LA REFORMA DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE 2012

Sumario
1. La sistemtica de la reforma
2. El objetivo bsico: la exaltacin de la
funcin de adaptacin de los instrumentos nacidos de la autonoma negocial a
las necesidades de la empresa
3. La inaplicacin de las condiciones de
trabajo colectivamente pactadas A. La (relativa) unificacin de los regmenes
jurdicos anteriormente existentes B. La inaplicacin de las condiciones
laborales convenidas en acuerdo o pacto colectivo C. La inaplicacin de las
condiciones laborales pactadas en convenio colectivo estatutario 4. La
prioridad aplicativa del convenio de empresa. Su condicin de regla de orden
pblico 5. La limitacin de la ultraactividad 6. Los cambios en el contenido
mnimo de los convenios colectivos: el retorno a la situacin anterior a la
reforma de 2011 7. Los meros retoques 8. Una valoracin final

Fernando Valds Dal-R

Catedrtico de Derecho del Trabajo
Magistrado del Tribunal Constitucional

1. La sistemtica de la reforma
1. Siguiendo la estela abierta en su momento por el RD-Ley 10/2010, de
16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y
proseguida posteriormente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de igual
denominacin, el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, primero, y la Ley 3/2012, de
6 de julio, ms tarde 1, han procedido a unificar algunas de las medidas
adoptadas bajo el mismo objetivo que, de manera ms formal que sustantiva,
las disposiciones predecesoras ya haban agrupado. El captulo III de las
normas aprobadas en 2012, la de urgencia y la ordinaria, se intitula medidas
para favorecer la flexibilidad interna como alternativa a la destruccin de
empleo, terminologa sta prxima a la que aquellas otras normas, las del ao
2012, rotularon sus respectivos captulos II: medidas para favorecer la
flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la
reduccin de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo.
Una simple comparacin entre una y otra rbrica evidencia la estrecha
similitud en la definicin, al menos en su mera semntica, del objetivo al que
esas medidas pretenden servir, que es uno y el mismo: facilitar la flexibilidad
interna. Pero esta sencilla operacin de lectura tambin descubre la relevante
diferencia existente en el modo que se percibe como prioritario para la
consecucin del objetivo confesado. Las previsiones establecidas en las
disposiciones adoptadas en el 2012, destinadas a facilitar la adaptabilidad de
las condiciones de trabajo y de la organizacin de trabajo a las necesidades
cambiantes de las organizaciones productivas, no se entienden ya como
medidas negociadas. El adjetivo negociado ha sido eliminado del rtulo de
esas medidas, que quedan designadas por su nuda denominacin.
En realidad y bien mirado, es de agradecer a los legisladores que han
dictado estas dos normas, la de urgencia y la ordinaria, este rasgo de
sinceridad terminolgica, que no hace otra cosa que anticipar, desde la misma
rotulacin, el cauce a travs del cual se pretende lograr la implantacin de las
acciones internas de adaptabilidad y que no es otro que la voluntad unilateral
del empresario. El anterior mtodo negocial queda desterrado como
instrumento apropiado de adecuacin de las condiciones de trabajo a las
necesidades del mercado y, en su lugar, a la voluntad unilateral, ejercitable a
veces de manera directa y abierta y otras de manera indirecta o derivada, se le
conceden poderes muy amplios, las ms de las veces instalados, mediante
reglas de ingeniera jurdica, al abrigo de todo tipo de control. Desde luego, del
control de los trabajadores, ejercido mediante sus representantes; pero tambin
del control de los poderes pblicos, sean estos administrativos o judiciales. Por
este lado, no resulta exagerado afirmar que la reforma de 2012 2 intenta
reinstalar en nuestro sistema jurdico la antaona concepcin de la empresa
como un territorio de exclusiva gestin por el empresario, rescatando del bal
de la memoria, a donde le haba desterrado la clusula constitucional del
1

Estas dos normas, por cierto, se han apropiado o han hecho suya, en su ms estricta literalidad, la
denominacin de las anteriores. Este mimetismo terminolgico persigue, muy probablemente, ofrecer una
visin continuista entre las reformas de 2010 y 2012
2
A partir de ahora, las referencias y menciones que se efecten en el texto a la reforma de 2012 han de
entenderse realizadas, salvo aclaracin en contrario, a la Ley 3/2012

Estado social y democrtico de Derecho, la figura del empresario como el

Seor de su casa (Herr im House), figura sta ligada a concepciones
autoritarias de los sistemas de relaciones laborales. A lo largo de las
reflexiones que siguen habr ocasin de demostrar tan serio reproche, que
conviene ya haber sacado a la luz desde un principio.

2. Las normas que procedieron a juridificar el concepto de flexibilidad

interna, el RD-Ley 19/2010 y la Ley 35/2010, no se limitaron, como hubiera sido
lo razonable, a favorecer las medidas de adaptabilidad de las condiciones de
trabajo y de la propia organizacin del trabajo sometidas a lo que, con frmula
deliberadamente genrica, cabe denominar como fruto de los (des)equilibrios
contractuales derivados del ejercicio por las partes del contrato de trabajo de
sus poderes, de carcter predominantemente interno o inherente a la relacin
laboral y preferentemente externo o concedido, segn donde se coloque el
punto de mira: en el empresario o en los trabajadores. Excedindose de ese
primer campo, aquellas normas desplazaron los instrumentos de adaptabilidad
hasta otro territorio en el que las condiciones de trabajo ya no vienen
amparadas en actos de autonoma individual, nacidos del encuentro de sujetos
a los que el mercado instala en una posicin de marcada y visible asimetra
contractual, sino en decisiones procedentes de la autonoma colectiva. En
correspondencia con esta lgica, los captulos II de aquellas normas, las que
instrumentaron la reforma de 2010, tras revisar el rgimen jurdico de algunas
de las instituciones laborales que articulan el ejercicio por el empresario de sus
poderes de variacin de las condiciones pactadas (movilidad geogrfica,
modificaciones sustanciales de la condiciones de trabajo o reduccin de la
jornada), tambin entraron a revisar el rgimen de inaplicacin de las
condiciones contenidas en los convenios colectivos de eficacia general.
El RD-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 han optado por circular en las roderas
apuntadas por las normas precedentes. Pero mostrando una mayor ambicin,
han ensanchado la profundidad de las mismas, incrementando los poderes
empresariales de adaptacin de los productos de la actividad contractual
colectiva a la organizacin de trabajo. En otras palabras, las dos disposiciones
legales dictadas en 2012 han procedido a agrandar el campo de aplicacin de
las medidas de flexibilidad interna sobre la negociacin colectiva, extendindolo
ms all de la institucin que, desde la reforma de 1994, ya vena
configurndose como un supuesto tpico al servicio de las frmulas de
adaptacin del convenio aplicable a la empresa. En tal sentido y dando una
vuelta de tuerca a la funcin de gestin del convenio colectivo, el legislador
reformista de 2012 ha alterado otras reglas que solo de manera abiertamente
forzada pueden ser tildadas como medidas de flexibilidad interna y que afectan
a la solucin de los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos (art.
84.1 ET) as como a la vigencia aplicativa de los convenios colectivos
denunciados y vencidos (art. 86.3 ET).
Al margen de lo anterior, el art. 14 de la Ley 3/2012 no se limita a incluir
en su contenido las mudanzas normativas de los arts. 82.3, 84.1 y 86.3 ET, ya
mencionadas, y que la antecedente norma de urgencia haba calificado como
medidas destinadas a favorecer la flexibilidad interna de la empresa como

alternativa a la destruccin de empleo. Adicionalmente y apartndose de

manera ostentosa de las ms elementales exigencias de la tcnica legislativa,
la reforma de 2012 tambin incorpora la revisin de otros tres preceptos del
Ttulo III ET cuyo objetivo es, de un lado, aligerar el contenido obligatorio de los
convenios colectivos (art. 85.3) y el procedimiento negocial (art. 89.3) y, de otro
y contradictoriamente a la opcin de poltica de derecho que los cambios
anteriores sugieren, alargar el plazo del que dispone la autoridad laboral para la
publicacin obligatoria y gratuita en los correspondientes diarios oficiales de los
convenios colectivos que le son presentados para su registro y depsito 3.

2. El objetivo bsico: la exaltacin de la funcin de adaptacin de los

instrumentos nacidos de la autonoma negocial a las necesidades de la
empresa
3. Al menos desde una perspectiva terica, la coherencia interna en las
opciones de poltica de derecho constituye uno de los atributos de cualquier
norma jurdica y, por tanto y tambin, de las que afectan al complejo universo
de las relaciones laborales. Probablemente, esta nota de coherencia se hace
ms presente e, incluso, resulta ms exigible en las disposiciones destinadas a
reformar de manera parcial y en un concreto momento histrico su contenido
normativo. Desde luego, el atributo de coherencia no impide que una norma
persiga una pluralidad de objetivos; pero no consiente que los mismos sean
contrarios o contradictorios o, lo que es igual, han de mantener entre s un
dilogo de complementariedad.
Como las reformas laborales que le han precedido en el tiempo, tambin
la aprobada en el 2012 obedece a una lgica finalista, que los prembulos de
las normas que la han articulado se encargan de expresar. No es mi propsito
entrar a examinar ni los objetivos u opciones de poltica de derecho a los que,
conforme dichos prembulos declaran enfticamente, sirven las disposiciones
reformistas ni, con un punto de mayor inters, el nivel de correspondencia entre
los objetivos enunciados y las reglas a travs de las cuales se intenta su
consecucin. Con una menor ambicin, y sin perjuicio de lo que ha de
razonarse en ulteriores epgrafes, intentar aflorar e identificar las grandes
opciones de poltica de derecho que informan la reforma de la negociacin
colectiva efectuada por la Ley 3/2012. Pero antes de entrar en el tema apenas
enunciado, no me parece impertinente efectuar unas breves observaciones de
ndole metodolgico.
En este orden de cosas, no estar de ms recordar el objetivo esencial
que busca la reforma de 2012 y que la exposicin de motivos de la Ley 3/2012
reiterando los trminos de la del RD-Ley 3/2012 - expresa con notable
claridad sintctica: la reforma laboral que recoge esta Ley es completa y
equilibrada y contiene medidas incisivas y de aplicacin inmediata, al objeto de
establecer un marco claro que contribuya a la gestin eficaz de las relaciones
3

Sobre los cambios normativos del Ttulo III llevados a cabo por la reforma de 2012, vid., entre otros,
RODRGUEZ PIERO Y BRAVO-FERRER (2012), SALA FRANCO (2012), CRUZ VILLALN
(2012), MERINO SEGOVIA (2012), ESCUDERO RODRGUEZ (2012) y GONZLEZ ORTEGA
(2012).

laborales y que facilite la creacin de puestos de trabajo, as como la

estabilidad en el empleo que necesita nuestro pas. Sin entrar a discutir el nivel
de coherencia entre el objetivo enunciado y las medidas adoptadas para su
consecucin, puede convenirse sin esfuerzo alguno que, para el legislador
reformista, este es el principal objetivo; aqul que, se supone, sirvi para la
delimitacin de las instituciones laborales cuyo rgimen jurdico haba de ser
revisado as como para la eleccin de las tcnicas ms adecuadas para su
logro. Pero ello afirmado, tambin puede convenirse que el legislador
reformista, adems de este objetivo macro, ha asignado a las mudanzas
efectuadas en alguna de las instituciones afectadas por los cambios unos
objetivos concretos y singulares, objetivos stos que habrn de mantener, en
su instrumentacin, una estrecha vinculacin con aqul otro, con el que informa
la entera reforma.
Es esta una conclusin que, respecto de la negociacin colectiva, queda
confirmada por el propio legislador que, al comentar las novedades
introducidas en la ordenacin del sistema negocial estatutario, identifica un
objetivo comn en relacin con los tres grandes cambios llevados a cabo en
materia de negociacin colectiva: la inaplicacin del convenio colectivo en
vigor, la prioridad aplicativa al convenio de empresa y la limitacin de la
ultraactividad de los convenios colectivos denunciados y cencidos. En tal
sentido, el prr. 5 del epgrafe IV de la exposicin de motivos de la Ley 3/2012
dir, haciendo suya en su ms estricta literalidad la diccin manejada por el
prembulo de la norma de urgencia, que las modificaciones operadas en estas
materias responden al objetivo de procurar que la negociacin colectiva sea un
instrumento, y no un obstculo, para adaptar las condiciones laborales a las
concretas circunstancias de la empresa.
Al margen de la nitidez con la que la locucin entrecomillada expresa la
ideologa que ha actuado como cimiento de la propia reforma, ideologa que
responde con una notable fidelidad al pensamiento neoliberal, lo que me
interesa destacar ahora es la completa correspondencia entre el objetivo
principal expresamente asignado a la reforma de la negociacin colectiva y las
tcnicas utilizadas para su logro. Como sin disimulo alguno se manifiesta, la
finalidad de las mudanzas concretadas en el sistema negocial socialmente
tpico en Espaa, el de eficacia general, no es otra que la de convertir los
productos de la actividad contractual colectiva en simples utensilios al servicio
de los intereses de las empresas. En otras palabras, los cambios establecidos
en el Ttulo III ET tienen como objetivo bsico exacerbar la funcin de gestin
de los convenios y acuerdos colectivos.

4. La negociacin colectiva, entendida como institucin nuclear de

cualquier sistema libre de relaciones laborales, ha venido cumpliendo, en lo
esencial, dos grandes funciones: econmica una y poltica la otra. En su
dimensin econmica, la negociacin colectiva ha sido y sigue siendo un
instrumento para la determinacin convenida, en lugar de impuesta, de las
condiciones que ordenan en las hoy denominadas economas de mercado,
antes capitalistas, el trabajo por cuenta ajena y dependiente; un medio de
ordenacin del mercado de trabajo, dotado, en razn de los sujetos

intervinientes y del procedimiento a travs del cual estos adoptan sus

decisiones, de una flexibilidad muy superior a la que cuentan los restantes
cauces de regulacin de las condiciones de trabajo: el legal, el contractual
individual o, en fin, el unilateral del empresario, por citar los ms significativos.
Del lado de los trabajadores, esta funcin ha erigido a la negociacin colectiva
en el instrumento principal de ordenacin del mercado de trabajo, logrando la
mejora de sus condiciones de trabajo y, con ello, el progreso y cohesin
sociales. Y, del lado de los empresarios, ha contribuido de una manera eficaz y
transparente a asegurar una concurrencia leal entre las empresas,
desplazando la mejora de la competitividad hacia campos distintos de los
laborales, como pueden ser, a ttulo de ejemplo, la formacin, la inversin, la
innovacin o la eficiencia en el servicio. En su dimensin poltica, la
negociacin colectiva es un mecanismo de regulacin de poder; constituye un
uso diplomtico del poder, expresin sta en la que el trmino diplomtico no
alude al modo como se desenvuelve el proceso negociador (habilidad,
flexibilidad o dureza, entre otros atributos) sino al empleo calculado de la
estrategia de poder 4.
En resumen, la contratacin colectiva puede ser entendida como un
complejo y delicado proceso poltico-social cuyo input es el conflicto y cuyo
output son las normas contratadas. O en trminos funcionales, la negociacin
colectiva es un mecanismo de resolucin de conflictos (conflict resolving) as
como de creacin de normas (rule-making). Es el principal procedimiento
ideado en las sociedades democrticas para asegurar el mantenimiento del
conflicto entre el capital y el trabajo dentro de lmites socialmente aceptables.
Desde una perspectiva jurdica, una y otra funcin, la econmica y la
poltica, fueron inicialmente denominadas, por los fundadores del entonces
derecho emergente del trabajo, como funcin normativa y funcin obligacional.
No es cuestin ahora de entrar a analizar los trminos de esta transposicin, de
la transformacin de las funciones econmica y poltica en normativa y
obligacional, bastando con destacar que esta diferenciacin ha sido un
constante compaero de viaje de las sucesivas elaboraciones doctrinales
acerca de la autonoma contractual colectiva, habiendo logrado mantener
durante las diferentes etapas del ya no corto trayecto histrico recorrido por el
derecho del trabajo un espacio de centralidad en la teora general del convenio
colectivo 5.
Pero lo anterior recordado, en lo que ahora interesa reparar es que, en
los nuevos escenarios, a esas dos clsicas funciones se ha venido a adicionar
una tercera: la funcin de gestin. Tal funcin trae causa en el descubrimiento
por parte de los empresarios de la aptitud de la negociacin colectiva para
actuar como instrumento de gestin flexible tanto del trabajo como, sobre todo,
de la organizacin del trabajo. Lo que late en la aparicin y consolidacin de
esta nueva funcin es la nocin de empresa flexible, sujeta a constantes
movimientos de adaptacin frente los cambiantes requerimientos del mercado.

4
5

Cfr. FLANDERS (1971, 39)

Para un mayor detalle, VALDES DAL-R (2011a, 3)

La implantacin de los mecanismos adecuados para el desarrollo de la

funcin de gestin constituye, de seguro, una constante de nuestro sistema de
negociacin colectiva durante los ltimos aos. En tal sentido y sin descender
al examen del concreto contenido de los convenios colectivos, que no hara
sino acreditar la creciente relevancia y centralidad de la misma, de ella se han
venido ocupando de manera sistemtica los acuerdos interprofesionales sobre
negociacin colectiva suscritos a lo largo de la primera dcada del presente
siglo (ANCs). En tal sentido, ya en el primero de ellos, en el ANC-2002, las
organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales ms
representativas de mbito estatal, tras manifestar que las necesidades de las
empresas de responder a un entorno que se modifica con rapidez exigen el
desarrollo de su capacidad de adaptacin, al que deben contribuir tambin las
relaciones laborales mediante la aplicacin de los mecanismos de flexibilidad
interna, declararn que los convenios colectivos tienen la capacidad de tratar
un conjunto de elementos que permiten avanzar en esa direccin.
Sern estas, como ya se ha anticipado, unas ideas ininterrumpidamente
reiteradas por los ANCs ulteriores, volviendo a quedar plasmadas en el
acuerdo que cierra, hasta el presente, esta serie de acuerdos
interprofesionales: el correspondiente al trienio 2012-2014. En este ltimo
AENC, suscrito el 25 de enero de 2012, las organizaciones firmantes (CC.OO y
UGT, de un lado, y CEOE y CEPYME, de otro) manifiestan que los convenios
deberan incorporar la flexibilidad interna, (...), como una potente herramienta
para facilitar las adaptacin competitiva de las empresas. Por otra parte, esta
nueva funcin de los convenios colectivos tambin ocupa un lugar esencial en
los acuerdos tripartitos, fruto de los procesos de concertacin social. As, y por
limitar la referencia al ms reciente, las partes firmantes del Acuerdo Social y
Econmico (ASE) de febrero de 2011 proclamarn en su parte introductoria
que la negociacin colectiva juega un papel esencial para que, desde una
representacin y participacin real de empresarios y trabajadores, se produzca
una mejora en la organizacin del trabajo (...).
La funcin de gestin del convenio, como no poda ser de otro modo,
tambin ha estado presente en los ltimos movimientos legislativos. En tal
sentido, tal fue la opcin de poltica de derecho a la que respondi el mandato
formulado al Gobierno por la disposicin adicional vigsima primera de la Ley
35/2010 de adoptar, en caso de que los interlocutores sociales no alcanzasen
acuerdo para la reforma de la negociacin colectiva, las iniciativas que
correspondan para lograr, entre otros objetivos, incluido el encargado de
desarrollar su funcin tradicional, consistente en actuar como procedimiento
de fijacin de las condiciones laborales y de empleo, la adaptacin a las
necesidades de los trabajadores, las empresas y sectores productivos. En esta
locucin no solo hay una expresa alusin a la funcin de gestin del convenio
colectivo; adems de ella, el legislador reconoce la centralidad que la misma ha
ido adquiriendo, hasta el punto de comprometerse en adoptar las medidas
necesarias para su plena y satisfactoria puesta en prctica. Y tambin fue la
lgica de la que se hizo eco el RD-Ley 7/2011 al afirmar en su exposicin de
motivos que con la reforma se persigue introducir mayores niveles de
dinamismo y agilidad en la negociacin colectiva (...), de manera que se

aumente su capacidad de adaptabilidad a los cambios en la situacin

econmica y sociolaboral (...) 6.

5. Ya he sealado que la reforma 2012 exacerba hasta lmites

desconocidos en nuestro ordenamiento la funcin de gestin del convenio
colectivo. Como habr oportunidad de fundamentar ms adelante, algunos de
los cambios legislativos adoptados por el RD-Ley 3/2012, primero, y hechos
suyos por la Ley 3/2012, ms tarde, han debilitado las funciones ms
tradicionales de la negociacin colectiva, a la que aquellas normas conciben
simple y rudamente como un simple utensilio puesto al servicio de la capacidad
del empresario de adaptar su organizacin productiva no solo a los razonables
y verificables requerimientos exigidos por un mercado en constante cambio
sino, ms genricamente, al inters de la empresa, apreciado conforme a
cnones subjetivos. La prioridad aplicativa concedida, sin limitacin de tipo
alguno, a los convenios de empresa y la supresin del rgimen hasta ahora
vigente de ultraactividad traslucen y expresan una contundente opcin de
poltica de derecho: el convenio colectivo es un mero aparejo de los intereses
empresariales y, como tal, sustituible o modificable a su voluntad.
De otro lado, tal relevante cambio no se ha materializado de una manera
concertada y consensuada a travs de una de estas dos vas: la apropiacin de
las orientaciones ya pactadas por los agentes sociales y enunciadas en el
citado AENC 2012-2014 o la apertura previa de un proceso de dilogo social
tripartito. Muy antes al contrario y poniendo entre parntesis la dilatada y
arraigada cultura poltica de concertacin social existente entre nostros, esta
ltima reforma se ha instrumentado a travs de una decisin legal,
unilateralmente elaborada e imperativamente impuesta, y que no fue en
momento alguno ni tan siquiera consultada con las organizaciones de
representacin de intereses de los trabajadores y empresarios.
Tienen razn los prembulos del RD-Ley 3/2002 y de la Ley 3/2012 al
afirmar que es este un objetivo comn, al que sirve la integridad de los cambios
operados en los contenidos normativos de los arts. 82.3 (inaplicacin del
convenio colectivo), 84.1 (prioridad aplicativa del convenio de empresa) y 86.3
(ultraactividad). En todo caso, un examen de conjunto de las modificaciones
introducidas en estos pasajes legales constituye el nico medio que puede
ofrecer la verdadera medida de hasta qu punto el legislador reformista ha
acentuado la funcin de gestin del convenio. Dejando para momentos
posteriores el anlisis concreto de esas modificaciones, no resultar
impertinente ilustrar la tesis aqu mantenida con algunos ejemplos. En
concreto, invocar tres, relacionados precisamente con los cambios efectuados
en cada uno de los mencionados preceptos legales, que son los que, en
realidad, instrumentan la intensa reforma experimentada por nuestro sistema
negocial estatutario.
Como habr ocasin de hacer constar en breve con el debido detalle, la
regulacin legal vigente hasta la reforma de 2012 estableca como nico mbito
6

Cfr. prr. 3, IV del prembulo del RDL-Ley 7/2011

convencional en el que resultaba viable la inaplicacin del salario el del

convenio sectorial. La finalidad del antiguo art. 82.3 ET era, as pues, la de
permitir a las empresas salir descolgarse en la jerga consolidada - de la
disciplina econmica del convenio de sector que resultase de aplicacin. Entre
otras muchas alteraciones, el nuevo rgimen jurdico de esta institucin
consiente ahora a las empresas la inaplicacin salarial establecida en los dos
grandes niveles convencionales: el sectorial, pero tambin el de empresa. Esta
regla novedosa constituye un buen ejemplo de la comprensin que el legislador
tiene del convenio, al que se concibe, ante todo y sobre todo, como un
instrumento que, con independencia del lugar y momento de negociacin, ha
de permanecer en una constante expectativa de excepcin aplicativa o, lo que
es igual, ha de ser siempre susceptible de adaptarse a las circunstancias
econmicas, productivas, organizativas y tcnicas de la empresa; esto es, a las
vicisitudes tanto exgenas como endgenas que experimenta la gestin que
hace el empresario de su propia organizacin productiva.
Aun cuando la funcin de gestin es predicable del convenio, sea cual
fuere su mbito aplicativo, puede aceptarse que el nivel ms adecuado para el
desenvolvimiento de esta funcin es el nivel empresa o similar (centro de
trabajo y grupos de empresa organizados conforme a un principio de
concentracin). Por consiguiente, la descentralizacin negocial en estos ltimos
mbitos se convierte en la mejor garanta para que el convenio pueda cumplir
de manera natural las funciones de acomodacin y ajuste de las condiciones
de trabajo a la marcha de la empresa. La reforma del art. 84 ET por parte del
RD-Ley 7/2011 se hizo eco de la estrecha relacin existente entre la funcin de
gestin del convenio y la descentralizacin negocial en el nivel de empresa,
instituyendo una segunda excepcin al juego de la regla general de
concurrencia entre convenios colectivos, la del prior in tempore, consistente en
la atribucin al convenio de empresa posterior in tempore de una limitada
prioridad aplicativa, cuya vigencia, en todo caso, qued condicionada a la
inexistencia de pacto en contrario previsto en un acuerdo o en un convenio
estatal o autonmico. Ahora, la reforma de 2012 no solamente ha procedido a
suprimir este ltimo condicionamiento; dando una vuelta de tuerca a la
liberalizacin de la negociacin de empresa, ha configurado la prioridad
aplicativa del convenio de empresa como una norma de orden pblico,
quedando instalada al abrigo de la disposicin por parte de niveles negociales
superiores.
El tercer y ltimo de los ejemplos de esta concreta opcin de poltica del
derecho en que consiste la exacerbacin mxima de la funcin de gestin lo
ilustra la regulacin de la ultraactividad. En su nueva redaccin, el art. 86.3 ET
establece la prdida de vigencia del convenio denunciado y vencido de no
alcanzarse acuerdo sustitutorio transcurrido el plazo de un ao, contado a partir
de su denuncia. En semejante hiptesis, el precepto prev la aplicacin del
convenio de mbito superior. Analizados estos cambios desde una perspectiva
de conjunto, la drstica limitacin de la ultraactividad y la inclusin del convenio
que pierde vigencia en el mbito del convenio de nivel superior son previsiones
que, al margen de otras finalidades, pueden facilitar en nuestro sistema
negocial la descentralizacin negocial en la empresa y, por consiguiente,
contribuir a la funcin de gestin del convenio. Sin perjuicio de lo que se

razonar ms adelante, esta conexin trae causa en los dos siguientes datos
de nuestra estructura contractual colectiva: la configuracin del mbito
provincial como nivel negocial tpico 7 y la generalizada ausencia, en los
sectores productivos en los que se negocia en la empresa, de convenios de
mbito superior, estatal o autonmico. En una realidad negocial como la tan
brevemente descrita, la prdida de vigencia de los convenios sectoriales
provinciales no podr llevar aparejada las ms de las veces - al menos hasta el
presente una entrada en el mbito aplicativo de un convenio superior, por la
sencilla razn de la inexistencia del mismo. El resultado ser un vaco
convencional que pudiera intentar solucionarse, y siempre que hubiere
representaciones de trabajadores legalmente legitimadas para convenir,
mediante negociaciones empresariales, que pueden cerrarse a travs de uno
de estos dos instrumentos: convenio de empresa o acuerdo de empresa.
En relacin con esta ltima conclusin, an me importa efectuar una
observacin adicional. Es sabido que la figura del acuerdo de empresa,
prcticamente desconocida por la versin original del ET, habra de
experimentar un notable refuerzo y reconocimiento legal con motivo de la
reforma de 1994 que, de otro lado, diversific su tipologa funcional 8. A partir de
entonces, los acuerdos de empresa han conocido una formidable expansin,
sin que hasta el momento se hayan adoptado las medidas administrativas
oportunas para disponer de un adecuado conocimiento sobre los elementos
caracterizadores (lugares de firma, contenido o vigencia, por citar algunos de
los ms significativos) de esa modalidad contractual colectiva. En este
contexto, no me parece atrevido afirmar que la reforma de 2012 va a producir
una nada desdeable multiplicacin de los acuerdos de empresa, en gran
medida debido al incremento en el uso del recurso a medidas que exigen la
apertura de un trmite de consultas o de un proceso negocial. Todo ello, una
vez ms, puede propiciar la intensificacin de la funcin de gestin de la
negociacin colectiva.
En otro orden de consideraciones, la reforma de 2012 no se ha limitado
a multiplicar las oportunidades para el desarrollo, por parte de la actividad
contractual colectiva, de la tan citada funcin de gestin a travs de la cual el
empresario persigue y, normalmente, lograr la acomodacin de las
condiciones de trabajo a las necesidades de la empresa. Adems de agudizar
esta funcin y como un deliberado complemento de esta opcin de poltica de
derecho, el legislador reformista ha introducido algunas previsiones destinadas
a debilitar o desdibujar las funciones tradicionales de la negociacin colectiva,
la econmica y la poltica. Es sta, por lo dems, una orientacin de poltica
legislativa que la reforma concreta con carcter transversal, pudiendo
apreciarse, pues, en la prctica totalidad de las instituciones laborales
alteradas.
Por lo pronto, el debilitamiento de la funcin econmica se lleva a cabo
configurando ciertas reglas jurdicas como de derecho necesario absoluto; esto
7

Vid. VALDES DAL-R (2011b, 33)

Vid., entre otros, ESCUDERO RODRGUEZ (1995), MURCIA CLAVERIA (1996), GARCA
MURCIA (1998), ELORZA GUERRERO (2000), GARCIA MURCIA (2008) y ELORZA GUERRERO
(2008)
8

10

es, cerrando el paso al ejercicio por la negociacin colectiva de su accin

normativa. Pero adems de haber acrecido la densidad del orden pblico
laboral en nuestro ordenamiento jurdico, el legislador reformista de 2012 ha
introducido una nueva causa en la caracterizacin de la norma laboral como
espacio vedado al ejercicio por la contratacin colectiva de su funcin ms
tradicional, aquella que estuvo en el momento de aparicin y la ha acompaado
a lo largo de su ya no corto recorrido histrico. Hasta el presente, en efecto,
dicha caracterizacin ha venido amparada en alguna de estas dos causas:
tutela de los trabajadores, sealadamente de sus derechos fundamentales9, y
garanta de la unidad del ordenamiento jurdico en su conjunto 10. La reforma de
2012 ha adicionado una nueva motivacin, vinculada ahora a la defensa de las
oportunidades de implantacin por el empresario de todo tipo de medidas de
flexibilidad y en modo alguno de flexiseguridad, como interesadamente
sugieren los prembulos de las disposiciones legales reformistas -,
sealadamente las internas. El establecimiento de una duracin del perodo de
prueba de un ao, en todo caso, en el nuevo contrato de fomento de los
emprendedores 11 y la atribucin a los convenios de empresa de una regla de
prioridad aplicativa ilustran de manera ejemplar estas orientaciones.
Adems de este incremento del derecho necesario absoluto, que lleva
aparejado, como efecto automtico, el debilitamiento de la funcin normativa
del convenio o acuerdo colectivo, el legislador tambin ha actuado en el frente
de la funcin poltica, mermando su margen de maniobra y su capacidad de
expresin. Un ejemplo clamoroso de esta actuacin lo ofrece la implantacin de
la frmula del arbitraje obligatorio en caso de ausencia de acuerdo en las
iniciativas empresariales de inaplicacin del convenio colectivo (art. 83.2 ET).

3. La inaplicacin de las condiciones de trabajo colectivamente pactadas

A. La (relativa) unificacin de los regmenes jurdicos anteriormente
existentes
6. Dentro del captulo de las intensas y extensas novedades normativas
introducidas por la reforma laboral de 1994, la relativa a las modificaciones de
las condiciones de trabajo establecidas en los productos nacidos de la
autonoma negocial ocupa, sin duda alguna, un lugar de especial relevancia.
No es mi intencin, ni el momento lo requiere, entrar en un estudio ni tan
siquiera superficial del rgimen jurdico de la institucin implantada por la ley
11/1994, que ha sido objeto, desde sus primeros momentos, de una constante
atencin por parte de nuestra doctrina cientfica 12. A los efectos que aqu
importa, bastar con recordar que aquella reforma, en lugar de efectuar un
tratamiento unificado, opt por diversificar la ordenacin jurdica, utilizando al
efecto un doble ngulo de referencia: de un lado, la sujecin o no del
9

A esta causa responden, por ejemplos, las reglas de orden pblico enunciadas en los arts: 6.1, 6.2, 6.3,
prr. 1, 11.c o 27.2, todos ellos del ET
10
Vid, a ttulo ejemplificativo, arts. 7.a y b y 26.4 ET
11
Cfr. art. 4.3 Ley 3/2012
12
Entre la abundante bibliografa, vid: CRUZ VILLALN (1994), VALDEOLIVAS GARCIA (1996),
ROMAN DE LA TORRE (2000) y VALLEJO DACOSTA (2002)

11

instrumento contractual colectivo a la disciplina del Ttulo III ET y, de otro, la

naturaleza de la condicin susceptible de ser modificada.
Atendiendo al primer punto de vista, el revisado art. 41 ET instituy un
rgimen jurdico diferenciado en razn de la calificacin de los pactos
colectivos objeto de modificacin como estatutarios o como extraestatutarios,
consistiendo la caracterstica ms acusada del respectivo tratamiento
normativo de unos y otros la distinta fuente habilitada para la adopcin de la
decisin definitiva. La modificacin de las condiciones de trabajo contenidas en
acuerdo o pacto colectivo extraestatutario 13 habra de comportar, como regla
general, la apertura de un trmite de consultas con los representantes de los
trabajadores, atribuyndose al empresario, no obstante y en caso de ausencia
de acuerdo, la facultad de adoptar la decisin modificativa. Por el contrario, la
modificacin de las condiciones de trabajo fijadas en convenios regulados en el
Ttulo III ET quedaba condicionada a la celebracin del correspondiente
acuerdo con la representacin de los trabajadores.
No entra en mi crculo de intenciones proseguir examinando esta
primera distincin legal; pero me parece pertinente efectuar una doble y
combinada observacin. En primer lugar, no estar de ms insistir en que, a mi
juicio, el criterio de diferenciacin no se fundament en un criterio de ndole
sustantiva, como pudiera haber sido la distinta eficacia jurdica o la diversa
eficacia personal de los productos colectivos negociados. Y ello por cuanto en
nuestro sistema jurdico ni los denominados convenios estatutarios son los
nicos instrumentos contractuales dotados de eficacia personal general,
atributo ste que tambin renen los acuerdos colectivos suscritos por las
representaciones unitarias o las representaciones sindicales que cuenten en la
empresa con la mayora de la audiencia electoral, ni los legalmente calificados
como acuerdos o pactos colectivos carecen de la fuerza vinculante
constitucionalmente garantizada a todo producto derivado de la negociacin
colectiva 14. En suma, el criterio que subyace en esta primera diferenciacin es
de estricta legalidad ordinaria o, si se prefiere, de determinacin de la
normativa aplicable al acuerdo o convenio que enuncia la condicin de trabajo
que se pretende modificar. En este entorno normativo y entro en la segunda
observacin no son de extraar las dudas expresadas por un solvente sector
de nuestra doctrina cientfica 15 sobre la conformidad constitucional de la
decisin del legislador de 1994 de conferir a la unilateral voluntad del
empresario la facultad de introducir modificaciones en una fuente colectiva,
nacida del comn acuerdo de sujetos colectivos, condicin sta que tambin
corresponde al empresario que, cuando interviene en un proceso negocial, lo
hace no como empleador, parte de una pluralidad de contratos de trabajo, sino,
y ello es bien diferente, como empresario, titular de una organizacin
productiva.

13

El art. 41.2 ET rehuy utilizar la expresin convenio extraestatutario, aludiendo a acuerdo o pacto
colectivo, nocin sta que, por contraposicin al lenguaje empleado en el art. 41.6 ET (convenios
colectivos regulados en el Ttulo III de esta ley), haba de entenderse como equivalente a cualquier
producto contractual colectivo no sujeto a la disciplina estatutaria.
14
Vid. la argumentacin de las conclusiones del texto en VALDES DAL-R (2004, 21)
15
Vid. CRUZ VILLALN (1994, 134)

12

La segunda diferenciacin en orden al tratamiento atribuido por la

reforma de 1994 a la institucin ahora a examen, aplicable exclusivamente a
las iniciativas modificativas de los convenios colectivos estatutarios, habra de
fundamentarse en la naturaleza de la condicin laboral objeto de modificacin,
establecindose al efecto dos regmenes jurdicos. El primero de ellos,
integrado en el propio art. 41 ET, se configur como regla de aplicacin
generalizada a todas las condiciones de trabajo, sin otra excepcin que la
salarial, cuya regulacin vino a incrustarse en el art. 82.3 del texto estatutario.

7. La reforma de 2012 ha llevado a cabo una intensa revisin de la

institucin modificativa de las condiciones de trabajo colectivamente pactada,
revisin sta que se ha desarrollado a travs de dos vertientes: de carcter
sistemtico, la primera, y de ndole material, la segunda.
Centrando la atencin por el momento en la primera vertiente, las
disposiciones legales encargadas de instrumentar aquella reforma han
procedido a unificar el tratamiento jurdico de aquella institucin. Pero ha sido
sta una unificacin parcial, pues ha afectado exclusivamente a la modificacin
de las condiciones pactadas en convenio colectivo estatutario 16. Con
anterioridad, el que puede calificarse como rgimen general de esta modalidad
novatoria colectiva se regulaba en el art. 41.6 ET; esto es, en un pasaje legal
ubicado en el captulo III del Ttulo I ET, que se abra y sigue abrindose con la
rbrica modificacin, suspensin y extincin del contrato de trabajo. De su
lado, el rgimen especial, el aplicable a las condiciones salariales, era objeto
de tratamiento normativo en el art. 82.3 del texto estatutario; es decir, en el
precepto de apertura del Ttulo III, dedicado, como es bien sabido, a establecer
las reglas de la negociacin colectiva estatutaria.
De los banales recordatorios que se vienen de realizar cabe inferir, sin
sombra alguna de incertidumbre, la errtica y extravagante sistemtica
adoptada, careciendo de la menor razonabilidad la ubicacin del rgimen
general de la institucin a examen en el precepto de cabecera dedicado a
enunciar las reglas, sustantivas y procedimentales, de la modificacin del
contrato de trabajo. Desde esta conclusin y manteniendo el razonamiento en
un plano estrictamente formal, la decisin del legislador reformista de refundir
el disperso tratamiento normativo, desplazando al art. 82.3 ET el rgimen
jurdico anteriormente instalado en el art. 41.6 ET y convirtiendo a aqul
precepto en el nico contenedor normativo de la modificacin de condiciones
de trabajo colectivas pactadas en convenio estatutario merece una valoracin
favorable. Este cambio, adems de aportar mayor certidumbre jurdica, cancela
la criticable ruptura del principio de correspondencia entre contenido normativo
y sistemtica legal
Es esta, sin embargo, una valoracin que no termina, al menos en mi
opinin, de poder ser enjuiciada positivamente. Y ello, por cuanto la unificacin
no ha alcanzado a todas las manifestaciones de modificacin de condiciones
colectivamente pactadas, incluidas las establecidas en acuerdos o pactos
16

Esta refundicin parcial ya fue propuesta por PREZ DE LOS COBOS/THIBAULT ARANDA (2010,
121)

13

colectivos. Esta actividad modificativa mantiene as, en el texto estatutario, la

criticable sistemtica decidida por el legislador reformista de 1994,
mantenimiento ste que, de seguro, ha venido amparado en las mismas
razones que, en su da, determinaron la asimilacin de aquel tipo modificativo a
la novacin contractual individual y que, brevemente enunciadas, tienen que
ver con la distinta intensidad que, desde el origen, se ha venido atribuyendo al
ejercicio por el empresarios de sus poderes directivos y organizativos, decisiva
en el caso de la modificacin de las condiciones de trabajo de origen
contractual, individual o colectivo extraestatutario, y compartida, tratndose de
condiciones laborales recogidas por convenios estatutarios.

B. La inaplicacin de las condiciones laborales convenidas en acuerdo o

pacto colectivo
8. Ya se ha hecho notar que el legislador reformista de 2012 no ha
alterado la sistemtica del rgimen jurdico de modificacin de condiciones
laborales convenidas en acuerdo o pacto colectivo, que mantiene su ubicacin
inicial; esto es, la adoptada por la reforma de 1994, luego hecha suya por los
cambios legislativos de 2010. Sin embargo y desde una perspectiva no ya
formal sino sustantiva, ese rgimen jurdico ha experimentado muy relevantes
cambios, que han afectado a la prctica totalidad de los elementos de la
regulacin y que obedecen todos ellos a una misma lgica, cual es la de
facilitar al empresario al mximo el ejercicio de su poder de acomodacin de
las condiciones de trabajo a las circunstancias cambiantes de su organizacin
productiva. No es mi propsito examinar la compleja revisin normativa que la
Ley 3/2012 ha llevado a cabo del art. 41 ET 17, precepto ste que ya fue
intensamente alterado por la reforma del 2010 18. No obstante ello, no me
parece impertinente efectuar algunas observaciones con las que no se
pretende sino demostrar la progresiva debilidad o, por ser ms preciso, el
constante deterioro institucional en que la legislacin ha ido instalando a los
productos nacidos de la negociacin colectiva extraestatutaria, a la que las
sucesivas reformas legales, y muy sealadamente la de 2012, han terminado
por privar de sus seas de identidad; de aquellas que la definen como
instrumentos nacidos
del ejercicio de
la autonoma colectiva,
constitucionalmente tutelada en el art. 37.1 CE.
En este orden de consideraciones, una notable entidad jurdica y
significativa relevancia prctica tiene la revisin introducida en el mbito de
imputacin normativa de la distincin entre las modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo de carcter individual y de carcter colectivo. Desde la
Ley 11/1994, esta distincin estaba basada en la naturaleza de la fuente
atributiva de la condicin que se pretenda modificar, regla general sta que, en
relacin con dos concretas condiciones, las funcionales y el horario de trabajo,
se excepcionaba, entrando entonces en juego otro criterio: el los umbrales;
esto es, el nmero de trabajadores afectados en funcin del censo de la
empresa. En todo caso, la calificacin de una concreta decisin modificativa del
17

Vid. MOLERO MARAN (2012), SAEZ LARA (2012) y SANGUINETTI RAYMOND (2012) y
ROQUETA BUJ (2012, 37)
18
Vid. MOLERO MARAN (2010)

14

empresario como individual o colectiva tena y sigue teniendo una relevante

consecuencia en la intensidad o grado de la participacin de los representantes
de los trabajadores: mientras que, al menos en la literalidad del art. 41 ET, las
modificaciones colectivas comportan la apertura de un perodo de consultas
con vistas a alcanzar un acuerdo, las modificaciones individuales se sustancian
en un simple deber de notificacin de la decisin adoptada a los mencionados
representantes.
El RD-Ley 3/2012, primero, y la Ley 3/2012, con posterioridad, han
revisado en profundidad el rgimen de diferenciacin entre modificaciones
individuales y colectivas, suprimiendo el criterio de la valoracin de la
naturaleza de la fuente de fijacin de la modificacin o, lo que es igual,
uniformando el rgimen jurdico en derredor de los umbrales. Con semejante
mudanza normativa, el mbito de las modificaciones sustanciales de dimensin
individual se ha ampliado en la misma dimensin en que se ha estrechado el
campo de vigencia de las modificaciones de carcter colectivo. Por ilustrar el
cambios con algunos sencillos ejemplos, las modificaciones de las condiciones
sobre jornada de trabajo, rgimen a turnos o sistema de remuneracin
establecidas en pactos colectivos o concedidas unilateralmente por el
empresario con efectos colectivos se definan con anterioridad como
modificaciones colectivas. Por consiguiente y fuera cual fuere el nmero de
trabajadores afectados, la adopcin de las mismas requera la apertura de un
periodo de consultas. Tras la entrada en vigor de las normas reformadoras de
2012, tales destacadas modificaciones han de entenderse como colectivas
nica y exclusivamente si el censo de trabajadores afectados excede los
umbrales legalmente previstos (art. 41.2)
Similar relevancia tiene la revisin del catlogo de condiciones de trabajo
que quedan sujetas, en su modificacin, al rgimen jurdico ex art. 41 ET.
Desde la Ley 11/1994, la doctrina cientfica y la jurisprudencia venan
debatiendo si el listado de condiciones en el anterior prrafo primero del art.
41.1 ET haba de entenderse ejemplificativo o exhaustivo, debate ste que se
haba centrado, sealadamente, en relacin con el quantum salarial. La
reforma de 2012 no ha zanjado este debate, que se mantiene abierto; no
obstante, lo ha resuelto de manera nominativa respecto de esta concreta
condicin de trabajo. De conformidad con la nueva redaccin dada al ahora
prrafo segundo del art. 41.1.d) ET, tendr la consideracin de modificacin
sustancial la que afecta al sistema de remuneracin y a la cuanta salarial.
En tercer lugar, en fin, la reforma de 2012 ha redefinido las causas
habilitantes para el ejercicio por el empresario de su poder extraordinario de
variacin. En tal sentido, el prrafo primero del art. 41.1 ET, tras declarar que
estas novaciones requieren la existencia de razones econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin que lo justifiquen, aade, en sus respectivos
mbitos de imputacin normativa, que se considerarn tales las que estn
relacionadas con la competitividad, productividad u organizacin tcnica o del
trabajo en la empresa. Por este lado, los legisladores del 2012, el de urgencia
y el ordinario, han eliminado de manera abrupta el anterior criterio, de carcter
teleolgico o finalista, que se vena utilizando para identificar a las citadas
causas, al amparo del cual los rganos de la jurisdiccin social (o algunos

15

rganos de ella) aplicaron muy a menudo el test de proporcionalidad entre la

medida adoptada y el objetivo por ella alcanzado a fin de verificar la regularidad
jurdica de la decisin empresarial adoptada. Y en su lugar, lo han sustituido
por un criterio enormemente difuso, en buena parte vinculado a factores
econmicos genricos, de carcter eminentemente exgeno a la actividad
productiva y por tanto al abrigo de controles rigurosos, y dotados de un
potencial aplicativo muy favorable para la validacin jurdica del ejercicio por el
empresario de los poderes extraordinarios que se le han concedido 19.
El juego combinado de las novedades normativas ofrece unos resultados
resueltamente pro empresariales, quebrando de manera brusca y sin causa
razonable el equilibrio entre los intereses de empresarios y trabajadores que
han de informar una institucin tan compleja y delicada como es la modificacin
sustancial de condiciones de trabajo. El nuevo rgimen jurdico refuerza sin
disimulo alguno y hasta lmites bien poco razonables los poderes
empresariales, cuyo ejercicio no ha sido moderado ni atemperado por una
paralela potenciacin de los derechos de participacin de los trabajadores.
Antes al contrario, tales derechos han salido fuertemente debilitados, de modo
que, por ilustrar la aseveracin con un sencillo ejemplo, un empresario, titular
de una organizacin en la que prestan servicio nueve trabajadores, podr
reducir la cuanta salarial pactada en un acuerdo de empresa, suscrito con su
delegado de personal elegido a resultad de la voluntad de sus compaeros de
disponer de representacin unitaria, sin otro requisito formal que la simple
notificacin de la decisin modificativa al citado representante legal y sin ms
alegacin causal que la conveniencia o necesidad de mejorar la competitividad
frente a las empresas del sector que operan en el mismo entorno geogrfico.
El rgimen en su da instaurado en 1994 y sistemticamente preservado
hasta la promulgacin del RD-Ley 3/2012 no solo contraviene el elemental
principio del pacta sunt servanda de carcter colectivo sino, y como bien
razonara Cruz Villaln, pone entre parntesis, ignorndola, la fuerza vinculante
constitucionalmente conferida a todas las expresiones nacidas de actos de
autonoma colectiva 20. Este despropsito jurdico, la negacin a los acuerdos y
pactos colectivos de su garanta constitucional ms fuerte e inherente, ha
permitido al empresario, y sigue permitindolo, el ejercicio de un poder
unilateral que, por decirlo con el recio lenguaje en su da puesto en circulacin
por Montesquieu y ahora renovado por el gran filsofo italiano Luigi Ferrajoli,
puede calificarse como poder salvaje 21.

C. La inaplicacin de las condiciones laborales pactadas en convenio

colectivo estatutario
9. La primera modificacin introducida en el ttulo III ET, nica
susceptible de reconducirse con rigor conceptual a la nocin de flexibilidad
19

Vid. MOLERO MARAN (2012, 174)

Vid CRUZ VILLALN (2012b, 234)
21
La cita textual del filsofo francs, recogida por FERRAJOLI (2011, 23) reza del tenor literal siguiente:
es una experiencia eterna que los poderes, libres de lmites y controles, tienden a concentrarse y
acumularse en forma absoluta; a convertirse, a falta de reglas, en poderes salvajes
20

16

interna, afecta al art. 82.3. Este pasaje legal se ocupaba antes, en sus prrafos
segundo y siguientes, del denominado descuelgue salarial. Como ya se ha
hecho notar, la reforma de 2012 ha unificado en un solo precepto el rgimen
jurdico de este tipo de modificacin, enunciado antes en dos diferentes
pasajes legales: los arts. 41.6 y 82.3, ambos del texto estatutario.
Desde una perspectiva metodolgica, la nota ms acusada de esta
unificacin ha consistido en la tcnica utilizada para alcanzar el objetivo
refundidor y que responde de manera ejemplar al espigueo normativo, bien
que entendida ahora en un sentido inverso al manejado por la doctrina
tradicional. La nueva ordenacin jurdica de esta modalidad modificativa,
contenida en el art. 82.3 ET, parece haber sido elaborada, en efecto, como
fruto de un anlisis comparativo entre los dos regmenes anteriormente
vigentes, el general y el especial, y en el que, en ocasiones, tambin irrumpe,
con un empuje decisivo, la regulacin prevista en el art. 41 ET en relacin con
la inaplicacin de las condiciones pactadas individualmente o en acuerdos y
convenios extraestatutarios. El rasgo caracterstico de esta confrontacin
normativa a tres bandas reside en que los legisladores reformistas han
terminado eligiendo como reglas definidoras del nuevo rgimen aquellas que
resultan las ms favorable para asegurar a los empresario el logro de sus
iniciativas de cambio ante tempus del contenido del convenio colectivo. Con
semejante operacin, la reforma de 2012 inaugura entre nosotros una
vanguardista e indita comprensin en el derecho comparado de la mayor
favorabilidad, apreciable, como ya se ha anunciado y ahora se argumentar, en
la prctica totalidad de los elementos que conforman la nueva ordenacin
jurdica: materias susceptibles de modificacin, causas justificativas de la
inaplicacin, convenios colectivos objeto del posible descuelgue y, en fin,
exigencias del acuerdo colectivo modificativo de la norma hasta entonces
aplicable en su integridad.
En el tratamiento normativo precedente, la eventual inaplicacin del
convenio colectivo de eficacia general no alcanzaba a todas las condiciones de
trabajo reguladas en el mismo, abarcando exclusivamente a las expresamente
permitidas; esto es, a las cinco siguientes: horario y distribucin del tiempo de
trabajo, rgimen de trabajo a turnos, sistema de remuneracin, sistema de
trabajo y rendimiento y, finalmente, funciones. De manera expresa, el prrafo
cuarto del art. 41.6 ET, al identificar las materias modificables mediante la
tcnica de la remisin al catlogo formulado en el art. 41.2 ET, exclua la
jornada de trabajo. La reforma, de un lado, ha levantado esta limitacin,
incluyendo ahora la jornada de trabajo y, de otro, ha ampliado la lista,
incorporando las mejoras voluntarias de la accin protectora de la Seguridad
Social
La definicin de la causa constituye la segunda de las mudanzas
introducidas en la ordenacin de los descuelgues. En la legislacin anterior, en
efecto, cada uno de los dos cauces de modificacin enunciaba causas
diferentes: mientras la modificacin regulada en el art. 41.6 ET quedaba sujeta
a la concurrencia de alguna de las cuatro causas comunes, definidas conforme
a un criterio teleolgico, el presupuesto causal del descuelgue salarial hizo
suyo, tras la reforma de 2010, una diccin muy prxima a la de los despidos

17

colectivos. La reforma de 2012 ha unificado el rgimen de las causas

habilitantes para la inaplicacin de un convenio colectivo, actuando en un doble
frente. De un lado, ha extendido al descuelgue salarial la invocacin por el
empresario no solo de razones econmicas sino, adicionalmente, de las otras
tres razones que cierran el crculo de las causas de justificacin de las medidas
de flexibilidad interna y despido econmico. De otro, ha definido la causa
econmica en unos trminos que reproducen la nueva y ms flexible
formulacin prevista para validar la decisin empresarial de despido colectivo;
esto es, como una situacin econmica negativa, en casos tales como la
existencia de prdidas actuales o previstas, o la disminucin persistente en su
nivel de ingresos o ventas. La nica diferencia reside en que, mientras en el
caso de despido colectivo el plazo para la invocacin de la persistencia en la
disminucin de ingresos o ventas se cifra en tres trimestres consecutivos, en
los descuelgues el plazo se reduce a dos trimestres consecutivos.
La Ley 3/2012 ha venido a aportar alguna mayor claridad en la
identificacin de este presupuesto causal, incorporando un obligado elemento
de comparacin en su valoracin. Ahora, ya no basta la mera disminucin de
ingresos y ventas durante dos trimestres consecutivos; es preciso que los
niveles de ingresos ordinarios o de ventas sean, a travs de un juicio de
confrontacin, inferiores a los del mismo trimestre del ao anterior.
En tercer lugar, la cuestin relativa al tipo de convenio cuyas condiciones
podan ser alteradas no tena una nica respuesta en la ordenacin jurdica
resultante de la reforma de 2010: los convenios modificables en el marco del
art. 41.6 ET podan ser tanto los de sector como los empresariales (prrafo
primero de ese pasaje legal), dualidad esta, sin embargo, no consentida para
los descuelgues salariales, cuyo campo de actuacin quedaba circunscrito a
convenios de mbito superior a la empresa (prrafo segundo, art. 82.3 ET).
En la nueva diccin del art. 82.3 ET, los convenios colectivos cuyas
condiciones de trabajo, incluidas las salariales, pueden ser objeto de
inaplicacin son tanto los sectoriales como los de empresa o inferior,
desapareciendo, pues, la anterior diferenciacin normativa. Por este lado, los
descuelgues de convenios, sealadamente de las condiciones salariales, se
alinean con las reformas introducidas en los arts. 84.2 y 86.3 ET, formando con
ellas un continuum cuya finalidad no es otra que la multiplicacin de los medios
puestos a disposicin de los empresarios para adaptar las condiciones de
trabajo de sus trabajadores, traigan estas su origen en la autonoma individual
o en la autonoma colectiva 22.
Finalmente, esta tcnica de construccin legislativa, la del espigueo
normativo, tambin es apreciable en el procedimiento de inaplicacin, que ha
experimentado idntico proceso de flexibilizacin que el resto de las reglas que
componen la nueva ordenacin jurdica. Antes de la reforma, el inciso final del
prrafo cuarto del art. 41.6 ET dispona que la duracin del acuerdo colectivo
modificativo no podr exceder de la vigencia del convenio colectivo cuya
modificacin se pretenda. De su lado, el prrafo sexto del anterior art. 82.3 ET
impona una doble garanta al acuerdo de descuelgue salarial. Por una parte,
22

Vid., para ms detalle, MOLERO MARAN (2012, 205), CRUZ VILLALN (2012b, 236) y
ROQUETA BUJ (2012, 44)

18

una garanta temporal, parecida bien que ms rigurosa que la del art. 41.6 ET,
a tenor de la cual la inaplicacin no podra superar la vigencia del convenio ni,
como mximo, los tres aos de duracin. Por otra, una garanta sustantiva,
exigiendo al acuerdo una programacin de la progresiva convergencia hacia la
recuperacin de las condiciones salariales objeto de descuelgue.
El proceso de refundicin del rgimen de inaplicacin se ha llevado por
delante este conjunto de garantas, destinadas a dotar de un mnimo de certeza
temporal y material a la iniciativa empresarial de apartarse de la disciplina del
convenio aplicable. En tal sentido y por lo pronto, se ampla la duracin del
acuerdo de inaplicacin, que puede ahora desvincularse por completo de la
vigencia del convenio objeto de descuelgue, establecindose como plazo
mximo el de la entrada en vigor en la empresa de un nuevo convenio. En todo
caso, esta previsin legal ha de entenderse en conexin con el art. 86.3 ET.
As, la prdida de vigencia del convenio inaplicado a resultas del transcurso del
plazo de la prorroga provisional de un ao habr de configurarse, de existir
convenio de mbito superior, como causa extintiva del acuerdo de descuelgue.
En segundo lugar, en los acuerdos de inaplicacin salarial ya no se precisa
programar de manera pactada la convergencia salarial; ahora basta, como
previera implcitamente la legislacin anterior, que estos pactos determinen las
nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa 23.

10. La ltima de las mudanzas introducidas en la institucin a examen

afecta al modo de solventar los conflictos nacidos de la falta de acuerdo de
empresario y representantes de los trabajadores en la materializacin de la
modificacin de la condicin o condiciones pretendidas. En este orden de
cosas, no estar de ms recordar que la reforma del 2010 orden a los
acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico establecer
procedimientos de aplicacin general y directa para solventar las discrepancias
en la negociacin de los acuerdos de modificacin de las condiciones
colectivamente pactadas, incluido el compromiso previo de someter las
discrepancias a un arbitraje voluntario. Atendiendo a este mandato, los
interlocutores sociales suscribieron el 7 de febrero del corriente - con
anterioridad, por tanto, a la aprobacin por el gobierno del PP del RD-Ley
3/2012 - el V Acuerdo para la solucin autnoma de conflictos (ASAC).
Desconociendo los resultados alcanzados a travs de la negociacin
colectiva en la cumbre, el penltimo prrafo del revisado art. 82.3 ET establece
que, en aquellos supuestos de conclusin sin acuerdo del perodo de consultas
instado en un proceso de inaplicacin en el mbito de una empresa de alguna
o algunas de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo
aplicable en los que las partes no se hubieren sometido a procedimientos
autnomos de solucin de conflictos o stos no hubieran solucionado la
discrepancia, cualquiera de las partes podr solicitar la actuacin de la
Comisin Consultiva de Convenios Colectivos (CCNCC) o del rgano
autonmico equivalente el cual podr acordar la resolucin de la controversia
bien en el seno de la propia comisin nacional u rgano autonmico bien a
23

Para ms detalle, vid. CRUZ VILLALN (2012b, 238)

19

travs de la designacin de un rbitro a fin de que, en una u otra hiptesis, se

dicte - por expresar la idea con la terminologa utilizada por el pasaje legal a
examen - la oportuna decisin, que tendr la eficacia de los acuerdos.
La finalidad del reseado precepto es muy clara, habiendo quedado
plasmada en unos trminos que no ofrecen margen a la incertidumbre. A partir
de la entrada en vigor de la norma de urgencia, los desacuerdos nacidos de los
procesos de negociacin destinados a atender la iniciativa empresarial de
descolgarse de la disciplina normativa del convenio colectivo estatutario que
resulte aplicable en la empresa, sea de sector o sea el vigente en la propia
empresa, habrn de sustanciarse de manera obligatoria a travs de la decisin
adoptada por un tercero ajeno a las partes en conflicto. Sin entrar ahora a
discutir la adecuacin entre la terminologa empleada (decisin) y la realidad
social normada, la conformidad constitucional de esta medida legislativa se
intenta fundamentar en el prembulo de la ley en atencin al carcter tripartito
del o de los rganos encargados de solventar la controversia, buscndose
como amparo de constitucionalidad el art. 38 CE. Por decirlo con sus propias
palabras: se trata, en todo caso, de rganos tripartitos y, por tanto, con
presencia de las organizaciones sindicales y empresariales, junto con la
Administracin cuya intervencin se justifica tambin en la necesidad de que
los poderes pblicos velen por la defensa de la productividad tal y como se
deriva del artculo 38 de la CE (prrafo sexto, apartado IV).
No es cuestin ahora de discutir acerca de la conformidad constitucional
de una regla semejante 24, bastando con destacar la errtica y extravagante
regla que residencia en la Comisin Consultiva de Convenios Colectivos o en
las respectivas instituciones autonmicas de naturaleza semejante 25, en lugar
de en la Fundacin Sima o en los correspondientes tribunales o institutos
laborales autonmicos que ejercen idnticas funciones, la decisin de dictar en
su seno el laudo arbitral o designar a un rbitro externo para que sea l el que
lo dicte 26.

4. La prioridad aplicativa del convenio de empresa. Su condicin de regla

de orden pblico
11. El prrafo primero del art. 84.2, en la versin del RD-Ley 7/2011,
atribuy una prioridad aplicativa al convenio de empresa respecto del convenio
sectorial, sea cual fuere el mbito territorial de ste: estatal, autonmico o
provincial. De su lado, el prrafo segundo de ese mismo precepto procedi a
extender esta prioridad a los convenios de grupo de empresa o de pluralidad de
empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y
nominativamente identificadas.
24

De manera mayoritaria, la doctrina ha expresado dudas sobre la conformidad de esta frmula de

arbitraje obligatorio con el art. 37.1 CE. Vid., entre otros, RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER
(2012, 8), SALA FRANCO (2012, 65), ESCUDERO RODRGUEZ (2012, 67), CRUZ VILLALN
(2012, 22), MOLERO MARAN (2012, 210), ROQUETA BUJ (2012, 57) y SEMPERE NAVARRO
(2012, 216). En un sentido favorable a la constitucionalidad, vid. DE LA VILLA GIL (2012, 11)
25
Es esta una tesis defendida con anterioridad a la reforma de 2012 por PREZ DE LOS COBOS/
THIBAULT ARANDA (2010, 122)
26
Conforme con esta apreciacin CRUZ VILLALN (2012b, 239)

20

La atribucin a este grupo de convenios colectivos de una prioridad de

paso frente al convenio sectorial anterior no fue configurada, sin embargo, de
manera absoluta; se trataba, antes al contrario, de una atribucin limitada en un
doble sentido. Centrando la atencin en el lmite que aqu interesa ahora, la
excepcin en la aplicacin de la regla general de solucin de conflictos de
concurrencia o, lo que es igual, la paralizacin aplicativa del convenio sectorial,
en su condicin de convenio prior in tempore, requera la inexistencia de un
acuerdo o convenio colectivo, estatal o de Comunidad Autnoma, que hubiere
establecido estipulaciones distintas sobre estructura contractual o concurrencia
de convenios. La vigencia de esta primera excepcin al juego del principio de
no-afectacin quedaba condicionada, as pues, a la inexistencia de pacto
celebrado en el marco del art. 83.2 ET; tena, en suma, un carcter supletorio,
ya que su eficacia normativa solo se activaba en ausencia de clusula en
contrario contenida en un instrumento contractual, convenio o acuerdo, de los
negociados de conformidad con el pasaje legal mencionado. En otras palabras,
la prioridad aplicativa conferida a los convenios de empresa o de grupo de
empresas dependa de la inexistencia de compromisos contractuales
contrarios; solamente en semejantes hiptesis, esta nueva regla de
concurrencia perda su condicin de norma supletoria, para convertirse e todos
los efectos en norma de primer grado.
La reforma de 2012 ha alterado de manera radical el carcter supletorio
de la regla especial de concurrencia a examen, transformndola en una regla
de aplicacin directa que, adicionalmente, no consiente ni tolera modificacin
alguna por parte de la propia autonoma colectiva. O por decirlo en los tajantes
trminos del prrafo tercero del art. 84.2, los acuerdos y convenios colectivos
a que se refiere el art. 83.2 27 no podrn disponer de la prioridad aplicativa
prevista en este apartado. A partir de la entrada en vigor del precepto
transcrito, introducido por el RD-Ley 3/2012 y confirmado ms tarde por la Ley
3/2012, la prioridad aplicativa concedida a los convenios de empresa, de grupo
de empresas o de una pluralidad de empresas vinculadas por razones
organizativas o productivas adquiere la naturaleza de regla de concurrencia de
orden pblico, al abrigo de cualquier intento de alteracin, sea cual fuere su
ndole (material o temporal) por parte de instrumentos contractuales,
interprofesionales o sectoriales, de mbito estatal o autonmico.
El RD-Ley 3/2012 y la posterior ley derogatoria de esa norma de
urgencia no solo han modificado una de las grandes opciones de poltica de
derecho introducidas por la reforma de 2011: la atribucin a la autonoma
colectiva de un poder de disear y planificar la estructura de la negociacin
colectiva en funcin de los intereses consensuados de los agentes
negociadores. Adems de ello y al margen de ello, los muy relevantes cambios
introducidos en la ordenacin de la primera de las reglas especiales de
concurrencia entre convenios, desactivadoras del juego aplicativo de la
preferencia de paso concedida al convenio prior in tempore, han dado de lado y
contrariado de manera tan intensa como injustificada los compromisos
alcanzados por las organizaciones sindicales (UGT y CC.OO) y empresariales
(CEOE y CEPYME) ms representativas a nivel estatal.
27

Acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico y acuerdos y convenios colectivos

sectoriales, de mbito estatal o autonmico.

21

Siguiendo la senda ya abierta por el AINC, el captulo I del II Acuerdo

para el empleo y la negociacin colectiva 2012, 2013 y 2014 (II AENC), suscrito
por los mencionados interlocutores sociales en fecha 25 de enero de 2012,
enuncia una serie de criterios en relacin con la estructura de la negociacin
colectiva. En concreto y en lo que aqu importar destacar, el citado acuerdo
interprofesional, de un lado, define un marco de actuacin a la negociacin en
la empresa, manifestando las partes firmante su voluntad de propiciarla, a
iniciativa de las partes afectadas, sealadamente en las tres siguientes
materias: jornada, funciones y salarios. Y, de otro, insta a los niveles
negociales superiores a respetar el equilibrio contractual de las partes a nivel
de empresa hasta el trmino de la vigencia de este convenio colectivo.
La decisin del legislador de 2012 de conferir a la regla atributiva de una
preferencia de paso al convenio de empresa de carcter indisponible para los
acuerdos suscritos en el marco del art. 83.2 ET ha privado de buena parte de
su contenido sustantivo a las clusulas sobre estructura negocial enunciadas
por el II AENC, abortando por este lado las iniciativas de una programacin
libre, autnoma y completa, comprensiva de todos los niveles negociales, de
dicha estructura.

12. La aplicacin y vigencia de la preferencia de paso concedida ex art.

84.2 ET a los convenios de empresa y asimilados suscita algunos problemas
en relacin con su mbito operativo, que conviene abordar y dar cumplida
respuesta.
Aun cuando se trate de una observacin obvia, habida cuenta del
presupuesto de hecho que delimita el rgimen de solucin de conflictos de
concurrencia entre convenios formulado en el reseado precepto legal, no
resultar impertinente recordar que la aplicacin de la nueva regla especial
exige la existencia de una concurrencia afectante entre un convenio sectorial
anterior y otro de empresa posterior. En aqul supuesto en el que este haya
asumido respecto de aqul otro la condicin de convenio anterior, es evidente
que el convenio de empresa se aplicar en su integridad y sin ningn tipo de
restriccin o limitacin material en virtud del principio de no afectacin que
ordena la solucin de conflictos de concurrencia, resultando de todo punto
inapropiada la invocacin de la proposicin jurdica establecida en el citado art.
84.2 ET.
En contra de algunas ms interesadas y ligeras que interesantes y
fundadas interpretaciones, el legislador del 2011 no procedi a abrir a las
empresas la posibilidad de celebrar tratos contractuales; muy antes al contrario
y como confirman de manera irrefutable nuestras ya dilatadas series
estadsticas sobre negociacin colectiva, los niveles negociales de empresa
vienen ocupando desde tiempo inmemorial un espacio relevante en la historia
negocial espaola. La verdadera funcin del art. 84.2 ET, en modo alguno
menor o desdeable, se centra en permitir una limitada y anticipada aplicacin
de los convenios de empresa que se suscriban bajo la vigencia de un convenio
sectorial anterior.

22

En la legislacin vigente hasta la entrada en vigor del RD-L 7/2011, esos

convenios de empresas quedaban sujetos al principio de no-afectacin y, por lo
mismo, tenan impedida la irrupcin o invasin en los mbitos del convenio
sectorial anterior hasta que ste perdiera su vigencia. A partir de ese momento,
al que la jurisprudencia vendra a equiparar la situacin de vigencia transitoria y
provisional (ultraactividad) contemplada en el art. 86.3 ET, los convenios de
empresa podan ya convertirse en convenios prior y, por tanto, atraer hacia si la
aplicacin de la regla general de solucin de conflictos de concurrencia.
En este contexto normativo, el efecto del art. 84.2 ET no es otro que
permitir a esos convenios de empresa, a los que de haber sido suscritos no
hubieren podido ser aplicados por el juego del principio de no-afectacin, una
vigencia temporalmente anticipada. La regla prior in tempore experimenta as
una relajacin o moderacin temporalmente transitoria y materialmente parcial,
paralizando su vigencia no respecto del conjunto del clausulado de ese
concreto convenio de empresa sino, ms limitadamente, de las materias que
integran la lista legalmente establecida. En relacin con las restantes materias
que pueden formar parte del contenido normativo de un convenio colectivo, la
tan citada regla prior in tempore seguir desarrollando plenos efectos
operativos hasta tanto en cuanto el convenio de empresa no active en beneficio
propio esa regla; esto es, no se convierta, respecto del convenio sectorial, en
convenio anterior. En ese momento, cesar ya la aplicacin de la regla especial
y la integridad de las clusulas pactadas en el convenio de empresa
desplegar una eficacia material plena.
As entendida, la nueva regla especial a examen constituye una ms de
las ya numerosas medidas de flexibilidad interna introducidas por las distintas
reformas aprobadas en el curso de los dos ltimos aos, sealadamente por
las Leyes 35/2010 y 3/2012, abriendo una va alternativa tanto a la modificacin
sustancial de condiciones de trabajo establecidas en convenio (art. 41.6 ET)
como al descuelgue salarial (art. 82.3 ET). Una comparacin entre los listados
de condiciones de trabajo susceptibles de ser modificadas a travs de estos
ltimos preceptos y los que gozan de preferencia aplicativa ex art. 84.2 ET as
lo sugiere; confirma, en verdad, que el legislador de 2011, al redactar el
catlogo de materias que anticipan su vigencia, haciendo ceder la regla prior in
tempore, tuvo bien presente el contenido normativo de los tan citados arts. 41 y
83.2 ET. Por otra parte, las tres medidas comparten un mismo objetivo de
fondo, cual es el facilitar la sustitucin de ciertas condiciones del convenio
aplicable por otras que, por hiptesis, habrn de resultar ms beneficiosas para
los intereses del empresario o, si se prefiere, menos favorables para el
trabajador. No obstante y a diferencia del rgimen aplicable a esas otras
medidas, la nueva regla especial de solucin de concurrencia no pide, para su
validez jurdica, la existencia de una causa justificada de ndole econmica,
tcnica, organizativa o productiva; basta que medie entre las partes legitimadas
acuerdo en la apertura del trato contractual y posterior negociacin.
Por lo dems, la negociacin del convenio de empresa o asimilado que
pretenda activar la preferencia aplicativa ex art. 84.2 ET ha de sujetarse, sin
excepcin o reserva alguna, a las reglas de legitimacin que en cada caso,
segn el nivel negocial, establece el art. 87.1 de este mismo texto legal. Por

23

consiguiente y en ausencia de representacin de los trabajadores, el

empresario habr de atenerse, si precisa recurrir a medidas de flexibilidad
interna, al rgimen de adaptacin previsto en los ya citados arts. 41.6 y 82.3
ET, sin poder recurrir a la va del art. 84.2, que la encontrar clausurada.

5. La limitacin de la ultraactividad
13. La revisin del juego aplicativo de la nueva regla de concurrencia
establecida en el art. 84.2 puede considerarse como una medida que facilita,
aunque sea de manera muy lateral y alejada, la flexibilidad interna. No sucede
lo mismo con la ltima de las mudanzas llevadas a cabo por las reforma de
2012 en el sistema estatutario de negociacin colectiva, la imposicin de un
limite temporal a la vigencia de la ultraactividad de los convenios colectivos
denunciados y vencidos, cuya configuracin como un medio para facilitar la
adaptacin de las condiciones de trabajo o de la organizacin de trabajo a las
necesidades del mercado es un burdo y simple homenaje a la retrica del
lenguaje. Inicialmente establecido por el RD-Ley 3/2012 en dos aos, el plazo
de ultraactividad ha experimentado una drstica disminucin por la Ley 3/2012,
que ha quedado fijado definitivamente en un ao cuyo cmputo para los
convenios denunciados y vencidos con anterioridad al 8 de julio de 2012, se
iniciar en dicha fecha, coincidente con la entrada en vigor de esa norma
legal 28. Por lo dems, el plazo de un ao es una regla de carcter dispositivo,
susceptible por tanto de ser modificada en el sentido que las partes
negociadoras estimen pertinente, que pueden igualmente establecer sin
reservas ni restricciones, aun cuando el pasaje legal a examen lo omita, plazos
de ultraactividad diversos en atencin a las materias reguladas por el propio
convenio colectivo.
La reforma de 2012 mantiene el criterio, ya establecido por la anterior,
por la de 2011, de no formular diferencia alguna entre los denominados
contenidos normativos y obligacionales del convenio 29. Uno y otro pueden
seguir, en defecto de pacto, la misma regla legal o, de mediar pacto, un similar
o diverso rgimen. No obstante, esta indiferencia se excepciona respecto de
una muy concreta estipulacin obligacional, cual es la renuncia al ejercicio del
derecho de huelga durante la vida del convenio colectivo, cuya prdida de
vigencia, por expreso mandato del prrafo segundo del art. 86.3 ET, decae,
tambin en defecto de pacto en contrario, a partir de la denuncia del convenio.
En fin, la reforma de 2012 igualmente mantiene la previsin destinada a facilitar
la renovacin del convenio colectivo en caso de bloqueo de la negociacin,
mandatando a los acuerdos interprofesionales ex art. 83.2 ET a establecer
aquellos procedimientos de aplicacin general y directa para solventar de
manera efectiva las discrepancias que surjan a lo largo del proceso negocial 30,
En todo caso, la decisin de las partes de activar o no los procedimientos
previstos actualmente en el V ASAC no suspende el transcurso del plazo para
el decaimiento de la ultraactividad.

28

As lo estipula la Disposicin Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012

Vid. GOERLICH (2011) y FERNNDEZ LPEZ (2011)
30
Para un COMPLETO examen de los problemas que suscita esta regla, vid. CRUZ VILLALN (2011)
29

24

En otro orden de consideraciones, el prrafo segundo del tan citado art.

86.3 ET enuncia la posibilidad de la adopcin de acuerdos parciales para la
modificacin de alguno o algunos de los contenidos prorrogados con el fin de
adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminacin de la vigencia
pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Acaso, el
principal interrogante que suscita esta previsin sea el de dilucidar si la misma
tiene carcter constitutivo o meramente declarativo. Una opinin favorable a la
primera tesis pudiera fundamentarse en la tradicional orientacin
jurisprudencial que ha venido negando eficacia normativa a los acuerdos
parciales que pudiera ir alcanzndose durante el proceso de renovacin del
acuerdo denunciado y vencido 31. No obstante ello y en lo que me consta, ha
sido sta una respuesta jurisprudencial amparada en la ausencia de pacto
expreso suscrito por las partes de anticipar, respecto de la materia discutida, la
vigencia de los mencionados acuerdos parciales. En otras palabras, la regla
ahora a examen tiene un carcter meramente declarativo, aclarando lo que en
modo alguno hubiera podido negarse con anterioridad: esto es, que pertenece
al dominio de las partes acordar la entrada en vigor del convenio de renovacin
de manera completa o fragmentaria.
Una mera lectura de la previsin legal ahora analizada pudiera hacer
pensar que la misma tiene un mbito objetivo teleolgicamente circunscrito al
cumplimiento del objetivo de reforzar la flexibilidad interna de la organizacin
de trabajo. As pudiera deducirse de la diccin estatutaria, a tenor de la cual el
fin de estos acuerdos parciales no es otro que lograr la adaptacin de los
contenidos prorrogados a las condiciones en las que, tras la terminacin de la
vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Una
tesis semejante carece, a mi juicio, de toda razonable fundamentacin,
pudiendo afirmarse que las partes disponen de manera no limitada de la
facultad de celebrar acuerdos parciales sobre cualquier materia y con cualquier
finalidad, sea cual fuere la finalidad de los mismos: la adaptacin del contenido
prorrogado o su mantenimiento, sea con idntico o con diferente rgimen
jurdico. En todo caso, este lenguaje interesado y no neutral vuelve a aflorar,
bien que probablemente y ahora de manera mecnica e irreflexiva, el objetivo
que recorre transversalmente la reforma de 2012 y que se resume en lograr
convertir al convenio colectivo en un mero aparejo al servicio de las facultades
de acomodacin de los empresarios de las condiciones laborales y de la
organizacin del trabajo.

14. De entre los complejos problemas que suscita la nueva ordenacin

de la ultraactividad, el ms relevante, de seguro, es el que afecta a la
identificacin del rgimen aplicable en aquellos casos en los que el convenio
colectivo y denunciado, en defecto de pacto en contrario, decae en su vigencia
por no haberse alcanzado acuerdo de renovacin dentro del plazo de un ao.
El art. 86.3 ET dispone que, en tal hiptesis, las relaciones laborales de
los trabajadores y empresarios sujetas hasta entonces al mbito normativo del
convenio colectivo decado se incorporan a la disciplina del convenio de mbito
31

Vid. GARCIA QUIONES (2008, 467)

25

superior que fuera de aplicacin, si lo hubiere. El enunciado de la regla a

examen, que no es un modelo de rigor tcnico, plantea algunas dudas
interpretativas que conviene de inmediato despejar. Es evidente, por lo pronto,
que la identificacin de este convenio, el superior aplicable, no solo depende,
como equvocamente sugiere el citado pasaje legal, de un criterio de jerarqua
territorial; esa tarea demanda la previa verificacin de la existencia de un
convenio superior cuyo mbito funcional resulte de aplicacin a la empresa o a
las empresas del sector o rama de actividad en las que ha tenido lugar el
presupuesto de hecho contemplado por la norma. De concurrir esta exigencia,
puede suceder que exista un solo convenio de mbito geogrfico superior, en
cuyo caso ser ste el aplicable; pero tambin puede darse una situacin de
pluralidad de convenios superiores, en cuyo caso habr que recurrir a una de
estas dos operaciones jurdicas. De un lado y es esta en nuestro sistema
negocial la hiptesis ms frecuente -, habr que seleccionar cul de entre ellos
ha de configurarse como el aplicable conforme al juego de las reglas de
concurrencia establecidas en el art. 84. 3 y 4. De otro, y en el caso de la
vigencia en el sector funcional de frmulas de articulacin, habr que identificar
los criterios de vertebracin con vistas a la determinacin de las materias
reguladas por cada nivel negocial aplicable.
Al margen de las anteriores observaciones, el principal problema que
plantea la nueva ordenacin de la ultraactividad es la determinacin de las
condiciones de trabajo individuales y colectivas aplicables en aquellas
empresas en las que el convenio en prrroga provisional ha decado en su
vigencia por la inexistencia de convenio sustitutorio una vez transcurrido el
plazo de un ao a partir de su denuncia. En supuestos como los enunciados,
que resultarn bastante frecuentes en nuestra realidad negocial como habr
ocasin de razonar en breve, cabe elaborar una pluralidad de escenarios; al
menos, los tres siguientes.
El primer escenario es la aplicacin de las condiciones laborales
configuradas legal o reglamentariamente como de derecho necesario relativo o,
en su caso, supletorio. Como ha dicho nuestra jurisprudencia, en tan reiteradas
ocasiones que no resulta necesaria la cita concreta de sentencias, los
convenios colectivos estatutarios estn dotados de la eficacia propia de las
normas jurdicas y, en consecuencia, actan desde el exterior de las relaciones
laborales, creando derecho objetivo o, lo que es igual, sin generar derechos
adquiridos. Por consiguiente, la aplicacin de la regla de la ultraactividad ex art.
86.3 ET lleva aparejada (salvo pacto en contrario, que no es la hiptesis ahora
barajada) la prdida de vigencia de todas y cada una de las clusulas
normativas del convenio, entrando en accin las condiciones laborales
establecidas en las normas legales de carcter bien mnimo bien supletorio. En
si mismo considerado, este primer escenario podra producir un muy importante
deterioro de las condiciones de trabajo aplicables en nuestro sistema de
relaciones laborales, sealadamente de las que constituyen la materia prima de
la negociacin colectiva - condiciones salariales, jornada de trabajo, descansos
o permisos, por citar algunas pocas significativas , que, a la postre, son las
que en buena medida definen el nivel de progreso econmico y de calidad de
vida predicable de los trabajadores.

26

El segundo escenario, que de ordinario actuar, respecto del anterior, en

trminos acumulativos o alternativos, segn las concretas condiciones de
trabajo afectadas as como el poder contractual de los trabajadores, es la
aplicacin del estatuto jurdico laboral que se hubiere pactado individualmente
o, en su caso, que el empresario hubiere reconocido unilateralmente a ttulo
individual o con efectos colectivos. Enjuiciado desde una perspectiva
cuantitativa, elaborada en funcin de su vigencia real y efectiva sobre la
realidad social existente mayoritariamente en nuestro sistema de relaciones
laborales, la incidencia de este segundo escenario puede calificarse como
limitada. Y ello, por cuanto, en la prctica, las estipulaciones de la mayora de
los contratos de trabajo que se formalizan por escrito tienden a transcribir las
reglas legales o, en su caso, a reenviar a las previsiones colectivamente
pactadas. En esta segunda hiptesis, podra defenderse la tesis de que la
remisin del contrato al convenio colectivo que resulte el aplicable produce una
contractualizacin de las condiciones de trabajo enunciadas en ste ltimo.
Pero es esta una interpretacin que, de seguro, no lograra paralizar la
situacin de vaco convencional producida por la aplicacin del art. 86.3 ET
pues, salvo pacto en contrario, esa eventual contractualizacin se entendera
sometida a la condicin de la vigencia pactada o prorrogada, que lo mismo da,
del convenio colectivo objeto del reenvo. Una vez aparecida la condicin (o, si
se prefiere, vencido el trmino), las condiciones de trabajo contratualizadas
dejaran de aplicarse. Y en caso de proseguir su aplicacin, se habra
producido una alteracin no tanto de la naturaleza de la fuente de la condicin,
en ambos casos fruto de la autonoma de la voluntad individual, cuanto de la
naturaleza de las voluntades: esas condiciones regiran no ya al amparo de la
voluntad bilateral de ambas partes plasmada en el momento de la formalizacin
del contrato, sino de la voluntad unilateral del empresario, ejercitada una vez
decado el convenio colectivo.
Un tercer escenario que puede entenderse parcialmente coincidente
en sus resultados con el que se viene de formular consiste en el
mantenimiento, en todo o en parte, de las condiciones establecidas en el
convenio ya vencido a todos los efectos como consecuencia de una decisin
unilateralmente adoptada por el empresario. Sin embargo y a diferencia de lo
que acontece en el supuesto anterior, la conservacin de las condiciones
pactadas se instrumenta a travs de una transformacin de la fuente atributiva
de las mismas. Esta ya no nace de la fuerza vinculante constitucionalmente
reconocida a todo producto nacido de la actividad contractual colectiva (art.
37.1 CE) o, lo que es igual, no deriva de la autonoma colectiva. Su origen trae
ahora causa en actos de autonoma individual, resultando exigibles como
condiciones ms beneficiosas de carcter contractual (art. 3.1.c ET). De entre
el caudal de consecuencias conexas a o derivadas de esta relevante
transformacin, la ms significativa, muy probablemente, conecta o se vincula
con el rgimen normativo que, a partir de entonces, habra de regir las
iniciativas destinadas a la novacin o, en su caso, supresin de las mismas,
que ya no sera el establecido en el art. 82.3 sino el contenido en el art. 41,
ambos del texto estatutario.
Con independencia de sus numerosas diferencias tanto en un orden
constructivo como en otro aplicativo, estos tres escenarios se limitan a resolver

27

de modo parcial los problemas derivados del vaco convencional que deja el
definitivo decaimiento del convenio colectivo aplicable ex art. 86.3 ET. O
enunciada la idea desde el otro ngulo, ninguno de estos escenarios logra
impedir o detener la prdida de vigencia de aquellas clusulas convencionales
que, en lugar de fijar condiciones de trabajo de manera individual, se ocupa de
regular aquellas otras condiciones, de ordinario referidas a los poderes de
organizacin del empresario y que, en razn de ello, se aplican no de manera
singularizada sobre cada vnculo laboral sino de modo colectivo. Precisamente
por esta dimensin aplicativa de carcter colectivo, nuestra legislacin
normalmente reserva la ordenacin de esas condiciones a instrumentos
propios de la actividad contractual colectiva: convenios o acuerdos colectivos.
Las condiciones que entran en este captulo, no por ser comparativamente
menos numerosas que las individuales, desempean un papel menor; antes al
contrario, disciplinan a menudo el marco de obligado ejercicio de derechos y
deberes de los trabajadores y de facultades y obligaciones del empresario. Sin
nimo exhaustivo, tal sucede con las reglas convencionales relativas al
encuadramiento profesional, a los ascensos, o, en fin, al poder disciplinario,
cuya regulacin, por expreso mandato legal, ha de efectuarse a travs de
convenio o acuerdo 32. En estos supuestos, el vaco convencional causado por
la expiracin del convenio colectivo en situacin de prrroga provisional, al no
haber sido acordado acuerdo sustitutorio en el plazo de un ao, no podr ser
cubierto ni por actos de autonoma individual ni por el ejercicio empresarial de
sus poderes de direccin y organizacin. Por poner unos sencillos ejemplos,
las partes de los contratos de trabajo que se celebren en esa situacin de vaco
convencional, al pactar la prestacin laboral, no podrn equiparar las funciones
convenidas a grupo profesional alguno (art. 22.4 ET). De igual modo, el cambio
de funciones requerir, a falta de las referencias colectivamente pactadas, un
acuerdo entre las partes o, su caso, el sometimiento por el empresario a las
reglas del art. 41.1 ET. Y, en fin, el empresario solo podr sancionar aquellos
incumplimientos de los trabajadores que sean graves y culpables, pudiendo
imponerles exclusivamente la sancin del despido disciplinario (art. 58.1 ET).

15. Al margen de la diversidad de los ngulos de enjuiciamiento de la

nueva regla del art. 86.3 ET, la drstica limitacin de la prrroga provisional del
convenio colectivo denunciado y vencido, preada de ideologa pro
empresarial, puede llevarse por delante algunas de las caractersticas las
estructurales de nuestro sistema negocial. Es sabido, en efecto, que nuestro
pas es uno de los pases europeos con las tasas ms bajas de conflictividad,
sea cual fuere la variable objeto de consideracin: nmero de huelgas
celebradas, nmero de trabajadores en huelga y, en fin, nmero de horas de
trabajo perdidas 33. Es esta una realidad que tiene una compleja etiologa, no
siendo dable reconducirla a un solo factor, sea ste institucional (opcin de las
organizaciones sindicales por el dilogo social), laboral (alta tasa de
temporalidad y, tambin aunque en menor medida, de parcialidad) u
organizativo (acentuado nivel de externalizacin de las actividades
productivas).
32
33

Vid para los casos enunciados, respectivamente, arts. 22.1, 24.1 y 58.1, todos ellos del ET.
Vid. CES, Memoria sobre la situacin sociolaboral. Espaa 2011, Madrid 2012

28

Con independencia de la influencia que estos factores u otros de ndole

semejante pueden desempear, no me parece aventurado atribuir a la
tradicional previsin sobre la vigencia provisional indefinida de los convenios
denunciados y vencidos una notable relevancia. Desde luego, ha sido sta una
regla que ha aportado indudables ventajas tanto a los trabajadores
individualmente considerados, que han podido conservar las condiciones
pactada en una norma colectiva ya expirada en su vencimiento pactado,
expresa o implcitamente, como a los negociadores del lado social, que han
podido negociar sin experimentar las presiones derivadas de la brusca prdida,
por parte de los trabajadores, del estatuto convencional. Pero ello reconocido,
la regla legal hoy intensamente reformada en un sentido rigurosamente inverso
al anterior ha contribuido de manera muy directa al logro de la situacin de paz
social que ha venido informando nuestro sistema de relaciones laborales en el
curso del ltimo medio siglo. Su intensa y poco razonada y razonable
modificacin puede dar al traste, ahora s, con la tan arraigada y razonable paz
social lograda de manera consensuada, y no impuesta, por trabajadores y
empresarios.
Este brusco cambio de escenario puede producir otro efecto no menos
criticable, cual es la reduccin de la tasa de cobertura de la negociacin
colectiva o, lo que es igual, la merma de la proteccin que a los trabajadores
suministra la negociacin colectiva. En la medida en que, como ya se ha
razonado, el nivel negocial tpico es el provincial, correspondiente a sectores
formados de ordinario por pequeas y mediana empresas, la nueva regla
estimula o puede estimular la tendencia de las organizaciones empresariales o
de los empresarios a dilatar el proceso negocial a la espera del transcurso del
ao, estmulo ste que, de seguro, podr acrecer de manera sealada en
aquellos sectores en los que el cese de la ultraactividad no ir acompaado por
la incorporacin de los trabajadores y empresarios hasta entonces sometidos a
la disciplina del convenio ya inaplicable en el mbito de un convenio superior
en razn de la inexistencia del mismo 34.

16. En este nuevo contexto normativo, las organizaciones sindicales

vienen obligadas a elaborar estrategias que eviten las porosidades negociales
causantes de vacos de regulacin y, a resultas de ello, la posible cada en
nuestro sistema de relaciones laborales de la tasa de cobertura de la
negociacin colectiva; en resumen, estrategias amortiguadoras de los
negativos efectos de la medida legalmente adoptada. De entre las posibles,
tres me parece que pueden desempear un destacado papel. La primera y, de
seguro, la ms efectiva es la inclusin en los nuevos convenios colectivos de
clusulas que, al amparo de la previsin legal, amplen, bien con carcter
general bien de manera especfica para ciertas condiciones de trabajo, la
duracin de la prrroga provisional de la vigencia de los convenios
denunciados y vencidos. No es sta, sin embargo, una medida cuyo logro
pueda resultar sencillo, no siendo aventurado pensar que, en el mismo sentido
de lo acontecido con anterioridad, aunque que utilizado ahora en direccin
inversa, la disposicin de la regla legal va a contar, sobre todo en niveles de
34

Tal acontecera al da de hoy en sectores como oficinas y despachos, comercio o metal.

29

negociacin atomizados y con escasa fuerza sindical 35, con una firme
resistencia por parte del sujeto negociador del lado de los empresarios.
Otra va apropiada para racionalizar los efectos derivados del vaco
convencional la ofrece la progresiva centralizacin de la negociacin colectiva.
La existencia de una red negocial, sealadamente de mbito estatal, que, en
los casos de prdida de vigencia de los convenios provinciales o de empresas
de pequeas dimensiones, denunciados y vencido, active la aplicacin de ese
convenio de segundo grado, que es el aludido por el art. 86.3 ET bajo la
expresin de mbito superior, puede ofrecer, al menos con carcter
provisional, una razonable alternativa a esa prdida, sobre todo si los
convenios estatales siguen con su generalizada configuracin de convenios de
ordenacin ntegra. Al menos de manera parcial, estos objetivos tambin
podran intentar alcanzarse a travs de la negociacin de una nueva y
modernizada versin del Acuerdo Interprofesional de Cobertura de Vacos,
firmado en abril de 1997 36.
En otro orden de ideas, bien que igualmente referido a la estructura
negocial, el nuevo rgimen normativo de la ultraactividad obligar a los
sindicatos a repensar los mecanismos de articulacin de la negociacin
colectiva. Hasta el presente y all donde se pactan frmulas de vertebracin
contractual colectiva, el mecanismo ms frecuente es el reparto de
competencias normativas entre los diferentes niveles negociales que
comparten el mismo mbito funcional, de manera que el nivel superior, de un
lado, se reserva a si propio la ordenacin de ciertas materias, que desde la
reforma de 2011 pueden modificar, por exceso o por defecto, el catlogo de las
enunciadas en el art. 84.4 ET y, de otro, reenva a los niveles inferiores la
regulacin de las restantes materias. En un entorno normativo de ultraactividad
indefinida o de duracin prolongada, sta tcnica no ofrece problema aplicativo
alguno, conclusin esta que ya no es posible mantener tras la reciente reforma
del art. 86.3 ET.
El recurso a las frmulas de distribucin de materia entre los niveles
negociales, en efecto, est asentado en un principio de plenitud contractual:
todos los convenios articulados entre s han de regir de manera simultnea
pues, de otro modo, aparecera un vaco convencional de carcter parcial; esto
es, referido a las condiciones que fueron reenviadas a la competencia
normativa del convenio luego no negociado o, sencillamente, no vigente. Por
este lado y con vistas a eludir esos vacos, las organizaciones sindicales que
negocien los convenios de mbito superior, encargados de instituir los criterios
de articulacin, han de convenir, adems de reglas de reparto competencial,
reglas de supletoriedad respecto del total o de buena parte de las condiciones
cuyo desarrollo pactado quede reenviado a los niveles inferiores.
Por lo dems, la nueva regla del art. 86.3 ET habra de exigir un mayor
rigor y celo en la elaboracin del contenido de los contratos de trabajo cuya
formalizacin deba efectuarse por escrito bien por exigencia legal (art. 8.2 ET)
bien por comn acuerdo de las partes. En tal sentido, resultara aconsejable la
35
36

Los niveles sectoriales de mbito territorial ofrecen un buen ejemplo

Para ms detalle sobre este acuerdo, vid. VALDES DAL-R (1998)

30

decisin de los responsables polticos en materia laboral de acomodar los

modelos de contratos a la eventual situacin de vaco convencional derivada de
la activacin del art. 86.3 ET. En todo caso y para contrarrestar la omisin de
esa buena prctica normativa, la negociacin colectiva, adems de estimular la
formalizacin escrita de los contratos de trabajo, debiera establecer clusulas
para la adaptacin de los contenidos de los mismos a la mencionada situacin.

6. Los cambios en el contenido mnimo de los convenios colectivos: el

retorno a la situacin anterior a la reforma de 2011

17. En el contenido esencial de la garanta constitucional de la

negociacin colectiva (art. 37.1 CE) se integra, sin duda alguna, la libertad de
contratacin de los representantes de los trabajadores y los empresarios y
sus representantes; esto es, la facultad que asiste a los sujetos colectivos de
pactar todas aquellas clusulas que, dentro del respeto a la legalidad
constitucional y ordinaria, estimen ms pertinentes para la defensa de sus
intereses; de los intereses comunes y de los intereses propios de cada grupo
social. Esta libertad es compatible con la obligada contratacin de todas
aquellas estipulaciones enderezadas a la consecucin de un doble y
combinado objetivo: dotar al convenio de una identidad y autonoma en el
marco del sistema de relaciones laborales y facilitar su identificacin como
fuente de derechos y deberes. Tal es la tarea que, al menos en su apariencia
externa, pretende cumplir, en nuestro ordenamiento jurdico, el art. 85.3 ET.
En la versin original del ET, el entonces art. 85.2 enunciaba, mediante
la tcnica de la lista cerrada, un conjunto de pactos que el propio precepto
tipificaba como el contenido mnimo del convenio colectivo. Dicho contenido
estaba integrado por las cuatro siguientes estipulaciones: a) determinacin de
las partes que lo conciertan; b) mbito personal, funcional, territorial y temporal;
c) forma y condiciones de denuncia del convenio, as como plazo de preaviso
para dicha denuncia y d) designacin de una comisin paritaria de la
representacin de las partes para entender de cuantas cuestiones le sean
atribuidas.
La reforma del ET llevada a cabo por la ley 11/1994 introdujo algunos
cambios formales y materiales en el citado precepto. En primer lugar, dicho
precepto fue renumerado, pasando a tener desde entonces y hasta la
actualidad un nuevo ordinal: el 3. En segundo lugar, el listado de menciones
obligatorias fue ampliado, apareciendo un nuevo pacto, relativo a las
condiciones y procedimientos para la no aplicacin del rgimen salarial que
establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el mbito del
convenio cuando ste sea superior al de empresa, de conformidad con lo
establecido en el art. 82.3. A esta nueva estipulacin constitutiva le fue
asignada la letra c), con lo que, en tercer lugar, el catlogo inicial habra de
experimentar una reestructuracin interna. Finalmente, la redaccin de la
clusula antes mencionada en el apartado d) y, tras la reforma, en el apartado
e), fue objeto de una adicin, quedando del tenor literal siguiente: designacin
de una comisin paritaria de la representacin de las partes para entender de

31

cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinacin de los procedimientos

para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisin.
El RD-Ley 11/2011 llev a cabo una intensa y extensa modificacin del
tan mencionado art. 85.3 ET. En esquemtica sntesis 37, los cambios
introducidos por aquella norma se sustanciaron en dos planos. De un lado, el
catlogo de las estipulaciones que todo convenio haba de incorporar fue objeto
de una notable expansin, multiplicndose casi por dos el nmero de las
mismas, que, en lugar de cinco, pas a nueve. De otro, el contenido material de
la mayora de las estipulaciones constitutivas del listado tradicional tres de las
cinco enunciadas fue revisado. En realidad, salvo las dos primeras, las
formuladas en los apartados a) y b), las siete restantes o fueron renovadas en
su redaccin o fueron introducidas ex novo.
La Ley 3/2012 ha vuelto a revisar con la misma intensidad y extensin
el art. 85.3 ET, cuyo contenido recupera, salvo ligeros retoques, la sistemtica
anterior a los cambios establecidos por el RD-Ley 11/2011. Por lo pronto, la
reforma de 2012 ha eliminado del catlogo de las menciones constitutivas del
contenido mnimo las cuatro que haba introducido aquella norma de urgencia:
esto es: el plazo mximo para el inicio de la negociacin de un nuevo convenio
(85.3.e), el plazo mximo para la negociacin del acuerdo de sustitucin del
convenio denunciado y vencido (85.3.f), la adhesin y sometimiento del
convenio a los procedimientos establecidos en acuerdos interprofesionales
para la solucin de las discrepancias derivadas del bloque de la renovacin de
los convenios (85.3.g) y, finalmente, las medidas para facilitar la flexibilidad
interna de la empresa (85.3.i).
La simplificacin del catlogo del tan citado art. 85.3 ET obedece a
distintas razones; al menos a las tres siguientes. En primer lugar, la supresin
de la estipulacin formulada en la anterior letra d) trae causa y se explica, sin
esfuerzo alguno, por la profunda modificacin llevada a cabo en el rgimen
jurdico de la prrroga provisional de los convenios denunciados y vencidos
(86.3 ET). La drstica reduccin de la ultraactividad, que de ser indefinida hasta
la pactacin del acuerdo de sustitucin ha pasado a tener una duracin de un
ao, computado a partir de la denuncia del propio convenio, hace ya de todo
punto innecesario que los convenios establezcan el plazo mximo de su
renovacin. De otro lado, la clusula que impona al convenio colectivo, a todo
convenio, el establecimiento de los procedimientos y los perodos temporales y
de referencia para la movilidad funcional en la empresa (art. 85.3.i.2)
responda, en buena medida, a una lgica garantista a favor de los
trabajadores, reenviando a la norma colectiva la introduccin de unos criterios
de refuerzo del principio de seguridad jurdica en relacin con el ejercicio por
parte del empresario de su poder de movilidad funcional. Desde esta
perspectiva, la eliminacin de esta concreta mencin traduce de manera
ejemplar la opcin de poltica de derecho que atraviesa la reforma de 2012 y
que no es otra, como se ha hecho constar en reiteradas ocasiones, que facilitar
al mximo las facultades del empresario de adaptar las condiciones de trabajo
y la organizacin de trabajo a las necesidades del mercado. En tercer lugar, en
37

Vid, para ms detalle, RODRGUEZ ESCANCIANO (2011)

32

fin, el contenido normativo de las clusulas enunciadas en las letras e), g) e

i.1), ms que haber sido derogado, ha sido, en ocasiones, reubicado en otros
pasajes legales y, otras veces, reformulado e igualmente desplazado a otros
preceptos legales. En tal sentido y en lo que concierne al plazo mximo de
inicio de la negociacin del convenio denunciado, el nuevo art. 90.2 ET
instituye el deber de constituir la comisin negociadora dentro del plazo de un
mes a partir de la promocin de la negociacin. Por su parte, la mencin del
apartado g) del anterior art. 85.3 ET resultaba en buena medida repetitiva de la
previsin formulada en el prrafo tercero del art. 86.3, que la reforma de 2012
mantiene. Por consiguiente, la eliminacin de esta mencin carece, a mi juicio,
de efectos prcticos significativos. Por ltimo, la regla establecida en el art.
85.3.i.1 se ha transferido al prrafo primero del art. 34.2 ET, precepto ste que
ha mejorado las posibilidades para la empresa de distribuir de manera irregular
la jornada en defecto de regulacin convencional.
Adems de la reduccin de las clusulas constitutivas del contenido
mnimo del convenio colectivo, la Ley 3/2012, siguiendo la senda abierta por el
RD-Ley 3/2012, ha procedido a reformular los enunciados de tres de las
tradicionales menciones de dicho contenido. Esta revisin no ha comportado,
en realidad, la plena recuperacin del redactado anterior a la reforma de 2011;
optando por una frmula intermedia, las estipulaciones enunciadas en las letras
c), d) y e) reproducen en parte la versin de la reforma de 1994, pero
manteniendo algunas aportaciones efectuadas por la inmediatamente posterior,
la de 2011. En todo caso, un anlisis comparado de los contenidos normativos
de dichas estipulaciones evidencia que las reformas introducidas son, respecto
de la versin salida de la Ley 11/1984, de tono menor. En tal sentido, los
cambios de los apartado c) y e) no tienen ms fines que asegurar la
concordancia de esas previsiones con otros preceptos legales: con el art. 82.3,
la letra c) y con los arts. 83.2 y 86.3, la letra e). De su lado, el cambio del
apartado d) se consuma en respetar, respecto de las modificaciones
introducidas por el RD-Ley 3/2011, la sustitucin, bastante discutible, de la
anterior expresin plazo de preaviso para dicha denuncia por plazo mnimo
para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia.

7. Los meros retoques

18. Enjuiciada desde una perspectiva de conjunto, en la que se valore
adecuadamente la intensidad de las restantes mudanzas normativas
introducidas por la reforma de 2012 en el Ttulo III del ET, los cambios llevados
a cabo en el art. 85.3, que se vienen de comentar en anterior epgrafe, aun
cuando carecen de la relevancia estructural y estructuradora de aquellas,
tampoco consienten, probablemente, su calificacin de meros retoques
tcnicos. No es sta, sin embargo, una conclusin predicable de la revisin que
la Ley 3/2012 ha efectuado en los contenidos normativos de los arts. 89.2 y
90.3 ET, que entran sin sombra alguna de incertidumbre en la categora de las
reformas de tono menor..
Por lo pronto, la nueva redaccin del art. 89.2 ha llevado a cabo dos
cambios. De un lado y en lnea de coherencia con las reformas efectuadas en

33

los arts. 85.3 (supresin de la letra e) y 86.3 (limitacin a un ao de la

ultraactividad), ha eliminado de aqul pasaje legal los apartados primero y
tercero. De otro, el nico prrafo en que se estructura ahora ese precepto legal
mantiene el texto que haba introducido por el RD-Ley 11/2011, eliminando de
su contenido, no obstante, el plazo mximo para el inicio de las negociaciones,
fijado en quince das a partir de la constitucin de la comisin negociadora.
Pertenece pues al pleno dominio de las partes el establecimiento, conforme al
calendario y al plan de negociacin pactados, del momento de comienzo del
proceso negocial.
Desde su primera versin, la de 1980, el art. 90.3 ET conceda a la
autoridad laboral, un plazo de diez das, calificado como mximo, para acordar
la remisin al peridico oficial correspondiente de los convenios colectivos
presentados ante ella para registro y depsito. El legislador reformista de 2012
ha modificado ese plazo, llevndolo a veinte das, cambio ste cuyo objetivo no
es otro que la ampliacin del tempus puesto a disposicin de la propia
autoridad laboral con vistas a un ms eficaz y eficiente ejercicio por la misma
del control de legalidad de los convenios colectivos (art. 90.5).

8. Una valoracin final

19. En el constante y ya extenso catlogo de disposiciones legales,
ordinarias y de urgencia, que han modificado en el curso de las tres ltimas
dcadas el articulado del Estatuto de los Trabajadores (ET), las destinadas a
revisar la ordenacin jurdica del sistema de negociacin colectiva de eficacia
general, implantado por la primera versin de esta ley, constituyen, formulado
el juicio en trminos comparativos, una minora. De algo menos de la
cincuentena de reformas legislativas experimentadas o, a veces, sufridas por la ms relevante y longeva de nuestras leyes laborales posconstitucionales,
algo ms de media docena han introducido variaciones en los preceptos que
integran el Ttulo III; esto es, el encabezado con la rbrica de la negociacin
colectiva y de los convenios colectivos. Y de entre ellas, solo dos, en verdad,
la ya lejana Ley 11/1994 y el ms prximo Real Decreto-Ley 7/2011 38, han
llevado a cabo una revisin de aquel sistema susceptible de calificarse como
razonablemente significativa en extensin y en intensidad. Las restantes leyes
reformadoras sobre la contratacin colectiva estatutaria se han limitado a
introducir modificaciones parciales 39 y cambios de tono menor 40 o, en su caso,
a efectuar las oportunas concordancias con otros textos legislativos 41.
Las normas constitutivas de la ltima reforma laboral, la de 2012, han
venido a ampliar el listado de disposiciones legales revisoras del Ttulo III ET.
Atendiendo a criterios estrictamente cuantitativos, centrados en el mero
cmputo numrico de las mudanzas normativas materializadas, pudiera
38

Para un estudio completo del contenido de esta norma, vid. AA.VV. (2011) y GARCA-PERROTE
ESCARTN, I. /MERCADER UGUINA, J (Drtres) (2011)
39
Como en su momento hicieron las Leyes 32/1984, de 2 de agosto y 24/1999, de 6 de julio
40
En este captulo entraran las Leyes 42/1994, de 30 de diciembre, 63/1997, de 26 de diciembre y
24/1999, de 6 de julio
41
Tal fue el objetivo concretado por la LO 3/2007, de 22 de marzo

34

pensarse que estas normas, la de urgencia y la ordinaria, derogatoria de la

anterior, se insertan en el captulo de las alteraciones de tono menor. Una vez
consumado el proceso de reforma laboral iniciado por el gobierno del PP, la
Ley 3/2012, en efecto, se ha limitado a modificar los ocho siguientes pasajes
legales: 82.3, 84.1, 84.2, 85.3, 86.1, 86.3, 89.2 y 90.3. Una sencilla
comparacin entre este dato y el deducido del contenido del RD-L 7/2011, que
revis ocho de los diez preceptos en que se estructura el citado Ttulo III ET,
dando nueva redaccin a ms de dos docenas de apartados de su articulado,
confirma esta primera valoracin.
Sin embargo y si se desplaza el ngulo de mira desde el terreno
cuantitativo al cualitativo, evaluando no ya la extensin de la reforma sino la
intensidad y profundidad de la misma, la conclusin que se viene de exponer
no cabe en modo alguno elevarla a definitiva. Desde esta nueva orientacin, la
reforma de 2012 ha de reputarse como una reforma de tono mayor. El RDL
3/2012, primero, y la ley de igual numeracin y denominacin, ms tarde, han
modificado algunas de las vigas maestras sobre las que habra de edificarse en
los momentos iniciales del perodo constitucional y habra de ir desarrollndose
con creciente relevancia, desde entonces y hasta nuestros das, la negociacin
colectiva de eficacia general, convertida ya, sin sombra alguna de
incertidumbre, en el eje vertebrador de nuestro entero sistema de relaciones
laborales.
Sin perjuicio de las argumentaciones ya efectuadas a lo pargo de la
presente exposicin, no me parece impertinente afirmar que una valoracin de
conjunto de las nuevas regulaciones en materia de inaplicacin de convenios
colectivos estatutarios (art. 82.3 ET), prioridad aplicativa de los convenios de
empresa (art. 84.2 ET) y limitacin de la ultraactividad (art. 86.3 ET) han
instalado nuestra va negocial socialmente tpica en un escenario en el que las
reglas de juego ya no son las mismas; muy al contrario, han mudado; y lo han
hecho, adicionalmente, en aspectos estructurales y estructuradores del propio
sistema negocial. Al margen de las dudas sobre la conformidad constitucional
que su aprobacin ha suscitado en amplios sectores de nuestra doctrina
cientfica, estas reglas han comportado cambios de extraordinaria relevancia.
De entre ellos, probablemente el ms significativo y transversal es una
profunda alteracin de los equilibrios de poder negocial entre los sujetos
negociadores, habindose producido un amplio deslizamiento de los ejes
moduladores de esos equilibrios desde el lado de los representantes de los
trabajadores al de los empresarios individuales y, en menor medida, al de sus
representantes.

20. Apenas promulgado el ET, defend la idea que hoy sigo

defendiendo que para cumplir el mandato constitucional enunciado en el art.
37.1 CE con rigurosa fidelidad poltica la norma de desarrollo legal ah
mencionada haba de garantizar de manera efectiva el derecho a la
negociacin colectiva mediante
una doble direccin. En primer lugar,
preservando la actividad contractual colectiva de los poderes pblicos, siempre
proclives bien a limitar la esfera de la autonoma colectiva, reduciendo la
compleja ordenacin de la negociacin a un sistema de reglas impuesto por el

35

Estado, bien a asumir protagonismos en el curso de la concertacin de

intereses contrapuestos. En segundo lugar, organizando la autonoma colectiva
segn criterios de posibilidad e iniciativa reales; esto es, estableciendo aquellos
presupuestos necesarios para que la negociacin pueda alcanzar el cometido
que le es propio de articular, dar vida y concretar la autotutela de los intereses
de los trabajadores. O en otras palabras segua razonando -, instituyendo, a
la hora de ordenar jurdicamente el sistema negocial, un equilibrio de poderes
entre los sujetos colectivos, objetivo ste que pasa ineludiblemente por el
apoyo e incentivacin de la actividad sindical. Y es que conclua, haciendo
ma una tesis de Gerard Lyon-Caen -, no resulta posible promover la
negociacin colectiva sin promover el sindicalismo 42.
De estas dos direcciones, el ET-1980 cumpli de manera muy decorosa
la funcin de proteger y tutelar la negociacin colectiva, desmantelando
conforme a las naturales demandas del momento histrico el frreo control
que venan ejerciendo los poderes pblicos sobre la misma; y tambin cumpli,
bien que ahora en trminos ms moderados, la segunda de las funciones, la de
organizar la autonoma negocial segn criterios que valoran la originaria
situacin de asimetra de poder negocial entre las partes social y econmica.
En todo caso, algunas expresiones de esta voluntad de establecer unos
equilibrios de poder contractual que tuvieran en cuenta la profunda y estructural
asimetra existente entre las partes negociadoras fueron el deber de negociar,
la exigencia de una razonable representatividad para gozar de legitimacin
negocial y, en fin, el mantenimientos de la eficacia jurdica del contenido
normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la entrada en vigor
del convenio de sustitucin.
La ley 11/1994 y con ella buena parte de las disposiciones legales
posteriores procedieron a ensanchar la primera de las manifestaciones de
legislacin promocional, confiriendo a la negociacin colectiva un protagonismo
regulador en el universo de nuestro sistema de relaciones laborales hasta
entonces desconocido, articulado, en lo esencial, a travs de una doble y
combinada va: un intenso repliegue del papel del Estado en el campo laboral y
una profunda renovacin de las relaciones entre ley y convenio colectivo, hasta
entonces prcticamente centrada en una concepcin de aquella como ley
mnima y de este como convenio de mejora. Por su parte, el RDL 7/2011 fue la
primera disposicin que, de manera abierta, decidi actuar sobre la segunda
vertiente del mandato constitucional, la vertiente destinada a asegurar un
ejercicio de la negociacin colectiva conforme a la realidad de sus entornos
econmicos y sociales. El reforzamiento del papel negociador de las
representaciones sindicales en la empresa y la atribucin o, por mejor decirlo,
la recuperacin para la autonoma colectiva de una plena capacidad de
estructurar la negociacin colectiva con criterios de libertad ilustran de manera
ejemplar esta orientacin promocional.
En este contexto normativo tan sumariamente descrito, la Ley 3/2012 ha
venido a incidir sobre los dos frentes de instrumentacin de la legislacin
promocional de la negociacin colectiva, recortando muy incisivamente algunas
42

Cfr. VALDES DAL-R (1981, 89-90)

36

de las expresiones ms relevantes de la misma. Al margen de la recurrente

configuracin de las nuevas reglas como reglas de orden pblico y con
independencia, igualmente, de la tendencia del legislador reformista de 2012 a
recortar la funcin normativa de la negociacin colectiva, impidiendo o cerrando
al convenio la posibilidad de regular exclusiva o compartidamente ciertas
condiciones de trabajo 43, expresiones stas que ya traduce una voluntad
intervencionista poco compatible con un ejercicio libre de la autonoma
colectiva, la implantacin de una frmula de arbitraje obligatorio de las
iniciativas empresariales de inaplicacin de determinadas condiciones de
trabajo fijadas en convenio colectivo estatutario, gestionada por rganos
administrativos, confiere nuevamente al poder pblico un protagonismo en los
procesos negociales, daando as la facultad de contratar, cuyo contenido no
solo se expresa en una vertiente positiva sino, adems y de manera
inescindible, en otra negativa de no-contratar. De su lado, la atribucin al
convenio de empresa de una prioridad aplicativa inmodificable a travs de otros
productos de la negociacin colectiva, as como la drstica limitacin de la
ultraactividad a un ao alteran intensamente los equilibrios de poder contractual
hasta el presente reconocidos, ensanchando el poder negocial de los
empresarios y recortando, correlativamente, el de las organizaciones de
trabajadores.
Por lo dems, y no es en modo alguno lo de menos, aqul
ensanchamiento y este recorte se inscriben en la lgica finalista que informa la
reforma en su conjunto y que, enunciada con obligada brevedad, se
instrumenta a travs de dos grandes objetivos, que nada tienen que ver ni en
nada se relacionan con el retricamente enunciado en las exposiciones de
motivos y consistente, como ya se ha tenido oportunidad de hacer notar, en la
implantacin de las condiciones necesarias para la creacin de empleo. De un
lado, en un horizonte a corto y medio plazo y con vistas a lograr la mejora de la
competitividad empresarial, antao propiciada mediante devaluaciones
monetarias, facilitar al mximo tanto el ajuste de empleo mediante el despido
como la reduccin de salarios y, ms en general, de costes laborales
(devaluacin interna). O por decirlo con el lenguaje del propio prembulo de la
ley, facilitar la adaptacin de los salarios y otras condiciones de trabajo a la
productividad y competitividad empresarial 44. De otro y en un horizonte a
medio y largo plazo, en un horizonte ya de crecimiento econmico, reconstruir
el modelo laboral, convirtiendo en verdadero eje vertebrador del mismo no ya la
eficiencia del mercado sino, ms sencillamente, la ley del mercado; o, en
palabras ms fuertes, asegurando que los poderes empresariales ejercitados
en el marco de la gestin del trabajo y de la organizacin del trabajo puedan
ejercitarse con sujecin al menor nmero de lmites y controles nacidos de una
intervencin garantista del Estado o derivados de la accin de la autonoma
colectiva.
En resumen, dos podran ser las negativas consecuencias derivadas de
los cambios introducidos en el sistema de negociacin colectiva. De un lado, el
completo desarme de los procesos de articulacin negocial o, por enunciar la
idea en otras palabras, la instalacin en una va muerta de las iniciativas de
43
44

Vid. CRUZ VILLALON (2012a, 23) y ESCUDERO RODRGUEZ (2012, 28)

Cfr. prr. 6, IV de los prembulos del RD-Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012

37

modernizacin, desde la autonoma colectiva, de la negociacin colectiva

mediante la apertura de dilogos cruzados entre los distintos niveles de
negociacin. De otro, la abierta invitacin a las empresas de que la
competitividad es, a partir de ahora, un objetivo que puede lograrse sin ms
esfuerzo que el que deriva de la obtencin de ventajas laborales. La tradicional
funcin atribuida al convenio colectivo de procurar controlar y minimizar la
competencia desleal entre las empresas puede haber quedado definitivamente
desterrada de nuestro sistema de relaciones laborales. En atencin a lo
razonado, no parece aventurado afirmar que la reforma de 2012 ha recuperado
esa cruel, devastadora y avejentada prctica del dumping social. Con
anterioridad a nuestra pertenencia a la zona euro de la UE, la mejora de la
competitividad se lograba mediante simples ajustes monetarios. Ahora, los
legisladores, el de urgencia y el ordinario, en la medida en que ya no se puede
devaluar la moneda nacional, pues sta no existe bajo esa condicin, han
decidido que ese razonable objetivo va a poder alcanzarse a travs de otra
frmula; de aquella que los pases de la UE, al menos mientras la construccin
de la Europa social estuvo entre sus prioridades, haban denostado y
combatido con fuerza una y otra vez: la rebaja y el deterioro de las condiciones
de trabajo de los trabajadores.

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