Nuevas perspectivas de la Teora general del contrato (Las

transformaciones del derecho contractual)

Dra Lidia M.R Garrido Cordobera*
1. El contrato como punto de partida:
Sabemos que el concepto del contrato, no ha permanecido inmutable en el tiempo y
ha receptado las diferentes corrientes filosficas e histricas1, es un concepto normativo
cambiante segn las costumbres e ideas imperantes y con el nos referimos a diferentes
situaciones que no siempre tienen muchos puntos de contactoEsto, fue criticado por Duguit quien sostena que se ha designado con el nombre de
contratos a situaciones diferentes que tcnicamente no coinciden con el clsico espritu
civilista, poniendo como ejemplo los contratos de adhesin, las concesiones o contratos de
suministro publico, las convenciones colectivas y considerndolas en su tiempo figuras
nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional2.
Veamos cual es la situacin que se ha ido afrontando y como el derecho se ha ido
ajustando a la variacin de los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo
actual aun con normas de otro siglo
Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonoma de la voluntad y la
libertad son la base necesaria del acuerdo de voluntades de lo que tcnicamente
denominamos contrato pero aclaramos que debe perseguir como decimos siempre tambin
un fin tico y social3,

*Coordinadora del rea Civil Patrimonial del Doctorado Intensivo de la Universidad de Buenos Aires. Titular
de Privado I y Privado III en el Doctorado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Prof. de
la Especialidad en Derecho Ambiental de la Universidad Catlica Argentina. Prof. de la Especializacin en
Recursos Naturales de la UBA, Prof. De la Maestra en Negocios de la UBA, Prof. De la Maestra en Gestin
Ambiental de la Universidad de Comahue.
Categoria 1 de Docente Investigador del Ministerio de Educacin, Investigadora Permanente del Inst. AL
Gioja la Universidad de Buenos Aires, Directora de Proyectos UBACyT. Prof. de grado de la Universidad de
Buenos Aires de Contratos Civiles y Comerciales y de Daos. Ex Catedrtica de la Univ Austral y de la
Universidad de Palermo lgarrido@derecho.uba.ar - www.garridocordobera.com.ar
1
GARRIDO R.F.- ZAGO J.A.- Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Universidad 1985 1ra ed
ALTERINI, A. A., Contratos - Teora General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1998, 1ra ed.;
LORENZZETTI, R.- Tratado de los Contratos Parte General, Rosario,,Ed. Rubinzal- Culzoni, 2004, 1ra ed.
MOSSET ITURRASPE, J. PIEDECASAS, M. A. Contratos-Aspectos Generales Ed. Rubinzal- Culzoni,
2005, 1ra ed
DIEZ PICAZO, L. y GULLN A., Sistema de Derecho Civil Madrid 2005,Ed. Tecno, 9 ed..
LOPEZ DE ZAVALIA, F. Teora general de los Contratos, Buenos Aires 1971 Ed. Zavalia; 1ra ed
SPOTA A. G.- Instituciones de Derecho Civil- Contratos , Buenos Aires 1980,Ed. Desalma, 2da ed
2
DUGUIT, L, Las transformaciones del Derecho (Publico y Privado) Buenos Aires Ed. Heliasta 1975,1ra
ed, traduccin Adolfo G.Posada y Ramn Jan Las transformaciones del Derecho Publico y Carlos G.Posada
Las transformaciones del Derecho Privado , pags 223 y ss
3
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe como pauta de interpretacin en los contratos. en
Tratado de la Buena fe en el derecho Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.;
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

En la concepcin liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la eleccin

de con quien hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza
que se le reconoce a la autonoma de la voluntad, el respeto a la palabra empeada y la
seguridad jurdica, arribamos al resultado de que los contratos no pueden ser revisados o
morigerados salvo pacto expreso de las partes.
En la Argentina es clsico el trabajo y las enseanzas del prof Marco Aurelio
Risolia que vea con disfavor la intervencin de ciertos institutos morigeradores que ya
contaban con varios adeptos antes de la reforma de 19684.
Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino la
doctrina ha sostenido que el art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169,
a fin de completar el concepto, siendo el eje del sistema nuestro tan mentado art.1197, que
proveniente del art. 1134 del Cdigo Civil Francs y que plasma lo que se ha denominado
el dogma de la autonoma de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro
codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace
irrevocables los contratos y en esta lnea recuerdan Alterini y Lpez Cabana la frase de
Fouille: Quien dice contractual dice justo5
Sin embargo con la reforma del ao 1968 y la incorporacin de los institutos de la
lesin, la imprevisin y el abuso de derecho, el mbito contractual ha cambiado
notablemente6, a ello se sumaba la posterior sancin de la ley de proteccin al consumidor
con sus modificaciones y la recepcin de estos derechos en la Constitucin Nacional en el
art 42 en el ao 1994.
Ya recordaban Alterini y Lpez Cabana que la denominada crisis de la autonoma
de la voluntad - y no del contrato- en realidad concierne a reformulaciones de criterios
interpretativos de sus alcances, mas que un problema de libertad es un problema de sus
lmites, es un problema de medida7
Conviene que recordemos pues esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la
teora contractual esta estrechamente vinculada a las ideas de cmo la sociedad y el
mercado deben ser organizados. Pasemos entonces revista a lalgunas opiniones doctrinales.
Para MacNeil, el contrato es un instrumento de previsin de futuro que utiliza de
manera accesoria la voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad
social ya que existe una relacin entre el contrato y las circunstancias que lo rodean y para
Posner el contrato seria un instrumento de coordinacin eficiente que debe utilizarse por las
partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de autoproteccin8.
La teora del contrato relacional esta basada en cuatro ejes el 1ro que toda
transaccin esta inmersa en relaciones complejas, el 2do que el entender toda transaccin
requiere entender todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes, 3ro que el
anlisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideracin de todos los elementos
4

RISOLIA, M. A.- Soberana y Crisis del contrato Buenos Aires 1958, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.
ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., La autonoma de la voluntad en el contrato moderno, Buenos
Aires 1989, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.
6
GARRIDO R. F.- ANDORNO, L O.- Ley 17.711 Reformas al Cdigo Civil , Buenos Aires, Ed. Zavalia,
1969, 1ra ed..
7
ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 15 y ss
8
NICOLAU, N. L.- El rol de la buena fe en la moderna concepcin del contrato en Tratado de la Buena fe
en el Derecho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.
5

esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la

transaccin, 4to el anlisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es mas
eficiente y produce un resultado analtico final mas completo y seguro que el que se obtiene
con el anlisis no contextual de las transacciones9.
En el derecho moderno, no podemos pasar por alto, la concepcin de Ghestin que se
asienta en lo til y lo justo, se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al
acuerdo de voluntades si el mismo presenta utilidad social y justicia contractual. Creemos
que esta lnea de pensamiento nos lleva directamente en el tema de lo justo y a la buena fe
contractual con todas sus implicancias.
Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como una unin de
intereses equilibrados, un instrumento de coordinacin legal, la obra de la mutua confianza,
y se sita en la egida de un juez que deber saber ser cuando corresponda, Juez de
equidad10
El contrato como expresin humana se encuentra circunstanciado 11, ubicado en un
tiempo-espacio, es lo que en la doctrina alemana configuro la base del negocio jurdicoComo categora es susceptible de diversas clasificaciones tericas, con importancia practica
(contratos consensuados, mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de
colaboracin, civiles, comerciales etc). Los contratos responden a categoras y
conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos contractuales
englobantes de cada contrato particular12 .
Recalcamos siempre que la evolucin y transformacin que ha sufrido el instituto es
evidente, en la actualidad mas que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de
ajuste y de limites, es la adecuacin a las normas de orden publico, la moral, las buenas
costumbres13 y a las nuevas realidades. El contrato en Argentina mantiene su base
fundamental en los arts. 19 (libertad de contratacin), 16 (igualdad), y 17 (propiedad) 14, a
lo que sumamos el art 42 de la Constitucin Nacional Argentina
El derecho parte de igualdad ante la ley y esto exige trato de igualdad en iguales
circunstancias (conforme al Art.16 CN Argentina), pero los hombres no somos iguales, ni
siquiera puede considerrsenos fungibles y aun en la masificacion mantenemos el principio
de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficcin de las que se consideran
ficciones necesarias.

NICOLAU, N. L.- Fundamentos del derecho contractual, , Buenos Aires Ed La Ly, 2009, pag 14 y ss, 1ra
ed
10
ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M.,ob cit pag 71y ss
11
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La interpretacin de los actos jurdicos en Revista Zeus1987;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-Interpretacin en GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Contratos Civiles y Comerciales ,Actualizacin de GARRIDO R. F.ZAGO J. A. Buenos Aires, Ed universidad, 1998, 1ra ed.
12
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. .
13
Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artculo 953 referido al
objeto del negocio jurdico y los artculos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones
disvaliosas.
14
Se puede recordar los clsicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y mas
recientemente los referidos a la emergencia econmica, Smith, San Luis, Bustos.

El hecho que una parte tenga menor poder de negociacin 15 que otra puede ser
decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas estn en situaciones demasiado
desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato. En esta corriente jurdica
Josserand sealo que la defensa del dbil jurdico es la preocupacin esencial del derecho
moderno.
La funcin de proteccin de la debilidad jurdica es llevada a cabo muchas veces
mediante la coordinacin, como un mnimo inderogable que condiciona la autonoma
privada sobre el que se construir el contrato establecindose ciertas normas cargadas de
orden publico que no pueden ser vulneradas, como se por ejemplo con la dispensa de dolo
o de las clusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo .
Sealaban Alterini y Lpez Cabana que lo justo en los contratos entre iguales
consistir en el sometimiento estricto a los trminos del pacto, y en los contratos entre
desiguales el mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio, en el primero la
libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedro y en el segundo la
preafirmacin a favor del dbil jurdico16
En nombre de una igualdad, segn Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos
son sometidos al dirigismo argumentandose que la desigualdad de hecho es bice de la
libertad contractual en la determinacin del contenido del contrato, cuando una parte puede
abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante disposiciones legales imperativas17 .
El dirigismo tradicionalmente se hace fuerte en los contratos de adhesin, pero no
se aplica solamente a consumidores contra profesionales sino tambin a profesionales entre
si y la trasgresin a la proteccin establecida se sanciona con la nulidad.
Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y
distinguir entre megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurdica y
los contratos entre quienes son desiguales.
La debilidad ante una posicin dominante determinaria soluciones especiales. que
se evidenciara en cuestiones de interpretacin18 o directamente en la recepcin expresa de
la temtica de los consumidores19
Recordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin tico y
social y no es slo un instrumento de realizacin de intereses econmicos y que tiene una
dimensin distinta que debe conllevar a la realizacin del progreso econmico, tico y
social de las comunidades20.
2-Recordando algunas ideas de Duguit
15

VALLESPINOS, G- El contrato por adhesin a condiciones generales , Buenos Aires 1983 , Ed

Universidad, 1ra ed
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A ob cit;
16
ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 80 y ss
17
ALTERINI A. A.- ob cit
18
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La buena ... ob ci.
19
En la Republica Argentina primero en la Ley de Proteccin al Consumidor Ley 24240 y en 1994 con la
Reforma Constitucional en el art 42 de nuestra Carta Magna.
20
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin contractual y el anlisis econmico del Derecho en
Anlisis Econmico, Buenos Aires 2006, Ed. Heliasta 1ra ed.;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M ob cit

Constituye un clsico y es de consulta necesaria para quien quiera comprender el

derecho actual la lectura de las reflexiones del gran pensador Len Duguit, en lo que se ha
denominado Las transformaciones del Derecho Publico y Privado 21.
Len Duguit es un jurista muy caro a los afectos de los argentinos, justamente por
que muchas de estas ideas fueron trasmitidas en el Seminario dictado en Buenos Aires en
nuestra Universidad y especialmente a nosotros por haber volcado sus ideas en nuestra
tesis doctoral22.
Este autor deca que se poda hablar de las transformaciones del Derecho privado
sin entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de las cosas hay una
transformacin continua y perpetua de las ideas y de las instituciones, sosteniendo tambin
muy acertadamente que las leyes positivas, los cdigos pueden permanecer intactos en sus
textos rgidos, pero que por la fuerza de las cosas, la presin de los hechos, de las
necesidades practicas puede ocurrir que el texto haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien
que mediante una sabia y sutil interpretacin se le de un sentido y un alcance no soado por
el legislador al redactarla23.
Recordemos su postura relista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la
existencia de una regla social y tambin su concepcin de funcin social. Segn Morenero
Prez y Calvo Gonzlez 24 sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un producto
de la vida social y tiene sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una base en
la construccin sociolgica de Durkheim, quien da como fundamento del derecho la nocin
de solidaridad humana.
Como otros solidaristas, el solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado
del moralismo organizado y de la pacificacin social, siempre dentro de un pretendido
marco cientfico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez mas y menos que la
caridad y la fraternidad, la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su
comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el mbito de la
justicia25.
Al conceptualizar y referirse a uno de los trminos que nos ocupa, dice respecto a la
libertad, que ella conlleva para el individuo el deber de desenvolver su individualidad
fsica, intelectual y moral tan completamente como sea posible, de la mejor manera y sin
entorpecer la de los dems26, todo hombre tiene una funcin social que realizar. La libertad
no seria un derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la actividad de
los dems, de favorecerla y de ayudarla de ser posible27 .
21

DUGUIT, L , ob . cit
GARRIDO CORDOBERA; L M.R. Los daos colectivos y la reparacin, , Buenos Aires Ed Universidad,
1993, 1ra ed;
GARRIDO CORDOBERA; L M.R. Los daos colectivos- prospectiva general Bogota, Ed. Pontificia
Universidad Javeriana, 2009, 1ed
23
DUGUIT, L, ob cit, pags 171 y 172
24
MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ , Leon Duguit (1859-1928) Jurista de una sociedad de
transformacin , en ReDCE n4 julio-diciembre 2005, pag 483 y ss, Espaa 2005.
25
MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 515 y ss,
26
DUGUIT, L, ob cit, pags 180 y ss
El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. DUGUIT, L, ob cit, pag 179.
27
MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 516.
22

Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista28 menciona:

1ro la libertad individual, 2do el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad,
3ro el contrato, 4to el principio de la responsabilidad por culpa (analizando luego la
responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepcin solidarista tal como lo
hemos consignara en mucho de nuestros trabajos29).
La libertad implica la autonoma de la voluntad consagrada en el Cdigo Civil
Argentino y en nuestra Constitucin, como bien recuerda el autor homenajeado y ello
implica el derecho de querer jurdicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y
bajo ciertas condiciones crear una situacin jurdica y por ello el contrato origina una
modificacin jurdica de la esfera de los dos sujetos intervinientes
3. Manifestaciones del derecho de los contratos
En la actualidad los cdigos contienen la lex generalis con disposiciones abstractas
y permanentes que son la base sobre la que se asientan las leyes especiales y or ello se dice
que los estatutos tienen funciones de adenda y de errata pero recuerda Geldart lo sealado
por Ascarelli de que suelen convertirse finalmente en derecho comn.
Puig Brutau sealo que en muchos casos las normas de derecho necesario han
convertido ciertas relaciones contractuales en relaciones que implican obligaciones de
origen legal y que esto significa una regresin del contrato al status30.
Recordemos que ya en 1975, en el mbito de la Comunidad Europea se expreso que
el consumidor no seria considerado ya solamente como un comprador o un usuario de
bienes o servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la
que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o
indirectamente como consumidor.
De tal modo, que concierne genricamente a la persona, cuya nocin ha sido puesta
en el primer plano en el derecho moderno, y por eso las disposiciones originariamente
emplazadas en los estatutos van siendo incorporadas a los cdigos, por ejemplo el Cdigo
de Qubec de 199231.
Recordemos el derecho comunitario a cubierto una serie de cuestiones referidas a la
contratacin por ejemplo la publicidad engaosa (1984) los contratos negociados fuera de
los establecimientos mercantiles(1985), los crditos al consumo(1987,90,98), los viajes
combinados (1990), las clusulas abusivas(1993), la multipropiedad (1994), los contratos a
distancia (1997) las acciones de cesacin (1998),la garanta en la Compra venta de bienes
de consumo (1999), el comercio electrnico (2000), la comercializacin a distancia de
servicios financieros destinados a consumidores (2002)
Si nos centramos en las iniciativas extraoficiales o acadmicas que se han llevado y
se llevan adelante con el fin de lograr la armonizacin en la legislacin contractual y
28

DUGUIT, L, ob cit, pags 183 y ss

Deja de lado expresamente la organizacin de la familia expresamente.
29
GARRIDO CORDOBERA; L M.R. La inclusin de los daos colectivos en el derecho de daos: de las
fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, Bogota, N118, 15-30, enero-junio de
2009.
30
ALTERINI A. A.- ob cit.
31
ALTERINI A. A.- ob.cit.

obligacional, observamos, lo que ser necesariamente el derecho del siglo SXXI, un

derecho armnico, consensuado e interrelacionado, dinmico y con una vocacin a la
globalizacin que ya esta presente en los negocios internacionales32.
Entre estas tendencias podemos sealar: 1) Los principios de Derecho Europeo de
Contratos (PDEC) o Comisin Lando, que comenz trabajar en 198033. 2)Grupo Von Bar,
grupo de estudio sobre un cdigo civil europeo desde 199834.3)Cdigo Europeo de
Contratos (CEC) de la Academia de Ius Privatistas de Pavia conocido tambin como el
Proyecto Gandolfi354) Proyecto de Trento dirigido por Bussani y Matei que desde 1995
busca las lneas de convergencia y divergencia para apreciar el ncleo comn del derecho36.
El Proyecto Lando, conocido como Los Principios de Derecho Europeo 37 que
tambin reuniera a grandes juristas del derecho Europeo y anglosajn tuvo como tarea no la
de formular el derecho vigente sino mas bien extraer o inducir a partir de diferentes
sistemas jurdicos reglas o normas comunes (un mnimo comn denominador), aunque
contempla situaciones que no son conocidas por todos los ordenamientos y sin embargo son
receptadas .
Se abordan una serie de reglas generales (deberes, interpretacin) la formacin de
los contratos (oferta, aceptacin, condiciones no negociadas, ruptura etc), representacin,
validez e invalidez, interpretacin, contenido y efectos, cumplimiento, incumplimiento,
acciones frente al incumplimiento, pluralidad de partes, cesin de crditos, compensacin,
y prescripcin.
Los principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) abren con un capitulo que
comprenden disposiciones generales , en el que parecen varias cuestiones distintas como
ser las normas sobre aplicacin, la definicin de la libertad de contratacin, los deberes
generales existentes entre las partes que inician una negociacin o que celebraron un
contrato y preciciones terminologitas.
Los principios parten de la pretensin de aplicacin en el derecho europeo sin
necesidad de una sancin o reconocimiento de autoridades nacionales o comunitarias..
Sealan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que no son derecho nacional ni tampoco
derecho supranacional, no son en este momento derecho de la Unin europea, y se podra
incluso discutir si son derecho en sentido estricto, lo reconocern como tal aquellos que
sostengan que las normas jurdicas son aquellas en loas que se pueden encuentrar
soluciones a problemas jurdicos38 .
32

CAMARA LAPUENTE, S.- Un derecho privado o un Cdigo Civil para Europa en Derecho Privado
Europeo (Ed Colex).
33
MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando, en Derecho
Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed.
34
ROCA TRIAS E.- El Study Group a European Civil Code en Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed
Colex 1ra ed
35
GARCA CANTERO, G.- El anteproyecto de Cdigo Civil europeo de contratos - proyecto Gandolfi o del
Grupo de Pavia en. Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed
36
CAMARA LAPUENTE, S.- El ncleo comn del derecho privado europeo- proyecto de Trento en
Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed
37
MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando , en Derecho
Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed
38
DIEZ PICAZO, L, ROCA FRIAS, E y MORALES A. M, Los principios del derecho Europeo de los
Contratos,,Madrid 2002, Ed Civitas, pag 142 y ss, 1ra ed.

El 1.101 establece cuando se aplicaran los principios (2) cuando las partes hayan
convenido incorporarlos a sus contratos o que tales contratos se rigan por ellos y se deriva
del (3) que pueden ser aplicados cuando las partes a) hayan convenido que su contrato se
rija por los principios generales del derecho, por la lex mercatoria, o hayan utilizado una
formula anloga, b) no hayan escogido ningn sistema de normas jurdicas para regir su
contrato.
Ante esta situacin comentan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que la eventual
aplicacin de los PECL nace sin clusula de sujecin y sin ninguna regla ni explicita ni
implcita que proceda de la voluntad de las partes39.
El art 1.102 esta dedicado a proclamar la libertad contractual, las partes son libres
para celebrar contratos y para determinar el contenido de los mismos, respetando las
exigencias de la buena fe y a las normas imperativas. Es preferible esta terminologa a la de
autonoma privada por las reminiscencias msticas. Esas dos limitaciones a la libertad
contractual son en realidad limitacin al contenido del contrato.
El art 2.102 establece que la intencin de una parte de quedar ligada a la otra
resulta de sus declaraciones o de su comportamiento en cuanto fueran razonablemente
entendidas por la otra parte. El art 2.103 considera cuando estamos frente a un acuerdo
suficiente, siendo sumamente importante lo establecido para las clusulas no negociadas
(2.104) y las clusulas de absorcin (2.105)40.
En cambio en el Cdigo Europeo de Contratos, vemos que terminolgicamente se
opta por el rotulo de Cdigo de Contratos y no de obligaciones, ello obedece a la razn de
que este ultimo concepto, que es bsico en el derecho continental, es ajeno al derecho
anglosajn y por ello no esta ausente en las normas proyectadas pero se lo considera como
uno de los efectos del contrato, sin hacer hincapi en la nocin tcnica de obligacin,
tambin se opta por una vocacin a la completitud, la redaccin de normas o reglas
contienen soluciones de modo que el juez estatal no requiera integrarlas con su propio
ordenamiento, pero por ejemplo se ha obviado el hablar de las considerations del derecho
anglosajn y de la causa tan importante en los derechos francs, espaol e italiano41.
En el Titulo III bajo el nombre Contenido del contrato, se regula lo que
habitualmente denominamos Objeto del contrato, incorporndose en su tratamiento las
modalidades contractuales del contrato a condiciones generales y tambin la cuestin de las
clusulas implcitas, mientras que vemos que el contrato Tipo o formulario se encuentra
regulado en el art. 38 (dentro del titulo referido a la forma del contrato).

39

DIEZ PICAZO, L, ROCA FRIAS, E y MORALES A. M, Ob Cit pag 144.

Principios de Derecho Contractual Europeo , Partes I y II, Madrid, 2003 Consejo del Notariado Pg 185 y
ss , 1ra ed.
41
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Resea Bibliografita sobre El Cdigo Europeo de Contratos de la
Academia de Pava Traduccin de Jos Luis De Los Mozos y Agustn Luna Serrano, Rev Ley 2 de julio
2007
DE LOS MOZOS, J. L.- Los tratos Preparatorios del Contrato y el proyecto de Pavia en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia . Reus,
ROGEL VIDE, C.- En torno a la conclusin de los contratos en el Proyecto de Cdigo de Pavia en Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia. Reus
40

En materia de interpretacin la solucin adoptada si bien abre paso a la polmica

hay que rescatar la referencia a la Equidad contractual que se realiza de modo residual en
el art. 41.
El titulo VII respecto a la ejecucin del contrato que incluye temas como el
cumplimiento, las obligaciones pecuniarias, el lugar, la mora, las obligaciones alternativas,
las solidarias y las indivisibles y el titulo VIII sobre Incumplimiento del contrato, sobre
todo su Secc. 3 sobre Efectos del incumplimiento (el carcter relevante del mismo, los
supuestos de los arts. 108 y 114 similar a nuestra exceptio art. 1201 CC Arg. y al pacto
comisorio tcito- art. 1204 CC Arg.), hay que resaltar lo previsto en el art 90 respecto al
deudor que declara no querer cumplir, el art. 91 respecto del deudor que no esta en
condicin de hacerlo, tambin el art. 99 sobre el deber de correccin que directamente
precepta que la responsabilidad ser extracontractual o aquiliana, tal situacin en nuestro
derecho suele ser de aplicacin de la buena fe y es importante asimismo el 102 que recepta
la frustracin del fin del contrato con ciertos parmetros.
El Titulo XI se habla de anomalas del contrato y sus posibles remedios,
regulndose la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la inoponibilidad,
tambin los supuestos de simulacin y reserva mental (art. 155), en la Secc. 2 que aborda
los remedios contractuales, se regula la rescisin por lesin, la renegociacin del contrato
por lo que conocemos en nuestra tradicin como Imprevisin o excesiva onerosidad
sobreviniente, la resolucin por incumplimiento y varias normas relativas a la
responsabilidad contractual (art. 162 y sgtes.)
Se establece en el art. 173, como corresponde a la dinmica contractual, el arbitraje
voluntario colegiado fijando los supuestos de exclusin, esto permitira agilizar la
resolucin de los conflictos emergentes de la relacin contractual evitando demoras y
excesivos costos y brinda a la vez una mayor especialidad en el sujeto destinado a dirimir
los alcances del contrato.
El CEC puede ser aplicado por jueces y rbitros en cuanto no se oponga a normas
imperativas, y tanto sea que nos hallemos frente al supuesto de normas acordadas por las
partes como reguladoras de su conducta contractual, como que nos encontremos frente a
una interpretacin de una norma positiva a la que el proyecto pueda darle una interpretacin
mas clara o adecuada, actuando aqu como fuente doctrinal del Derecho, lo cual le asigna
una gran trascendencia, es devolverle la importancia a los argumentos de autoridad
propio del sistema romano en su esplendor.
Para lograr que este cdigo sea aceptado y no sea una imposicin, es que
numerosas disposiciones normativas tienen un valor meramente dispositivo, por lo tanto
los mecanismos de los ordenamientos nacionales que prevean soluciones anlogas son
plenamente admisibles y utilizables.
En cuanto a los principios de Unidroit, estos fueron elaborados por el Instituto
internacional para la unificacin del derecho privado, y se propone establecer reglas
generales aplicables a los contratos internacionales mercantiles y actuar como principios
generales o lex mercatoria, servir de modelo para las legislaciones nacionales, ser
utilizados por los particulares en los contratos nacionales y han tenido mucha difusion.
4. El aporte del anlisis econmico del Derecho:

Como ya lo hemos sostenido en varios trabajos la tendencia doctrinal mas moderna

es utilizar en la actualidad el anlisis econmico del Derecho (AED) en materia
contractual42.
La visin positiva que aporta el AED es explicar cmo determinadas medidas o
efectos pueden incidir en la relacin jurdica, y evaluar en el tema de la responsabilidad por
daos contractuales los costes o beneficios que derivan del incumplimiento, de la
aseguracin y de la prosecucin los procesos judiciales o de las vas alternativas de
solucin de conflictos43.
Al ser el contrato una creacin artificial de los juristas para dar solucin a los
problemas que se suscitanen la satisfaccin de la adquisicin de bienes y servicios y al
considerarse por ende al derecho de los contratos como el instrumento que permite hacer
efectivos y eficaces estos intercambios, le es de aplicacin los property rights como base a
partir de la cual se maximiza el valor de los bienes44 .
Siempre nos ha resultado interesante, que en el anlisis econmico, se parta de la
nocin del contrato perfecto, siendo este el ideal en el cual se han previsto por las partes,
todas las contingencias y vicisitudes contractuales, es el deber ser del contrato, el ideal,
el parmetro de referencia al cual debemos acudir; creemos que tiene una importancia
practica pues representa el sistema central de referencia del legislador y la Jurisprudencia,
pero reconocemos con otros autores que abordan el tema que conlleva un altsimo costo de
previsin, lo cual lo torna antieconmico.
Sin embargo se dice que el contrato perfecto45 solo constituye un juego de ideas o
una ficcin, a la que se recurre como referencia, ya que los altos costes de transaccin
42

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin contractual y el anlisis econmico del Derecho, en

Anlisis Econmico, Buenos Aires 2006 , Ed Heliasta , 1ra ed ;
El Derecho tiene como rol el de lograr el equilibrio del mercado, propiciando la correcta asignacin de los
recursos. Hemos dicho que el Derecho de los Contratos debe ser mirado y elaborado con relacin a la
eficiencia econmica pero sin olvidar la equidad
SHAFER, H. B. Y OTT, C- Manual de Anlisis econmico del derecho , Madrid 1991,Ed. Tecnos, 1ra ed.;
TORRES LPEZ, J.- Anlisis econmico del derecho Madrid 1987,Ed. Tecnos, 1ra ed ;
KORNHAUSER, L.- Derecho de los contratos en Elementos del anlisis econmico del derecho, buenos
Aires 2004,Ed. Rubinzal Culzoni, 1ra ed.
PORTO MACEDO JR. R.- Contratos relacionales y defensa del consumidor, Buenos Aires 2006, Ed. La
Ley, 1ra ed.
43
CALABRESI, G.- El coste de los accidentes Barcelona 1985, Ed. Ariel Derecho, 1ra ed.
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. Sirve al legislador la teora econmica de la Eficiencia?,
Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio, Buenos Aires 1997, Ed. Abeledo Perrot, 1ra ed.
GARRIDO CORDOBERA L. M. R.- La responsabilidad por la participacin en el Mercado (Market Share)
en La responsabilidad, Buenos Aires 1995, Ed. Abeledo Perrot 1ra ed;
GARRIDO CORDOBERA L. M. R. Biotica, la actividad industrial, los criterios econmicos la salud y el
derecho de daos, en Salud, Derecho y Equidad, Buenos Aires 2001,Ed. Ad Hoc, 1ra ed.;
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. La negociacin contractual.. ob citt.
44
SHAFER, H. B. Y OTT, CLAUS- ob.cit;
TORRES LPEZ, J.- ob cit
SPECTOR H. (coor.)- Elementos del anlisis econmico del derecho, Buenos Aires 2004, Ed. Rubinzal
Culzoni,1ra ed..
45
Estaramos ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes antes de concluir el contrato, se han
puesto de acuerdo sobre la imputacin de todos los riesgos asociados a su ejecucin por ejemplo
cumplimiento perfecto, imposibilidad, mora, cumplimiento defectuoso, produccin de daos etc.

sobre todo de informacin solo nos permiten

contratos cuyos riesgos estn
incompletamente identificados,
La estructura del contrato nos lleva a imputar el riesgo a una de las partes y
determinar que prestacin tiene que soportar su titular en caso de que se produzca alguno
de los extremos planteados46.
Por ello hemos dicho que la tarea de la legislacin y la jurisprudencia ante un
contrato alterado, en el cual esa alteracin no haya sido prevista en el contrato, ser, la de
maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste en imputar el riesgo a aquel que puede
reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la funcin de
reconstruccin del contrato imputando las consecuencias a travs de normas supletorias o
limitando sus alcances mediante normas imperativas,
La reconstruccin del contrato nos llevara a la base del negocio jurdico y a los
institutos correctores que cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la
celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos). En nuestro derecho institutos
como la lesin y la imprevisin son claros ejemplos normativos y la frustracin el fin del
contrato uno de interpretacin jurisprudencial.
Al buscar ejemplos concretos en la legislacin argentina surgen inmediatamente
figuras como el Pacto Comisorio Tcito previsto en el 1204 del CC Arg , la Imprevisin
prevista en el 1198 2da parte, los institutos de la Lesin (art 954), el Abuso de Derecho
(art.1071), las normas relativas a las garantas de eviccin y vicios previstas por el Cdigo
Civil y tambin las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que establecen los
alcances de la responsabilidad contractual, etc.
Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la funcin de
establecer las condiciones generales que evitan la negociacin particular de todas las
contingencias, y solo cuando los beneficios del apartamiento del sistema regulado son
superiores a los costes de la modificacin, la regla privada contractual aparece como
necesaria47.
El reconocimiento jurdico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los
sujetos la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de
carcter negocial segn su libre albedro y su responsabilidad, es la expresin del principio
de autonoma y es conocido como el pilar bsico de la estructura del derecho contractual
como clsicamente lo concebimos48.
En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por si mismo con quien
quiere mantener relaciones contractuales y a que debe referirse esta libertad de
contratacin; y determinan por si mismos sus obligaciones mutuas y sus modalidades
(autonoma reguladora), pero aclaremos una vez mas, que desde una perspectiva econmica
solo estaremos frente a un contrato valido cuando un determinado acuerdo cumple la

46

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit

Shafer y Ott consideran que el derecho contractual desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, es
el intento de reconstruir el contrato perfecto y de imputar los riesgos sobre los que las partes no se han puesto
de acuerdo ya sea expresa o tcitamente, de tal forma que se logra maximizar las ventajas del contrato
47
TORRES LPEZ, J.- ob cit.
48
Debemos recalcar que reconocemos esta autonoma dentro de los marcos establecidos por el derecho
mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho.

funcin econmica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de
que una de ellas renuncie conscientemente a sus preferencias49.
Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actan
racionalmente, que disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que
regulan todos los puntos igualmente relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe,
suponindose por ello que el engao, amenazas y la influencia de poder o monoplico
quedan excluidas.
5. La adaptacin del contrato a las nuevas realidades:
Debemos tener presente los fenmenos de la globalizacin y la internacionalizacin
del derecho, la presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados;
la tendencia a establecer normas estatutarias de proteccin (Contratos de adhesin,
consumidores) y el auge de la autorregulacin mediante los contratos atpicos que
configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa50.
Nos interesara ver en nuestro desarrollo, lo que se ha denominado orden pblico de
proteccin que tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la mas
dbil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o
mejor dicho a la justicia conmutativa-.
Se puede distinguir tericamente las aproximaciones que tienen frente a los
problemas contractuales, por un lado la teora econmica del derecho contractual, que ve a
la cuestin como la redaccin judicial de una clusula omitida por las partes, de la que tiene
la doctrina jurdica que al haber desarrollado categoras conceptuales tales como oferta,
consentimiento, objeto, etc., realiza una tarea con el fin de poder analizar y ordenar las
normas de derecho contractual, partiendo de clasificar un asunto como de interpretacin,
justificacin o incumplimiento51.
La reconstruccin del contrato se realiza mediante la interpretacin judicial
supliendo la voluntad hipottica de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habran
acordado si hubieran contratado con un comportamiento honrado, con un examen calculado
de sus intereses segn la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere a la conducta
de partes honradas, en colaboracin leal, que hubiesen acordado observando los parmetros
de buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una
compensacin justa de intereses52. A veces tambin mediante la integracin incorporando
al contrato una serie de normas que le dan completitividad ala negocio juridico
Como siempre recalcamos, en este contexto actual es importante reflexionar sobre
la etapa de la negociacin contractual, , pues es all donde surgirn primigenicamente los
problemas. Solemos decir que la negociacin ideal es aquella en la que observamos la
49

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin.... ob. cit

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.
50
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- actualizacin de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit
ALTERINI, A. A.- Contratos... obcit;
LORENZZETTI, R.- ob cit.
51
KORNHAUSER, L.- ob.cit..
52
SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.

presencia de interaccin o intercambio entre las diferentes partes que tienen un fin comn
que es el de lograr un acuerdo, teniendo en claro sus respectivos objetivos y mrgenes de
accin en correlacin de fuerzas.
Hay que distinguir si estamos en presencia de partes que estarn vinculadas por un
hecho aislado (ej una compraventa puntal) o frente a partes que mantendrn un vinculo en
el futuro (ej. el contrato de suministro) puesto que el comportamiento ser necesariamente
distinto en ambos casos y se manifestara en la previsin, en la dureza de las clusulas y el
margen de negociacin53.
No deben dejar de valorarse la existencia de contratos similares o vinculados que
las partes tengan con otras personas, a fin de establecer las variables que puedan entorpecer
o favorecer la negociacin y que por ende lleven a la necesidad de prever ciertas
circunstancias en clusulas especiales
La situacin variara si estamos en presencia de partes unipersonales o plurales, dado
que en este ltimo supuesto puede haber divergencias internas que retarden, la conclusin
del contrato y esto puede ser utilizado como arma o estrategia tanto por la parte plural como
por la otra en la fijacin de clusulas que afecten el equilibrio contractual54.
En la negociacin decimos que tiene suma importancia la informacin y la
veracidad de la misma, ya que ello es determinante para la realizacin de un contrato, y
suele sostenerse que en realidad no importa cual es el estilo en que se desenvuelva la
negociacin si este es cordial o agresivo o si las partes dan a conocer abiertamente sus
objetivos reales y mrgenes de maniobra, lo importante es que cada parte sepa cual es la
expectativa de rendimiento mnimo eficiente que persigue lograr con el acuerdo55.
Si, hay que tener en claro que el contrato supone ventajas para todos los
protagonistas, tiende a la cooperacin para obtener un resultado comn de eficiencia y por
ello es aconsejable que cada parte internalice que podra suceder si no arriban al acuerdo,
un anlisis de costos y beneficios, tener conciencia del tiempo invertido en la negociacin,
las posibilidades de obtener el mismo fin con otro sujeto y los mrgenes de maniobra antes
de retirarse de una negociacin ya iniciada o endurecer tanto una posicin que obligue a la
otra a retirarse.
Especficamente con respecto al desequilibrio entre los contratantes decimos que,
debe haber una correlacin de fuerzas entre las partes, pues no es posible negociar con un
desequilibrio o asimetra insalvable, pues acarrea en la parte dominante falta de inters y
ninguna utilidad el realizar concesiones, un ejemplo de esta situacin de falta de correlacin
se da en los contratos de adhesin.
Una manifestacin del poder negocial es sin duda la informacin y vemos que
claramente influye en la posicin que se adopte al contratar, ya que el poseer informacin
relevante o conocimientos de igual naturaleza posiciona mejor en una negociacin,
permitiendo al que la posee tomar las medidas preventivas necesarias o de accin que ms
le favorezcan, incorporando clusulas especiales en el contrato o fijando estrategias56.
53

Suele hablarse tambin de contratos aislados o no relacionales y de contratos relacionales.

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin contractual...ob cit.
55
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit.
56
Se puede contar con la presencia de terceros que realizan ciertos estudios especficos, asesores o tcnicos
especializados que permiten procesar y establecer la aplicacin o incidencia de la informacin, por ejemplo a
54

Otra manera de analizar el poder con que se acta en la negociacin, es tener en

cuenta tanto el poder actual como el poder potencial, que es el que deriva de otras
interrelaciones que las partes ttienen con terceros, sobre todo en el mbito empresarial.
Tambin debe tenerse en cuenta es la reputacin de las partes, conocido en el
anlisis econmico como mecanismo de Goodwill que es una forma de reduccin de
inseguridad que se apoya en el principio de extrapolacin, el comportamiento futuro de
una persona se valora por su comportamiento en el pasado, este modo de anlisis esta tan
presente en nuestra vida cotidiana que motiva continuamente nuestras transacciones57.
Las relaciones de confianza se establecen para resolver problemas de informacin
y ahorrar en los costes de transaccin, pero hay que tener en cuenta y recordar que se
puede dar lo que Williamson llama el comportamiento oportunista, que se presenta cuando
quien ha despertado la confianza en el otro, -que mantiene una actitud cooperativa-, quiebra
dicha confianza y elige una actitud no cooperativa defraudando la buena fe del otro.
Generalmente el Derecho mediante el juego armnico de sus normas nos permite
establecer las consecuencias de las negociaciones tanto en la etapa pre-contractual, como la
post-contractual, permitindonos tambin reordenar al contrato cuando este ha sufrido
alteraciones, fijar sus alcances y a travs de la aplicacin de las teoras de la apariencia,
de los actos propios y o de la buena fe solucionar los conflictos que l trafico negocial
presenta a diario58.
6. Las manifestaciones de las desigualdades en el poder de negociacin:
Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia tanto
nacional como extranjera es el reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones
contractuales59, muchas veces se habla de modalidades o categoras contractuales a fin de
poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo econmico y tambin en el poder de
negociacin.
Una propuesta de recepcin normativa de estas desigualdades ya la encontramos en
el Proyecto Argentino de Unificacin de 1998, que considera contrato discrecional a aquel
cuyas disposiciones han sido tomadas de comn acuerdo por todas las partes, denomina
contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente
por alguna de las parte (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad Europea 93/13
art 3.2), contrato a condiciones generales, al que refiere a las clusulas incluidas en el
informes tcnicos legales, contables, qumicos, de produccin, marketing o ambientales, que deben traducirse
al lenguaje comn para poder ser evaluados por la parte o por ambas partes para la toma de decisiones
57
SHAFER, H. B. Y OTT, - ob cit.
Frente a esto Hume pensaba que solo un demente o un bufn podra renunciar a utilizarlo y est tan
extendido dado que ante los costes de informacin altos para realizar un contrato perfecto los individuos en
relaciones estables se apoyan en l.
58
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob cit.
59
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit
ALTERINI, A. A.- ob cit
LORENZZETTI, R.- ob. cit.
ORDOQUI CASTILLA, G, Desequilibrio de los contratos (Privados y Publicos)Ed Diversidad Catlica del
Uruguay

instrumento del contrato particular que estn separadas de el, y contrato celebrado por
adhesin al contrato predispuesto en que la parte no pre-disponente ha estado precisada a
declarar su aceptacin (conforme al C C. de Qubec)60.
Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de
UNIDROIT establecen que las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar
su contenido dejndose a salvo las leyes imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto
de Cdigo Europeo de Contratos, (art.2) y de los Principios de Derecho Europeo
(art.1.102). La autonoma de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o
autodecisin, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de
autorregulacin61.
Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categora
de sujetos y tipos contractuales y plasman una porcin de la realidad 62. En la Argentina el
denominado dogma de la autonoma de la voluntad es considerado un principio general de
derecho de fuente constitucional63. Esta libertad de autorregulacin del contrato, implica no
solo la fijacin de su contenido sino tambin la facultad de modificarlo y de extinguirlo
unilateral o bilateralmente.
Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Cdigos o leyes generales,
que consagran el principio de la autonoma de la voluntad y se habla de contrato negociado,
contrato plenamente consensuado y hasta de contrato relacional64 pudiendo referirse tanto
a personas fsicas como jurdicas y siempre tenindose presente los limites tradicionales de
orden publico.
Se ha discutido mucho sobre la crisis de este tipo de contrato por diferentes causas,
aun por los institutos que permiten su adecuacin va jurisdiccional65 y para Larroumet lo
que a veces se ha denominado crisis del contrato no es mas que la crisis de la autonoma de
la voluntad y no un verdadero ocaso del contrato66.
El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratacin que no siempre
implica un desequilibrio sino que evidencia una pre-redaccin por una de las partes o de un
tercero.
Con respecto a los contratos celebrados por adhesin sealan Garrido y Zago que
estos contratos constituyen una nueva forma de contratacin, en que el consentimiento tiene
matices diferentes67. En la Argentina se ha desarrollado desde la decada del 80 tanto por los

60

Ver Art. 899 del Proyecto de Unificacin y nota de elevacin.

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit
BAROCELLI, S. S.- Existe obligacin de contratar? Anlisis de supuestos particulares. Doctrina
judicial,.Ed La ley
62
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- en actualizacin de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob.cit.
63
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;
MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. ob cit
ALTERINI, A. A ob cit;
LORENZZETTI, R.- ob cit.
64
PORTO MACEDO JR. R.- ob. cit
65
RISOLIA, M. A.- ob cit .
66
ALTERINI, A. A.- ob cit.
67
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.
61

civilistas como por los comercialistas una profusa doctrina y jurisprudencia,

establecindose pautas para la interpretacin de esta categora contractual68.
Para Vallespinos el contrato por adhesin es aquel en el cual el contenido
contractual ha sido determinado con prelacin por uno solo de los contratantes, y al cual
deber adherir el otro co-contratante que desee formalizar una relacin jurdica 69.
Para Spota en esta figura o modalidad contractual solo subsisten la igualdad y la
libertad jurdica por que la libertad e igualdad econmica estn desequilibrados; una de las
partes establece los trminos, fija todas las clusulas y a la otra solo le resta aceptar o no, se
limita su facultad a la autodecisin70. Pero a veces ni siquiera ella existe cuando se trata de
bienes imprescindibles ofrecidos en el mercado nicamente mediante este medio71.
En la contratacin impuesta suele denominarse tambin contratos celebrados por
adhesin al contrato predispuesto que la parte no pre-disponente se ve precisada a realizar,
la mira esta puesta en la aceptacin no en la pre-redaccin o en la sujecin a condiciones
generales, la adhesin es un modo de aceptar la propuesta, es comn en la contratacin
masiva pero puede darse tambin en la contratacin singular (Proyecto Argentino de 1998
y el CC de Qubec),
Los cdigos clsicos no se ocuparon especficamente del consumidor, no obstante
se lo consideraba el comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en le
locacion y la jurisprudencia fue dndole perfiles propios a una categora72 .
Las relaciones entre consumidores y usurarios y proveedores de bienes o servicios
han estado tradicionalmente sometidas al derecho comercial por aplicacin de las teoras
del acto de comercio, hoy es en realidad interdisciplinario o multidisciplinario73.
El sistema tiene notas tpicas del rgimen estatutario como se observa por la
consideracin especial del sujeto y la funcin de tutela. La idea de proteccin es derivada
de una idea fuerza la de la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales.
En cuanto a que se entiende por consumidor, Alterini seala que es un tema
problemtico, recordando que hay definiciones objetivas y subjetivas y ambas tienen
componentes o notas positivas y negativas74.
Las nociones objetivas suelen exigir que el acto de consumo ponga en contacto a un
consumidor con un profesional y las nociones subjetivas es necesario que el sujeto
denominado consumidor destine el bien para su uso personal o familia, siendo a veces
indiferente la calidad de profesional del otro sujeto,
Para el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo consumidor es toda persona
fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final y la

68

VALLESPINOS, G- ob cit.
VALLESPINOS, G- ob cit.
70
SPOTA A. G.- ob cit.
71
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit
BAROCELLI, S. S.- ob cit
72
ALTERINI, A. A.- Contratos... ob cit.
73
MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- Defensa del Consumidor, Santa Fe 1993,Ed. Rubinzal
Culzoni 1ra ed
FARINA, J.- Defensa del Consumidos y del usuario , Buenos Aires 1995, Ed. Astrea 1ra ed..
74
ALTERINI, A. A.- Estudios ... ob cit.
69

relacin de consumo se cierra con el proveedor que desenvuelve actividades de produccin

o comercializacin de productos o prestacin de servicios
La definicin objetiva es adoptada por la legislacin Argentina, tambin por la
Directiva europea 93/13, pero en la primera quien adquiere a titulo oneroso para su
consumo o beneficio propio o de su familia puede ser una persona fsica o jurdica,
mientras que la Directiva requiere que sean personas fsicas y que el contrato no
pertenezca al rea de su actividad profesional75.
Hay que recordar la nocin de sub-consumidor o consumidor especialmente frgil
con la que se alude a los nios y a los gerontes, la Directiva de 1992 alude a aquellos
sujetos que se encuentren en mayor riesgo en la utilizacin del producto
La legislacin Argentina76 reformada por la ley 26.361 trae en varios artculos
sucesivos, la individualizacin del rol de consumidor, del proveedor y finalmente define la
relacin de consumo. En su art. 2 enmarca a quienes en forma profesional, aun
ocasionalmente produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios
a consumidores o usuarios, siendo personas fsicas o jurdicas, de naturaleza publica o
privada 77.
El consumidor esta perfilado por el art 1 como toda persona fsica o jurdica que
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita o onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, comprendiendo tambien a quien sin ser
parte en una relacin de consumo como consecuencia o en ocacion de ella adquiere o
utiliza bienes o servicio como destinatario final y a quien de cualquier manera esta expuesto
a una relacin de consumo. La relacin de consumo es entendida como el vinculo jurdico
entre el proveedor y consumidor (art 3)78.
Hay que recalcar tambin la importancia que se le asigna a la informacin, y nuestra
ley establece que el proveedor esta obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,
clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes o
servicios y las condiciones de su comercializacin, esta debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin, esta
disposicin esta en perfecta alineacin con el art 42 de la CN Arg que dice los
consumidores y usuarios tienen derecho a una informacin adecuada y veraz.
La Ley 24240 Ref se aplica a bienes muebles (nuevos y usados),inmuebles y
derechos, contiene como principio la interpretacin en sentido mas favorable al
75

ALTERINI, A. A.- Estudios ... ob cit.

Ley 24240 El decreto-reglamentario haba vetado el art. 40 que estableca la responsabilidad y quienes
eran los legitimados pasivos, pero resulto inoperante ya que se aplicaba el art 1113 del CC para establecer
una responsabilidad objetiva en materia de productos de consumo, esta situacin vario con la con la ley
24999 que al incorporar el nuevo texto.
En el art. 40 se alude a que los sujetos de la cadena de comercializacin, - el productor, fabricante,
importador, distribuidor, proveedor, quien puso la marca en la cosa o servicio - responden solidariamente y
solo se libera parcial o totalmente quien demuestra que la causa le ha sido ajena, con lo cual nos hallamos
ante una responsabilidad objetiva. Aclara que con respecto al transportista, este responder por los daos
ocasionados con motivo o en ocasin del transporte.
77
SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada, PICASSO; S- LOPEZ
FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed..
78
ALTERINI, A.A. Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 aos despus)
Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008
76

consumidor, el trato digno, previsiones en cuanto al recaudo de la formacin del

consentimiento, la oferta y la fuerza vinculante de la publicidad, revocabilidad de la
aceptacin de las ventas a distancia, prohibicin de condiciones generales sorpresivas,
legitimacin de las asociaciones, la proteccin al consumidor, el rgimen para las cosas o
servicios riesgosos, el dao directo, los daos punitivos etc 79.
Como otra caracterstica sobresaliente de este tipo de contratacin hoy se reconoce
sin discusin la importancia de la publicidad, la gente adquiere como percibe conforme a la
publicidad, un producto es ante todo la imagen, lamentablemente en Argentina se carece de
un regimen orgnico que la regule y solo contamos con normas dispersas.
La ley original ya contena en su articulado referencias a los contratos de adhesin,
en formularios y a los contratos tipo en los arts 38 y 39, se establece en ellos que la
autoridad de aplicacin vigilara que los contratos de adhesin o similares (realizados en
serie, y en formularios) no contengan las denominadas clusulas abusivas, sobre todo
cuando estas clusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte
tenga posibilidad de discutir su contenido.
El actual art 36 establece un rgimen detallado de aplicacin a las operaciones
financieras de consumo que busca tutelar de un modo mas efectivo al consumidor o
usuario80, que consideramos muy positivo y que plasma lo sostenido por na jurisprudencia
y doctrina autorizada..
Como ha podido observarse la teora tradicional del contrato se ha visto impactada
por las transformaciones sociales que se han operado en el ambito de la negociacin y de la
autonoma de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento, pero los principios
generales de buena fe y de solidaridad continan en nuestro criterio mas presentes que
nunca.
7. El tratamiento de las clusulas abusivas
Las clusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de
autorregulacin y de la autonoma de la voluntad, y son de utilizacin usual en la dinmica
contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como as tambin, para la
generalidad de la figura contractual, (como por ej las clusulas de escape o las de rescisin
unilateral en contratos de franquicia, concesin o suministro) pero no siempre sern
consideradas validas o sern respetadas en una revisin judicial del contrato, pues podemos
encontrarnos con supuestos de nulidad o tambin de ejercicio abusivo de la misma .
Hemos sostenido en varios trabajos que el carcter de abusivo de una clusula
podra surgir de ella misma o de su combinacin con otras y se considerara tal a la que
limita indebidamente la responsabilidad por daos personales, importa renuncia de los
derechos del adherente o ampliacin de los derechos del pre-disponente, conforme lo
prescripto en la. Directiva 93/13 de la Unin Europea

79

PICASSO; S LOPEZ FERREIRA; R ( Dtes), Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,

Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed..
80
MULLER, E- SAUX, E, SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,
PICASSO; S- LOPEZ FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.

En el derecho comn se reputan como jurdicamente ineficaces o nulas diversas

clusulas, por ejemplo el art 507 del CC Arg que prohbe la dispensa anticipada el dolo; y
se ha sostenido que si bien la dispensa de culpa estara siendo posible en la letra de la ley,
cuando ella es total no puede ser admitida por que le quita seriedad al vinculo negocial,
situndonos segn parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se contrariara la
moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa
concreta o fija un tope limitativo en principio serian validas81. Vemos que tampoco se
puede limitar la responsabilidad establecida por la ley en posadas u hoteles 82, ruina de obra,
o acortar los plazos de prescripcin83. Se entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a
la clusula limitativa a menos que estn afectados elementos esenciales del contrato.
Podemos hablar de tipos de clusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren
a los factores de atribucin, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y
ajenos y los factores objetivos, y las limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y
que abarcan desde la total eliminacin de la indemnizacin a una suma irrisoria , la
limitacin a una suma a forfait, a un porcentaje de los daos sufridos. Vallet de Goytisolo
las denomina clusulas de carcter subjetivo, las clusulas cuantitativas y las clusulas que
excluyen determinados bienes.
La incorporacin de este tipo de clusulas presentan ciertos inconvenientes segn
suele puntualizarse pues suelen ser impuesta por quien tiene una supremaca en la
contratacin, no siempre son informadas adecuadamente al co-contratante, generan una
despreocupacin en el cumplimiento adecuado de las prestaciones, alimenta el descuido, la
decida y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada equivalencia en el
programa prestacional del contrato.
Frente a la existencia de este tipo de clusulas en la Argentina se ha aplicado en
muchos casos el art. 1071 del Abuso de derecho y con anterioridad el art. 953 del CC o bien
se ha aludido a vulneracin de la causa fin, plantendose por consiguiente la nulidad o
ineficacia parcial de la clusula en cuestin84.
Tambin importante la nocin de desnaturalizacin de las obligaciones de las partes
frente a ciertas clusulas ya que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad
del ser del contrato. Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un
extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la
relacin conforme a todas las circunstancias del caso y se vinculara tambin con la nocin
de causa final.
El Proyecto de reforma de la legislacin argentina de 1998 establecio como regla
que los tribunales estarn impedidos de interferir en los contratos discrecionales, solo se
permite su intervencin en situaciones muy puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la
ley y de oficio si es transgredido el orden publico pues nunca la libertad de regulacin
pueden traspasar los limites que ya la 17711 reconoci.
81

CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Clusulas exonerativas y

limitativas de responsabilidad, en Las responsabilidades profesionales, La plata 1992, Ed. Platense, 1ra ed..
82
GARRIDO R. F.- Hoteles y responsabilidad civil LL 1981-C-959,
LPEZ MESA M.- Hotelerias y responsabilidad civil en El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en
honneur de Philippe le Tourneau, Ed Dalloz.
83
CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. .
84
GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las clusulas

abusivas o condiciones generales irritas hablando de su contraposicin al contenido tico,
con la utilizacin de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la
debilidad jurdica de uno de los co-contratantes85 y suele contraatacarse tal argumentacin
diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por dbil es un
ignorante.
Haciendo uso del anlisis econmico del derecho se puede sostener que las
consecuencias desfavorables de las clusulas lesivas deben recaer siempre sobre el predisponente86.
Las tcnicas de proteccin frente a estas clusulas en el derecho comparado han
seguido dos vas no excluyentes entre si A) la intervencin mediante las leyes de
condiciones Generales y B) el sometimiento al control bajo la ley de proteccin al
consumidor87. Tambin hay que decidir si es preferible un enunciado general o el puntual
de la lista negra y si esta debe ser cerrada o abierta, vemos que en realidad la formula
general es til y necesaria y adems las infinitas variantes en la negociacin atpica hacen
que la realidad las supere.
En las legislaciones vemos que se emplea a veces mecanismos de listas negras y
listas grises, en las primeras las clusulas son invlidas, en las segundas pueden ser
invalidadas por el Tribunal. La ley Alemana de 1977 contena ambas, la Directiva europea
13/93 trae una lista indicativa de clusulas que pueden ser consideradas abusivas, en
Espaa habra una lista negra sin perjuicio de merituar el carcter abusivo de otras clusulas
88
.
El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la clusula predispuesta es
abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio
significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en detrimento del
consumidor.
En el Proyecto Argentino del 98 se previo que si son celebrados por escrito deben
redactarse de manera clara, completa y fcilmente legible y las Condiciones Generales
deben ser asequibles al no pre-disponente. Se ha sostenido que la prctica de las clusulas
abusivas no constituye usos y costumbres y el Proyecto de Unificacin lo dice
expresamente al establecer los alcances de la actividad contractual
En lo que atae a la interpretacin, estas clusulas deben ser interpretadas en sentido
favorable a la parte no pre-disponente si esta no acta profesionalmente en la actividad a la
que corresponde el contrato; cuando es dudosa la existencia de una obligacin se presume
la liberacin y cuando son dudosos los alcances de la obligacin, se esta por la menos
gravosa.
En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por si
sola o combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las
responsabilidad del pre-disponente por daos al proyecto de vida, limitan su
responsabilidad por daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica,
85

MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit.

SHAFER, H. B. Y OTT, C- obcit.
87
ALTERINI A. A.- Contratos.. ob.cit.
88
ALTERINI A. A.- Contratos ob cit.
86

importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una

ampliacin de los derechos del pre-disponente
La excepcin de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalizacin y dao
al proyecto de vida) se da cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha
conocido o hubo de haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por
escrito, siempre que esto resulte razonable sin embargo tal excepcin no se aplicara de ser
un contrato celebrado por adhesin
Segn Larroumet aunque los consumidores constituyen una categora a la que se
debe privilegiar mediante las tcnicas de lucha contra las clusulas abusivas, no deberan
ser los nicos beneficiarios de esa proteccin89.
La Ley de Proteccin al Consumidor Argentina, Ley 2424090, establece en el art 37
hiptesis de nulidad de la clusula y el juez podr en estos supuestos si es necesario integrar
el contrato con otros contenidos a fin de que se cumpla con la finalidad perseguida al
contratar
Recordemos que el art 37 se refiere a las clusulas que invierten la carga de la
prueba, importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor, amplen los
derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daos91. Son situaciones en las que se entiende que se conlleva a una perdida del equilibrio
entre las prestaciones del contrato. Se tratan de formulas abiertas que permiten al Juez
tambin efectuar un anlisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificacin de
la clusula.
Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor
Argentino nos brinda un concepto y establece que se consideraran trminos o clusulas
abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre
obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.
Una mencin que no podemos evitar pues ha estado presente sobrevolando todo el
desarrollo del tema por su vinculacin necesaria al ser un principio general rector, es el de
la Buena fe establecida en nuestro derecho positivo por la 17711/68 en nuestro art 1198 del
CC siendo de plena e imperiosa aplicacin las transformaciones contractuales92.
Demolombe que se refera a la buena fe como el alma de las relaciones sociales,
Clemente de Diego aluda a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y
todos los actos93, y nuestra Corte Suprema ha dicho que el principio de la buena fe
informa todo el ordenamiento jurdico tanto publico como privado al enraizarlo en las mas
slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura94.
La buena fe obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que
determinan la formacin de las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe
89

ALTERINI A. A.- Contratos ob. cit.

La Ley 26361 incorpora adems las practicas abusivas en el art 8 bis
91
MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit
92
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob ci
93
ALSINA ATIENZA, D.- Efectos Jurdicos de la buena fe- tesis.
Sostiene Alsina Atienza que el deber de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de
las partes contratantes, en sus relaciones con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las
reglas de la prueba.
94
GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-. La Buena fe ...... ob ci
90

cumplir, pero tambin lo es que el acreedor no puede pedir ms que lo que armonice con la
equidad y la buena fe, atendiendo a las circunstancias del caso, a las particularidades de
persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurdico.
En todos los ordenamientos afines a la tradicin jurdica ibrica la buena fe se
reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilizacin la continua
renovacin de la comunicacin entre los valores ticos y los formales e institucionales del
Derecho95.
8 Estas cuestiones en el Proyecto de Reformas de la Legislacin Civil y
Comercial del 2012
El tema que venimos tratando debe articularse con la 1ra parte de la reforma
propuesta que aborda los Principios generales que regirn la legislacin y su aplicacin en
el Ttulo preliminar sobre todo los captulos 1 y 3 y por supuesto con las normas
especficas en materia contractual a partir del Libro Tercero, Derechos Personales, Ttulo II
Contratos en General a partir del art 957. Veremos entonces que se plasma la
constitucionalizacin del derecho privado, la importancia del principio de la buena fe, del
abuso de la posicin dominante y de la interpretacin coherente de todo el ordenamiento
repudiando el ejercicio abusivo de los derechos y reafirmando que las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto leyes en las que este interesado el orden publico.
En la materia especfica que nos ocupa tambin observaremos varias nociones de
contratos: el paritario, art 95796, el contrato por adhesin a clusulas generales
predispuestas en el art 98497 y el contrato de consumo previsto en el art 109398, por lo
tanto se reconocen diferencias en el poder de negociacin, lo que indefectiblemente lleva a
plasmar diferentes normas de interpretacin a fin de proteger la buena fe y corregir la
debilidad contractual.

95

DE LOS MOZOS J. L.- Buena fe, e en Enciclopedia jurdica de Responsabilidad civil, Buenos Aires 1996,
Ed. Abeledo-Perrot, 1ra ed.
96
Art 957 Definicin. Contrato es el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.
Art 958. Libertad de contratacin. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Art 959 Efecto vinculante. Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido
slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prev.
97
Art 984 Definicin. El Contrato por adhesin es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
clusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya
participado en la redaccin
98
Art 1093 Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final
con una persona fsica o jurdica que acte profesional o ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, publica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los
bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social

En los contratos paritarios los jueces deben articular los arts 959,960 y 96199 y tener
presente el Capitulo 10 especfico de interpretacin100. En los contratos por adhesin los
arts 986,987,988 y 989101 y en los contratos de consumo los arts 1094, 1095102 y
concordantes

99

Art 959 Efecto vinculante. Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prev.
Art. 960 Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de una de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden pblico.
Art 961 Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no slo a lo
que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.
100
CAPITULO 10 Interpretacin
Art 1061. Intencin comn. El contrato debe interpretarse conforme a la intencin comn de las partes y al
principio de la buena fe.
Art 1062. Interpretacin restrictiva. Cuando por disposicin legal o convencional se establezca
expresamente una interpretacin restrictiva, deber estarse a la literalidad de los trminos utilizados al
manifestar la voluntad. Esta regla no se aplica a los contratos celebrados por adhesin y de consumo
regulados en este Cdigo.
Art 1063 Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido
que les da el uso general, excepto que tengan un significado especifico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prcticas del lugar de celebracin conforme con los criterios dispuestos para la
integracin del contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que se haya manifestado el
consentimiento.
Art 1064 Interpretacin contextual. Las clusulas del contrato se interpretan las
unas por medio de las otras, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto del
acto.
Art 1065. Fuentes de interpretacin Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no
fuere suficiente, se deben tomar en consideracin: 1) las circunstancias en que fue celebrado, incluyendo las
negociaciones preliminares; 2) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebracin; 3) la naturaleza
y finalidad del contrato.
Art 1066. Principio de conservacin. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus lusulas,
debe interpretarse en el sentido de darles efecto.
Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance ms adecuado al
objeto del contrato.
Art 1067. Proteccin de la confianza. En caso de duda, la interpretacin debe proteger la confianza y la
lealtad que las partes se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con una conducta
jurdicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
Art 1068. Expresiones oscuras. Cuando, a pesar de las reglas contenidas en los artculos anteriores, persistan
las dudas, si el contrato es a ttulo gratuito se interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es
a ttulo oneroso, en el sentido que produzca una ajuste equitativo de los intereses de las partes.
101
Art 985.- Requisitos. Las clusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.
La redaccin debe ser clara, completa y fcilmente inteligible.
Se tienen por no convenidas aqullas que efecten un reenvo a textos o documentos que no se faciliten a la
contraparte del predisponente, previa o simultneamente a la conclusin del contrato.
La presente disposicin es aplicable a la contratacin telefnica o electrnica, o similares.

Vemos que la buena fe cubre las tratativas previas como se precepta en el art 991
con su correlato del deber de confidencialidad del art 992103, y tambin es de suma
importancia en los contratos de larga duracin art 1011 in fine aplicndose lo previsto en el
Titulo preliminar104 y en materia de clusulas abusivas ellas tienen un tratamiento

Art 986.- Clusulas particulares. Las clusulas particulares son aqullas que, negociadas individualmente,
amplan, limitan, suprimen o interpretan una clusula general. En caso de incompatibilidad entre clusulas
generales y particulares, prevalecen estas ltimas.
Art 987.- Interpretacin. Las clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en
sentido contrario a la parte predisponente.
Art 988.- Clusulas abusivas. En los contratos con clusulas predispuestas o que sean concluidos por
adhesin, se deben tener por no escritas:
a) las clusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;
b) las que importen renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplen derechos del predisponente
que resulten de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no sean razonablemente previsibles.
Art 989.- Control judicial de las clusulas abusivas. Las clusulas abusivas se tienen por no convenidas.
Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente lo debe integrar, si no puede subsistir
sin comprometer su finalidad. La aprobacin administrativa de las clusulas generales no obsta a su control
judicial
102
Art 1094.- Interpretacin y prelacin normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo
deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de proteccin del consumidor y el de acceso al
consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las leyes especiales, prevalece
la ms favorable al consumidor.
Art 1095.- Interpretacin del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido ms favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se adopta la que sea menos
gravosa
103
Tratativas contractuales
Art 990.- Libertad de negociacin. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formacin
del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.
Art 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta,
las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado, sinsu culpa, en la
celebracin del contrato.
Art 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
informacin con carcter confidencial, el que la recibi tiene el deber de no revelarla y de no usarla
inapropiadamente en su propio inters. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el dao
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la informacin confidencial, queda obligada a
indemnizar a laotra parte en la medida de su propio enriquecimiento
104
Art 2.- Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las
leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Art 9.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Art 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin
legal no puede constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrara los fines del
ordenamiento jurdico o el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situacin jurdica
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacin.

especifico tanto para los contratos por adhesin (arts 988 y 989) como en los contratos de
consumo, de igual modo creemos que la existencia de este tipo de clusulas en los contratos
paritarios podr tener un solucin judicial cuando vulnere los principios generales
9 Reflexin Final:
Vemos que en la realidad socio-econmica del siglo XXI, la cuestin contractual y
los fenmenos a los que se aplica conllevan a una de las tareas ms importantes que
consiste en darle al contrato, los alcances debidos, el instituto precisa no solo la
conformidad con el orden pblico y las buenas costumbres, la sinceridad, la confianza, el
honor de la palabra empeada, si no sobre todo, del intento de realizar la Justicia en esta
norma particular, con dimensin social. enmarcada en la buena fe y el honeste vivere 105.
No perdamos de vista que el contrato desde el momento mismo de la negociacin
debe propender a fines ticos y de utilidad social y no meramente a fines egostas y
oportunistas y adems que con ese termino genrico de contrato abarcamos en realidad
situaciones bien diversas que no pueden ser asimiladas al criterio clsico, a riesgo de
cometer injusticias.
En este continuo proceso de transformacin o de reconstruccin al que asistimos en
el siglo pasado y en este que hemos comenzado hace una dcada, de nosotros depender el
cuestionarnos como interpretes jurdicos los conceptos y concebir a veces otros nuevos,
adaptar o formular nuevas normas que nos permitan una mejor realizacin individual y
social del hombre y de volver la mirada a lo esencial y a la finalidad misma del Derecho
para salir airosos de este desafi106.

Art 11.- Abuso de posicin dominante. Lo dispuesto en los DOS (2) artculos anteriores se aplica cuando se
abuse de una posicin dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones especficas contempladas
en leyes especiales.
Art 12.- Orden pblico. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia est interesado el orden pblico.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
Art 13.- Renuncia. Est prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser
enunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurdico lo prohba.
105
La triada romana del honeste vivere, alterum non laedere y suum cuique tribuere parecera abarcar a la
diferentes momentos o fases de la vida jurdica, la relacin contractual, la extracontractual y la distribucin
de los bienes.
106
Apostamos como respuesta en estas transformaciones a apuntalar las renegociaciones y las soluciones
alternativas de los conflictos que puedan surgir en la vida contractual, conocidas tambin como soluciones
amigables (conciliacin, mediacin, arbitraje, amigable componedor etc)