Cul es la diferencia entre Arbitraje y Conciliacin?

La diferencia entre entre un Arbitraje y una Conciliacin consiste en que en

el primero se difiere la solucin del conflicto a terceros imparciales
denominados rbitros, quienes decidirn la controversia mediante una
sentencia denominada Laudo Arbitral. En cambio, mediante la Conciliacin
se busca de manera directa y amistosa la solucin ms conveniente a los
intereses de las partes con la colaboracin de un tercero, Conciliador
imparcial que propone frmulas de posible solucin a las partes, siendo
stas las que toman las definiciones.
CONCILIACIN
Cules son las ventajas de resolver conflictos a travs de la Conciliacin?
La Conciliacin se destaca por ser un proceso de carcter reservado y
confidencial, donde el secreto profesional juega un rol muy importante. Al
ser un proceso administrado por el CAC, una de las ventajas es que el
Centro se encarga de realizar el seguimiento adecuado para que el proceso
conciliatorio se desarrolle de la manera ms rpida y adecuada segn su
normativa procedimental, lo cual le da mayor seriedad que una Conciliacin
no administrada. Lo ms importante es que el Centro de Conciliacin y
Arbitraje de la Cmara Nacional de Comercio, cuenta con una lista de
conciliadores que estn acreditados por el Ministerio de Justicia de Bolivia.
Qu tipo de conflictos se pueden resolver por medio de la Conciliacin en
el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara Nacional de Comercio?
La conciliacin puede ser aplicada para solucionar todo conflicto susceptible
de Transaccin que se encuentre o no, dentro de la tramitacin de un
proceso judicial (incluso dentro de un Arbitraje).
Es obligatorio designar un solo conciliador?
No es obligatorio. Las partes pueden acordar que hayan varios conciliadores
y estos debern trabajar de manera coordinada o bien pueden llevar
iniciativas independientes que tiendan al advenimiento de las partes.
Cunto dura un proceso conciliatorio?
La duracin de un proceso conciliatorio va a depender de la cantidad de
audiencias (reuniones) continuas que sean necesarias para llegar al
advenimiento de las partes dentro del menor tiempo posible.
Qu sucede en caso de llegar o no a un acuerdo?
Una vez que las partes llegan a un acuerdo, el proceso concluir con la
suscripcin del acuerdo celebrado, en el cual, de forma escrita, se expresen
los derechos y obligaciones de cada una. Este acuerdo escrito tiene calidad
de cosa juzgada.
Por otro lado, en caso que las partes no puedan llegar a un entendimiento,
se procede a la suscripcin de un acta que establezca la imposibilidad de
alcanzar la Conciliacin entre las partes.
ARBITRAJE
Cules son las ventajas de resolver conflictos a travs del Arbitraje?
Las ventajas del Arbitraje son las siguientes:

Menor saturacin en los Organos Jurisdiccionales

Economa
Celeridad
Certeza
Simplicidad
Flexibilidad e informalidad procesal
Confidencialidad
Eleccin de rbitros segn especialidad
Posibilidad de eleccin del derecho sustantivo
Especializacin en la materia
Mayor efectividad y eficacia
Validez legal absoluta
Apelacin limitada
Posibilidad de eleccin del derecho aplicable

Qu tipo conflictos se pueden resolver por medio del Arbitraje en el Centro

de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara Nacional de Comercio?
Los asuntos que pueden someterse al Arbitraje son las siguientes:
- Controversias surgidas o que puedan surgir de relaciones jurdicas
- Existencia de derechos disponibles
- No afectacin del orden pblico
- Antes, durante y despus de un proceso judicial
- Estado participa en procesos cuando versen sobre derechos
disponibles y deriven de relacin jurdica patrimonial de derecho privado o
de naturaleza contractual
La ley 1770 de Arbitraje y Conciliacin de Bolivia, en su artculo 6 establece
que las materias excluidas de Arbitraje son las siguientes:
- Las cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme y
definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecucin
- Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las
personas
- Las cuestiones referidas a bienes y derechos de incapaces, sin previa
autorizacin judicial
- Las cuestiones laborales
Cules son los pasos que tiene un proceso arbitral?
Los pasos de un proceso arbitral en general son los siguientes:
ETAPA PRE-ARBITRAL
- Solicitud de Arbitraje
- Sesin Preparatoria de Arbitraje
- Conformacin del Tribunal Arbitral
ETAPA ARBITRAL
- Presentacin de la Demanda
- Contestacin a la Demanda y Reconvencin
- Audiencia de Sustentacin de Posiciones

Apertura del Trmino Probatorio

Clausura de las Actividades Probatorias
Presentacin de Alegatos
Laudo Arbitral
Explicacin, Enmienda y Complementacin
Ejecutoria del Laudo

Qu debo hacer para iniciar un proceso arbitral?

La parte actora deber presentar una nota de solicitud dirigida al CENTRO
DE CONCILIACIN Y ARBITRAJE (CAC) de la CAMARA NACIONAL DE
COMERCIO, en la cual se proponga rbitro de parte, se explique
suscintamente el contenido de la controversia, la identificacin de las
partes, la manera de tomar contacto preliminar con ellas (representante o
apoderado, direccin, telfono, fax, e-mail, etc.) y principalmente adjuntar a
la solicitud el contrato donde se encuentre la Clusula Arbitral o en su
defecto el Compromiso Arbitral.
Una vez presentada dicha solicitud, el CAC proceder a cursar notas y
comunicados a las partes, con el fin de comenzar con los trmites
preliminares para la realizacin del proceso propiamente dicho, invitando a
las partes a una Sesin Preparatoria de Arbitraje.
Existe algn requisito fundamental para acudir a un Arbitraje?
Por supuesto y se trata de la denominada Clusula Arbitral. Esta Clusula
debe incluirse en todo contrato para otorgar mayor seguridad jurdica a sus
actos y as poder prevenir o terminar litigios, obviando trmites, costos y
formalismos procesales.
Si usted desea incluir la Clusula Arbitral en sus contratos haga clic aqu
para ver el modelo que nosotros le sugerimos.
Cmo puedo acudir a un proceso arbitral si es que no cuento con una
Clusula Arbitral en mi contrato?
Si no incluy la Clusula Arbitral en su contrato o lo pact de manera oral y
desea resolver su conflicto a travs de un proceso alternativo a la justicia
ordinaria, puede acordar con la parte contraria mediante un compromiso
especial que se solucione a travs de Arbitraje o Conciliacin.
De igual forma puede acudir al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la
Cmara Nacional de Comercio, donde le brindaremos asesoramiento
correspondiente o haga clic aqu para ver el modelo que le sugerimos.
Cuntos rbitros pueden formar un Tribunal Arbitral?
El nmero de rbitros que puede conformar un Tribunal Arbitral debe
necesariamente ser un nmero impar. Si ambas partes no llegan a un
acuerdo en el nmero de rbitros, sern obligatoriamente tres rbitros.
Cmo se eligen a los rbitros?
Un Arbitraje en general es llevado a cabo por uno o tres rbitros. Cuando se
convenga en el nombramiento de un solo rbitro, cada parte propondr a la
otra el nombre de una o ms personas que se encuentran dentro de las
listas de rbitros del Centro de Arbitraje y Conciliacin. Si dentro del plazo
establecido las partes no llegan a un acuerdo, la Comisin de Conciliacin y
Arbitraje ser quien lo designe.

En caso de un Arbitraje con tres rbitros, las partes pueden convenir en la

designacin de los mismos. Si no existe un acuerdo, cada parte nombrar
uno dentro del plazo establecido. En el caso que no hagan la designacin
correspondiente, ser la Comisin de Conciliacin y Arbitraje quien designe.
Cmo se elige el tercer rbitro?
En caso que se decida por tres rbitros, las partes pueden convenir de
mutuo acuerdo la designacin del tercer rbitro. Asimismo, las partes de
mutuo acuerdo pueden convenir que sean los rbitros de parte quienes
designen al tercer rbitro. Si en su caso, las partes o los rbitros no
designen a su rbitro, el Centro de Arbitraje y Conciliacin ser quien lo
designe.
Los rbitros representan a las partes?
Cada rbitro que se elija para la resolucin de un conflicto es un tercero
imparcial que no est vinculado con ninguna de las partes. Se denomina
rbitro de parte al rbitro elegido por una parte en base a su criterio y
convencimiento de que el rbitro elegido actuar en sus funciones como un
verdadero profesional, basndose en la imparcialidad que ste debe tener
en un proceso.
Es obligatorio que el Tribunal Arbitral este conformado por profesionales
abogados?
No es obligatorio, el Arbitraje se destaca por ser un proceso donde las
partes convienen y eligen a las personas aptas e idneas para que decidan
con equidad sobre sus intereses y especialidad. Es decir que dependiendo
del tipo de conflicto que se desea resolver, se puede elegir al o a los rbitros
segn la especialidad profesional que se requiera.
El Estado puede recurrir a un proceso arbitral?
El Estado puede participar en procesos de Arbitraje siempre y cuando los
conflictos surgidos se refieran a derechos que sean vlidos y que deriven de
algn vnculo de derecho con bienes patrimoniales adquiridos u obtenidos
de forma contractual. Estos conflictos pueden ser sometidos tanto a un
Arbitraje Nacional como Internacional, dentro o fuera del territorio nacional
sin necesidad de autorizacin previa.
Se puede llevar adelante un proceso arbitral cuando el demandado no
responde?
Si, cuando la parte no responde a la demanda interpuesta en su contra, las
actuaciones arbitrales siguen su curso en rebelda de la parte. Esto se debe
a que al momento de firmar las partes, el contrato que incluye la Clusula
Arbitral, voluntariamente acordaron someter al arbitraje las controversias
futuras surgidas de la formacin del vnculo contractual.
Qu pasa si se llega a una Conciliacin o Transaccin entre las partes
durante el transcurso de un proceso arbitral?
Si las partes llegan a una Conciliacin o Transaccin que resuelve el
conflicto que se est arbitrando, se da por terminado el proceso arbitral y la
Conciliacin o Transaccin acordada se homologa a Laudo Arbitral
(sentencia que emite el Tribunal Arbitral) que va a tener la misma
naturaleza y efectos que cualquier otro dictado sobre el fondo de la
controversia.

Existe la posibilidad que la Transaccin o Conciliacin sea parcial y no

resuelva otros puntos demandados, si esto ocurre, el proceso arbitral debe
continuar sobre aquellos puntos controvertidos.
Puede el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara Nacional de
Comercio administrar un proceso internacional?
Por supuesto que si. El Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara
Nacional de Comercio de Bolivia est facultado para llevar adelante
procesos internacionales. Es ms, actualmente es la Seccin Nacional de la
Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial y el Captulo de la Comisin
de Mediacin y Arbitraje del Centro de Cmaras de Comercio del
MERCOSUR.
Qu pasa despus que el Tribunal Arbitral ha dictado el Laudo Arbitral?
Una vez que el Tribunal Arbitral ha dictado el Laudo Arbitral, ste debe ser
cumplido voluntariamente por las partes ya que tiene carcter definitivo, es
inapelable e irrevocable, pues ningn Tribunal puede examinar, ni decidir
sobre el fondo de la sentencia emitida.
Si se da el caso que una de las partes no cumple con el fallo, ste se har
cumplir a travs de las autoridades jurisdiccionales competentes.
Qu pasa si existe alguna omisin u error en el Laudo Arbitral por parte del
Tribunal Arbitral?
Si se da el caso que el Tribunal Arbitral tuvo un error, omiti algn aspecto a
solucionar o el Laudo de algn modo es incomprensible, se solicita al
Tribunal Arbitral se manifieste al respecto dentro del plazo establecido
mediante una solicitud de complementacin y enmienda.

a.

Novedades

principales

de

la

nueva

ley

En el marco de la nueva ley, encontraremos novedades que hay que

destacar antes de abordar el tema principal del arbitraje con el Estado.
Dentro
de
las
ms
importantes
se
encuentran:
- La adopcin de un sistema de regulacin nico o monista (Artculo 1 del
DL 1071) para el arbitraje nacional y el internacional, alejndose de la Ley
General de Arbitraje que consagraba un sistema dual con sendos
regmenes separados para el domstico y el internacional;
- La eliminacin del recurso de apelacin, a ser establecido por las partes,
para concentrar y restringir la impugnacin del laudo finalmente al recurso
de anulacin (artculo 62 del DL 1071) ante el Poder Judicial de manera
irrenunciable como regla general; y, renunciable si se trata de arbitrajes en
los que ninguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su
domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio
peruano
(artculo
63.8
del
DL
1071);
- La consideracin del arbitraje de derecho como la regla y el de conciencia
como
la
excepcin;
- El esfuerzo por desprocesalizar el arbitraje y blindarlo de las
interferencias indebidas del Poder Judicial . As, la nueva ley no habla de
jurisdiccin ni de proceso (lo sustituye por actuaciones arbitrales) se aleja
del lenguaje procesal (dar traslado en lugar de correr traslado)
armonizando el lenguaje y las instituciones que adopta a los de la nueva
LMU;

- La delimitacin de las fuentes que se aplican en el desarrollo de los

arbitrajes en ejercicio de la libertad de regulacin (artculo 34 del DL 1071),
partiendo de las normas que las partes hayan establecido especialmente
para regir las actuaciones arbitrales, los reglamentos a que stas se hayan
sometido, las que hayan dispuesto los rbitros, la propia norma general de
arbitraje, los principios arbitrales y la costumbre arbitral, excluyendo como
fuente supletoria al Cdigo Procesal Civil (artculo 34.3 y Dcima
Disposicin
Complementaria
del
DL
1071);
- La regulacin autnoma de las medidas cautelares, incluyendo la
capacidad de los propios rbitros de disponerlas y ejecutarlas, as como las
reglas de tratamiento en sede judicial que tienen prevalencia sobre las
normas procedimentales comunes (artculo 47 del DL 1071);
- Mayores limitaciones a la intervencin judicial, salvo en asuntos
excepcionales como el conocimiento de los recursos de anulacin contra los
laudos, con prohibiciones expresas para pronunciarse sobre temas de fondo
(artculo
62.2
del
DL
1071);
- El fortalecimiento de la capacidad de los rbitros de ejecutar el laudo
contando para ello con el acuerdo expreso de las partes;
- La vigorizacin de la excepcin de convenio arbitral que garantiza que los
jueces detengan su actuacin si se les ha planteado una controversia que
ha sido materia de un convenio arbitral para que sta sea conocida
exclusivamente por los rbitros (artculo 67 del DL 1071) ;
- El nfasis en la inevitabilidad del arbitraje, fortaleciendo las facultades de
los rbitros para conocer todas las incidencias que estn sometidas a su
competencia con preeminencia sobre las atribuciones judiciales ;
- La ejecutividad de los laudos arbitrales an en el supuesto de que se
recurra va anulacin del laudo al Poder Judicial al establecer que la
impugnacin no suspende la ejecucin del laudo a no ser que la parte
perdedora otorgue fianza suficiente por el monto de la condena contenida
en el laudo y las facilidades extraordinarias para que el vencedor tenga
acceso
a
dicha
condena
(artculo
66.1
del
DL
1071);
- La apertura hacia el arbitraje popular que estar destinado a difundir y
propiciar el arbitraje como mtodo de solucin de controversias para las
grandes mayoras nacionales en asuntos de naturaleza patrimonial (Primera
Disposicin
Final
del
DL
1071);
y
- La comprensiva regulacin aplicable a los arbitrajes en los que participa en
Estado
(artculo
4
y
51.3
del
DL
1071)
b. La habilitacin constitucional para arbitrar contenida en el artculo
63
de
la
Carta
Una singularidad de la Constitucin peruana es la habilitacin para el
arbitraje con el Estado que est contenida en el artculo 63.4 de la Carta
que
dispone
que:
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las
controversias derivadas de relacin contractual () a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

As, la Constitucin contiene una habilitacin general para que el Estado y

las dependencias que lo integran, sin distincin, puedan someter a arbitraje
las controversias derivadas
de sus relaciones contractuales.
Constitucionalmente se puede arbitrar con el Estado temas derivados de
contratos. No parece haber discusin en ello , aunque veremos que hay
arbitrajes con el Estado que no se originan en contratos y que estn
plenamente legislados y tienen vigencia como ocurre con el arbitraje
derivado de procesos de expropiacin (Ley N 27117) o de la ejecucin de
sentencias de tribunales internacionales que disponen indemnizaciones
(Ley
N
27775).
En segundo lugar, la norma constitucional seala que el Estado puede
someterse a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor.
El constituyente, defectuosamente, incluy en esta posibilidad a mi juicio el
arbitraje de inversiones que se ventila ante tribunales arbitrales constituidos
en virtud del Tratado de Washington que crea el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones - CIADI en el que se resuelven
disputas emanadas de violaciones a los tratados de inversin (que no son
contractuales) y excepcionalmente derivadas de contratos locales que
tengan clusula arbitral expresamente pactada con competencia de
tribunales
arbitrales
CIADI.
En tercer lugar, la ltima parte del artculo glosado, habilita a que el Estado
y las personas de derecho pblico que lo integran sometan a tribunales
domsticos o internacionales controversias emanadas de relaciones
contractuales, en la forma que lo disponga la ley. Esta terminologa
contiene suficiente amplitud como para que el legislador ordinario vaya
estableciendo las modalidades de arbitraje con el Estado. As ha ocurrido
aunque no limitndose el legislador a controversias emanadas de relaciones
contractuales sino de otro orden por lo que siempre resulta necesario
determinar legislativamente la arbitrabilidad subjetiva de las entidades del
Estado y la arbitrabilidad objetiva de las materias que stas pueden someter
a
arbitraje.
A mi juicio el artculo 63 de la Constitucin contiene la habilitacin general y
suficiente para el arbitraje con el Estado. No puedo, sin embargo, dejar de
mencionar que el artculo 62 concibe adems, como garanta a ofrecer a
los contratantes con Estado bajo la modalidad de contratos-ley, la opcin
arbitral. Ello no hace sino fortalecer la habilitacin general de arbitrar
controversias derivadas de los contratos con el Estado bajo la figura jurdica
de contratos-ley contienen un blindaje constitucional que garantiza la
ultraactitivad de las normas legales que hayan sido incluidas en ellos y evita
que las modificaciones legislativas posteriores ingresen a la vida del
contrato para modificarlos por encima de la voluntad de las partes contenida
en
ellos.
c.

El

Estado

como

parte

en

los

arbitrajes

Pero si bien no hay duda en el Per de la habilitacin constitucional para

que el Estado arbitre, local o internacionalmente, siempre surgen preguntas

como: por qu el Estado ha de someterse al arbitraje?; y cuando lo hace,

cules son las consecuencias jurdicas de la intervencin del Estado como
parte en los arbitrajes: pasan stas inadvertidas?; existe un rgimen propio
para los arbitrajes del Estado que es necesario dejar legislativamente
establecido?
El fundamento de la opcin constitucional peruana a favor del arbitraje no es
un tema pacfico en la doctrina. En algunas oportunidades se ha explicado
la opcin arbitral como una modalidad de brindar mecanismos ms flexibles
y eficaces que los que proporciona la jurisdiccin estatal (a cargo del Poder
Judicial), advirtindose que ello posterga y afecta la indispensable reforma
de la justicia . En otras se ha puesto el nfasis en las exigencias del
mercado globalizado que exige imparcialidad en los mtodos
heterocompositivos de resolucin de controversias para encontrar que el
arbitraje garantiza la neutralidad que el Poder Judicial no necesariamente
ofrece.
En este contexto se ha afirmado tambin que en el esfuerzo por brindar
seguridades a los inversionistas y al trfico comercial en un pas como el
Per, el Estado viene despojndose de sus tradicionales atribuciones
exorbitantes en materia de contratacin administrativa para contratar en
igualdad de condiciones con los particulares. As la opcin arbitral sera una
expresin concreta de la voluntad de Estado por ponerse de igual a igual
con los particulares que contrata a la hora de llevar a un foro privado y
neutral la dilucidacin de las controversias patrimoniales .
Encuentro que no hay una sola y nica explicacin de la opcin arbitral del
artculo 63 de la Constitucin. Son admisibles todas ellas. Pero me parece
difcil concebir que detrs de dicha opcin haya una postergacin de
responsabilidades sobre la indispensable reforma judicial, creo que las dos
ltimas son las que justifican en mayor grado la opcin del constituyente
peruano que luego ha sido desarrollada, con relativa amplitud, por el
legislador
ordinario.
Ahora, una vez que el Estado interacta como parte en un arbitraje, no me
cabe la menor duda de que se genera un haz de diferencias con los
particulares que en ningn caso puede dejarse de lado. No olvidemos que el
arbitraje como justicia privada se basa en la voluntad libremente expresada
por las partes y en los principios esenciales de igualdad, audiencia y
contradiccin. Puede ser, en el marco de un arbitraje, el Estado o una de
sus entidades igual que el privado que est al frente como contraparte? No
pues el Estado, por la naturaleza de las cosas, no puede despojarse
totalmente de su personalidad pblica, o mejor, de las consecuencias del
origen pblico de su personalidad. Por ello, admitiendo plenamente que el
Estado puede y debe someter determinadas controversias a arbitraje y debe
comportarse dentro de ellos en pie de igualdad con los particulares,
reconozco que esto no se logra a plenitud y que es indispensable que se
dicten normas esenciales que as lo prevean. Y si no, por qu
establecemos reglas diferentes para los arbitrajes en los que participa el
Estado a aquellas aplicables a los que involucran a contrincantes

particulares en materia de confidencialidad y mejor de publicidad de los

laudos? Bajo qu motivos justificamos que ciertas normas del derecho
interno no puedan ser esgrimidas por los Estados para exonerarse de sus
compromisos arbitrales y proponemos que se legislen especficamente?
Por qu en los arbitrajes de corte administrativo la ley especial se ve
obligada a establecer la prevalencia de las normas pblicas como lo hace el
DL
1017
en
materia
de
contratacin
con
el
Estado?
La participacin del Estado es en mi criterio bienvenida en los arbitrajes
pero las caractersticas propias de lo que ello significa supone un
tratamiento diferenciado de los arbitrajes en los que intervienen partes
estatales que da lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido
incluidas en el nuevo rgimen arbitral aprobado en el Per por el DL. 1071 y
que a ttulo de lex spacielis rigen para los arbitrajes en el marco de la
contratacin
con
el
Estado
al
amparo
del
DL
1017.
d. Arbitraje de Estado, arbitraje administrativo o arbitraje con el
Estado?
Conviene definir en materia del arbitraje y Estado de qu estamos tratando:
hablamos de arbitraje del Estado como lo hace puntualmente el artculo 4
del DL 1071 en el marco de la norma general? Se trata ms del arbitraje
administrativo en el mbito de la ley especial de contrataciones con el
Estado? O nos expresamos mejor y hablamos de arbitraje con el Estado
de
manera
genrica?
Soy partidario de es la ltima expresin. El arbitraje del Estado me remite
a un concepto de pertenencia o propiedad. Como si los arbitrajes con el
Estado fueran a ser apropiados por las entidades del Estado para
establecer reglas propias, lo que no es correcto pues la ley general arbitral
(el DL 1071) no lo permite. Por el contrario, cuando el Estado como el Per
admite someterse a arbitraje, la idea es que lo hace despojndose (hasta
donde sea posible) de sus prerrogativas pblicas para ponerse en pie de
igualdad con los particulares con los que contrata, o con los que se
relaciona a propsito de los temas patrimoniales del quehacer pblico, y
dilucidar las controversias a travs de una justicia privada que es la que
practican
y
ofrecen
los
rbitros.
Por ello, tampoco sera correcto decir que en todo arbitraje en el que
participa el Estado, el arbitraje se administrativiza y nos conduce al llamado
arbitraje administrativo , que tiene sus reglas propias y constituye una
modalidad especial dentro del marco de los arbitrajes a los que se somete el
Estado al amparo fundamentalmente del DL 1017, bajo los trminos de la
nueva Ley de Contrataciones del Estado. Pero el arbitraje con el Estado no
se agota all. Sabemos que al pactar el arbitraje con el Estado, fuera del
mencionado DL 1017, se hace en el mbito de la norma general del DL
1071, como lo haca antes bajo los trminos de la Ley General de Arbitraje,
fundamentalmente en el campo de las concesiones, asociaciones pblico
privadas, los contratos de estabilidad jurdica, etc. Pero no nicamente en

estos casos de relaciones contractuales con el Estado. Por mandato de la

ley, el Estado tambin es parte en arbitrajes amparado en la habilitacin que
al efecto formulan diversas leyes que constituyen modalidades especiales
de contenido patrimonial que suelen llamarse arbitrajes sectoriales por
estar concebidos en leyes especiales sectoriales que hacen referencia a
diversas
modalidades
estatales
.
En rigor, la ms exacta formulacin del tema que tratamos sera el arbitraje
con partes estatales. Como veremos a continuacin la expresin Estado
abarca distintos sujetos pblicos que pueden pactar convenios arbitrales o
que estn -por mandato de la ley- sometidos al arbitraje.
2. EL ESTADO Y EL RGIMEN GENERAL ARBITRAL PREVISTO EN EL
DL
1071
a.El

arbitraje

nacional

internacional

el

Estado

La nueva norma general de arbitraje delimita claramente su mbito de

aplicacin: cubre los arbitrajes cuyo lugar se halle en territorio nacional.
Entiendo que la ley se refiere a la sede en la que se desarrollan las
actuaciones arbitrales y en la que opera el tribunal arbitral correspondiente,
que est limitada al territorio peruano y a la aplicacin de los trminos del
DL 1071. Como se ha sealado, la nueva norma incorpora un rgimen
monista en el cual se regula tanto el arbitraje nacional o domstico como el
arbitraje internacional, sealando con precisin cules son los dispositivos
que regulan de manera especial el arbitraje internacional (artculo 1 del DL
1071).
Puede el Estado al amparo del DL 1071 someterse tanto a arbitraje
internacional como al nacional? Puede, lo autoriza la Constitucin en su
artculo 63 y en la misma lnea lo prev el artculo 4 del DL 1071 bajo
determinados
supuestos
que
veremos
a
continuacin.
b. Reglas del DL 1071 que habilitan a las entidades del Estado a
someterse
a
arbitraje

Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) aplicable al arbitraje con el

Estado: los contratos, la ley y los convenios o acuerdos internacionales
Dado que el Estado se rige por normas de derecho pblico y su actuacin
est enmarcada en el principio de legalidad (slo lo que la ley autoriza le
est permitido al Estado y sus funcionarios), resulta fundamental conocer
los alcances de la habilitacin que la Constitucin y la ley brindan a las
partes estatales para comprometerse en arbitraje. El artculo 2 del DL 1071
es lo suficientemente comprensivo para desbrozar el camino hacia la
habilitacin que les concede a stas para arbitrar ciertas materias.
El

DL

1071

establece:

Artculo 2.1 Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias

de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los

tratados
o
acuerdos
internacionales
autoricen.()
La regla seala tres elementos: (i) las materias de libre disposicin
conforme a derecho; (ii) aquellas que seale la ley, entendida a mi juicio
como las normas con rango legal que autorizan al arbitraje y (iii) los
acuerdos internacionales que se hayan suscrito y que contengan una
autorizacin
para
someter
controversias
a
arbitraje.
Lo primero que debe definirse es qu se interpreta como materia de libre
disposicin en el marco de la actuacin estatal que se define por el principio
de legalidad? No puede ser cualquier decisin del Estado pues en rigor
ninguna es de libre disposicin y la mayora de ellas constituyen la
expresin del ius imperium que por definicin se aplica por mandato de la
ley y sin permitir discrecionalidades propias del trfico comercial y de las
relaciones disponibles de los particulares. Ni siquiera los actos de gestin en
la vida comercial (en que el Estado ejerce el ius gestionis) la disponibilidad
de los funcionarios est plenamente presente pues tambin van a estar
sujetos al principio de legalidad que es lo contrario de la libre disposicin.
Pero hay evidentemente un mbito patrimonial en el que el Estado y sus
entidades se relacionan con los particulares, precisamente a propsito de la
satisfaccin de necesidades pblicas que le obligan a relacionarse
contractualmente con ellos y que estn sujetas al trfico comercial y a las
relaciones patrimoniales. Por ello creo indispensable leer la referencia a las
materias disponibles conforme a derecho que contiene el artculo 2 del DL
1071 a la luz de la habilitacin constitucional para arbitrar prevista en el
artculo 63 de la Constitucin que se refiere expresamente a la
arbitrabilidad objetiva de las controversias que surjan de los contratos que
celebre el Estado para concluir que la nica manera de asimilar las materias
de libre disposicin que ejercen los particulares con las materias sujetas a
contratacin en el campo estatal. Lo que el Estado contrata, a mi juicio,
debe homologarse a lo que los particulares disponen libremente para
efectos
arbitrales.
Ms an, esta es la tendencia que viene desarrollando la legislacin: en el
mbito de la contratacin con el Estado se permite el arbitraje,
concretamente en las adquisiciones de bienes y servicios que hace el
Estado bajo los trminos del DL 1017 y en los regmenes concesionales
contenidos en los DS 059 y 060-96-PCM, as como en el marco de los
convenios de estabilidad jurdica que estn regulados principalmente por los
DLs 662 y 757, as como por su reglamento el Decreto Supremo N 162-92EF. Ello me permite afirmar que, en general, la nueva norma arbitral
peruana aprobada mediante DL 1071 concibe la arbitrabilidad objetiva de
todos los asuntos derivados de los contratos que celebra el Estado.
Pero la norma no se queda all. El artculo 2.1 del DL 1071 concibe tambin
la arbitrabilidad de aquellas materias que la ley o los tratados y acuerdos
internacionales autoricen. Aqu si creo que el destinatario principal, aunque
no nico, de este precepto es el Estado y sus entidades pues, lgicamente,
la autorizacin mediante norma con rango de ley es irremplazable en su
caso por aplicacin del principio de legalidad. Igual tratamiento me merece

la referencia a los tratados internacionales, convenios internacionales o

acuerdos de la misma naturaleza que celebre el Estado que se incorporan
al rgimen jurdico interno con rango de ley segn se deriva de los artculos
55
y
siguientes
de
la
Constitucin.
La extensin de la arbitrabilidad objetiva para cubrir las materias que por ley
o tratado internacional se autorice es perfectamente apropiada en el artculo
2 del DL 1071 pues precisamente llena los vacos que podran producirse
en un pas en el que el arbitraje de asuntos del Estado viene siendo
admitida de manera creciente. As, el Estado no solamente se somete a
arbitraje para resolver controversias emanadas de sus relaciones
contractuales (que equivalen en lo pblico a la libre disponibilidad en lo
privado) sino tambin cualesquiera otras que la ley autorice a hacerlo. En
otros asuntos de orden patrimonial destacan aunque no son los nicos- los
arbitrajes para determinar el monto del valor y de la cosa expropiada y de la
indemnizacin que pueda al respecto reclamarse bajo las reglas de la ley
especial de la materia (Ley N 27117); y la determinacin de las
indemnizaciones dispuestas por tribunales internacionales de los que el
Per forma parte (Ley N 27775). En ambos casos, siendo controversias
patrimoniales, stas no surgen de relaciones contractuales con el Estado y
son
arbitrables
por
mandato
de
leyes
expresas.
En la misma direccin, el artculo 2.1 del DL 1071 incluye como materias
arbitrables ahora s exclusivamente referidas al Estado- las que se
autoricen en tratados o convenios internacionales que el Per haya suscrito
bajo las modalidades de proteccin a las inversiones que estn regidas por
cada uno de los convenios o tratados bilaterales suscritos con pases
individualmente o por los tratados de promocin comercial que contengan
un captulo de proteccin de inversiones como es el caso del recientemente
perfeccionado
entre
el
Per
y
los
Estados
Unidos
.
Aqu ser de aplicacin el sistema de arbitrajes CIADI, que se rigen por la
Convencin de Washington, que como es conocido constituye un
mecanismo de reclamo de indemnizaciones de los inversionistas
particulares contra los Estados por los daos causados por el
incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas bajo los
trminos de dichos tratados o bajo contratos nacionales que cuenten con
una clusula de acceso al arbitraje CIADI. Esta naturaleza indemnizatoria,
por cierto, ratifica el carcter patrimonial de esta modalidad especial de
arbitraje en que se ha constituido el arbitraje internacional de inversiones.
Regla especial sobre coherencia y actos propios aplicable al Estado: la
inevitabilidad de los efectos de un convenio arbitral vlido
En relacin con esto ltimo, habr que tomar en cuenta la previsin
adicional del artculo 2.2 del DL 1071, que si bien se aplica al arbitraje
internacional puede tener en mi concepto incidencia particular en el arbitraje
de inversiones. Esta regla consiste en una disposicin que prohbe al
Estado y a las empresas o sociedades controladas por el Estado, la
posibilidad de alegar normas limitativas al arbitraje de su orden interno para
sustraerse a las obligaciones que asumieron al suscribir un convenio
arbitral. La regla, que proviene del derecho suizo, tambin ha sido recogida

en Espaa en el artculo 2.2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de

2003, de Arbitraje, y tiene como propsito acentuar el tratamiento del Estado
y las entidades que ste controla en las mismas condiciones con las de los
particulares
que
celebran
convenios
arbitrales
.
Artculo2.2 Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea
un Estado o una sociedad, organizacin o empresa controlada por un
Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de su propio derecho
para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.
Por lo dems, la interdiccin de recurrir a prerrogativas del derecho interno
para eludir la responsabilidad que se deriva de los convenios arbitrales
celebrados por el Estado, o las personas jurdicas que ste controla, hace
honor al principio de coherencia en la conducta comercial y procesal. Bajo el
paraguas general del principio de la buena fe en la celebracin y ejecucin
de los contratos, esta regla da cabida a la doctrina de los actos propios
(conocida bajo el apotegma latino venire contra fatum proprio non valet) y
cobija el principio de interdiccin de la arbitrariedad que inspira en el
Derecho Constitucional moderno la conducta del Estado y de sus agentes.
Se agota la lista de materias arbitrables para el Estado en los temas
previstos en los prrafos anteriores? No necesariamente pues la habilitacin
del artculo 2.1 del DL 1071 es amplia y permite que ms adelante el
legislador pueda autorizar el arbitraje en materias que involucran al Estado y
sus entidades en los asuntos distintos a los contractuales, siempre
entendindose segn mi parecer- que estarn referidas a relaciones de
carcter patrimonial que constituyen el elemento natural de la solucin de
controversias
arbitral.
Arbitrabilidad objetiva (ratione materiae) entre entidades del Estado: los
contratos
o
convenios
celebrados
entre
ellas
En la misma lnea de habilitar el arbitraje que involucre a partes estatales el
artculo 4.2 del DL 1071 permite el arbitraje entre stas para dilucidar
controversias que se deriven de los convenios y contratos celebrados entre
ellas. Nuevamente en relacin con el Estado, la nueva norma es fiel a la
habilitacin constitucional del artculo 63 de la Carta pues limita la
arbitrabilidad entre partes estatales a las controversias que se deriven de
los convenios o contratos que hayan celebrado entre ellas. Esto supone una
habilitacin por mandato de la ley (en el lenguaje del artculo 2.1 de la
nueva norma) que estar generalmente vinculado a los asuntos
patrimoniales entre entidades del Estado. Digo esto pues es claro que un
conflicto de competencias que pueda generarse de una relacin contractual
o convencional entre instituciones del Estado no debe quedar sometido a
arbitraje.
Para ello, si se trata de rganos constitucionales, est previsto el proceso
competencial en el Ttulo IX del Cdigo Procesal Constitucional u otras
forma de solucin del derecho pblico pues el debate sobre la competencia
administrativa no puede asimilarse a una materia de libre disposicin o de
solucin arbitral por mandato de la ley. Sin embargo, admito que pueden

surgir controversias sobre la operacionalidad de los contratos y convenios

celebrados entre instituciones del Estado que no tengan contenido
patrimonial y que pueden ser sometidas a arbitraje bajo los trminos del
artculo 2.2 del DL 1071, que tengan como propsito un laudo declarativo
que esclarezca incertidumbres jurdicas y no incluya condena de carcter
patrimonial.

Evidentemente el artculo 4.2 del DL 1071 limita el arbitraje entre entidades

del Estado al arbitraje nacional nicamente. Esta restriccin resulta
perfectamente lgica pues no es concebible que disputas entre
dependencias del Estado se sometan al arbitraje internacional. Por ello
pienso que ms que una autorizacin para el arbitraje nacional nicamente,
este extremo de la norma que se comenta constituye una verdadera
prohibicin de recurrir al arbitraje internacional para resolver controversias
que
afectan
exclusivamente
a
partes
estatales.
Arbitrabilidad
dependencias

subjetiva

(ratione

personae)

del

Estado:

a qu
alcanza?

Habiendo quedado establecidas en el marco del DL 1071 las materias que

el Estado puede someter a arbitraje, resulta fundamental determinar la
arbitrabilidad subjetiva del Estado. Ello supone responder a la pregunta: a
quines se abarca bajo la referencia al Estado en la norma general de
arbitraje que aprueba el DL 1071? Cules son las entidades del Estado
peruano que estn habilitadas a comprometerse en arbitraje?
Artculo 4.1 Para los efectos de este Decreto Legislativo, la referencia a
Estado Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales y sus respectivas dependencias, as
como las personas jurdicas de derecho pblico, las empresas estatales de
derecho pblico, de derecho privado o de economa mixta y las personas
jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin estatal por ley, delegacin,
concesin
o
autorizacin
del
Estado.
()
A nuestro entender la respuesta que da la ley es la ms amplia posible
aunque su redaccin no ha sido lo suficientemente feliz. Se ha apartado el
DL 1071 de las pautas del artculo 1 del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444
que aspira a definir todo el mbito de la administracion pblica. La norma
transcrita del DL 1071 abarca desde el Gobierno Nacional y dentro de ste
se encuentran todas sus dependencias que integran el Poder Ejecutivo.
Pero no se menciona a los otros poderes del Estado ni a los rganos
constitucionales que no forman parte del Gobierno Nacional.
A mi entender, esto ltimo no quiere decir que el Poder Judicial y sus
dependencias, as como el Poder Legislativo y sus dependencias y los
rganos constitucionales autnomos o las instituciones autnomas que no
dependen del Gobierno Nacional no puedan someter a arbitraje las
controversias derivadas de los contratos que celebran con los particulares o
de los contratos y convenios que celebran con otras dependencias pblicas.

Es verdad que las leyes especiales o sectoriales que habilitan al arbitraje

ratione materiae resuelven buena parte del problema pues tienen aplicacin
universal por su vinculacin con el ejercicio del presupuesto nacional (como
ocurre con el DL 1017 sobre contratacin con el Estado). No obstante, no
me cabe la menor duda de que una interpretacin extensiva de la
arbitrabilidad subjetiva del Estado es permisible si se enmarca dentro de los
trminos
del
artculo
63
de
la
Constitucin.:
Me parece pertinente la enumeracin de instancias regionales que contiene
el artculo 4.1 del DL 1071 para dejar claramente establecido que a nivel de
las dependencias regionales y municipales el arbitraje est debidamente
autorizado. Esta referencia a mi juicio ir teniendo mayor importancia
conforme los gobiernos regionales y locales avancen en la promocin de la
inversin privada a travs de concesiones y asociaciones pblico-privadas
con miras al indispensable desarrollo de la infraestructura y los servicios
bsicos
fuera
de
la
capital
del
Peru.
A rengln seguido se cubre bajo la habilitacin al arbitraje en el artculo 2.2
del DL 1071 a las personas jurdicas de derecho pblico y de derecho
privado y a las personas jurdicas de economa mixta en un esfuerzo
destacable por incorporar dentro de ella a las distintas formas de empresas
con participacin del Estado que existen en el pas. As las instituciones
creadas por ley que mantienen una personalidad pblica caen bajo la
categora de personad jurdicas de derecho pblico. Como tambin caen
dentro de ellas las creaciones del Estado bajo el ropaje jurdico de personas
jurdicas de derecho privado o las de economa mixta que hayan sido
creadas
o
que
se
creen
en
el
futuro.
Por ltimo, para evitar dejar de lado alguna habilitacin para arbitrar ratione
personae el artculo 4.1 incluye a las personas jurdicas de derecho privado
que ejerzan funcin estatal por ley, delegacin, concesin o autorizacin del
Estado. Ms que una habilitacin expresa tratndose de personas jurdicas
de derecho privado, que en rigor no la necesitaran- la norma pretende
evitar que el cumplimiento de funciones estatales (o pblicas hubiera sido
mejor decir) por parte de los particulares sirva como pretexto por razn de
la materia para querer sustraerse a la obligacin de arbitrar que se derive
de los convenios arbitrales que puedan haber pactado o del mandato de
arbitrar que est contenido en una ley o eventualmente en una convencin o
tratado
internacional.
Arbitrabilidad subjetiva (ratione personae) del Estado y arbitraje nacional o
internacional
Existe alguna limitacin para que el Estado someta sus controversias al
arbitraje nacional? No la existe. Por el contrario, la regla general es que las
controversias de una parte estatal que se deriven de contratos celebrados
con privados nacionales, o con extranjeros domiciliados, han de someterse
al arbitraje nacional conforme al artculo 4.3 del DL 1071:

Artculo 4.3 El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias

derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros
domiciliados
en
el
pas.
Pero si bien la regla general es absoluta para los nacionales domiciliados en
el pas, no lo es en otros casos. Si se trata de contratos celebrados con
nacionales no domiciliados en el pas o con extranjeros domiciliados o no, la
norma permite que, discrecionalmente, que el Estado pueda someter la
controversia a arbitraje internacional dentro o fuera del pas conforme al
artculo
4.4
del
DL
1071:
Artculo 4.4 El Estado puede tambin someter a arbitraje internacional,
dentro o fuera del pas, las controversias derivadas de los contratos que
celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pas.
Por lo dems, tratndose de actividades financieras, el artculo 4.5 del DL
1071 permite un tratamiento ms flexible pues autoriza a que el arbitraje se
desarrolle dentro o fuera del pas inclusive tratndose de contratos
celebrados
con
extranjeros
domiciliados
en
el
Per:
Artculo 4.5 En caso de actividades financieras, el arbitraje podr
desarrollarse dentro o fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados
en
el
pas.
c. Confidencialidad de las actuaciones arbitrales en las que participa el
Estado pero publicidad obligatoria de los laudos aplicable a todos los
arbitrajes
con
el
Estado
Si bien la confidencialidad constituye uno de los elementos esenciales del
arbitraje y uno de sus mayores atractivos, pues en ese marco se dilucidan
controversias de orden patrimonial que principalmente interesan al mbito
privado de las personas naturales o jurdicas, al tratarse de arbitrajes que
incluyen a partes estatales la reserva se relativiza en cuanto al resultado
final del arbitraje: el laudo. Y es lgico pues, aunque las actuaciones
arbitrales vayan a ser confidenciales y eso puede eventualmente interesarle
a la parte estatal que arbitre, el resultado del arbitraje tendr
necesariamente repercusin pblica. De aqu que, en materia arbitral, se
est desarrollando una tendencia hacia la publicidad del laudo tanto en el
mbito internacional como en el orden interno de los Estados.
Justo es reconocer que la primera piedra hacia la publicidad de los laudos
en los que participa el Estado la puso el rgimen de contratacin para la
adquisicin de bienes y servicios desarrollado por el Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). As ha quedado
establecido, en aplicacin del principio de transparencia, en el artculo 52
del DL 1017 que aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado y lo
prev el artculo 51.3 del DL 1071 para el rgimen general arbitral.
Se trata a mi juicio de una medida saludable para el escrutinio posterior de
la solucin de controversias en materia de contratacin estatal que se

aade al control de legalidad de los laudos que pueda llevar a cabo el Poder
Judicial. Permite la fiscalizacin social de los actos de la administracin del
Estado y por qu no del actuar de los rbitros que no forman parte de sta
y que cumplen una funcin de justicia privada en asuntos de contratacin
administrativa- que se admite en general en los asuntos del Estado y en
particular los de ejecucin presupuestal. Ello resultaba de particular
importancia en la contratacin de bienes y servicios del Estado en la que
uno de los principios del rgimen jurdico aplicable era y es, precisamente,
el de transparencia como garanta de imparcialidad y probidad en la
adquisicin
y
el
manejo
de
fondos
pblicos.
La misma laudable tendencia que tuvo su inicio en el arbitraje relacionado
con la contratacin con el Estado la ha seguido la norma general de
arbitraje aprobada por el DL 1071 al consagrar la regla de confidencialidad
para todas las incidencias de las actuaciones arbitrales pero tambin la
publicidad del laudo con las que se les pone fin, en el caso de arbitraje en lo
que
interviene
el
Estado.
La regla general de confidencialidad compromete a todos los participantes
en las actuaciones arbitrales: los rbitros, el secretario arbitral, la institucin
que administra, los testigos y peritos y cualquier otra persona que
intervenga durante el arbitraje y tambin una vez concluido ste. No debe
olvidarse que se trata de asuntos entre privados y de orden patrimonial que
se excluyen del conocimiento de la jurisdiccin estatal por voluntad de las
partes que acuden al arbitraje con pleno conocimiento de que se trata de
una sistema de justicia privado confidencial. Y si el Estado admite
someterse a arbitraje es justo que lo haga con pleno respeto de esta regla
general.
Las partes se someten a la conficencialidad? Todos los nombrados,
mientras hayan intervenido en las actuaciones arbitrales, estn obligados al
deber de confidencialidad, bajo responsabilidad; como tambin lo estn las
partes, sus representantes y asesores legales. Para los primeros (rbitros,
secretario, institucin arbitral testigos, peritos o cualquier otro participante) el
deber de confidencialidad se mantiene sin lmites establecidos y no tiene
atenuantes en la ley. Para los ltimos (partes, abogados y representantes
legales), se establece sin embargo excepciones a la reserva: (i) cuando por
mandato de la ley las actuaciones arbitrales tengan que hacerse pblicas, lo
que cabe en el supuesto de litigios relacionados con el arbitraje o
situaciones de similar naturaleza; y, (ii) en especial cuando se quiere
proteger el laudo, hacer cumplir un derecho contenido en l o ejecutar el
laudo en sede del Poder Judicial en el que los procesos son pblicos. En
ambos casos la confidencialidad cede frente a la necesidad de hacer
efectivo el resultado del arbitraje o impugnarlo ante la autoridad judicial.
Estas reglas las establecen los artculos 51.1 y 51.2 del DL 1017 sin que
su
interpretacin
ofrezca
mayores
dificultades
a
mi
juicio:
1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institucin
arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en

las actuaciones arbitrales, estn obligados a guardar confidencialidad sobre

el curso de las mismas, incluido el laudo, as como sobre cualquier
informacin que conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo
responsabilidad.
2. Este deber de confidencialidad tambin alcanza a las partes, sus
representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea
necesario hacer pblico las actuaciones o, en su caso, el laudo para
proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de
anulacin
o
ejecutar
el
laudo
en
sede
judicial.
La gran excepcin a la confidencialidad, aplicando el principio de
transparencia en la actuacin de las entidades del Estado, es el caso de
arbitrajes en las que el Estado intervenga como parte. En estos casos el
laudo ser, una vez concluidas las actuaciones, pblico. Supone esta
excepcin a la confidencialidad aplicable al Estado que todas las
actuaciones e incidencias del arbitraje devienen en pblicas? No lo veo as.
Por el contrario, la ley deja claramente establecido que la excepcin se
aplica al laudo y no al resto de actuaciones arbitrales. Qu significa que el
laudo ser pblico? A mi juicio supone que sea de conocimiento general por
lo que estar sujeto a las reglas de transparencia y acceso a la informacin
(Ley N 27806 y sus modificatorias) y deber ser colgado en las pginas
web y portales de las instituciones pblicas correspondientes.
3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que
interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarn
sujetas a confidencialidad y el laudo ser pblico, una vez terminadas las
actuaciones.
No hay excepcin entonces a la publicidad del laudo conforme a la nueva
norma. Todos en los que intervenga el Estado sern pblicos una vez
concluidas las actuaciones. Qu se entiende para estos efectos por laudo
sujeto a publicidad? Lo pblico es el laudo que est constituido por la
decisin final pronunciada por los rbitros y deben correr la misma suerte
las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones que
conforme al artculo 58 del DL 1071 se hayan resuelto. Todo ello, de
haberse producido y slo ello se hace pblico al trmino del arbitraje. Es tan
clara la norma que no deja dudas sobre la publicacin de laudos parciales:
todos los que se hayan emitido antes de que terminen las actuaciones
arbitrales sern necesariamente confidenciales: una vez concluidas stas
llego a la interpretacin de que los laudos parciales en los arbitrajes en los
que haya participado el Estado tambin sern de conocimiento pblico para
mantener la lgico de apertura hacia la transparencia que se impone
cuando estamos frente a la actuacin del Estado y de sus entidades.
Este principio de publicidad de los laudos consagrado en el artculo 51.3 de
la nueva ley me parece que es un principio de aplicacin general vlido para
cualquier arbitraje en el que el Estado interviene como parte o las entidades
estatales se han sometido a arbitraje. Por ello considero que es aplicable a
todos los arbitrajes con el Estado que se rijan por el DL 1071 y tambin a los

especiales o sectoriales, adems de la Ley de Contrataciones del Estado

(DL
1071)
que
lo
recogi
con
anterioridad.
El motivo de esta aplicacin general radica en que se trata de un principio
que inspira todo el accionar del Estado que no debe estar sometido a
limitaciones por aplicacin de regmenes especiales que no lo prevn. As
los arbitrajes que resuelven controversias sobre los contratos de concesin,
los convenios de estabilidad jurdica, el valor y la indemnizacin en casos de
expropiaciones o sobre la indemnizacin reconocida en sentencias de
tribunales internacionales en los que el Per es parte, o sobre materia
laboral en la que una de las partes es una entidad estatal (Ley N 25593 de
relaciones colectivas de trabajo, artculo 60 y siguientes y su reglamento
aprobado por Decreto Supremo N 011-92-TR) los laudos debern ser
pblicos.
No cabe a mi juicio la aplicacin de la ley especial de los arbitrajes llamados
sectoriales a los que vengo refirindome sobre la ley general pues el
principio de transparencia en relacin al Estado es uno que inspira a su
actuacin en conjunto. No debe en consecuencia ceder ante
interpretaciones especiales que limiten el conocimiento pblico del laudo en
los
arbitrajes
con
el
Estado.
d. Ejecucin de laudos contra el Estado en materia de arbitraje de
inversiones
La Disposicin Complementaria Dcimo Cuarta del DL 1071 contiene una
regla singular en relacin a la ejecucin de laudos expedidos por tribunales
arbitrales CIADI en los arbitrajes de inversin en los que particulares estn
legitimados para demandar a los Estados por contravenciones a los
trminos de los tratados de proteccin y promocin de inversiones o a los
de los contratos que puedan contener una clusula de acceso a un tribunal
CIADI. Ya he sealado que se trata de arbitrajes de alto contenido
patrimonial pues fundamentalmente se discute en ellos una indemnizacin
por el dao causado por los incumplimientos convencionales o
contractuales a os que ha hecho referencia. Naturalmente entonces, se
tratar de laudos en contra del Estado que fue llevado al arbitraje
internacional.
Para la ejecucin del laudo expedido por un tribunal arbitral del Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
sern de aplicacin las normas que regulan el procedimiento de ejecucin
de sentencias emitidas por tribunales internacionales, como si se tratare de
una sentencia firme dictada por un tribunal existente en cualquier Estado; al
amparo del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados, aprobado en Washington el
18
de
marzo
de
1965.
La norma general del DL 1071 prev en este caso un procedimiento de
ejecucin privativo, excluyendo cualquier posibilidad de aplicacin de una
norma que no sea la propia Convencin de Washington, de 18 de marzo de

1965 , que contiene un rgimen de ejecucin privilegiado que supone

ejecutar el laudo como si se tratara de una sentencia firme dictada por un
tribunal existente en cualquier Estado. Ha querido el legislador dejarlo
claramente establecido con lo cual la intervencin de los tribunales
nacionales para la ejecucin de estos laudos se reduce a lo mnimo, en un
esfuerzo por desterrar los privilegios que pueda tener los Estados frente a
laudos que pueden contener condenas en contra de ellos.
3. EL REGIMEN
CONTRATACIONES

ARBITRAL ESPECIAL DE
CON
EL
ESTADO

LA LEY DE
(DL
1017)

a. La Ley de Contrataciones con el Estado (DL 1017 y sus reglas

especiales)

Como heredero del sistema de solucin de controversias de la anterior Ley

de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, el DL 1017 ha previsto
normas especiales para el arbitraje que es necesario comentar para
compararlas con el rgimen arbitral general. Se trata del rgimen especial
de arbitraje de aplicacin ms frecuente en las relaciones de los particulares
con el Estado. Sus particularidades nos llevan a analizar lo siguientes
aspectos.
Normas

especiales

sobre

arbitraje

administrativo?

Las controversias sometidas a este sistema arbitral son las que se derivan
de la ejecucin de los contratos celebrados por las entidades del sector
pblico (la ms amplia definicin administrativa para abarcar a toda
dependencia, de cualquier nivel del Estado, que ejecute partidas del
presupuesto nacional) en los procesos de contratacin de bienes, servicios
o obras (artculo 1 del DL 1017). De dicha contratacin se derivan, en
consecuencia, obligaciones y derechos que se rigen por la Ley de
Contrataciones del Estado (esto es el propio DL 1017) y que al momento de
la ejecucin contractual son susceptibles de producir controversias
arbitrables.
Las controversias pueden derivarse de la ejecucin, interpretacin,
resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez de los contratos que
los particulares celebren con el Estado una vez terminados los procesos de
seleccin, que el DL 1071 prev como obligatorios, siempre que los
procedimientos de solucin de controversias se inicien antes de la fecha de
culminacin del contrato. En otras palabras, este arbitraje especial requiere
que se haya celebrado un contrato para la adquisicin de bienes, servicios u
obras pues en el perodo anterior a que este contrato exista, la solucin de
controversias es puramente administrativa, a travs de recursos
impugnativos, y no incluye la opcin arbitral (artculo 53 del DL 1017).
Se trata de un arbitraje administrativo ? Prefiero llamarlo especial, con
ciertos elementos del derecho pblico, que se rige por la ley especial (en
este caso el DL 1017) y al que supletoriamente se le aplica la norma general

del DL 1071 en la medida en que no sea preferida por normas de derecho

pblico como veremos. Dentro de las particularidades estn dos
significativas: (i) la clusula general de contratacin que incluye el arbitraje
como modalidad de solucin de controversias (artculo 40.b del DL 1017),
que se entiende en caso de omisin administrativa- incorporada de pleno
derecho al proceso de contratacin y al contrato que se celebre, lo que nos
lleva a discutir si estamos frente a un arbitraje obligatorio con el Estado; y (ii)
la preeminencia de las normas de derecho pblico sobre las de derecho
privado segn lo establece el artculo 52 del DL 1017.

Incorporacin de pleno derecho de la clusula de solucin de

controversias
que
habilita
al
arbitraje
Los aspectos de derecho administrativo que podemos encontrar en este
arbitraje especial radican singularmente en la clusula general de solucin
de controversias que obligatoriamente debe incluirse en las bases del
proceso de seleccin, o en el contrato que vaya a celebrarse, para la
adquisicin de bienes, servicios u obras. Esta clusula no es por cierto
negociable. Se trata virtualmente de un convenio arbitral, con el texto que
apruebe el reglamento de la ley, que si no fuere incluida en las bases o en el
contrato,
se
incorpora
a
stos
de
pleno
derecho.
Este convenio arbitral que se incorpora de pleno derecho, transforma este
arbitraje en obligatorio? Me resisto a pensar que el arbitraje, que es el reino
de la autonoma de la voluntad de las partes, prescinde de sta para
transformarse en una obligacin impuesta por mandato de la ley. Prefiero
admitir la doctrina de las condiciones generales de contratacin bajo la
frmula de que el Estado lo que hace, en la contratacin regida por los
trminos del DL 1017, es extender una oferta general de arbitraje que el
contratante acoge al celebrar el contrato o a la que ste se adhiere. O, si se
prefiere, admitir que el Estado, que no obliga a nadie a contratar con sus
dependencia, lo que hace es adelantar por ley su voluntad de arbitrar
contenida en la ley, incluirla como una oferta incorporada en una clusula
general a la que debe someterse todo aquel particular que quiera contratar
bajo este rgimen. Preferira asimilarla a una modalidad de contratacin por
adhesin; aunque admito que, a favor de la obligatoriedad del arbitraje,
opera el propio sub ttulo del artculo 42 del DL 1017 que registra la
denominacin de clusulas obligatorias en los contratos, dentro de las que
se prev: las garantas para asegurar su cumplimiento y buena ejecucin, la
clusula de solucin de controversias y la clusula de resolucin del
contrato
por
incumplimiento
del
contratista.
Veo en esta ltima clusula obligatoria (relativa a la resolucin del
contrato) la arista pblica de las atribuciones exorbitantes del Estado en la
contratacin administrativa. Pero me parece que la clusula arbitral
constituye ms bien una muestra del desprendimiento de la superioridad del
Estado frente a los particulares, para someterse a arbitraje que es justicia
privada y que tiene entre sus postulados bsicos el respeto al principio de
igualdad
entre
las
partes.

Sin embargo, los preceptos que comentamos a continuacin me llevan a

distinguir con claridad este rgimen arbitral especial, con elementos
administrativos propios, del rgimen general en el que la prelacin de
normas es acorde con lo que establezcan la voluntad de las partes y en el
que el DL 1071 hace un esfuerzo por evitar todo viso de primaca de la
participacin estatal en los arbitrajes sobre la de los particulares. Por el
contrario, he sealado como en el arbitraje internacional le impide al Estado
y a las personas jurdicas que controla hacer valer sus prerrogativas de
derecho interno para sustraerse a las obligaciones de un convenio arbitral.

Prevalencia

de

las

normas

de

derecho

pblico

Llama la atencin tambin en el rgimen arbitral especial del DL 1017 la

exclusin, de plano, del arbitraje de conciencia o equidad, unida a la
preeminencia de la ley especial (de naturaleza pblica) sobre la ley general
(de
naturaleza
privada)
prevista
en
el
artculo
52:
El
arbitraje
ser
de
derecho,
a
ser
resuelto
por
rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto
Legislativo y su Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y
las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de
preferencia
en
la
aplicacin
del
derecho.
Aqu queda fuertemente marcado el elemento pblico en el rgimen arbitral
especial pues, por encima de lo que puedan pactar las partes, la ley obliga a
hacer prevalecer las normas de la ley y su reglamento, as como otras
normas de derecho pblico que puedan ser aplicables con preferencia sobre
las de derecho privado. No hay duda que la voluntad del legislador ha sido
la de mantener, en un mtodo de solucin de controversias basado en la
igualdad de las partes y en la autonoma de la voluntad para la regulacin
de las actuaciones arbitrales, un componente eminentemente pblico que
nos lleva a concluir que se trata de un rgimen arbitral con caractersticas
propias del derecho administrativo. A esto es a lo que equivale el lenguaje
de la ley cuando el artculo 42 del DL 1017 se refiere al derecho pblico y
a la obligacin de mantener obligatoriamente un orden de preferencia de
ste
sobre
las
normas
de
derecho
privado.

Publicidad

de

los

laudos

El mismo artculo 52 del DL 1017 obliga a la publicidad de los laudos

arbitrales en funcin del principio de transparencia. Esta sana disposicin
ahora est contenida para todo arbitraje con el Estado en la norma general
por lo que me remito a los comentarios antes formulados a propsito de la
regla especial de publicidad de los laudos en los que participa el Estado
contenida
en
el
51.3
del
DL
1071.
4.

CONCLUSIONES

a. La arbitrabilidad subjetiva del Estado en el Per deriva del rgimen

constitucional que habilita a someter las controversias derivadas de los

contratos que suscribe en general (artculo 63) y de los contratos ley de

manera
particular
(artculo
62);
b. En el rgimen legal peruano la arbitrabilidad objetiva de los asuntos del
Estado comprende las controversias que se deriven de los contratos que
suscribe pero tambin de otros actos que no son de origen contractual, pero
que tienen contenido patrimonial. As ocurre cuando lo puede disponer
expresamente la ley o un convenio o acuerdo internacional suscrito por el
Estado peruano, segn lo prev el artculo 2.1 del DL 1071. Ejemplo de
ello, son las controversias con el Estado cuya arbitrabilidad est definida por
la ley y, no por su origen contractual, los arbitrajes para resolver el quantum
de la cosa expropiada y de la indemnizacin por actos expropiatorios (Ley
N 27227) y de las indemnizaciones originadas en la ejecucin de
sentencias proferidas por tribunales internacionales de los que el Per
forma
parte
(Ley
27775).
Dentro de esta ltima modalidad arbitral, por cierto, no se enmarcan la
ejecucin de los laudos emitidos por los tribunales arbitrales CIADI que se
rigen por la Disposicin Complementaria Dcimo Cuarta del DL 1071 y se
ejecutan privilegiadamente al amparo de la Convencin de Washington de
18
de
marzo
de
1965.
c. La nueva norma arbitral peruana aprobada mediante DL 1071 contiene en
su artculo 4 un rgimen comprensivo de reglas para regular el arbitraje con
el Estado. Esto de por s constituye un avance significativo en materia del
rgimen general arbitral. Desde el punto de la arbitrabilidad subjetiva, no
obstante, las expresiones utilizadas para habilitar el arbitraje de las
dependencias del sector pblico de la manera ms abarcadora posible no
han sido las ms felices. El DL 1071 se ha concentrado en autorizar el
arbitraje de las dependencias del gobierno nacional y los gobiernos
regionales y locales, sin comprender a otros poderes del Estado distintos al
Ejecutivo y a los rganos constitucionales autnomos. La interpretacin, en
consecuencia, de los trminos del artculo 4.1 del DL 1071 debe realizarse
a la luz de la amplia referencia a la habilitacin para arbitrar que recibe el
Estado, sin distinciones, en el marco del artculo 63 de la Constitucin;
d. En el arbitraje con el Estado, existen diferencias marcadas entre el
rgimen arbitral general del DL 1071 y el rgimen especial del DL 1017 en
cuanto
a:
i. el principio de igualdad entre las partes. En efecto, el rgimen general
consagra este principio y lo aplica plenamente al Estado con miras a poner
en los arbitrajes en pie de igualdad a la parte estatal con la parte privada.
As se pone de manifiesto, a favor de la inevitabilidad en el arbitraje
internacional, en el artculo 2.2 del DL 1017 que veda al Estado, o las
personas jurdicas que ste controle, utilicen las prerrogativas de su
derecho interno para sustraerse a las obligaciones que emanan de un
convenio arbitral vlidamente celebrado. En la misma lnea, la Disposicin
Complementaria Dcimo Cuarta, relativa a la ejecucin de los laudos CIADI,
privilegia los mecanismos previstos en la Convencin de Washington an en

situaciones en que los laudos puedan contener condenas emanadas de

arbitrajes
de
inversin
contra
el
propio
Estado;
ii. Mientras tanto, el DL 1017 consagra la prevalencia de las normas de
orden pblico en el arbitraje con el Estado por encima de las de naturaleza
privada y obliga a que esta preferencia por lo pblico sea rigurosamente
respetada;
iii.En la medida en que la norma general (el artculo 34 del DL 1071)
consagra la plenitud de la autonoma de la voluntad de las partes en la
regulacin de las actuaciones arbitrales, al rgimen especial de contratacin
con el Estado previsto en el marco del DL 1017 que consagra la
obligatoriedad del arbitraje e impone, de pleno derecho, la incorporacin de
una clusula arbitral contenida en el reglamento de la ley para resolver
todas las controversias entre las entidades del sector pblico y los
contratistas, a condicin de que dichas controversias hayan surgido dentro
del perodo de ejecucin del contrato. Este perodo comprende: desde la
terminacin del proceso de seleccin hasta cualquier momento anterior a la
fecha
de
culminacin
del
contrato;
y
iv. Estas diferencias no son simples pues en su aplicacin prctica crearn
tensiones entre la ley general arbitral (el DL 1071) que propicia la igualdad
entre las partes y la libertad de regulacin de las actuaciones arbitrales y la
ley especial de contrataciones con el Estado (el DL 1017) que privilegia la
aplicacin de las normas de orden pblico e impone la solucin arbitral de
las
controversias
de
manera
obligatoria.
v. La autotoma del arbitraje frente al Poder Judicial y la
desprocesalizacin de las actuaciones arbitrales -que constituyen una
impronta marcada en el rgimen general del DL 1071- se hacen extensivas
al rgimen especial de contrataciones del Estado regulado por el DL 1017
que encuentra aqu un punto de coincidencia con el rgimen general. La
divergencia radica en el grado de administrativizacin de los arbitrajes con
el Estado en la legislacin de contratacin con el Estado que aparece
definitivamente pronunciado en el DL 1017, por la preferencia en la
aplicacin de las normas de orden pblico, y que simplemente no existe en
el
rgimen
arbitral
general
del
DL
1071.
vi. Si se comparan los trminos de ambas normas legales (la norma general
de arbitraje del DL 1071 y la ley especial de arbitraje en la contratacin con
el Estado del DL 1017) se puede advertir que provienen de legisladores con
distinta orientacin arbitral: el DL 1071 como ley general ms privatista y
respetuosa de la autonoma de la voluntad en lnea con los avances
ocurridos en el mundo en materia de arbitraje comercial; y el DL 1017 como
ley especial de la contratacin con el Estado, ms publicista y de corte
administrativo que se distancia de la corriente general del arbitraje comercial
para integrar un rgimen distinto y propio del arbitraje con el Estado que se
enraza
parcialmente
en
el
derecho
administrativo.
e. Estas diferencias pueden traer como consecuencia que en los arbitrajes

que se rigen por leyes especiales tambin llamados arbitrajes sectoriales,

en reas como las relaciones laborales, los procedimientos de expropiacin,
la ejecucin de sentencias de tribunales internacionales o la regulacin de
servicios pblicos- se desarrolle una tendencia a hacer prevalecer normas
de orden pblico sobre el principio de igualdad y las normas de derecho
privado que constituyen la esencia de la materia arbitral. Corresponder a la
jurisprudencia y a las prcticas que se adopten a este respecto dilucidar y
desarrollar los parmetros de la tendencia que ha marcado el legislador
especializado
de
manera
oportuna
y
ponderada;
y
f. El DL 1071 impone una regla de transparencia en cuanto a la publicacin
de los laudos en los que participa el Estado que a nuestro juicio- es
aplicable a todos los arbitrajes regidos por la norma general y tambin a los
regidos por las normas especiales. En efecto, igual disposicin se encuentra
en los arbitrajes de la Ley de Contrataciones del Estado (artculo 52 del DL
1017). Sin embargo, en otros regmenes de arbitraje con el Estado como el
derivado de la Ley de Expropiaciones y de la Ley de Ejecucin de
Sentencias de Tribunales Internacionales o en el arbitraje laboral o en el
previsto en el marco de la regulacin de los servicios pblicos, no se prev
expresamente esta saludable medida de transparencia. Considero que debe
hacerse extensiva a stos tambin por la superioridad del principio de
transparencia cada vez que el Estado es parte de una controversia arbitral.