Contratos Atpicos .

Clase 2
Existen dos tesis o dos teoras para determinar si un contrato es tpico o atpico:

Unos autores defienden la consagracin de los elementos esenciales del contrato para que este sea tpico, es decir,
bastara que por los menos se encuentren consagrados los elementos esenciales del negocio para que este se considere
tpico .

Hay quienes defienden la tesis segn la cual el contrato es tpico cuando el ordenamiento le asigna los efectos al
negocio (solamente cuando haya configuracin y regulacin) Hinestrosa dice que el comportamiento del hombre
siempre va a ser tpico porque el hombre siempre tiende a repetir las conductas que realizan los otros si estas tienen
un resultado, por ello Hinestrosa se afilia a esa tesis de los efectos del negocio ya que este dice que las personas al
celebrar un contrato no estn interesados en el nombre de la figura o si este est o no regulado, lo que realmente les
interesa es el resultado practico de la disposicin de intereses (el negocio esta caracterizado por los efectos, es decir,
si los produce o no y cuales son esos efectos)

El profesor se afilia a la tesis de los efectos, el afirma que con tan solo los elementos esenciales no se puede afirmar que
un contrato sea tpico, a pesar que por medio de los elementos esenciales puedo identificar algunas obligaciones
principales no se puede desarrollar mas. Agrega adems que la funcin de los tipos contractuales son dos: Una
funcin individualizadora o configuradora y una funcin reguladora que se divide en una positiva y en una negativa, la
positiva es aquella la de integrar el contenido o los efectos del contrato y la negativa es controlar el contenido para ver
si es un contenido justo.
El articulo 1322 del Cdigo Civil Italiano consagra expresamente la posibilidad de celebrar contratos atpicos:
Le
parti
possono
liberamente
determinare
il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Las partes pueden determinar libremente el contenido

del contrato dentro de los lmites impuestos por la ley.

Le parti possono anche concludere contratti che non

appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare,
purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di
tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Las partes tambin podrn celebrar contratos que no

pertenecen a los tipos pertenecientes a una disciplina
particular, siempre que se orientan a la consecucin de
los intereses merecedores de tutela segn el
ordenamiento jurdico

Se habla de merecimiento de tutela o merecimiento de proteccin refirindose a si el contrato vale la pena protegerlo,
si los intereses que estn involucrados en el negocio jurdico realmente le interesan al derecho, Esto tiene una influencia
del tratadista italiano Emilio Betti (quien tiene una influencia muy grande en la redaccin del Cdigo civil italiano de
1942) porque el merecimiento de tutela es la tpica concepcin Bettiana de causa como funcin tpico social del negocio
o contrato en general.
En los contratos atpicos se debe evaluar si son merecedores de tutela o proteccin lo que quiere decir que se tiene que
entrar a mirar si la forma como configuraron sus intereses los particulares no exceden los limites del ordenamiento
jurdico.
En principio pareciera que el merecimiento de tutela o de proteccin se predica nicamente de los contratos atpicos,
respecto de los contratos tpicos se dice que estos al estar consagrados legalmente siempre van a ser merecedores de
proteccin ya que si tengo un tipo que ya fue desarrollado por el legislador pues ese esquema ya va estar dentro de los
causes del ordenamiento jurdico, sin embrago, el profesor considera que en los contratos tpicos tambin es viable revisar
si son merecedores de tutela porque estos pueden tener un objeto o una causa ilcita o porque se le aaden clausulas
adicionales que no estn tipificadas.
Al hablar de contratos atpicos debemos tener presente que estamos ante un problema de intensidad, los particulares
pueden introducir modificaciones o variaciones a los tipos legales sin que esto necesariamente implique el surgimiento
de un contrato atpico p.ej en una compraventa de un mueble se puede agregarle agregarle la obligacin a cargo del
vendedor de armar el mueble y eso no lo desnaturaliza como compraventa.
Cuando se realiza una variacin o modificacin que se sale del tipo contractual tcnicamente se usa el termino
saturacin del tipo contractual, desbordamos el tipo contractual y no hay forma de contenerlo, nos encontramos ante la
usencia de una disciplina jurdica propia y en principio nos encontramos ante la imposibilidad de aplicar de forma
directa la disciplina de un tipo legal concreto (problema central de los contratos atpicos) nos encontramos en un
contrato que contiene los elementos esenciales de un tipo legal pero al mismo tiempo encontramos otros elementos que
exceden esa configuracin especial del, van mas all de la funcin econmica del tipo contractual e incluso pueden
llegar a ser contraria a esa funcin .
La doctrina tradicional menciona dos problemas de los contratos atpicos:
1. El problema de si los contratos atpicos son fundamento vlido para que surjan obligaciones a cargo de las
partes.
Este un falso problema que tiene un sustento histrico: la diferencia tradicional del derecho romano entre contratos
nominados e innominados, es decir, las convenciones que tienen un nomen y por ende una actio propia y las
convenciones que no tienen un nomen y por lo tanto no tienen una actio especifica. En el derecho romano se discuti por
mucho tiempo si los contratos que no pertenecan a un nomen concreto tenan proteccin o no , es decir, si servan de
fundamento para generar obligaciones.
En el derecho romano la tipicidad se trataba como nominacin, es decir, la pertenencia a una actio que indicaba que la
convencin era fundamento valido, si la convencin no tenia actio en principio no serva como fundamento para el
nacimiento de obligaciones,
esta dicotoma desaparece cuando a partir del derecho natural se reconoce el
consentimiento como fundamento valido para contraer obligaciones (solus concensus obligat) y en adelante solo se debe
mirar si las partes dieron su consentimiento libre y espontaneo para vincularse en un contrato.
Actualmente el problema del vinculo se traduce en si los intereses que dispusieron las partes dentro de su contrato
atpico se encuentran o no dentro del ordenamiento jurdico, pero esto no es un problema exclusivo de los contratos
atpicos si no un problema de todos lo contratos en general.
2. El problema de la disciplina aplicable a los contratos atpicos.

El verdadero problema va a ser si se tienen dudas sobre si una obligacin hace o no parte de ese contrato atpico, si se
presenta un incumplimiento de ese contrato o en general problemas prcticos que se susciten, es decir, La identificacin
de la disciplina aplicable , antes de mirara la aplicacin de la disciplina aplicable , de donde sacamos las disposiciones
que nos van a servir para confortar el contenido del contrato, se debe revisar una de las clasificaciones que la la doctrina
sobre los contratos atpicos, no todos los contratos atpicos son iguales.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ATPICOS:
Contratos que tienen afinidad con un solo tipo contractual: El contrato atpico posee prestaciones que tienen afinidad
con un tipo contractual pero le falta algn elemento esencial del tipo y no puede ser encuadrado en este P.ej El contrato
de cuentas por participacin es un contrato de colaboracin empresarial en donde dos comerciantes se renen para realizar
una actividad comercial y uno de ellos acta a nombre propio y a nombre del otro, en este caso estaba la configuracin
de este contrato de cuentas por participacin pero haba una de las partes aquella que aportaba un inmueble para la
construccin de vivienda de inters social que no era comerciante entonces no se configuraba el contrato de cuentas por
participacin porque el elemento subjetivo de este contrato (es que los participes deben ser comerciantes) es esencial. En
este caso la CSJ dijo que era un contrato atpico que tenia afinidad con el tipo contractual de cuentas por participacin, y
acude a la analoga para solucionar los problemas que se presentan en el contrato.
Contratos mixtos o combinados: Son contratos que integran en una nica causa elementos que pertenecen a varios tipos
contractuales
P.ej. Un contrato que combinaba elementos de anticresis y de mandato. La anticresis es un contrato en virtud del cual una
persona le entrega un bien a otra como tenedor para que este le entregue los frutos de la misma para que se pague por la
explotacin econmica del bien que se el entrega. que es deudor del seor B le entrega a este un inmueble para que lo
explote y que con sus frutos se pague el crdito que tiene pero adems le da mandato para que pague un crdito
hipotecario que pesa sobre el bien inmueble entonces tenemos elementos de una anticresis y de un mandato .
Otro ejemplo de un laudo arbitral. Comcel realizo un contrato en donde pacta con su contratante dos situaciones en un
mismo contrato, por un lado elementos de agencia comercial (Comcel le pide al contratante que promocione y suscriba
a nombre de Comcel contratos de telefona celular postpago) y elementos de distribucin (Comcel vende a la contraparte
Sims de tarjetas prepagos, para que esta a su vez las revenda) Vemos que el contrato tiene elementos de agencia comercial
y elementos de distribucin.
Otro tipo de contrato mixto es el contrato de doble tipo, es aquel que contiene elementos de dos tipos legales en
perfecto equilibrio, es decir, la prestacin es de un tipo contractual y la contraprestacin es de otro tipo contractual, tpico
caso en el que una parte se obliga arrendar una estructura para la distribucin de gasolina mientras que la otra parte se
obliga a suministrar a un precio especial la gasolina a la contraparte que le da en arrendamiento, Encontramos
prestaciones del arrendamiento y del suministro.
Otro tipo de contrato mixto el la venta con donacin, tengo un carro que vale 200 millones yo se lo vendo a un tercero en
100 millones y expresamente digo que les estoy dando los otros 100 millones .
Contratos atpicos que tiene un contenido autnomo independiente de cualquier figura contractual , la amyor parte de
los contratos que vamos a ver van a ser de este tipo p.ej el leasing la franquicia, tiene un contenido autnomo porque se
parece en algunos contratos pero la a funcin econmica del contrato no permite que se le acerque a ninguno de esos
contratos similares P.ej.el leasing es un arrendamiento con opcin de compra, es una venta con reserva del dominio? El
leasing se parece a esos contratos pero tiene unos elementos que lo hacen en atpico.
Contrato totalmente atpico: existe en la teora pero no en la practica, siempre encontraremos un contrato en donde una
clusula tenga relacin con algn otro tipo contractual .
Metodos para determinar la disciplina aplicable a los contratos atpicos

Mtodo de la Absorcin: se deber identificar el elemento preponderante o prevalente, y si este esta reglamentado por la
ley como tpico, se le aplicaran todas la reglas para tal. al contrato atpico se le aplicaran estas reglas. critica: no siempre
es factible identificar un elemento preponderante, ya que pueden existir varios elementos esenciales. Y aun encontrando el
elemento prevalente se puede desfigurar la intencin de las partes (que es la que debe guiar el proceso de interpretacin)
no simpre hay prevalena, se puede nestaturalizar la autonoma de laspartes
Que ocurre si tenemos un contrato de compraventa en el cual el comprador es el que suministra los materiales para que
el vendedor elabora el bien?
Ejemplo claro de la adopcin desde el punto de vista legal de la teora de la absorcin es el articulo 3.1 de la convencin
de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderas all acudiendo a este criterio establece que en el caso que el
valor de los materiales que entrega al comprador al vendedor para elaborar la obra sean superiores constituyan la mayor
parte del precio del objeto que se esta vendiendo es un contrato de obra material y por lo tanto queda excluido del
mbito de aplicacin d la convencin, por el contrario si el monto o el valor de los materiales que entrega el comprador
no constituye una gran parte de el valor del objeto que se va a vender sigue siendo un contrato de compraventa
Aqu se aplica la prevalencia con base en indicios econmicos, quiero decir que el valor de las prestaciones puede
determinar a que tipo contractual pertenece,
Es unos de los indicios que nos determina cual es el tipo prevalente , el otro es el indicio normativo o la uerxza intrisica
del tipo contractual , en el caso contractual puede suceder que por la configuracin de l negocio uno de los tipos
normativamente pese uno mas que el otro.

Mtodo de la Combinacin: parte del presupuesto que existiendo elementos de varios tipos contractuales legales
tenemos que buscar en cada uno de esos tipos la disciplina sobre esos elementos introducidos en el contrato
Se debe analizar todos los elementos del contrato atpico, una vez hecho esto, a cada elemento se le aplicarn las reglas
del contrato tpico que contiene, Critica: el contrato pierde unidad ontolgica, integridad y se vuelve una suma de partes.
Esto resulta importante en casos como en el de el contrato que tiene elementos de anticresis y elementos de mandato ,
porque la obligacines anticreticad son de resultado mientras que las del mandato son de medio , si en este caso decido
remitir todo hacer absolver el negocio en el tipi anticresis va resultar que las obligaciones del mandato me van a quedar
como obligaciones de resultado .
Es elmeetodo mas usado y mas recomendado porque parecera respetar la voluntad de las partes el preliggro que se ha
identificado en este mtodo es que se podra atomizar o despedazr la unidad del contrato , si yo empiezo a mirar
aisladamente los elementos del contrato para aplicarles al disciplina de distintos tipos contractuales puedo terminar
despedazando la causa nica, critica que se puede refutar fcilmente advirtiendo que la labor del juez interprete es
siempre tner en cuenta cual es la intencin de las partes no importa si te tiene que ir a mirara diferentes tipos
contarctuales para tomar la disciplina si yo siempre tengo en cuenta la finalidad o intencin de las partes a la hora de
clebrar el contrato
La doctrina y la jurisprudencia traicional parten del mtodo de la absorcin ( yo tengo que encuadar el negocio en algn
tipo) si no lo logro encuadara voy al mtodo de la combinacin ,
La otra prespectiva qes que si voy a palicar el mtodo de la compinacion yo encuentro que existen incompatibilidades
entre esos tipos conractuales que tratocombinar tengo que recurrir al mtodo de la absorcin
Mtodo de la analoga: si se encuentra contenidos o clausals en el contrato atpico que no tiene una disciplina especifica
en un tipo legal yo tengo que mirara es si analgicamente puedo aplicar la disciplina legal de algunso tipos , lo que
sucede es el mtodo de la absorcin y la combinacin funcionaan con analoga , esas dos no son otras cosas que la

aplicacin del mtodo analgico , podra desicrce que la analoga es el genero y la absorcin y la compinacion son
especies cuando yo absorbo estoy aplicando analgicamente la regulacin en bloque del tipo contarctal, cuando aplico el
mtodo de la combinacin aplico analgicamente pedazos de las disciplian legal de aciertos tipos contractuales
involucrados en el contrato atpico

Metodo de la emancipacin: seria la teorioa que se aplica para quellos contratos que son autnomos ,reconoce la
exstencia de conratos totalmente atpicos independientes porque se configuraron de tal manera que tiene una funcin
econmica que excede cualquier otro contrato tpico legal existente.
El leasing no es una venta a plazo con pacto de reserva de dominio. Por que en el leasing financiero el tomador del
contrato no esta obligado a ejercer la opcin de compra mientras que el otro si, pasa inmetoadatmente a ser nueo
mientras que en el leasing se tiene que ejercer la opcin de compra para que exita la trasferencia del dominio
No existe un mtodo nico para pdoer identificar la discplina aplicable , el problema es siempre de punto de partida
todos los mtodos son aplibables.
El problema es de donde parto yo porque eso e puede cambiar totalmente el punto de partida conservador siempre trato
de forzar el encuadarmiento de un contrato atupico en un contrato tpico
Uno mas respetusos que pareciera ser ams respetuoso de la voluntad de las partes es mirara si haty varios elementos de
varioscontartos y tratar de coordinar la disciplina de cada uno de esos tipos legales y entonces integro el contrato y si
nos es posible hay si en un segundo momento trato de absorber el contrato en el tipo prevalente.