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INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Desde Roma hasta los inicios de la codificacin. Verbas contra Voluntas.

DERECHO ROMANO
Sigui un estricto formalismo en sus orgenes, hasta un supuesto excesivo subjetivismo en la
poca justinianea.
1. Derecho romano preclsico
El perodo arcaico se caracteriza por un gran rigorismo, en el cual primaba la ritualidad, la
forma, estableciendo un gran valor para la declaracin compresiva, exacta, breve, y condujo
su actividad hacia la elaboracin de formas negciales solemnes, que eran impuestas
rigurosamente a las partes. Se deba seguir lo que haba dispuesto la jurisprudencia, si se
quera que el negocio surtiera efectos.
Frente a la interpretacin se atenda al tenor estricto de las declaraciones, sin importar la
voluntad ni la intencin de los contratantes. As se estableci en la Ley de las XII tablas, lo
cual basto para afirmar que la palabra lo era todo, y que no era dado valorar consideraciones
de elementos externos o internos.
A pesar de lo anterior un sector de la doctrino, aseguraba que la teora no era absoluta,
fundndose en la imposibilidad de la palabra para manifestar la voluntad de los contratantes,
y que en las formulas religiosas se trat por primea vez de ir ms all de la declaracin
verbal formal para llegar a la intencin. Para GADOLFI la norma de las XII tablas debe ser
interpretado en el sentido de que el valor de atribuir al negocio no es aquel abstracto y tpico
del concepto de gestum , sino aquel significado concreto, dependiente de las palabras
usadas, y, por ende, correspondientes a la comn intencin especfica de los contratantes, es
decir, prevaleca la intencin de las partes sobre la estricta formalidad, dado que se buscaba
interpretar las palabras como reflejo de la intencin, y aquellas tenan preeminencia sobre el
ritual de gestos solemnes propio de la formalidad.
Existan dos tipos de negocios en roma:
a. Los negocios que trataban el problema de la distribucin de los bienes entre los
contratantes. No se poda imponer condiciones, se deba seguir lo que deca la
jurisprudencia. En cuanto a su interpretacin se segua una interpretacin objetiva y
oficial de su contenido y funcin, adecuada al formalismo y una exigencia de
publicidad.
b. Los negocios que resolvan el problema de colaboracin entre los contratantes. Poda
ser variada la funcin y el contenido con la inclusin de pactos. Se interpretaba
conforme a la intencin de las partes.
En el perodo arcaico primo una interpretacin formal, literal y rgida.

2. Derecho romano tardo republicano y clsico

Se super un poco el formalismo del perodo arcaico, lo cual tuvo repercusin en los
contratos, introduciendo un elemento subjetivo, en algunos casos, prevaleci sobre la verba.
Los cambios en Roma tantos econmicos como sociales, llevo a que primero se crearan
nuevos negocios jurdicos, y en segundo lugar que se cambiar la forma de interpretacin,
introduciendo un elementos subjetivo.
El ius civile no permita la discrepancia entre la forma y la voluntad real, dado que la funcin
til de la forma estaba en llamar la atencin de las partes acerca de la seriedad del acto y
excluir problemticas indagaciones psicolgicas. El juez poda acudir a su apreciacin, para
tener en cuenta circunstancias concretas de cada caso y poderse pronunciar al respecto, sin
que fuera necesario que existiese una jerarqua de medios de prueba.
El negocio jurdico de esta poca dada prevalencia a la autonoma privada que responde a
tipos prefijados, a los cuales el derecho atribuye efectos jurdicos conforme a la declaracin
solemne (negocio formal) o a la funcin prctica que caracteriza el tipo (negocio causal). Los
primeros negocios se caracterizan por estar sujetos a la ritualidad y la formalismo, y la
interpretacin ha de sujetarse a la declaracin solemne, mientras que los segundos, por ser
negocios consensuales, podan interpretarse de manera ms libre, de acuerdo con la
intencin subjetiva delos contratantes.
Se dan dos nuevas forman de interpretacin:
-

TERICA RETRICA DE LA INTERPRETACIN. Los griegos tuvieron una gran

influencia en Roma. En un proceso atribuible a la retrica en un momento dado poda
prevalecer la interpretacin rgida y objetiva y en otro la subjetiva.

CAUSA CURIANA. Se present un caso de una herencia, en la cual estaban

presentes las dos tendencias, Marco aseguraba que el contrato deba interpretar
estrictamente, y que el testamento era ineficaz por ausencia del heredero instituido y
la inexistencia de la nominacin de Curio como sustituto vulgar. Curio aseguraba que
se deba acoger la interpretacin de la intencin del testador, que en caso de
inexistencia de heredero, quera que sus bienes quedaran en cabeza de Curio. Se
acogi esta ltima posicin, y se seala que es el caso hito en el cual se le da cabida
a la interpretacin atendiendo a elementos subjetivos.

Aquello que se ha celebrado o convenido La jurisprudencia se orient a la reconstruccin

del acto, aun cuando ste fuera solemne, a la luz de la voluntad que lo haba motivado. Para
lo cual como primer paso se atenda al valor objetivo de la declaracin, en consideracin al
conjunto de las circunstancias dentro de las cuales haba sido emitida. Es decir, aquello que
se ha celebrado o convenido haca referencia a la determinacin de la comn intencin de
las partes expresada en un contrato, de acuerdo con las circunstancias personales e
individuales dentro de las cuales las negociaciones y declaraciones haban tenido lugar; y las
palabras usadas por las partes y otros criterios subjetivos son relevantes, mientras ayuden a

su determinacin, de otra manera solo sern utilizadas si las circunstancias individuales se

mantienen en la oscuridad.
3. Derecho romano posclsico
Se caracteriza por ser un perodo en el cual la moral ocupa un papel fundamental, y se
interpreta atendiendo a la intencin de los contratantes, buscando su verdadera voluntad, su
animus ms all de las apariencias externas, y delos significados tpicos.
El negocio jurdico se define como un acto de autonoma privada que responde a esquemas
legales libremente modificables, al cual el ordenamiento refiere efectos jurdicos presumibles
queridos por el interesado, de la definicin se deriva que hay una superacin de la tipicidad
negocial clsica. Es decir, se considera el acto como una mera expresin exterior.
Una de las principales reformas de Justiniano, fue la de establecer el primado de la voluntad
sobre la manifestacin, de modo que al interprete le corresponda la tarea de averiguar la
voluntad del autor de una declaracin o de un comportamiento ms all, o incluso contra el
significado exterior de la misma.
Conllevo a lo que se denomin dogma justinianeo de la voluntad, que conllevo a dos
conclusiones:
-

Referencia a la relacin voluntad y declaracin, la declaracin poda ser entendida de

diversas maneras, dependiendo de la voluntad del autor, para el intrprete tendra
relevancia solo tal voluntad y, por tanto el respeto de los usos comunes del lenguaje
resultaba menos importante en el derecho justinianeo. Se discute esto porque se
deca que Justiniano quera hacer una codificacin para lo cual deba ir a la
jurisprudencia; esto se dio para que el intrprete advirtiera que en el evento en que
cambiaran los presupuestos, la solucin poda ser diferente, por lo que no puede
decirse que haya una prescindencia de los usos del lenguaje para favorecer la
voluntad del declarante.
El contenido mismo dela voluntad, se vea solo en el texto clsico, la voluntad que
apareca reconocida era la general o tpica, mientras que al reconocimiento dela
voluntad se llegaba gracias a la interpolacin del derecho justinianeo. Se contraviene
este argumento porque no se busca dar mayor reconocimiento a la voluntad individual
en relacin con la voluntad tpica o general, sino, sobre todo, de precisar que las
soluciones de casos especficos, en presencia de circunstancias concretas diferentes,
podran ser distintas.

En este perodo la interpretacin de la verba es libre yd dirigida a averiguar en intento de los

contratantes. Se limit la interpretacin que hacia el juez, ya no acuda a su apreciacin
personal sino a las pruebas que le eran presentadas.
DERECHO INTERMEDIO

La concepcin de contrato fue formal, tpica y real. El derecho comn, con base en los
requisitos de forma, intentaba que las relaciones jurdicas estuvieran cobijadas por la certeza,
lo que de suyo condicionaba la libertad en la hermenutica contractual a favor de la tipicidad
y formalidad.
Hubo una doctrina sutil y agua que ense a apreciar presunciones, indicios,
comportamientos significativos, prueba de los mismos, conjeturas y usos, con base en los
cuales se aclaraba y apreciaba la voluntad declarada y, de otra parte, contemporneamente,
existi como primera preocupacin de los ordenamientos positivos, aquella de dejar el campo
ms restringido posible al arbitrio del juez. En tal sentido, se indicaron los lmites hasta donde
poda extenderse la voluntad de las partes para incluir pactos que no eran propios del tipo
contractual, y se indic tambin cuando la voluntad deba ceder al tipo.
BALDO afirmaba que:
a. Se tena que cuando alguien estipulaba algo, lo haca para s o para sus herederos, de
tal manera que cuando los ataba aun cuando no se mencionan en el contrato.
b. Cuando se trataba de investigar cual era la intencin comn de los contratantes, se
deba analizar primero las palabras usadas en el contrato.
c. En el derecho comn, la ejecucin que el dan las partes han dado al contrato es
elocuente con la manifestacin de lo que ellas han querido.
d. A criterio de la interpretacin se arriba por medio del estudio de la causa finalis.
Si bien se atribuye a los seguidores del derecho natural el reconocimiento del poder
vinculante de la voluntad, fue en Italia donde se le dio ese carcter.
POSICIONES DOCTRINARIAS ANTERIORES A LA CODIFICACIN
1. GROCIO. Para l tanto la voluntad como el signum volunlatis son elementos
esenciales en el proceso de formacin de los contratos, y, por ende, en la
interpretacin de los contratos no se puede atender solamente al criterio subjetivo. La
interpretacin no tiene por objeto la intencin de las partes en sentido general, es
decir, sin una calificacin y determinacin relacionada a una declaracin objetiva.
2. DOMAT. Trata la causa como un elemento esencial del contrato. Redacta 15 criterios
interpretativos, reuniendo en un solo cuerpo, el saber de muchos siglos.
3. POTHIER. Sigue una interpretacin libre, investigando los motivos y dems del caso
concreto, lo que es conforme al principio iusnaturalstico del puro consenso o de la
voluntad como base de la obligacin.
4. SAVIGNY. Aboga por un criterio subjetivo, en el cual lo principal es la voluntad. Se
atiende primero a la voluntad, en segundo lugar a la declaracin y finalmente a la
correspondencia entre voluntad y declaracin.
5. WINDSHEID. Se debe atender primero al sentido literal de las palabras, luego de lo
cual habr de considerarse no slo el uso especial del lenguaje en el cual se produjo
la declaracin, sino tambin el modo de hablar individual del declarante.

INTRODUCCIN A LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Interpretar es entender la totalidad del fenmeno expuesto a consideracin del sujeto
receptor, es decir, el proceso y el resultado, de forma tal que a la descripcin de un
hecho, siga la comprensin del mismo y la atribucin final de un significado, con la
integracin bajo un solo concepto de las funciones cognoscitiva, representativa y
normativa de la doctrina hermenutica.
El proceso de entendimiento como interpretacin
A. EL PROCESO DE ENTENDIMIENTO
El proceso de entendimiento consiste en la recepcin del lenguaje adoptado por otros,
consiste en recrear para s el mensaje que se ha recibido.
B. EMISIN DEL MENSAJE
La interpretacin comprende dos momentos: primero, la utilizacin de un objeto por parte
del sujeto para exteriorizar sus intenciones, el cual, en general, puede consistir en
cualquier signo, y que, en el caso de los jurdico, est comprendido por el lenguaje oral o
escrito, o por el comportamiento. Esta parte del proceso ser afortunada si el emisor o
declarante logra que sus pensamientos e intenciones se reflejen fielmente en el objeto
escogido para su objetivacin. Ser adems necesario que tal exteriorizacin se haya
cumplido con un objeto, que probablemente, sea interpretado o entendido de conformidad
con la intencin del sujeto que dio lugar a l.
C. RECEPCION DEL MENSAJE. INTERPRETACIN GENTICA

El segundo momento decisivo en el proceso de interpretacin, es el del entendimiento

propio del sujeto receptor o intrprete. En el iter hermenutico debe recorrer en sentido
retrospectivo el iter gentico y opera en s el repensamiento.
El intrprete est llamado a renovar y a reproducir el pensamiento de los otros desde
dentro, como algo que se vuelve propio, pero a pesar de ello debe siempre considerar
que se trata de algo que se le present de forma objetiva, como emanacin del espritu
del emisor. Estn en antinomia, de un lado, la subjetividad inseparable del sujeto que
entiende y, del otro, la objetividad de la exteriorizacin que se trata de obtener. Y esta
subjetividad del intrprete, puede ser sustancialmente diferente de la del emisor, lo cual
implica un problema de comunicacin, de entendimiento.
D. INTERPRETACIN INDEPENDIENTE DE LA VOLUNTAD DEL AUTOR
La interpretacin tambin es definid como el entendimiento de los objetos con
independencia del significado o intencin gentica del sujeto que dio lugar a ellos. Si bien
se podra decir que la interpretacin de intrprete es otra forma de interpretar, y que en
otras casos adolece de autoridad, en el caso jurdico no ocurre esto, porque la libertad
del entendimiento no puede llegar a la arbitrariedad, dado que el intrprete ha de seguir el
parmetro que la norma fija, es decir, el camino que la juridicidad, con base en la razn y
en la experiencia, ha dispuesto para la interpretacin.
Interpretacin jurdica. Interpretacin de la ley
1. Concepto
La interpretacin jurdica es una actividad dirigida a reconocer y reconstruir el significado
atribuible a formas representativas, que son fuentes de valoracin jurdica, o que
constituyen el objeto de tales valoraciones jurdicas.
2. Problemas de la interpretacin legal
Alexy identifica tres problemas provenientes del lenguaje y de la estructura del sistema
legal. En lenguaje en general y el jurdico no escapa a ello, en ambiguo, vago, lo cual
conlleva a que haya un espectro amplio de interpretaciones y que no sea fcil acertar a la
decisin. Por su parte, la estructura del sistema legal, con las antinomias y vacos que le
son propios, presentan factores
que aportan tambin a las dificultades de la
interpretacin legal.
El otro problema son los diferentes modos de interpretacin que existen. El otro problema
es el concepto de justicia que tiene el intrprete y que probablemente se utilizar en los
casos difciles, en los cuales no es posible hallar una solucin en la utilizacin de las
mximas de interpretacin.
3. Problemas de la interpretacin contractual

El primer problema es la ambigedad y vaguedad de las clusulas contractuales as,

como las antinomias y los vacos que se pueden dar en ellas. El segundo problema es la
falta de un mtodo nico de interpretacin, y por ltimo la subjetividad en la que puede
incurrir el intrprete, aun cuando se acojan los criterios de interpretacin que establecen
las diferentes codificaciones civiles.
4. Diferencias entre la interpretacin de la ley y los contratos

INTERPRETACIN DE LA LEY

INTERPRETACIN DE LOS
CONTRATOS
La interpretacin se da en el caso
concreto.
La interpretacin busca determinar los
derechos y obligaciones de ambos
contratantes, es decir, hay dos
intereses.
Los efectos del contrato slo recaen
sobre las personas que intervinieron
en su creacin.
Se puede atender a ms all de lo
establecido en el contrato, siempre
que sea determinable por otras
circunstancias atendibles.

La interpretacin se da en sentido
general.
La interpretacin no se da sobre dos
intereses a considerar, dado que la ley
constituye la manifestacin del
legislador como autoridad nica.
Los efectos de la ley recaen sobre
millones de personas que no
participaron en su creacin.
En la ley la interpretacin se agota en
la frmula elegida. Sin embargo se
dice que se puede llegar a entender
ms all de la formula, an en su
contra y todava se denomina
interpretacin.
No le es dable estudiar la conducta de Puede estudiar la conducta de los
los destinatarios.
destinatarios, pues en los contratos
las declaraciones no solo pueden
provenir de las palabras.
Se debe interpretar conforme al Se debe interpretar atendiendo a las
inters general de Estado.
conductas de la partes, debe
prevalecer el inters de las partes.
Cada una tiene normas que le son propias a la hora de interpretar.
Interpretacin de los contratos
1. Teoras subjetivas y objetivas
Qu debe prevalecer? el contrato como lo entendieron las partes, es decir, de acuerdo
con la voluntad real, particular y concreta o el contrato como lo entendera cualquier
honesto y razonable, de conformidad con las prcticas sociales y generales? Esta la
contraposicin entre la voluntas y la verbas.

La subjetividad se da entre la relacin autor e intrprete para el entendimiento del

contrato, pero en materia de interpretacin es la comn intencin de las partes
contratantes. Frente a la subjetividad es la comunidad o identidad de las interpretaciones
de los sujetos.
Si se define el contrato como la teora subjetiva, de origen francs, el contrato ser un
acuerdo de voluntades; pero si por el contrario tomamos la teora objetiva el contrato es
una declaracin de voluntad o un acto dispositivo de intereses.
2. Teora clsica francesa
En Francia e Italia hubo tendencias objetivas y subjetivas. La exgesis como mtodo de
interpretacin de la ley fue propuesta para hacer lo propio del contrato, y determinar que
el objeto de la interpretacin estaba conformado por un texto contractual, en su condicin
de compaeros inescindibles de la voluntad comn de los contratantes. Pero tambin se
present la tesis en la cual prevaleca la voluntad de los contratantes sobre lo dispuesto
en el texto, esta ltima constituye lo que se denomina teora clsica francesa, el cual tomo
un rumbo radical cuando el C.C. alemn sealo que la verdadera voluntad de las partes,
era la interpretacin debida del contrato.
3. Teora de la declaracin alemana.
La nocin de contrato como acuerdo de voluntades entro en crisis, por lo que se dijo que
la sustancia del negocio no es la voluntad, sino la declaracin de la voluntad en su forma
exterior y objetiva. Se acogi una tesis objetiva de la interpretacin como procedimiento
que asignaba significado a la declaracin contractual, conforme al sentido normal de la
declaracin que le atribuira un hombre honesto y razonable.
4. Teora eclctica.
Va a decir que ninguno de los dos sistemas satisface la interpretacin. El contrato en su
condicin de negocio jurdico en el cual una o ms personas establecen obligaciones y
derechos, no puede estar sujeto a la intencin unilateral no expresada de alguna de las
partes, sino que se ha de regir por la intencin comn, lo cual exige que tal intencin de
los contratantes, para que sea precisamente comn, la de constar en una exteriorizacin,
es decir, en el texto contractual, o en las declaraciones o en los comportamientos
congruentes de las partes; una intencin exteriorizada por una parte, que a pesar de no
ser conocida efectivamente por la otra, est no la haya podido ignorar.
El estudio de la exteriorizacin del objeto contractual, que se toma como punto de partida
para la bsqueda de la comn intencin, no puede consistir en la aproximacin literal de
su significado, sino que debe ver los trminos contractuales a la luz del espritu que los
aliment.
5. Mtodos y criterios de interpretacin de los contratos.

Los mtodos y criterios son bsicos y centrales para el proceso dela interpretacin, dado
que cualquier cambio que se surta en ellos, representa un significado distinto para el
contrato. Los mtodos interpretativos se pueden clasificar desde al menos dos puntos de
vista:
-

Objetivo y subjetivo. Subjetivo cuando se busca atribuir al contrato el significado que

le corresponde al entendimiento particular y a la intencin comn de las partes, y
objetivo cuando se propone reconstruir el contrato con el significado que adquiere
para el ambiente y la conciencia social, conforme al general modo de entender.

De acuerdo a la seleccin de la apreciacin del material contractual, en tpico e

individual Tpico es aquel que adopta el material probatorio usual, divide en clases o
tipos las expresiones y los comportamientos, y les atribuye un significado constante
sin atender a la que hubiera podido ser la efectiva opinin de las partes en el caso
concreto. El mtodo individual tiene en cuenta elementos contractuales especiales del
caso, expresiones y comportamientos en su especfica concrecin, y les concede un
significado adecuado a las situaciones particulares y relaciones concretas de las
partes.

Subjetivos y objetivos. Subjetivos si se busca dilucidar la voluntad in concreto de los

declarantes, pero son criterios encargados de atribuir la significacin general o social,
la voluntad in abstracto sin consideracin a la intencin de las partes, sern criterios
objetivos.

Se ha asociado la interpretacin subjetiva con la individual y la objetiva con general, pues

la objetiva busca la indagacin de la intencin de las partes, mientras que la objetiva el
significado que tiene el contrato para la sociedad, de acuerdo con la interpretacin que
hara un hombre razonable y honesto. El significado jurdicamente relevante podr
coincidir con la comn intencin real de las partes, o con el entendimiento de un hombre
razonable y honesto, sin que uno u otro resultado signifique una interpretacin subjetiva u
objetiva sino simplemente individual o tpica.
6. Principio de jerarqua
En el derecho romano, el derecho intermedio y la actualidad se buscan la prevalencia del
contrato, sobre cualquier mtodo objetivo o subjetivo. En Roma haba negocios en los
cuales se buscaba establecer cul haba sido la intencin de las partes, atendiendo a un
criterio subjetivo, y por el contrario haba otros que deban interpretarse la declaracin de
la manera general y comn. Por lo que en Roma primero se acuda al criterio subjetivo y
en caso de que ste no pudiese ser hallado se aplicaba el objetivo.
En el derecho intermedio los esfuerzos por los doctrinantes estuvieron dirigidos a
establecer ciertas pautas y criterios para determinar, en aquellos casos donde la voluntad
de los contratantes no haba sido posible de establecer en efecto, la intencin presunta.

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El actual C.C. italiano seala que se deber acoger la comn intencin de las partes, la
cual no deber ser limitada por las palabras, y se deber valorar su comportamiento
completo, tambin posterior a la celebracin de contrato. Sin embargo hoy una tesis
eminentemente subjetiva resulta ser insuficiente.
El C.C. francs tambin acoge una interpretacin subjetiva, en la cual se debe atender a
la intencin de las partes, ms que al sentido literal de las palabras. El C.C. espaol
seala que primero se atender a las palabras, pero si hay duda se acoger la intencin
de los contratantes, sin embargo se nota la preferencia del mtodo subjetivo. El C.C.
igual acoge una interpretacin en la cual se acoja declaracin dela voluntad, y no al
sentido de la expresin, pero seala adems que los contratos debern interpretarse con
fidelidad y la buena de en la atencin a los usos de los trficos, lo que ha llevado a decir
que privilegia un tesis objetiva.
Dentro de los cdigos latinoamericanos es preponderante la subjetividad, y estas normas
estn acompaadas de otras que constituyen supuestos de la interpretacin objetiva, que
estn subordinadas a las primeras. Sin embargo C.C. como el peruano da prevalencia al
criterio subjetivo, igual que Brasil y Cuba.
Principios de Unidroit hacen prevalecer la subjetividad sobre la objetividad, al igual que la
Convencin sobre compraventa internacional de mercaderas, afirma que primero se
aplica el criterio subjetivo y luego el objetivo. Cdigo Europeo de los contratos, da
prevalencia a la subjetividad sobre la objetividad en la interpretacin de los contratos.
Principios sobre derecho europeo de los contratos, igual lo dispuso.

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INTEGRACIN DEL CONTRATO

TRATADO DE LIBRE COMERCIO COLOMBIA- ESTADOS UNIDOS
I.

EL DERECHO DE LOS CONTRATOS EN COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS

Existen dos modelos jurdicos, el primero es el civil law propio de pases como Italia,
Alemania, Francia, y por supuesto Colombia, el common law propio de Estados Unidos e
Inglaterra. Habitan en los jueces y abogados del civil law y common law comprende una serie
de puntos especiales que los acerca y que hacen viable el intento de comprensin, bajo
unos mismos presupuestos, del contrato en Colombia y Estados Unidos. Ambos contratos
han tenido momentos de evolucin y de cambio de paradigmas.
Contratos business to business, donde los empresarios celebran un contrato como marco
de una relacin comercial permanente o transitoria para el desarrollo de una actividad o
para el intercambio de productos o servicios. En este tipo de negocios de derecho privado
internacional, e incluso en los negocios entre compaas constituidas bajo la ley colombiana
que hacen parte de grupos transnacionales, se prefiere tomar las ahora tpicas disposiciones
del derecho angloamericano para la celebracin de sus contratos. Los conflictos que puedan
suscitarse entre las partes contratantes lo podr resolver el juez colombiano con
fundamento en leyes sustantivas colombianas.
acaso este proceso de estandarizacin de contratos bajo el modelo angloamericano
comprende la constitucin dentro de nuestro sistema de una tradicin fornea que puede
modificar nuestras bases en el derecho de contratos? en que medida representa la
imposicin de una cultura jurdica diferente a la nuestra? Sin embargo existe una clara
cercana entre los dos modelos jurdicos, y se centran los dos en el contrato cuyo fin es
facilitar el intercambio entre las personas.
VALIDEZ DE LAS CLUSULAS DEL DERECHO ANGLOAMERICANO EN COLOMBIA
Qu validez tienen en Colombia las clusulas que generalmente se incluyen en los
contratos que siguen el modelo angloamericano? Se establecen las siguientes clusulas:
1. Las que pretenden obligar a las partes nica y exclusivamente a lo dispuesto
expresamente en el texto contractual y sus anexos.
2. Aquellas por medio de las cuales se pretende limitar la responsabilidad de las partes
por el incumplimiento contractual hasta por un determinado valor preestablecido por
ellas.
3. En el mismo sentido de la anterior limitacin, se incluye como una clusula estndar
aquella que las acciones derivadas del contrato, respecto de ciertas afirmaciones de

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las partes al momento de contratar, solo podrn ser iniciadas dentro de un perodo
limitado de tiempo.
LA INTEGRACION DEL CONTRATO
El contrato no solo consagra los derechos y obligaciones que en l las partes taxativamente
han tenido la intencin de establecer, sino otras aun cuando no estn plasmadas all, es lo
que se denomina integracin del contrato. El trmino integracin se hace referencia a formas
de intervencin sobre el contrato que van ms all del amplio desarrollo dela lgica de la
declaracin y que, por lo tanto, se agregan a la actividad de las partes en la construccin del
definitivo reglamento contractual. Es decir, es la intervencin de la voluntad pblica en el
concreto reglamento delas relaciones contractuales privadas.
La integracin del contrato existe dentro de la legislacin privada colombiana en virtud de lo
dispuesto, entre los artculos, en el art. 1603 C.C. y 871 del C.Co., donde le legislador
prescribe la intervencin de la fuente externa sobre el contrato y seala cules elementos se
coligan a lo dispuesto por la comn intencin de los contratantes y entran a hacer parte del
contenido del contrato o a imponer efectos sobre el mismo.
Las disposiciones legales de naturaleza imperativa y supletoria, la buena fe, la costumbre, la
equidad integran el contrato y obligan a las partes como una fuente privada en la
conformacin del negocio. Pero ser posible que las partes establezcan clausulas en las
cuales excluyan la posibilidad de integracin, esto a propsito, de que en el derecho
angloamericano es usual encontrar clusulas que procuran evitar la incorporacin al
reglamento contractual de elementos externos a lo expresamente dispuesto por las partes,
de esta manera, se dice que el contrato est comprendido por el texto contractual y sus
anexos, pero se renuncia a derechos derecho conferidos por las normas legales.
EL DERECHO ANGLOAMERICANO. EL FNOMENO DE LA INTEGRACIN
En Estados Unidos se haba considerado que el contrato como institucin jurdica
representativa del principio de libre mercado, y cualquier interferencia con el sistema
contractual, como la regulacin por parte del Estado de las clusulas y condiciones de las
relaciones entre particulares, era una concepcin propia del libre mercado.
El caso que marco la constitucionalizacin del derecho contractual, en el ao 1905, se
demand una norma que estableca el nmero mximo de horas, que un trabajador podra
trabajar, pues se tena una teora clsica, en la cual el Estado no debe intervenir en l. Sin
embargo los empresarios en el siglo XX contaban con un gran poder, y ocupan una posicin
de dominio sobre la sociedad, y para evitar la concentracin de poder hubo un declive de la
teora clsica subjetiva. Se comenz de esta manera a intervenir unos sectores como p.ej. el
financiero ms que otros.
La tesis objetiva permita la intervencin del Estado en el contrato, el cual es integrado por
obligaciones y derechos diferentes a los establecidos por las partes. Se introducan clusulas

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de prcticas o de una clase, y de conformidad con polticas oficiales de proteccin o incentivo

de intereses. En la actualidad en contrato se comprende de la expresin de mutuo acuerdo,
los precedentes judiciales y las disposiciones legales.
En el derecho angloamericano se habla de:
-

Express term. Pactos o convenios contenidos en clusulas explcitamente dispuestas.

Implied terms. Prescripciones que entran a hacer parte del reglamento contractual a
ttulo de clusulas implcitas. Emanan del derecho positivo de Estados Unidos y de la
decisin judicial.

Se considera elementos externos a la voluntad de las partes las normas legales imperativas
o supletorias, los usos del comercio, los tratos o acuerdos previos al contrato celebrados
entre los contratantes, los actos de los contratantes en ejecucin del contrato y las
obligaciones que se deriven de los postulados efectivos de buena fe, diligencia, razonabilidad
y cuidado.
Como consecuencia de la concurrencia de fuentes en el contrato, la privada y la legal, las
partes intentan limitar la influencia de la fuente externa sobre sus contratos, mediante.
Problemas de la integracin:
1. la inclusin de clusulas en el contrato que disponen lo pertinente. Sin embargo las partes
intentan a travs de clusulas derogar o modificar las normas supletorias y dems fuentes
externas del contrato. Sin embargo la jurisprudencia y la doctrina de USA advierte que en la
medida en que sean ms complejas y refinadas las normas legales que integran a ttulo de
clusulas implcitas el reglamento contractual, ms difcil ser para las partes derogarlas o
modificarlas como clusula expresa, por cuanto las cortes tienen la tendencia de tratas las
normas creadas por el estado como justas y, en consecuencia, frecuentemente desaprueban
los esfuerzos que hacen las partes para modificarlas.
Las partes pueden modificar o derogar las normas contenidas en el cuerpo legal, pero tendr
como frontera las normas imperativas y las obligaciones que provienen de la buena fe,
diligencia, razonabilidad y cuidado, respecto dela cuales est dada a las partes de atribucin
de modificarlas dentro de ciertos lmites.
2. Las marges clauses, tan usadas en Colombia. Es necesario hablar del contrato integrado
que hay en USA, en el cual el contrato contiene los derechos, obligaciones, modalidad, y
dems vicisitudes del contrato; se dice que hay contrato integrado cuando las partes
establecen expresamente la clusula marges clauses, que dicen que no hacen parte del
contrato los elementos extrnsecos al texto y su anexos, y evita que las clusulas
contractuales expresas puedan ser contradichas o suplidas por evidencia externa de acuerdo
o negocios previos o concomitantes a la leboracion del documento contractual. Es decir, que
solo obliga lo dispuesto en el contrato.

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3. Existen otras clusulas dentro de los contratos por medio de las cuales las partes
renuncian a cualquier implied warranty y se declaran satisfechas con aquello que se dispone
expresamente en el contrato.
LA INTEGRACIN DEL CONTRATO EN COLOMBIA
Art. 1603 C.C. y 871 C.Co, sealan las leyes imperativas y dispositivas, la buena fe, la
costumbre y la equidad natural, de entre las cuales resultan de especial importancia la ley y
la buena fe. Los principios de autonoma contractual y normatividad del contrato, es
reconocida en Colombia y puede derogarse o limitarse las normas legales.
Las normas que integran en contrato son inderogables, cuando protegen un derecho
fundamental, un inters general preeminente sobre el de las partes, el inters de una parte
dbil respecto de la fuerza contractual de la otra, o cuando, de manera ms general,
constituye el orden pblico. Se da el fenmeno de sustitucin, se reemplazan las clusulas
dispuestas expresamente por las partes, para favorecer a un determinado inters social,
como cuando se protege una clase especial de contratantes, etc. Una de esa proteccin la
da la regulacin de precios, el cual pone de presente que el poder de determinar el contenido
del contrato atribuido a las partes no es exclusivo. Estas normas no aplican a todo al
contrato, sino solo a una parte especfica de l. En caso de partir clusulas contrarias a las
normas inderogables, son nulas, pero solo esa y no la nulidad de contrato, que se conserva
como resultado de la sustitucin de las clusulas de la sustitucin de las clusulas invlidas
por parte delas normas imperativas.
Las normas supletorias, son aquellas que estn expectantes para actuar o entrara a regular
un punto cuando las partes no lo hagan. Art. 1501 C.C. habla de elementos esenciales,
naturales y accidentales, las normas supletorias son los elementos naturales. Pero las
normas supletorias no se identifican completamente con los elementos naturales, porque
puede haber elementos naturales que sean vinculantes, porque protege un inters especial
que las hace normas imperativas. Art. 4 C.Co, le da preeminencia a las clusulas
contractuales.
La buena fe cumple tres funciones:
-

Informadora. Al informar las normas del ordenamiento, las convierte en unidad

orgnica.
Integradora. Define obligaciones de acuerdo a la naturaleza de la relacin jurdica y la
finalidad perseguida por las partes
Limitativa. Inadmisible un derecho que infrinja las buenas costumbres o las
consideraciones que dentro de la relacin jurdica est obligada a adoptar cada parte
respecto a la otra.

Todos los miembros deben comportarse de buena fe, aun antes de que este en una norma
positiva. Se aplica la necesidad de concrecin, porque como principio general, es necesario
concretar el principio en cada caso concreto.

15

CONCLUSIONES. ALCANCE DE LA CLUSULAS DE DERECHO ANGLOAMERICANO EN

COLOMBIA EN MATERIA DE INTEGRACIN.
En Colombia el contrato integrado solo obliga a lo en l dispuesto, de las que modifican o
derogan una norma supletoria o las obligaciones emanadas de la buena fe, y de las que
comprenden la renuncia de un contratante a derechos otorgados por el ordenamiento
jurdico. Sin perjuicio de la responsabilidad precontractual las partes son libres de cambiar
de opinin.
En relacin con la clusula que impide la integracin del contrato por una norma legal,
consideramos que ser vlida en la medida en que la clusula modifique o derogue una
norma supletoria o no imperativa. Para determinar cules normas son supletorias y cules
imperativas, de deber mirar el titular, los derechos en juego y el orden pblico y buenas
costumbres. La buena fe como principio no puede ser derogado, lo cual no quiere decir que
las partes renuncien a algunos derechos, siempre que ello no conduzca a la renuncia o
desconocimiento absoluto del principio de buena fe.
La modificacin, renuncia o derogacin de las obligaciones que emanan de la ley y de la
buena fe slo podrn tener lugar en el marco de las negociaciones que se lleven a cabo
entre partes que se encuentren en condiciones equiparables. Si bien se puede renunciar a
algunos derechos, pero en ninguna manera se puede renunciar a la exoneracin del dolo, de
la lealtad o dela honestidad en el comportamiento de las partes.
Las partes estn obligadas a satisfacen el inters de la contraparte, aun cuando no este
expresamente en el contrato, pero que de su naturaleza se deriva. No es admisible como en
el contrato integrado una clusula que adems diga que el contrato solo obliga a lo que
est en el contrato, no a fuentes externas. Las clusulas supletorias quedaran derogadas
cuando las partes de manera convencional pacten una regulacin sobre la materia que la
norma supletoria regula.
CLAUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
Se pueden limitar el valor de la indemnizacin a pagar, que es lo que se llama
irresponsabilidad o se limita la garanta sobre el producto objeto del contrato, por mencionar
tan slo algunas hiptesis.

OBLIGACIONES, CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD

OBLIGACIONES CIVILES Y FUENTE CONSTITUCIONAL
Con la entrada en vigencia de la C.N de 1991 y al implementacin de la tutela como
mecanismo de defensa de los derechos fundamentales se ha hablado de la
contitucionalizacion del derecho privado teniendo una aplicacin directa e indirecta los
principios constitucionales en relacin con los tradicionales cuerpos del derecho privado

16

como el cdigo civil y el cdigo de comercio asi como los efectos que tales principios tienen
en las obligaciones.
Se habla de aplicacin indirecta o mediata cuando dentro de la legislacin ordinaria se
cuenta se cuenta con una normatividad expresa que desarrolla los derechos consagrados en
la C.N y la aplicacin directa o inmediata se da cuando ante ausencia de aquella los artculos
constitucionales se utilizan para resolver casos concretos.
ANTECEDENTES DE CAMBIOS NORMATIVOS EN LA CODIFICACION CIVIL
En el campo del derecho privado la C.N de 1991 se encontr con 2 cuerpos legales el cdigo
civil y el cdigo de comercio el primero con mas de 100 aos y el segundo con 20. Si bien la
aplicacin constitucional ha sido primordial en las ultimas 2 dcadas es evidente que desde
las primeras del siglo xx operaron en la legislacin nacional modificaciones sustanciales en
las instituciones y conceptos del derecho privado.
Como consecuencia de los cambios sociales, econmicos y polticos del pas, generaron una
identidad diferente a 1887 lo cual dio lugar a que los pilares fundamentales de los cdigos
decimonnicos como personas, familia, propiedad, responsabilidad se movieran de sus
espacios tradicionales. En cuanto al tema de personas las limitaciones que se le imponan a
las mujeres fueron paulatinamente removidas por diferentes disposiciones legales; frente a la
proteccin de la familia las normas anteriores a la C.N de 1991 habian consagrado
reconocimientos y beneficios que se apartaban del cdigo civil como la proteccin al hijo
extramatrimonial, los iguales derechos a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y
adoptivos, la sociedad patrimonial en uniones maritales de hecho; en relacin con la
propiedad el cambio mas grande se dio con la reforma de 1936 en la cual se le dio a la
propiedad una funcin social superando la concepcin individualista del dominio. En los
contratos se logro que el contrato se convirtiera en un instrumento til para la realziacion de
un proyecto social querido por el estado, como en la regulacin del mercado y la proteccin
de los considerados parte dbil; por su parte en la responsabilidad civil se centro la atencin
en la victima y dejo como parte secundaria la identificacin de un responsable y por ende el
problema de una imputabilidad
DRITTWIRKUNG Y EL DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL
El fenmeno de la aplicacin delas fuentes constitucionales en el derecho privado se ha
denominado en Alemania Drittwirkung que es el efecto frente a terceros o particulares de los
derechos fundamentales tambin denominado efecto fundamental
Este fenmeno jurdico desde la ptica del derecho privado a recibido denominaciones en
Espaa e Italia de derecho civil constitucional en tal sentido la constitucin poltica no es solo
hermenutica sino una regla de comportamiento idnea para incidir sobre el contenido de las
relaciones subjetivas en atencin a nuevos valores

17

Si bien en el derecho romano se deca que el derecho publico eran aquellas normas que se
refieren al estado romano y el derecho privado es lo que atae al individuo, estos conceptos
no son claros ya que la definicin de derecho es que es el conjunto de normas tendientes a
la proteccin y conservacin de la sociedad por lo que una disposicin del derecho publico
no puede apartarse de la ventaja que de ellas se derive para los particulares y las normas del
derecho privado no pueden apartarse de un interes publico. Savigny ha procurado zanjar
esa diferencia diciendo que el derecho publico se ocupa del conjunto y considera a los
individuos como objetos secundarios y el otro tiene como objeto exclusivo al individuo y no se
ocupa mas que de su existencia
Tradicionalmente se ha dicho que hay una preponderancia del primero frente al segundo lo
cual conserva vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurdico actual como el art 16 del
cdigo civil, no obstante lo anterior frente al derecho civil constitucional se ha dicho que se
debe superar el fraccionamiento de la dicotoma entre el derecho publico y el privado
resaltando la superior unidad del ordenamiento presentando una imagen del derecho civil
mas adecuada a la realidad social. Se busca un dplex interpretativo entre el cdigo civil, el
de comercio y las leyes especiales frente a la luz de la constitucin poltica
FUENTES DE LAS OGLICACIONES
Como en muchos ordenamientos se han expuesto como fuentes de las obligaciones las
provenientes del derecho romano.
ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley,
como entre los padres y los hijos de familia.
Adicionalmente la jurisprudencia nacional incorporo como fuentes otros conceptos como el
enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho las cuales fueron elevadas a normas
legales en el cdigo de comercio art 830 y 831
Por lo que el interrogante es si la fuente de la ley se toma en sentido formal o si tendr
tambin cabida la fuente constitucional en sentido material del termino ley mediante la
interpretacin que haga el juez civil o el constitucional de los valores, principios y reglas que
se incorporan dentro de la constitucin.
LA AUTONOMIA CONTRACTUAL
La autonoma contractual como fuente de las obligaciones es un principio bsico en los
ordenamientos jurdicos en la inmensa mayora de los pases de occidente esta integrada por
elementos sociales, polticos y econmicos que influyen en su contenido teorico y practico

18

pues el derecho como ciencia multifactica tiene como sujeto y objeto al individuo,
compartiendo el protagonismo de la vida en sociedad
Los contratos han sufrido una serie de transformaciones desde la poca moderna hasta la
contempornea ya que se inicio con una autonoma en su mas amplia connotacin hasta la
actualidad donde su alcance se ha visto restringido. Por lo que los tiempos en los cuales las
partes celebraban sus contratos segn las necesidades especificas y detallaban su
clausulado en igualdad de condiciones parecen haber acabado, en la actualidad la mayora
de los contratos corresponden a clausulados generales en donde las partes solo se adhieren
a estos y se encuentan limitadas frente a su condicin de inferioridad contra el que
predispone el texto contractual. en pocas anteriores el estado no intervenia en los contratos
por lo que haba un acentuado individualismo buscando un esenario pleno para la autonoma
plena contractual, era el estado liberal clsico en el que la constitucin poltica representaba
el derecho del estado regulando su propia organizacin e instituciones y sus relaciones con
los particulares mientras que el cdigo civil era el derecho de la sociedad que tenia por objeto
las relaciones de los particulares con ellos mismos. Pero durante el siglo XX con la
conclusin a la que se llego de que los particulares no podan por si solos llevar una
sociedad por buen cauce el estado empez a intervenir en la economa y en los contratos
para proteger a aquellas personas que no estaban materialmente en igualdad con otros
contratantes
Esta primera poca corresponde a la creacin de los cdigos decimonnicos que guardan
congruencia con las condiciones de su tiempo y que hoy siguen vigentes en gran parte de
pases de occidente lo que genera dificultades con las condiciones polticas, econmicas y
sociales actuales.
Como respuesta a esto el aparato legislativo ha proferido una serie de normas especiales
civiles y mercantiles y de consumo dando respuesta a situaciones que adolecan de
insuficiente regulacin es all donde se encuenta la influencia del derecho constitucional
dentro de las instituciones clsicas del derecho civil y comercial y en lo que atae a la
autonoma contractual como fuente de las obligaciones
ARTICULOS CONSTITUCIONALES DONDE SE CONSAGRAN LA AUTONOMIA PRIVADA
Y L A FUENTE CONSTITUCIONAL
Esta atribucin de los particulares de la autonoma contractual no se encuentra
especficamente en una regulacin concreta en consecuencia son los derechos del
reconocimiento de la personalidad jurdica, el libre desarrollo de la personalidad, la libre
asociacin la propiedad privada y dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y
a la libre inciativa particular las bases de la autonoma privada contractual. Las
intervenciones de la fuente constitucional dentro de las relaciones particulares buscan
restringirlas, limitarlas y corregirlas por lo que constituyen herramientas constitucionales de
legitimacin de esa intervencin la prevalencia del interes general sobre el particular la
supremaca de las constitucin sobre las dems normas jurdicas, el derecho a la igualdad, la

19

buena fe, el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y la solidaridad
social con aplicacin directa en las relaciones contractuales con los particulares
MODALIDADES DE INTERVENCION DE LA FUENTE CONSTITUCIONAL EN LA
AUTONOMIA CONTRACTUAL.
La jurisprudencia y la doctrina han identificado 4 modalidades de intervencin de la fuente
constitucional en los contratos sometidos al derecho privado a travs de las decisiones de las
autoridades judiciales en relacin con las obligaciones que de estos contratos se derivan:
1. En el marco de una accin de tutela el juez constitucional declara que se han
vulnerado o amenazado derechos fundamentales de un particular mediante la
celebracin o ejecucin de un contrato dando aplicacin directa a la fuente
constitucional
2. En los casos en los que como consecuencia de la accin publica de
inconstitucionalidad, la corte constitucional confronta la constitucin con las normas
que hacen referencia a la autonoma contractual y decide acerca de su exequibilidad o
no generando efectos frente a las obligaciones contractuales contradas entre
particulares cuando guardan relacin con las normas demandadas
3. En un proceso ordinario el juez puede reconocer la supremaca de la constitucin
poltica y aplicarla al caso concreto
4. El juez constitucional puede conocer de una accin de tutela contra una sentencia
proferida por un juez ordinario respecto a un asunto contractual en el que haya
incurrido en vas de hecho
LA TUTELA COMO MECANISMO DE PROTECCION EN LOS CONTRATOS
SOMETIDOS AL DERECHO PRIVADO
Esta accin ha de prosperar cuando se trate de personas que se encuentren en estado
de indefensin cuyos derechos fundamentales resulten vulnerados con ocasin del
contrato
En estos casos se aprecia que la fuente constitucional mediante la interpretacin que le
da la corte impone a particulares obligaciones que deben ser cumplidas en atencin al
amparo de derechos fundamentales de los demandantes por lo que la autonoma privada
sufre una intervencin con base en la C.N. Adicionalmente estos pronunciamientos logran
extenderse hasta el punto de declarar la ineficacia de obligaciones contractuales asi
mismo buscan constituir obligaciones para la celebracin de contratos entre particulares
Existe una evolucin jurisprudencial en materia de tutela como mecanismo de proteccin
de derechos fundamentales logrando introducir directamente la fuente constitucional
dentro de los negocios sometidos al derecho privado para ordenar la celebracin de
contratos, la continuacin en la ejecucin de los mismos, la novacin y extincin de las
obligaciones y la ineficacia de las clausulas abusivas entre otras formas de intervencin

20

Cuando la igualdad no sea formal entre las partes dando lugar a desigualdades y
desequilibrios entre las partes afectando derechos fundamentales por el grado de
indefensin en que una de las partes se encuentre dando lugar a un balance estructural
habr lugar a que la fuente constitucional entre al contrato y determine lo que el estado
social de derecho impone al respecto
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
El caso mas especifico se ve con la mltiples demandas interpuestas contra el UPAC
dando lugar a que se declararan inexequibles las normas demandadas o exequibles
condicionadas cuyo sentido de interpretacin es dado por la propia corte o dando ordenes
a particulares respecto a obligaciones concretas que surgen de las sentencias
Como consecuencia de esto la fuente constitucional intervino dentro de los contratos
celebrados entre las entidades financieras y sus clientes los deudores hipotecarios en
relacin con los contratos celebrados para la financiacin y adquisicin de vivienda. La
autonoma de las partes en la conformacin del reglamento contractual y el nacimiento,
modificacin y extincin de las obligaciones y derechos contractuales estn limitados no
solo por las disposiciones legales imperativas sino por lo que de la fuente constitucional
emergen
CONCLUSION
Se puede observar que la constitucin poltica tambin es fuente de derechos dentro de la
esfera privada de los sujetos de derecho pues concurren con las dems fuentes para su
creacin, modificacin o extincin. Por lo que la C.N por su connotacin de ley en sentido
material hace parte del concepto de ley como fuente del derecho comprendidas dentro del
cdigo civil
OBLIGACIONES, CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD
OBLIGACIONES CIVILES Y FUENTE CONSTITUCIONAL
Con la entrada en vigencia de la C.N de 1991 y al implementacin de la tutela como
mecanismo de defensa de los derechos fundamentales se ha hablado de la
contitucionalizacion del derecho privado teniendo una aplicacin directa e indirecta los
principios constitucionales en relacin con los tradicionales cuerpos del derecho privado
como el cdigo civil y el cdigo de comercio asi como los efectos que tales principios tienen
en las obligaciones.
Se habla de aplicacin indirecta o mediata cuando dentro de la legislacin ordinaria se
cuenta se cuenta con una normatividad expresa que desarrolla los derechos consagrados en
la C.N y la aplicacin directa o inmediata se da cuando ante ausencia de aquella los artculos
constitucionales se utilizan para resolver casos concretos.
ANTECEDENTES DE CAMBIOS NORMATIVOS EN LA CODIFICACION CIVIL

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En el campo del derecho privado la C.N de 1991 se encontr con 2 cuerpos legales el cdigo
civil y el cdigo de comercio el primero con mas de 100 aos y el segundo con 20. Si bien la
aplicacin constitucional ha sido primordial en las ultimas 2 dcadas es evidente que desde
las primeras del siglo xx operaron en la legislacin nacional modificaciones sustanciales en
las instituciones y conceptos del derecho privado.
Como consecuencia de los cambios sociales, econmicos y polticos del pas, generaron una
identidad diferente a 1887 lo cual dio lugar a que los pilares fundamentales de los cdigos
decimonnicos como personas, familia, propiedad, responsabilidad se movieran de sus
espacios tradicionales. En cuanto al tema de personas las limitaciones que se le imponan a
las mujeres fueron paulatinamente removidas por diferentes disposiciones legales; frente a la
proteccin de la familia las normas anteriores a la C.N de 1991 habian consagrado
reconocimientos y beneficios que se apartaban del cdigo civil como la proteccin al hijo
extramatrimonial, los iguales derechos a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y
adoptivos, la sociedad patrimonial en uniones maritales de hecho; en relacin con la
propiedad el cambio mas grande se dio con la reforma de 1936 en la cual se le dio a la
propiedad una funcin social superando la concepcin individualista del dominio. En los
contratos se logro que el contrato se convirtiera en un instrumento til para la realziacion de
un proyecto social querido por el estado, como en la regulacin del mercado y la proteccin
de los considerados parte dbil; por su parte en la responsabilidad civil se centro la atencin
en la victima y dejo como parte secundaria la identificacin de un responsable y por ende el
problema de una imputabilidad
DRITTWIRKUNG Y EL DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL
El fenmeno de la aplicacin delas fuentes constitucionales en el derecho privado se ha
denominado en Alemania Drittwirkung que es el efecto frente a terceros o particulares de los
derechos fundamentales tambin denominado efecto fundamental
Este fenmeno jurdico desde la ptica del derecho privado a recibido denominaciones en
Espaa e Italia de derecho civil constitucional en tal sentido la constitucin poltica no es solo
hermenutica sino una regla de comportamiento idnea para incidir sobre el contenido de las
relaciones subjetivas en atencin a nuevos valores
Si bien en el derecho romano se deca que el derecho publico eran aquellas normas que se
refieren al estado romano y el derecho privado es lo que atae al individuo, estos conceptos
no son claros ya que la definicin de derecho es que es el conjunto de normas tendientes a
la proteccin y conservacin de la sociedad por lo que una disposicin del derecho publico
no puede apartarse de la ventaja que de ellas se derive para los particulares y las normas del
derecho privado no pueden apartarse de un interes publico. Savigny ha procurado zanjar
esa diferencia diciendo que el derecho publico se ocupa del conjunto y considera a los
individuos como objetos secundarios y el otro tiene como objeto exclusivo al individuo y no se
ocupa mas que de su existencia

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Tradicionalmente se ha dicho que hay una preponderancia del primero frente al segundo lo
cual conserva vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurdico actual como el art 16 del
cdigo civil, no obstante lo anterior frente al derecho civil constitucional se ha dicho que se
debe superar el fraccionamiento de la dicotoma entre el derecho publico y el privado
resaltando la superior unidad del ordenamiento presentando una imagen del derecho civil
mas adecuada a la realidad social. Se busca un dplex interpretativo entre el cdigo civil, el
de comercio y las leyes especiales frente a la luz de la constitucin poltica
FUENTES DE LAS OGLICACIONES
Como en muchos ordenamientos se han expuesto como fuentes de las obligaciones las
provenientes del derecho romano.
ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley,
como entre los padres y los hijos de familia.
Adicionalmente la jurisprudencia nacional incorporo como fuentes otros conceptos como el
enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho las cuales fueron elevadas a normas
legales en el cdigo de comercio art 830 y 831
Por lo que el interrogante es si la fuente de la ley se toma en sentido formal o si tendr
tambin cabida la fuente constitucional en sentido material del termino ley mediante la
interpretacin que haga el juez civil o el constitucional de los valores, principios y reglas que
se incorporan dentro de la constitucin.
LA AUTONOMIA CONTRACTUAL
La autonoma contractual como fuente de las obligaciones es un principio bsico en los
ordenamientos jurdicos en la inmensa mayora de los pases de occidente esta integrada por
elementos sociales, polticos y econmicos que influyen en su contenido teorico y practico
pues el derecho como ciencia multifactica tiene como sujeto y objeto al individuo,
compartiendo el protagonismo de la vida en sociedad
Los contratos han sufrido una serie de transformaciones desde la poca moderna hasta la
contempornea ya que se inicio con una autonoma en su mas amplia connotacin hasta la
actualidad donde su alcance se ha visto restringido. Por lo que los tiempos en los cuales las
partes celebraban sus contratos segn las necesidades especificas y detallaban su
clausulado en igualdad de condiciones parecen haber acabado, en la actualidad la mayora
de los contratos corresponden a clausulados generales en donde las partes solo se adhieren
a estos y se encuentan limitadas frente a su condicin de inferioridad contra el que
predispone el texto contractual. en pocas anteriores el estado no intervenia en los contratos

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por lo que haba un acentuado individualismo buscando un esenario pleno para la autonoma
plena contractual, era el estado liberal clsico en el que la constitucin poltica representaba
el derecho del estado regulando su propia organizacin e instituciones y sus relaciones con
los particulares mientras que el cdigo civil era el derecho de la sociedad que tenia por objeto
las relaciones de los particulares con ellos mismos. Pero durante el siglo XX con la
conclusin a la que se llego de que los particulares no podan por si solos llevar una
sociedad por buen cauce el estado empez a intervenir en la economa y en los contratos
para proteger a aquellas personas que no estaban materialmente en igualdad con otros
contratantes
Esta primera poca corresponde a la creacin de los cdigos decimonnicos que guardan
congruencia con las condiciones de su tiempo y que hoy siguen vigentes en gran parte de
pases de occidente lo que genera dificultades con las condiciones polticas, econmicas y
sociales actuales.
Como respuesta a esto el aparato legislativo ha proferido una serie de normas especiales
civiles y mercantiles y de consumo dando respuesta a situaciones que adolecan de
insuficiente regulacin es all donde se encuenta la influencia del derecho constitucional
dentro de las instituciones clsicas del derecho civil y comercial y en lo que atae a la
autonoma contractual como fuente de las obligaciones
ARTICULOS CONSTITUCIONALES DONDE SE CONSAGRAN LA AUTONOMIA PRIVADA
Y L A FUENTE CONSTITUCIONAL
Esta atribucin de los particulares de la autonoma contractual no se encuentra
especficamente en una regulacin concreta en consecuencia son los derechos del
reconocimiento de la personalidad jurdica, el libre desarrollo de la personalidad, la libre
asociacin la propiedad privada y dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y
a la libre inciativa particular las bases de la autonoma privada contractual. Las
intervenciones de la fuente constitucional dentro de las relaciones particulares buscan
restringirlas, limitarlas y corregirlas por lo que constituyen herramientas constitucionales de
legitimacin de esa intervencin la prevalencia del interes general sobre el particular la
supremaca de las constitucin sobre las dems normas jurdicas, el derecho a la igualdad, la
buena fe, el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y la solidaridad
social con aplicacin directa en las relaciones contractuales con los particulares
MODALIDADES DE INTERVENCION DE LA FUENTE CONSTITUCIONAL EN LA
AUTONOMIA CONTRACTUAL.
La jurisprudencia y la doctrina han identificado 4 modalidades de intervencin de la fuente
constitucional en los contratos sometidos al derecho privado a travs de las decisiones de las
autoridades judiciales en relacin con las obligaciones que de estos contratos se derivan:
1. En el marco de una accin de tutela el juez constitucional declara que se han
vulnerado o amenazado derechos fundamentales de un particular mediante la

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celebracin o ejecucin de un contrato dando aplicacin directa a la fuente

constitucional
2. En los casos en los que como consecuencia de la accin publica de
inconstitucionalidad, la corte constitucional confronta la constitucin con las normas
que hacen referencia a la autonoma contractual y decide acerca de su exequibilidad o
no generando efectos frente a las obligaciones contractuales contradas entre
particulares cuando guardan relacin con las normas demandadas
3. En un proceso ordinario el juez puede reconocer la supremaca de la constitucin
poltica y aplicarla al caso concreto
4. El juez constitucional puede conocer de una accin de tutela contra una sentencia
proferida por un juez ordinario respecto a un asunto contractual en el que haya
incurrido en vas de hecho
LA TUTELA COMO MECANISMO DE PROTECCION EN LOS CONTRATOS
SOMETIDOS AL DERECHO PRIVADO
Esta accin ha de prosperar cuando se trate de personas que se encuentren en estado
de indefensin cuyos derechos fundamentales resulten vulnerados con ocasin del
contrato
En estos casos se aprecia que la fuente constitucional mediante la interpretacin que le
da la corte impone a particulares obligaciones que deben ser cumplidas en atencin al
amparo de derechos fundamentales de los demandantes por lo que la autonoma privada
sufre una intervencin con base en la C.N. Adicionalmente estos pronunciamientos logran
extenderse hasta el punto de declarar la ineficacia de obligaciones contractuales asi
mismo buscan constituir obligaciones para la celebracin de contratos entre particulares
Existe una evolucin jurisprudencial en materia de tutela como mecanismo de proteccin
de derechos fundamentales logrando introducir directamente la fuente constitucional
dentro de los negocios sometidos al derecho privado para ordenar la celebracin de
contratos, la continuacin en la ejecucin de los mismos, la novacin y extincin de las
obligaciones y la ineficacia de las clusulas abusivas entre otras formas de intervencin
Cuando la igualdad no sea formal entre las partes dando lugar a desigualdades y
desequilibrios entre las partes afectando derechos fundamentales por el grado de
indefensin en que una de las partes se encuentre dando lugar a un balance estructural
habr lugar a que la fuente constitucional entre al contrato y determine lo que el estado
social de derecho impone al respecto
ACCIN PBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD
El caso ms especfico se ve con las mltiples demandas interpuestas contra el UPAC
dando lugar a que se declararan inexequibles las normas demandadas o exequibles
condicionadas cuyo sentido de interpretacin es dado por la propia corte o dando rdenes
a particulares respecto a obligaciones concretas que surgen de las sentencias

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Como consecuencia de esto la fuente constitucional intervino dentro de los contratos

celebrados entre las entidades financieras y sus clientes los deudores hipotecarios en
relacin con los contratos celebrados para la financiacin y adquisicin de vivienda. La
autonoma de las partes en la conformacin del reglamento contractual y el nacimiento,
modificacin y extincin de las obligaciones y derechos contractuales estn limitados no
solo por las disposiciones legales imperativas sino por lo que de la fuente constitucional
emergen
CONCLUSION
Se puede observar que la constitucin poltica tambin es fuente de derechos dentro de la
esfera privada de los sujetos de derecho pues concurren con las dems fuentes para su
creacin, modificacin o extincin. Por lo que la C.N por su connotacin de ley en sentido
material hace parte del concepto de ley como fuente del derecho comprendido dentro del
cdigo civil.