Discurso a cargo del doctor Javier de Belaunde L. de R.

en el
Acto de Incorporacin a la Academia Peruana de Derecho.
Colegio de Abogados de Lima
30 de enero de 2008

(FRAGMENTO)
1.

LOS ANTECEDENTES: RELACIONES ENTRE LA JUSTICIA Y

EL PODER POLTICO

La manera ms sencilla de aproximarnos a los antecedentes de lo que

hoy se conoce como una poltica judicial, es hurgar en la historia de la
relacin que ha existido entre el poder judicial (o mejor dicho los
tribunales) y el poder poltico. Siguiendo en este punto a TARUFFO,
podemos sealar que a lo largo de la historia la relacin entre estos
poderes

ha presentado

dos

grandes

etapas:

una

primera de

subordinacin o dependencia y una segunda, ms reciente, de

coordinacin o dialctica1.
De esta manera, el poder judicial estuvo enteramente subordinado al
poder poltico cuando concurran los siguientes factores: (i) el poder
poltico contaba con una va directa e institucional, representada por
lo general por el Ministerio de Justicia, que le permita interferir en
diferentes mbitos de la magistratura, siendo el ms importante de
ellos el de los nombramientos de los magistrados; (ii) la funcin del
juez era ser boca que pronuncia la ley conocida e histrica definicin
de Montesquieu, que en su momento pretenda asegurar la divisin
de poderes en la que hizo reposar la organizacin del Estado de
Derecho-, es decir, un aplicador de la ley, que no deba agregar ni
quitar nada de la misma, pues ello hubiese significado contravenir la
voluntad del pueblo que, racionalizada por sus representantes, estaba
TARUFFO, Michele: Jueces y poltica: de la subordinacin a la dialctica. En: Isonoma, Revista de
Teora y Filosofa del Derecho, No. 22, Abril 2005; pp.10 y ss.
1

recogida en su propio texto; y finalmente, (iii) la manera en que el

juez deba razonar para adoptar una decisin estaba en plena
armona con la concepcin de su funcin, pues consista en el
conocido razonamiento silogstico, para el cual bastaba ubicar los
hechos, la norma y obtener como una consecuencia casi inmediata, la
conclusin o solucin al caso.
Debe advertirse que el segundo y tercer presupuesto se derivan
tambin de lo que se conoce como positivismo ideolgico, que
considera que el derecho es un sistema claro (sin indeterminaciones),
completo (sin vacos o lagunas), coherente (sin contradicciones
internas) y cerrado (sin la presencia de ningn otro criterio que no
sea la propia norma); y con el formalismo jurdico que condice con el
conocido mtodo de la exgesis y que tambin se conoce como la
concepcin formalista o legalista del Derecho.
Cuando estos factores cambian, la relacin de subordinacin se
modifica atenundose en diferentes medidas, pero si los factores
desaparecen, entonces se configura lo que TARUFFO llama una
relacin de coordinacin o deliberacin entre el poder judicial y el
poder

poltico.

1.1. El reconocimiento de la justicia como un poder: de la

politizacin de la justicia a la judicializacin de la
poltica.
Tal como ha sucedido en la mayora de los pases que asumen un
modelo de Estado Constitucional de Derecho, el poder poltico ha ido
perdiendo diferentes niveles de injerencia en el judicial. Aspecto
fundamental ha sido lo relativo al nombramiento y organizacin de la
magistratura, cuando

entrega estas facultades a los propios

tribunales o a otros rganos, que por lo general, son los llamados

Consejos de la Magistratura2. De esta manera, el Poder Judicial (y en

suma todos los tribunales establecidos por la Constitucin) es
reconocido como un poder del Estado, es decir, consagra su
autonoma respecto del poder poltico, y pasa a ser ms que un
subordinado uno entre pares, un interlocutor con quien coordinar o
dialogar.
Debido a su calidad de poder del Estado es que progresivamente se
van ampliando sus funciones, y pasan de la clsica defensa de los
derechos civiles, a la fiscalizacin de la administracin expresin
tradicional del Poder Ejecutivo, es decir a la fiscalizacin o control
de constitucionalidad de los actos de poder
sobre

todo

el

caso

del control de

las

poltico, resaltando
leyes entrando as

directamente en terreno del Poder Legislativo, y en rbitro en los

conflictos entre poderes polticos a travs de los conocidos procesos
de conflicto de competencias.
Es as que, en sede nacional, este hito est marcado por dos
cuestiones trascendentes: (i)la reformulacin del Consejo Nacional de
la Magistratura en la Constitucin de 1993 que suprime totalmente la
posibilidad de que el poder poltico nombre a los magistrados; y (ii) el
establecimiento del Tribunal Constitucional como rgano encargado
del control

concentrado de constitucionalidad, competente para

conocer demandas de inconstitucionalidad de las leyes as como

conflictos de competencia o de atribuciones asignados por la
Constitucin.
En realidades muy cercanas incluso, se ha comenzado ha hablar de
una inversin drstica de las relaciones entre el poder poltico y el
poder judicial, afirmando que el aumento de las funciones de los
Para revisar la historia de la constitucin de los Consejos de la Magistratura en Latinoamrica:
PLANAS, Pedro: El Consejo de la Magistratura en Amrica Latina(Anotaciones para un estudio
comparativo). En: Advocatus, No.1, Ao 1, noviembre de 1996.
Para una visin ms amplia y actual: TAVARA CORDOVA, Francisco A.: Comentarios sobre el Consejo
de la Magistratura. Lima, Gaceta Jurdica, 2007.
2

tribunales y su actitud poco reflexiva o activista, los est llevando a

judicializaciar la poltica, pues avanzan cada vez ms sobre lo que se
consideraba terreno de la poltica y no del derecho, reduciendo los
espacios en que los poderes polticos pueden desempear sus
funciones.
Quienes

estn

favor

de

este

proceso

de

judicializacin,

fundamentan su posicin en que slo as los tribunales pueden

garantizar una real proteccin de los derechos frente al poder poltico,
pues no deben existir actuaciones exentas de control jurisdiccional.
En razn de estas funciones los tribunales cumplen en constituirse en
un poder contra mayoritario, es decir, que enfrenta el poder de las
mayoras cuando stas o sus representantes, violando las normas,
quieren afectar los derechos de las minoras.
Del otro lado, se encuentran los detractores de la judicializacin, para
quienes

el

avance

de

la

justicia

sobre

terrenos

polticos

es

consecuencia de una posicin conservadora y elitista de grupos que

temen a las mayoras y prefieren eliminar el debate del pueblo en los
escenarios polticos propios de sus representantes y sustituirlo por la
decisin ilustrada de algunos cuantos magistrados.
Es revelador un estudio del tipo que realizaran GUARNIERI y
PEDERZOLI a propsito del caso italiano 3 y ANSOLABEHERE respecto
de los tribunales argentinos y mexicanos4. En efecto, si bien los
primeros estudian los tribunales europeos no descuidan de sealar
que el mismo problema se puede ir presentando en las nuevas
democracias de Amrica Latina; por su parte la segunda ha tratado
de demostrar con una valiosa investigacin emprica que ste no
es un fenmeno homogneo en todas las nuevas democracias, sino
GUARNIERI, Carlo y PEDERZOLI, Patricia: Los jueces y la poltica. Poder Judicial y Democracia.
Madrid, Taurus, 1999.
3

ANSOLABEHERE, Katerina: Jueces, Poltica y Derecho: Particulares alcances de la politizacin de la

justicia. En: Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho, No. 22, Abril de 2005,pp. 39 y ss.
4

que depende de la realidad de la organizacin interna de los propios

tribunales.
Nos parece interesante tal conclusin y las razones que la llevan a la
misma, en tanto los magistrados son agentes del sistema de poder y
en atencin a su experiencia y a su prospeccin, adoptan ciertas
actitudes que se ven reflejadas directamente en la forma que ejercen
este poder.
Sucede que entre nosotros, por lo menos en el ltimo quinquenio,
tenemos lo que podra calificarse como una actitud dividida de los
tribunales frente al problema de la judicializacin de la poltica.
En efecto, los tribunales ordinarios, por lo general,

continan

ignorando el poder que le otorgan las normas, debido al apego a una

cultura judicial de perfil bajo que se ha transmitido por inercia, pero
tambin a la reiterada intromisin del poder poltico en la justicia,
producto de nuestra inestable realidad poltica que discurre, casi de
manera

pendular,

entre

gobiernos

dictatoriales

gobiernos

democrticos.
A contra corriente con esto, va un joven Tribunal Constitucional, sin
una cultura judicial que lo ate y que a pesar de que sus miembros
reciben un nombramiento de origen poltico, no ha dudado en
reconocer el poder otorgado, adoptando una actitud ms activista,
actuando la ms de las veces, entre una delimitacin consciente y
una expansin de su poder.
Por eso, los problemas de judicializacin

(hasta dnde debe

avanzar?, cmo controlarla? etc.) pueden importarnos cuando de

nuestro Tribunal Constitucional tratamos, pero no parecen, por lo
menos por ahora, ser un tema que inquiete a nuestros tribunales
ordinarios.

Esta diferencia sirve para ir adelantando que nuestra preocupacin

principal en el presente trabajo no se dirige hacia el Tribunal
Constitucional (que muestra un aceptable ndice de aprobacin
ciudadana), sino a los tribunales ordinarios que concentran el grueso
de la creciente demanda de justicia de nuestra sociedad.
Lo que interesa entonces es advertir ms grficamente con la
comparacin anterior que, a pesar haberse superado las ms
importantes vas formales que facilitaban la injerencia del poder
poltico en los tribunales ordinarios (como era el sistema de seleccin,
nombramiento, ascensos y remocin de los jueces y su control
disciplinario), satisfaciendo as el requisito constitucional y los
estndares internacionales de su independencia 5 por lo menos
externa, stos continan sin asumir un rol activo para responder a
la demanda social.
Tres son las principales conclusiones a las que nos lleva esta
constatacin, las mismas que por cierto tambin han sido puestas de
manifiesto por otros estudiosos del tema. Primero, los problemas
estn dentro de los tribunales, en su propia organizacin, en las
relaciones que entre ellos se entretejen. Segundo, este problema
tiene como uno de sus principales protagonistas a la que llambamos
cultura judicial que est marcada en los magistrados; y por ltimo,
los

problemas

tambin

estn

en

los

otros

organismos

que

complementan el trabajo de los tribunales y que junto con ellos

conforman

el

sistema

de

justicia.6

COMISION INTERNACIONAL DE JURISTAS: Principios Internacionales sobre la independencia y

responsabilidad de jueces, abogados y fiscales. Ginebra, CIJ, 2005; pp.87 y ss.
5

PASARA, Luis: Lecciones aprendidas o por aprender? En: En busca de una justicia distinta.
Experiencias de reforma en Amrica Latina. Lima, Consorcio Justicia Viva, 2004; pp.535 y ss.
DARGENT BOCANEGRA, Eduardo: Justicia es igualdad: idiosincrasia judicial y reforma de la
justicia. Lima, Justicia Viva, 2005.
6

1.2. El reconocimiento del Derecho como un ordenamiento

impreciso e incompleto: del juez ejecutor al juez intrprete
Los otros dos presupuestos de subordinacin al poder poltico
vinculados al rol del juez frente al derecho, en los que se sustentaba
la relacin de subordinacin tambin fueron superados, pero esta vez
no por un cambio legal, sino por un avance en los estudios del
Derecho. En efecto, se produjo un importante cambio en la
concepcin de la funcin del juez, y de la manera en que este
razonaba para resolver los problemas jurdicos.
En efecto, tal vez uno de los autores ms conocidos fue H.L.A. HART,
exponente de la corriente de la filosofa analtica (ms o menos de los
aos 30 del siglo pasado)7. Sus estudios trasladados al terreno del
Derecho dejaron en evidencia la vaguedad, textura abierta o
indeterminacin del lenguaje comn, lenguaje con el cual trabaja el
Derecho, y que permite varios espacios para la discrecionalidad
judicial. Estos aportes fueron recogidos para rejuvenecer la teora de
la interpretacin.
No

es este el lugar para resumir los diferentes

importantes

y variadas

aportes de

doctrinas, nos basta con sealar los

siguientes lineamientos ms importantes y su influencia en el cambio

de concepcin de la funcin juez.
En este sentido, una de las principales conclusiones derivadas de
estos estudios de derecho es la diferencia que existe entre el
enunciado

jurdico

entendido

como

una

proposicin

lingstica

incorporada en el texto legal y la norma o normas, entendidas como

el contenido de estos enunciados. La segunda conclusin, es que
adems de la vaguedad del lenguaje debe tenerse en cuenta que el
ordenamiento jurdico no es coherente y por eso es posible que se
7

HART, H.L.A.: El Concepto de Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977.

presenten conflictos entre normas, que el ordenamiento no es

completo y por eso es posible que se presenten casos para los cuales
no se ha previsto ninguna regulacin y la posibilidad de que incluso
un texto legal contravenga valores esenciales de la sociedad.
En consecuencia, por la vaguedad del lenguaje y por los problemas
del ordenamiento jurdico, resulta que no siempre es posible derivar
slo una y nada ms que una norma de un enunciado, sino que
precisamente esa vaguedad del lenguaje jurdico, y en consecuencia
del enunciado, permite que exista ms de una norma posible, y por
ello, el intrprete tiene que elegir entre todos estos, ya no guiado por
criterios normativos que no existen, sino por valores jurdicos o
incluso valores sociales que expresan el conocimiento de una
sociedad.
Por lo tanto, si el juez puede elegir la norma que corresponde atribuir
a un determinado texto legal en cada caso concreto, entonces, tiene
una cuota de discrecionalidad y es ah precisamente donde reside la
importancia de su poder, y esta es la razn por la que pasa de ser un
mero ejecutor de la ley a un intrprete de la misma. En efecto, el
juez ya no ejecuta lo dispuesto por la ley, sino que es quien
encuentra el significado de esta ley.
Cuando es el juez quien encuentra un sentido a un determinado texto
normativo, y como ste slo es uno de los muchos sentidos que tal
enunciado pueda tener entonces, l tiene la exigencia de expresar las
razones que justifican por qu ha adoptado aqul sentido y porque no
adopt otro que tambin hubiese sido posible, superndose as el
razonamiento silogstico que ya no es suficiente para estos casos.
Esta justificacin es la tan conocida motivacin o fundamentacin de
las decisiones judiciales.

En consecuencia, tenemos a un juez que ya no es frente al texto legal

un mero ejecutor; sino que reconociendo su poder de intrprete
puede complementar el trabajo del legislador e incluso fiscalizarlo.
1.3. Los avances parciales: de la falta de independencia
interna y la cultura judicial
Entre nosotros no es un secreto que estas doctrinas han llegado
tardas y que recin en las ltimas dcadas se empiezan a divulgar y
asentar aisladamente. En este contexto cabe destacar en todo su
significado precursor en nuestro medio, los diversos trabajos de
Fernando de Trazegnies, principalmente el artculo publicado en 1974
El rol poltico del juzgador 8.
Pero tampoco es un secreto que la formacin universitaria en
nuestras facultades de derecho mantiene un persistente formalismo y
dogmatismo.
Por eso, no es raro que los jueces, empujados por ese pasado de
excesivo formalismo jurdico, se demoren todava en asimilar su
poder de intrpretes; y se mantengan por inercia bajo el modelo
anterior.
Son bastante reveladores los ejemplos que cita PASARA sobre el
pensamiento formalista de los jueces en los aos setenta. En un
trabajo de aos atrs, PASARA nos muestra como los jueces
declaraban pblicamente su manifiesto apego al mtodo silogstico, a
la interpretacin exegtica, en suma, su respeto al texto de la ley
como nico elemento que tena en s misma la respuesta al problema
concreto.
Adems, advierte el investigador, que este apego a la ley era el
principal argumento para defender su carcter apoltico y su
8

En: DERECHO, PUC, Lima, No. 32; pp 272 y ss.

autonoma no slo frente a cualquier presin exterior, sino tambin

consecuencia tambin su lejana o su aislamiento de todo lo que
importaba a la vida social9 . Concluye entonces que la ideologa
judicial es formalista respecto al Derecho y aislacionista respecto de
la sociedad y de los poderes polticos.
PASARA ha trabajado mucho lo que el mismo denominaba ideologa
judicial y que actualmente denomina cultura judicial, pero es
preciso sealar que el autor entiende a la cultura judicial como un
fenmeno que trasciende a los jueces y que tambin incluye a los
abogados y a la ciudadana10. En esta misma lnea se encuentra
Roberto MAC LEAN cuando expone lo que considera las resistencias
culturales para el cambio a la reforma11.
Pero como los jueces formalistas no aceptan que un texto legal tenga
varios sentidos posibles, y en consecuencia, cuando ejecutan la
norma no aceptan que estn eligiendo uno de estos sentidos;
entonces, no tienen la obligacin de explicar las razones por las que
deciden en el sentido que estn decidiendo, pues, para ellos, slo
estn aplicando o ejecutando el nico sentido posible que tiene la
norma. Pero, como esta no es la realidad, como en efecto el juez s
est eligiendo, esta posicin formalista lo nico que consigue es
esconder, ocultar, encubrir las verdaderas razones de su decisin,
pues libra al juez de la obligacin de motivar o fundamentar sus
decisiones.
En resumen, una cultura legalista o formalista lo nico que hace es
permitir al juez que ejerza su poder de manera arbitraria, sin
justificar las razones de su ejercicio.
9

PASARA, Luis: Jueces, justicia y poder en el Per. Lima, CEDYS, 1982.

10

PASARA, Luis: Lecciones aprendidas o por aprender?. Loc.cit.

MAC LEAN, Roberto: Reformar la justicia:de qu se trata?. En: En Busca de una justicia distinta.
Experiencias de reforma en Amrica Latina. Lima, Consorcio Justicia Viva, 2004; pp.23 y ss.
11

10

No obstante, resulta absolutamente necesario reconocer a diversos

jueces que comparten abiertamente una mirada crtica hacia el
formalismo, no slo a travs de pronunciamientos judiciales, sino de
publicaciones de opinin.12
A pesar de que no es frecuente encontrar investigaciones de campo
que demuestren en que medida los jueces todava mantienen esta
actitud formalista y legalista; ello puede apreciarse indirectamente al
analizar dos textos legales bastante representativos.
El primero, es el artculo 418 del Cdigo Penal 13, que hasta comienzos
del 2005 describa el tipo penal de prevaricato, sealando que un juez
incurra en delito si es que se pronunciaba contrariamente al texto
expreso y claro de la ley. Como puede verse, esta proscripcin
presupone una concepcin legalista, pues considera que el texto legal
tiene un solo sentido y que ste adems resulta evidente para el juez.

Por ello, no han faltado casos en que el prevaricato ha sido usado

como una efectiva amenaza contra los jueces, que est dirigida a
mantenerlos dentro de una cultura legalista; una amenaza que
muchos han visto como legtima y por ello les ha sido tan sencillo
asimilarla a su comportamiento diario.
A pesar de haberse propuesto su eliminacin o una reforma radical de
la misma (fue Juan MONROY quien lo hizo en el seno del CERIAJUS),
esta norma ha sido

modificada14 con una variacin bastante sutil,

tanto as que no cambia mucho la situacin. En efecto, esta

modificacin seala que slo sern punibles aquellas decisiones que
SALAS, Sergio: Revolucin ideolgica para la reforma judicial En: Hechos de la Justicia, No.5,
enero del 2005.
13
Artculo 418.-El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolucin o emite dictamen, contrarios al
texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas
o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. (El
resaltado es nuestro).
14
Mediante la Ley No. 28492, publicada el 12 de abril de 2005.
12

11

sean manifiestamente contrarias a ese texto expreso y claro de la

ley.
El segundo caso nos lo ofrece el artculo 12 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, el mismo segn el cual era vlido que un juez que
revisaba una sentencia la confirme; es decir, est de acuerdo con
ella, sin necesidad de exponer sus propios fundamentos o razones en
los que esta decisin confirmatoria se sustentaba; pues era suficiente
segn lo autorizaba este artculo que el juez hiciera una remisin a
los fundamentos de la misma sentencia impugnada.
Mas all de que este modelo se condiga o no con el modelo
impugnatorio establecido en el Cdigo Procesal Civil, lo importante es
advertir que nuevamente estamos ante una norma que es fruto de un
pensamiento

formalista

legalista,

del

cual

deriva

la

poca

importancia que se le presta a la fundamentacin o motivacin, cosa

que no es aceptable para quienes defienden la funcin de intrprete
del juez, y por ello le exigen que se haga responsable de sus
decisiones, las mismas que debe fundamentar clara y expresamente,
sin eludir esta obligacin bajo la excusa de la remisin a los
fundamentos elaborados por el juez de instancia.
Esta norma tambin fue modificada en la misma fecha que el artculo
que estableca el prevaricato; sin embargo, en este caso la reforma
trajo mejores resultados, pues se seal expresamente que si bien el
juez de revisin puede remitirse a los fundamentos de la sentencia de
instancia, ellos no resultan motivacin suficiente 15.
Pero adems, tambin es importante sealar que no solo el apego a
la ley es una de las principales caractersticas de la llamada cultura
judicial, sino que adems, y talvez como consecuencia de ella misma,
supervive la sumisin interna que se reproduce debido a las
15

La Ley No. 28490, modific el art. 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

12

relaciones verticales originadas gracias al modelo jerarquizado de

nuestros tribunales, en que los jueces superiores no slo tienen un
poder jurisdiccional de confirmar

o revocar las decisiones de los

jueces de instancia o de grado sino que tambin tienen una cuota de

poder no jurisdiccional que puede calificarse como administrativo,
organizativo e incluso sancionador, por el que pueden afectar a los
jueces de instancia. Muchas veces se evala al juez con un ndice de
acierto o desacierto, dependiendo del nmero de revocatorias de sus
sentencias; ello no revelara una diferencia de criterio sino un error
del inferior.
En resumen, dos de las caractersticas ms importantes de la
llamada cultura judicial es el apego al texto de la norma que
profesan los jueces, y el apego a sus jerarquizadas relaciones
internas; por lo tanto, son dos obstculos difciles que los jueces
innovadores deben franquear para cualquier nueva concepcin de la
figura del juez que lo convierta en intrprete responsable de sus
decisiones (sin poder esconderse en la letra de la ley) o cualquier
nueva poltica organizativa que exija menos ms reconocimiento de
los mritos de cada magistrado.

13