SON INCAPACES LOS MENORES DE EDAD?

Christian Hernndez Alarcn1

1. La capacidad como excepcin
Desde la ratificacin por nuestro Estado de la Convencin internacional
de los Derechos del Nio, y la posterior promulgacin del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, se reconoci al nio como sujeto de derechos
modificndose su estatus jurdico de objeto de proteccin.
No obstante estas modificaciones, la legislacin civil ha permanecido
impvida ante los cambios. As no obstante que la doctrina de la
proteccin integral que subyace en estas nuevas normas modific la
legislacin interna el cdigo civil por ejemplo ha seguido considerando
al menor de 16 aos como incapaz absoluto (Art. 43, 1) y relativamente
incapaz al mayor de 16 y menor de 18 aos (Art. 44, 1).
Posteriormente este cuerpo normativo ha reconocido la posibilidad de
que los menores de 16 puedan realizar algunos actos, siendo por ello,
en nuestra legislacin, la condicin de sujeto de derechos ms una
excepcin autorizada por ley que una regla de reconocimiento de los
nios y adolescentes como sujetos de derechos. As por ejemplo nuestro
cdigo ha regulado en su artculo 43 que los mayores de 14 aos
pueden reconocer a sus hijos, ser parte, reclamar y demandar por
gastos de embarazo, parto, alimentos, tenencia y rgimen de visitas de
sus hijos2.
En el mismo sentido, en el caso de los mayores de 16 aos, la
capacidad se obtiene por excepcin legal, as por ejemplo el artculo 46
del CC seala que la incapacidad relativa de los mayores de 16 aos
cesa por obtener ttulo oficial de profesin u oficio, cesando totalmente
la capacidad en el caso de matrimonio, cuando sus padres asienten el
mismo y que sin este sucede lo que en doctrina se conoce como
matrimonio ilcito, es decir un matrimonio vlido pero que tiene efectos
en la subsistencia de la incapacidad, as el adolescente que contrae
nupcias sin el asentimiento de sus padres pierde conforme lo seala el
artculo 247 del CC la administracin, usufructo y gravamen de sus
bienes

Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per.

Aunque el CC slo seala en forma expresa a la tenencia podemos reconocer que esta facultad se
extiendo al rgimen de visitas por tratarse de una pretensin implcita en los procesos de tenencia.
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2. La distancia entre la capacidad reconocida y las posibilidades

efectivas de ejercicio: del dicho al hecho
Hemos referido que la ley atribuye, una capacidad de ejercicio por
excepcin a los absoluta y relativamente incapaces. Vistas las cosas as,
no pareceran tan malas pero detengmonos un poco ms y analicemos
en la prctica los supuestos de capacidad atribuida asumiendo la
posicin jurdica reconocida.
2.1. La supuesta capacidad adquirida por matrimonio en el
contexto del sistema jurdico
Como sealamos el adolescente desde los 16 aos puede casarse, y
desde los 14 aos puede reconocer a sus hijos, pero, Tiene derechos
sexuales? Entendido su contenido esencial como el derecho de las
personas a decidir cuando y con quien sostener relaciones sexuales.
Para decirlo en trminos ms claros Puede un adolescente desde la
edad que se le permite reconocer a sus hijos o casarse, sostener
relaciones sexuales libremente? Vayamos ms all: Tiene el
adolescente al que nos hemos referido derechos reproductivos? Es decir
el derecho a acceder a la planificacin familiar y dentro de ella incluso a
la pldora del da siguiente, sin necesidad de que sus padres deben
autorizar su administracin, ni deban enterarse de si usan algn
mtodo de planificacin familiar.
Sin duda que todas estas preguntas deberan ser respondidas
afirmativamente, pues si deberan o mejor dicho, deben los adolescentes
tener la posibilidad de ejercer sus derechos sexuales y reproductivos
con libertad, teniendo la posibilidad de acceder para ello a todos los
servicios pblicos. Sin embargo, con la modificacin del artculo 173 del
Cdigo Penal se ha regulado una gran incoherencia que afecta estas
esferas de la capacidad de los adolescentes, pues este artculo eleva la
edad de indemnidad sexual de los 14 a los 18 aos, proscribiendo el
ejercicio de las relaciones sexuales de los menores de edad y
sancionando a todo aquel que tenga relaciones sexuales con un menor
de 18 aos de edad, no siendo vlido su consentimiento.
Asimismo, en el caso de las relaciones sexuales sostenidas por
adolescentes stos son responsables respecto de las infracciones a la ley
Penal cometidas por ellos cuando ya tienen 12 aos cumplidos. Por ello
cuando sostienen relaciones sexuales dos mayores de 12 aos, no
importando que stas sean voluntarias o no cumplen con los elementos
del tipo penal contenido en el artculo 173 del Cdigo Penal, siendo
pasibles de medidas socioeducativas conforme a las normas del Cdigo
de los Nios y Adolescentes. No obstante, no tienen libertad sexual de
acuerdo a la misma ley penal. La pregunta que surge inmediatamente,
es Si ambos no tienen libertad sexual, pues no importa en ningn caso
el ejercicio de su voluntad, quien cometi el ilcito penal?

Como hemos podido constatar, hay una paradoja, de un lado hay

responsabilidad por la comisin del ilcito y de otro lado indemnidad
sexual, o incapacidad en el ejercicio de los derechos sexuales, lo que en
la prctica genera dos situaciones igualmente injustas que graficaremos
recurriendo a dos ejemplos: Un adolescente de 16 aos al sostener
relaciones sexuales con su enamorada de 14 aos, podra ser pasible de
una medida socioeducativa pese a que las relaciones sexuales han sido
consentidas. De otro lado, si las relaciones sexuales de acuerdo a la
versin de la enamorada, no hubieran sido consentidas, no faltara
alguien que argumentando a favor del muchacho seale con algo de
razn que no podra atribursele responsabilidad pues tampoco tena
libertad sexual.
Es por ello que se hace urgente que se le de coherencia al ordenamiento
jurdico, reconocindose los derechos sexuales al mismo tiempo en que
se reconozca la responsabilidad por la afectacin tanto de la libertad o
la indemnidad sexual de los otros. Consecuentemente, si hay derechos
sexuales deben tambin haber derechos reproductivos, posibilitndose
por ejemplo que las adolescentes violadas puedan acceder a la
posibilidad de la administracin de la pldora del da siguiente como
un derecho que debe ser ejercicio en su primer contacto con el mdico
incluyendo el forense. En este sentido, consideramos un total
contrasentido la extensin de la indemnidad sexual hasta los 18 aos
de cara a la realidad del inicio temprano de las relaciones sexuales en
los adolescentes, siendo urgente la modificacin del artculo 173 del
Cdigo Penal.
Debemos dejar en claro, que no se trata de favorecer al comienzo
temprano de las relaciones sexuales. Creo que todos estamos de
acuerdo, que por el contrario lo mejor es retardar el inicio de las
relaciones sexuales. No obstante, la ley no es la pcima mgica que
garantizar este retardo. Hace falta ms que leyes la ejecucin de un
conjunto de actividades efectivas de prevencin y de informacin
2.2.- La capacidad de reconocimiento de los hijos y el ejercicio de
la patria potestad
Hemos sealado que los adolescentes tienen capacidad para reconocer
a sus hijos desde los 14 aos, paradjicamente pese a ello no tienen el
ejercicio de los dems derechos a los que se contrae la patria potestad
de los hijos que han reconocido, quienes se encuentran bajo la tutela de
sus padres quienes mantienen tambin sobre ellos el ejercicio de la
patria potestad (Art. 506 del CC)
Lo anterior, tiene implicancias prcticas pues imposibilita a los
adolescentes, el ejercicio de los derechos relacionados con el mbito
personal de sus hijos: cosas tan sencillas como matricularlos en el
colegio o llevarlos a vacunar, puede complicarse cuando se pide un
representante o apoderado, lo que puede impedir el acceso a la
educacin o a la salud de estos nios.
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Un ejemplo que puede darnos una idea clara de la dimensin de este

problema es el caso de uno de los nios que fue infectado por VIH hace
un tiempo en la Maternidad de Lima, quien a la vez era hijo de una
adolescente de 15 aos. El nio, necesitaba una transfusin sangunea
y una intervencin quirrgica en el Hospital Bartolom Herrera y el
mdico tratante previa consulta al departamento legal se negaba a
realiza la intervencin sin recabar el consentimiento informado de los
abuelos del nio, pues no tena valor la autorizacin que podra dar la
adolescente que era a la vez madre de la criatura. En ese caso se tuvo
que tramitar una autorizacin judicial para suplir la ausencia de los
tutores legtimos (abuelos). Es decir en la prctica pese a permitirse el
reconocimiento de esta madre adolescente de su hijo no se permiti el
ejercicio de los otros derechos relativos al ejercicio de la patria potestad,
como si su palabra no contara como si fuera una incapaz. Nada ms l
contrario a la realidad, puede reconocer pero no puede hacer nada ms
una capacidad sin capacidad.
Frente a esta situacin en el tema de capacidad, el anteproyecto de
Cdigo Civil publicado en el peruano en abril de este ao contempla un
rgimen de capacidad basado en la asistencia, diferenciando los niveles
de capacidad que modificara el rgimen actual donde todos los
incapaces son metidos en un solo saco sin importar su tipo de
incapacidad, siendo declarados interdictos e incapaces para todos los
actos, sin considerar que existen actos en los que necesitan asistencia y
actos que pueden desarrollar sin problemas.
No obstante, esto no es novedad en el caso de los adolescentes, pues el
artculo IV del Ttulo Preliminar establece el rgimen de progresividad
en el ejercicio de los derechos de los nios y adolescentes y la necesidad
de un rgimen de asistencia en el ejercicio de los derechos humanos
especficos Lamentablemente la dispersin e incoherencia del resto de
las normas que reconocen la capacidad especfica a los menores de
edad3, junto a la falta de desarrollo normativo de esta progresividad en
el ejercicio de derechos dificultan en la prctica su reconocimiento
como sujetos de derechos.
3. Colofn
Definitivamente los adolescentes no son incapaces; sino sujetos de
derechos con capacidad progresiva. Debe reconocerse por ello esta
capacidad en todo nuestro sistema jurdico de manera coherente,
regulndose en los casos que sea necesario un rgimen de asistencia.
Pero nunca negando esta capacidad, ni el ejercicio concreto de sus
derechos acordes a su edad

El artculo 455, 458 y 1975 reconoce a los menores de edad con discernimiento el ejercicio de los
derechos estrictamente personales y la responsabilidad por lo daos civiles que causan. Asimismo
diversas normas del CNA reconocen el derecho de opinin en todos los casos que les afectan,
recocindole no obstante un valor distinto a estas opiniones de acuerdo a la edad.

No podemos esperar que los adolescentes estn preparados para el

ejercicio de la ciudadana, como si sufragar en los comicios electorales
fuera el nico elemento de la ciudadana. Hace falta por ello asegurar de
modo etreo el ejercicio progresivo de sus derechos. Por ejemplo en el
caso del establecimiento de la edad de responsabilidad penal si esta se
fija a los 12 aos, a partir de esta edad debe asegurarse su derecho a la
defensa material y tcnica, pudiendo incluso apersonar directamente al
abogado de su confianza. Asimismo, corresponde reconocer desde una
edad prudente sus derechos sexuales y reproductivos asegurando con
libertad y confidencialidad el acceso a los servicios pblicos de salud.
Por ultimo, en el caso de los adolescentes que son padres o madres,
debe regularse un rgimen de asistencia tanto en los actos personales
como patrimoniales relacionados con sus hijos desde que se les permite
su reconocimiento, subsistiendo el rgimen de asistencia slo en
cuanto al los actos con contenido patrimonial encima de los 16 aos,
eliminndose en ambos casos el rgimen de tutela
legtima,
regulndose en su lugar un rgimen de patria potestad con asistencia.