Fuentes Del Derecho

Concepto de fuente y su clasificacin

La fuente del derecho es el lugar del que emana el derecho. Precisamente se le
llaman fuentes, porque de ah surgen las normas jurdicas. En la terminologa
jurdica tiene la palabra fuentes tres acepciones que es necesario distinguir con
cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e histricas" 1

Distincin entre fuentes formales, histricas y reales.

Fuente formal: Son los procesos de creacin de las normas jurdicas 2. Se

consideran fuentes formales la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina.
Fuente real: Son los factores, hechos o situacin concretos que se tienen en
cuenta para crear una ley. Son los factores y elementos que determinan el
contenido de tales normas 3
Fuente histrica: Puede ser cualquier escrito que contenga una norma jurdica o
cualquier tradicin verbal de la que haya certeza y que permita conocer el derecho
e incluso imaginar la solucin jurdica que correspondera conforme a la norma
vigente. Aplicase a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que
encierran una ley o conjunto de leyes 4
Fuentes formales.
Por fuente formal entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas 1
por medio del cual la autoridad competente reviste esa norma de eficacia, fuerza y
validez.
Se consideran fuentes formales del derecho la legislacin, la
jurisprudencia y la costumbre.

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1 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 51
2 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 51
3 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 51
4 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 51
5 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 5

La legislacin.

Es la norma creada conforme al derecho, de observancia general, abstracta y

coercible que impone o prohbe una conducta. la legislacin es la ms rica e
importante de las fuentes formales. Podramos definirla como el proceso por el
cual uno o varios rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas
jurdicas de observancia general, a las que se les da el nombre especifico de
leyes 2 la cual lleva todo un conjunto de etapas llamado proceso legislativo que
veremos ms adelante.
Costumbre.
La costumbre que se relaciona con el derecho es la conducta reiterada,
reconocida y aceptada por un grupo de personas, en un tiempo y lugar
determinados. La costumbre en un uso implantado en una colectividad y
considerado por esta como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido
consuetudinariamente 3. La costumbre, al igual que el derecho puede ser
cambiante. De este modo, est limitada en tiempo y espacio, ya que no sera
posible que fuera universal y mucho menos eterna. La costumbre no puede
contravenir a la ley y si lo hace deja de ser exigible la primera.
Algunos autores sostienen que la regla consuetudinaria no puede
transformarse en precepto jurdico mientras en poder pblico no lo reconoce con
carcter obligatorio. El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por
el poder pblico puede realizarse de dos formas distintas: expresa o tcita. El
reconocimiento expreso tiene que realizarse por medio de la ley, por ejemplo a
falta de precepto aplicable en una controversia, el juez deber de recurrir a la
costumbre. El reconocimiento tcito consiste en la aplicacin de una costumbre a
la solucin de un caso concreto.
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1 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 51
2 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 52
3 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 61

Jurisprudencia.

Es el criterio de interpretacin o aplicacin de una ley que se establece en

algunos rganos que conforman el poder judicial el Poder Judicial Federal: los
tribunales colegiados de circuito o la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El
termino jurisprudencia designa la actividad que realizan los juristas cuando
describen el derecho, actividad que normalmente se denomina ciencia del
derecho. Literalmente la palabra significa conocimiento del derecho 1
Para que haya jurisprudencia existen los siguientes procedimientos: el
primero es que se requiere que el criterio sea aceptado por el pleno de la Suprema
Corte Justicia de la Nacin o por una de sus salas; el segundo es que es preciso
que el criterio lo establezcan los tribunales colegiados de circuito. En estos dos
casos, se necesita que haya cinco ejecutorias en el mismo sentido, sin que exista
ninguna en contra.
Los tribunales de un Estado son los rganos que al dirimir o resolver las
controversias entre particulares, aplican las normas jurdicas de dicho sistema, y el
criterio uniforme de interpretacin y aplicacin de esas normas jurdicas constituye
la jurisprudencia. La jurisprudencia desempea un papel fundamental dentro de
un orden jurdico y que viene a salvar sus imperfecciones, ya sea deficiente
redaccin en las leyes por parte del legislador. As, la jurisprudencia o conjunto de
decisiones del rgano jurisdiccional pretende alcanzar un orden jurdico
comprensible.

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1 ROLANDO TAMAYO Y SALOMARN, El derecho y la ciencia del derecho, p. 143

Proceso Legislativo
Para el Derecho Mexicano la Ley es la principal fuente de creacin normativa,
pero para la creacin de una ley, debe de seguirse un proceso, el Proceso
Legislativo.
El proceso legislativo es el conjunto de actos encaminados a la creacin de
la Ley. ste proceso comprende diferentes fases (Iniciacin, discusin,
aprobacin, sancin, promulgacin e iniciacin de vigencia). 1
No todos los individuos pueden presentar proyectos de ley. De acuerdo con
lo establecido en el art.71 constitucional, el derecho de iniciar leyes y decretos
corresponde al presidente de la Repblica, a los diputados y senadores, al
Congreso de la Unin y a las legislaturas de los estados. A esta primera fase del
proceso legislativo se le conoce cmo iniciativa y su definicin es:
El acto por el cual determinados rganos del Estado someten a la
consideracin del Congreso (entindase Congreso de la Unin, titular del poder
Legislativo) un proyecto de ley2
Una vez presentada la iniciativa, se agenda su discusin, al cual, segn la
materia de que se trate, puede corresponder a la Cmara de Senadores, a la de
Diputados o a ambas. Cabe sealar que debe existir una cmara de origen
(cmara en la que se gener la iniciativa de ley) por lo que la otra ser la cmara
revisora la cual la revisa, la discute y tiene facultades para rechazarla o aprobarla
(en ste ltimo caso, para modificarla o adicionarla) mediante votacin y si
corresponde, se aprueba la iniciativa. La ley seala el nmero necesario de
legisladores para que se pueda integrar el qurum y la decisin sea vlida.
Ya aprobada la iniciativa por el poder Legislativo, se enva el proyecto de
ley al poder Ejecutivo (presidente de la Repblica) quien tiene la facultad de
negarse a sancionar tal proyecto presentado por el poder Legislativo, dicha
1 PREZNIETO CASTRO, Leonel. Introduccin al estudio del Derecho. Mxico, 1995, p.144.
2 GARCA MYNEZ, Eduardo. Sobre el derecho de voto. Mxico, 1984,

p. 54.

facultad se le conoce como derecho de veto. Tambin puede ser que no se

rechace del todo la iniciativa, por lo que el poder Ejecutivo regresa la iniciativa de
ley con observaciones marcadas que el poder Legislativo puede tomar en
consideracin y apruebe las modificaciones (observaciones) planteadas por el
Ejecutivo. Ya realizadas las modificaciones se enva de nuevo la iniciativa al poder
Ejecutivo para su sancin (aprobacin de la iniciativa de ley).
Ahora que ya se sancion la iniciativa de ley, prosigue a su promulgacin
que consiste en el acto por el cual la iniciativa de ley, ya aprobada y sancionada,
se da a conocer a los gobernados. sta publicacin (promulgacin) se hace a
travs del llamado Diario Oficial de la Federacin (art. 72, inciso a) de la
Constitucin. O bien, si se trata de alguna ley que slo regir en el fuero comn
(carcter local, corresponde a una entidad federativa), se publica en los Diarios o
Gacetas Oficiales del Estado dnde se aplicar.
Por ltimo, sigue la iniciacin de vigencia de la nueva Ley. sta nueva Ley
deber indicar en sus artculos transitorios cundo empezar a ser exigible. Para
ello, en nuestro pas existen dos sistemas relativos a sta fase: el sucesivo y el
sincrnico. Estos sistemas se encuentran reglamentados en los arts.3. y 4. del
Cdigo Civil para el Distrito Federal. y consiste cada uno en lo siguiente: Mediante
el sistema sucesivo la ley entra en vigor tres das despus de su publicacin, y
para que sta entrada en vigor tenga efectos en lugares distintos al de su
publicacin se requiere adems de los tres das, un da ms por cada cuarenta
kilmetros de distancia o fraccin que exceda de la mitad. (art. 3., prr.. segundo,
del Cdigo Civil para el Distrito Federal). Por otro lado, el sistema sincrnico
consiste en fijar una fecha de la cual la disposicin entra en vigor, siempre que la
publicacin haya sido anterior. Cmo puede notarse, el sistema sucesivo se trata
de un modo obsoleto para la iniciacin de vigencia, por lo que en la actualidad se
utiliza el sistema sincrnico.

Proceso Jurisprudencial
Ante las lagunas que presenta en ocasiones la Ley, la jurisprudencia
necesariamente debe de existir. La jurisprudencia es el criterio de interpretacin o
aplicacin de una ley que se establece en algunos rganos que forman el Poder
Judicial Federal: los tribunales colegiados de circuito (juzgados integrados por tres
magistrados que deciden impugnaciones de resoluciones dictadas por jueces de
distrito y tambin sobre la constitucionalidad de diversos actos) o la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin.3
Para la existencia de jurisprudencia hay tres procedimientos:
1 Se requiere que el criterio sea aceptado por pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin o por una de sus salas.
2 Consiste en que es preciso el criterio lo establezcan los tribunales
colegiados del circuito.
*En estos dos primeros casos se requiere que haya cinco
ejecutorias (resoluciones judiciales que no pueden ser
impugnadas y constituyen la verdad jurdica) en el mismo
sentido, sin que exista alguna en contra.4
3 ste se refiere a una ejecutora por contradiccin de tesis y que
consiste en que ante dos criterios contrarios, entonces slo la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin puede resolver el tema en
conflicto. Por tanto, lo que decida la corte, despus de analizar los
dos criterios respecto al tema, se convertir automticamente en
jurisprudencia, sin necesidad de que lo reitere ms ocasiones, y que
est resolviendo una contradiccin de tesis.

3 TORRES ESTRADA, Alejandro. Derecho mexicano contemporneo. Mxico, 2012, p.30

4 TORRES ESTRADA, Alejandro. Derecho mexicano contemporneo. Mxico, 2012, p.30

* La obligatoriedad de la jurisprudencia vara de acuerdo con

el sistema jurdico que se trata.5

Proceso Reglamentario
El reglamento "Es un norma o conjunto de normas jurdicas de carcter abstracto
e impersonal que expide el poder Ejecutivo en uso de su facultad propia y que
tiene como objeto la exacta observancia de las leyes expedidas por el poder
Legislativo."6
ste tiene carcter administrativo que generalmente es proveniente de una
autoridad administrativa el cual sirve como medio para la ejecucin de leyes
La facultad reglamentaria que posee el poder Ejecutivo (presidente de la
Repblica) se ve limitada de reserva de ley y subordinacin jerrquica, de acuerdo
con el art. 89, fraccin 1, Constitucional.
La primera limitacin que existe ante esta facultad se refiere a que cuando
una norma constitucional reserva expresamente a la ley la regulacin de una
determinada materia, que excluye que los aspectos de esa reserva sean para
disposiciones sean de otra naturaleza ajena a la ley. Esto quiere decir que el
legislador ha de establecer la regulacin de la materia, la cual no puede regularse
por normas secundarias, en este caso el reglamento.
El segundo aspecto de limitacin, jerarqua normativa, expresa que el
ejercicio de la facultad reglamentaria no puede alterar el contenido de una ley. Por
lo que queda entendido que el reglamento se ve limitado a las disposiciones que
marca la ley. Los reglamentos desenvuelven la obligatoriedad de un principio ya
definido por la ley, por lo que no pueden ir ms all de una ley ni extenderla a
supuestos distintos ni contradecirla.

5 TORRES ESTRADA, Alejandro. Derecho mexicano contemporneo. Mxico, 2012, p.30

6 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3260/9.pdf p.178

La constitucin establece en el artculo 92 que todos los reglamentos,

decretos, acuerdos y rdenes del presidente

debern estar firmados por el

secretario de Estado o jefe administrativo a que el asunto corresponda, y que sin

ste requisito no sern obedecidos. Al igual que las leyes, los reglamentos deben
ser publicados para que se haga conocimiento de ellos y puedan ser cumplidos,
en los diarios y gacetas oficiales segn el artculo 3 y 4 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal.
No slo el presidente puede emitir reglamentos, de acuerdo con el artculo
94 de la ley fundamental da facultad a diversos rganos del Poder Judicial para
remitir disposiciones generales y acuerdos generales segn el mbito de sus
competencias. Tambin el Congreso general y las legislaturas de los Estados
emiten reglamentos de organizacin, funcionamiento y debates, todo dentro de su
respectiva jurisdiccin.
Proceso Consuetudinario.
Entendemos como derecho consuetudinario al resultado de aquel procedimiento
jurdico de creacin en el cual un conjunto de actos, considerados como repetidos
por un rgano aplicador, se encuentran formando una disposicin o pauta de
conducta, en virtud de la decisin, ms o menos consciente, de dicho rgano, de
incorporar un caso especfico dentro de esta repeticin de actos, convirtindolos
en el derecho aplicable. 1
La doctrina clasifica la costumbre en secundam legem, praeter legem y contra
legem.
-La secundam legem es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta
coincidencia se debe a que le derecho consuetudinario es reconocido y formulado
por la ley.
-La praeter legem es aquella que establece conductas opuestas a lo ordenado por
la ley ni es contraria a la misma. Esta costumbre tiene por funcin llenar las
lagunas de la ley; por ello se le considera como una fuente formal secundaria,
supletoria o complementaria de la ley.
-La costumbre contra legem es aquella que establece conductas opuestas a lo
ordenado por la ley. En este caso se reconoce la supremaca de la ley respecto a
la costumbre, sobre todo si ella es reciente y procura corregir el desorden y la
injusticia que ha provocado la costumbre. 2

En Mxico, la costumbre en general no tiene carcter de fuente forma principal

del derecho, y esto sucede as porque la costumbre solo es jurdicamente
obligatoria cuando la ley le otorga tal carcter. 37
Fuentes Reales del Derecho
Nos referimos a fuentes formales del Derecho a aquellos factores, hechos o
situaciones concretas que se tienen en cuenta para crear una ley 1, son los
elementos distintivos de cada sociedad que se reflejan en sus propias normas
jurdicas, y que en esta medida determinan su contenido y alcance. 2
Ejemplo:
Las circunstancias nacidas en la revolucin, que aspiraban a la mejora social y
econmica de las clases dbiles, concretamente de obreros y campesinos, fueron
las que motivaron la instalacin de un Congreso Constituyente, que dio al pueblo
mexicano una Ley Suprema, que rigiera al pueblo de entonces la vida institucional
de pas, consagrando como preceptos constitucionales las garantas sociales de
los campesino y obreros en los artculos veintisiete y ciento veintitrs de la
Constitucin.
Su fuente son los factores y elementos que determinaron el conjunto de normas
jurdicas que se llama Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a
tales elementos que provocaron la creacin de una Ley Suprema apartndose de
un proceso legislativo se es a lo que se le llama Fuentes reales del derecho 3

Fuentes Histricas del Derecho.

Por su parte las fuentes histricas es cualquier escrito que contenga una norma
jurdica o cualquier tradicin verbal de la que haya certeza y que permita conocer
el derecho e incluso imaginar la solucin jurdica que correspondiera conforme a la
norma vigente.3
Podemos sostener que cualquier derecho actual tiene su fuente histrica porque,
todo estado de derecho es una evolucin de sistemas jurdicos que han existido. 1

71

OROZCO HENRQUEZ Jos de Jess, El derecho constitucional consuetudinario, UNAM, Mxico, 1983, pp. 52 y 53.2 PREZNIETO CASTRO Leonel,

Introduccin al Estudio del Derecho, 2009, pp. 340 y 341.

3 GARCA MYNEZ Eduardo, Introduccin al estudio del derecho,Mxico p.66.

81 TORRES ESTRADA Alejandro. Derecho Mexicano Contemporneo, pg 25.2 PREZNIETO CASTRO Leonel, Introduccin al Estudio del Derecho, 2009, pg 320.
3 RAMREZ SNCHEZ Jacobo, Introduccin al Estudio del Derecho y Nociones del Derecho Civil. UNAM. Mxico, 1967, pg 264,

As, en Mxico hubo un derecho precolombino, luego hubo otro establecido por los
espaoles en la Conquista y uno posterior, desde entonces se han dado cambios
jurdicos, los que sin lugar a dudas seguirn.

Otras fuentes.

La Doctrina.
Podemos pensar en la doctrina como los principios bsicos, reconocidos de
manera generalizada, que sustentan un rea de conocimiento humano, en este
caso el derecho. La doctrina es la estructura ideolgica que ha de tenerse
presente al elaborar una norma jurdica.
Se da el nombre de doctrina a los estudios se carcter cientfico que los
juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico se
sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
sealar las reglas de su aplicacin1
La doctrina puede transformase en fuente formal del derecho, en virtud de
una disposicin legislativa que le otorgue el carcter. Para el derecho los principios
doctrinales bsicos son la justicia, la equidad, la igualdad, el bien comn y la
libertad de los seres humanos.

Fuentes Directas
Son las que encierran en si la norma jurdica, las que la contienen 2.
Tradicionalmente, las directas se reducan a dos: la ley y la costumbre. Hoy
algunas ya son parte de las fuentes directas entre las que se encuentran: la
Constitucin, los tratados, los precedentes judiciales, los contratos, etc.

Fuentes Indirectas
Las fuentes indirectas son las que ayudan a la comprensin y conocimiento de las
normas jurdicas 3 Son los documentos y publicaciones a travs de los cuales se

puede conocer el derecho o la doctrina que nos permite la comprensin y

conocimiento de las normas jurdicas legisladas.
Fuentes Estatales
Suponen la creacin directa del derecho por los rganos del Estado a travs de
sus rganos y procedimientos 4
Fuentes Extraestatales.
Provienen de mbitos e instancias de carcter no estatal 5, tales como la
sociedad, sindicales, empresariales, eclesisticas, etc.

Fuentes acto
Hace referencia a las normas que regulan la produccin normativa 6 Tienen como
propsito crear o modificar el derecho vigente y obtener, consiguientemente, las
correspondientes modificaciones en el comportamiento de los destinatarios de las
mismas. Algunas de ellas son: la Constitucin, la ley, el reglamento, etc.
Fuentes de Hecho
Aquellas que constatan un hecho jurdico preexistente 7 Entre las fuentes de
hecho se suelen ubicar a la costumbre.

Escritas o No escritas
En las escritas se encuentran las leyes o reglamentos, y en las no escritas
podemos encontrar la costumbre y los principios generales del derecho.

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1GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 2009, p. 76

2 CARDENAS GRACIA, Jaime. Introduccin al estudio del derecho, Nostra, Mexico,2009,p.162

3 CARDENAS GRACIA, Jaime. Introduccin al estudio del derecho, Nostra, Mexico,2009,p.162
4 CARDENAS GRACIA, Jaime. Introduccin al estudio del derecho, Nostra, Mexico,2009,p.162
5 CARDENAS GRACIA, Jaime. Introduccin al estudio del derecho, Nostra, Mexico,2009,p.1626
6 CARDENAS GRACIA, Jaime. Introduccin al estudio del derecho, Nostra, Mexico,2009,p.163
7 CARDENAS GRACIA, Jaime. Introduccin al estudio del derecho, Nostra, Mexico,2009,p.163

Bibliografa:

PEREZNIETO CASTRO, Leonel. Introduccin al estudio del Derecho. Ed.

Harla, Mxico, 1995
GARCA MYNEZ, Eduardo. Sobre el derecho de voto. Mxico, 1984
TORRES ESTRADA, Alejandro. Derecho mexicano contemporneo. Ed. Mc
Graw Hill Mxico, 2012
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3260/9.pdf
RAMREZ SNCHES ,Jacobo. Introduccin al Estudio del Derecho y
Nociones de Derecho Civil, UNAM, Mxico, 1967.
PENICHE BOLIO Francisco, Introduccin al Estudio del Derecho, Porra,
1993.
CRDENAS GRACIA Jaime, Introduccin al Estudio del Derecho, Nostra,
Mxico, 2009, p.p 398.