160 598 1 PB

Famlia homoafetiva: albergue
de direitos humanos no mbito

da famlia contempornea
Familia homoafectiva: albergue de derechos humanos

en el contexto de la familia contempornea
Homoaffective family: human rights hostel in the

contemporary family context
Joo Batista de Carvalho Neto1

Resumo: O presente estudo tem o objetivo de demonstrar, a partir de uma anlise de pressupostos sociais e constitucionais, que a unio de pessoas do mesmo sexo, intitulada homoafetiva
pela moderna doutrina civilista, desempenha a finalidade social de uma verdadeira entidade
familiar. Apresentando a evoluo das entidades familiares, durante o percurso da histria humana, explicita que o avano das interaes sociais no encontra limites, sendo impelido pelas
vicissitudes culturais. Nessa configurao, os paradigmas de constituio e a finalidade do crculo familiar modificaram-se em conformidade com as necessidades e anseios do ser humano.
No atual estgio da sociedade, a afetividade (ou princpio da afetividade) desponta como o novo
paradigma de formao das entidades familiares. Da afetividade decorre a homossexualidade,
que na esfera psquica inconsciente to-somente corresponde a uma forma de atendimento ao
desejo sexual; no mbito racional, configura a chamada opo sexual de um indivduo. A unio
homoafetiva significa a convivncia de pessoas com tal orientao sexual, voltada finalidade
que respalda a famlia moderna: a constituio de um reduto para o desenvolvimento da personalidade de seus componentes. A Constituio Federal prev a dignidade da pessoa humana
como fundamento do Estado Brasileiro. Tal princpio, unido a uma gama de normas constitucionais, edifica o arcabouo normativo que constitui a unio homoafetiva como modelo jurdico
passvel de proteo. Esse trabalho alicerou-se nos pressupostos da pesquisa qualitativa, uti1
Assessor do Juzo da 3a. Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal/RN. Ps-graduado em Direito Civil e
Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Ps-Graduando em Educao em Direito
Educacional pelas Faculdades Integradas de Jacarepagu, Rio de Janeiro/RJ.
RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013. 147
JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

Famlia homoafetiva: albergue de direitos humanos no mbito da famlia contempornea
lizando-se de fontes escritas (bibliogrficas e documentais), fundamentando-se nos estudos de

Silva (2006), Azevedo (2005), Bezerra (2006), Bonavides (1996), Comparato (2007), Dias (2006) e
em textos legais.
Palavras-chave: Afetividade. Famlia Homoafetiva. Dignidade Humana.
Resumen: El presente estudio tiene el objetivo de demostrar, partiendo de una anlisis de supuestos sociales y constitucionales, que la unin de personas de lo mismo sexo, llamada homoafectiva, por la moderna doctrina civilista, juega el objetivo social de una verdadera entidad
familiar. Presentando la evolucin de las entidades familiares, durante el curso de la historia humana, explica que el avance de las interacciones sociales no encuentra limites, siendo repelido
por las particularidades culturales. En esta configuracin, los paradigmas de constituicin y la
finalidad del crculo familiar cambiaron conforme las necesidades y ansias del ser humano. En la
actual fase de la sociedade, la afectividad (o principio de la afectividad) sigue como el nuevo paradigma de formacin de las entidades familiares. De la afectividad, vine la homosexualidad, que
en la esfera psquica inconsciente es uma forma de contestar um deseo sexual; em el contexto
racional, es la llamada opcin sexual de un individuo. La unin afectiva significa la convivncia de
personas com tal orientacin sexual volvida a la finalidad que basea la familia moderna: la constituicin de un reduto para el desarrollo de la personalidad de sus componentes. La Constituicin
Federal prev la dignidad de la persona humana como fundamento del Estado Brasileo. Tal principio, aadido a una carga de leyes constitucionales, edifica el marco normativo que constituye
la unin homoafectiva como modelo jurdico pasible de proteccin. Este trabajo es basado em
los supuestos de la pesquisa qualitativa, usando fuentes escritas (bibliogrficas y documentales),
com fundamentacin em los estudios de Silva (2006), Azevedo (2005), Bezerra (2006), Bonavides
(1996), Comparato (2007), Dias (2006) y em textos legales.
Palabras clave: Afectividad. Familia Homoafectiva. Dignidad Humana.
Abstract: This study objects to show, using the analysis of social and constitutional assumptions,
that the same sex people union, named homoaffective by the civilist modern doctrine, makes
the social goal of a true family entity. It presents the family entities evolution during the history
human way and explicits that the social interections dont found limits, being impeled by the
cultural particularities. In this way, the constitution paradigms and the goal of the family circle
changed according with the human necessities and wishes. In the current social stage, the affectivity (or affectivity principle) follows as the new paradigm of family entities generation. From
the affectivity comes the homosexuality, that is, in the unconscious psychic sphere, a form of
answering the sexual wish; in the rational context, it is the named the individual sexual option.
The homoaffective union means the people intimacy with that sexual guidance turned to the
modern family goal: the redoubt formation for the development of its component personalities.
The Federal Constitution provides the human person dignify as the Brazilian State fundament.
This principle, joined to a constitutional rules group, builds the rule outline that forms the homoaffective union as a securable juridical model. This study is based in the qualitative search
assumptions, using wrote sources (bibliographics and documentaries), basing in the studies of
148 RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013.

Silva (2006), Azevedo (2005), Bezerra (2006), Bonavides (1996), Comparato (2007), Dias (2006) and
legal texts.
Keywords: Affectivity. Homoaffective Family. Human Dignify.
Introduo
O propsito do texto demonstrar que a unio de pessoas do mesmo sexo, intitulada
homoafetiva pela moderna doutrina civilista, desempenha a finalidade social de uma verdadeira entidade familiar. Para tanto, desenvolveu-se uma anlise de pressupostos sociais
e constitucionais, procurando compreender a evoluo do paradigma de constituio da
famlia, buscando em estudiosos que tratam da temtica e no texto constitucional, o fundamento social e legal para a formao e proteo das famlias homoafetivas.
A evoluo das entidades familiares, durante o percurso da histria humana, explicita que o avano das interaes sociais no encontra limites e impelido pelas vicissitudes
da cultura. Nesse sentido, os paradigmas de constituio e a finalidade do crculo familiar
modificaram-se em conformidade com as necessidades e anseios mais veementes do ser
humano, durante o decorrer das eras. Saiu-se do paradigma relacionado perpetuao e
sobrevivncia da espcie (famlia primitiva, na horda), para o paradigma procriador, patrimonialista e matrimonialista (resultado final dos seguintes modelos de famlia: do cl, da
clssica, da medieval, da moderna e da contempornea).
No atual estgio de nossa sociedade, a afetividade (ou princpio da afetividade) desponta como o novo paradigma de formao das entidades familiares. Ela aspecto inerente
ao ser humano, sendo impelida por razes de ordem psico-fisiolgica, ligadas satisfao
do homem enquanto ser sexual.
O afeto seria uma das formas de manifestao, ou conformao, da energia sexual
(libido) veiculada atravs das pulses, cargas energticas oriundas do inconsciente de cada
ser humano. Conforme Jacques Lacan (apud BEZERRA, 2006, p. 95), O inconsciente a
soma dos efeitos da fala, sobre um sujeito, nesse nvel em que o sujeito se constitui pelos
efeitos do significante., sendo, portanto, uma instncia de conformao varivel do aparelho psquico de cada indivduo.
no inconsciente onde se armazena a energia sexual do ser humano, a libido. Esta,
quando voltada consecuo de determinado objetivo, torna-se o que Freud denominou,
na obra Trs Ensaios Sobre a Teoria da Sexualidade (1905), de pulso: uma carga energtica oriunda da atividade motora e do inconsciente do indivduo, impulsionada supresso
de um estado de tenso, reinante na fonte pulsional (o inconsciente). Mais especificamente,
nas palavras de Marchesini (2007, p. 01):
A pulso, termo freudiano, algo anlogo ao instinto nos animais e, constitui o ncleo do inconsciente. Tanto a pulso nos seres humanos quanto
os instintos nos animais se manifestam no corpo vivo, biolgico, com

a diferena de que a pulso, a excitao, a fora constante que estimula

o aparelho psquico humano, prende-se letra, linguagem, formando
uma sntese por intermdio de seus representantes simblicos.
A pulso tem natureza sexual e normalmente visa satisfao de alguma necessidade ou desejo dessa categoria, sendo impelida de forma vulcnica sobre o indivduo. Nesse
diapaso, o afeto corresponde a um dos destinos da pulso desvirtuada de sua meta ordinria, uma das variadas formas de converso do desejo sexual insatisfeito.
Na materializao de suas formas, a afetividade consiste numa ao social voltada a
satisfazer uma necessidade referente ternura, ao gozo, amizade, felicidade contemplativa, descarga de afetos em geral. Nas palavras de Max Weber (1991, p. 15),
O comportamento estritamente afetivo est, do mesmo modo, no limite ou alm daquilo que ao conscientemente orientada pelo sentido;
pode ser uma ao desenfreada a um estmulo no-cotidiano. Trata-se
de sublimao, quando a ao afetivamente condicionada aparece como
uma descarga consciente do estado emocional: nesse caso encontra-se
geralmente (mas nem sempre) no caminho para a racionalizao em
termos valorativos ou para a ao referente a fins, ou para ambas.
Da afetividade decorre a homossexualidade, que na esfera psquica inconsciente tosomente correspondente a uma forma de atendimento ao desejo sexual; no mbito racional,
configura a chamada opo sexual de um indivduo. A unio homoafetiva significa a convivncia de pessoas com tal orientao sexual, voltada finalidade que respalda a famlia
moderna: a constituio de um reduto para o desenvolvimento da personalidade de seus
componentes.
A Constituio Federal prev a dignidade da pessoa humana como fundamento do
Estado Brasileiro. Tal princpio, unido outra gama de normas constitucionais, edifica o
arcabouo normativo que constitui a unio homoafetiva como modelo jurdico passvel de
proteo. Este albergue completa-se na evidncia desta unio exercer a finalidade social de
uma entidade familiar.
Tal circunstncia no podia mais ser ignorada ou negada, posto que se insere, claramente, no novo ideal constitucional: a proteo da pessoa humana em todos os seus aspectos. Fazendo referncia a estas ideias, Pereira (2004, p. 4) atesta que:
Novo referencial se apresenta nos estudos do Direito Civil descaracterizando a excessiva preocupao pelas relaes patrimoniais. Neste aspecto
destaque-se a proposta de Gustavo Tepedino, ressaltando que ao eleger a
dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, e subordinar as relaes jurdicas patrimoniais a valores existenciais, consegue
assim despatrimonializ-las: os institutos do Direito Civil tm proteo
condicionada ao atendimento de sua funo social, cujo contedo definido fora da rbita patrimonial.

Destarte, a finalidade social (ou funo social) da nova famlia contempornea consiste em favorecer o desenvolvimento integral da personalidade humana. Assim, o exerccio
dessa finalidade pela unio homoafetiva suscita o dever do aplicador do direito de reconhec-la como entidade familiar.
Finalidade social da unio homoafetiva

Explicitado o debate acerca do panorama que envolve o novo paradigma de formao
da famlia, cumpre, neste momento, abordar a questo referente unio homossexual, uma
das atuais formas de relao intersubjetiva voltadas constituio familiar que, pautada na
afetividade, tambm merece o devido reconhecimento jurdico.
Para a anlise do tema em foco, usaremos a terminologia homoafetividade ou
unio homoafetiva, criada por Maria Berenice Dias, para, como esta autora mesmo asseverou, no s afastar o uso de termos marcados pelo preconceito, mas muito mais para
deixar evidenciado de que a origem do vnculo que une os pares sejam do sexo que forem
o afeto (DIAS, 2006, p. 18).
Como dito anteriormente, certas fontes de relaes familiares esto calcadas nas mudanas culturais da sociedade. As unies homoafetivas fazem parte desse movimento cultural, impulsionadas tambm pela fora dos direitos fundamentais humanos constitucionalizados que, rompendo as amarras da represso, possibilitam a cada indivduo desenvolver-se
segundo sua livre conscincia.
A liberdade verificvel, a norma constitucional existente, a represso cadente,
contudo, o preconceito sempre constante. Por mais que uma nova cultura esteja em construo e que as garantias de direitos bradem fortemente seus ditames, a poluio moral,
que marca a discriminao, permanece. A Constituio Federal Brasileira de 1988 conhecida pela alcunha de A Cidad, por ter albergado os diversos direitos necessrios
proteo da dignidade do homem. Porm, esta to festejada Carta Magna no estabelece
expressamente a salvaguarda famlia homoafetiva, fato que deu ensejo atual celeuma
envolvendo a regulamentao desta formao familiar.
A resistncia ao reconhecimento jurdico da unio homoafetiva, ou sua constitucionalizao, advm do forte estigma imposto figura do homossexual na sociedade, circunstncia que, vergonhosamente, encontra eco no entendimento de alguns legisladores. No h
justificativa mais robusta para tal posicionamento, seno a do antigo preconceito que adoece a sociedade e faz perseguir socialmente os homossexuais. Ao referir-se ao tema, Foucault
(1997, p. 43) assinala que:
Esta nova caa s sexualidades perifricas provoca a incorporao das
perverses e nova especificao dos indivduos. A sodomia a dos antigos
direitos civil ou cannico era um tipo de ato interdito e o autor no passava de seu sujeito jurdico. O homossexual do sculo XIX torna-se uma
personagem: um passado, uma histria, uma infncia, um carter, uma
forma de vida; tambm morfologia, com uma anatomia indiscreta e, talRIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013. 151

vez, uma fisiologia misteriosa. Nada daquilo que ele , no fim das contas,
escapa sua sexualidade. Ela est presente nele todo: subjacente a todas as
suas condutas, j que ela o princpio do insidioso e infinitamente ativo
das mesmas; inscrita sem pudor na sua face e no seu corpo j que um
segredo que se trai sempre. -lhe consubstancial, no tanto como pecado
habitual, porm como natureza singular.
A homossexualidade est presente na sociedade desde os tempos mais antigos, estando inserida em instituies militares e religiosas, sendo at mesmo considerada premissa
em determinadas culturas, como a grega da antiguidade. Desta feita, a sociedade no pode,
simplesmente, neg-la ou repudi-la. Conforme j mencionado, qualquer ser humano, para
satisfazer suas pulses, pode manifestar um desejo afetivo por algum, at do mesmo sexo,
desde que a conformao de sua psique esteja pronta para aceitar tal manifestao.
Assim sendo, o ser humano, como ser desejante que , passvel de pulses e, dessa
forma, passvel de ter seu desejo focado num indivduo de mesmo sexo. Para isso, basta
apenas que o sujeito tenha seu inconsciente moldado nesse sentido, pois o desejo homossexual no desejo inato da sexualidade humana, sendo este formatado dentro de um meio
cultural com as ressonncias da prpria civilizao, podendo ser retratada conforme os
estgios da cultura. (BEZERRA, 2006, p. 172).
Nesse contexto, tambm vale salientar que a Medicina j identificou o homossexualismo como enfermidade, tendo a Classificao Internacional de Doenas CID, inicialmente, a ela se referido como desvio ou transtorno sexual. Em 1995, a CID-10 classificou-a
como Transtornos de Preferncia Sexual (F65). Quase vinte anos aps, retiraram-lhe o
sufixo ismo, referente designao de doenas e lhe acrescentaram o sufixo dade, significante de modo de ser (DIAS, 2006, p. 37). A despeito dessas classificaes, consoante
lvaro Villaa Azevedo, [...] desde 1991, a Anistia Internacional considera violao dos
direitos humanos a proibio da homossexualidade. (2005, p. 12).
Com o passar do tempo, contudo, a discusso em torno da sexualidade ganhou mais
notoriedade. O impulso em prol da expresso sexual, oriundo das dcadas de 60 e 70, favoreceu a uma abordagem em torno das outras possibilidades de relacionamento afetivo
humano. Nas culturas mais avanadas, o preconceito e a segregao social ruam diante de
um entendimento mais humanitrio e maduro acerca da homossexualidade. O termo gay
passa a significar uma bandeira em prol da liberdade e do autoconhecimento. No cume dessa evoluo scio-cultural, resta institudo, em 28 de junho de 1969, o Dia do Orgulho Gay.
A luta, no entanto, no se findou. Como asseverado anteriormente, a raiz do preconceito notoriamente forte e profunda, servindo de justificativa para continuar-se lutando
pelo direito a uma existncia digna. No dizer de Von Ihering, tal batalha Constitui um
dever do titular do direito para consigo mesmo, pois representa um imperativo de autodefesa moral; e representa um dever para com a comunidade, pois s por meio de tal defesa o
direito pode realizar-se. (2002, p. 39).
Como cedio, a homossexualidade ainda no integralmente aceita, mesmo no
ordenamento jurdico persistem lacunas no tocante a algumas situaes que a respeitam.

Bem, assim ocorre na rbita da Carta Magna que, ao tratar da famlia, continuou ligada
ao retrgrado paradigma matrimonialista e procriacionista, omitindo-se em reconhecer
expressamente a unio homoafetiva como relao familiar.
A despeito disso, conforme assinala o Ministro Humberto Gomes de Barros (2007,
p. 02), o homossexual no cidado de segunda categoria. A opo ou condio sexual
no diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. A Constituio deve
ser interpretada em seu conjunto, levando-se em conta suas bases e sua historicidade. Se a
Lei Maior erigiu como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade
da pessoa humana, significa, na forma mais simplria de interpretao, que os direitos atinentes ao desenvolvimento do homem enquanto ser humano havero de receber proteo
especial. Segundo refere Bobbio (2004, p. 25),
[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos
histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de
modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
Assim sendo, a construo dos direitos do homem contnua e no h de se esgotar

enquanto existam restries injustas sua liberdade. Nesse sentido que exsurge a nobreza do movimento doutrinrio da repersonalizao: ao pregar a retomada do direito como
instrumento maior de proteo ao ser humano, ele edifica e dissemina uma linha de compreenso jurdica que impe o mximo de eficcia norma em prol da materializao das
aspiraes humanas.
Nessa linha, o prprio homem abandona sua passividade e passa a lutar pela eficaz
materializao de seus direitos. A lei crua passa a ser insuficiente, o significado de seu arcabouo h de ser levado em conta para alcanar-se o pice da proteo humana, posto que
[...] nem sempre fazer justia consiste na simples aplicao da lei, uma vez que nem tudo
que legal justo. (CAVALIERI FILHO, 1995, p. 162).
Por esta trilha, ressurge o ideal constitucional em prol do ser humano, edificador
da supremacia dos princpios que admitem o reconhecimento da unio homoafetiva como
relao de famlia. Novamente, no se pode alegar a abertura de contedo de alguns desses
preceitos, sob o argumento de no lhes dar a eficcia devida, pois, conforme aduz Medeiros
Neto (1998, p. 264),
[...] os princpios jurdicos albergados pela Constituio, de contedo
aberto, s adquirem efetividade com a mediao dos seus aplicadores: ou
se confere liberdade ao intrprete para concretizar aqueles princpios, ou
se renuncia pretenso de vivenciar a Constituio.
Desse modo, partindo da premissa que a defesa constitucional da dignidade do ser

humano deve imperar sobre qualquer tipo de interesse mesquinho ou preconceituoso, de-

monstra-se a plausibilidade (e a aplicabilidade) do entendimento que define a finalidade

social da unio homoafetiva como relao familiar passvel de proteo.
Busca-se, assim, trazer a lume um significado, constatar um norte para uma realidade inserida em normas que, to-somente, necessitam de interpretao para encontrar
albergue. Como preleciona Ferraz Jr., para tais normas [...] deve haver uma interpretao
(e, pois, um sentido) que prepondere e ponha um fim (prtico) s mltiplas possibilidades
interpretativas. (1998, p. 264).
No presente caso, a interpretao apontar para a insero da unio homoafetiva no
mbito das estruturas familiares, consoante passaremos a explanar.
As bases sociais de uma nova perspectiva familiar

Embora no seja aceita integralmente por toda a sociedade, apesar do reconhecimento legal, a unio homoafetiva um fato que j se encontra englobado pela cultura, posto
que vem ocorrendo com regularidade e constncia no meio social, constituindo-se um tipo
de comportamento reciprocamente referido quanto ao seu contedo de sentido por uma
pluralidade de agentes e que se orienta por essa referncia (WEBER, 1991, p.16). , portanto, uma relao social, cujo fundamento para insero na rbita das fontes de relao
familiar advm do seguinte aspecto: as unies homoafetivas obedecem aos pressupostos
fticos de constituio da instituio familiar.
Adentrando-se o mbito da conformao das unies homoafetivas, lcito asseverar
que tais relaes conservam aspectos estveis e regulares pertinentes s atuais condies de
fato da famlia, constituindo, assim, um tipo de conduta em consonncia com tal instituio. Ora, uma vez que a unio homoafetiva forma-se em conseqncia do afeto e volta-se
s realizaes humanas de seus componentes, restam atendidas as exigncias axiolgicas
inerentes famlia da atualidade.
Por terem tal estrutura e regularidade concreta, as unies em comento so condutas
aptas a ser representadas em norma prpria ou, bem assim, assimiladas pela normatizao
da instituio da qual derivam. Em suma, devero assumir o status de modelo jurdico
(comportamento normatizado). Segundo refere Reale (1995, p. 186),
[...] os modelos jurdicos, longe de serem concebidos de maneira abstrata,
ou cerebrinamente, so antes estruturas normativas talhadas na concretude da experincia humana. So formas tpicas modeladas em contato permanente com a vida humana, mudando ou desaparecendo em
funo dos fatos e valores que nela operam.
Os modelos jurdicos so expressos atravs de uma norma de direito especfica, ou

por um arcabouo de normas interligado, subsistindo em ambos os casos, contudo, uma
unidade de fins (REALE, 1995). No caso especfico da unio homoafetiva, h de se verificar
que seu modelo est consubstanciado em um conjunto de normas que identifica a proteo

de sua estrutura de conduta que o interliga instituio familiar, conforme demonstra-se

no tpico seguinte.
Tendo em vista que a normatizao, segundo o renomado jurista supracitado, leva
em considerao a experincia humana, h de se entender que o aparato, material ou espiritual, construdo pelo homem visando o atendimento de suas necessidades estar inserido
nesse mbito. Referimo-nos cultura, fonte interminvel de inovaes na realidade humana, com a qual a norma jurdica h de guardar a devida correspondncia. Como bem expe
Ross (2003, p. 127),
As normas jurdicas, tal como toda outra manifestao objetiva da cultura so incompreensveis se as isolarmos do meio cultural que lhes deu
origem. O direito est unido linguagem como veculo de transmisso de
significado e o significado atribudo aos termos jurdicos condicionado
de mil maneiras por tcitas pressuposies sob forma de credos e preconceitos, aspiraes, padres e valoraes, que existem na tradio cultural
que circunda igualmente o legislador e o juiz.
Nessa trilha, sendo o homem tambm movido por necessidades afetivas e sexuais, havero de ser construdos meios para atend-las. Nesse contexto em que se trata de interaes
intersubjetivas, novas relaes sociais representaro a materializao desses meios, posto
que a afetividade construo cultural, que se d na convivncia [...] (LOBO, 2007, p. 3).
Dessa maneira, sendo tambm formado em razo da afetividade o novo paradigma
de formao da famlia, a unio homoafetiva encontra-se englobada pela cultura, havendo,
portanto, de figurar no seio das normas referentes mencionada instituio social. Quanto
a esta problemtica, Foucault (1997, p. 102) considera:
No se deve entender a famlia, em sua forma contempornea, como uma
estrutura social, econmica e poltica de aliana, que exclua a sexualidade
ou pelo menos a refreie, atenue tanto quanto possvel e s retenha dela
as funes teis. Seu papel, ao contrrio, o de fix-la e constituir seu
suporte permanente. Ela garante a produo de uma sexualidade no homognea aos privilgios da aliana, permitindo, ao mesmo tempo, que os
sistemas de aliana sejam atravessados por toda uma nova ttica de poder
que at ento eles ignoravam. A famlia o permutador da sexualidade
com aliana: transporta a lei e a dimenso do jurdico para o dispositivo
da sexualidade; e a economia do prazer e a intensidade das sensaes para
o regime da aliana.
Por tal circunstncia, denotam-se os aspectos da evoluo do Direito, os quais, baseados em novas necessidades e exigncias da vida em comum, evidenciam que a unio
homoafetiva constitui relao social apta a uma normatizao (especfica ou pela interligao de normas) que lhe faa figurar entre as formas de entidade familiar, consagradas pelo
ordenamento jurdico.

A noo quanto consistncia familiar da unio homoafetiva mais elevada no

meio ftico. J no meio jurdico, tal noo diminuta, em vistas de seu carter inovador.
Sua aceitao ainda no unnime. Contudo, interpretando-se sistematicamente a Constituio, logo ser constatado um arcabouo normativo protetor da unio em aluso, no que
respeita sua definio como relao de famlia.
Noutro passo, sendo a Constituio a lei suprema ordenamento ptrio, para as leis
infraconstitucionais [...] dever ser encontrada a significao que apresente conformidade
com as normas constitucionais [...] (MORAES, 2006, p. 11). Tal entendimento encontra
fundamento na lio clssica de Kelsen, referente busca do significado conferido por uma
determinada norma a um comportamento. O significado [...] se localiza sempre em alguma outra norma, da qual a primeira depende. O jurista deve, assim, caminhar de norma em
norma, at chegar a uma ltima, que a primeira de todas, a norma fundamental, fechando-se assim o circuito. (FERRAZ JR, 1998, p. 101).
A despeito da sua aceitao no unnime, se partimos do princpio de que a unio
homoafetiva modelo jurdico de relao de famlia protegido por um conjunto de normas
interligado, seremos capazes de vislumbrar sua notria eficcia. Tal atributo repousar na
[...] lei que provoca as consequncias sociais almejadas por seu autor ao elabor-la. (NADER, 1994, p. 72). No caso da unio em apreo, a consequncia social especfica desejada
reverte ao ideal constitucional de proteo dignidade da pessoa humana, posto ser este
o preceito que alicera o conjunto de normas interligadas que edifica a relao humana da
qual tratamos. Tanto isso verdade que, sucessivamente, o Judicirio brasileiro vem concedendo direitos de base familiar aos componentes das unies homoafetivas, como posteriormente expe-se.
Negar tal entendimento seria restringir os horizontes da dignidade humana a uma
realidade esttica, condenando a nova relao social acima epigrafada problemtica da
integrao do direito, que se concretiza [...] quando as necessidades de uma sociedade j
em modificao comeam a romper com uma espcie de admirao acrtica pelo jurista do
direito positivo vigente. (FERRAZ JR, 1998, p. 81).
A comunidade homossexual no pode ser arbitrariamente excluda do mbito de
proteo constitucional e, bem assim, no pode ser abandonada a uma situao de antinomia que, em verdade, no existe. A oposio entre normas contraditrias, capaz de gerar
no indivduo uma [...] posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de critrios
aptos a permitir-lhe uma sada [...] (FERRAZ JR, 1998, p. 211), existe apenas no discurso
do antigo paradigma familiar. virtual. Ou seja, abrindo-se os olhos ao horizonte da realidade social e da Constituio, encontraremos, por intermdio de uma hermenutica livre
de preconceitos ou tradies sem valor, j h muito edificado, o aparato de proteo unio
homoafetiva. Para tanto, fazem-se pertinentes as palavras de Streck (2004, p. 303-304) que,
referindo-se problemtica abordada, assinala que
[...] o des-velar do novo (Estado Democrtico de Direito, sua principiologia e a conseqente fora normativa e substancial do texto constitucional)
pressupe a desconstruo/destruio da tradio jurdica inautnctica,

mergulhada na crise de paradigmas. Essa destruio o acontecimento

(Ereignen) que institui a abertura da clareira, essa regio livre, esse espao desbastado, liberto dos obstculos, que impede a vinda ao aparecer
da presena. Ao desconstruir, a hermenutica constri, possibilitando o
manifestar-se de algo (o ente Constituio em seu estado de des-coberto). O acontecimento da Constituio ser a revelao dessa existncia do
jurdico (constitucional), que est a, ainda por des-cobrir. O acontecer
ser, assim, a des-ocultao do que estava a velado.
Isto posto, verificvel que a unio homoafetiva goza de notoriedade e insero no

meio sociocultural, carecendo, no entanto de tolerncia. J na esfera jurdica, tal notoriedade e aceitabilidade foram consagradas pelo ordenamento ptrio, no subsistindo mais
dvidas ou obstculos a respeito de sua consagrao e do dever de efetiv-la. necessrio
lembrar, no entanto, que antes mesmo do reconhecimento da unio homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, as normas constitucionais, interpretadas e consideradas
em seu conjunto, reconheciam comunidade homossexual o direito de formar uma famlia. Essa configurao legal constituiu-se em uma das formas de dar-se continuidade aos
anseios e luta pela igualdade, posto que Todo e qualquer direito, seja o direito de um
povo, seja o direito do indivduo, s se afirma por uma disposio ininterrupta para a luta.
(VON IHERIND, 2002, p. 27).
Por tal perspectiva, ser investigado o fundamento jurdico da unio homoafetiva,
j presente no seio da Carta Magna e anterior mesmo ao movimento da repersonalizao,
como se demonstra a seguir.
Os vetores constitucionais da unio homoafetiva

Apontados os aspectos que constituem o alicerce social da unio homoafetiva, cabe
agora pr evidncia o arcabouo normativo constitucional que justifica o dever do Estado
em reconhec-la (e proteg-la) como entidade familiar. Como a presente exposio deriva
de uma anlise interpretativa da Carta Magna, no se h de exaurir os dispositivos que
permeiam ao objetivo acima destacado, posto que outras interpretaes podem ampliar ou
descobrir novos significados ao arcabouo de normas selecionado.
Ademais, o que deve prevalecer no presente estudo que a anlise sistemtica da Lei
Maior levar o intrprete a constatar a devida proteo da unio homoafetiva como entidade familiar. misso, portanto, denotar-se o fundamento normativo-constitucional que
embasa a relao social em foco.
Essa anlise h de iniciar-se pelo prtico da Carta Magna, o Prembulo, no qual j se
encontram prefixados aspectos de elevada importncia interpretao constitucional. Em
seu corpo so expressos valores filosficos, polticos e sociais, pelos quais se guia o Estado
Brasileiro, bem como, os propsitos a que se destina.
A doutrina controverte-se acerca da finalidade do Prembulo, ora apontando-o
como norma constitucional em vigor, ora classificando-o como orientao interpretao

e aplicao das normas constitucionais. Esta ltima classificao a majoritria na doutrina e coaduna com os objetivos da moderna interpretao da Constituio, a qual, no
entendimento de Bonavides (1996, p. 434), redunda:
[...] na busca do sentido mais profundo das Constituies como instrumentos destinados a estabelecer a adequao rigorosa do Direito com a
sociedade; do Estado com a legitimidade que lhe serve de fundamento; da
ordem governativa com os valores, as exigncias, as necessidades do meio
social, onde essa ordem atua dinamicamente, num processo de mtua reciprocidade e constantes prestaes e contraprestaes, caractersticas de
todo sistema poltico com base no equilbrio entre governantes e governados.
O enunciado do texto preambular tem, [...] pois, eficcia interpretativa e integrativa

[...] (SILVA, 2006, p. 22), destinando-se a conciliar a aplicao das normas constitucionais
com os fins buscados pelo Estado brasileiro. Nesse sentido, ao expressar que o Estado Democrtico destina-se a [...] assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...], o Prembulo est abstraindo desse
enunciado a funo meramente programtica e prescrevendo ao Estado [...] uma ao em
favor da efetiva realizao dos ditos valores em direo (funo diretiva) de destinatrios das
normas constitucionais que do a esses valores contedo especfico [...] (SILVA, 2006, p. 23).
Por tal azimute, as normas constitucionais que enunciam os valores acima destacados havero de ser aplicadas na forma apta a prover a mxima eficcia ao sentido de seus
ditames, adequando-os s vicissitudes do meio social.
Esse aprofundamento de sentido das normas constitucionais objetivando o mximo
de sua aplicabilidade social ser de suma importncia constatao dos princpios como
aparato integrante do arcabouo normativo de proteo unio homoafetiva.
Destarte, em razo de ser o principal fator de norteamento interpretao e integrao das normas constitucionais, o Prembulo havia de constar nesta exposio, posto que
com tais finalidades, conferir ao conjunto normativo da unio homoafetiva, sua devida
eficcia.
Fixada a premissa acima apresentada, passa-se a apreciar o principal fundamento da
Repblica Federativa do Brasil, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana, constante no art. 1, III, da Carta Magna. Embora haja referncia ao mencionado preceito no
decorrer dos captulos anteriores, ainda necessrio tecer algumas consideraes acerca
do tema.
Os conceitos jurdicos so estruturas empregadas para a descrio de circunstncias
fticas ou jurdicas (plano abstrato), para as quais o ordenamento reserva determinadas
consequncias. Tais repercusses to-somente sero verificadas no momento em que a ao
concreta de determinado agente (plano material) encontra perfeito respaldo no conceito
abstrato descrito em norma.

A dignidade da pessoa humana pertence ao mbito dos conceitos jurdicos indeterminados, posto que sua significao fluida, sendo necessrio para sua integrao, destarte, uma ponderao valorativa das concepes scio-culturais vigentes. Assim sendo,
o princpio em apreo no comporta uma determinao estanque e inaltervel. Conforme
assevera Garcia (2007, p. 04):
A vagueza semntica da expresso exige que ela seja integrada consoante
os influxos sociais e as circunstncias do caso concreto, fazendo que o
momento criativo termine por projetar-se no momento aplicativo e a ele
integrar-se, implicando uma ntida superposio operativa.
Diante disto, h de se entender que os parmetros que delineiam a dignidade da

pessoa humana restam dispersos no seio de cada sociedade e sero determinados em concomitncia com sua evoluo cultural. Dessa maneira, A dignidade humana no uma
criao constitucional, pois ela um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda
experincia especulativa, tal como a prpria pessoa humana. (SILVA, 2006, p. 38).
A despeito de ser um conceito jurdico indeterminado, o preceito em foco encontra seu ponto de partida, seu critrio mnimo, na figura do ser humano e, destarte, deve
abarcar (ou preservar) os pressupostos mnimos deste. Segundo Comparato (2007, p. 30), a
[...] essncia do ser humano evolutiva, porque a personalidade de cada indivduo, isto ,
o seu ser prprio, sempre, na durao de sua vida, algo de incompleto e inacabado, uma
realidade em contnua transformao.
Transformao pressupe aperfeioamento e desenvolvimento. Por tal perspectiva,
possvel asseverar que os aspectos referentes ao desenvolvimento da personalidade de cada
indivduo havero de ser, desse modo, albergados pela proteo conferida dignidade humana.
Nessa esteira, encontra-se o princpio da dignidade humana inserto na famlia,
porquanto seu atual escopo concentra-se na [...] solidariedade social e demais condies
necessrias ao aperfeioamento e progresso humano, regido o ncleo familiar pelo afeto,
como mola propulsora. (FARIAS, 2007, p. 5). nesse sentido, que a famlia atende essncia humana.
Dessa maneira, sendo o afeto um dos aspectos inerentes a todo ser humano, seu
desenvolvimento haver de ser tutelado pelo princpio da dignidade humana. Conforme
demonstrado anteriormente, a unio homoafetiva uma relao humana formada pelo
afeto e voltada ao desenvolvimento humano, o que a insere na rbita das conformaes
familiares atuais, em conseqncia da supremacia da dignidade humana.
Por tal condio, o princpio em anlise faz parte da teia normativa que erige a unio
homoafetiva como modelo jurdico albergado pela proteo legal.
Continuando esta anlise do conjunto normativo referente unio homoafetiva,
tm-se como integrantes dessa cadeia legal as previses dos incisos I e IV, do art. 3, da
Carta Magna, condizentes aos objetivos da Repblica Federativa do Brasil. O primeiro dispositivo compreende a finalidade de construir uma sociedade livre, justa e solidria; e o

segundo alude ao objetivo de promover o bem de todos, com repdio a toda e qualquer
forma de discriminao.
As normas supracitadas tambm servem de norte ao tratamento da famlia, posto
que esta representa a base do Estado ao qual se atribuem os objetivos suso relatados. Segundo aponta Silva (2006, p. 107), alguns destes desideratos do Estado [...] valem como
base das prestaes positivas que venham a concretizar a democracia econmica, social e
cultural, a fim de efetivar na prtica a dignidade da pessoa humana.
Do inciso I, relevante destacar a busca pelo primado da solidariedade. Ao objetivar
construir uma sociedade guiada por tal atributo, o Estado brasileiro visa efetivar a disseminao da fraternidade professada no Prembulo constitucional, [...] em que o sentimento
de responsabilidade e apoio recprocos solidifique a ideia de comunidade fundada no bem
comum. (SILVA, 2006, p. 46).
Nessa rbita, as relaes de famlia havero de se guiar pelo sentido da solidariedade
e da cooperao, no s no sentido patrimonial, mas tambm no sentido afetivo e psicolgico, representado principalmente pela [...] participao na criao e educao, orientao
para a vida profissional, disciplina do esprito, aquisio dos bons ou maus hbitos influentes na projeo social do indivduo. (PEREIRA, 2004, p. 20).
Nesta circunstncia, tambm se impe a aplicao do ditame do inciso IV, do art.
3, da Constituio, no contexto das relaes familiares. Quando tal dispositivo expressa
a inteno de promover o bem de todos, afastadas todas as formas de discriminao, fica
consubstanciado que a busca pela felicidade haver de ser oportunizada pelo Estado, a todo
homem que viva sob sua gide.
O desenvolvimento humano no pode ser considerado completo se a felicidade no faz
parte de seu diapaso. Sendo a famlia o crculo ideal para tal desenvolvimento, nela tambm
haver de ser propagada a busca de qualquer indivduo pela felicidade. No se poder restringir a qualquer indivduo, sejam quais forem seus ideais, o direito de empreender esta luta, sob
pena de negar-lhe sua condio humana. Conforme alerta Comparato (2007, p. 540):
Para conjurarmos o risco de consolidao da barbrie precisamos construir urgentemente um mundo novo, uma civilizao que assegure a todos os seres humanos, sem embargo das mltiplas diferenas biolgicas
e culturais que os distinguem entre si, o direito elementar busca da felicidade.
Com fundamento nesses pressupostos, a unio homoafetiva novamente insere-se

no mbito das fontes de relao de famlia, visto que a orientao sexual dos indivduos
no pode constituir bice ao seu desenvolvimento. Entender de forma diversa reforar as
bases do preconceito sexual e converter o comando constitucional em falcia. Comentando
acerca da vedao constitucional s formas de discriminao, Silva (2006, p. 48) assevera:
A questo mais debatida feriu-se em relao discriminao dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas

no se encontrou uma expresso ntida e devidamente definida, que no

gerasse extrapolaes inconvenientes. Uma delas consistiu em conceder
igualdade, sem discriminao de orientao sexual, reconhecendo, assim,
na verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as
pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem.
Teve-se receio de que essa expresso albergasse deformaes prejudiciais
a terceiros. Da optar-se por vedar discriminaes de qualquer natureza
e qualquer forma de discriminao, que so suficientemente abrangentes
para recolher tambm aqueles fatores que tm servido de base para desequiparaes e preconceitos.
Na mesma linha, integrando o arcabouo normativo que se passa a apresentar, exsurge o comando do art. 5, caput, da Lei Maior, que expressa in verbis: (BRASIL, 2006, p. 20):
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]
No dispositivo em destaque, ganham primordial importncia para o tema que se

passa a analisar os direitos liberdade e igualdade. No que concerne ao primeiro direito,
o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar restar possibilitado, inicialmente, com fundamento no direito orientao sexual.
Estribada no princpio da dignidade humana e na liberdade conferida ao indivduo, a
orientao sexual exsurge como direito personalssimo e atributo inerente a cada pessoa humana. A orientao sexual (ou sexualidade) impulsionada pelo desejo de cada indivduo,
refletindo assim sua conformao psquica, como anteriormente exposto. O direito personalssimo orientao sexual conduz a afastar a identificao social e jurdica das pessoas
por esse predicado. (FACHIN, 1999, p. 95). Nesta senda, adverte Dias (2006, p. 20):
[...] imperioso reconhecer que a sexualidade um direito de primeira gerao, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. A liberdade
compreende o direito liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento
igualitrio, independente da tendncia sexual. Trata-se, portanto, de uma
liberdade individual, um direito do indivduo, e, como todos os direitos
do primeiro grupo, inalienvel e imprescritvel. um direito natural,
que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de
sua prpria natureza.
Necessariamente derivada de tal liberdade, advm a liberdade de afeto, condizente

possibilidade do ser humano procurar completude em outro e junto dele buscar a felicidade, direito tambm albergado pela Constituio, conforme demonstramos supra.

No que concerne ao direito de igualdade, temos consagrada na Constituio Federal

a premissa, que confere a todos os indivduos sob a gide do Estado Brasileiro a identidade de tratamento perante a lei. Ou seja, o comando legal, ao regrar determinada situao,
ir tomar em considerao determinados aspectos, e, com base nos mesmos, os sujeitos
inseridos na situao regrada no podero ser tratados diferentemente.
Nestes termos, a igualdade aqui explanada [...] se confunde com a mera isonomia
formal, no sentido de que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente, sem levar em
considerao a distino de grupos. (SILVA, 2006, p. 72). Ocorre, no entanto, que esse tipo
de isonomia no suficiente implementao do tratamento igualitrio entre as pessoas. A
discriminao, em diversas oportunidades, prevalece por falta de meios materiais ou normativos que confiram aos componentes do grupo discriminado a igualdade de considerao, aptido ou oportunidade. Na realidade, conforme salienta Hart (2001, p. 176), se tais
discriminaes so atacadas, so muitas vezes defendidas pela afirmao de que a categoria
objeto de discriminao carece de certos atributos essenciais, ou no os desenvolveu ainda.
Nessa configurao, para atender aos fins a que foi instituda, a igualdade deve enveredar pelo sentido da isonomia material, dentro da qual vigora a concretizao dos meios
necessrios ao alcance da efetiva igualdade entre os indivduos. A isonomia material, segundo preleciona Bonavides (1996, p. 343),
Trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenutica constitucional, em se tratando de estabelecer equivalncia de direitos.
Obriga o Estado, se for o caso, a prestaes positivas; a prover meios, se
necessrio, para concretizar comandos normativos de isonomia. Noutro
lugar j escrevemos que a isonomia ftica o grau mais alto e talvez o
mais justo e refinado a que pode subir o princpio da igualdade numa
estrutura normativa de direito positivo.
Destarte, sendo a famlia uma instituio social normatizada, cuja finalidade reverte
evoluo pessoal do ser humano, seu acesso e sua formao havero de ser possveis a qualquer pessoa. Forte nessa premissa, a unio homoafetiva exsurge como a forma de entidade
familiar apta (o meio apto) a concretizar e estender a igualdade de acesso famlia, para a
comunidade homossexual. Negada essa bsica premissa, [...] a igualdade passa a ser uma
farsa da elite dirigente, ao invs de ser um princpio de toda a sociedade.. (SARAIVA, 1995,
p. 44).
Esta a forma pela qual o direito igualdade est incluso no arcabouo normativo
que constitui a unio homoafetiva como modelo jurdico. , portanto, uma forma de insurreio contra a discriminao dos homossexuais, no que concerne formao familiar.
Por derradeiro, finalizando a cadeia normativa que aqui se expe, exsurge o art. 226,
da Lei Maior, que trata em especfico da instituio familiar. Este estudo incidir sobre o
entendimento que lhe confere uma interpretao excludente da hierarquizao entre as
entidades familiares e da sua limitao em numerus clausus.

O novo tratamento conferido famlia pelo art. 226, da Constituio de 1988, afastou o que se denomina de norma de excluso, que to-somente considerava legtima a famlia constituda pelo casamento, ampliando assim o mbito das entidades familiares reconhecidas pela lei.
As entidades familiares contempladas no 3 e no 4, do dispositivo supracitado,
somente ratificam a conformao do caput como norma de incluso geral de outras entidades familiares na proteo constitucional. Segundo ressalta Lbo (2007, p. 2):
No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no tocante
ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h qualquer
referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as constituies brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo constituda pelo
casamento (art. 175 da Constituio de 1967-1969), sem substitu-la por
qualquer outra, ps sob a tutela constitucional a famlia, ou seja, qualquer famlia. A clusula de excluso desapareceu. O fato de, em seus pargrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas consequncias jurdicas, no significa que restituiu a clusula de excluso, como se
ali estivesse a locuo a famlia, constituda pelo casamento, pela unio
estvel ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos.
A interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos
situaes e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos.
Diante desse iderio, resta consignado que a norma em comento, ao explicitar em

seus pargrafos determinadas entidades familiares, pretende to-somente destacar a proteo aos tipos mais comuns de entidades familiares encontradas na realidade social. O rol
destas entidades, portanto, meramente exemplificativo, estando implicitamente garantida a proteo s demais formas de famlia.
A proteo conferida pela norma no se reverte famlia considerada de per se, mas
s pessoas que a compem. Um entendimento diverso levaria ao prestgio de determinadas
formaes familiares e excluso de outras, o que [...] refletiria nas pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio
da dignidade humana. (2007, p. 03).
Assim sendo, a ausncia de expresso amparo unio homoafetiva, no dispositivo
legal em anlise, circunstncia incapaz de exclu-la da proteo constitucional, posto que
a Constituio deve ser interpretada pela sua globalidade, procurando o intrprete harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas. (DIAS, 2006, p. 79). Da harmonia
do art. 226 e pargrafos, com o arcabouo normativo aqui exposto, com primazia ao art. 1,
III, que deve exsurgir o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar.
Noutro prtico, vale destacar que o Supremo Tribunal Federal j manifestou-se acerca da incluso da unio homoafetiva no mbito da unio estvel, ao julgar a Ao Direta
de Inconstitucionalidade n 3300 MC/DF Distrito Federal, no qual as entidades autoras
alegaram que a Lei n 9.278/96, que regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal, no seu

art. 1, em flagrante tratamento discriminatrio, deixou de albergar a unio homoafetiva

em seu rol protetivo, pelo que deveria ser considerada inconstitucional. Tendo a lei em comento sido revogada pela supervenincia do Cdigo Civil de 2002, a demanda perdeu seu
objeto e, destarte, foi julgada extinta.
Na mesma linha de entendimento dos requerentes da ao supracitada, posiciona-se
Dias (2006, p. 69), que expe o seguinte:
A constituio federal consagra, em norma ptrea, o respeito dignidade
da pessoa humana. Na infinita gama das relaes humanas situam-se as
relaes afetivas, e nestas encontram-se heterossexualidade e homossexualidade. O legislador constituinte, ao considerar a famlia como fato
natural, s a concebeu como uma estrutura em torno da diferena entre
os sexos, acabando por reconhecer unicamente a unio heterossexual.
Ora, se o convvio homoafetivo gera famlia e se esta no pode ter a forma
de casamento, necessariamente de ser reconhecida como unio estvel. No h outra opo. Trata-se de uma alternativa entre duas hipteses
somente. Da foroso reconhecer que a unio estvel um gnero que
admite duas espcies: a heteroafetiva e a homoafetiva.
A despeito de como for considerada para efeitos de sua proteo, conforme demonstrado, a unio homoafetiva j possui arcabouo normativo apto para sua definio como
modelo jurdico. Sendo de origem constitucional a base de tal conjunto normativo, h perfeita possibilidade da unio em comento ser reconhecida como entidade familiar, devendo
ser assimilada e imposta ao aparato legal infraconstitucional pertinente ao mbito das relaes familiares.
A finalidade social
Expe-se, no desenvolver deste trabalho, que a unio homoafetiva alicera-se em
bases sociais e jurdicas. Sua existncia concreta origina-se da evoluo das relaes socioculturais humanas e fundamentada em laos de afetividade. Seu arrimo legal de
fonte constitucional, sendo composto por um conjunto de normas interligado e sustentado
primordialmente pelo macroprincpio da dignidade humana, que a constitui como modelo
jurdico protegido de forma implcita e dispersa na Carta Magna.
As premissas explicitadas no decorrer deste estudo convergem no sentido de reconhecer a unio homoafetiva como entidade familiar. Entretanto, para que este reconhecimento tenha total fundamento, cumpre demonstrar que a unio em foco insere-se na rbita
da finalidade social da famlia. A unio homoafetiva deve ser apta a realizar o objetivo
comum a todo tipo de entidade familiar posto na sociedade.
Mas, ento, o que seria finalidade social? Dallari (1995, p. 19) entende que a finalidade social constitui-se de um objetivo (ou valor) capaz de atender, de forma comum, aos
anseios de toda a sociedade, considerando-se que cada ser humano completamente dife164 RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013.

rente do outro e, destarte, atribui valores diversos s coisas que o cercam. Dessa maneira, o
referido jurista conclui que a finalidade social haver de ser representada pelo bem comum,
o qual consiste,
[...] no conjunto de condies, incluindo a ordem jurdica e a garantia
de possibilidades, que consistem e favoream o desenvolvimento integral
da personalidade humana. Nesta ideia de integral desenvolvimento da
personalidade est compreendido tudo, inclusive os valores materiais e
espirituais, que cada homem julgue necessrio para a expanso de sua
personalidade. (DALLARI, 1995, p. 19-20).
Destarte, conforme explicitado nos captulos anteriores, a famlia atual rompeu com
o seu retardatrio modelo matrimonialista, procriacionista e patrimonialista, assumindo
a funo referente [...] realizao da afetividade e da dignidade humana, no ambiente
de convivncia e solidariedade [...] (LOBO, 2007, p. 12), isto , o aperfeioamento do ser
humano.
Diante de tal azimute, possvel vislumbrar que a unio homoafetiva cumpre a funo social de uma verdadeira entidade familiar, posto que tambm se apresenta como reduto para o desenvolvimento da personalidade humana. Ademais, estando [...] presentes
os requisitos de vida comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos
direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas
caractersticas. (DIAS, 2006, p.97), como no caso dos modelos familiares hoje reconhecidos pela Constituio.
Tal constatao nos remete ao macroprincpio da dignidade humana, o qual justifica
a necessidade de se priorizar a proteo da pessoa em todos os seus aspectos, que se refletem no desenvolvimento da personalidade e constituem o fundamento da finalidade social.
No haveria de ser diferente, pois, consoante ilustram Nery Jnior; Nery (2006, p. 118):
Esse princpio no apenas uma arma de argumentao, ou uma tbua de
salvao para a complementao de interpretaes possveis das normas
postas. Ele a razo de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar todo sistema jurdico.
Isto posto, seguindo os moldes constitucionais, a unio homoafetiva possui finalidade social de entidade familiar, servindo de ncleo fecundo para o desenvolvimento dos
aspectos mais positivos do ser humano, como a solidariedade, a ajuda recproca, a troca
enriquecedora e os laos afetivos. Um verdadeiro LAR: um Lugar de Afeto e Respeito
(FARIAS, 2007, p. 15).
O entendimento supra aludido, concludentemente, o que melhor concretiza o ideal
de se viver a Constituio, bem como, o que melhor se aproxima da Justia, enquanto [...]
tentativa renovada e incessante de harmonia entre as experincias axiolgicas necessariamente plurais, distintas e complementares [...] (REALE, 1995, p. 371).

No sentido de tais razes, que a unio homoafetiva exerce finalidade social de

entidade familiar, devendo ser assim considerada para todos os efeitos sociais e jurdicos.
Repercusso legal e judicial

Com fundamento no aparato sociolgico e legal-constitucional exposto, as normas
infraconstitucionais referentes famlia devero ser interpretadas conforme a Lei Maior,
de modo a conferir unio homoafetiva o carter de entidade familiar reconhecida. Assim
sendo, na circunstncia em que os componentes das referidas relaes sociais pleitearem
a proteo judicial com arrimo em normas infraconstitucionais de base familiar, o Poder
Judicirio haver de impor sua aplicao da forma mencionada, sob pena de instaurar-se
flagrante inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade ventilada, no entender de Silva (2006, p. 223), consiste em
[...] se impor obrigao, dever, nus, sano ou qualquer sacrifcio a pessoas ou grupos
de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situao que, assim, permaneceram em condies mais favorveis. O grupo discriminado seria o dos componentes da
unio homoafetiva, indivduos buscando a constituio de seu crculo familiar e, destarte,
de seu direito ao desenvolvimento pessoal.
Nesse sentido, que leis referentes instituio familiar tambm devem ser aplicadas nos casos concretos que envolvam as unies homoafetivas. A ttulo de exemplo, tais
unies tambm seriam objeto de aplicao do dispositivo do art. 28, da Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente, que se refere colocao em famlia substituta; e da
aplicao da Lei 11.340/2006 Lei Maria da Penha, que cobe a violncia domstica contra
a mulher.
Incidindo desta maneira, as leis infraconstitucionais estariam harmonizadas com os
comandos da Carta Magna e com a realidade social, resguardando, por fim, a cidadania da
comunidade homossexual, integrando-a proteo do ordenamento jurdico. Nessa linha
de raciocnio, conclui Mendona (2000, p. 14), que:
[...] o Direito deve, necessariamente estar associado ao conhecimento
cientfico-emprico. Na observao controlada dos fatos. De maneira a
possibilitar o mximo de certeza nas normas em geral, bem como, uma
aproximao do indivduo devido semelhana com a sua idia de dever
ser, gerando um sentimento crescente de agradabilidade que, se partilhado pelos demais membros do grupo, possibilitar o encaminhamento
deste para um relacionamento de paz e desenvolvimento.
Neste sentido, existindo arcabouo normativo constitucional protetor da unio homoafetiva, a falta de lei expressa que a discipline no constitui bice ao seu reconhecimento
como entidade familiar.
A principal tentativa de legislar acerca do tema em anlise deu-se em 1995, quando
a ex-deputada Marta Suplicy apresentou o Projeto de Lei n 1.151/95, que visava disciplinar

a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Posteriormente, o Deputado Roberto Jefferson,
relator do Projeto, alterou sua denominao para parceria civil registrada. Ocorre que,
em virtude da constante resistncia conservadora, o referido Projeto, mesmo estando em
plenrio, ainda no foi submetido votao (DIAS, 2006, p. 101-102).
A estagnao do Projeto de Lei em aluso, no entanto, no impediu que a repercusso do tema chegasse s portas do Judicirio. Inicialmente, as demandas envolvendo as
unies homoafetivas eram resolvidas na nfase ao carter patrimonial da relao, conferindo-lhes o mesmo tratamento das sociedades de fato, em razo da ausncia de amparo
legal especfico. Contudo, atualmente renovada a prevalncia do ideal de valorizao do
ser humano, com fundamento no macroprincpio constitucional da dignidade humana, a
jurisprudncia de vanguarda, em especial no mbito dos Estados, j vinha reconhecendo os
efeitos jurdicos resultantes das unies homoafetivas2.
Essa tendncia para o tratamento judicial do tema em questo continuava a se disseminar, pois conforme atesta lucidamente o Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis
(2001, p. 2):
No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies
entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados
dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so
realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria.
Destaque-se, nessa linha, que, no ano de 2011, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277 e da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n 132, colocou termo celeuma, reconhecendo a unio estvel
homoafetiva. As aes em apreo tiveram como relator o ministro Ayres Britto, cujo voto
conduziu-se no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal para excluir
qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da
unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Acompanharam este posicionamento os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes,
Marco Aurlio, Celso de Mello e CezarPeluso, bem assim as ministras Crmen Lcia Antunes Rocha e Ellen Gracie.
A linha de entendimento ora epigrafada evoca a funo mais nobre do Direito: a
de instrumento de proteo da sociedade. Somente com um Judicirio em sintonia com a
realidade, que se poder obter a efetiva proteo visada pela lei.
To crescente era a relevncia do tema, que as demandas que o envolviam logo alcanaram a anlise do STJ. Confira
os seguintes arestos: Recurso Especial n 238715-RS, Recurso Especial n 395904-RS e Recurso Especial n 974574RS (matria previdenciria); e Agravo de Instrumento n 511096-RS (fixando a competncia das Varas de Famlias
no julgamento da dissoluo da sociedade de fato, baseada na unio homossexual).

Consideraes finais
Como observado, a unio homoafetiva configurada ao longo da histria encontra
arrimo sociocultural, constituindo assim uma forma de conduta humana, que representa,
com fundamento no princpio da afetividade, uma forma de entidade familiar.
Seu modelo jurdico est consubstanciado em um conjunto interligado de normas
de ndole constitucional alicerado, sobretudo, no princpio da dignidade humana, que
identifica sua proteo como relao social de configurao familiar.
Diante disto, a unio homoafetiva, por prover condies ao desenvolvimento da personalidade humana, estabelecendo-se como um reduto subsistncia do amor e respeito
entre seus componentes, constitui-se como uma verdadeira entidade familiar, implcita e
explicitamente protegida e reconhecida em normas constitucionais interligadas e legislao
infraconstitucional.
Desta feita, sendo o Judicirio um dos campos onde desguam as aspiraes sociais,
ele teve que assegurar mais esse brado da sociedade, atribuindo unio homoafetiva, seu
reconhecimento como entidade familiar.
O julgador, nesta nobre tarefa, como todo cientista, deve afastar anlises moralsticas
ou preconceituosas acerca da vida dos jurisdicionados, havendo de ater-se efetivao das
normas. Somente dessa maneira ser realmente consagrado o valor da dignidade humana e
vivenciada a Constituio; somente dessa maneira existir uma sociedade justa; e somente
dessa maneira ser protegido o maior objetivo da humanidade: a busca pela felicidade.
Referncias bibliogrficas
AZEVEDO, lvaro Villaa. Dignidade: homossexualidade e finalidade social. Juris Plenum,
Caxias do Sul, RS, v.1, n. 1, p. 09-12, jan./fev. 2005.
BARROS, Humberto Gomes. Recurso Especial N 238.715 - RS (1999/0104282-8). Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7141764/recurso-especial-resp238715-rs-1999-0104282-8-stj/inteiro-teor>. Acesso em: 27 set. 2007.
BEZERRA, Luiz Gonzaga Medeiros. Escrituras: escrituras de direito, filosofia e psicanlise.
Campinas: Komedi, 2006.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. 1. ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
BRASIL. Constituio federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Voc conhece sociologia jurdica? 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
1995.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito & a justia. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
FARIAS, Cristiano Chaves. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignida deperdida.
Disponvel em: <http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_maio2003/corpodocente/3.
doc>. Acesso em: 20 nov. 2007.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1988.
______. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas,
1995.
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade: a vontade de saber. Traduo de Maria Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guihon Albuquerque. 12. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1997.
v. 1.
GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodolgicos e regime jurdico. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 719, 24 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=6910>. Acesso em: 01 dez. 2007.
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. Acrdo proferido na 7 Cmara Cvel, em Apelao Cvel n
70001388982, TJRS, julgado em: 14.03.2001, RTDC 5/249. Porto Alegre, 2001.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2001.
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n 307, 10 maio 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=5201>. Acesso em: 19 nov. 2007.
_____. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Disponvel
em: <http://www.ibdfam.org.br/public/artigos.aspx?codigo=107>. Acesso em: 14 set. 2007.
MARCHESINI, Silvane Maria. Afeto: encontros e desencontros. Disponvel em: <http://
www.ibdfam.org.br/public/artigos.aspx?codigo=235>. Acesso: em 14 set. 2007.
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago. Reflexes sobre a ineficcia social da constituio. Revista
do Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte, Natal: PRT, v. 1, n. 1, p. 27-36, mai. 1998.
MENDONA, Fabiano Andr de Souza. Responsabilidade do estado por ato judicial violador
da isonomia: a igualdade perante o judicirio e a constitucionalidade da coisa julgada face
responsabilidade objetiva. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituio federal comentada
e legislao constitucional atualizada at 10.04.06. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. v. 5.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.
ROSS, Alf. Direito e justia. Traduo de Edson Bini. 1 ed. Bauru: Edipro, 2003.
SALOMO, Lus Felipe. Recurso Especial n 820.475. Disponvel em: <http://www.stj.gov.
br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=88990>. Acesso em: 20 set.
2007.
SARAIVA, Paulo Lopo. Manual de direito constitucional. So Paulo: Editora Acadmica,
1995.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2006.
______. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. rev. So Paulo: Malheiros, 1996.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SUPREMO reconhece unio homoafetiva. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/
cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>. Acesso em: 20 set. 2011.
VON IHERIND, Rudolf. A luta pelo direito. Traduo de Pietro Nassetti. 1. ed. So Paulo:
Martin Claret, 2002.
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Traduo
de Regis Barbosa e Karen Eusabe Barbosa. 5. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
1991. v. 1.

160 598 1 PB

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

160 598 1 PB

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Famlia homoafetiva: albergue

de direitos humanos no mbito

Familia homoafectiva: albergue de derechos humanos

Homoaffective family: human rights hostel in the

Joo Batista de Carvalho Neto1

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

lizando-se de fontes escritas (bibliogrficas e documentais), fundamentando-se nos estudos de

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

a diferena de que a pulso, a excitao, a fora constante que estimula

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

Finalidade social da unio homoafetiva

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

Assim sendo, a construo dos direitos do homem contnua e no h de se esgotar

Desse modo, partindo da premissa que a defesa constitucional da dignidade do ser

RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013. 153

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

monstra-se a plausibilidade (e a aplicabilidade) do entendimento que define a finalidade

As bases sociais de uma nova perspectiva familiar

Os modelos jurdicos so expressos atravs de uma norma de direito especfica, ou

154 RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013.

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

de sua estrutura de conduta que o interliga instituio familiar, conforme demonstra-se

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

A noo quanto consistncia familiar da unio homoafetiva mais elevada no

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

mergulhada na crise de paradigmas. Essa destruio o acontecimento

Isto posto, verificvel que a unio homoafetiva goza de notoriedade e insero no

Os vetores constitucionais da unio homoafetiva

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

O enunciado do texto preambular tem, [...] pois, eficcia interpretativa e integrativa

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

Diante disto, h de se entender que os parmetros que delineiam a dignidade da

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

Com fundamento nesses pressupostos, a unio homoafetiva novamente insere-se

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

no se encontrou uma expresso ntida e devidamente definida, que no

No dispositivo em destaque, ganham primordial importncia para o tema que se

Necessariamente derivada de tal liberdade, advm a liberdade de afeto, condizente

RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013. 161

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

No que concerne ao direito de igualdade, temos consagrada na Constituio Federal

162 RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013.

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

Diante desse iderio, resta consignado que a norma em comento, ao explicitar em

RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013. 163

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

art. 1, em flagrante tratamento discriminatrio, deixou de albergar a unio homoafetiva

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

No sentido de tais razes, que a unio homoafetiva exerce finalidade social de

Repercusso legal e judicial

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013. 169

JOO BATISTA DE CARVALHO NETO

170 RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013.

Вам также может понравиться