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Assessor do Juzo da 3a. Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal/RN. Ps-graduado em Direito Civil e
Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Ps-Graduando em Educao em Direito
Educacional pelas Faculdades Integradas de Jacarepagu, Rio de Janeiro/RJ.
RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013. 147
Resumen: El presente estudio tiene el objetivo de demostrar, partiendo de una anlisis de supuestos sociales y constitucionales, que la unin de personas de lo mismo sexo, llamada homoafectiva, por la moderna doctrina civilista, juega el objetivo social de una verdadera entidad
familiar. Presentando la evolucin de las entidades familiares, durante el curso de la historia humana, explica que el avance de las interacciones sociales no encuentra limites, siendo repelido
por las particularidades culturales. En esta configuracin, los paradigmas de constituicin y la
finalidad del crculo familiar cambiaron conforme las necesidades y ansias del ser humano. En la
actual fase de la sociedade, la afectividad (o principio de la afectividad) sigue como el nuevo paradigma de formacin de las entidades familiares. De la afectividad, vine la homosexualidad, que
en la esfera psquica inconsciente es uma forma de contestar um deseo sexual; em el contexto
racional, es la llamada opcin sexual de un individuo. La unin afectiva significa la convivncia de
personas com tal orientacin sexual volvida a la finalidad que basea la familia moderna: la constituicin de un reduto para el desarrollo de la personalidad de sus componentes. La Constituicin
Federal prev la dignidad de la persona humana como fundamento del Estado Brasileo. Tal principio, aadido a una carga de leyes constitucionales, edifica el marco normativo que constituye
la unin homoafectiva como modelo jurdico pasible de proteccin. Este trabajo es basado em
los supuestos de la pesquisa qualitativa, usando fuentes escritas (bibliogrficas y documentales),
com fundamentacin em los estudios de Silva (2006), Azevedo (2005), Bezerra (2006), Bonavides
(1996), Comparato (2007), Dias (2006) y em textos legales.
Palabras clave: Afectividad. Familia Homoafectiva. Dignidad Humana.
Abstract: This study objects to show, using the analysis of social and constitutional assumptions,
that the same sex people union, named homoaffective by the civilist modern doctrine, makes
the social goal of a true family entity. It presents the family entities evolution during the history
human way and explicits that the social interections dont found limits, being impeled by the
cultural particularities. In this way, the constitution paradigms and the goal of the family circle
changed according with the human necessities and wishes. In the current social stage, the affectivity (or affectivity principle) follows as the new paradigm of family entities generation. From
the affectivity comes the homosexuality, that is, in the unconscious psychic sphere, a form of
answering the sexual wish; in the rational context, it is the named the individual sexual option.
The homoaffective union means the people intimacy with that sexual guidance turned to the
modern family goal: the redoubt formation for the development of its component personalities.
The Federal Constitution provides the human person dignify as the Brazilian State fundament.
This principle, joined to a constitutional rules group, builds the rule outline that forms the homoaffective union as a securable juridical model. This study is based in the qualitative search
assumptions, using wrote sources (bibliographics and documentaries), basing in the studies of
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Silva (2006), Azevedo (2005), Bezerra (2006), Bonavides (1996), Comparato (2007), Dias (2006) and
legal texts.
Keywords: Affectivity. Homoaffective Family. Human Dignify.
Introduo
O propsito do texto demonstrar que a unio de pessoas do mesmo sexo, intitulada
homoafetiva pela moderna doutrina civilista, desempenha a finalidade social de uma verdadeira entidade familiar. Para tanto, desenvolveu-se uma anlise de pressupostos sociais
e constitucionais, procurando compreender a evoluo do paradigma de constituio da
famlia, buscando em estudiosos que tratam da temtica e no texto constitucional, o fundamento social e legal para a formao e proteo das famlias homoafetivas.
A evoluo das entidades familiares, durante o percurso da histria humana, explicita que o avano das interaes sociais no encontra limites e impelido pelas vicissitudes
da cultura. Nesse sentido, os paradigmas de constituio e a finalidade do crculo familiar
modificaram-se em conformidade com as necessidades e anseios mais veementes do ser
humano, durante o decorrer das eras. Saiu-se do paradigma relacionado perpetuao e
sobrevivncia da espcie (famlia primitiva, na horda), para o paradigma procriador, patrimonialista e matrimonialista (resultado final dos seguintes modelos de famlia: do cl, da
clssica, da medieval, da moderna e da contempornea).
No atual estgio de nossa sociedade, a afetividade (ou princpio da afetividade) desponta como o novo paradigma de formao das entidades familiares. Ela aspecto inerente
ao ser humano, sendo impelida por razes de ordem psico-fisiolgica, ligadas satisfao
do homem enquanto ser sexual.
O afeto seria uma das formas de manifestao, ou conformao, da energia sexual
(libido) veiculada atravs das pulses, cargas energticas oriundas do inconsciente de cada
ser humano. Conforme Jacques Lacan (apud BEZERRA, 2006, p. 95), O inconsciente a
soma dos efeitos da fala, sobre um sujeito, nesse nvel em que o sujeito se constitui pelos
efeitos do significante., sendo, portanto, uma instncia de conformao varivel do aparelho psquico de cada indivduo.
no inconsciente onde se armazena a energia sexual do ser humano, a libido. Esta,
quando voltada consecuo de determinado objetivo, torna-se o que Freud denominou,
na obra Trs Ensaios Sobre a Teoria da Sexualidade (1905), de pulso: uma carga energtica oriunda da atividade motora e do inconsciente do indivduo, impulsionada supresso
de um estado de tenso, reinante na fonte pulsional (o inconsciente). Mais especificamente,
nas palavras de Marchesini (2007, p. 01):
A pulso, termo freudiano, algo anlogo ao instinto nos animais e, constitui o ncleo do inconsciente. Tanto a pulso nos seres humanos quanto
os instintos nos animais se manifestam no corpo vivo, biolgico, com
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A pulso tem natureza sexual e normalmente visa satisfao de alguma necessidade ou desejo dessa categoria, sendo impelida de forma vulcnica sobre o indivduo. Nesse
diapaso, o afeto corresponde a um dos destinos da pulso desvirtuada de sua meta ordinria, uma das variadas formas de converso do desejo sexual insatisfeito.
Na materializao de suas formas, a afetividade consiste numa ao social voltada a
satisfazer uma necessidade referente ternura, ao gozo, amizade, felicidade contemplativa, descarga de afetos em geral. Nas palavras de Max Weber (1991, p. 15),
O comportamento estritamente afetivo est, do mesmo modo, no limite ou alm daquilo que ao conscientemente orientada pelo sentido;
pode ser uma ao desenfreada a um estmulo no-cotidiano. Trata-se
de sublimao, quando a ao afetivamente condicionada aparece como
uma descarga consciente do estado emocional: nesse caso encontra-se
geralmente (mas nem sempre) no caminho para a racionalizao em
termos valorativos ou para a ao referente a fins, ou para ambas.
Da afetividade decorre a homossexualidade, que na esfera psquica inconsciente tosomente correspondente a uma forma de atendimento ao desejo sexual; no mbito racional,
configura a chamada opo sexual de um indivduo. A unio homoafetiva significa a convivncia de pessoas com tal orientao sexual, voltada finalidade que respalda a famlia
moderna: a constituio de um reduto para o desenvolvimento da personalidade de seus
componentes.
A Constituio Federal prev a dignidade da pessoa humana como fundamento do
Estado Brasileiro. Tal princpio, unido outra gama de normas constitucionais, edifica o
arcabouo normativo que constitui a unio homoafetiva como modelo jurdico passvel de
proteo. Este albergue completa-se na evidncia desta unio exercer a finalidade social de
uma entidade familiar.
Tal circunstncia no podia mais ser ignorada ou negada, posto que se insere, claramente, no novo ideal constitucional: a proteo da pessoa humana em todos os seus aspectos. Fazendo referncia a estas ideias, Pereira (2004, p. 4) atesta que:
Novo referencial se apresenta nos estudos do Direito Civil descaracterizando a excessiva preocupao pelas relaes patrimoniais. Neste aspecto
destaque-se a proposta de Gustavo Tepedino, ressaltando que ao eleger a
dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, e subordinar as relaes jurdicas patrimoniais a valores existenciais, consegue
assim despatrimonializ-las: os institutos do Direito Civil tm proteo
condicionada ao atendimento de sua funo social, cujo contedo definido fora da rbita patrimonial.
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Destarte, a finalidade social (ou funo social) da nova famlia contempornea consiste em favorecer o desenvolvimento integral da personalidade humana. Assim, o exerccio
dessa finalidade pela unio homoafetiva suscita o dever do aplicador do direito de reconhec-la como entidade familiar.
vez, uma fisiologia misteriosa. Nada daquilo que ele , no fim das contas,
escapa sua sexualidade. Ela est presente nele todo: subjacente a todas as
suas condutas, j que ela o princpio do insidioso e infinitamente ativo
das mesmas; inscrita sem pudor na sua face e no seu corpo j que um
segredo que se trai sempre. -lhe consubstancial, no tanto como pecado
habitual, porm como natureza singular.
A homossexualidade est presente na sociedade desde os tempos mais antigos, estando inserida em instituies militares e religiosas, sendo at mesmo considerada premissa
em determinadas culturas, como a grega da antiguidade. Desta feita, a sociedade no pode,
simplesmente, neg-la ou repudi-la. Conforme j mencionado, qualquer ser humano, para
satisfazer suas pulses, pode manifestar um desejo afetivo por algum, at do mesmo sexo,
desde que a conformao de sua psique esteja pronta para aceitar tal manifestao.
Assim sendo, o ser humano, como ser desejante que , passvel de pulses e, dessa
forma, passvel de ter seu desejo focado num indivduo de mesmo sexo. Para isso, basta
apenas que o sujeito tenha seu inconsciente moldado nesse sentido, pois o desejo homossexual no desejo inato da sexualidade humana, sendo este formatado dentro de um meio
cultural com as ressonncias da prpria civilizao, podendo ser retratada conforme os
estgios da cultura. (BEZERRA, 2006, p. 172).
Nesse contexto, tambm vale salientar que a Medicina j identificou o homossexualismo como enfermidade, tendo a Classificao Internacional de Doenas CID, inicialmente, a ela se referido como desvio ou transtorno sexual. Em 1995, a CID-10 classificou-a
como Transtornos de Preferncia Sexual (F65). Quase vinte anos aps, retiraram-lhe o
sufixo ismo, referente designao de doenas e lhe acrescentaram o sufixo dade, significante de modo de ser (DIAS, 2006, p. 37). A despeito dessas classificaes, consoante
lvaro Villaa Azevedo, [...] desde 1991, a Anistia Internacional considera violao dos
direitos humanos a proibio da homossexualidade. (2005, p. 12).
Com o passar do tempo, contudo, a discusso em torno da sexualidade ganhou mais
notoriedade. O impulso em prol da expresso sexual, oriundo das dcadas de 60 e 70, favoreceu a uma abordagem em torno das outras possibilidades de relacionamento afetivo
humano. Nas culturas mais avanadas, o preconceito e a segregao social ruam diante de
um entendimento mais humanitrio e maduro acerca da homossexualidade. O termo gay
passa a significar uma bandeira em prol da liberdade e do autoconhecimento. No cume dessa evoluo scio-cultural, resta institudo, em 28 de junho de 1969, o Dia do Orgulho Gay.
A luta, no entanto, no se findou. Como asseverado anteriormente, a raiz do preconceito notoriamente forte e profunda, servindo de justificativa para continuar-se lutando
pelo direito a uma existncia digna. No dizer de Von Ihering, tal batalha Constitui um
dever do titular do direito para consigo mesmo, pois representa um imperativo de autodefesa moral; e representa um dever para com a comunidade, pois s por meio de tal defesa o
direito pode realizar-se. (2002, p. 39).
Como cedio, a homossexualidade ainda no integralmente aceita, mesmo no
ordenamento jurdico persistem lacunas no tocante a algumas situaes que a respeitam.
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Bem, assim ocorre na rbita da Carta Magna que, ao tratar da famlia, continuou ligada
ao retrgrado paradigma matrimonialista e procriacionista, omitindo-se em reconhecer
expressamente a unio homoafetiva como relao familiar.
A despeito disso, conforme assinala o Ministro Humberto Gomes de Barros (2007,
p. 02), o homossexual no cidado de segunda categoria. A opo ou condio sexual
no diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. A Constituio deve
ser interpretada em seu conjunto, levando-se em conta suas bases e sua historicidade. Se a
Lei Maior erigiu como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade
da pessoa humana, significa, na forma mais simplria de interpretao, que os direitos atinentes ao desenvolvimento do homem enquanto ser humano havero de receber proteo
especial. Segundo refere Bobbio (2004, p. 25),
[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos
histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de
modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
Nessa trilha, sendo o homem tambm movido por necessidades afetivas e sexuais, havero de ser construdos meios para atend-las. Nesse contexto em que se trata de interaes
intersubjetivas, novas relaes sociais representaro a materializao desses meios, posto
que a afetividade construo cultural, que se d na convivncia [...] (LOBO, 2007, p. 3).
Dessa maneira, sendo tambm formado em razo da afetividade o novo paradigma
de formao da famlia, a unio homoafetiva encontra-se englobada pela cultura, havendo,
portanto, de figurar no seio das normas referentes mencionada instituio social. Quanto
a esta problemtica, Foucault (1997, p. 102) considera:
No se deve entender a famlia, em sua forma contempornea, como uma
estrutura social, econmica e poltica de aliana, que exclua a sexualidade
ou pelo menos a refreie, atenue tanto quanto possvel e s retenha dela
as funes teis. Seu papel, ao contrrio, o de fix-la e constituir seu
suporte permanente. Ela garante a produo de uma sexualidade no homognea aos privilgios da aliana, permitindo, ao mesmo tempo, que os
sistemas de aliana sejam atravessados por toda uma nova ttica de poder
que at ento eles ignoravam. A famlia o permutador da sexualidade
com aliana: transporta a lei e a dimenso do jurdico para o dispositivo
da sexualidade; e a economia do prazer e a intensidade das sensaes para
o regime da aliana.
Por tal circunstncia, denotam-se os aspectos da evoluo do Direito, os quais, baseados em novas necessidades e exigncias da vida em comum, evidenciam que a unio
homoafetiva constitui relao social apta a uma normatizao (especfica ou pela interligao de normas) que lhe faa figurar entre as formas de entidade familiar, consagradas pelo
ordenamento jurdico.
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e aplicao das normas constitucionais. Esta ltima classificao a majoritria na doutrina e coaduna com os objetivos da moderna interpretao da Constituio, a qual, no
entendimento de Bonavides (1996, p. 434), redunda:
[...] na busca do sentido mais profundo das Constituies como instrumentos destinados a estabelecer a adequao rigorosa do Direito com a
sociedade; do Estado com a legitimidade que lhe serve de fundamento; da
ordem governativa com os valores, as exigncias, as necessidades do meio
social, onde essa ordem atua dinamicamente, num processo de mtua reciprocidade e constantes prestaes e contraprestaes, caractersticas de
todo sistema poltico com base no equilbrio entre governantes e governados.
A dignidade da pessoa humana pertence ao mbito dos conceitos jurdicos indeterminados, posto que sua significao fluida, sendo necessrio para sua integrao, destarte, uma ponderao valorativa das concepes scio-culturais vigentes. Assim sendo,
o princpio em apreo no comporta uma determinao estanque e inaltervel. Conforme
assevera Garcia (2007, p. 04):
A vagueza semntica da expresso exige que ela seja integrada consoante
os influxos sociais e as circunstncias do caso concreto, fazendo que o
momento criativo termine por projetar-se no momento aplicativo e a ele
integrar-se, implicando uma ntida superposio operativa.
segundo alude ao objetivo de promover o bem de todos, com repdio a toda e qualquer
forma de discriminao.
As normas supracitadas tambm servem de norte ao tratamento da famlia, posto
que esta representa a base do Estado ao qual se atribuem os objetivos suso relatados. Segundo aponta Silva (2006, p. 107), alguns destes desideratos do Estado [...] valem como
base das prestaes positivas que venham a concretizar a democracia econmica, social e
cultural, a fim de efetivar na prtica a dignidade da pessoa humana.
Do inciso I, relevante destacar a busca pelo primado da solidariedade. Ao objetivar
construir uma sociedade guiada por tal atributo, o Estado brasileiro visa efetivar a disseminao da fraternidade professada no Prembulo constitucional, [...] em que o sentimento
de responsabilidade e apoio recprocos solidifique a ideia de comunidade fundada no bem
comum. (SILVA, 2006, p. 46).
Nessa rbita, as relaes de famlia havero de se guiar pelo sentido da solidariedade
e da cooperao, no s no sentido patrimonial, mas tambm no sentido afetivo e psicolgico, representado principalmente pela [...] participao na criao e educao, orientao
para a vida profissional, disciplina do esprito, aquisio dos bons ou maus hbitos influentes na projeo social do indivduo. (PEREIRA, 2004, p. 20).
Nesta circunstncia, tambm se impe a aplicao do ditame do inciso IV, do art.
3, da Constituio, no contexto das relaes familiares. Quando tal dispositivo expressa
a inteno de promover o bem de todos, afastadas todas as formas de discriminao, fica
consubstanciado que a busca pela felicidade haver de ser oportunizada pelo Estado, a todo
homem que viva sob sua gide.
O desenvolvimento humano no pode ser considerado completo se a felicidade no faz
parte de seu diapaso. Sendo a famlia o crculo ideal para tal desenvolvimento, nela tambm
haver de ser propagada a busca de qualquer indivduo pela felicidade. No se poder restringir a qualquer indivduo, sejam quais forem seus ideais, o direito de empreender esta luta, sob
pena de negar-lhe sua condio humana. Conforme alerta Comparato (2007, p. 540):
Para conjurarmos o risco de consolidao da barbrie precisamos construir urgentemente um mundo novo, uma civilizao que assegure a todos os seres humanos, sem embargo das mltiplas diferenas biolgicas
e culturais que os distinguem entre si, o direito elementar busca da felicidade.
Na mesma linha, integrando o arcabouo normativo que se passa a apresentar, exsurge o comando do art. 5, caput, da Lei Maior, que expressa in verbis: (BRASIL, 2006, p. 20):
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]
Destarte, sendo a famlia uma instituio social normatizada, cuja finalidade reverte
evoluo pessoal do ser humano, seu acesso e sua formao havero de ser possveis a qualquer pessoa. Forte nessa premissa, a unio homoafetiva exsurge como a forma de entidade
familiar apta (o meio apto) a concretizar e estender a igualdade de acesso famlia, para a
comunidade homossexual. Negada essa bsica premissa, [...] a igualdade passa a ser uma
farsa da elite dirigente, ao invs de ser um princpio de toda a sociedade.. (SARAIVA, 1995,
p. 44).
Esta a forma pela qual o direito igualdade est incluso no arcabouo normativo
que constitui a unio homoafetiva como modelo jurdico. , portanto, uma forma de insurreio contra a discriminao dos homossexuais, no que concerne formao familiar.
Por derradeiro, finalizando a cadeia normativa que aqui se expe, exsurge o art. 226,
da Lei Maior, que trata em especfico da instituio familiar. Este estudo incidir sobre o
entendimento que lhe confere uma interpretao excludente da hierarquizao entre as
entidades familiares e da sua limitao em numerus clausus.
O novo tratamento conferido famlia pelo art. 226, da Constituio de 1988, afastou o que se denomina de norma de excluso, que to-somente considerava legtima a famlia constituda pelo casamento, ampliando assim o mbito das entidades familiares reconhecidas pela lei.
As entidades familiares contempladas no 3 e no 4, do dispositivo supracitado,
somente ratificam a conformao do caput como norma de incluso geral de outras entidades familiares na proteo constitucional. Segundo ressalta Lbo (2007, p. 2):
No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no tocante
ao mbito de vigncia da tutela constitucional famlia. No h qualquer
referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as constituies brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo constituda pelo
casamento (art. 175 da Constituio de 1967-1969), sem substitu-la por
qualquer outra, ps sob a tutela constitucional a famlia, ou seja, qualquer famlia. A clusula de excluso desapareceu. O fato de, em seus pargrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas consequncias jurdicas, no significa que restituiu a clusula de excluso, como se
ali estivesse a locuo a famlia, constituda pelo casamento, pela unio
estvel ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos.
A interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos
situaes e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos.
A despeito de como for considerada para efeitos de sua proteo, conforme demonstrado, a unio homoafetiva j possui arcabouo normativo apto para sua definio como
modelo jurdico. Sendo de origem constitucional a base de tal conjunto normativo, h perfeita possibilidade da unio em comento ser reconhecida como entidade familiar, devendo
ser assimilada e imposta ao aparato legal infraconstitucional pertinente ao mbito das relaes familiares.
A finalidade social
Expe-se, no desenvolver deste trabalho, que a unio homoafetiva alicera-se em
bases sociais e jurdicas. Sua existncia concreta origina-se da evoluo das relaes socioculturais humanas e fundamentada em laos de afetividade. Seu arrimo legal de
fonte constitucional, sendo composto por um conjunto de normas interligado e sustentado
primordialmente pelo macroprincpio da dignidade humana, que a constitui como modelo
jurdico protegido de forma implcita e dispersa na Carta Magna.
As premissas explicitadas no decorrer deste estudo convergem no sentido de reconhecer a unio homoafetiva como entidade familiar. Entretanto, para que este reconhecimento tenha total fundamento, cumpre demonstrar que a unio em foco insere-se na rbita
da finalidade social da famlia. A unio homoafetiva deve ser apta a realizar o objetivo
comum a todo tipo de entidade familiar posto na sociedade.
Mas, ento, o que seria finalidade social? Dallari (1995, p. 19) entende que a finalidade social constitui-se de um objetivo (ou valor) capaz de atender, de forma comum, aos
anseios de toda a sociedade, considerando-se que cada ser humano completamente dife164 RIDH | Bauru, v. 1, n. 1, p. 147-170, dez. 2013.
rente do outro e, destarte, atribui valores diversos s coisas que o cercam. Dessa maneira, o
referido jurista conclui que a finalidade social haver de ser representada pelo bem comum,
o qual consiste,
[...] no conjunto de condies, incluindo a ordem jurdica e a garantia
de possibilidades, que consistem e favoream o desenvolvimento integral
da personalidade humana. Nesta ideia de integral desenvolvimento da
personalidade est compreendido tudo, inclusive os valores materiais e
espirituais, que cada homem julgue necessrio para a expanso de sua
personalidade. (DALLARI, 1995, p. 19-20).
Destarte, conforme explicitado nos captulos anteriores, a famlia atual rompeu com
o seu retardatrio modelo matrimonialista, procriacionista e patrimonialista, assumindo
a funo referente [...] realizao da afetividade e da dignidade humana, no ambiente
de convivncia e solidariedade [...] (LOBO, 2007, p. 12), isto , o aperfeioamento do ser
humano.
Diante de tal azimute, possvel vislumbrar que a unio homoafetiva cumpre a funo social de uma verdadeira entidade familiar, posto que tambm se apresenta como reduto para o desenvolvimento da personalidade humana. Ademais, estando [...] presentes
os requisitos de vida comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos
direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas
caractersticas. (DIAS, 2006, p.97), como no caso dos modelos familiares hoje reconhecidos pela Constituio.
Tal constatao nos remete ao macroprincpio da dignidade humana, o qual justifica
a necessidade de se priorizar a proteo da pessoa em todos os seus aspectos, que se refletem no desenvolvimento da personalidade e constituem o fundamento da finalidade social.
No haveria de ser diferente, pois, consoante ilustram Nery Jnior; Nery (2006, p. 118):
Esse princpio no apenas uma arma de argumentao, ou uma tbua de
salvao para a complementao de interpretaes possveis das normas
postas. Ele a razo de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar todo sistema jurdico.
Isto posto, seguindo os moldes constitucionais, a unio homoafetiva possui finalidade social de entidade familiar, servindo de ncleo fecundo para o desenvolvimento dos
aspectos mais positivos do ser humano, como a solidariedade, a ajuda recproca, a troca
enriquecedora e os laos afetivos. Um verdadeiro LAR: um Lugar de Afeto e Respeito
(FARIAS, 2007, p. 15).
O entendimento supra aludido, concludentemente, o que melhor concretiza o ideal
de se viver a Constituio, bem como, o que melhor se aproxima da Justia, enquanto [...]
tentativa renovada e incessante de harmonia entre as experincias axiolgicas necessariamente plurais, distintas e complementares [...] (REALE, 1995, p. 371).
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Neste sentido, existindo arcabouo normativo constitucional protetor da unio homoafetiva, a falta de lei expressa que a discipline no constitui bice ao seu reconhecimento
como entidade familiar.
A principal tentativa de legislar acerca do tema em anlise deu-se em 1995, quando
a ex-deputada Marta Suplicy apresentou o Projeto de Lei n 1.151/95, que visava disciplinar
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a unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Posteriormente, o Deputado Roberto Jefferson,
relator do Projeto, alterou sua denominao para parceria civil registrada. Ocorre que,
em virtude da constante resistncia conservadora, o referido Projeto, mesmo estando em
plenrio, ainda no foi submetido votao (DIAS, 2006, p. 101-102).
A estagnao do Projeto de Lei em aluso, no entanto, no impediu que a repercusso do tema chegasse s portas do Judicirio. Inicialmente, as demandas envolvendo as
unies homoafetivas eram resolvidas na nfase ao carter patrimonial da relao, conferindo-lhes o mesmo tratamento das sociedades de fato, em razo da ausncia de amparo
legal especfico. Contudo, atualmente renovada a prevalncia do ideal de valorizao do
ser humano, com fundamento no macroprincpio constitucional da dignidade humana, a
jurisprudncia de vanguarda, em especial no mbito dos Estados, j vinha reconhecendo os
efeitos jurdicos resultantes das unies homoafetivas2.
Essa tendncia para o tratamento judicial do tema em questo continuava a se disseminar, pois conforme atesta lucidamente o Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis
(2001, p. 2):
No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies
entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados
dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, so
realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatria.
Destaque-se, nessa linha, que, no ano de 2011, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277 e da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental n 132, colocou termo celeuma, reconhecendo a unio estvel
homoafetiva. As aes em apreo tiveram como relator o ministro Ayres Britto, cujo voto
conduziu-se no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal para excluir
qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o reconhecimento da
unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Acompanharam este posicionamento os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes,
Marco Aurlio, Celso de Mello e CezarPeluso, bem assim as ministras Crmen Lcia Antunes Rocha e Ellen Gracie.
A linha de entendimento ora epigrafada evoca a funo mais nobre do Direito: a
de instrumento de proteo da sociedade. Somente com um Judicirio em sintonia com a
realidade, que se poder obter a efetiva proteo visada pela lei.
To crescente era a relevncia do tema, que as demandas que o envolviam logo alcanaram a anlise do STJ. Confira
os seguintes arestos: Recurso Especial n 238715-RS, Recurso Especial n 395904-RS e Recurso Especial n 974574RS (matria previdenciria); e Agravo de Instrumento n 511096-RS (fixando a competncia das Varas de Famlias
no julgamento da dissoluo da sociedade de fato, baseada na unio homossexual).
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Consideraes finais
Como observado, a unio homoafetiva configurada ao longo da histria encontra
arrimo sociocultural, constituindo assim uma forma de conduta humana, que representa,
com fundamento no princpio da afetividade, uma forma de entidade familiar.
Seu modelo jurdico est consubstanciado em um conjunto interligado de normas
de ndole constitucional alicerado, sobretudo, no princpio da dignidade humana, que
identifica sua proteo como relao social de configurao familiar.
Diante disto, a unio homoafetiva, por prover condies ao desenvolvimento da personalidade humana, estabelecendo-se como um reduto subsistncia do amor e respeito
entre seus componentes, constitui-se como uma verdadeira entidade familiar, implcita e
explicitamente protegida e reconhecida em normas constitucionais interligadas e legislao
infraconstitucional.
Desta feita, sendo o Judicirio um dos campos onde desguam as aspiraes sociais,
ele teve que assegurar mais esse brado da sociedade, atribuindo unio homoafetiva, seu
reconhecimento como entidade familiar.
O julgador, nesta nobre tarefa, como todo cientista, deve afastar anlises moralsticas
ou preconceituosas acerca da vida dos jurisdicionados, havendo de ater-se efetivao das
normas. Somente dessa maneira ser realmente consagrado o valor da dignidade humana e
vivenciada a Constituio; somente dessa maneira existir uma sociedade justa; e somente
dessa maneira ser protegido o maior objetivo da humanidade: a busca pela felicidade.
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