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1 TEMA-PROBLEMA
A probidade um princpio norteador das condutas dos agentes pblicos ao lado de
outros princpios basilares que regem a Administrao Pblica, elencados no artigo 37 da
Constituio da Repblica de 1988 CR/1988.
A inobservncia do princpio da probidade resulta na improbidade administrativa
prevista na CR/1988 em seu artigo 37, 4 regulamentado pela Lei n 8.429/1992 Lei de
Improbidade Administrativa-LIA que traz em seu texto, nos artigos 9, 10 e 11 as condutas
que constituem atos de improbidade administrativa.
Nesse sentido, Wallace de Paiva Martins Jnior ressalta:
A probidade administrativa tem a funo instrumentalizadora da moralidade
administrativa e, no aspecto repressivo, significa a imoralidade administrativa
qualificada ou agravada pelo resultado, que pode ser qualquer uma das trs espcies
indicadas na Lei Federal n. 8.429/92 (Martins Jnior, 2002, p. 111)
est sendo aplicada aos gestores das entidades do terceiro setor, bem como aos agentes
pblicos responsveis pelos repasses de recursos pblicos a estas entidades parceiras.
Sero estudadas as parcerias entre a Unio e as entidades qualificadas como
Organizaes Sociais, disciplinada no mbito federal pela Lei n 9.637/1998, as Organizaes
da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP regidas pela Lei n 9.790/1999, bem como
as entidades de utilidade pblica de que trata a Lei n 91/1935.
Assim, o Estado, ao firmar parcerias com as pessoas de direito privado fomenta a
atividade do terceiro setor com transferncias de recursos pblicos, cesso de bens ou de
servidores, que por sua vez, devem ser aplicados ou utilizados na realizao das metas e
objetivos propostos pela entidade.
Nesse contexto, se o Poder Pblico repassa recursos para entidades do terceiro setor,
deve para isso obedecer a critrios legais, alm de submet-las a fiscalizao. O mesmo deve
ocorrer com a entidade parceria.
Deve-se salientar que, por se tratar transferncia de recursos oriundos do Poder
Pblico, o controle e a fiscalizao so imprescindveis, tanto no que tange ao ente que
fomenta, quanto ao recebedor que os administra. Desta forma, tanto o Estado, quanto as
entidades do terceiro setor esto sujeitos Lei de Improbidade Administrativa, que elenca no
artigo 11 os sujeitos ativos e passivos. Assim, conforme o que menciona citado dispositivo, as
entidades que recebem subveno, benefcio ou incentivo fiscal ou creditcio de rgo
pblico, qualquer que seja o montante, podero ser igualmente atingidos pelos atos de
improbidade administrativa.
Assim, depreende-se que este artigo especifica quem deve praticar a conduta, e em
detrimento de quem a conduta deve ser praticada para que se configure improbidade
administrativa.
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual,
sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de
improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou
creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a
sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. BRASIL. Lei 8.429, de 2 de
junho de 1992, que Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito
no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d
outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm. Acesso em: 10 de
janeiro de 2012.
A LIA abrange os gestores das entidades do terceiro setor, visto que, tendo recebido
recursos pblicos e/ou cesso de bens pblicos e de servidores, deve necessariamente utilizlos para a realizao das necessidades sociais e, empreg-los com responsabilidade e
transparncia. Nesse contexto, nota-se a incidncia da Lei de Improbidade Administrativa no
que se refere ao ente que transfere os recursos para entidades do terceiro setor, bem como a
entidade beneficiada com o recebimento dos recursos pblicos.
Nesse enfoque, cumpre analisar se a Lei de Improbidade Administrativa tem sido
aplicada nas condies destacadas, e at que ponto ela tem sido efetiva quando se diz respeito
ao terceiro setor.
Diante do exposto, esta pesquisa desenvolver-se- a partir das seguintes indagaes:
A Lei de improbidade Administrativa tem sido aplicada aos gestores das entidades do terceiro
setor, bem como aos agentes pblicos que firmem ajustes administrativos com previso de
repasse de recursos e/ou cesso de bens e de servidores? O controle externo exercido pelo
Poder Judicirio, por intermdio da ao de improbidade administrativa? Sendo esse controle
exercido, mecanismo eficaz para a fiscalizao das parcerias do setor pblico com as
entidades do terceiro setor?
1.2 Hipteses
As entidades que integram o terceiro setor tm o escopo de desenvolver servios
de interesse pblico, e diante disso, obedecer ao termo de parceria, ajustado com o Poder
Pblico no caso da OSCIP, o contrato de gesto na OS, e os convnios nas entidades de
utilidade pblica. Supe-se que somente com uma ampla publicidade dos atos de repasse de
recursos pblicos, cesso de bens e de servidores, bem como da aplicao desse fomento
pelas entidades recebedoras, possibilitando a atuao efetiva e impessoal dos mecanismos de
controle interno e externo, ser possvel que os atos de improbidade cheguem ao
conhecimento do Poder Judicirio, permitindo que a Lei de Improbidade Administrativa seja
aplicada aos gestores das entidades do terceiro setor, bem como aos agentes pblicos
responsveis pelo repasse de recursos e/ou cesso de bens e de servidores a essas entidades.
Considerando a baixa incidncia de aes de improbidade contra gestores de
entidades do terceiro setor e agentes pblicos, supe-se que isso se d, entre outros fatores,
em funo da ineficincia do controle judicial.
medida que o controle externo for de fato exercido pelo Poder Judicirio por
intermdio da ao de improbidade administrativa, tornar mais eficaz a fiscalizao das
parcerias do setor pblico com as entidades do terceiro setor. vlido salientar que a
efetividade desse controle alm de ter o poder de reprimir, pode inibir a prtica de atos de
improbidade administrativa.
1.3 Objetivo geral
Demonstrar a incidncia, o mbito de abrangncia e a eficcia da Lei de Improbidade
Administrativa, referente aos atos dos gestores das entidades do terceiro setor e aos atos dos
agentes pblicos responsveis pelo fomento s atividades dessas entidades.
1.4 Objetivos especficos
Demonstrar a pertinncia e necessidade de aplicao da Lei de Improbidade
Administrativa aos gestores das entidades do terceiro setor, fomentadas pelo Poder Pblico;
Destacar a atuao dos mecanismos de controle interno e externo no sentido de
fiscalizar a conduta dos gestores das entidades do terceiro setor;
Apontar a eficcia/ineficcia do controle externo exercido pelo Poder Judicirio,
por intermdio da ao de improbidade administrativa, em face das entidades do terceiro
setor;
Identificar a existncia de decises do Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, no perodo compreendido entre os anos de 2000 a 2011, reconhecendo a aplicao da
LIA s entidades do terceiro setor e aos entes repassadores de recursos pblicos.
1.5 Justificativa
O interesse em desenvolver o tema proposto surgiu do fato de inexistir estudos
especficos no sentido de demonstrar a aplicabilidade e eficcia da Lei de Improbidade
Administrativa aos gestores do terceiro setor, bem como aos agentes pblicos responsveis
pelo repasse de fomento a essas entidades.
Depreende-se que a incidncia da Lei de Improbidade Administrativa ao terceiro setor
da mais significativa importncia, sendo possvel notar que a referida lei pode incidir
quando houver repasses de subvenes sociais sem lei especfica e sem observar a Lei de
Diretrizes Oramentria - LDO e a Lei 4.320/1964. A improbidade tambm pode estar
presente quando as doaes ao terceiro setor tenham sido feitas ilegalmente, bem quando
ocorrer fraudes na realizao e nas dispensas de licitaes. No pode se esquecer que muitas
vezes essas entidades so utilizadas como comits eleitorais, com uso dos recursos pblicos
nas atividades de campanha eleitoral.
Faz-se importante destacar a necessidade de observar os requisitos para a renncia
fiscal do Poder Pblico, sob pena de enquadrar a entidade que inobserv-los nas sanes da
Lei de Improbidade Administrativa em funo de causar dano ao errio.
Diante de todas essas possibilidades, e pelo fato do terceiro setor, que importante na
realizao dos interesses da sociedade, marcado por acertos e desacertos, estar perdendo a
credibilidade diante de tantos escndalos noticiados envolvendo as organizaes no
governamentais, faz-se importante discutir acerca da incidncia, abrangncia, aplicabilidade e
eficcia da LIA a este relevante setor, colaborador da Administrao Pblica.
Diante da imprescindibilidade das entidades do terceiro setor, torna-se salutar resgatar
a credibilidade do sistema, visto que este bom e o Estado necessita de apoio; mas o que no
pode continuar ocorrendo so os repasses de dinheiro pblico, cesso de bens e de servidores
sem critrios justos e razoveis, e a ineficincia e ausncia de efetividade dos mecanismos de
controle existentes que afastam o terceiro setor da incidncia da Lei de Improbidade
Administrativa.
2 REFERENCIAL TERICO
Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves (2004, p. 119) destacam que probidade,
assim significa retido de conduta, honradez, lealdade, integridade, virtude e honestidade.
Nesse enfoque, Carvalho Filho (2007, p.54) preceitua que o princpio da probidade
na sua viso o primeiro e talvez o princpio mais importante dos deveres do administrador
pblico e que a atuao deste deve pautar-se pelos princpios da honestidade e moralidade,
seja em face dos administradores, seja em face dos administrados, seja em face da prpria
Administrao.
Waldo Fazzio Jnior (2003, p. 51) salienta: Improbidade palavra derivada do latim
improbitate, significando falta de probidade, desonestidade e desonradez.
Wallace Paiva Martins Jnior define improbidade:
Improbidade administrativa, em linhas gerais, significa servir-se da funo pblica
para angariar ou distribuir proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou
imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com violao aos princpios e
regras presidentes das atividades na Administrao Pblica, menosprezando os
deveres do cargo e a relevncia dos bens, direitos, interesses e valores confiados
sua guarda, inclusive por omisso, com ou sem prejuzo patrimonial. (MARTINS
JNIOR, 2009, p. 113)
Assim, nesse sentido vlido salientar que improbidade decorre de uma conduta que
fere a moral, os preceitos ticos. Ela ocorre em funo da inidoneidade, deslealdade,
desonestidade do agente pblico. possvel notar que ser probo ser honesto, demonstrando
que a improbidade ocorre quando h inteno, m-f, dolo na manifestao da vontade do
agente.
Cumpre-se destacar, uma vez que se estuda a improbidade no terceiro setor, que este
se representa pelas organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos que tem ou deveriam
ter como premissa o desenvolvimento de aes voltadas para o interesse pblico, seja de
cunho cultural, assistencial ou de cidadania.
Maral Justen Filho (2008, p. 203), sabiamente leciona: O terceiro setor integrado
por sujeitos e organizaes privadas que se comprometem com a realizao de interesses
coletivos e a proteo de valores supra-individuais.
Jos dos Santos Carvalho Filho ainda destaca:
Alm de associao de pessoas exclusivamente da Administrao Pblica, o Estado
pretende modernizar-se atravs da possibilidade de executar os servios pblicos
pelos regimes de parceria, caracterizados pela aliana entre o Poder Pblico e
entidades privadas, sempre com o objetivo de fazer chegar aos mais diversos
segmentos da populao os servios de que esta necessita e que, por vrias razes,
no lhe so prestados. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 303)
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Um ponto marcante reside no fato de que as OSCIPs esto sujeitas a princpios que
caracterizam a atividade administrativa (art. 4, I), ainda que se reconhea que o
silncio da lei das organizaes no significa que tais caractersticas no se apliquem
a elas. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 208)
Nesse contexto, para se chegar ao foco desta pesquisa, que consiste em demonstrar a
incidncia, abrangncia e eficcia da Lei de Improbidade Administrativa Lei 8.429/92, aos
gestores das entidades do terceiro setor e aos agentes pblicos responsveis pelo fomento s
atividades dessas entidades, torna-se necessrio fazer uma anlise da referida Lei, mais
precisamente do seu artigo 1, que traz os sujeitos ativos e passivos de improbidade.
Assim, vale destacar que os sujeitos passivos esto elencados no artigo 1 da Lei
8.429/92, merecendo ser analisado para que possamos identificar a presena das entidades do
terceiro setor:
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou
no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de
empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do
patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico.
Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou
11
incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja
criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes
casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos
cofres pblicos. (Grifos nossos)
Andrea Nunes (2006, p. 162), ainda ressalta: Os tipos elencados nos arts. 9, 10 e 11
da Lei de Improbidade so, como se sabe, exemplificativos. Entretanto, interessante observar
que muitos deles ilustram situaes que podem ocorrer com freqncia nas relaes entre o
Estado e o Terceiro Setor.
Emerson Garcia leciona acerca da identificao do sujeito passivo:
Como se consta, a identificao do sujeito passivo deve preceder prpria anlise da
condio de agente, pois somente so considerados atos de improbidade, para os fins
da Lei n. 8.429/92, aqueles praticados em detrimento:
a) Da administrao direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, dos Municpios ou do Distrito Federal;
b) De empresas incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao
ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do
patrimnio ou da receita anual; e
c) Do patrimnio de entidade para cuja criao o errio haja concorrido ou concorra
com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, ou que receba
subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico. Partindo-se
da concepo subjetiva adotada pelo art. 1 da Lei de Improbidade, o substantivo
administrao abrange o conjunto de pessoas jurdicas que desempenhem uma
atividade de natureza pblica, quer seja de forma direta, quer seja de forma indireta,
isto independentemente da atividade finalstica prpria do poder do qual emanem
(Legislativo, Executivo e Judicirio) ou do lugar que ocupem na organizao do
sistema federativo. (GARCIA, 2004, p.3)
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privadas sem fins lucrativos, parece estar distante do limite excessivo ao exerccio do poder
discricionrio dos gestores pblicos. Ao contrrio, tal controle incipiente.
Nesse enfoque, vale dizer que aprofundar o estudo da improbidade administrativa no
terceiro setor imprescindvel no sentido de possibilitar um maior controle das aes das
entidades que compem esse setor, e, sobretudo inibir as prticas imorais, irresponsveis e
mprobas, j que somente com um controle impessoal, eficiente e efetivo possvel controlar
e inibir a prtica desses atos, e possibilitar a aplicabilidade da lei s entidades que estiverem
em dissonncia com os preceitos do referido diploma normativo. Essas aes permitem tornar
mais eficaz, o controle externo realizado pelo Poder Judicirio, por intermdio da ao de
improbidade administrativa.
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3 METODOLOGIA
O trabalho a ser desenvolvido adota como vertente dogmtico jurdica, utilizando-se
pesquisa exploratria e descritiva, tendo como objetivo de estudo demonstrar a incidncia,
abrangncia, aplicabilidade e eficcia da Lei de Improbidade Administrativa s entidades do
terceiro setor, e aos entes que fomentam essas entidades.
Ser utilizada a pesquisa bibliogrfica com a anlise de fontes primrias e
secundrias, compreendendo o estudo de leis, doutrina e demais publicaes sobre o tema.
Destaca-se a utilizao de jurisprudncia, j que se pretende demonstrar a
eficcia/ineficcia do controle externo exercido pelo Poder Judicirio, por intermdio da ao
de improbidade administrativa, em face das entidades do terceiro setor. Assim, ser feito um
estudo mais aprofundado de decises do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, do
perodo de 2000 a 2012 que reconhecem a aplicao da LIA aos gestores dessas entidades.
Desse modo, torna-se fundamental a utilizao do mtodo dialtico, uma vez que
sero demonstradas diversas posies sobre o assunto proposto na tentativa de se chegar a
uma concluso.
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4 CRONOGRAMA
O perodo de desenvolvimento do trabalho ser de fevereiro a outubro de 2012.
FASES
Fev.
Mar.
Abr.
Anlise bibliogrfica
Fichamento e leitura
Redao da 1 verso
x
x
do trabalho
Correo pela
orientadora
Reviso do texto
Verso final e entrega
Maio Jun.
x
x
Jul.
Ago.
Set.
Out.
x
x
x
x
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