DIREITO PENAL DEFENSORIA E PROCURADORIA

1. ESCOLAS PENAIS
A. ESCOLA CLSSICA: Beccaria; Carra; Fewerbach
1 Tem como inspirao o antropocentrismo e racionalismo dos iluministas. O
ser humano busca as verdades na sua prpria razo.
2 Mtodo Abstrato e Dedutivo
3 Mtodo do Livre-arbtrio
4 Pena: um castigo, proporcional ao mal feito
B. ESCOLA POSITIVA: Lombroso (mdico determinismo biolgico) (lombroso com
seu homem criminoso); Ferri (determinismo sociolgico); Garfalo (determinismo
misto)
1 Inspirao nas cinciasexperimentais, nas relaes de causa e efeito.
2 Mtodo do Determinismo
3 Mtodo da Sano- Medida para segurana social, durao indeterminada.

2. MOVIMENTOS DE POLTICA CRIMINAL

A. MOVIMENTO DE LEI E ORDEM:
Prevalncia do interesse coletivo, em detrimento do direito individual. A ideia
de democracia pela vontade da maioria.
Crticas:
- prevalncia da vontade da maioria levou a 2 Guerra Mundial
- aumento das foras de represso e controle geogrfico do crime
B. MOVIMENTO DIREITO PENAL DO INIMIGO: nascido na Alemanha pelo
escritor Jacobs que dizia que a sociedade devia ser dividida entre cidado e o
inimigo.
Velocidades do Direito Penal:
- tradicional: altas penas e altas garantias
- consensual: baixas penas e baixas garantias
- inimigo: altas penas e baixas garantias
Crticas principais:

- absoluta insegurana e arbtrio sobre quem o inimigo (escolha arbitrria do

inimigo)
- desrespeito a universalidade dos direitos humanos
- retorno ao direito penal do autor: pune a pessoa pelo que ela , e no pelo que
ela fez.
C. MOVIMENTO GARANTISMO: vem da obra do Ferrajoli (Direito e Razo)
Mantras do Garantismo:
-Diminuio da pena: o Direito Penal s se legitima enquanto instrumento de
diminuio da violncia
- o Estado no se restringe a diminuir a violncia na comunidade, mas sim
diminuir toda a violncia, inclusive a Estatal (Direito Penal)
- Proteo ao oprimido: quem o oprimido? No momento do crime, a
vtima. No momento do processo o ru. No momento da execuo o preso.
Axiomas do Garantismo: bases mnimas para que possa compreender o
garantismo.
1 No h crime sem lei
2 No h pena sem crime
3 No h lei penal legtima sem necessidade (p. da necessidade da pena)
4 No h necessidade sem leso
5 No h leso penalmente relevante sem conduta
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No h conduta penalmente relevante sem culpa (p. da
7
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responsabilidade subjetiva)
No h culpa penal sem jurisdio, sem o devido processo legal.
No h devido processo legal sem acusao
No h acusao sem provas (nus da prova)
No h provas sem defesa (ideia da ampla defesa e contraditrio)

D. MOVIMENTO ABOLICIONISMO: h duas vertentes, a europeia a norteamericana.

A vertente EUROPEIA do Hulsuan.
Qual a melhor no se sabe. Mas qual a pior, sabe. Lembrar na metfora da
repblica de estudantes na qual a soluo penal se mostra inadequada. Outras
solues podem ser propostas com a mesma ou maior eficcia.
Crticas do Hulsuan:
1 O sistema penal seletivo e discriminatrio. Imagine que voc
filhinho de papai e porta drogas, mas nunca foi alvo de revista. Pode-se
dizer que o sistema seleciona quem quer pegar.

2 O sistema penal estigmatizante e crimingeno.

3 A cifra negra (imenso contingente de crimes que no chega ao controle
oficial) impede estatsticas confiveis e, por consequncia qualquer
controle racional da criminalidade.
3. PRINCPIOS DE DIREITO PENAL

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS? Ensina Paulo Queirs que os Princpios de

Direito Penal esto expressos e explcitos na CF. Os implcitos decorrem logicamente dos
valores e do tipo de estado que a CF consagra.

A. PRINCIPIO DA CULPABILIDADE (princpio implcito): Decorre da

proteo constitucional a dignidade da pessoa humana.
Dignidade humana: se refere ao gnero humanidade.
Dignidade da pessoa humana: ensina Jorge Miranda que dignidade da pessoa
humana se refere ao indivduo. Todo indivduo carrega em seu ser a
dignidade devida ao gnero.
A CF diz dignidade da pessoa humana.
Formula instrumento de KANT: O homem o fim de todas as coisas. No
pode ser um meio para o fim.
O princpio da culpabilidade no mbito penal tem ao menos dois sentidos
consagrados:
1 Vedao da Responsabilidade Objetiva: no pode ter crime sem dolo ou
culpa.A punio sem dolo ou culpa no tem fundamento racional, no
tem comunicao. Alm disso, por usar o condenado como meio a
satisfazer anseios de punio viola sua dignidade. Roxin (penalista)
chama o p. da culpabilidade de P. da Excluso do Acaso
2 Proporcionalidade da Pena: a pena desproporcional usa o condenado
como meio de intimidao violando sua dignidade. Obs.: Bittencourt
arrola tambm a culpabilidade no sentido de reprovabilidade (estrutura
do crime).
B. P. DA HUMANIDADE DAS PENAS: Artigo 5, XLVII:

1 Sentido Positivo - A pena no pode ser pessossializadora. Pelo contrrio,

deve viabilizar a insero social.
2 Sentido Negativo Penas proscritas no Artigo 5, XLVII:
NO pode:
a) morte, salvo guerra;
b) pena carter perptuo;
c) trabalho forado ( diferente de trabalho obrigatrio) para parte da
doutrina vedado o trabalho forado assim considerado aquele proposto
mediante grave constrangimento fsico ou mental. No entanto, admite-se
o trabalho obrigatrio (artigo 39, V, LEP) que prestado sob pena de
castigos no corporais e perdas de benefcios;
d) banimento
e) pena cruel ex: presos em containers
C. P. DA INDIVIDUALIZAO DA PENA: So trs os momentos de
individualizao da pena:
1 Elaborao Legislativa.
2 Aplicao da Pena (Sentena).
3 Execuo (o bom comportamento traz benefcios e o mau
comportamento traz malefcios).
D. P. DA INTERVENO MNIMA: Deriva do modelo liberal do Estado de
Direito. O Estado deve interferir o mnimo possvel na esfera de direitos do
cidado.
No direito penal tem ao menos trs sentidos consagrados:
1 Subsidiariedade: o Direito Penal s pode ser legitimamente aplicado se
insuficiente todas as demais instncias de controle social. Para Roxin, a
subsidiariedade a concretizao da proporcionalidade como soluo
para coliso de direitos fundamentais no direito penal. S se permite o
sacrifcio da liberdade pela reprimenda penal se presentes os critrios
de proporcionalidade
2 Adequao ou Utilidade ou Idoneidade
3 Proporcionalidade em sentido estrito ou Razoabilidade
4 Fragmentariedade: o direito penal no pode se preocupar com todas as
leses ao bem jurdico. Seu limite operacional permite a tutela apenas
de partes, fragmentos. Da fragmentariedade possvel concluir que:

 S ser relevante penal a conduta ilcita nos demais ramos do

direito, ou seja, tem que ser ilcito penal em todos os mbitos.
Riscos e leses mnimas no merecem relevncia penal (p. da
insignificncia que nada mais que a face anversa da
fragmentariedade).
E. P. DA INSIGNIFICNCIA: reconhecido a mais de 15 anos no STJ. O valor
das mercadorias autoriza a aplicao do p. da insignificncia. No h critrio
rgido, pois h a diminuio da sano penal. O STF quis liberdade para
explicar o p. da insignificncia.
Critrios do STF: (P-R-O-L)
1 Nenhuma Periculosidade
2 Reduzidssima Reprovabilidade
3 Mnima Ofensividade
4 Inexpressiva Lesividade
Prevalece

que

REINCIDNCIA

que

HABITUALIDADECRIMINOSAAFASTAMa insignificncia, por que a ser

alguma reprovabilidade ou mdia ofensividade.
Crtica (minoritria): a punio pela reincidncia claro Direito Penal do
Autor. No HC 104.468 o STF esclareceu ( minoritria) que a reincidncia
interfere na culpabilidade e no poderia repercutir na tipicidade sob pena de
inverso da estrutura analtica do crime.
Insignificncia e Oculta Compensatio: um entendimento que esteve no HC 97
189. A sociedade tolera pequenas infraes praticadas pelas classes mais
pobres como forma de compens-los ocultamente pela opresso e pelas
desigualdades sociais a que so submetidos. Deixa o pobre pegar a caneta, se
no pode exigir que tem direito a ela de graa
Dignidade penal do bem jurdico:
1 O bem jurdico deve ter referncia constitucional.
2 No h dignidade/relevncia penal em puras violaes morais, ou seja,
o direito penal no pode ser usado para impor padres morais.
3 No h dignidade penal na violao de meras ordenaes.
F. P. DA ADEQUAO SOCIAL: conduta socialmente adequada no pode ser
relevante penal, ou seja, uma sofisticao da imputao objetiva. O STJ diz

que cd pirata crime, mas socialmente no , pois ningum liga denunciando a

venda (HC 14783).
G. P DA OFENSIVIDADE: A ideia da proliferao dos crimes abstratos se
justifica na ps-modernidade. O homem ps-moderno no consegue controlar
tudo, como tem medo, como t preocupado com o perigo, ele antecipa e pune o
perigo. Como assim? Punir um crime de perigo abstrato est relacionado a
violao de uma norma, sem haver bem jurdico.
Caractersticas da OFENSIVIDADE em Bittencourt:
1 A conduta proibida deve ter elementos capazes de colocar em risco o
bem jurdico.
2 necessrio constatar ex post se houve risco ao bem jurdico.
3 incompatvel com os crimes de perigo abstrato nos quais o perigo
presumido e no verificado.

4. TEORIAS DO CRIME:
A. CAUSALISMO: Liszt-Beling e Radbruch ou teoria clssica ou natural-marcada
pelos idias positivistas.Tipo penal composto somente por elementos objetivos
descritivos pq so os que podem ser observado pelos sentido.incio sec.xix
Crime (ELEMENTOS)
1)fato tpico(conduta movimento corporal voluntrrio mas desprovida de
culpabilidade),
2) ilicitude
3) culpabilidade(p essa teoria dolo e culpa esto na culpabilidade)

Mtodo: o mesmo empregado pelas ciencias naturais

Tem a ideia de que cincia aquilo que se prova. O mtodo do causalismo
descrio da realidade naturalstica, assim como faz o fsico e o bilogo. Para ele,
no se pode criar nada, apenas descrever.

Relao de causa e efeito:

Relao de causa e efeito assim que se trabalha no causalismo, ou seja,
descrever a realidade, o que perceptvel pelos sentidos, sem nenhum juzo de
valor. Trabalha o direito penal como se trabalha uma cincia EXATA o direito
observado pelos sentidos. O que conduta tem que ser observado pelos sentidos..
Estrutura do crime:
A estrutura do crime no causalismo objetiva e subjetiva. Primeiramente analisase o que perceptvel pelos sentidos, tudo aquilo que se pode ver e depois,
partindo do que viu, que conclui o que o sujeito queria.
Parte Objetiva:
- tipicidade
- antijuricidade
Parte Subjetiva:
- culpabilidade
Crticas:Obs. Onde est a imputabilidade? A omisso descrita nesse mtodo?
No, percebe-se que h problemas para adotar o causalismo.
Concluso : pessa teoria te o tipo normal c elementos objetivos descritivos eo
tipo anormal aquele composto com elementos objetivos normativos ex. justa
causa (tem que valorar) a a toeria cai por terra.

B. NEOKANTISMO: Mezger (1930 Alemanha)

Caractersticas:
A premissa a dualidade metodolgica: as cincias do ser se valem do mtodo
emprico vale a observao e a descrio - e as cincias do dever ser do mtodo
compreensivo vale a valorao. Os dados sensveis sero organizados e
necessariamente valorados no conhecimento. Todo conhecimento ser impregnado
de juzos de valor. O homem livre pra criar as estruturas jurdicas.
Mezger resolveu o problema do causalismo que no explica conduta. Em Mezger a
culpabilidade ser o que ele quiser que seja. Mezger reconhece os elementos
subjetivos do tipo. Tambm so compreendidos os elementos normativos. Partindo
da premissa que todo conhecimento ser impregnado de juzo de valor, a tipicidade
passa a ter sentido valorativo, bem como o fato tpico, a antijuridicidade e a
culpabilidade que ganham elementos normativos.

Fato Tpico
Antijuridicidade
Culpabilidade: dolo e culpa/ imputabilidade/ exigibilidade de conduta
reversa

Grande crtica:
A falta de limites ao poder criativo do Estado na elaborao das estruturas jurdicas
permite o arbtrio, a expanso incontida do direito penal do autor, do nazismo, do
fascismo. Infelizmente, no Neokantismo ser cigano, judeu, negro, homossexual
pode ser uma conduta, pode ser um crime. Nele, o direito no tem freio e o Estado
faz o quer. Isto permitiu no mundo jurdico a exploso do direito penal do autor, do
nazismo, etc.

C. FINALISMO:Welzel (1943 Fim do Nazismo)

No Neokantismo teve juzo de valor, que no tinha na causalidade, mas faltou
limites! No Finalismo defende-se o estudo do ser em si Ideia da Ontologia.
Devem ser respeitadas as categorias a priori j concebidas por outras cincias. Tais
categorias s podem ser reconhecidas pelo direito e no criadas nem alteradas, pois
devem ser respeitadas em seu ser, tais categorias so estruturas lgico-objetivas
dadas ao direito e no construdas por ele.
Conduta/ Vida/ Pessoa existem antes ou o direito que cria? Antes, ento no pode
o direito dizer o que , pois j existe um conceito pr-concebido.
Causa existe antes ou direito que cria? Antes, ento o direito s pode reconhecer
que seu av conheceu sua av e concebeu sua me que te teve, por exemplo.
Ento o direito no cria nada? Cria a Culpabilidade, a Antijuricidade.
Crtica:
De fato, no existe um conceito pr-jurdico de vida, mas naquele momento
histrico o Funcionalismo tinha que limitar o Neokantismo.
Observaes:
- So conceitos pr-jurdicos: conduta, pessoa, causa, etc...

- Conceitos como culpabilidade e antijuricidade podem ser livremente

manipulados pelo Estado, pelo Direito.

Fato Tpico
Antijuridicidade
Culpabilidade: dolo e culpa/ imputabilidade/ exigibilidade de conduta
reversa

D. FUNCIONALIMO:
i. Roxin: Funcionalismo Teolgico ou Moderado
Critica existir apenas um conceito pr-jurdico de causa, vida, etc. Roxin, em
1970, entende que a sociedade evolui dentro de um constitucionalismo humanista
e, por isso, volta s ideias do causalismo de normativismo.
No funcionalismo todas as estruturas do direito penal conduta, nexo, tipicidade
dolo, etc. - devem ser compreendidas a partir das funes do direito penal e da
pena.
Funcionalismo Teolgico
O direito penal tem como funo a proteo subsidiria de bens jurdicos com
a valorizao das garantias individuais. Trata-se de proteo subsidiria de
bem.
um sistema aberto a consideraes empricas e poltico-criminais, ou seja, o
juiz deve pensar no reflexo poltico-criminal da sua deciso e levar em
considerao uma resposta emprica.
ii. Jakobs: Radical ou Sistmica
Funcionalismo Radical
O direito penal tem como funo a manuteno de expectativas normativas,
manuteno da estrutura social.
Jakobs despreza a noo tradicional de bem jurdico! Jakobs despreza que o
direito penal protege a vida, pois extrapola o limite dele. O direito penal apenas
protege sua expectativa de no ter sua vida/patrimnio violada/o de forma cou d.
O direito penal tem como funo manter as expectativas normativas, ou seja,
aquelas que no podem ser alteradas, mesmo quando frustradas.

Esse sistema operativamente fechado e auto-poitico (forma novas concepes

para poder us-las, ou seja, se justifica em sim, ele auto alimenta): fecha o objeto
da dogmtica na anlise normativo-funcional do direito positivo.
Em Jakobs desnecessria uma justificativa externa ao sistema, como bem
jurdico, democracia, etc. A expectativa normativa se concretiza na norma, que
merece assim toda proteo.
Ex: a expectativa do furto.
5. TEORIA DA CONDUTA:

BIPARTITE
Fato Tpico
Antijurdico

TRIPARTITE
Fato Tpico
Antijurdico
Culpvel

Damsio, Dotti

Bittencourt,

QUADRIPARTITE
Fato Tpico
Antijurdico
Culpvel
Punvel
Welzel, Basileu Garcia

Roxin,

Prado,

Regis

Zafaroni

OBS. Fato Tpico:

Tem duas estruturas essenciais e duas eventuais
Essenciais ou Presentes em todo fato tpico:
Conduta: CHAVE DE TODO FATO TPICO
Tipicidade:
Eventuais ou Presentes em alguns fato tpico:

5.1.

Nexo de Causalidade
Resultado

CAUSALISMO:
CONDUTA a modificao causal do mundo exterior perceptvel pelos sentidos e
produzida por manifestao da vontade. A mais consagrada crtica a teoria da
conduta causalstica seria no explicar a omisso. Liszt-Beling explica a omisso: a

natureza tem uma sucesso natural de eventos. A omisso deliberada que rompe tal
sucesso causa resultados e tambm perceptvel pelos sentidos.
5.2.

NEOKANTISMO: Mezger
CONDUTA dada do jeito que ordenamento der. Em Mezger o conceito de conduta
dispensvel, mas primeiramente foi adotado o conceito causalista, mas com grande
margem de manobra, pois apenas uma opo entre tantas, pois, aos poucos
gradativamente reduzida que passa a ser absorvida pelo injusto. Em Mezger a vontade
continua separada de seu contedo, ou seja, pra ter conduta tem que ser um
movimento voluntrio.
Em Mezger j tem a Culpabilidade, a Imputabilidade, o Dolo e a Culpa, a
Exigibilidade. Mas a vontade t na Conduta e no na Culpabilidade. Famoso exemplo
da vontade de puxar o gatilho que est na Conduta, diferente da finalidade dematar
que o dolo e est na Culpabilidade.

FATO TPICO: conduta, vontade

ANTIJURICIDADE
CULPVEL: imputabilidade, dolo e culpa, exigibilidade de conduta diversa
Obs. DOLO = CONSCINCIA + VONTADE + CONSCINCIA DA ILICITUDE
5.3.

FINALIMSO: Wezgel
CONDUTA o exerccio de uma atividade final: movimento corpreo humano
positivo ou negativo, consciente e voluntrio dirigido uma finalidade.
CONDUTA existe, ele (Wezgel) s reconhece e adota. WEZGEL no cria um conceito
de conduta, ele apenas escolhe e adota. H o ressurgimento da inspirao Aristotlica.
O agir humano sempre dirigido a uma finalidade. A vontade est junto com a final.
Movimento corpreo humano positivo ou negativo dirigido a uma finalidade.
A vontade est junto da finalidade ou separada? T junto. Wezgel leva o conceito de
finalidade (dolo e culpa) ao fato tpico. Na Culpabilidade vai ficar a: imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa.
CONDUTA no Funcionalismo uma CONDUTA com VONTADE e FINALIDADE,
ou seja, que tem dolo.

Como fica a CULPABILIDADE?

Perde-se o dolo e a culpa, mas permanece a conscincia da ilicitude. Nisso, cria-se o
potencial de ilicitude.
Se o movimento consciente e voluntrio dirigido a uma finalidade expresso da
conduta, o dolo que expressa tal finalidade no pode ser separado da conduta. Por
consequncia, o dolo e a culpa so transferidos da culpabilidade (neokantismo) para
o fato tpico (finalismo).
No neokantismo o dolo era normativo, ou seja, formado por: conscincia + vontade +
conscincia da ilicitude. No finalismo apenas a conscincia + vontade so levadas
como estruturas do dolo ao fato tpico, permanecendo na culpabilidade a conscincia
da ilicitude transformada por Welzel em potencial conscincia da ilicitude.

FATO TPICO: conduta, vontade, dolo e culpa

ANTIJURICIDADE
CULPVEL: imputabilidade, potencial conscincia de ilicitude,exigibilidade de
conduta diversa
Obs. DOLO = CONSCINCIA + VONTADE
5.4.

TEORIA SOCIAL DA AO:

A teoria social da ao est entre o FINALISMO e o FUNCIONALISMO.
importante conhecer a ideia do Wessel e do Josckok.
Para fins penais, o conceito de conduta deve ser restrito aos atos com relevncia
social. As manifestaes sem sentido social relevante devem ser desprezadas.
Comentrio: antecipa para o momento da conduta o juzo de adequao social.
Wessel entende que a adequao social deve ser vista na conduta e no na tipicidade.

5.5.

FUNCIONALISMO
a. TELEOLGICO: CONDUTA para Roxin toda manifestao da personalidade.
Comentrio: ser cigano pode ser conduta, sim! Mas ser que Roxin volta ao
Neokantismo? No, pois a sociedade evoluiu.

b. RADICAL/SISTMICO: CONDUTA para Jacobs a no evitao de um

resultado jurdico individualmente evitvel. Comentrio: eu tenho a expectativa de
que voc vai fazer algo, mas no faz.
6. CAUSAS DE AUSNCIA DA CONDUTA:
6.1.

Fora fsica irresistvel: aquela que se impe diretamente sobre o corpo do

sujeito determinando-o ao movimento positivo ou negativo. Comentrio:
movimento sem haver um consciente voluntrio, por exemplo, Joo pegou o brao
de Paulo e bateu em Caio.

6.2.

Ato reflexo: movimentos com origem nas bases inferiores do sistema nervoso
e que no permitem deliberao. Comentrio: no passa pela cabea, por exemplo,
espirro.

6.3.

Movimento inconsciente: no brasil entende-se que o sonambulismo afasta a

conscincia.

6.4.

Caso limite:
(a) Automatismo: o movimento treinado/repetitivo, por exemplo, frear antes da
hora quando um carro parar subitamente. Prevalece que h no automatismo um
resqucio de conscincia suficiente para justificar a existncia de conduta. Para
Roxin, o insuficiente treinamento no deixa de ser uma manifestao da
personalidade;
(b) Ao em curto circuito: o movimento imediato de reao a um choque
emocional. Comentrio: Joo compra um vaso para sua esposa. Chega em casa e
encontra sua esposa com outro. De imediato, joga o vaso no cho. Apesar das
previses de Wessel, ao em curti circuito continua a ser considerado conduta,
pois para o finalismo h um resqucio de conscincia e para Roxin uma
manifestao da personalidade. (CAI MUITO)

7. CONDUTA FINALISTA: Os momentos da AO FINAL em Welzel

Para Wezel toda ao humana tem pelo menos QUATRO MOMENTOS:
a. Antecipao e Representao do Resultado
b. Escolha dos Meios
c. Previso e Aceitao dos resultados concomitantes
d. Execuo

Obs. Por isso para Welzel difcil colocar a ao em curto circuito aqui. Por
isso que se chama de ao ciberntico.

AULA 5 EST MUDA! SEGUIR ESTUDO

ERRO DE TIPO
AULA 6 CONTINUAO DE ERRO DE TIPO
AULA 7:
EVOLUO DA ANTIJURICIDADE NA TEORIA DO DELITO:
Um fato antijurdico um fato injusto, desvalorizado. No CAUSALISMONATURALISTA (preocupado em descrever a natureza e adequ-la a modelos
formais) (Liszt-Beiling), antijuricidade uma mera categoria formal(ou seja, ver se
est na lei). Dizer que o fato antijurdico quer dizer que ele contraria a lei, ou seja,
contra a lei. No NEOKANTISMO (Mezger) todas as categorias do direito esto
impregnadas de juzo de valor, assim, a antijuricidade ela um intenso juzo de valor
negativo (desvalorizao do direito, repdio e mal visto). Aqui h situaes de
excludentes extralegais, bastando que no tenha um desvalor.
Causalismo e Neokantismo:
Fato tpico
Antijuricidade
Culpvel: dolo e culpa
No FINALISMO a antijuricidade continua impregnada de juzo de valor, mas
acrescenta a carga do injusto subjetivo/pessoal, ou seja, o dolo e a culpa passam a ser
objeto do juzo de injusto, quer dizer que sero verificados no fato tpico, sendo assim,
o dolo e a culpa podero se submeter ao juzo de ilicitude (antijuricidade).
Finalismo
Fato tpico: dolo e culpa
Antijuricidade
Culpvel
No FUNCIONALISMO TELEOLGICO (Roxin) trabalha com o injusto
subjetivo/pessoal do finalismo e o juzo de valor orientado de poltica criminal. Na
hora de falar se o fato justo ou injusto, ele estar orientado aos objetivos da poltica
criminal (dos fins do direito penal) e no a valores morais como no finalismo.
RELAO ENTRE TIPICIDADE E ANTIJURICIDADE:

Tambm segue uma evoluo. No CAUSALISMO-NATURALISTA a tipicidade

neutra (no valorada). apenas uma premissa formal da antijuricidade, mas nada diz
sobre ela. O fato de ser tpico no tem nada a ver sobre ser antijurdico. No
NEOKANTISMO (Mezger) a tipicidade a ratioessendi(razo de ser) da
antijuricidade, ou seja, todo fato tpico ser antijurdico: o injusto a antijuricidade
tipificada. Mezger no distingue a antijuricidade e a tipicidade, pois so a mesma coisa
para ele. Pensamento: por que ele injusto que ele justo. Partindo da identidade
axiolgica entre tipicidade e antijuricidade Mezger funde as estruturas no tipo total de
injusto (aglutinao de tipicidade e antijuricidade). Mezger diz que perda de tempo
falar que legitima defesa tpico, mas antijurdico, ele resume o ato como no
injusto. Tentando facilitar a operao do tipo total de injusto, seguidores de Mezger
adotam a proposta de Von Weber sobre os elementos negativos do tipo: todo tipo
incriminador traz implcito a negativa das chamadas excludentes de antijuricidade (ex:
proibido matar algum, salvo em legitima defesa). No FINALISMO(Welzel)
necessrio diferenciar tipicidade e antijuricidade. Matar uma mosca fato atpico e
por isso irrelevante do ponto de vista valorativo. Matar uma pessoa em legtima defesa
fato tpico, proibido e desvalorado a priori. Por presente a excludente de
antijuricidade ser tolerada nas circunstncias concretas. Do ponto de vista valorativo,
no se pode comparar a morte de uma mosca a morte de algum em legtima defesa.
Para o FINALISMO (Welzel) a tipicidade ratiocognoscendi da antijuricidade, ou
seja, a tipicidade tem carter indicirio da antijuricidade (Mayer). Ex: Pedro enfia faca
no peito de Joo e Mrio no assiste, mas v Joo correndo todo ensanguentado e
Pedro com a faca na mo. Diante disso, h indcios suficientes para Mrio entender
que Pedro lesionou Joo. No certeza, mas muito provvel. No se faz prova, se
faz indcio. Concluso: A tipicidade significa proibio a priori e a antijuricidade a
confirmao de tal proibio. Por isso o fato tpico provavelmente (indcio) ser
proibido. No FUNCIONALISMO (Roxin) tambm adotada a ideia da
ratiocognoscendi, ou seja, a tipicidade significa proibio a priori e a antijuricidade a
confirmao de tal proibio. A tipicidade ratiocognoscendi da antijuricidade, ou
seja, a tipicidade tem carter indicirio da antijuricidade.

EXCLUDENTES DE ANTIJURICIDADE:

Teorias que fundamentam a antijuricidade:

1 Ponderao de interesses: nas excludentes o ordenamento orienta que interesse
deve prevalecer e qual pode ser sacrificado. (majoritria)
2 Teoria do Fim: o ordenamento sempre permitir aes dirigidas a justia.
(minoritria)
Requisito subjetivo das excludentes:
A partir do Finalismo (injusto pessoal) exige-se o requisito subjetivo nas
excludentes: para ser beneficiado por uma excludente de antijuricidade o sujeito
deve conhecer a situao de fato que justifica a sua conduta.
Caso prtico: Joana quer matar seu marido. Quando a abre a porta, atinge o
indivduo que adentra com um tijolo levando-o a morte. Entretanto, o indivduo
atingido era um estuprador perigoso que rondava a regio. Isto configura legitima
defesa? No, pois o dolo e a culpa agora esto no fato tpico e no na
culpabilidade. Ento Joana no preenche o requisito subjetivo das excludentes,
pois agiu com dolo, ou seja, queria matar seu marido, e no se defender de um
possvel estupro!
O artigo 23 do CP arrola quatro excludentes de antijuricidade (legitima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de
direito).
Doutrina e jurisprudncia aceitam causas extralegais (supralegais) excludentes da
antijuricidade como o consentimento do ofendido.
Caso prtico de consentimento do ofendido: Mrio comprou um Porshe. Joo
destri o Porshe com a permisso de Mrio. injusto? No, pois no tem
desvalorizao do ato, pois houve consentimento. No entanto, h limites para isso,
por exemplo matar algum com o consentimento do ofendido.

Estado de Necessidade: coliso de interesses juridicamente protegidos em que um

ser sacrificado em prol do outro.

Requisitos:
(a) Situao de perigo atualno criada voluntariamente pelo sujeito:
Perigo atual:a lei no diz em perigo iminente ao contrrio da legitima
defesa que expressamente se refere a iminncia da agresso. Prevalece no
Brasil ser possvel o estado de necessidade por analogia bonna parte.
Crtica: o perigo traz incita a ideia de iminncia pelo que a previso seria
dispensvel;
Voluntariamente: prevalece a interpretao restritiva, ou seja, deve ser
interpretada a expresso como dolosamente. Assis Toledo interpretando
literalmente o dispositivo entende que o perigo criado por culpa tambm
afasta o estado de necessidade, pois a conduta culposa tambm
voluntria.
(b) Sacrifcio inevitvel e razovel:
Inevitvel: no podia evitar sem risco pessoal.
Razovel: sacrifcio de um bem para salvar outro de igual ou maior valor.
Se possvel, a fuga no legtimo sacrifcio. possvel salvar bem de 3,
mas neste caso deve haver interesse real ou presumido do titular.
Teorias sobre estado de necessidade:
(a) Teoria Unitria: o estado de necessidade sempre exclui a antijuricidade.
Entende-se razovel o sacrifcio de um bem para salvar outro de igual ou maior
valor. Se o interesse salvo for de menor valor permite o artigo 4, 2 a
diminuio da pena. (justificante)
(b) Teoria Diferenciadora: o estado de necessidade pode excluir a antijuricidade
(justificante) ou a culpabilidade (exculpante). Ser justificante se sacrifica o
bem para salvar outro demaiorvalor. Ser exculpante se sacrifica o bem para
salvar outro de igual ou menor valor. Em tais casos poder ser excluda ou
diminuda a culpabilidade.
Obs. O juzo de tipicidade trata da proibio a priori da conduta com abstrao
das caractersticas do autor. A antijuricidade confirma a proibio nas
circunstancias concretas ainda abstraindo as circunstancias pessoais do autor.
na culpabilidade que se faz o juzo de censura sobre o comportamento do
sujeito concreto com suas historias e circunstncias.

Caso prtico de injusto, mas no culpvel: Gustavo tira a boia de algum

para salvar o filho. Isto um problema de culpabilidade, do meu eu, das
minhas circunstancias.
Os elogios da Teoria Diferenciadora apontam que no se justifica o sacrifcio
de um bem para salvar outro de igual valor. Na verdade, ainda que injusto tal
sacrifcio, pode ser afastada sua censurabilidade (culpabilidade dependendo das
condies pessoais do autor concreto). Neste caso, seria justificvel o
salvamento do filho.
Outro caso prtico: H duas pessoas presas ao trilho do trem. Eu posso salvar
s uma. A est preso pelo p e B est preso pelo pescoo. Eu sacrifico o p
ou o pescoo?
Outra vantagem apontada para teoria diferenciadora que explica a absolvio
no sacrifcio para salvar bem de menor valor. Para Bittencourt, a previso do
artigo 24, 2, CP, dificulta o reconhecimento do estado de necessidade
exculpante, mas no o inviabiliza.
O artigo 24, 1 assinala que quem tem o dever legal de enfrentar o perigo no
pode alegar estado de necessidade. A ideia do legislador dizer que o
bombeiro tem o dever de enfrentar o fogo, mas o legislador mandou mal, pois
o bombeiro tem que colocar em risco pessoal, mas no se auto sacrificar.
Portanto, a literalidade do dispositivo indevida, pois entende que bombeiros,
policiais teriam o deve do auto sacrifcio. A melhor interpretao que em tais
casos o sujeito obrigado a enfrentar o perigo, mas no o auto sacrifcio.
Os tribunais atualmente no reconhecem estado de necessidade por dificuldade
econmica. O furto famlico estado de necessidade, mas o argumento para
Legtima Defesa:
Justificativas:
(a) A inevitvel legitimidade da autotutela: seria negar a natureza humana
(b) Quem reage em legitima defesa no s viola o ordenamento como
refora sua tutela: visto como proteo extra no ordenamento.

Disposio legal:

Artigo 25, CP. possvel a legitima defesa contra:

(a) Agresso Injusta: diferente de provocao. Toda agresso injusta,
salvo acobertada por uma excludente de antijuricidade. possvel
concluir a inviabilidade da legitima defesa real recproca, ou seja, que
duas pessoas estejam em legitima defesa real ao mesmo tempo uma
contra a outra.
Agresso culposa: tambm legtima
Commodusdiscessus: ideia de sada mais cmoda. Digamos que o
cara est vindo com uma casa e a porta est aberta. mais vivel eu
fechar a porta do que atirar, mas ningum obrigado a ser covarde, rs.
Exceo: possvel a legitima defesa contra agresso emanada de
inculpvel, ou seja, a agresso inculpvel, mas continua a ser
antijurdica. Entretanto, nesse caso, se vivel a fugae a reao, no se
permite a reao por que a fuga obrigatria.
Manipulao da legtima: aquele que manipula a legitima defesa no
pode dela se beneficiar, ou seja, eu mando X falar para Y que eu vou
mata-lo. Y desfere uma faca para mim e me defendo com um tiro de
arma.

(b) Agresso Atual e Iminente: no possvel legitima defesa contra

agresso passada ou futura. J se admitiu em casos excepcionais a
antecipao, mas no como o reconhecimento da legitima defesa, mas
sim como causa extralegal de inexigibilidade de conduta diversa.
(c) Defesa de interesse prprio ou de terceiro: se o de 3 for disponvel
necessrio interesse ao menos presumido.
Obs. Deve haver proporo entre o bem defendido e o bem objeto da
reao, ou seja, em defesa da carteira roubada eu posso correr atrs
dela, mas no posso atirar e matar o meliante.

Obs. Existe legitima defesa da honra? Sim, por exemplo, quando cara
atinge sua honra te ofendendo em pblico. Voc pode agir usando de
meio necessrio e que seja proporcional. No existe lavar honra com
sangue!
(d) Meio necessrio: meio menos lesivo ao alcance do sujeito suficiente
para afastar a agresso.
(e) Uso moderado: o emprego do meio necessrio da forma menos lesiva
suficiente para afastar a agresso.
Obs. Tanto na aferio do uso moderado quanto do meio necessrio
no se exige a preciso da balana de farmcia.
Peculiaridades:
Duelo: No h legitima defesa em duelo, pois ambos provocam a leso.
Ofendculo: Para parte da doutrina os ofendculos (aparatos materiais
predispostos para defesa de interesses) configuram legitima defesa
pressupostos. Prevalece que configuram exerccio regular do
direito(majoritria). Ex: cerca eltrica regular com a altura e potencia
regulada.
Obs. Cerca eltrica escondida na janela. Sujeito entrou e bateu com a mo e
se queimou. O Ofendculo irregular pode configurar legtima defesa. O
melhor entendimento : Em regra o ofendculo configura o exerccio
regular do direito, mas se irregular pode incidir na legitima defesa.
Excesso nas excludentes:
O excesso o transbordar dos limites da excludente. Pode ser classificado
como doloso, culposo e exculpante.
1) Excesso Doloso: se o sujeito se vale da defesa para atacar. movido por
afetos estnicos/fortes, como dio, ira, raiva. Responde pelos atos em
excesso a ttulo doloso.
2) Excesso Culposo: o sujeito transborda os limites por descuido
(imprudncia, negligncia, impercia). Assim como no exculpante, o

sujeito movido por afetos fracos/astnicos, como medo, pnico,

desespero. Responde por excessos a ttulo de culpa.
3) Excesso Exculpante: no tem dolo, nem culpa, mas movido por afetos
fracos/astnicos, como medo, pnico, desespero. No responde por nada.
No Brasil adota assim pela teoria limitada da culpabilidade.

O excesso pode ser classificado como:

1) Intensivo: o excesso na qualidade dos meios e modos. Eu podia ter dado
um tiro no p, mas dei na testa.
2) Extensivo: o excesso na durao da reao. Eu aperto o pescoo durante
trs horas, em vez de menos.

Tabela da Legitima Defesa:

LD Real X LD Real
LD Real X LD Putativa
LD Putativa X LD Putativa
LD
Real
X
Excesso

Impossvel
Possvel
Possvel
Possvel

doloso/culposo
LD Real X LD em excesso Impossvel,
exculpante (LD Subjetiva)

pois

no

seria

razovel permitir que primitivo

agressor

reagisse

de

forma

legitima contra um excesso que

por seu baixo desvalor no tem
LD Putativa X LD Real

relevncia penal.
Impossvel, EXCETO se for LD
Putativa de 3. Ex: defendo vov
de assalto, sendo que ela que
estava assaltando. Ex: defendo
meu irmo batendo no policial,
sendo que o policial que estava
tentando

evitar

(policial sem farda)

agresso

Obs. Justificativa Primitivo agressor abre mo da tutela do

ordenamento, tolerado mata-lo como legtima defesa. Permite a
reao justa e o excesso exculpante como mostrado acima.

CULPABILIDADE:

Significa reprovabilidade. o juzo de censura sobre aquele que pode e deve agira de
acordo com o direito. necessariamente apreciada aps o estudo do injusto, pois das
caractersticas do autor. Inverter a ordem seria prestigiar o direito penal do autor. Para
garantir um sistema que vai do fato ao autor, estudamos por ultimo a culpabilidade.

Fundamento: ainda prevalece a ideia do livre arbtrio. Parte-se da premissa de que

ainda prevalece a ideia que escolhemos o nosso prprio caminho, no importando se o
caminho do bem ou do mal. A culpabilidade do FINALISMO tem o mesmo contorno da
bblia que a ideia de castigar pelo mau uso da liberdade. Partindo da premissa que o
sujeito livre censura-se pelo mau uso desse dom, dessa caracterstica. Ex: o louco, a
criana no culpvel por que no livre, ou seja, no entende o caminho do bem ou do
mal; a coao moral irresistvel afasta a culpabilidade por que ele no tem liberdade
para escolher.
Principal crtica: a liberdade indemonstrvel. Argumento Roxin que se levada a serio
a dvida sobre a existncia da liberdade absolveria todos os rus pelo in dubio pro reo.
O Estado no pode provar que voc livre. O que se demonstra a falta dela. Em Roxin
a culpabilidade substituda pela motivabilidade, ou seja, ao invs de se presumir que o
sujeito livre, investiga-se se normal sua capacidade de se deixar motivar pela norma.
Acriana tem a mesma capacidade? No, ento anormal. Em Jacobs o que importa a
capacidade de ser um receptor hbil da comunicao estatal. Em Jacobs o importante
manter a expectativa. Ningum espera nada do louco, ou da criana, ento no frusta a
expectativa.

Da criminologia crtica ao livre arbtrio: a premissa de que todos so igualmente

livres para praticar ilcitos faz tratar de forma igual pessoas e situaes. O prejuzo das
camadas vulnerveis da civilizao do ponto de vista econmico ou cultural.

Conceito de Culpabilidade:
O direito penal seletivo e assim deve ser analisada a vulnerabilidade do sujeito.
Quanto mais prximo do esteretipo vulnervel, maior a culpabilidade e menor a
censura. Se causas sociais condicionam a conduta delituosa, no possvel
sobrecarregar o sujeito com tais causas por ele incontrolveis. Concluindo, sua
responsabilidade deve ser filtrada de tais causas. O direito penal especialmente intenso
com as camadas mais vulnerveis da populao.

Evoluo da culpabilidade:
Evoluo da culpabilidade na estrutura do delito. No CAUSALISMO, nos temos o dolo
e a culpa na culpabilidade, considerada uma culpabilidade psicolgica. No
NEOKANTISMO, a culpabilidade composta pela imputabilidade; dolo e culpa; e
exigibilidade de conduta diversa. O dolo um dado psicolgico. A exigibilidade de
conduta diversa um juzo que fao, um dado normativo. Diante da Teoria Causalista,
o neokantismo traz o normativo. Mezger chama de culpabilidade normativa. No
FINALISMO a culpabilidade composta por imputabilidade; potencial conscincia da
ilicitude; e exigibilidade de conduta diversa. Aqui no se tem mais o elemento
psicolgico dolo. Adotou-se a ideia da culpabilidade normativa pura. No
FUNCIONALISMO TELEOLGICO a culpabilidade chamada de responsabilidade
ou culpabilidade lato sensu composta pela imputabilidade +potencial conscincia da
ilicitude= culpabilidade stricto sensu; exigibilidade de conduta diversa = necessidade de
pena.

Elementos da Culpabilidade:

(a) Imputabilidade: possibilidade de se atribuir o injusto ao agente. Em Welzel a

capacidade de ser culpvel.
(b) Inimputabilidade:
Teoria Biolgica: basta a causa da anormalidade, ou seja, verificada a causa
presume-se a perda da autodeterminao.
Teoria Psicolgica: preocupa-se com a consequncia, ou seja, com a efetiva perda da
autodeterminao.
Teoria Biopsicolgica: exige-se a causa biolgica e a consequncia psicolgica.
(majoritria).
Causas de Inimputabilidade:
- menor de 18 anos (ECA)
- silvcola no adaptado (Estatuto do ndio) (Percia Antropolgica)
- embriaguez acidental completa
- artigo 26 do CP: (doena mental + incapacidade de compreender e determinar)
Obs. No se justifica arrolar o silvcola como inimputvel, pois no h fatores
biopscquicos que justifiquem tal situao.
Obs. equvoca a classificao Biopsicolgica. Na verdade o que chamamos de
fatores biolgicos, so fatores sociolgicos e os biopsicolgicos so fatores
normativos (juzo de valor).
Artigo 26: no conceito de doena mental so includas as psicoses exgenas e
endgenas(esquizofrenia; paranoia). O desenvolvimento incompleto trata de
debilidades. No so aceitos intervalos lcidos.
Consequncia da inimputabilidade do artigo 26, CP: O Inimputvel que pratica
fato tpico e antijurdico recebe medida de segurana.
(c) Semi-imputabilidade: pelas mesmas causas do artigo 26, caput, CP o sujeito perde
parcial capacidade de determinao. Consequncia: ser condenado e receber pena
reduzida ou ser a mesma substituda por medida de segurana. O procedimento
importante para (i)fixar base de clculo para ppe; (ii) o prazo mximo da medida de
segurana no pode superar a pena fixada e substituda.

Obs. Embriaguez: a intoxicao de carter agudo causado pela ingesto de lcool ou

substancia de efeitos anlogos capaz de gerar desde de uma ligeira excitao at uma
ligeira inconscincia (fatores psicolgicos)

Obs. Embriaguez e Dolo: no Brasil, a axioliberi em causan costuma ser restrita a

aferio da culpabilidade. Se a ao era livre na causa tal liberdade se estende ao
momento da ao lesiva.