INTRODUCTION AU DROIT CIVIL

En rgle gnrale, les juristes considrent que le mot "droit" comporte au moins deux dfinitions
distinctes mais complmentaires.
En premier lieu, le droit est dfini comme un ensemble de rgles destines organiser la vie en
socit et s'appliquer toutes les personnes qui forment le corps social.
En tant qu'il vise ainsi un ensemble de rgles gnrales et impersonnelles, le terme "droit"
correspond ce que l'on appelle le "droit objectif. Cette formule signifie que l'on envisage la rgle
de droit en elle-mme et pour elle-mme en faisant abstraction de son application individuelle,
concrte, ceux qui s'y trouvent soumis.
Bien qu'utile, cette premire dfinition du droit n'est cependant pas suffisante.
L'observation du seul phnomne de la rgle de droit ne permet d'envisager qu'une partie de ce
qu'est le droit. A s'en tenir l, on risquerait de perdre de vue que la raison d'tre des rgles de droit
est d'organiser la vie en socit et donc de rgir les personnes que l'on appelle de ce point de vue les
"sujets de droit".
D'o une seconde apprhension du droit qui voque prcisment cette application de la rgle de
droit ; ce que l'on appelle communment les "droits subjectifs".
Dans ce second sens, le droit est envisag de faon beaucoup plus concrte. Il correspond cette fois
aux prrogatives individuelles que les personnes ont vocation puiser dans le corps de rgles que
constitue le droit objectif.
Ces deux sens du mot "droit" ne s'opposent pas. Ils ne sont que deux faons distinctes d'envisager
un mme phnomne. Ils sont donc complmentaires.
Ce cours sera divis en deux parties : le droit objectif et les droits subjectifs.

PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF

Divise en trois titres, cette premire partie permettra d'abord d'identifier la rgle de droit,
d'envisager les composantes du droit objectif, et d'envisager les sources du droit.

TITRE 1 : IDENTIFICATION DE LA REGLE DE

DROIT
La rgle de droit a pour objet d'organiser la vie sociale et les relations avec les membres qui la
composent. Cette conception de la rgle de droit n'est pas suffisante. Elle ne permet pas elle seule
de distinguer la rgle de droit d'un certain nombre d'autres rgles qui ont galement vocation rgir
la vie sociale.
Pour y parvenir, il faut approfondir l'analyse. On dcouvre alors que ce qui constitue le critre de la
rgle de droit est d'tre une rgle coercitive, contraignante (Chapitre 1).
Au-del de cette question du critre de la rgle de droit, on observe que le droit objectif est d'une
grande complexit. Il doit en effet englober l'ensemble des rgles ncessaires l'organisation
sociale. C'est la question de la spcialisation des rgles de droit (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : LE CRITERE DE LA REGLE DE DROIT

Comme l'a trs justement observ le doyen Cornu, "le droit n'est pas le seul rgulateur de la vie en
socit". Or, si de nombreux caractres de la rgle de droit se rvlent impropres la distinguer des
autres rgles sociales (Section 1), il en est un en revanche qui la rend spcifique, la coercition qui
s'y attache (Section 2).

SECTION 1 : LES CARACTERES GENERAUX DE LA REGLE DE

DROIT
A titre principal mais non exclusif, la rgle de droit dicte un comportement aux personnes qui y
sont soumises. Mais l'Homme en socit est soumis bien d'autres rgles : les rgles morales
(thique), les rgles religieuses, les rgles du savoir-vivre...
On ne sera pas surpris que le caractre gnral et impersonnel de la rgle de droit ne suffisent pas
la rvler (1). Mais cela est aussi vrai de deux autres caractres a priori plus symptomatiques de la
rgle de droit : sa finalit sociale d'une part (2), son caractre extrieur l'individu d'autre part
(3).

1 : LE CARACTERE GENERAL ET IMPERSONNEL DE LA REGLE DE

DROIT
La rgle de droit concerne chacun et ne dsigne personne en particulier. Elle a un caractre gnral
et impersonnel.
Toutefois, les rgles morales ou religieuses, comme celles du savoir-vivre, prsentent galement ce
caractre abstrait. Ceci rsulte de ce que l'abstraction participe de la nature mme de la rgle, c'est-dire de toute prescription qui prtend rgir un groupe d'individus.
Une rgle qui ne viserait qu'une seule personne ne serait en ralit qu'une dcision.
La gnralit de la rgle de droit n'est donc pas un critre suffisant pour la distinguer des autres
rgles sociales. Et cela reste vrai mme si l'on observe que le plus souvent le caractre gnral de la
rgle n'est que relatif. En effet, la rgle ne concerne jamais qu'une situation plus ou moins
troitement dfinie (ex: celle o un contrat a t conclu).
Ceci est invitable. Une rgle qui ne viserait pas une situation dfinie serait dpourvue de
signification.
Cette spcialisation n'empche cependant pas la rgle d'tre gnrale. Ainsi, toute personne du
groupe soumis cette rgle, qui se trouve dans la situation considre, doit se la voir appliquer.
Ce caractre relatif est d'ailleurs souvent plus fortement marqu en ce sens que la rgle ne
s'applique qu' une catgorie limite de personnes (ex : les tudiants, les salaris...).
La rgle n'en conserve pas moins sa gnralit en ce sens qu'elle a vocation s'appliquer toute
personne appartenant la catgorie considre et surtout en ce que toute personne entrant dans cette
catgorie s'y trouvera automatiquement soumise.
Au final, de quelque manire qu'on l'envisage, la gnralit de la rgle de droit apparait impropre,
insuffisante, constituer les critres qui permettent de l'identifier coup sr. Un autre critre doit
tre examin, celui de la finalit.

2 : LA FINALITE SOCIALE DE LA REGLE DE DROIT

Le droit, la morale et la religion ont des finalits distinctes.
La rgle morale vise la perfection de la personne et l'panouissement de sa conscience.
La rgle religieuse veille au salut de l'tre humain dans une rencontre d'amour avec Dieu.
Ces perspectives apparaissent bien diffrentes de celles dans lesquelles se place le droit, facteur
d'ordre rgulateur de la vie sociale.
Il faut toutefois nuancer l'opposition ainsi faite entre le droit et les deux autres ordres normatifs.
La finalit sociale du droit ne se rduit pas une simple proccupation de scurit et donc d'ordre.
L'organisation des relations sociales par le droit se fait aussi en considration d'un besoin de justice,
c'est--dire d'harmonie et d'quilibre, notamment pour assurer une protection des plus faibles et le
respect de la bonne foi.
Mais il est vrai que la fonction organisatrice de la rgle de droit peut emporter des diffrences voire
des conflits entre les rgles juridiques et les rgles morales et religieuses.
Une contradiction peut d'abord exister entre le rgle de droit et la rgle morale. A titre d'exemple, la
rgle juridique de la prescription extinctive peut consacrer des solutions contraires la morale. Au
terme de cette prescription, si un crancier omet pendant un certain temps de rclamer paiement
son dbiteur, ce dernier se trouvera libr de sa dette l'expiration d'un dlai prvu par la loi.
Le dbiteur pourra alors en toute impunit refuser tout paiement.
Cette solution est admise contre la morale pour des raisons de scurit juridique. Le droit considre,
en effet, que le crancier a t ngligeant et qu'on ne doit plus pouvoir remettre en question les
situations qui se sont longtemps maintenues. Leur remise en cause tardive est, en effet, suspecte.
On peut craindre par exemple que le dbiteur ait bien pay en son temps et que son crancier tente
de profiter de ce qu'il a gar sa quittance.
Une contradiction peut ensuite exister entre la rgle de droit et la rgle religieuse. Ainsi, la religion
catholique par exemple considre-t-elle le mariage comme un sacrement incompatible avec le
divorce. En admettant le divorce, le droit franais s'oppose donc directement aux prescriptions de
l'Eglise.
En dfinitive, on voit que la finalit sociale de la rgle de droit engendre parfois une vritable
opposition avec la rgle morale ou religieuse.
Il reste encore montrer que cette finalit sociale ne constitue pas un critre fiable d'identification
de la rgle de droit. A cet gard, on retiendra que ce critre ne permet pas de distinguer nettement la
rgle de droit de la rgle religieuse.
Ainsi, si la diffrence d'autres droits tel en particulier le droit musulman, le droit franais n'a pas
de lien ncessaire avec la religion, on constate nanmoins parfois une ressemblance quasi parfaite
de la rgle de droit et de la rgle religieuse quant leur contenu. C'est le cas quant la
condamnation du meurtre, du vol ou encore du faux tmoignage.
La finalit sociale d'une rgle ne suffit donc pas pour distinguer la rgle de droit de la rgle
religieuse dont la vocation divine n'empche pas qu'elle peut gouverner le comportement social des
individus.
Dans le mme sens, on retiendra que le critre de la finalit sociale ne permet pas plus de distinguer
la rgle de droit de la rgle morale.

S'agissant du droit et de la morale, la tentation est souvent grande d'affirmer leur parfaite
dissemblance. Pourtant, si la morale est traditionnellement envisage comme la science du "moi",
elle n'ignore pas et ne peut ignorer la relation autrui.
Il en rsulte que mme entendu dans son sens le plus strict, la rgle morale n'est pas compltement
trangre au faits social.
Et s'il est vrai que par essence, la rgle morale n'a qu'une finalit individuelle, il n'en est pas moins
certain qu'elle intresse galement le groupe, au moins dans la mesure o elle dtermine une action
qui se dtermine au sein de celui-ci.
Aussi bien, rien n'impose qu'on se limite une conception troite de la morale.
La question de la distinction de la rgle de droit se pose aussi dans ses rapports avec la morale dite
"sociale", celle qui, prcisment, envisage le bien dans la perspective du groupe et non plus
exclusivement de l'individu.
On rejoint alors l'idal de justice qui n'est videmment pas tranger au droit.
Finalement, qu'on l'entende de faon rigoureuse ou souple, on constate que la rgle morale ne peut
tre efficacement distingue de la rgle de droit sur le seul fondement de la finalit sociale de cette
dernire.
Ceci rsulte, en premier lieu, de ce que la rgle morale stricto sensu dtermine d'une part des effets
sensibles dans la vie sociale par le comportement qu'elle assigne l'individu (ex : respect d'autrui,
charit...) ; et peut constituer d'autre part un guide pour la rgle de droit et notamment les bonnes
moeurs.
Il peut ainsi exister une trs grande ressemblance de la rgle de droit et de la rgle morale. C'est
notamment le cas des dispositions juridiques qui garantissent la dignit de la personne.
La difficulit de distinguer la rgle de droit de la rgle morale rsulte en second lieu de ce que la
rgle de droit consacre parfois juridiquement le comportement dict par le devoir moral mais, la
diffrence de l'hypothse prcdente, sans imposer celui-ci. On parle alors d'obligations naturelles
(et non juridiques).
On retiendra en dfinitive que la finalit sociale de la rgle de droit ne permet pas de la distinguer
coup sr des rgles religieuses et morales. La mme conclusion s'impose s'agissant du caractre
extrieur de la rgle de droit.

3 : LE CARACTERE EXTERIEUR DE LA REGLE DE DROIT

En tant qu'elle vise organiser la socit et les relations qui s'y tablissent entre ses membres, la
rgle de droit ne peut tre qu'extrieure la personne. Elle n'est pas une contrainte ou une consigne
qui procde de la volont de chacun.
Il est certain que par rapport cette extriorit, la rgle de droit se distingue des rgles morales et
religieuses.
Les rgles religieuses sont, comme les rgles juridiques, des rgles extrieures la personne. Dans
le cas de la religion catholique par exemple, elles sont soit directement la parole de Dieu, soit
l'oeuvre de son Eglise.
De faon plus nette encore que les rgles de droit, les rgles rgles religieuses restent hors de porte
de la volont individuelle car si la foi peut les intrioriser la personne, celle-ci n'est pas admise
participer leur laboration, en gnral.

Pour les rgles morales, la situation est trs diffrente. En principe, en effet, la rgle morale est
essentiellement interne la personne. Elle est le produit de sa conscience. La question se pose
nanmoins de savoir si cette opposition est catgorique. Il est vrai que dans le cas de la morale
sociale, le "bien" de l'individu, dans le groupe, n'est pas dtermin de faon purement individuelle
mais sous la pression et en considration de ce groupe. C'est ainsi que l'ide de justice sociale n'est
pas une pure projection de la conscience individuelle mais un concept d'laboration collective plus
ou moins consciente.
Cela tant, mme dans cette hypothse, l'individu conserve, par rapport la rgle considre, une
maitrise qu'il n'a jamais vis vis des rgles religieuses et juridiques.
Cette dernire observation met sur la voie de ce qui constitue en dernire analyse le caractre
spcifique de la rgle de droit qui tient ce qu'elle comporte un pouvoir de contrainte et plus
prcisment, elle bnficie de la coercition tatique.

SECTION 2 : LE CARACTERE SPECIFIQUE DE LA REGLE DE

DROIT : LA COERCITION ETATIQUE
Il est, dans la nature des rgles, de comporter une sanction. C'est une condition de leur respect.
Toutefois, la sanction varie selon les rgles. De ce point de vue, la rgle de droit se caractrise en ce
que son respect est sanctionn par l'Etat, ce qui inclu le recours l'autorit judiciaire (= les juges) et
la force publique.
On en vient aborder la notion de coercition tatique inhrente au droit (1) dont il conviendra
d'examiner le fondement (2).

1 : LA NOTION DE COERCITION INHERENTE AU DROIT

La caractristique essentielle de la rgle de droit tient ce qu'elle est une rgle la fois rendue
obligatoire et sanctionne par l'Etat.
Ici, c'est l'origine de la contrainte, donc l'Etat, qui s'avre dcisive pour distinguer la rgle juridique
des rgles morales et religieuses.
La rgle religieuse, comme la rgle de droit, est obligatoire et est galement assortie de sanctions.
Cependant, la contrainte mane ici de Dieu et de son Eglise. Ce n'est pas une dcision de l'Etat.
De mme, la rgle morale est une rgle la fois obligatoire et sanctionne. A tout le moins,
admettratons que ce double caractre est de perception plus difficile, plus subtile, ds lors que
l'obligation et la sanction relvent ici de la conscience de l'individu. Il n'en reste pas moins que, l
encore, la coercition ne procde pas de l'Etat. Au plus, la contrainte peut parfois maner du groupe,
dans le cas de la morale sociale. Mais mme alors, elle n'est pas prise en charge par l'autorit
publique et reste par comparaison la coercition tatique largement inorganise.
Le caractre essentiel de l'origine tatique de la coercition propre la rgle de droit, tant ainsi
soulign, il convient d'en prciser maintenant les composantes, savoir le caractre obligatoire
d'une part (A), la sanction d'autre part (B).

A. LE CARACTERE OBLIGATOIRE DE LA REGLE DE DROIT

Que la rgle de droit soit en principe obligatoire, cela se justifie directement par la finalit sociale
qui lui est assigne, savoir organiser la socit et les rapports entre ses membres pour le bien du
groupe, de sorte que sa vocation naturelle est d'tre respecte et donc impose.

Obligatoire, la rgle de droit l'est donc certainement. Il faut toutefois nuancer. On distingue, en
effet, parmis les rgles de droit, des rgles impratives et des rgles suppltives de volont.
Les rgles dites "impratives" sont celles qui s'imposent strictement aux membres de la socit
considre. Ils ne peuvent en aucune faon les carter.
Ainsi, en matire pnale, la rgle qui condamne l'homicide volontaire ne peut pas tre carte par le
consentement de la victime comme cela se passe dans le cas de l'euthanasie.
Les rgles dites "suppltives de volont" ne s'imposent pas avec la mme rigueur. Elles peuvent tre
ludes par la volont contraire des personnes qui y sont soumises. Elles ne s'appliquent que dans la
mesure o les sujets de droit n'ont pas exprim de volont particulire pour l'organisation de leur
situation. Elles supplent alors l'absence de volont exprime.
Il en existe un trs grand nombre en matire de comptence des tribunaux.
L'existence de ces rgles suppltives dmontre que l'ide d'obligation lie la rgle de droit n'est
pas dpourvue de souplesse. Ceci s'explique par le fait que dans l'organisation de la vie sociale,
toutes les rgles juridiques n'ont pas la mme importance. Certaines sont essentielles alors que
d'autres se bornent mettre en oeuvre une organisation commode. Les premires sont impratives,
les secondes pourront n'tre que subjectives.

B. LA SANCTION ETATIQUE DE LA REGLE DE DROIT

La notion de sanction doit tre entendue de manire large, c'est--dire au-del de son aspect pnal.
En rgle gnrale, la sanction de l'autorit publique, attache la rgle de droit, signifie qu'il est
possible d'en exiger l'excution. Au besoin, en recourant un organe de justice institu par l'Etat (ex
: un juge).
Et cela est vrai mme des rgles suppltives de volont ds lors qu'elles n'ont pas t cartes. Cela
tant, il est vrai que, trs souvent, la rgle de droit est assortie de sanctions caractrises qui sont
destines en garantir le respect voire en punir la mconnaissance.
De faon trs schmatique, on peut regrouper les sanctions autour de trois ides qui sont l'excution,
la rparation et la punition.
Ces principales sanctions, n'tant pas au demeurant.
S'agissant d'abord de l'excution, on observe que celle-ci est inhrente au caractre obligatoire de la
rgle de droit. Si celle-ci est inhrente au caractre obligatoire du droit, elle exige cependant parfois
une coercition qui rend plus perceptible l'ide de sanction.
L'application de la rgle de droit par le juge qui tranche un litige en apporte un exemple courant.
S'agissant ensuite de la rparation, on retiendra que les sanctions rparatrices sont assez frquentes
et d'application trs courante. Pour s'en tenir l'essentiel, on en citera deux : la nullit, qui est la
sanction frquente de la violation d'une rgle de droit relative la formation d'un acte juridique, et
les dommages-intrts.
S'agissant enfin de la punition, on remarque que les sanctions qui ont un caractre punitif relvent
principalement du droit pnal. Il s'agit des peines qui sanctionnent les actes de dlinquance
(contravention, dlit, crime).
La notion de peine cependant n'est pas exclusivement rserve au droit pnal. Il existe ainsi des
peines prives qui, malgr leur nature civile, ont un caractre rpressif certain. Par exemple, la
notion du recel successoral vis l'article 778 du Code civil. Ce texte prvoit que l'hritier qui s'est

appropri clandestinement un bien appartenant la succession doit non seulement le restituer et il

sera en outre priv de tout droit sur ce bien qui sera attribu exclusivement aux autres hritiers.

2 : LE FONDEMENT DU CARACTERE COERCITIF DE LA REGLE DE

DROIT
La recherche de ce fondement relve plus en ralit du philosophe que du juriste. Toutefois, ce
dernier ne peut pas luder cette question. Il convient donc d'exposer les principales opinions mises
sur ce point.
Fondamentalement, ces opinions peuvent tre rassembles en deux groupes distincts : celui des
thories du droit naturel, jus naturalis, (A) dont la tendance idaliste s'oppose aux thories
positivistes (B).

A. LES THEORIES JUS NATURALIS

Il rgne une certaine confusion autour de la notion de droit naturel. On a, en effet, pu lui attribuer
diffrents sens, presque variables d'un auteur un autre.
L'ide ancienne de droit naturel procde de la perception-intuition d'un ordonnancement et d'un
quilibre idal de la nature. Le droit naturel devient alors la projection de cet quilibre sur la vie
sociale. Il est le juste qu'exprime le mot "jus" dans le droit romain classique.
Selon cette conception, le droit naturel apparait comme un principe suprieur de Justice qui
s'impose l'Homme et la socit. Il est au sens pur de ce mot le Principe, c'est--dire celui qui
anime et inspire la rgle juridique, c'est lui qui fonde l'autorit du droit vivant, crit et pratiqu et
qui est cens en tre le reflet.
L'volution des thories jus naturalistes a laiss apparaitre, outre un essoufflement certain, une
certaine crise de conscience. Cela rsulte de ce que les lois humaines apparaissent au final bien
loignes de l'idal promis par le droit naturel.
Ce dclin du jus naturalisme est d'autant plus sensible que sont apparus par la suite des thories qui,
prenant le devant de la scne, excluent toute perspective idalise et tentent de justifier la coercition
juridique par sa nature de fait de socit.

B. LES THEORIES POSITIVISTES

Les ides portes par la Rvolution, ainsi que le prodigieux essor des techniques et des sciences
dites "exactes" ralises au cours du 19e sicle, ont davantage centr l'attention sur l'Homme et les
choses.
Une nouvelle vision du monde est apparue avec Auguste Comte : les choses doivent tre observes
pour elles-mmes et dans leurs relations les unes avec les autres. C'est le positivisme scientifique.
Cette volution a retenti sur la science du droit si bien que l'ide d'une norme supprieure, matrice
ncessaire du droit des Hommes, a de plus en plus t conteste.
Dans le prolongement du positivisme scientifique, la rflexion s'est alors fixe sur l'une des
caractristiques les plus notables de l'Homme : sa nature sociale.
Le fait social est ainsi devenu l'objet privilgi d'investigations. A partir de l, toutefois, les opinions
divergent.
Ainsi, pour les partisans du positivisme juridique ou tatique qui portent leur attention sur le droit
positif (= en vigueur), le caractre contraignant de la rgle de droit doit tre reli l'autorit de

l'Etat. Deux auteurs illustrent cette doctrine : Hiering et Kelsen.

A la diffrence des tenants du positivisme juridique, le courant du positivime sociologique
s'intresse moins l'tude du droit positif qu'au fait social que constitue la rgle de droit. Les
partisans de cette doctrine considrent que l'autorit de la rgle de droit est fonde sur la fait mme
de la socit et de la solidarit qu'elle implique. Deux auteurs illustrent cette doctrine : Durkheim et
Duguit.
A certains gards, la rflexion marxiste, qui porte sur le phnomne juridique, se rapproche des
proccupations positivistes. La perspective est toutefois radicalement diffrente. Selon cette
doctrine, en effet, la rgle de droit et son autorit procdent d'un tat de la socit caractris par la
lutte des classes. Le droit serait par suite appel disparaitre avec l'avnement du communisme.
En dfinitive, on voit qu'il existe une grande diversit des opinions sur le fondement de la rgle de
droit.

C. ELEMENTS POUR UNE CONCLUSION

S'agissant de la rgle de droit, une justification en deux propositions peut tre propose.
En premier lieu, on peut considrer que le caractre coercitif de la rgle de droit rsulte de ce qu'elle
est l'expression d'une volont politique. En effet, il semble raisonnable de penser que le droit
apparait en dfinitif comme la mise en oeuvre d'un projet politique soutenu par la volont
dominante du corps social.
En second lieu, on peut considrer que ce caractre coercitif est acceptable parce que la rgle de
droit s'inspire des valeurs fondamentales de l'Homme. Par une sorte de convention, plus ou moins
clairement formul, les membres de la socit prennent l'engagement de respecter, en tant que
volont dominante, les valeurs fondamentales de l'Homme et, en tant que domins, bnficiaires de
cette garantie, de se soumettre la rgle de droit dictes par cette volont.
C'est cet lment du contrat social qui fait que la lutte pour le droit n'est pas un combat de
gladiateur. C'est lui aussi qui explique que l'on a pu tre tent d'affirmer l'existence d'un droit
naturel universel et immuable. Mais pareille dmarche serait errone.
Certes, les valeurs fondamentales de l'Homme sont immuables mais elles ne sont pas le droit, elles
ne sont qu'un cadre l'intrieur duquel la volont dominante du corps social peut jouer plus ou
moins librement.

CHAPITRE 2 : LA SPECIALISATION DES REGLES DE DROIT

Ds lors qu'elle vise organiser la socit, la rgle de droit ne peut se limiter l'nonc de quelques
rgles vagues et gnrales.
Sans prtendre l'omniscience, le lgislateur doit prendre en considration l'ensemble des aspects
de la vie sociale afin d'dicter des dispositions juridiques utiles et efficaces.
Sous l'influence de facteurs divers, la diversification de la rgle de droit s'est accrue au 20e sicle
pour dboucher sur une vritable spcialisation du droit qui est sans doute devenue excessive
aujourd'hui.
Cette spcialisation se manifeste d'abord par une distinction entre le droit priv et le droit public qui
est souvent prsente comme fondamentale dans notre systme juridique (section 1). Cette
spcialisation se traduit ensuite et surtout par une multiplicit de droits spciaux qui constituent
autant de subdivisions internes du droit (section 2). L'tude de ces diverses ramifications du droit
reprsentent un lment important de la science du droit (section 3).

SECTION 1 : LA DISTINCTION DU DROIT PRIVE ET DU DROIT

PUBLIC
Bien que classique, cette distinction est aujourd'hui discute. On fera l'expos de cette distinction
(1) avant d'en envisager la critique (2).

1 : EXPOSE DE LA DISTINCTION
Prsente par certains comme la summa divisio, c'est--dire la distinction majeure et fondamentale,
de notre droit, cette distinction n'est pas d'un maniement commode. Certes, elle exprime l'opposition
de la collectivit l'individu. Ce schma reste toutefois beaucoup trop flou. Pour rendre compte de
la distinction, on doit recourir deux considrations complmentaires : la diffrence d'objet (A) et
celle de finalit (B).

A. LA DIFFERENCE D'OBJET
La diffrence d'objet peut tre caractrise de la manire suivante :
- Le droit priv prend en considration les particuliers et rglemente les rapports qui s'tablissent
entre eux.
- Le droit public, de son ct, vise organiser l'Etat et les collectivits publiques (rgions,
dpartements...) et rgir leurs actions et leurs relations avec les particuliers.
Si cet clairage est prcieux, il ne peut cependant suffire. Il n'est pas rare, en effet, que l'activit de
l'Etat ou des collectivits publiques soient soumises des rgles de droit priv. C'est notamment le
cas pour la plupart des actes qui assurent la gestion des biens relevant du domaine priv de l'Etat
telles que les forts domaniales. Cette situation s'explique par le fait que certaines des activits de
l'Etat et des collectivits publiques sont identiques ou semblables celles des particuliers. De sorte
qu'il n'y a aucune raison de les soumettre un rgime diffrent de celui qui s'applique ces
dernires.
Le critre de l'objet ne suffit donc pas pour distinguer le droit priv du droit public. Il faut y ajouter
la prise en considration de la finalit de la rgle.

B. LA DIFFERENCE DE FINALITE
Le critre de la finalit des rgles est en ralit double. Il implique de caractriser la rgle de droit
public par le fait qu'elle recherche, d'une part, la satisfaction de l'intrt gnral (ou utilit publique)
et qu'elle assure, d'autre part, l'exercice de la puissance publique.
...
Ainsi de nombreuses rgles qui sont manifestement de droit priv assurent la fois la satisfaction
d'un intrt priv et de l'intrt gnral.
A titre d'exemple, on peut citer la rgle de l'attribution prfrentielle prvu aux articles 831s. du
Code civil. Cette rgle permet un hritier d'obtenir, dans le partage de la succession, l'attribution
intgrale d'une exploitation agricole ou d'une entreprise commerciale charge pour lui d'assurer
ses cohritiers la contrepartie de ce dont il se trouve ainsi priv. Un tel mcanisme assure donc la
fois la satisfaction d'un intrt individuel (celle de l'attributaire) mais galement l'intrt gnral qui
est d'viter la division des exploitations.
Le caractre insuffisament discriminant du critre tir de l'intrt gnral rsulte de ce que le droit

public n'a pas le monopole du service de l'intrt gnral.

Le second critre, tir de l'exercice de la puissance publique, permet en revanche de distinguer
clairement le droit priv du droit public.
Le droit public est, en effet, le droit propre l'Etat et aux collectivits publiques agissant en tant que
puissance publique et comme tel, investis d'un pouvoir de commandement prminent qui les
soustrait aux rgles applicables aux particuliers.
Ainsi, l'Administration est-elle autorise exercer ses droits directement (on parle de "pouvoir
d'action d'office", c'est--dire unilatrale et immdiatement excutoire), alors que les personnes
prives ne sont admises exercer leurs droits que sous le contrle et avec l'autorisation des juges.
Ainsi encore, l'Administration est-elle en principe soumise un ordre juridictionnel distinct, celui
de la juridiction administrative.
En dfinitive, la distinction entre le droit priv et le droit public peut tre formule de la manire
suivante : d'un ct, le droit priv rassemble les rgles qui s'appliquent aux rapports entre les
particuliers et qui assurent prioritairement la sauvegarde d'intrts individuels ; de l'autre, le droit
public regroupe les rgles qui organisent l'Etat et les collectivits publiques ainsi que celles qui
rgissent les relations entre eux.

2 : CRITIQUE DE LA DISTINCTION
Malgr ces nuances, cette distinction a fait l'objet de diverses critiques. La critique marxiste ne
conteste pas la ralit de la distinction qui est contraire souligne. Ce qui est mis en cause, c'est la
fonction conservatrice de la distinction et notamment l'ensemble des connotations dont plus ou
moins consciemment elles seraient assorties. A savoir, d'une part le droit priv dcrit comme le droit
de la personne et des liberts individuelles ; d'autre part le droit public qui exprime la contrainte de
la collectivit sur l'individu.
En bref, l'impratif serait du ct du droit public, le consentement serait du ct du droit priv.
En dpit de son intrt et sa finesse, la critique marxiste connait plusieurs limites.
Sa premire faiblesse est de vouloir trop prouver. En affirmant que la distinction entre le droit
public et le droit priv est inhrente la socit capitaliste, elle se met en contradiction avec les
faits. Il suffit d'observer cet gard que la socit anglaise, foncirement capitaliste, n'a accueillit
cette distinction que tardivement et qu'elle lui accorde encore aujourd'hui un intrt trs secondaire.
Sa deuxime faiblesse est de trop s'attacher une opposition de connotation (droit priv libral d'un
ct et droit priv contraignant de l'autre) qui parait de nos jours dpasse. La complexit croissante
de la vie sociale et conomique rend de plus en plus tengible la fonction protectrice pour l'individu
de l'intervention de l'Etat.
Sa troisime et dernire faiblesse consiste en un excs de schmatisation qui se satisfait d'une
prsentation purement manichenne de la distinction entre le droit priv et le droit public. Il en est
ainsi de l'explication du maintien du droit pnal au sein du droit priv comme rsultat d'un
processus de camouflag de la rpression.
A ct de la critique marxiste, une autre critique de la distinction souligne l'inexactitude de
l'opposition entre droit priv-intrts individuels d'un ct et droit public-intrt de la collectivit de
l'autre.
Selon les partisans de cette critique, toutes les rgles de droit, en ce qu'elles visent organiser la
socit, tendent la sauvegarde de l'intrt social, notamment par la recherche de ce qui est utile
cette sauvegarde.

Les deux critiques susmentionnes mettent sur la voie de ce qui est prsent comme le plus grave
dfaut de la distinction, savoir qu'elle tend faire oublier la profonde unit du droit ; droit qui
n'est jamais que la traduction d'un projet politique global sous la forme d'un ensemble de rgles.
Cette unit du droit interdit alors toute interprtation manichenne du type droit priv-liberts, droit
public-contrainte.
Comment, en effet, l'auteur de la rgle de droit, qui est le mme pour le droit public que pour le
droit priv, pourrait-il se contredire ou contrarier ses options de l'une l'autre de ses dcisions ?
En ralit, il convient plutt de souligner la cohrence intrinsec du systme juridique par-del toutes
ses subdivisions. Cela conduit nuancer la distinction sans nier qu'elle constitue un instrument utile
de classification. Toutefois, et ce n'est pas contradictoire, on peut y apporter quelques
tempraments.
En premier lieu, on peut d'abord souligner que la distinction ne signifie aucunement que ces deux
aspects du droit constituent des univers diffrents et opposs. Ils reprsentent au contraire deux
volets complmentaires du droit. Le droit public et le droit priv concourrent en effet
l'organisation de la socit et la sauvegarde des intrts individuels et collectifs du groupe social.
En second lieu, on peut retenir que la distinction ne constitue rien d'autre qu'un schma
d'orientation. Ainsi, s'il est des branches du droit qui concernent trs directement soit l'activit
individuelle des particuliers soit l'action de la puissance publique, il en est d'autres o ces
proccupations se mlangent selon des proportions varies.

SECTION 2 : LES BRANCHES / SUBDIVISIONS DU DROIT

La multiplication des branches du droit a carcatris le 20e sicle. A la complexit croissante et la
diversification des activits socio-politiques, ont rpondus l'apparition et le dveloppement de
branches spcialises du droit. Si elle est invitable, cette volution n'est pas sans inconvnient. Les
cloisonnements qu'elle entraine rendent difficile l'apprhension correcte et complte de la rgle de
droit. Le phnomne est aggrav par une multiplication excesive des textes. On parle en ce sens
d'inflation lgislative.
En l'tat d'une telle spcialisation, on peut craindre de perdre les repres essentiels que constituent
les principes fondamentaux du droit.
La classification des branches du droit, qui sont entendues comme des ensembles cohrents et
autonomes de rgles adaptes un secteur dtermin d'activits, n'est pas aise.
Il est certainement trs commode de partir de la distinction du droit priv et du droit public.
Toutefois, une telle dmarche n'est pas dpourvue de difficult. En effet, si certaines branches
entrent plutt aisment dans l'un ou l'autre de ces aspects du droit, on en compte en revanche de
nombreuses autres qui participent des deux.
Faute de mieux, on qualifiera ces droits de "droits mixtes".

1 : LES SUBDIVISIONS DU DROIT PUBLIC

On compte trois disciplines de droit priv pur : le droit constitutionnel, le droit administratif et le
droit international public.

2 : LES SUBDIVISIONS DU DROIT PRIVE

On ne retiendra ici que deux disciplines du droit priv : le droit civil et le droit commercial.

Le droit civil rassemble les rgles qui assurent l'individualisation de la personne-sujet de droit dans
la socit et celles qui organisent les principaux rapports de la vie sociale. Le droit civil rgit
d'abord la famille. Il rgit ensuite la proprit. Il dfinit enfin les rapports d'obligation qui peuvent
tre contractuels ou extracontractuels.
Promulg en 1804, le Code civil recueillait alors, peu prs, toute la substance du droit civil. Le
droit civil a connu une trs grande stabilit durant les trois premiers quarts du 19e sicle.
Par la suite, la matire civile a fait l'objet d'une activit lgislative considrable qui a eu deux effets
majeurs. En premier lieu, l'esprit du droit civil a volu pour devenir moins individualiste et libral.
En second lieu, la matire civile a clat entrainant la constitution de rgimes juridiques spcialiss,
dont certains sont devenus des branches de droit autonomes, au sens de corps de rgles chappant
au droit civil, et de nature mixte par ailleurs tel que notamment le droit du travail, le droit rural et le
droit des assurances.
Un phnomne de mme nature a galement affect le droit commercial. En effet, s'il a emprunt au
droit civil, c'est pourtant ds avant la Rvolution que le droit commercial s'en est dtach. Cette
autonomie prcoce du droit commercial par rapport au droit civil s'explique par l'objet spcifique de
cette branche du droit constitue par les diffrentes oprations accomplies pour l'exercice du
commerce.
Dfini largement, l'objet de ce droit commercial inclue aussi bien la socit, le fonds de commerce
et les actes de commerce.

3 : LES DROITS MIXTES

On dsigne par l les branches du droit qui participent des deux droits. On mentionnera ici le droit
pnal, le droit processuel, le droit social, le droit international priv et le droit de l'Union
europenne.
Les dveloppements qui prcdent montrent l'extraordinaire dveloppement des rgles de droit dans
la socit contemporaine. Ce phnomne, qui n'est pas propre la France, tient pour l'essentiel
deux circonstances.
La premire est d'ordre politique et se trouve dans la promotion de l'Etat de droit comme valeur
dmocratique. Elle suppose que les socits organisent leurs relations, publiques comme prives,
internes comme internationales, en vertu de rgles de droit que l'Etat considr s'oblige respecter
et mettre en oeuvre.
La seconde est pour l'essentiel conomique. Elle se manifeste par le fait que les relations
conomiques, internes comme internationales, se sont la fois multiplies, diversifies et
complexifies.
Ce phnomne d'accroissement des rgles de droit n'a pas pargn notre droit. Il en est rsult un
foisonnement, certainement excesif, de textes destins rgir chaque type d'activit. En l'tat d'une
telle situation, on peut lgitimement se mettre douter de la force du principe selon lequel "Nul
n'est cens ignorer la loi".
L'accroissement des rgles de droit a t l'occasion d'un renouveau de la technique de la
codification. La codification permet de runir, de faon plus cohrente, les diffrents textes dicts
pour rglementer telle ou telle catgorie de la vie sociale.
On peut cependant mettre des rserves sur les bienfaits de cette codification.
Outre que le rsultat n'est pas toujours la hauteur, la multiplication contemporaine des codes fait
ressortir que le droit ne peut plus tre maitris que par des spcialistes, et encore, chacun dans sa
partie (!), et que le droit devient de plus en plus un sujet d'interrogation sinon d'inquitude voire de
dsinvolture pour le citoyen.

Ce sont l certains des maux que tentent d'radiquer la science du droit.

SECTION 3 : LA SCIENCE DU DROIT

Elle peut tre dfinie comme la rflexion portant sur le phnomne juridique. Cette rflexion peut
avoir soit un objectf d'efficacit (ex : amliorer les rgles du droit positif) soit une finalit
spculative. La science du droit lato sensu les diffrentes sciences et techniques appliques au
phnomne juridique.
Afin de mieux la cerner, on s'intressera sur les diffrentes sciences avant d'examiner le
raisonnement juridique.

1 : LES SCIENCES PORTANT SUR LE DROIT

De nombreuses disciplines scientifiques peuvent permettre de mieux comprendre le droit. Parmi
celles-ci figurent notamment le droit compar, la philosophie du droit, la sociologie juridique et la
psychologie juridique.
La psychologie juridique consiste n l'tude systmatique des relations entre la psychologie et le
droit entendu trs largement. Cette voie de recherche innovante implique notamment de conduire
des tudes de psycho-juridique, c'es--dire des tudes d'objet et/ou de sujet ralises partir du
savoir des juristes et des spcialistes de la psych. Les tudes de psychologie juridique devraient
schmatiquement autour de deux axes : le droit de la psychologie (qui est l'tude du traitement
juridique des questions qui intressent la conscience, l'intention, la volont mais galement l'activit
des psychologues) et l'analyse psychologique du droit (qui s'intressera notamment l'tude de
l'impact psychologique du droit et de la justice sur l'individu, de l'influence de la psychologie sur le
droit).
Les recherches en psychologie juridique devraient permettre de mieux connaitre le psychisme, le
droit, l'influence du droit sur le psychisme et celle du psychisme sur le droit.
Au plan pratique, ces recherches devraient contribuer une meilleure ralisation du droit et de la
justice en permettant d'tre mieux instruit des jeux et des enjeux de la psychologie individuelle et de
la psychologie sociale galement.

2 : LE RAISONNEMENT JURIDIQUE
Il consiste fondamentalement contrler l'adquation d'une norme donne et d'un comportement
dtermin. Gnralement, la question du raisonnement juridique est prsente comme un moyen de
rgler un contentieux. Le raisonnement juridique a alors vocation se dployer avec la mission de
dire le droit. Mais le raisonnement juridique ne s'applique pas seulement dans l'hypothse du
contentieux. Parfois, ce raisonnement va tout simplement permettre de donner quelqu'un une
solution juridique valable et fiable (= c'est ce qu'on appelle le "conseil").
Le champ d'application du raisonnement juridique excde ces deux domaines. Il est bien plus large.
Il a galement lieu d'intervenir dans la cration mme de la rgle de droit.
A titre d'exemple, lorsque le lgislateur conoit et formule une technique juridique, il met
ncessairement en oeuvre un raisonnement juridique (bien qu'il n'y ait ni contentieux ni conseil).

A. LES SUPPORTS DU RAISONNEMENT JURIDIQUE

Pour se dployer, le raisonnement juridique doit voluer la fois dans l'abstrait (= formulation de la
rgle) et dans le concret (= les faits en considration desquels on s'interroge). Cela suppoose de la

part de celui qui s'y emploie un certain nombre de qualits : aptitude la distinction et une certaine
capacit d'imagination, et bien sr diverses connaissances fondamentales.
La premire de ces connaissances ncessaires est celle du langage juridique. Ce langage est bien
souvent droutant pour le profane.
Outre les notions juridiques, le raisonnement s'appuie galement sur les classifications juridiques

B. LA FORME SYLLOGISTIQUE DU RAISONNEMENT JURIDIQUE

Il est classique de prsenter le raisonnement juridique comme la mise en oeuvre d'un syllogisme.
Dans celui-ci, la majeure est reprsente par la rgle de droit, la mineure par les faits concrets, la
conclusion enfin esst dduite de la confrontation de la majeure et de la mineure et traduit
l'application de la rgle aux circonstances considres.
Ainsi prsente, la dmarche syllogistique du raisonnement est sans doute trop schmatique et il
faut nuancer. En ralit, le cheminement est la fois sensiblement plus complexe, parce que les faits
et la rgle de droit le sont eux-mmes, mais galement plus vari. Il faut en effet tenir compte de ce
que souvent le raisonnement juridique par du rsultat atteindre. C'est la dmarche classique du
lgislateur. C'est aussi celle de l'avocat qui part de la solution la plus conforme aux intrts de son
client pour tablir ensuite l'argumentation juridique. C'est aussi parfois la dmarche du juge qui veut
parvenir un rsultat dtermin conformment une politique juridique.

C. LES TECHNIQUES MISES EN OEUVRE PAR LE RAISONNEMENT JURIDIQUE

Pour l'laboration de la rgle de droit, on recourt souvent des procds techniques qui visent en
prciser le fonctionnement ou la porte.
La prsomption lgale est une consquence que la loi tire d'un fait connu un fait inconnu dont
l'existence est rendue vraisemblable par le premier. On peut prendre pour exemple la prsomption
lgale de paternit du mari. Selon cette rgle, l'enfant conu pendant le mariage de sa mre est
prsum tre l'enfant du mari de celle-ci. Ainsi, d'un fait connu, mise au monde par une femme
marie d'un enfant conu pendant le mariage, la loi induit l'existence d'un fait inconnu, la paternit
du mari.
La prsomption dispense donc son bnficiaire de prouver le fait inconnu.
La fiction, quant elle, tourne dlibrment le dos la ralit. Elle consiste affirmer un fait
contraire la ralit. On peut prendre comme exemple la fiction selon laquelle l'enfant simplement
conu doit tre considr comme n quand il y va de son intrt. Cette rgle permet l'enfant
simplement conu d'tre appel la succession de son pre si celui-ci dcde avant qu'il ne naisse.
Les fictions visent protger certains intrts jugs lgitimes. Par exemple, assurer la lgalit
successorale des enfants ns de mme pre et de mme mre.
Des procds techniques sont galement utiliss pour l'application de la rgle de droit. Parmi ceuxci on distingue notamment la qualification, les prsomptions de fait et les techniques
d'interprtation de la rgle juridique.
La qualification est le procd intellectuel permettant de passer du fait au droit.
La prsomption de fait, ou de l'Homme, qui s'oppose aux prsomptions lgale, est la prsomption
que le juge induit librement d'un fait pour former sa conviction sans y tre oblig par la loi.

Les techniques d'interprtation permettent de dgager le sens exact de la rgle de droit afin d'en
dterminer avec prcision le domaine d'application et la porte.
Pour conclure ce titre, on peut retenir que la rgle de droit dsigne toute norme juridiquement
obligatoire, c'est--dire normalement assortie de la contrainte tatique quelle que soit sa source (loi
ou coutume), son degr de gnralit (rgle gnrale ou spciale) ou sa porte (rgle absolue, rgle
rigide, rgle souple).

TITRE 2 : LES COMPOSANTS DU DROIT OBJECTIF

CHAPITRE 1 : L'EMERGENCE DU DROIT PRIVE FRANCAIS
On envisagera cette emergence avant le Premier Empire (section 1) puis aprs (section 2).

SECTION 1 : AVANT LE PREMIER EMPIRE

1 : L'EMPIRE ROMAIN ET LES PREMIERES "CODIFICATIONS"
Les sources du droit romain varient selon les poques. En droit priv, ct de normes prescrites
par les autorits publiques diverses et varies, la coutume demeure une source constante jusqu' la
chte de l'Empire romain.
La premire codification, visant sauvegarder la mmoire du droit, est ordonne en 429 par
l'empereur d'Orient Thodose II. Celui-ci voit dans la codification un moyen de parvenir nouveau
l'unit politique de l'Empire romain. Le Code thodosien prsente des similitudes avec les codes
modernes puisqu'il rassemble dans un plan thmatique les constitutions impriales promulgues
depuis Constantin. Il demeurera en vigueur jusqu' la promulgation de celui de Justinien.
La seconde codification de l'Histoire est due l'empereur d'Orient Justinien. Commenc partir de
528, ce travail est confi un comit d'minents spcialistes de l'poque. La nouvelle codification
sera publie en deux temps : 529 puis 534. Le Code justinien comportera finalement quatre parties.
La premire constitue le Code proprio motu (= le Code en lui-mme), la deuxime est une synthse
des principaux travaux doctrinaux qu'on appelle le Digeste. La troisime partie, les Institutes, est un
travail de vulgarisation destin favoriser l'apprentissage du droit. Enfin, la quatrime partie, les
nouvelles, qui regroupera les constitutions que Justinien promulguera durant son rgne.

2 : L'ANCIEN REGIME ET L'ANCIEN DROIT FRANCAIS

Les rgles de droit civil de l'Ancien droit taient avant tout coutumires. Toutes ces coutumes
prsentaient des inconvnients. D'une part, elles impliquaient une fragmentation du droit qui
pouvait varier d'une province l'autre. D'autre part, elles soumettaient l'avis juridique une grande
incertitude du fait de l'imprcision inhrente. Aussi rclamations par la suite la rdaction des
coutumes, qui ne ft ralise qu'au 16e sicle la suite d'interventions royales.
A ct de ces coutumes, il y avait d'autres sources du droit qui marquaient, au contraire, une
tendance vers son unification. Il existait d'abord le droit canonique (= droit de l'Eglise catholique)
qui s'appliquait sur tout le territoire. Il existait ensuite les ordonnances royales promulgues par le
roi qui favorisaient l'unit en ce qu'elles s'tendaient tout le royaume. Il existait enfin la doctrine.
Les synthses des plus remarquables et des plus connues aujourd'hui encore sont celles de Domate
et de Pothier. Les rdacteurs du Code civil s'inspireront beaucoup des travaux de Pothier.

A tous ces facteurs d'unit, il faut ajouter l'action de la jurisprudence, spcialement celle du
Parlement de Paris. En appliquant et en interprtant plusieurs coutmes, les parlements exercaient
par leur jurisprudence une influence unificatrice.

3 : LA REVOLUTION FRANCAISE ET LE DROIT INTERMEDIAIRE

Le droit intermdiaire dsigne la priode qui s'ouvre avec la Rvolution de 1789 et dure jusqu'au
Code civil de 1804. Ce qui d'emble le caractrise ce droit intermdiaire, c'est l'existence de traits
contraires l'Ancien droit. Pourtant, pas plus que la royaut, l'Assemble Nationale constituante, et
les rgimes qui lui succderont jusqu'au Consulat, ne parviendront unifier le droit franais.
Les tentatives codificatrices sont pourtant nombreuses mais chouent. Ces checs de codification
globale ne signifient pas pour autant que le droit applicable restera le mme. Il y aura entre 1789 et
1795 de nombreuses lois civiles qui participeront aussi au droit intermdiaire.
Elles se sont d'abord manifestes contre la primaut des conceptions religieuses (= scularisation du
mariage), ensuite dans le sens du progrs de l'galit (entre les hommes et les femmes, entre les
enfants...) ou encore dans la volont d'affirmer la libert.

SECTION 2 : APRES LE PREMIER EMPIRE

Le Premier Empire ralise l'unification du droit voulu par la royaut et la Rvolution franaise. Il
unifie le droit priv franais par pans entiers. Le droit civil d'abord, la procdure civile, le droit
commercial, la procdure pnale et le droit pnal. Les codifications actuelles n'y sont pas
comparables.

1 : LES CODIFICATIONS NAPOLEONIENNES

Parmi les codifications que l'on doit Napolon, on distinguera le Code civil (A), oeuvre majeure,
et les autres codes napoloniens (B).

A. LE CODE CIVIL
On s'intressera au dessein puis au destin de ce Code.
1) LE DESSEIN DU CODE CIVIL
La premire des grandes codifications est celle du droit civil. Pour s'atteler cette tache, Bonaparte
constitue en 1800 une commission compose de quatre minents jurisconsultes magistrats. Il y a
d'abord Tronchet, Bigot de Prameneu, Maleville et Portalis. Ce dernier tait l'intellectuel du
groupe. Son discours prliminaire au projet de Code civil reste aujourd'hui encore une rfrence.
C'est la loi du 21 mars 1804 qui abrogea l'Ancien droit et qui runit toutes ce lois en un seul corps
de textes avec une numrotation unique du dbut la fin de l'ouvrage sous le nom de "Code civil
des Franais".
Deux traits essentiels caractrisent le Code civil et expliquent son succs. Ce fut d'abord une oeuvre
de magistrats ralistes proccups de poser des rgles claires et pratiques plutt que d'difier une
construction savante et thorique. Ce fut ensuite une oeuvre de sagesse et de modration et non pas
une oeuvre de partisans. Elle a ainsi cherch concilier les rformes rvolutionnaires avec les
traditions profondes du peuple franais en conservant certaines des anciennes coutmes.

L'esprit du Code civil est individualiste et libral. Le lgislateur rglemente ainsi avec beaucoup de
soin la proprit individuelle et consacre la libert contractuelle.
Le plan du Code tmoigne lui-mme de cet esprit individualiste et libral. En effet, il tait compos
l'origine de trois livres : le premier tait consacr aux personnes, les deux autres la proprit.
2) LE DESTIN DU CODE CIVIL
Le rayonnement du Code civil. Son succs fut considrable est il continue, malgr les
bouleversements constitutionnels et sociaux, rgir les rapports essentiels entre les personnes. En
plus de 200 ans, il n'aura finalement jamais t ncessaire de concevoir un nouveau Code en la
matire. Un auteur, le doyen Carbonnier, considrait ainsi que le Code civil avait constitu la
vritable Constitution de la France.
A l'tranger, le Code civil fit preuve d'une force d'expension considrable.
Appliqu dans tout l'empire de Napolon, il resta en vigueur longtemps aprs sa chte et servi de
modle de nombreuses lgislations trangres : europennes, amricaines et asiatiques.
Ce franc succs du Code civil s'explique par des qualits de forme et de fond.
S'agissant de la forme, on peut retenir que ce Code a t rdig sans prtention thorique. Les
rdacteurs ont voulu systmatiquement donner satisfaction aux exigences de la pratique en
n'hsitant pas faire une oeuvre simple, accessible dans une large mesure, mme des non juristes.
La langue du Code est claire, prcise (jusqu' un certain point). Pour autant, les rdacteurs ont
souvent us de formules souples ou de notions-cadres, qui sont des notions volontairement non
dfinies afin de permettre une adaptation du droit par voie d'interprtation. A titre d'exemple, les
notions de bonnes moeurs ou d'ordre public, prvues l'article 6 du Code civil, n'ont pas t
dfinies par le lgislateur (volontairement) et il est certain que ces expressions ne recouvrent pas les
mmes ralits que celles d'aujourd'hui.
S'agissant du fond, le Code civil portait la marque du gnie franais, faite de l'esprit de progrs et du
sens de la mesure. Il conciliait les courants juridiques doctrinaux, qui jusque-l s'taient heurtes les
unes aux autres, en empruntant chacun des systmes les meilleures solutions. Ainsi, il maintenait
les conqutes de la Rvolution (scularisation, galit, libert) et dans le mme temps, il restaure
une famille solide et conserve la plupart des instruments juridiques de l'Ancien droit en les
rajeunissant. Il s'inspirait enfin du droit romain en matire d'obligation et notamment des analyses
des jurisconsultes romains.
En dpit de ces qualits, le Code a subi divers reproches. On considre ainsi qu'il tait protecteur
des possdants et de la bourgeoisie capitaliste, qu'il tait trop individualiste en ce qu'il avait ignor
les intrts collectifs. On lui a encore reproch de s'tre proccup presque exclusivement des
questions patrimoniales en dlaissant les valeurs morales, ou encore d'avoir adopt un rgime
successoral qui a entrain un morcellement des terres et des exploitations.
Certains de ces reproches sont fonds. On ne peut nanmoins en faire reproche au Code qui s'est
ncessairement inscrit dans la pense de son poque.
Le fond du droit a d'ailleurs pour partie volu mais cela n'enlve rien la grandeur du Code. Non
seulement certains articles datent de 1804 mais par ailleurs, les rformes ultrieures (ex : le PACS)
se sont intgres au corpus.

B. LES AUTRES CODES NAPOLEONIENS

Considr comme le pendant du Code civil, le Code de procdure civile voit le jour en 1806 et entre
en vigueur le 1e janvier 1807. Mais le rsultat est cette fois dcevant car cette codification ne
permet pas une rforme globale de la justice civile.

Le Code de commerce est l'origine un texte volumineux mais il ne cessera par la suite de se vider
de sa substance par des lois qui ne s'y intgreront pas. Ce Code a fait l'objet d'une refonte en 2000
par la voie d'une codification droit constant.
S'agissant du droit pnal et de la procdure pnale, deux corps sont raliss. Le premier, le Code de
l'instruction criminelle qui rglemente la procdure est promulgu en 1808. Le second, le Code
pnal est promulgu en 1810.

2 : LES CODIFICATIONS ACTUELLES

On distingue la rforme par voie de codification et la codification " droit constant".
A. LA REFORME PAR VOIE DE CODIFICATION
La premire procdure, qui a fait l'objet d'une rforme d'ensemble par cette voie, est la procdure
pnale en 1958. L'histoire de la rdaction et de la promulgation du Code de procdure pnale fut
chaotique.
La procdure civile a galement t rforme par voie de codification. Aprs la promulgation du
Code de procdure civile en 1806, il faudra attendre longtemps pour que les pouvoirs publics
s'attlent enfin une rforme d'ensemble de la matire sous la forme d'une nouvelle codification.
L'actuel Nouveau Code de procdure civile, entr en vigueur le 1e janvier 1976, marque un progrs
considrable par rapport au Code de 1806.
Le droit pnal enfin, a galement fait l'objet d'une rforme par voie de codification. Il faudra
attendre prs de deux sicles et de nombreux avants-projets avant que ne soit promulgu en 1994 le
Nouveau Code pnal.

B. LA CODIFICATION A DROIT CONSTANT

Elle consiste, dans chaque matire concerne, intgrer les diffrents textes existants dans un
corpus unique dot d'un plan homogne, avec une partie lgislative (prcde de la lettre L) et une
ou plusieurs parties rglementaires (avec un R devant pour les dcrets pris en Conseil d'Etat ; D
pour les dcrets ordinaires et A pour les arrts).
Les textes ne sont alors que renumrots, leur contenu reste identique. La mthode implique de ne
pas trahir le texte original. En principe, aucune modification de fond n'est autorise.
Concernant la rpartition des tches, la rdaction de la partie lgislative devrait normalement
revenir au Parlement. Seule la rdaction des parties rglementaires revient au Gouvernement. Une
telle manire de procder aurait toutefois t trop lente. C'est la raison pour laquelle le
Gouvernement a choisi de se faire habiliter par le Parlement promulguer galement la partie
lgislative de ce Code par voie d'ordonnance en application de l'article 38 de la Constitution. Le
Parlement ratifiera ensuite la codification par le vote d'une loi.
La codification a droit constant a plusieurs limites. Le premier inconvnient pourrait sans doute tre
viter. C'est le dlai trop long qui peut exister entre la promulgation de la partie lgislative et celle
de la partie rglementaire. Un tel dlai peut tre admissible lorsque les textes rglementaires
subsistent en attendant leur codification. Mais ces textes sont parfois abrogs tort, ce qui entraine
une disparition temporaire facheuse de certaines dispositions. Ensuite, sur le fond du droit, ces

codifications censes tre droit constant peuvent avoir pour effet de restreindre le champ
d'application de certains textes, ce qui n'est pas toujours heureux.
En outre, ces codifications pchent par manque d'ambition. Cette mthode n'offre jamais l'occasion
de dfinir ou de redfinir les grandes notions d'une matire. A titre d'exemple, le Code de la
consommation ne donne aucune dfinition du consommateur. Enfin, et peut-tre surtout, la
codification a droit constant n'est pas toujours faite droit constant comme le rvle celle qui a
concern le Code de commerce en 2000. Cette codification n'a pas t faite " droit constant". Des
modifications ont ainsi t introduites soit directement par la rcriture de certains textes, soit
indirectement l'occasion du changement de place de textes dans le Code.
L'activit de codification droit constant se poursuit de nos jours. Mais il y a sans doute plus grave
que cela aujourd'hui. C'est que, le pouvoir central n'a eu de cesse depuis le 14e sicle d'unifier le
droit priv. Une rcente rforme constitutionnelle datant de mars 2003 tend favoriser un
morcellement du droit.
La loi constitutionnelle pose comme principe que l'organisation de la Rpublique est dcentralise.
Au terme du nouvel article 72 de la Constitution, les collectivits territoriales de la Rpublique
(communes, dpartements, rgions...) s'administrent dsormais librement par des Conseils lus et
surtout "disposent d'un pouvoir rglementaire pour l'exercice de leurs comptences". Elles peuvent
donc dsormais sous certaines conditions droger titre exprimental et pour un objet et une dure
limits aux dispositions lgislatives et rglementaires rgissant l'exercice de leurs comptences.
En l'tat de ce texte, il semble que la recherche d'unit du droit soit passe de mode, sauf dans
certaines matires pour lesquelles le droit doit rester le mme sur tout le territoire national. Cela
concerne notamment l'tat des personnes, l'organisation judiciaire, le droit pnal, la politique
trangre.

CHAPITRE 2 : L'ORGANISATION DES JURIDICTIONS

SECTION 1 : L'ORDRE CONSTITUTIONNEL
1 : LES JURIDICTIONS POLITIQUES
A. LA HAUTE COUR DE JUSTICE
Elle a comptence pour connaitre du crime de haute trahison de la part du Prsident de la
Rpublique dans l'exercice de ses fonctions.

B. LA COUR DE JUSTICE DE LA REPUBLIQUE

Elle est comptente pour connaitre des dlits et crimes commis par les membres du Gouvernement
dans l'exercice de leurs fonctions.

2 : LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL
C'est une composante essentielle de la vie juridique franaise. Son rle n'a cess de se dvelopper
depuis 1958. Institu par la Constitution de 1958, il comprend 9 membres dont le mandat dure 9 ans
et n'est pas renouvelable. Le Conseil assure notamment un contrle de la conformit des lois la
Constitution (= contrle de constitutionnalit).

SECTION 2 : L'ORDRE JUDICIAIRE

Ce sont les juridictions civiles et pnales.

1 : LES JURIDICTIONS CIVILES

Elles sont comptentes pour mettre en oeuvre les rgles de droit priv, c'est--dire le droit civil, le
droit commercial et le droit social.

A. LES JURIDICTIONS DE PREMIER DEGRE

Notre organisation judiciaire est marqu par l'existence d'une juridiction dote d'une comptence
gnrale : le tribunal de grande instance (TGI). Elle est dite juridiction de droit commun car elle est
comptente pour connatre de tout litiges de droit civil qui n'est pas attribu une autre juridiction
sur la base d'un droit spcial. Les TGI rendent environs 600 000 dcisions par an. Il dispose d'une
comptence de principe pour toute les affaires civil d'un montant suprieur 10 000. Statuant de
manire collgiale, ils sont composs au minimum d'un prsident et de deux assesseurs. A cot de
cette juridiction de droit commun il existe des juridictions d'exceptions qui ne sont comptentes que
sur le fondement d'un texte spcial. Il s'agit du tribunal d'instance (TI), du tribunal de commerce
(TC), du conseil des prud'homme, du tribunal paritaire des baux ruraux, du tribunal des affaires de
la scurit social, du tribunal du contentieux de l'incapacit. Les TI rendent environ 450 000
dcisions par an, ils sont comptents pour tout affaires civiles d'un montant infrieur 10 000 et
pour connatre quelques soit le montant d'une srie d'affaire dsign par la loi notamment en matire
de loyer, dlections et en matire de tutelle. Les affaires ils sont tranches par un juge unique. Les
dcisions du TI sont rendues en premier et dernier ressort (pas d'appel possible) lorsqu'elles
concernent des affaires infrieur la valeur de 4 000. Les TC rendent environ 200 000 dcisions
par an. Ils sont comptents pour les litiges entre commerants. Ils prsentent la particularit d'tre
constitus par des commerants lus par leur paire. Le conseil des prud'homme rendent environs 200
000 dcisions par an ils sont comptents pour les litiges individuels relatifs au contrat de travail. Ils
prsentent la particularit non pas de magistrats professionnels mais de juges lus parmi les salaris
et les employeurs. Les tribunaux paritaires des baux ruraux rendent environs 3 500 dcisions par an.
Ils sont comptents pour connatre des litiges entre les bailleurs et les preneurs d'un bail rural. Les
tribunaux des affaires de scurit social rendent environs 100 000 dcisions par an. Leur tache
consiste trancher les litiges intervenants entre les organismes de scurit social et les assurs. Les
tribunaux du contentieux d'incapacit rendent 75 000 dcisions par an. Ils sont comptents pour
connatre du contentieux technique de la scurit sociale. S'agissant des juridictions du premier
degr, on retiendra enfin que les juges de proximit sont dsormais intgrs aux TGI et aux TI
o ils sigent en qualit d'assesseurs o exercent des fonctions juridictionnelles. Ils ne sont plus
indpendants.

B. LES JURIDICTIONS DE SECOND DEGRE : LES COURS D'APPEL

Au nombre de 35 les cours d'appel sont comptentes pour connatre de toutes affaires civiles en
secondes instances. Pour saisir une cour d'appel, le justiciable qui n'est pas satisfait de la dcision
rendue en premire instance devra interjeter appel. Il s'agit d'une voie de recours qui permet de
dfrer la dcision rendue en premire instance une juridiction suprieur qui juge nouveau la
cause (l'affaire) en fait et en droit. Soit elle confirme en rendant un arrt confirmatif, elle va dans le
mme sans que le premier juge, soit elle infirme la dcision primitive en la rformant par la voie
d'un arrt infirmatif, elle ne va pas dans la mme sens que le premier juge. Le droit d'appel est
reconnu par principe, chacun peut faire appel. Ce n'est donc que par exception que certaines affaires
ne peuvent pas faire l'objet d'un appel. Il s'agit notamment des dcisions rendues par le TI dont la
valeur est infrieur 4 000 ou par le conseil des prud'homme (moins de 4 000). Toutefois cette
impossibilit d'interjeter appel n'empeche pas de se pouvoir en cassation. Le droit un double

degrs de juridiction. Le droit d'appel a t institu pour garantir le bon fonctionnement de la

justice. Procdant de l'ide de sanction il permet d'avoir au justiciable d'esprer echapper une
erreur ou une ngligence de ses premiers juges. On peut en effet suppos que les juges d'appel,
plus anciens dans leur fonctions, souvent plus expriment rendront une meilleure dcisions. Ils
seront d'ailleurs aid en cela par les lments rassembls au court de la premire instance. Le droit
d'appel a par ailleurs une fonction de prvention lgard des juges de premires instances qui
connaissant l'impossibilit d'un appel sont conduits donner au litige tout les soins ncessaires sa
rsolution. Il n'est jamais agrable pour un juge de voir ses dcisions rformes en appel. Le droit
d'appel est enfin au service du justiciable lui-mme qui aprs notifications de la premire dcision a
pu se rendre compte de son erreur ou de ses carences dans sa dfenses/moyens de dfenses
( faiblesse de son argumentation) il est important de lui redonner une chance de renforce son
systme de dfense.

C. LA COUR DE CASSATION
Il n'y a qu'une cour de cassation.
1) LA COMPOSITION
Charge de fixer l'application et l'interprtation du droit, la cour de cassation est unique et sige
Paris. Elle est compose de 6 chambres : 5 chambres civiles et 1 chambre criminelle. Parmi les
chambres civiles, les 3 premires sont comptentes exclusivement en matire civile. La 4eme est
comptente en matire commerciale. La 5eme est comptente en matire sociale. Chacune des
chambres comprend un prsident de chambre, des conseills, des conseills rfrendaires, des
avocats gnraux (reprsentent le ministre public), et un greffier de chambre. La cour de cassation
est prsid par un premier prsident. A la tte du ministre public se trouve un procureur gnrral
prt la cour de cassation qui il revient d'assister le premier prsident dans les directions de la cour.
Il existe enfin la possibilit de demander une chambre mixte, compose de magistrats appartennat
aux diffrentes chambres de la cour de cassation, lorsqu'une affaire soulve un problme juridique
susceptibles dintresser plusieurs chambres. L'intrt de la chambre mixte rside dans la rsolution
des contradictions de la jurisprudence entre les diffrentes chambres. On peut galement reunir
toute les chambres en assemble plnire.
2) LA FONCTION
La cour de cassation n'est pas un 3eme degr de juridiction elle n'existe que pour vrifier que les
rgles juridique reoivent une application homogne et juste sur le territoire. Son rle n'est pas de
rejuger les affaires mais de contrler la bonne application du droit. Ainsi la cour de cassation statue
que sur des questions de droit et elle tient pour acquis les constations de faits des juges du fond (=
juges qui juge la fois en fait et en droit).
3) LA SAISINE
Pour saisir la cour de cassation le plaideur/justiciable doit former un pourvoi contre la dcision de la
juridiction du fond, en gnral contre l'arrt de la cour d'appel mais dans certains cas contre le
jugement. Les arguments dvelopper dans le pourvoi sont organiss en moyens et rpartis par
branche. Les moyens sont de manire gnrale des motifs destins fonder en faits et en droit une
demande en justice ou un jugement. La branche est une subdivision d'un moyen correspondant
chacun des griefs (reproches/critiques) par lesquels le moyen critique une mme proposition dans le
jugement attaqu. Si la cour de cassation considre que les juges du fonds ont fait une bonne

application de la rgle de droit elle prononce un arrt de rejet (rejette le pourvoi) dans cette
hypothse, la dcision est maintenue. Si la cour de cassation estime l'inverse que la dcision des
juges de fonds a t mal rendu, elle la casse et rend un arrt de cassation. En tant qu'elle est juge du
droit la cour de cassation ne peut se substituer au juge du fond, seuls comptent pour reprendre
l'affaire et la rejuger. C'est pourquoi en principe la cour de cassation, lorsqu'elle casse un arrt
renvoi l'affaire devant une juridiction de fond (cour d'appel) autre que celle qui a dj statu. La
juridiction de renvoi reprend entirement l'affaire et est libre de ne pas se conformer la dcision
rendue par la cour de cassation. Si la juridiction de renvoi ne suit pas l'arrt de la cour de cassation
il est possible de former un nouveau pourvoi en cassation. De nouveau saisi, la cour de cassation se
runi alors en assemble plnire (AP) pour rendre un dernier arrt. Si la cour de cassation casse la
dcision de la juridiction de renvoi, l'affaire est renvoy devant une troisime juridiction (cour
d'appel) qui devra cette fois suivre l'arrt de la cour de cassation. Il est galement possible par souci
de rapidit que l'assemble plnire se prononce exceptionnellement en fait et en droit une fois pour
toute sans qu'il soit ncessaire de renvoyer l'affaire devant une autre juridiction.

2 : LES JURIDICTIONS PENALES

A LES JURIDICTIONS DE DROIT COMMUN
1) LES JURIDICTIONS D'INSTRUCTIONS
C'est le juge d'instruction, le juge de la libert de la dtention et le premier prsident de la cour
d'appel.
2) LES JURIDICTIONS DE JUGEMENTS
Le tribunal de police, le tribunal correctionnel (dlits) et la cour d'assise.

B LES JURIDICTIONS SPECIALISES

1) LES JURIDICTIONS POUR MINEURS
2) LES JURIDICTIONS MILITAIRES

C LES VOIES DE RECOURS

1) VOIES DE RECOURS ORDINAIRES
appel et opposition
2) VOIES DE RECOURS EXTRAORDINAIRE
pourvoi en cassation, rvision, le rexamen

SECTION 3 : LE DROIT ADMINISTRATIF

1 : LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES DE DROIT COMMUN
A TRIBUNAL ADMINISTRATIF
B LES COURS ADMINISTARITVIES D'APPEL
C LE CONSEIL D'ETAT

2 : LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES SPECIALISEES

A JURIDICTION ADMINISTARITVIE FINANCIERE : LA COUR DES COMPTES
B LE CONSEIL SUPERIEUR DE LA MAGISTRATURE

SECTION 4 : LE TRIBUNAL DES CONFLITS

Il tranche la question de la comptence uniquement (conflit de comptence). Il y a des conflits
positive deux juridictions qui se disent comptentes. Mais il peut y avoir des conflits ngatifs, deux
juridictions se disent non comptente pour certaine affaire
Conclusion : L'mergence de droit priv est alle de paire avec une recherche d'unification de ce
dernier, que cette recherche d'unit a t mise mal par la rcente politique de dcentralisation de la
Rpublique qui permet au collectivit territoriale d'exercer leur pouvoir rglementaire. Bien qu'utile,
la codification droit constant prsente de nombreuse faiblesse dont la plus srieuse est qu'elle peut
conduire modifier le droit courant. Enfin, la Cour de cassation, en plus d'effectuer un contrle de
lgalit des dcisions de justice profitable au justiciable comme la loi elle-mme, elle contribue
harmoniser la jurisprudence interne.

TITRE 3 : LES SOURCES DU DROIT OBJECTIF

CHAPITRE 1 : LES SOURCES SUPRA-LEGISLATIVE
SECTION 1 : LES SOURCES INTERNES
1 : LA NORME CONSTITUTIONNELLE
La Constitution est l'ensemble des textes qui dtermine la forme de l'Etat, la dvolution (transfert) et
l'exercice du pouvoir, les liberts publics et civiles des sujets de droit. Adopte le 4 octobre 1958 ,
notre constitution est constitu d'un corpus d'une centaine d'articles et d'un Prambule qui se rfre
lui-mme au Prambule de la constitution de 1946, la dclaration des droits de l'homme et du
citoyen et la charte de l'environnement de 2004. On parle ainsi pour l'ensemble de ces textes, de
bloc de constitutionnalit. Si l'on se reporte au Prambule de la constitution de 1946 on note que

sont intgrs au bloc, les principes fondamentaux reconnues par les lois de la Rpublique et les
principes particulirement ncessaire notre temps.
Les principes fondamentaux reconnues par les lois de la Rpublique correspondent des normes
valeur constitutionnelle dont l'existence est constate par le Conseil Constitutionnel partir de
textes lgislatifs pris sous les 3 premires rpubliques. Parmi ces principes figure la libert
d'association, le droit au respect, droit de la dfenses, la libert individuelle,la libert de conscience,
la libert d'enseignement. Les principes particulirement ncessaire notre temps sont des
principes explicitement nonc par le prambule de la constitution de 1946 . Certains sont de
natures sociale et conomique (galit entre les hommes et les femmes...) les autres principes ont
une portes plus politique (droit d'asile)

2 : LE RLE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

L'ensemble du droit interne procde de la Constitution, c'est--dire dire qu'il doit tre conforme
cette dernire ou plus exactement au bloc de constitutionnalit. C'est au conseil constitutionnel qui
revient de vrifier la conformit des lois avant ou aprs (la qpc) promulgation. Dans tout les cas la
dcision rendue par le conseil n'est susceptible d'aucun recours, elle s'impose au pouvoir public et a
toute les autorits administratives ou juridictionnelles mme si le conseil est dpourvu de moyens
pour veiller quant l'application de sa dcision. Jusqu' maintenant ces dcisions mme conteste
ont toujours t respects. Lorsque le conseil dcide qu'une loi est conforme la constitution le
texte de loi ne peut plus tre attaqu.

SECTION 2 : LES SOURCES INTERNATIONALES

1 : LES CONVENTIONS INTERNATIONALES
A L'AUTORITE DES CONVENTIONS INTRNATIONALES
La France a conclu de nombreuses conventions internationales avec des tats. Ces conventions ont
pour but d'harmoniser les rapports inter-tatiques lorsqu'il peut exister des divergences entre les
diffrents droits nationaux. La constitution tablie une distinction entre 2 types de normes
internationales, d'un cot les traits ngocier et ratifi par le prsident et de l'autre les accords qui ne
sont pas ngocis ni ratifis par le prsident mais approuv par le gouvernement. Une fois
rgulirement ratifi ou approuv par le parlement ou par rfrendum, le trait ou l'accord acquiert
ds sa publication au journal officiel une autorit suprieur celle des lois internes (art 55 de la
constitution). La supriorit des conventions sur les lois internes est formule sous condition de
rciprocit.
Que se passe-t-il lorsqu'une loi est considr comme non conforme une convention qui lui est
suprieur ?
Il faut d'abord faire une remarque liminaire, le conseil constitutionnel ne spare que du pouvoir, de
contrler la conformit des lois aux conventions, ce qu'on appelle le contrle de conventionnalit.
Ceci en effet ne font pas partis du bloc de constitutionnalit. Cette solution recoit une dcision du
conseil en date du 15 janvier 1975 relative la loi Veille sur linterruption volontaire de grossesse.
Le conseil s'estimant incomptent le contrle de conventionnalit revient alors au juge judiciaire ou
administratif. Deux hypothses peuvent se prsenter selon que la loi est antrieur ou postrieur la
convention. Lorsque la loi non conforme est antrieur la convention c'est la convention qui

l'emporte car on considre qu'il l'abroge (mettre fin) explicitement ou implicitement ou qu'il la rend
inapplicable. C'est une application de la maxime ex posterior priori derogat. L'ide est que le droit
nouveau est cense etre meilleur que l'ancien. Seconde hypothse, lorsque la loi non conforme est
postrieur la convention, la situation est trs diffrente. Reconnatre au juge administratif ou
judiciaire le pouvoir d'carter un loi au motif qu'elle n'est pas conforme un trait est contraire au
principe de sparation des pouvoirs cela conduit a la soumettre l'autorit judiciaire. Malgr cette
objection la jurisprudence s'est reconnue se pouvoir. Ainsi le juge le pouvoir d'carter l'application
d'une loi contraire une convention antrieurement approuve. Cette solution a d'abord t adopte
par la cour de cassation dans le clbre arrt Caf Jacques Vabres (juge judiciaire) rendu par une
chambre mixte le 24 mai 1975. Le conseil d'Etat adopta la solution inverse pendant assez longtemps
puis il opra un revirement spectaculaire de jurisprudence par le fameux arrt Nicolo en 1989
(juge administratif)

B - LES PRINCIPALES CONVENTIONS INTERNATIONALES

On parlera ici la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales et
qu'on appelle communment la convention europenne des droits de l'homme, conclu en 1950. Son
respect est garanti par la cour europenne des droits de l'homme qui sige Strasbourg. Cette
juridiction internationale est surtout comptente pour trancher un litige entre un Etat et un
particulier sur l'interprtation de la convention europenne des droits de l'homme. La france a
souvent t condamn pour non respect de la convention europenne des droits de l'homme et a
donc d modifi son tat du droit pour se conformer la jurisprudence de la cour europenne des
droits de l'homme. Lorsqu'un tat refuse de se soumettre ces modifications induites par sa
condamnation, les dcisions de la cour europenne des droits de l'homme ont vocation en toute
hypothse inflchir la jurisprudence des juridictions de l'Etat condamn (ex : Gestation Pour
Autrui). Les particuliers sont admis a se prvaloir devant la cour europenne des droits de l'homme
et de leur propre juridictions des dispositions de la convention europenne des droits de l'homme
ds lors qu'elles ont un caractre normatif et fixe se titre l'usage immdiat des sujets de droit.

2 : LE DROIT COMMUNAUTAIRE OU LE DROIT DE L'UNION

EUROPEENNE
La primaut du droit de l'union europenne sur le droit interne oblige le juge national cart toute
dispositions lgales contraire ce droit. Celui-ci est compos d'un droit originaire ou institutionnel
qui est issue du trait de Rome et des conventions qui l'ont rviss et un droit driv. Le droit
communautaire driv est constitu par des rglements, des directives, des dcisions,
recommandations et avis. Le rglement est semblable une loi interne au niveau communautaire. Il
a une porte gnrale et est directement applicable tout les Etats membres.

3 : L'AUTORITE DE LA CONSTITUTION SUR LE DROIT INTERNATIONAL

Les textes internationaux et la Constitution franaise ne se situent pas les uns par rapport aux autres
au mme niveau. La question se pose de savoir quel texte doit l'emporter sur l'autre. On sait avec
certitude, depuis l'arrt "Fraisse" de la Cour de cassation rendu le 12 juin 2000, qu'au sommet de la
hirarchie des normes figurent la Constitution et les lois constitutionnelles. La Constitution est la
norme suprme. Elle a une autorit suprieure celle des traits intrenationaux.
Le principe en la matire est que l'efficacit des traits est subordonne leur ratification ou
approbation et leur publication. Mais cette ratification ou approbation est elle-mme subordonne
la conformit du trait la Constitution. Il en rsulte qu'aucune ratification n'est possible tant que

la rvision de la Constitution n'est pas opre. En dfinitif, le texte constitutionnel contraire au trait
s'oppose la ratification de ce dernier, ce qui marque nettement la prminence de la Constitution.
Ces exigences valent pour tout trait mme communautaire.
Cela tant, il convient d'isoler la situation du droit communautaire driv tel que les rglements. En
effet, parce que les traits, qui ont investis les institutions communautaires du pouvoir de crer un
droit driv, sont conformes notre Constitution, on doit admettre que ce droit driv est lui-mme
conforme notre Constitution. Les dispositions du droit driv s'insrent effectivement dans l'ordre
juridique franais par le seul effet de leur publication au journal officiel de l'Union Europenne.
Elles y figurent au mme rang que les traits et, conformment l'article 55 de la Constitution,
doivent tre regardes comme suprieures la loi.

CHAPITRE 2 LES SOURCES LEGISLATIVES

SECTION 1 : LA LOI ET LE REGLEMENT
La loi au sens large vise les lois (actes du Parlement) et les rglements (actes du Gouvernement)
sous toutes leurs formes. On s'intressera leurs caractres communs et leurs caractres distinctifs.

1 : LES CARACTERES COMMUNS

A. LE CARACTERE GENERAL
La loi au sens large est un texte abstrait formul pour des situations imagines de manire abstraite.
Elle s'applique quiconque se trouve dans cette situation. Cette gnralit a pour corollaire l'galit
des citoyens devant la loi consacre par l'article 6 de la DDHC du 26 aot 1789 qui dispose que "La
loi [...] doit tre la mme pour tous, soit qu'elle protge, soi qu'elle punisse". Cela n'empche
absolument pas textes de prvoir des principes, des exceptions, des rgimes particuliers ds qu'ils
s'appliquent quiconque runi les conditions pour en bnficier.

B. LE CARACTERE OBLIGATOIRE ET COERCITIF

Le caractre obligatoire est le principe surtout quand la loi et le rglement mettent en oeuvre une
interdiction. Le caractre coercitif quant lui est le moyen d'assurer l'effectivit de cette norme.
Ainsi, le droit de chacun doit tre respect. Si ce n'est pas le cas, il suffira de demander au juge
comptent de constater ce droit et de condamner celui qui ne le respecte pas s'y conformer, le
respecter, s'excuter.

2 : LES CARACTERES DISTINCTIFS

La loi et le rglement ont des domaines bien distincts. Celui de la loi est dfini par l'article 34 de la
Constitution, celui du rglement par l'article 37.

A. LA LOI
1) LES DOMAINES DE LA LOI
Aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les rgles concernant notamment "les droits
civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques
; la nationalit, l'tat civil et la capacit des personnes, les rgimes matrimoniaux, les successions et
les libralits (= dons) ; la dtermination des crimes et dlits ainsi que les peines qui leur sont

applicables ; la procdure pnale ; l'amnistie ; la cration de nouveaux ordres de juridiction et le

statut des magistrats".
La loi dtermine galement les principes fondamentaux de "l'organisation gnrale de la Dfense
nationale ; du rgime de la proprit, des droits rels et des obligations civiles et commerciales ; du
droit du travail, du droit syndical et de la scurit sociale ; de la prservation de l'environnement".
2) LES PROCEDURES D'ELABORATION ET TYPES DE LOI
Lorsque c'est le Gouvernement qui prend l'initiative de faire voter une loi, on parle de "projet de
loi". Lorsque c'est le Parlement qui a l'initiative, on parle de "proposition de loi". La Constitution
distingue quatre grandes catgories de loi selon leur objet et leur modalit de vote. Il s'agit d'abord
des lois ordinaires, ensuite les lois organiques, les lois constitutionnelles et les lois rfrendaires.
Les lois dites "ordinaires" sont le mode d'expression le plus courant du Parlement. Elles ne
comportent aucune particularit quant aux modalits de la procdure parlementaire de vote.
Certaines d'entre elles prsentent nanmoins quelques originalits. Il s'agit des lois d'orientations, de
programmes et de finances.
Les premires fixent la politique globale suivre dans un domaine dtermin.
Les deuximes ont pour objet de fixer les objectifs prcis dans un domaine dtermin, gnralement
pour plusieurs annes (ex : les lois de programmation militaire).
Les troisimes fixent, quant elles, pour l'anne le montant et l'affectation des ressources et charges
de l'Etat.
Les lois dites "organiques" ont pour objet de complter les dispositions constitutionnelles (ex :
statut de la magistrature).
Les lois dites "constitutionnelles" ont pour objet de modifier la Constitution.
Enfin, les lois dites "rfrendaires" sont prvues par l'article 11 de la Constitution et permettent au
PdR de soumettre au rfrendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics
etc...
Ces lois rfrendaires ne peuvent pas tre soumises au contrle du Conseil constitutionnel car elles
rsultent d'une expression directe de la souverainet nationale.
3) LE STYLE DE LA LOI
La doctrine s'est penche sur "l'art" de rdiger les lois (= art lgislatif). Cet art requiert un soin
minutieux car une virgule mal place dans un texte peut faire natre une difficult d'interprtation.
Idalement, la loi devrait tre simple, claire et concise.
Ces caractres ont notamment t dgags par MONTESQUIEU dans son clbre ouvrage "De
l'esprit des lois". Il nous dit dans cet ouvrage "Ceux qui ont un gnie assez tendu pour pouvoir
donner des lois leur nation ou une autre, doivent faire de certaines attentions sur la manire de
les former. Le style des lois doit en tre concis [...]. Le style des lois doit tre simple : l'expression
directe s'entend toujours mieux que l'expression rflchie [...]. Les lois ne doivent point tre subtiles
: elles sont faites pour des gens de mdiocre entendement ; elles ne sont point un art de logique,
mais la raison simple d'un bon pre de famille. Lorsque dans une loi les exceptions, limitations,
modifications ne sont point ncessaires, il vaut beaucoup mieux n'en point mettre : de pareils dtails
jettent dans de nouveaux dtails".
Le style des lois contemporaines est malheureusement bien diffrent de cet idal voulu par
MONTESQUIEU. Il est marqu par leur origine bureaucratique. Les lois ne sont plus
ncessairement rdiges par des juristes. En outre, les luttes d'intrt et les compromis l'intrieur

des assembles parlementaires crent aussi des incohrences.

Le style du Code civil tait simple, pragmatique et rserv l'gard des idologies. Il ne rentrait pas
dans le dtail comme l'annonait Portalis. Notamment, on trouve dans le Code civil de nombreux
standards juridiques qui sont des notions souples, et d'autres notions contenu variable.
Pour toutes ces raisons, le Code civil n'a pas vieilli. De leur ct, la IVe et Ve Rpublique ont adopt
une langue technique, obscure, imprcise, verbeuse et par ailleurs, les lois se sont multiplies.
Le juge constitutionnel a t amen se prononcer sur le style de la loi. Il a dcid que le "surcroit
de complexit introduit par [une] loi n'est pas lui seul de nature la rendre contraire la
Constitution". Pour autant, il s'assure galement que le lgislateur a nonc "de faon prcise les
nouvelles rgles" dans le respect de "l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilit de la loi"
et du "principe de clart de la loi".
Le juge communautaire (de l'UE) rattache depuis longtemps cette exigence au principe de scurit
juridique (= la lisibilit du droit, l'intelligibilit, la stabilit et le caractre prvisible).
A ct de cette complexit croissante de la loi, se dveloppe paralllement une tendance multiplier
les dclarations de principe ou d'objectif. Ces formules solennelles, utopiques, sont creuses, vides
de contenu normatif. On citera par exemple une loi du 29 juillet 1998 : la loi d'orientation relative
la lutte contre les exclusions. Elle disait "l'gal accs de tous tout, au long de la vie, la culture, la
pratique sportive, aux vacances et aux loisirs constitue un objectif national. Il permet de garantir
l'exercice effectif de la citoyennet [...]".
Le Conseil constitutionnel veille ce que les textes soient effectivement pourvus d'une porte
normative quitte les censurer.

B. LE REGLEMENT
Aux termes de la Constitution, le pouvoir rglementaire est principalement exerc au niveau central
par le Gouvernement. D'autres entits possdent toutefois galement ce pouvoir un niveau
territorial : les prfets et les collectivits territoriales.
Concernant le pouvoir excutif de l'Etat, on distingue habituellement quatre types de rglements :
les rglements d'application de la loi, les rglements autonomes, les dcisions prises par le Prsident
de la Rpublique sur le fondement de l'article 16 et enfin les ordonnances de l'article 38 signes par
le Prsident de la Rpublique.
Les premiers sont ceux pris par le Gouvernement par dcrets et arrts...

SECTION 2 : LA HIERARCHIE DES NORMES LEGISLATIVES

1 : LE CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITE DES LOIS
Les lois doivent tre conformes au bloc de constitutionnalit. Encore faut-il que le Conseil
constitutionnel soit appel exercer son contrle a priori ou a posteriori. Par ce contrle le Conseil
constitutionnel veille galement ce que la loi n'empite pas sur le domaine de comptence du
pouvoir rglementaire.

2 : LE CONTROLE DE LA LEGALITE DES REGLEMENTS

Les rglements pris pour l'application d'une loi lui sont subordonns. Ils ne peuvent donc lui tre
contraire. Deux mcanismes permettent d'assurer la primaut de la loi : le recours en annulation et

le recours d'illgalit.
Le premier a pour effet de faire disparaitre l'acte rglementaire illgal. Il ne peut tre port que
devant une juridiction administrative.
Le second vise pour sa part faire carter l'occasion d'un litige l'application du rglement illgal.

SECTION 3 : L'APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

1 : LA FORCE OBLIGATOIRE DE LA LOI
A. L'ENTREE EN VIGUEUR DE LA LOI
Le rgime d'entre en vigueur de la loi est prvu l'article 1e du Code civil, modifi par
l'ordonnance du 20 fvrier 2004.
1) LA PROMULGATION
L'article 1er du Code civil ne fait plus rfrence la promulgation sauf le cas particulier de
l'urgence. Elle reste toutefois ncessaire puisque elle seule confre la loi sa force excutoire.
Prrogative du Prsident de la Rpublique, elle intervient dans les 15 jours qui suivent la
transmission au Gouvernement de la loi vote par le Parlement.
2) LA PUBLICATION
Aujourd'hui, la publication des lois et des actes administratifs reste ncessaire mais la date d'entre
en vigueur de ceux-ci peut tre postrieure la date de publication. En cas d'urgence, l'entre en
vigueur peut avoir lieu ds leur publication et non le lendemain de celle-ci.
Si la publication devient donc un acte suppltif dans la dtermination de la date d'entre en vigueur
des textes, elle reste nanmoins ncessaire l'opposabilit du texte.

B. L'EXPIRATION DE LA LOI
1) L'ABROGATION
C'est le mode d'expiration usuel. Une loi est abroge lorsqu'elle ne produit plus d'effet pour l'avenir.
Seule l'autorit qui a adopt la loi peut dcider de l'abroger. La chose est courante puisque toute loi
nouvelle emporte en gnral abrogation expresse des dispositions de la loi ancienne intgralement
ou partiellement.
En l'absence de prcision du lgislateur, on considre qu'il y a abrogation tacite pour toutes les
dispositions anciennes qui ne s'accorderaient pas avec les nouvelles dispositions.
2) LA DESUETUDE
La question a t pose de savoir si une loi peut disparaitre par dsutude, c'est--dire l'absence
d'application d'une loi toujours en vigueur. Il n'existe pas de rponse certaine cette question.

2 : LE DROIT TRANSITOIRE
L'entre en vigueur d'une loi nouvelle soulve la question de savoir dans quelles conditions s'opre
sa substitution la loi antrieure. Il est ncessaire de prciser le champ d'application de la loi
nouvelle.
Imaginons que deux personnes ont conclu un contrat de travail, une loi fixe ensuite un montant

minimal de salaire que les parties doivent respecter. Il convient de dterminer si cette loi,
postrieure au contrat de travail, lui est tout de mme applicable. Cette question est celle du droit
transitoire (application d'une loi dans le temps). Elle est le plus souvent traite par le lgislateur qui
prend soin d'inclure dans la loi nouvelle des dispositions transitoires permettant d'organiser dans le
temps d'indication de nouvelles dispositions.
Cependant, il arrive que la loi garde le silence sur cette question. On applique alors les principes
inscrits l'article 2 du Code civil qui dispose "la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point
d'effet rtroactif". Ce sont l les rgles applicables aux conflits de lois dans le temps. On
s'intressera par ailleurs une autre question spcifique qui concerne l'application rtroactive des
revirements de jurisprudence.

A. LES REGLES APPLICABLES AUX CONFLITS DE LOIS DANS LE TEMPS

La doctrine s'est longuement penche sur le problme du droit transitoire.
La thorie classique est d'inspiration librale. Elle pensait rsoudre la question du conflit de lois
dans le temps par une distinction entre les droits acquis et les simples expectatifs. On l'a appel la
"thorie des droits acquis". Le principe en est le suivant : alors que la loi nouvelle ne pourrait, sans
rtroactivit, porter atteinte aux droits acquis, elle pourrait au contraire modifier ou supprimer de
simples expectatifs. Cette distinction a en gnral t conteste par la doctrine moderne. On lui a
reproch d'tre insuffisante et mal fonde.
La plupart des auteurs se sont alors rallis la thorie moderne dveloppe par ROUBIER.
Dlaissant la notion de droit acquis, le doyen ROUBIER raisonne partir du concept de "situations
juridiques", c'est--dire un tat de droit susceptible de modifications (ex : tat d'poux, d'enfant
lgitime, de propritaire...).
Selon lui, la loi nouvelle marque une coupure dans le temps. Alors que le pass demeure rgit par la
loi ancienne, l'avenir l'est par la loi nouvelle. Pour les situations en cours, c'est--dire celles qui se
sont constitues avant le changement de lgislation mais qui prolongent leurs effets au-del, il
convient de procder une distinction qui se rsume en trois propositions.
Premirement, la loi nouvelle ne peut pas revenir sur les conditions dans lesquelles ces situations se
sont constitues, ni modifier les effets qu'elles ont dj produit. C'est le principe de rtroactivit de
la loi nouvelle.
Deuximement, la loi nouvelle s'empare en revanche de ces mmes situations pour leur faire
produire compter de son entre en vigueur, des consquences ventuellement diffrentes. C'est le
principe de l'effet immdiat de la loi nouvelle.
Troisimement, il en va toutefois autrement pour les situations contractuelles qui restent en principe
rgies, mme pour l'avenir, par la loi sous l'ampleur de laquelle elles ont t cres. C'est le principe
de survie de la loi ancienne.
C'est donc le doyen ROUBIER qui est l'origine des rgles applicables au problme du droit
transitoire qu'il convient d'envisager plus amplement.
Les deux rgles fondamentales sont les suivantes : la loi n'a point d'effet rtroactif ; la loi ne dispose
que pour l'avenir.

1) "LA LOI N'A POINT D'EFFET RETROACTIF"

Ce principe est cart dans certaines hypothses exceptionnelles.
L'absence de rtroactivit de la loi signifie qu'une loi nouvelle n'est pas de nature bouleverser une
situation juridique antrieure son entre en vigueur. Il est d'ailleurs interdit de revenir sur la
constitution mais aussi sur les effets passs.
Ce principe connait des exceptions. On compte trois exceptions au principe de non rtroactivit qui
concernent les lois expressment rtroactives, les lois pnales plus "douces" et les lois
interprtatives.
Le principe de non rtroactivit s'impose autant au juge qu'au pouvoir rglementaire. Toutefois, il
n'a pas de valeur constitutionnelle et le lgislateur peut adopter une loi qu'il va dclarer
expressment rtroactive. Ces lois sont toutefois assez rares en pratique car elles portent atteinte
l'impratif de scurit juridique. C'est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel considre
qu'une disposition rtroactive ne peut tre adopte qu'en raison d'un intrt gnral suffisant.
Le principe de non rtroactivit est galement cart en cas de lois pnales plus "douces", c'est-dire moins svres. Cette exception s'est vue reconnaitre valeur constitutionnelle. Elle se justifie par
la libert individuelle qui doit reprendre le plus vite possible son empire.
La loi interprtative peut tre dfinie comme un texte venant prciser le sens d'une loi antrieure.
Cette fonction d'interprtation lui confre alors ncessairement un caractre rtroactif. La loi
nouvelle fait corps avec la loi ancienne dont elle facilite la comprhension.
2) "LA LOI NE DISPOSE QUE POUR L'AVENIR"
Le principe de l'effet immdiat de la loi nouvelle est cart en matire contractuelle.
Ce principe s'explique tout d'abord par des raisons d'opportunit. La loi nouvelle rpute meilleure
doit remplacer sans dlai l'ancienne loi. Il s'explique ensuite par le principe d'galit des citoyens
devant la loi nonc l'article 6 de la DDHC qui veut que la loi soit la mme pour tous.
Cela tant, le doyen ROUBIER a estim qu'il fallait faire une distinction entre les situations lgales,
qui seront soumises l'effet immdiat de la loi nouvelle, et les situations contractuelles, qui
chapperont pour leur part l'effet immdiat de la loi nouvelle.
En matire contractuelle, il n'est pas fait d'application du principe d'effet immdiat de la loi
nouvelle. Cette exception s'explique aisment. Les situations contractuelles sont celles qui naissent
de la volont des parties. Elles sont entre leurs mains et il est normal que leur volont soit respecte.
Cette exception, toutefois, n'est pas absolue, elle a une porte limite. Elle cde lorsque le
lgislateur dcide expressment que la loi nouvelle devra s'appliquer mme aux situations
contractelles en cours. Elle cde galement lorsque la loi est considre comme tant d'ordre public,
c'est--dire qu'elle dfend un intrt suprieur, ou encore lorsqu'elle est l'origine d'une
rglementation institutionnelle relevant de la comptence exclusive du lgislateur (ex : le mariage).

B. LA RETROCTIVITE DES REVIREMENTS DE JURISPRUDENCE

Charg d'appliquer la loi, le juge peut tre amen faire voluer un texte ou plus simplement en
changer l'interprtation.

La loi ne s'oppose pas de telles variations, au contraire elle les encourage mme d'une certaine
faon puisqu'elle interdit au juge de se lier pour l'avenir par les dcisions qu'il rend. C'est la
traduction du principe de "prohibition de rglement" que l'on trouve nonc l'article 5 du Code
civil.
Cette prcarit de jurisprudence se conjugue avec sa rtroactivit. En effet, en interprtant la loi, ou
en l'appliquant, le juge ne fait que s'y conformer, il s'en fait le porte-parole et il est donc normal que
la nouvelle interprtation qu'il en donne soit applicable aux faits mme antrieurs sa dcision ds
lors qu'ils renstent postrieurs la date d'entre en vigueur de la loi nouvellement interprte. C'est
la raison pour laquelle la Cour de cassation considre que "l'interprtation jurisprudentielle d'une
mme norme un moment donn ne peut tre diffrente selon l'poque des faits considrs et nul ne
peut se prvaloir d'un droit acquis une jurisprudence fige".
Cette rtroactivit de la jurisprudence a t trs conteste. En pratique, en effet, le plaideur va
perdre son procs en raison de la nouvelle interprtation du texte alors qu'il s'tait conform l'tat
du droit au moment des faits. Dangeureuse pour les justiciables, cette situation doit conduire le juge
ne consacrer un arrt de revirement que de manire exceptionnelle notamment pour des motifs
impriaux d'intrt gnral.

CHAPITRE 3 : LA JURISPRUDENCE
La jurisprudence est d'abord dfinie comme l'ensemble des dcisions rendues par les tribunaux. Elle
constitue par ailleurs la solution juridique retenue par un juge.

SECTION 1 : LES REGLES PRESIDANT A LA FORMATION DE LA

JURISPRUDENCE
1 : LA PROHIBITION DES ARRETS DE REGLEMENTS
La prohibition des arrts de rglement est pose par l'article 5 du Code civil qui dispose "Il est
dfendu au juge de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui
leur sont soumises".
Cette rgle a pour fondement le principe de la sparation des pouvoirs et notamment du lgislatif et
du judiciaire. Elle nous vient de la Rvolution o l'on se mfiait en effet des tribunaux que l'on
appelait les "parlements" sous l'ancien rgime. Ces derniers avaient, non seulement, maintes fois
tent d'imposer des rformes lgislatives et ils agissaient galement comme des lgislateurs en
posant des rgles de droit applicables dans l'avenir tous les litiges similaires. C'est la raison pour
laquelle l'article 5 du Code civil interdit au pouvoir judiciaire d'empiter sur le domaine du
lgislateur car seul le Parlement, au sens actuel du terme, est habilit reprsenter et exprimer la
volont gnrale. En ce sens, une juridiction ne saurait se prononcer par une disposition gnrale et
abstraite appele la lie elle-mme voire en lier d'autres l'avenir.
Les pays du Common law connaissent une rgle tout fait oppose puisque le prcdent judiciaire a
valeur obligatoire. Ainsi, les tribunaux sont-ils lis par les dcisions rendues dans des affaires
semblables par les juridictions suprieures.

2 : LA PROHIBITION DU DENI DE JUSTICE

Elle est pose l'article 4 du Code civil qui dispose "Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du
silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni

de justice". Le dni de justice est un dlit pnalement sanctionn.

Puisque le juge doit juger et que la loi ne lui fourni par toujours la solution adapte, il aura en
pratique recours ses propres lumires pour se dterminer et rendre sa dcision. Mais il ne s'agit
pas pour lui de juger en quit (= sentiment de justice) au risque de s'engager dans l'arbitraire et de
multiplier des solutions diffrentes dans des cas semblables.
A dfaut d'une solution en quit, le juge doit fournir une solution rationnelle. Il s'appuiera
gnralement pour cela, de manire implicite, sur les prcdents judiciaires, c'est--dire sur la
jurisprudence.

SECTION 2 : LE ROLE CREATEUR DU JUGE

Le dbat sur le fait de savoir si la jurisprudence est une source de droit ou non est ancien.
Aujourd'hui encore, la question divise. D'aucuns considrent que la jurisprudence n'est qu'une
autorit et ce au principe de la sparation des pouvoirs. D'autres estiment qu'elle est une source du
droit.
De nos jours, la doctrine estime dans son ensemble que la jurisprudence est une source du droit.

1 : LA CREATION DE LA REGLE JURISPRUDENTIELLE

Elle emprunte deux voies principales : la formulation d'une rgle gnrale et l'appication de
modles dgags par la jurisprudence.

A. LA FORMULATION D'UNE REGLE GENERALE

Dans toute dcision de justice, on peut distinguer deux aspects : l'un individuel, l'autre gnralisant.
L'aspect individuel s'incarne au premier chef dans un dispositif.
L'aspect gnralisant rsulte de ce que la solution repose souvent sur un prsuppos gnral qui
s'exprime travers les motifs.
Juge du droit, la Cour de cassation a naturellement tendance privilgier la fonction gnralisante.
En effet, ses arrts, et plus spcialement ses arrts de principe, sont destins servir ce modle pour
guider les dcisions futures des juges du fonds. Ceci est particulirement mis en relief par les
moyens dont use la Cour de cassation pour publier ses arrts.

B. L'APPLICATION DE MODELES DEGAGES PAR LA JURISPRUDENCE

Selon Monsieur Franois TERRE, les modles proposs aux juges sont l'objet d'une double loi : une
loi d'imitation et une loi de continuit.
On dduit de la premire que ce que la Cour de cassation a jug, les juges du fonds le jugeront
galement.
On dduit de la seconde que ce que la Cour de cassation a jug dans le pass, elle le rejugera en
gnral dans l'avenir.

2 : LA FORCE OBLIGATOIRE DE CETTE REGLE

Si la jurisprudence est une source du droit, c'est qu'elle a une force obligatoire, normative au mme
titre que la rgle de droit. Se pose alors la question du fondement de la force normative de cette
source du droit. Plusieurs propositions ont t faites en doctrine...

CHAPITRE 4 : LA DOCTRINE
L'ide d'une doctrine source du droit prte toujours discussion. On sait qu'elle n'est pas une source
formelle du droit. En effet, son expression ne suffit pas elle seule crer des rgles. On
s'intressera d'abord la notion de doctrine avant de mieux saisir son rle dans le droit.

SECTION 1 : LA NOTION DE DOCTRINE

Toute opinion est mise par un savant, c'est--dire une personne laquelle on reconnait une
comptence technique et laquelle on reconnait autorit. La doctrine est une oeuvre de l'esprit, elle
ne dsigne que ceux qui la formulent que par extension. Par personnification, la doctrine devient
moins ce qui est enseign que le corps des enseignants. Pour faire oeuvre de doctrine, il faut donc
avoir une opinion personnelle et argmente sur telle ou telle question.
En droit, la doctrine s'entend essentiellement de la doctrine universitaire, c'est--dire les opinions
qui sont dfendues par les enseignants-chercheurs en droit et que l'ont dcourvre dans leurs travaux
doctrinaux. Toutefois, d'autres juristes peuvent galement faire oeuvre de doctrine, mme si cela est
plus rare en pratique.

SECTION 2 : LE ROLE DE LA DOCTRINE

Ce rle peut tre schmatiquement envisag en trois points.
D'abord, tout le moins, les travaux doctrinaux conduisent oeuvrer dans le sens d'une
systmatisation des rgles de droit et donc favorisent l'accs aux connaissances juridiques. La
doctrine analyse, range, classe l'ensemble pars des donnes juridiques. La tche est souvent ingrate
mais fort utile au regard de l'accroissement incessant des textes et des dcisions de justice (=
inflation lgislative). Se faisant, la doctrine explique et fait la synthse des rgles existantes afin
d'en permettre le regroupement, d'oprer un classement et, in fine, d'tablir des catgories
juridiques.
Ensuite, de faon mdiane, la doctrine interprte les textes et les dcisions de justice et de lege
ferenda (= la recherche du droit tel qu'il devrait tre idalement) elle peut proposer des solutions
adaptes aux questions non rsolues, aux contradictions dcouvertes... Elle fait ainsi oeuvre
constructive en suggrant ce qui pourrait tre.
Enfin, au mieux, la doctrine peut directement participer l'laboration d'un texte parce que certains
de ses reprsentants seront sollicits pour rdiger un avant-projet. Aujourd'hui, la plupart des
grandes rformes reposent sur des travaux doctrinaux que les pouvoirs publics ont command des
juristes rputs pour leur comptence reconnue dans le domaine considr.

CHAPITRE 5 : LA COUTUME
Elle est trs souvent considre comme la plus ancienne source du droit. En l'absence de loi, les
rgles de droit se forment par les usages. Lorsqu'un usage est devenu suffisamment constant et
rgulier (l'adage est "une fois n'est pas coutume, deux fois si"), les Hommes en viennent
considrer qu'il doit tre obligatoirement suivi.

SECTION 1 : LA NOTION DE COUTUME

Les juristes ont prcis les caractres qu'un usage doit prsenter pour tre jurdiquement obligatoire.

La coutume implique d'abord des comportements (= lments matriels) suffisamment tendus dans
l'espace et anciens dans le temps. Dans l'espace, il faut que l'usage soit largement tendu dans le
milieu social, dans une profession ou dans une localit. Dans le temps, il est ncessaire pour qu'il y
ait coutume que l'usage soit constant, rgulirement suivi, ancien et avec une certaine dure.
Il est par ailleurs ncessaire que l'usage soit considr comme ayant force obligatoire par la
population qui le suit (= lment psychologique). C'est ce qu'on appellait au Moyen-Age "opinio
necesitatis".

SECTION 2: LES RAPPORTS ENTRE LA COUTUME ET LA LOI

1 : LA COUTUME SECUNDUM LEGEM
Il s'agit de la coutume selon la loi, conforme la loi. Dans cette hypothse, les rgles coutumires
s'appliquent en vertu d'une prescription formelle du lgislateur qui s'y rfre expressment dans le
texte de loi. Nombreuses dans le Code civil, ces coutumes secundum legem ne soulvent pas de
difficult s'agissant de leur force obligatoire. La loi s'y rfrant, elles en empruntent directement la
force.

2 : LA COUTUME PRAETER LEGEM

Il s'agit de la coutume qui va au-del de la loi. Dans cette hypothse, la loi n'a rien prvu et la
coutume apparait comme un complment de la loi. Elle se limite prciser une rgle en un domaine
o la loi n'a rien dit. Ce type de coutume est trs rare en droit civil parce que lorsqu'une question
soulve des difficults importantes, elle est gnralement rgle par la loi ou par la jurisprudence
avant qu'une rgle coutumire ait le temps de se former.

3 : LA COUTUME CONTRA LEGEM

Il s'agit de la coutume qui va l'encontre de la loi. Il y a alors conflit. Deux hypothses sont
distinguer.
Si la loi est suppltive, l'hypothse ne semble pas poser de problme, la coutume conserve toute sa
force. En revanche, on peut hsiter admettre l'existence de coutumes contraires des lois
impratives.

CHAPITRE 6 : L'INTERPRETATION DE LA REGLE DE DROIT

L'interprtation est dfinie comme l'opration qui consiste discerner le vritable sens d'un texte
obscur. Elle dsigne par extension la mthode qui inspire la recherche. L'interprtation exgtique
s'efforce quant elle de dgager l'intention de l'auteur. Pour qu'il y ait lieu interprtation, encore
faut-il que cela soit ncessaire. L'interprtation cesse en effet lorsqu'un texte est clair. Cela rsulte
de l'adage "interpretatio cessat in claris". On ne doit cependant pas exagrer cette exclusion de
l'interprtation lorsque le texte est clair.
D'abord, il est souvent difficile de distinguer un terme clair d'un terme obscur.
Ensuite, le sens de certains termes clairs dans le langage courant peut cesser de l'tre dans le
langage juridique.
Enfin, il est de toute faon fait exception la rgle si l'application d'un texte clair aboutie une
absurdit.

SECTION 1 : L'INTERPRETE
A qui appartient-il d'interprter la rgle ?
De prime abord, il parait naturel de reconnatre ce pouvoir l'autorit mme dont la norme mane.
En ce sens, il appartiendrait aux juges d'interprter leurs dcisions, au lgislateur d'interprter ses
lois et au pouvoir excutif ses rglements. Cette correspondance des pouvoirs n'est pas ignore dans
notre systme juridique. Il existe mme des accords interprtatifs dans lordre international.
Ce principe de correspondance des pouvoirs doit cependant tre tempr. Ainsi, dans notre systme
juridique, ce sont principalement les juges judiciaires ou administratifs qui usent du pouvoir
d'interprter les lois et les rglements. Et les juges ne se sont pas arrts l. La Cour de cassation et
le Conseil dtat se sont en effet dclars comptents pour interprter une convention
internationale.
Un rle interprtatif est au demeurant galement jou par la doctrine.

SECTION 2 : LES METHODES ET REGLES D'INTERPRETATION

1 : L'ARGUMENTATION LOGIQUE
Parmi les multiples arguments qui caractrisent la logique juridique, quatre sont plus frquemment
employs que les autres et ce, quelle que soit la nature de la rgle.
D'abord l'argument a pari (= argument par analogie). Si l'on suppose une rgle de droit rgissant une
situation, cet argument consiste tendre cette rgle des situations semblables ou qui ne diffrent
que sur des points mineurs, c'est--dire dont l'existence ne semble pas justifier un traitement
diffrent.
Ensuite, l'argument a fortiori. C'est l'argument plus forte raison. Il consiste tendre une rgle
un cas non prvu par l'autorit qui l'a dict lorsque les raisons sur lesquelles elle est fonde se
retrouvent dans ce cas avec une force accrue.
Troisimement, l'argument a contrario. Une rgle tant subordonne des conditions dtermines,
on en dduit que la rgle inverse est applicable lorsque ces conditions ne sont pas remplies.
Enfin, l'interprtation stricte des exceptions.

2 : LES MAXIMES D'INTERPRETATION

Deux maximes sont importantes : "ubi lex non distinguit..." ("Il est interdit de distinguer l o la loi
ne distingue pas") et "generalia specialibus non derogat" ("Les dispositions gnrales ne drogent
pas aux dispositions spciales").