AMPARO LABORAL:

UNIVERSIDAD NACIONAL DE
PIURA
El proceso de Amparo es el mecanismo
constitucional que tiene por finalidad
asegurar a las personas el pleno disfrute de
sus derechos constitucionales, protegindolos
de toda restriccin o amenaza ilegal o
arbitraria por rganos estatales o de
particulares

PROBLEMTICA- CASO HUATUCO

DOCENTE:
LUIS ALBERTO CARRASCO GARCA
INTEGRANTES:
o CHINGUEL MINGA, Jos Carlos
o GOMEZ VALLE, Braulio Maximiliano
o MEJIAS ANCAJIMA, Alexis Igor
o SAAVEDRA JIMENEZ, Robert Anthony

ANEXOS 2

INDICE
INDICE................................................................................................................. 2
Dedicatoria......................................................................................................... 3
AGRADECIMIENTO............................................................................................... 4
GLOSARIO........................................................................................................... 5
LISTA DE ABREVIATURAS..................................................................................... 6
I.

RESUMEN / ABSTRACT.................................................................................. 7

INTRODUCCIN................................................................................................... 8
CAPITULO I.......................................................................................................... 9
MARCO TERICO................................................................................................. 9
1.1.

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA......................................................9

1.2 CARCTERISTICAS DEL AMPARO.................................................................10

1.3. EL AMPARO FRENTE A LOS ACTOS DE PARTICULARES.............................11
1.4. DOCTRINA SOBRE EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES........................................................................................... 12
1.5 EL AMPARO EN EL PER.............................................................................. 14
1.6. Ubicacin del problema acerca del precedente constitucional...............15
1.7. PRECEDENTES......................................................................................... 16
A.

El precedente del caso Bayln Flores.................................................................16

B.

Caso Cooperativa de Sub Oficiales de la PNP.......................................................17

C.

Caso Yolanda Lara........................................................................................ 19

D.

Caso BERNAL AGUEDO............................................................................... 20

E.

Caso RIOS NUEZ....................................................................................... 22

F.

CASO HUATUCO........................................................................................ 23

CAPITULO II....................................................................................................... 24
DISEO METODOLGICO.................................................................................. 24
2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA............................................................24
2.2. OBJETIVOS............................................................................................... 24
2.3. HIPTESIS GENERAL............................................................................... 24
2.3.1. CONCEPTUALIZACIN DE VARIABLES..................................................24
2.3.2 OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES.................................................25

ANEXOS 3
CAPITULO III...................................................................................................... 26
PROBANZA DE LA HIPOTESIS O RESULTADOS Y DISCUSION..............................26
CONCLUSIONES................................................................................................. 27
RECOMENDACIONES Y APORTE.........................................................................28
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 29
ANEXOS............................................................................................................. 30

ANEXOS 4

Dedicatoria
A nuestros padres, por su apoyo incondicional y fe.

ANEXOS 5

AGRADECIMIENTO

A nuestros compaeros por la motivacin

que nos han brindado.

ANEXOS 6

INTRODUCCIN

El Tribunal Constitucional ha tenido en estos ltimos aos diversos criterios en cuanto a la

proteccin que debe dispensarse frente al despido; ello es normal en cualquier rgano
colegiado debido a la diversidad de pareceres o por la nter cambiabilidad de sus miembros.
Empero, dada la inmensa naturaleza de los fallos del TC es necesario estudiar y seguir las
posturas que dicho Tribunal seale; esperando, eso s, una continuidad argumentativa en sus
fallos. El propsito del presente es dar algunos alcances respecto a las consideraciones del
mximo intrprete de la Constitucin respecto a la proteccin de los derechos laborales a
travs del amparo y otros mecanismos Constitucionales.

ANEXOS 7

CAPITULO I
MARCO TERICO

1.1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

El amparo es un proceso constitucional autnomo de tutela de urgencia de derechos
fundamentales, distintos a la libertad individual, y cuyo fin es reponer a la persona en el
ejercicio del derecho ius-fundamental amenazado o vulnerado producto de actos lesivos
perpetrados por alguna autoridad, funcionario o persona.
Desentraar su naturaleza jurdica presupone estudiar aquellas caractersticas esenciales
intrnsecas y despojadas del rgimen legal que le establezca cada sistema de jurisdiccin
constitucional. Una identificacin del amparo que trasciende su mera regulacin positiva
en cualquier sistema de justicia constitucional es que ella ostenta dos particularidades
bsicas e inmanentes que se desprenden de la naturaleza de su tutela.
En efecto, el amparo se nos presenta como la tutela especial de derechos calificados como
ius-fundamentales, esto es, la tutela que brinda es de naturaleza constitucional; y por lo
mismo, la proteccin procesal que se dispensa tiene el carcter de tutela de urgencia,
como una forma especial de tutela diferenciada, tal y como entiende este tipo de tutela la
doctrina procesal contempornea. Los tribunales constitucionales y el Per no es la
excepcin identifican al amparo con una doble naturaleza: que el amparo persigue no
solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas; sino tambin
comprende la tutela objetiva de la Constitucin.
Lo primero supone la restitucin del derecho violado o amenazado, lo segundo la tutela
objetiva de la Constitucin, esto es, la proteccin del orden constitucional como una suma
de bienes institucionales. La concepcin del amparo como medio que procure la
concretizacin del derecho objetivo de la Constitucin o, en su caso, como medio de tutela
subjetiva de los derechos ius-fundamentales de las partes involucradas en el proceso
constitucional, se sustenta en una concepcin concreta de Constitucin.
As, una Constitucin entendida como norma jurdica de eficacia directa y sustentada en el
principio antropolgico-cultural de la dignidad humana, exige una estructuracin procesal

ANEXOS 8

en el amparo, igualmente valorativo no neutro ni formal, que sea dctil y que procure
la mayor eficacia del derecho y de los derechos inscritos en la Constitucin.
Esto puede significar asumir una interpretacin del derecho procesal en clave sustantiva
una interpretacin constitucional concretizada de las normas procesales, pero tambin
puede ser de recibo por la concepcin instrumental del proceso que entiende, con su
moderno arsenal terico, que el derecho procesal debe construirse para servir al derecho
o los derechos que le sirven de sustento; o quizs pueda requerir de una suma de ambas
concepciones.
Al margen de ello, lo importante es poner de relieve la vinculacin inescindible del amparo,
como instrumento procesal, con la tutela de los valores, principios y derechos
constitucionales1.

1.2 CARCTERISTICAS DEL AMPARO

Es un mecanismo jurisdiccional constitucional.-Por ser un instituto procesal que, de

modo urgente, activa la funcin jurisdiccional del Estado. En el plano constitucional
garantiza el control constitucional de las resoluciones del poder judicial, siempre y
cuando atenten contra el debido proceso.

Tiene naturaleza jurdica procesal.- Pues es un proceso, en la medida que hay

presencia de sujetos, conjunto de actos procesales coordinados y se tiende a la
solucin de un conflicto donde hay la violacin o amenaza de un derecho
constitucional.

Tiene proceso sumarsimo.- Es de procedimiento breve. No tiene etapa probatoria,

busca restablecer el derecho vulnerado o amenazado en forma rpida. Sus trminos
son muy cortos, no admitindose articulaciones: con trato preferente por parte de los
jueces.

1ETO CRUZ, Gerardo.(2013) El proceso constitucional de amparo en la

Constitucin de 1993 y su desarrollo, Pensamiento Constitucional N 18.
Recuperado desde:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/viewFil
e/8952/9360

ANEXOS 9

Defiende por cobertura todos los derechos constitucionales con excepcin de la

libertad personal y el derecho a la intimidad personal y familiar.

Es subsidiario o residual, por cuanto no procede cuando existen vas

procedimentales igualmente satisfactorios del derecho constitucional vulnerado.

1.3. EL AMPARO FRENTE A LOS ACTOS DE PARTICULARES

El proceso de amparo frente a actos de particulares debe ser identificado en funcin al

objeto de la controversia que plantea, no en funcin de la legitimacin procesal pasiva.
Desde tal perspectiva, el amparo frente a actos de particulares tiene lugar siempre que el
objeto del mismo sea una controversia entre particulares donde las pretensiones de las
partes del proceso o, al menos de una de ellas, se sustenta en derechos fundamentales.
Segn esto, se tiene un amparo directo cuando el objeto es un acto de un particular y un
amparo indirecto cuando el objeto es un acto del poder pblico que resuelve una
controversia entre particulares. En el amparo indirecto se puede distinguir, a su vez, el
amparo mixto y el amparo contra resoluciones judiciales.

El amparo mixto tiene como objeto del proceso una resolucin de un rgano administrativo
cuya funcin es la proteccin de determinados derechos en las relaciones entre particulares.
Se denomina mixto a este amparo con el slo propsito de destacar que en estos casos el
anlisis del acto lesivo proviene del poder pblico y, a la vez, de un particular. Esto sucede
con el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI,
especialmente en lo que concierne a la proteccin de los derechos del consumidor, el
Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL, etc.

El amparo contra resoluciones judiciales significa que a travs del proceso de amparo se
puede controlar los errores in iudicando, errores desde la perspectiva de los derechos
fundamentales, en los que el cualquier juez ordinario habra podido incurrir en la
expedicin de una resolucin judicial expedida en cualquier clase de proceso y, desde

ANEXOS 10

luego, en los procesos ordinarios donde se resuelven controversia entre particulares.

Tngase a modo de ejemplo, la interposicin de una demanda de amparo frente a una
resolucin de un juez laboral que resuelve la nulidad de despido de un trabajador (del
rgimen privado) sustentado en motivos discriminatorios (derecho a la igualdad) o frente a
una resolucin de un juez civil que resuelve una pretensin indemnizatoria a causa de la
afectacin del derecho a la vida privada por un periodista. En ambos supuestos, se trata de
autnticas controversias entre particulares resueltas por un juez a travs de un proceso
ordinario, es decir, un proceso no constitucional.

El amparo frente a particulares posibilita que los derechos fundamentales puedan desplegar
su fuerza reguladora en el mbito de las relaciones jurdicas entre particulares. De esta
forma, el efecto de irradiacin de los derechos fundamentales se proyecta al ordenamiento
jurdico del derecho privado, tanto sobre el que procede de la potestad normativa del Estado
como tambin sobre el que procede de la potestad normativa privada. El cumplimiento de
esta funcin a travs del amparo frente a actos de particulares posibilita, en ltimo trmino,
situar a la dignidad de la persona como un lmite eficaz en las relaciones jurdicas entre
particulares y un principio rector de stas.

1.4. DOCTRINA SOBRE EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En buena cuenta, lo que se viene a proponer con la doctrina de la doble dimensin de los
derechos fundamentales, es que todos los derechos fundamentales cuentan con un doble
mbito en su contenido constitucionalmente protegido, uno subjetivo que contiene todas las
facultades de accin que el derecho reserva a su titular y que por tanto exige la abstencin
por parte del poder pblico; y otro objetivo o institucional que contiene la obligacin del
poder pblico de realizar acciones positivas necesaria a fin de lograr el pleno ejercicio y la
plena eficacia de los derechos fundamentales en el plano de la realidad 2. Esta doctrina de
2 CASTILLO CRDOVA, Luis. Elementos de una... Ob. cit., p. 157.

ANEXOS 11

la doble dimensin de los derechos constitucionales debe tomarse en consideracin cuando

se asuma la tarea de determinar el contenido constitucional de un derecho fundamental, este
papel es el que se intentar abordar a partir de ahora.

Es preferible el empleo de la expresin contenido constitucional del derecho antes que la

expresin contenido esencial, debido a que sta segunda expresin es una expresin
equivoca en la medida que sugiere la existencia de un contenido no esencial del derecho
constitucional el cual no vinculara al Poder poltico, en particular al Legislador; y admitir
esto sera admitir que los mandatos de la Constitucin son slo en parte vinculantes, es
decir, slo en parte la Constitucin debera ser obedecida, lo cual colisiona con el principio
de normatividad de la Constitucin Peruana.

Con razn se ha dicho que determinar el contenido constitucional de un derecho es mirar

hacia los lmites internos de cada derecho en litigio, hacia su naturaleza, hacia el bien que
protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos
contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable3.

En este sentido, son varios los dispositivos constitucionales que hacen referencia al derecho
constitucional al trabajo. Por un lado se encuentra reconocida la libertad econmica a
trabajar libremente (artculo 2.15 CP), cuyo ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad pblica (artculo 59 CP). Complementariamente, se encuentra
reconocido tambin en la norma constitucional peruana el derecho social al trabajo (artculo
22 CP).

El derecho constitucional al trabajo como todo derecho constitucional tiene una

dimensin de libertad y una dimensin prestacional. La primera se manifiesta
esencialmente en la facultad que tiene el trabajador de decidir libremente acceder y
3SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 42.

ANEXOS 12

permanecer en un puesto de trabajo. Para defender esta dimensin de libertad procede la

demanda constitucional de amparo. La segunda dimensin tiene una doble significacin: el
derecho de acceder a un puesto de trabajo y el derecho de permanecer en l. La primera
significacin no da lugar a la demanda de amparo porque el Estado peruano no tiene la
obligacin de otorgar a cada una de las personas un concreto puesto de trabajo. En la
segunda significacin slo procede el amparo cuando se trata de un despido nulo, no
cuando se trata de un despido arbitrario, porque ste no da lugar a la reposicin.
Evidentemente, proceder la demanda constitucional si es que la afectacin del derecho
constitucional que se intenta garantizar es manifiesta y no se requiere actuar pruebas. Estas
son las principales lneas que definen el contenido constitucional del derecho al trabajo, el
cual como todo derecho constitucional es plenamente vigente debido a que la
Constitucin es una realidad normativa y, por tanto, vinculante a sus destinatarios. Si algo
no es plenamente exigible como el contar con un concreto puesto de trabajo no es porque
el derecho al trabajo sea de exigencia aplazada, sino porque ese algo no forma parte del
contenido constitucional del derecho.

1.5.1 Derecho de acceso al trabajo.

Se ha dicho ms arriba que no es posible determinar el contenido constitucional de un

derecho si no es partiendo de lo que la misma Constitucin ha establecido. Junto al
reconocimiento del derecho al trabajo (artculo 22 CP) existen otras disposiciones
constitucionales que deben necesariamente tenerse en cuenta para delimitar el contenido
prestacional constitucional del derecho al trabajo. La primera de ellas es el artculo 23 CP
en la que se ha establecido que [e]l trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de
atencin prioritaria del Estado (...). El Estado promueve condiciones para el progreso social
y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de
educacin para el trabajo. La segunda de las disposiciones a tener en consideracin es la
Undcima disposicin final y transitoria de la Constitucin Peruana en la cual se ha
establecido que las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores gastos
pblicos se aplican progresivamente.

ANEXOS 13

Estas dos disposiciones son de especial importancia para determinar el significado del
derecho de acceso al trabajo como parte del contenido constitucional prestacional del
derecho al trabajo. Este contenido significar que el Estado no se compromete a otorgar a
las personas un concreto puesto de trabajo. A lo que se compromete es a plantear y ejecutar
polticas dirigidas a promover la creacin de puestos de trabajo. A esto lo ha obligado el
constituyente peruano y a esto se encuentra vinculado. Como bien ha dicho el Tribunal
Constitucional, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una
poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar
que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo
progresivo y segn las posibilidades del Estado.
En estas circunstancias, el derecho de acceso a un concreto puesto de trabajo no es exigible
al Estado, en otras palabras, ste no tiene la obligacin de otorgar a las personas concretos
puestos de trabajo, por lo que no procede interponer una demanda de amparo para
conseguirlo. El amparo no procede porque esta pretensin no forma parte del contenido
constitucional del derecho al trabajo, y no porque estemos ante un derecho

de

preceptividad aplazada.

1.4.2Derecho a permanecer en el puesto de trabajo

Adicionalmente existen al menos otras dos disposiciones constitucionales que hay que
tomar en consideracin para determinar el contenido jurdico constitucional del derecho al
trabajo. La primera de ellas es el artculo 27 CP en la que se ha establecido que la ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Y la segunda norma
constitucional a considerar es la Cuarta disposicin final y transitoria en la que se como ya
se ha dicho antes se ha mandado que las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
Uno de esos tratados internacionales sobre Derechos Humanos vinculantes para el Per es
el ya mencionado Protocolo adicional a la Convencin americana sobre Derechos Humanos
en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. En este Protocolo adicional se ha
reconocido la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

ANEXOS 14

caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En casos
de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la
readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin
nacional (artculo 7d).
Estas disposiciones, como ya se dijo, son necesarias tener en consideracin a fin de
determinar los alcances del derecho a permanecer en el puesto de trabajo como parte del
contenido constitucional prestacional del derecho al trabajo, que est bastante relacionado
con lo que suele llamarse estabilidad laboral.
Frente a esa realidad lo que ha dispuesto la Constitucin es que se deba proteger
adecuadamente al trabajador; y adicionalmente ha mandado que sea el legislador quien
decida cual debe ser esa adecuada proteccin de entre las mltiples posibilidades. En esta
labor acierta plenamente el Tribunal Constitucional cuando, en referencia al artculo 27 CP,
ha manifestado que no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente
abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de
contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el
legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los mandatos
constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido
esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente slo conducira a
vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la
acogiera resultara constitucionalmente inadmisible.
El legislador debe disponer una adecuada proteccin al trabajador sin violar el contenido
constitucional del derecho al trabajo en su dimensin prestacional de permanencia del
trabajador. De entre todas las posibilidades de dar una adecuada proteccin al trabajador, el
legislador ha optado por la indemnizacin. En el segundo prrafo del artculo 34 del D. S.
003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, el legislador ha dispuesto que si el despido es arbitrario por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho
al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38o, como nica reparacin por el
dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente.

ANEXOS 15

1.5 EL AMPARO EN EL PER

El Per cuenta con un antecedente remoto: el amparo colonial, que fue fruto de la antigua
legislacin novoandina que provino del derecho de indias y que en Mxico desde los aos
setenta tambin se han descubierto estos antiguos antecedentes novoandinos provenientes
del influjo ibrico.
Sin embargo, una delimitacin ms precisa y moderna en torno al amparo, se puede trazar
en cuatro periodos:
a) El primer periodo donde el amparo funciona como hbeas corpus (1916-1979);
b) La segunda etapa la hemos identificado como la constitucionalizacin del amparo.
Aqu, la Constitucin de 1979, regula con perfiles propios el rgimen del amparo: ser
el instrumento procesal para la tutela de los diversos derechos constitucionales
distintos a la libertad individual. En este periodo se regula su primer desarrollo
legislativo a travs de la ley 23506;
c) La tercera etapa comprende un interinazgo producto del rgimen de facto (5 de
abril de 1992 hasta el ao 2000) y se caracteriz porque se dict un amplio stock de
normas que mediatizaron el amparo tanto como el hbeas corpus;
d) El cuarto periodo comprende, en estricto, desde la presencia de la transicin
poltica del gobierno de Valentn Paniagua, el retorno a la democracia con Alejandro
Toledo; y, sobre todo la promulgacin y vigencia del Cdigo Procesal Constitucional
que impulsara un grupo de acadmicos liderados por Domingo Garca Belaunde y
donde se inicia a partir de este Cdigo, el desarrollo ms orgnico de una doctrina
jurisprudencial en torno al proceso de amparo y que se extiende hasta nuestros das4.

4ETO CRUZ, Gerardo.(2013) El proceso constitucional de amparo en la

Constitucin de 1993 y su desarrollo, Pensamiento Constitucional N 18.
Recuperado desde:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/viewFil
e/8952/9360

ANEXOS 16

Antes de la entrada en vigencia de nuestro actual Cdigo Procesal Constitucional (en

adelante CPC), el proceso de amparo se encontraba regulado por la Ley 23506 (Ley de
Habeas Corpus y Amparo), la misma que dotaba al proceso de amparo de un carcter
alternativo con relacin a las vas procesales ordinarias, lo cual favoreci la abundante
presencia de conflictos que fueron resueltos por medio de vas constitucionales, cuando la
materia de los mismo pudo ser tratada, de manera satisfactoria, en el conducto ordinario5.

Luego, con la entrada en vigencia del CPC, el amparo asumi un rol subsidiario, un rol de
actuacin que nicamente se activa cuando las vas ordinarias no son idneas para
satisfacer o cautelar adecuadamente los derechos afectados. As pues, en el caso de la
legislacin constitucional espaola y de acuerdo a lo sealado por el TC espaol, se puede
recurrir al amparo en dos supuestos. El primer supuesto, es la existencia de una lesin a un
derecho constitucionalmente protegido y agotadas las vas procesales ordinarias, no se ha
obtenido una adecuada reparacin del mismo. El segundo supuesto, es que la lesin emane
directamente de una decisin judicial, hecho que por s mismo suprime la posibilidad de
recurrir a las vas ordinarias, con lo que slo se poseera al amparo como medio para
cautelar el derecho lesionado6.

Es verdad que el proceso de amparo tiene por finalidad regresar las cosas al estado anterior
de cometida la violacin de un derecho constitucional. Pero esto slo ocurre cuando se ha
violado (por vulneracin efectiva o amenaza cierta e inminente) un derecho constitucional.
Y cuando el empleador despide sin causa a un trabajador y le otorga una indemnizacin (la
que ha determinado el legislador), no se est violando derecho constitucional alguno,
porque digmoslo una vez ms el contenido constitucional del derecho al trabajo permite
el despido injustificado con el consecuente pago de una indemnizacin, o dicho con otras
palabras, la reposicin ante despidos arbitrarios no forma parte del contenido jurdico del
5 RUBIO, Marcial. Jurisprudencia y precedente vinculante en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Publicado en: http://gaceta.tc.gob.pe Visitada el 02 de junio de 2007
6 ALONSO OLEA, Manuel. Conferencia sobre El recurso de Amparo en Materia Social.
Derecho Procesal del Trabajo. Editorial Civitas 1995. Pp. 66.

ANEXOS 17

derecho al trabajo. As, el proceso de amparo no procede para reclamar la reposicin de un

trabajador despedido arbitrariamente.

1.6. Ubicacin del problema acerca del precedente

constitucional

Desde la introduccin del precedente constitucional, en el ao 2004, han proliferado

estudios y anlisis acerca de su estructura y de sus alcances normativos. La gran atencin
que captur en el medio acadmico nacional no pudo resultar extraa a nadie, pues se trat
de un cambio fundamental en el trato que la jurisprudencia constitucional adquiri y en el
poder que los magistrados constitucionales ganaron como integrantes del Tribunal
Constitucional. Dicha institucin adquiri una herramienta nueva para consolidar el
gravitante rol que cumpliera en la defensa del Estado de Derecho y de los Derechos
Fundamentales durante la dcada de los 90; sobre todo, luego de que recuperara su
autonoma durante los primeros aos del 2000.
La fuerza vinculante que fue introducida a travs del Cdigo Procesal Constitucional a
aquellas

sentencias

del

Tribunal

Constitucional

designadas

como

precedentes

vinculantes, fue un cambio en el sistema de fuentes de derecho que mereci una

explicacin que, sin embargo, ha sido parcial. Mientras los anlisis tradicionales han
intentado explicar la -mal llamada- naturaleza jurdica del precedente constitucional
peruano y la transicin de una visin de la jurisprudencia euro continental hacia una que
incopora elementos del case law del common law, nunca se postul como interrogante
acadmica el conocer las bases culturales que hicieron posible ese cambio cualitativamente
tan importante y sobre todo, que permitieron su recepcin y auto comprensin por parte de
los agentes jurdicos: abogados, jueces, profesores y alumnos de Derecho.

En otras palabras, ha existido la interrogante acerca de qu ideas jurdicas y extra-jurdicas,

qu instituciones y qu contexto histrico especfico estuvieron involucrados en la
produccin de esta nueva institucin jurdica; de manera que estos elementos que puedan

ANEXOS 18

explicarnos mejor, las caractersticas no solo formales, sino sustanciales de nuestra prctica
del Derecho, de nuestra forma de ver el derecho, en suma: de nuestra cultura jurdica.

1.7. PRECEDENTES

A. El precedente del caso Bayln Flores

En materia laboral, el TC tiene un precedente vinculante conocido como el caso Bayln
Flores (Exp. N 0206-2005-PA/TC), en el que se seala claramente los casos en los que s
procede directamente la va constitucional del amparo laboral en caso de despidos
arbitrarios que tengan como pretensin tanto la indemnizacin como la reposicin.
En dicho precedente se seal que, en el rgimen laboral privado, poda acudirse
directamente al amparo en caso de despidos fraudulentos (cuando se acredite
fehacientemente que se le imput al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
una falta no prevista en la ley) o nulos (despidos por discriminacin de sexo raza, religin,
opinin, idioma o de cualquier otra ndole, as como los despidos producidos con motivo
del embarazo).
Pues bien, al interior de los fundamentos 7, 8 y 9 de la Sentencia del caso Bayln, el TC
parece querer dar a entender que si en la va ordinaria no se aplican los criterios expuestos
en el caso Llanos, se puede recurrir a la va constitucional para lograr su aplicacin, lo
dicho puede ser claramente deducido de la parte final del fundamento 7, donde se menciona
que en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin
(dentro del caso del despido arbitrario, consecuencia que no se encontraba originalmente
en nuestro ordenamiento legal) o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la
va idnea.
El TC dentro de los fundamentos 17, 18, 19 y 20, determina los supuestos en los cuales
procede la va ordinaria, destacando que su distincin principalmente obedece a la
necesidad de actuacin de medios probatorios, lo cual no se puede realizar en el amparo;
sin embargo, igual se deja abierta la posibilidad de recurrir al amparo en razn de la
urgencia.

ANEXOS 19

Respecto de ste ltimo punto, consideramos que la argumentacin del TC resulta

insuficiente, debi atribuir mayor peso al nivel de afectacin de derechos constitucionales
que se pueden presentar dentro de esos supuestos, esa es a nuestro parecer la verdadera
causa de distincin entre los casos que deben ser llevados por vas constitucionales o por
vas ordinarias.
Finalmente, el TC regula el caso de los sujetos sometidos al rgimen laboral pblico,
estableciendo que, en tanto el proceso contencioso administrativo (procedente para las
actuaciones administrativas sobre el personal dependiente de la administracin pblica)
permite la reposicin y la concesin de medidas cautelares, resulta idneo. Ello sin dejar de
mencionar que de manera excepcional igual puede proceder el amparo, a fin de cautelar los
derechos afectados.
En conclusin, el TC dese mantener la aplicacin de los criterios jurisprudenciales que
estableci con relacin al despido en el caso Llanos, adems, pretendi de restringir su
competencia respecto a aquellos supuestos en los que se afectaba a los derechos
constitucionalmente reconocidos de forma directa a su contenido fundamental o a su ncleo
duro, es por ello que se dej la puerta del amparo semi abierta.

B. Caso Cooperativa de Sub Oficiales de la PNP.

Este caso giraba en torno a una demanda de amparo presentada contra lo resuelto en otro
proceso de amparo. Si bien el Cdigo Procesal Constitucional seala que estas demandas
deben ser declaradas improcedente, el Tribunal ha mantenido su posicin (planteada antes
del Cdigo y ratificada luego de que entr en vigencia) a favor de aceptar a pesar de la
prohibicin contenida en el artculo 5 inciso 6 del Cdigo- que s cabe interponer una
demanda de amparo contra lo resuelto en otro amparo, que en sentido estricto no es otra
cosa que una demanda de amparo contra una resolucin judicial, habilitada para
determinados supuestos por el Cdigo en su artculo 4 y ampliada en cuanto a sus alcances
por el Tribunal en la sentencia recada en el expediente 3179-2004-PA (caso Apolonia
Ccollcca Ponce).
Aquello que el Tribunal considera como nuevo precedente se encuentra previsto en el
fundamento 5 de la sentencia, redactada de una forma bastante confusa por cierto. En dicho
fundamento seala:

ANEXOS 20

En este sentido y conforme a los apremios previstos en el Cdigo Procesal

Constitucional, el Juez que recibe el segundo amparo deber verificar, antes de
admitir a trmite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia
que ordena la reposicin, de modo que el segundo proceso no pueda significar en
ningn caso una prolongacin de la afectacin de los derechos del trabajador. Si el
Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso
de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la
demanda ser declarada liminarmente improcedente, dictndose de inmediato los
apremios del artculo 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional.
Admitida a trmite la demanda del segundo amparo, si sta resultara infundada, la
instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional,
impondrn una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prev el
artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.

Lo que en buena cuenta est queriendo decir el Tribunal es que una demanda de amparo
presentada contra una sentencia judicial emitida en otro proceso de amparo, que ordena la
reposicin de un trabajador en su centro de labores, deber ser declarada improcedente si a
la presentacin de la demanda no se ha cumplido con la sentencia emitida en el primer
proceso de amparo.

C. Caso Yolanda Lara

Con fecha 23 de agosto del 2010 fue publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional la sentencia 3052-2009-PA (caso Yolanda Lara Garay), por medio de la cual
fue declarada fundada una de las tantas demandas de amparo sobre un despido sin causa. Si
bien el caso de fondo carece de relevancia jurdico constitucional y bien pudo haber sido
resuelto por la justicia ordinaria especializada en temas laborales, el Tribunal aprovecha
esta controversia para establecer un cambio en su lnea jurisprudencial sobre las causales de
improcedencia en los casos de amparo sobre temas laborales.

ANEXOS 21

En efecto, durante muchos aos el Tribunal haba declarado improcedentes las demandas de
amparo en materia laboral si se acreditaba que el demandante haba cobrado sus beneficios
sociales, en tanto entenda que con esta conducta se haba producido un consentimiento del
acto lesivo invocado en la demanda como contrario a los derechos del trabajador. En estos
supuestos, se estaba ante lo que la doctrina califica como un acto lesivo consentido,
situacin en la cual corresponde declarar improcedente la demanda.
En la sentencia 3052-2009-PA, el Tribunal cambia este criterio jurisprudencial y seala que
el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador no puede ser entendido como un
consentimiento del acto lesivo. En palabras del propio Tribunal, el contenido de su nuevo
precedente vinculante tiene los siguientes alcances:
a. El cobro de los beneficios sociales, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones
truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al
trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe
considerarse como causal de improcedencia del amparo.
b. El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo
fin incentivos (SIC) supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa
brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.
c. El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos
remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y
diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga
el mismo fin; el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs
de consignaciones en procesos judiciales independientes.

D. Caso BERNAL AGUEDO.

El Tribunal Constitucional (TC), afirm que las demandas laborales que contengan como
pretensin nica la reposicin en el empleo tendrn que tramitarse en la va laboral. As lo
ha sealado la Sala 1 del TC en su sentencia recada en el Exp. N 03070-2013-PA/TC, al
resolver una demanda de amparo en la que el trabajador pretenda la reposicin a su centro
laboral por un presunto despido incausado, ya que se habra desnaturalizado su contrato de

ANEXOS 22

trabajo. Pese a ello, el TC seal que si bien en este caso podra estar vulnerndose un
derecho fundamental, no revesta carcter de tutela urgentsima y, por lo tanto, debera
resolverse en un proceso abreviado laboral conforme lo seala la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, Ley N 29479, pues los juzgados especializados de trabajo conocen en ste
proceso los casos en los que la pretensin de reposicin se plantea como principal nica.

Dicha Sala del TC ha precisado que para determinar la procedencia de la va constitucional

del amparo en las demandas de despidos arbitrarios, debern analizarse dos elementos. El
primero de ellos: si de acuerdo a la estructura del proceso existe una va igualmente
satisfactoria e idnea que pueda resolver posibles afectaciones a los derechos
fundamentales (art. 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional). Y, el segundo: si las presuntas
vulneraciones a los derechos constitucionales revisten el carcter de tutela urgente en
atencin a los derechos involucrados o a la magnitud del dao que podra ocurrir.
En ese sentido, para examinar la procedencia de una demanda de amparo por reposicin,
debe efectuarse un test de pertinencia para poder establecer la inexistencia de una va
igualmente satisfactoria desde una perspectiva objetiva y subjetiva.

A juicio del TC desde la perspectiva objetiva, el anlisis de la va idnea puede aludir tanto:
A la estructura del proceso, atendiendo a si la regulacin objetiva del procedimiento
permite afirmar que estamos ante una va clere y eficaz (estructura idnea) 7, o A la
idoneidad de la proteccin que podra recibirse en la va ordinaria, debiendo
analizarse si la va ordinaria podr resolver debidamente el caso ius-fundamental que
se ponga a su consideracin (tutela idnea) (De igual manera, el TC cita la RTC
Expediente N 00906-2009-AA/TC, fojas. 9; RTC Exp. N 01399-2011-AA/TE fojas
6.). Aade el TC que este anlisis objetivo, claro est, es independiente a si estamos
ante un asunto que merece tutela urgente. (fojas 2.4)

7 El TC cita las siguientes resoluciones: RTC Exp. N 00465-2011-AA/TE f. j. 4;

STC Exp. NI' 02997-2009-AA/TC, f. j. 5

ANEXOS 23

Siguiendo al TC, desde una perspectiva subjetiva una va ordinaria puede ser considerada
idnea en dos casos:
Si transitarla no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si
transitar la va ordinaria puede tornar irreparable la afectacin alegada (urgencia
como amenaza de irreparabilidad)8.
Si pese a existir un proceso ordinario considerado como "va igualmente
satisfactoria", se evidencia que es necesaria una tutela urgentsima, atendiendo a la
relevancia del derecho involucrado o la gravedad del dao que podra ocurrir
(urgencia por la magnitud del bien involucrado o del dao)9.

Consideramos que esta sentencia contribuye y aporta a aclarar el artculo 5.2 del Cdigo
Procesal Constitucional, y el concepto de la va igualmente satisfactoria. Habr que hacer
un examen caso por caso, para evaluar si la pretensin contenida en la demanda que
queremos presentar, supera o no el anlisis de pertinencia de la va constitucional, y
examinar si lo pretendido puede ser resuelto idneamente en otra va, sin que exista una
afectacin de especial urgencia que le exima de ello.

Obviamente, la determinacin de cundo nos encontramos ante un supuesto en el que es

necesario acudir al amparo, se debe ponderar de acuerdo a las caractersticas y
circunstancias que rodean a cada caso concreto. As, por ejemplo, explica Omar Cairo que
() si una persona en situacin de indigencia interpone una demanda de amparo
solicitando que se ordene a su empleador el pago de sus remuneraciones, el Juez no podr
declarar improcedente esta demanda argumentando que existe un procedimiento laboral
ordinario que tambin protege el derecho a la remuneracin. Slo podr rechazar la
demanda en el caso que exista otro proceso que, con la misma eficacia que el amparo
8 El TC cita la STC Expediente N 01387-2009-PA/IC, fojas. 3; RTC Expediente N 00906-20 9AA/ C, fojas 9.
9 Tambin cita la RTC Expediente NE 09387-2006-AA/TU f. j. 3; STC Expediente N 003032012-AA/TC, fojas 7.

ANEXOS 24

(brevedad y actuacin inmediata), sirva para evitar que el demandante sufra un dao
irreparable por no recibir de manera oportuna en esa situacin concreta de indigencia el
pago de la retribucin por su trabajo realizado. Es evidente que el amparo ser procedente
siempre que la relacin laboral del trabajador y el monto de su remuneracin estn
claramente acreditadas, sin necesidad de probanza compleja o adicional.

E. Caso RIOS NUEZ.

Este nuevo precedente, establecido en la sentencia recada en el Expediente N 023832013-PA/TC, es el resultado de sistematizar lo que el propio Colegiado ha dicho
anteriormente en su jurisprudencia. Y lo hace desde dos perspectivas: una objetiva, referida
al anlisis del proceso ordinario, y otra subjetiva, referida a la evaluacin del derecho
fundamental en cuestin.Veamos estos 4 criterios establecidos por el TC:
Primer criterio: La estructura idnea. Desde una perspectiva objetiva (es decir,
vinculada a la va propiamente dicha), debe analizarse si la regulacin del
procedimiento es, en efecto, rpida y eficaz. En otras palabras, debe evaluarse si el
proceso ordinario tienen una estructura idnea para proteger los derechos
supuestamente vulnerados.
Segundo criterio: La tutela idnea. Este criterio, que tambin parte de la perspectiva
objetiva, se refiere a la idoneidad de la proteccin que podra recibirse en la va
ordinaria. En este punto, debe analizarse si en la va ordinaria ser posible resolver
debidamente el caso que se ponga a su consideracin.
Tercer criterio: La urgencia como amenaza de irreparabilidad. Desde la perspectiva
subjetiva, debe analizarse si la va ordinaria pone en grave riesgo el derecho afectado.
Aqu es necesario evaluar si acudir a ella puede volver irreparable la afectacin
alegada. Esta situacin puede existir incluso si un proceso ordinario es considerado
como va igualmente satisfactoria desde una perspectiva objetiva.
Cuarto criterio: La urgencia por la magnitud del bien involucrado o del dao.
Tambin desde la ptica subjetiva, este criterio exige analizar la necesidad de tutela
urgente sobre la base de la relevancia que tenga el derecho involucrado o la gravedad
del dao que podra ocurrir.

ANEXOS 25

F. CASO HUATUCO.

El 01 de Junio del 2015 el Tribunal Constitucional public en su portal electrnico la

sentencia del caso Rosala Huatuco (Exp. 05057-2013-PA/TC) calificndola como
precedente vinculante. A travs del mencionado fallo el Tribunal Constitucional establece
los criterios obligatorios que debern ser asumidos por los magistrados del pas al momento
de resolver demandas interpuestas por trabajadores pblicos despedidos mediante las cuales
soliciten ser repuestos en su empleo por corresponderles un contrato de trabajo a plazo
indeterminado del rgimen laboral privado.
De acuerdo con el tipo de empleador el precedente es aplicable slo a los trabajadores de
entidades pblicas sujetas al rgimen laboral privado, incluyendo las entidades que tienen
diversos regmenes laborales entre los cuales se cuenta el rgimen laboral privado (por
ejemplo: INDECOPI, SBS, FONCODES, ANA, CONGRESO, PODER JUDICIAL,
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SUNAFIL, etc). No se aplica a los trabajadores de
entidades estatales sujetas nicamente a regmenes laborales pblicos (magisterio,
ministerios, etc.) ni a los trabajadores del sector privado.
Ahora, de acuerdo con la pretensin de la demanda, se aplicar el precedente slo para los
casos en que el trabajador despedido de una entidad pblica solicite reposicin alegando
que su contrato es o debe ser considerado a plazo indeterminado bajo el rgimen laboral
privado (Decreto Legislativo 728), ya sea porque ingres a laborar con dicha condicin o
porque fue contratado bajo otras modalidades (CAS, terceros, locacin de servicios,
contratos temporales 728, services, etc.) que l considera desnaturalizados. Por lo tanto no
se aplica a los trabajadores estatales despedidos que soliciten reposicin alegando
pertenecer a la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) o cualquier otro rgimen
laboral pblico, o se acojan a la Ley 24041 (que prohbe el despido injustificado de
servidores pblicos con ms de un ao de contratacin).
Para que proceda la reposicin no bastar que haya existido un despido sin justa causa, pues
el Tribunal Constitucional establece que slo proceder la reposicin si el trabajador

ANEXOS 26

contaba con un contrato de trabajo a plazo indeterminado obtenido mediante concurso

pblico para una plaza presupuestada. Es decir que se requiere la confluencia de tres
elementos:
a) Acceso al empleo mediante concurso pblico

b) Existencia de plaza presupuestada

c) Contratacin a plazo indeterminado en el rgimen laboral privado
Ello significa que quienes prestaban servicios a plazo indeterminado sin haber pasado por
un concurso pblico no sern repuestos. Tampoco habr reposicin para quienes accedieron
por concurso pblico celebrando contratos a plazo indeterminado pero la plaza no est
contemplada en el Cuadro Analtico de Personal (CAP) y Presupuesto Analtico de Personal
(PAP). Y tampoco se ordenar la reposicin para quienes accedieron mediante concurso
pblico a una plaza presupuestada pero la contratacin no fue formalmente a plazo
indeterminado, lo cual descarta a quienes fueron contratados mediante modalidades
temporales (como: contratos administrativos de servicios, contratos de locacin de
servicios, contratos a plazo fijo del rgimen laboral privado, etc.) aunque aleguen
desnaturalizacin de contrato.
Respecto a los procesos de amparo iniciados y en trmite hasta el da de la publicacin del
precedente en el diario oficial El Peruano, los jueces constitucionales declararn la
improcedencia de la demanda si verifican que falta una o ms de las tres condiciones para
la reposicin (concurso pblico, plaza presupuestada, duracin indeterminada), debiendo
derivar el expediente al juez de trabajo para que se ventile en la va ordinaria laboral la
procedencia o no de la indemnizacin por despido. Para ello el Fundamento 22 de la
sentencia Huatuco establece que los jueces laborales no podrn desestimar la demanda por
extempornea (es decir que no podrn aplicar la caducidad de la accin por despido
establecido en el Artculo 36 del TUO de la Ley de Fomento del Empleo) y debern
conceder al demandante un plazo razonable para que adecue su demanda (archivando el
proceso si el demandante no realiza dicha adecuacin).

ANEXOS 27

Respecto a los nuevos procesos de amparo (aquellos que se inicien a partir del da siguiente
de la publicacin de la sentencia Huatuco en el diario oficial El Peruano) el Tribunal
Constitucional ha establecido que no sern reconducidos a la justicia laboral si son
declaradas improcedentes por el juez constitucional. Simplemente se archivar el proceso y
el demandante no tendr la opcin de acogerse al pago de la indemnizacin por despido en
la va ordinaria laboral.
Para los trabajadores que prestan servicios o han sido despedidos de entidades pblicas
sujetas al rgimen laboral privado, que fueron contratados mediante modalidades
temporales o ajenos al rgimen laboral privado, el precedente significa la eliminacin de la
reposicin laboral por desnaturalizacin de contrato, restringindoles la proteccin contra el
despido arbitrario nicamente a la indemnizacin que establece la Ley de Fomento del
Empleo. Es decir, para estos trabajadores no habr posibilidad de elegir entre una
proteccin restitutoria (reposicin) y una proteccin resarcitoria (indemnizacin), pues la
nica opcin que el Tribunal Constitucional les concede es la indemnizatoria.
Para la Administracin Pblica como empleadora el precedente tiene dos efectos: de un
lado autoriza a las entidades a materializar despidos sin justa causa asegurando que los
trabajadores cesados no puedan ser repuestos en sus empleos; y de otro lado establece que
las contrataciones laborales que apliquen modalidades distintas a las que correspondan
generan responsabilidad funcional e incluso econmica para los funcionarios y servidores
que las realizaron.

El apartamiento del precedente

Resulta posible apartarse del precedente Huatuco (STC Exp. N 05057-2013-PA/TC) si se
logra establecer que existen diferencias entre el caso que origin dicho precedente
vinculante y el caso que corresponde resolver, esto es, aplicando la tcnica del
distinguishing. Para ello, debe tenerse en cuenta los fundamentos fcticos que originaron el
precedente y los fundamentos jurdicos que puede extraerse de la ratio decidendi.
As lo estableci el Juzgado Mixto Permanente de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad en el proceso de amparo iniciado por un ex trabajador del Proyecto Especial

ANEXOS 28

Chavimochic. El demandante exigi la inaplicacin de los contratos administrativos de

servicios que haba suscrito y que se declare su condicin de trabajador permanente.
Antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el juez explic que el Tribunal
Constitucional ha acogido una teora de autoritarismo inflexible del precedente vinculante,
pero que no debe olvidarse que en algunos supuestos excepcionales es posible apartarse de
la regla establecida en este, siempre que se delimite cmo utilizar la tcnica jurdica del
precedente en la mecnica judicial.
Para llegar a la conclusin de que el precedente Huatuco no se aplicaba al caso concreto, el
juez record que el distinguishing es una tcnica que permite apartarse de un precedente
vinculante si se logra demostrar que los dos casos (el que origin el precedente y el que
toca resolver) son diferentes. En este punto, corresponde identificar las circunstancias
fcticas del precedente, identificar qu parte de su texto despliega efectos normativos y,
finalmente, comparar los hechos de ambos casos.
Al realizar un anlisis de ambos casos sobre la base de lo explicado en el prrafo anterior,
el juez lleg a la conclusin de que la situacin del demandante no era equivalente a la que
origin el precedente Huatuco, en primer lugar, porque este se vincul con la entidad
pblica demandada en dos momentos marcados: bajo contratos de servicios (entre los aos
2004 y 2008) y, luego, bajo contratos administrativos de servicios (desde el ao 2008); y, en
segundo, porque exista una sentencia judicial firme que orden la incorporacin del
demandante al rgimen laboral privado luego de declararse la desnaturalizacin de los
contratos de servicios suscritos en forma previa a los contratos administrativos de
servicios.
Asimismo, el magistrado seal que la ratio decidendi o razn suficiente del precedente
Huatuco que vincula a los jueces para casos futuros es sobre dos aspectos claramente
definidos: la condicin del trabajador (a plazo determinado o indeterminado) y la ruptura
del vnculo laboral. Ambos supuestos debern ser analizados en cada caso en que se
demande la declaracin de existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada
y/o la reposicin.

ANEXOS 29

CAPITULO II
DISEO METODOLGICO
2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El precedente Constitucional establecido en el Caso Huatuco vulnera el principio de

progresividad de los derechos fundamentales y el contenido constitucional del derecho al
trabajo que debe ser protegido a travs del proceso de amparo?

2.2. OBJETIVOS

i.
ii.

Determinar el contenido constitucional del derecho al trabajo

Determinar si el proceso de amparo es la va idnea para la proteccin del contenido
constitucional del derecho al trabajo.

2.3. HIPTESIS GENERAL

Si, el Precedente Constitucional establecido en el Caso Huatuco vulnera el principio de

progresividad de los derechos fundamentales y pero el contenido constitucional del derecho
al trabajo .

ANEXOS 30

2.3.1. CONCEPTUALIZACIN DE VARIABLES

A. El precedente Constitucional vinculante:
En el Per, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo, reza el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
B. Principio de progresividad de los derechos humanos:
Es la obligacin de no regresividad de los derechos humanos, lo que importa la
obligacin constitucional no solo de establecer los mecanismos para su efectivo y
real goce y disfrute, sino con el compromiso de que la actuacin estatal no empeore,
disminuya, ni constituya un retroceso o una desmejora en el contenido de los
derechos humanos.
C. Contenido constitucional del derecho al trabajo:
Todo derecho constitucional cuenta con un contenido el cual debe ser determinado
por el operador jurdico a travs de la definicin de sus fronteras o lmites internos
establecidos en la Constitucin; el derecho constitucional al trabajo tiene una
dimensin de libertad y una dimensin prestacional.
La primera se manifiesta esencialmente en la facultad que tiene el trabajador de
decidir libremente acceder y permanecer en un puesto de trabajo.
La segunda dimensin tiene una doble significacin: el derecho de acceder a un
puesto de trabajo y el derecho de permanecer en l.
D. Proceso de amparo:
Tiene por objeto la proteccin de los derechos constitucionales, frente a la
vulneracin o amenaza de stos por cualquier autoridad, funcionario o particular;
tiene

como

finalidad

esencial

la

proteccin

efectiva

de

los

derechos

constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de

violacin, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo.

ANEXOS 31

CAPITULO III
PROBANZA DE LA HIPOTESIS O RESULTADOS Y
DISCUSION

El Estado desarrolla el acceso al trabajo a travs de las polticas de generacin de empleo.

En virtud de las mismas el Estado, puede rebajar los costos de la actividad empresarial en
ciertas zonas del pas para crear trabajo; puede fijar nuevos regmenes laborales, otorgando
o disminuyendo derechos en base a criterios como el tamao de la empresa, la naturaleza de
la actividad o las condiciones especiales del trabajador. Tambin logra este objetivo
mediante principios y derechos, como la igualdad y la no discriminacin y el mrito, que
tambin han sido materializados en polticas de empleo.
Sin embargo, existe otra forma en que el Estado fomenta el acceso al empleo y esto lo logra
sancionando aquellas acciones que traten de impedir el reconocimiento de una relacin
laboral y, con ello, negar el acceso a una relacin de trabajo con sus derechos
correspondientes.
El Principio Protector es aquel de donde emana una de las principales armas con las que
ordenamiento laboral sanciona estas irregularidades, nos referimos al principio de Primaca
de la Realidad10, que encuentra reconocida en el artculo 4 de la LPCL, por el cual prima
la relacin laboral encontrada en los hechos, ante cualquier contrato que trate de ocultarla
(por ejemplo, un contrato de obra o de locacin de servicios). Adems, est el mencionado
art. 77 LPCL, que busca consagrar el mismo principio, pero para rescatar relaciones
laborales indeterminadas dentro de contratos laborales temporales que pretendan ocultarlas.
Por ltimo, tenemos a las garantas constitucionales (como el proceso de amparo) que
permiten proteger el derecho de acceso al empleo, cuando el mismo sea vulnerado por

10 Por el principio de primaca de la realidad priman los hechos sobre el

contenido de los documentos, para demostrar la existencia de una relacin
laboral.

ANEXOS 32

barreras discriminatorias. Con estas herramientas el Estado tambin materializa el acceso al

empleo.
En consecuencia, al negar que se cometi desnaturalizacin de una contratacin temporal y
al resolver que todos los procesos en trmite, que tengan las mismas condiciones, sean
declararos improcedentes y llevados a la va ordinaria laboral para reclamar - nicamente
la indemnizacin (en caso los demandantes no hayan ingresado por concurso pblico), se le
est quitando al individuo las herramientas para proteger su derecho de acceso al empleo y
en consecuencia se vulnera el mismo.
Segn la voluntad, los dos empleadores (pblico y privado) tienen dos formas de contratar:
La primera es la contratacin convencional, negociada y consentida entre empleador y
colaborador (ms comn); la segunda es la contratacin impuesta. Esta ltima representa un
mecanismo del estado que sirve para proteger aquellas relaciones laborales que son
ocultadas (y evitadas) por los empleadores y con ello garantizar el acceso al empleo
consagrado en la Constitucin Poltica del Per (como se vio en el punto anterior). Esta
ltima manera de contratar tiene un carcter punitivo que podra hacerse efectiva a travs
de una sentencia o un acta dnde el inspector requiera el empleador subsanar sus
irregularidades.
En el diseo constitucional, se busca que ningn derecho de alguna faceta pueda atropellar
el derecho de alguna otra. En simples trminos, aplicados al presente caso: no puede haber
un derecho que se le reconozca a una persona, cuando sea empleador (ya sea el Estado,
funcionario o servidor pblico), que atente contra otro derecho reconocido a la misma
persona, cuando sea trabajador. Se supone que las normas de menor jerarqua que la
Constitucin Poltica del Per, deben desarrollar esa armona. Claro est, pueden existir
errores legislativos que se han corregido a fin de conservar la armona, como la
intervencin de la STC 1124-2001-AA/TC sobre el art. 34 LPCL 11

y su posterior

11 Dicha sentencia declar inconstitucional toda la frmula del art. 34 LPCL

que otorgaba nicamente indemnizacin cuando el despido resultara arbitrario
(sin causa o con causa no probada); la resolucin aclaratoria de dicha
sentencia declar inconstitucional slo la primera parte de la frmula (despido
sin causa) otorgando la reposicin, y dej como constitucional la segunda parte
(despido con causa no probada) con la nica consecuencia indemnizatoria.

ANEXOS 33

resolucin aclaratoria; tambin pueden existir y de hecho existen - desarrollos legislativos

del orden constitucional que no vayan acorde con la armona planteada.
Esta interpretacin del TC, podra aplicarse en el futuro (dentro de lo que sea posible) a
todos los trabajadores del sector privado, el precedente sera una excusa para exigir un
trato igualitario.

CONCLUSIONES

ANEXOS 34

RECOMENDACIONES Y APORTE

ANEXOS 35

BIBLIOGRAFIA

Criterios del Tribunal Constitucional en materia de despido. Yuri Rosario Cabezas

Lmaco
Tesis: Una historia de desconfianza: El precedente constitucional a travs del Anlisis
Cultural del Derecho. Edward Alexander Dyer Cruzado. Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, agosto del 2014.
Cdigo Procesal Constitucional Comentado; Jhonny Tupayachi Sotomayor, Segunda
Edicin Julio 2011; Editorial ADRUS, S.R.L
Derecho Procesal Constitucional; Elvito A. Rodrguez Domnguez; Segunda Edicin
abril de 1999, editorial GRIJLEY E.I.R.L.,
Derecho Procesal Laboral; Omar Toledo Toribio; Primera Edicin Agosto del 2011,
Editorial GRIJLEY E.I.R.L

ANEXOS 36

LINKOGRAFIA
http://www.contadoresyempresas.com.pe/noticia.php?code_noti=N000008860
http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-tc-precisa-atencion-parademanda-trabajadores-22402.aspx
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1482
http://laley.pe/not/1802/tc-pone-freno-a-los-amparos-laborales/
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechoprocesalconstitucional/2010/09/30/preced
ente-vinculante-sobre-el-consentimiento-del-acto-lesivo-en-los-amparoslaborales/
http://cedal-peru.org/1780/el-precedente-huatuco-encuentra-amparo-en-elderecho-a-la-igualdad/
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechoprocesalconstitucional/2010/07/07/tribun
al-constitucional-establece-nuevo-precedente-respecto-al-amparo-en-materialaboral/
http://laley.pe/not/2607/tc-precisa-en-que-casos-no-se-podra-acudir-alamparo-y-si-a-la-via-ordinaria-/
http://enfoquedeanalisis.blogspot.pe/2008/02/vas-procesales-ordinarias-y.html
http://cedal-peru.org/1780/el-precedente-huatuco-encuentra-amparo-en-elderecho-a-la-igualdad/
http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/2011/03/15/despido-nulo-despidoincausado-y-despido-fraudulento-caso-eusebio-llanos-huasco-con-telefonicadel-peru-sa-a/

ANEXOS 37

http://gestion.pe/economia/tc-establece-cuatro-reglas-obtener-reposicion2137042

ANEXOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de abril de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por !os magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos
Nez, Sardn de Taboada, Ledesma Narvez y Espinosa-Saldaa Barrera, pronuncia, la
siguiente sentencia con los fundamentos de voto de los magistrados Urviola Hani y Ramos
Nez, y los votos singulares de los magistrados Blume Fortini y Sardn de Taboada, que
se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Rosala Beatriz Huatuco Huatuco
contra la sentencia de fojas 123, su fecha 20 de mayo de 2013, expedida por la Segunda
Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junn, que declar infundada l
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de diciembre de 2011, la recurrente interpone demanda de amparo contra el
Poder Judicial a fin de que se deje sin efecto su despido incausado; que, en consecuencia,
se disponga su reincorporacin laboral en el puesto que vena desempeando como
secretaria judicial, ms el pago de los costos del proceso. Manifiesta que prest servicios
desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011, en virtud de contratos de
trabajo sujetos a modalidad por servicio especfico; que, sin embargo, al haber realizado
labores de naturaleza permanente, sus contratos modales se han desnaturalizado y, por
ende, deben ser considerados como uno de plazo indeterminado, por lo que solo poda ser
despedida por una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el
articulo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR. Alega la vulneracin de su derecho al
trabajo, a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario al debido proceso.

ANEXOS 38

El procurador pblico adjunto cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, contesta
la demanda y argumenta que el proceso de amparo no es la va idnea para dilucidar la
pretensin planteada por su naturaleza restitutiva y no declarativa de derechos. Agrega que,
la demandante pretende que se declare el derecho () esto es de ser trabajadora a plazo
indeterminado regulado por el Decreto Legislativo 728, sin haber ingresado a laborar
mediante concurso pblico de mritos, sino a plazo fijo para lo cual se estableci fecha de
inicio trmino de la contratacin, conforme se aprecia del copia del contrato que inici el
01.07.2010, as tambin del contrato que inici el 01.04.2011 y que concluy
indefectiblemente el da de la publicacin de los resultados del proceso de seleccin de la
Plaza 019503 del cargo de Secretaria Judicial, conforme a lo descrito y precisado en la
clusula primera del referido contrato, que en cuya virtud la referida contratacin no
constituye afectacin constitucional al derecho al trabajo, en razn a que se ha dado en el
marco del Decreto Legislativo 728. Asimismo, manifiesta que de acuerdo la Ley del
Presupuesto Anual para el Sector Pblico en materia de contratacin de personal, el ingreso
de ste se efecta necesariamente por concurso pblico de mritos y sujetos los
documentos de gestin respectivos.
El presidente de la Corte Superior de Justicia de Junn deduce la excepcin de
incompetencia por razn de territorio, contesta la demanda alegando, entre otros
argumentos que la demandante solicita su reposicin y/o restitucin al puesto laboral que
vena ocupando cuando se produjo la culminacin de su contrato de trabajo, por
vencimiento del plazo de vigencia del mismo, tal pedido no es sino, en buena cuenta, un
requerimiento de nombramiento en este Poder del Estado por cuanto ambos tienen los
mismos derechos y se tiene un vinculo laboral permanente con esta Corte Superior de
Justicia de Junn. Dicho pedido no puede ser atendido por cuanto slo se ingresa a una
relacin laboral de carcter permanente a esta Corte Superior () va concurso pblico de
mritos, algo que no ha ocurrido en el presente caso y por lo que no puede accederse a lo
peticionado. Y es que la ley N 28175 es concluyente al determinar que el acceso al
empleo pblico se realiza mediante concurso publico y abierto, por grupo ocupacional, en
base a los mritos y capacidad de las personas, en un rgimen de igualdad de
oportunidades () el vnculo laboral indeterminado slo se consigue ganando una plaza
en concurso interno o externo. Finalmente, arguye que no se desnaturaliza el vnculo
laboral cuando los contratos laborales indican la causa objetiva de la contratacin, y que en
el caso de la accionante el trmino de su contrato, el 16 de noviembre de 2011, obedeci a
la extincin de la causa objetiva de la contratacin.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, con fecha 28 de mayo de 2012,
declar infundada la excepcin y, con fecha 14 de setiembre de 2012, declar fundada la
demanda por considerar que con los medios probatorios adjuntados al proceso se ha
acreditado la desnaturalizacin de los contratos modales no solo porque la actora
desempe labores en otro Juzgado, sino tambin porque el cargo de secretaria judicial que
ocupaba era de naturaleza permanente y no temporal.
La Sala superior revisora revoc la apelada y, reformndola, declar infundada la demanda
por estimar que en el presente caso no existe fraude o simulacin a las normas de
contratacin, y que la accionante inici y finaliz labores en el Segundo Juzgado de Paz
Letrado de Huancayo, por lo que no puede alegarse fraude en su contratacin.

ANEXOS 39

FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reposicin de la demandante en el
cargo que desempeaba. Afirma que fue contratada por la Corte Superior de Justicia de
Junn para trabajar como secretaria judicial, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 15 de
noviembre de 2011. Refiere que suscribi contratos sujetos a modalidad y en un cargo que
es ocupado de naturaleza permanente (sic), de modo que al no haber sido despedida por
una causa justa prevista en la ley, previo procedimiento establecido en el artculo 31 del
TUO del Decreto Legislativo N 728, se ha desnaturalizado el respectivo contrato, por lo
que tiene la condicin de personal permanente (sic), vulnerndose as sus derechos al
trabajo, a la proteccin adecuada, contra el despido arbitrario al debido proceso.
2. Sobre la justificacin para el dictado de un precedente vinculante
En las sentencias de los Expedientes N 00024-2003-AI/TC y 03741-2004, el Tribunal
Constitucional estableci determinados supuestos que deben verificarse para la emisin de
un precedente vinculante. Uno de ellos establece lo siguiente: ) La constatacin, partir
de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de la
existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretacin de los derechos,
principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.
3. En el presente caso, ms all de los argumentos de defensa de los emplazados (quienes
alegan que el ingreso a la Administracin Pblica exige necesariamente un concurso
pblico), se aprecia que tanto en la comunidad jurdica como en rganos jurisdiccionales
del Poder Judicial e incluso en el Tribunal Constitucional, existen divergencias en asuntos
de relevancia constitucional relacionados con la interpretacin de las disposiciones
constitucionales sobre la funcin pblica, y que a nivel legal se manifiestan en la
interpretacin de los artculos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo N 728 -cuyo
mbito de aplicacin comprende a las empresas trabajadores de la actividad privadarespecto de su aplicacin a las instituciones y trabajadores de la actividad pblica,
especficamente, si la desnaturalizacin del contrato temporal o civil genera: i) convertirlo
automticamente en un contrato de duracin indeterminada, sin que sea necesario el
requisito de ingreso por concurso pblico; o ii) si tratndose del empleo pblico se exige
el requisito de ingreso por concurso pblico, tal como lo prev el artculo 5 de la Ley N
28175, Marco del Empleo Pblico.
4. Teniendo en cuenta la relevancia de dicha interpretacin en los derechos de los
trabajadores, as como en la optimizacin de aquellos principios constitucionales que rigen
la funcin pblica la carrera administrativa (expresin constitucional general cuyo
anlisis en esta sentencia no se circunscribe al desarrollo legislativo del Decreto Legislativo
N 276, de bases de la carrera administrativa, que refleja slo una de las actuales formas de
contratacin del Estado), es necesario que el Tribunal Constitucional examine dichas
interpretaciones con la finalidad de fijar un precedente vinculante que resuelva las
divergencias generadas, dejndose constancia de que sobre este asunto no existe un

ANEXOS 40

precedente vinculante anterior, sino jurisprudencia reiterada -expedida en mayora- que

sigue el primero de los criterios mencionados en el pargrafo anterior.
3. Posiciones interpretativas sobre la aplicacin del rgimen laboral privado en el
mbito de la contratacin del Estado
5. Analizando la jurisprudencia constitucional, se verifica que en casos de extrabajadores
con contratos temporales o civiles en entidades pblicas que contratan personal bajo el
rgimen laboral privado, se han estimado las respectivas demandas de amparo y ordenado
su reposicin en dichas entidades como trabajadores a plazo indeterminado. Al adoptar
dicha posicin es evidente que se ha optado por una interpretacin literal y aislada de los
artculos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo N 728, a la que se ha llegado
utilizando, en general, el siguiente razonamiento, a modo de ejemplo: i) premisa normativa:
el aludido artculo 77 establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se
considerarn como de duracin indeterminada: () d) cuando el trabajador demuestre la
existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley (Decreto
Legislativo N 728), y el artculo 4 prev que en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado; ii) premisa fctica: en el caso concreto del extrabajador X, se ha
demostrado la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en dicha ley o
que por aplicacin del principio de primaca de la realidad se haya desnaturalizado la
contratacin civil; y iii) en conclusin, corresponde reincorporar al trabajador X mediante
un contrato de duracin indeterminada.
6. Por otra parte, se han identificado otras posiciones en las que se consideraba que dichas
demandas de amparo deban ser desestimadas en la medida que el artculo 5 de la Ley N
28175, Marco del Empleo Pblico, establece que el acceso al empleo pblico se realiza
mediante concurso pblico y abierto, sobre la base de los mritos y capacidades de las
personas, de modo que los accionantes no podan ser reincorporados mediante un contrato a
plazo indeterminado si es que no ingresaron por concurso pblico.
7. De la revisin de tales posiciones, el Tribunal Constitucional estima que a efectos de fijar
una posicin interpretativa sobre el particular es indispensable analizar previamente
determinadas disposiciones constitucionales sobre la funcin pblica y la carrera de la
Administracin Pblica.
4. Disposiciones constitucionales relevantes sobre funcionarios y servidores pblicos
8. En el captulo IV De la funcin pblica de la Constitucin (artculos 39 a 42) se
regulan determinadas disposiciones respecto de los funcionarios y servidores pblicos. De
la interpretacin de dichas disposiciones y otras que resulten relevantes en funcin de lo
discutido en el presente caso, se desprenden los siguientes contenidos de relevancia
constitucional:
a) La funcin pblica debe ser entendida como desempeo de funciones en las entidades
pblicas del Estado. Sobre el particular, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha
sostenido que una interpretacin constitucionalmente adecuada del concepto funcin

ANEXOS 41

pblica exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como
el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado. La determinacin de este
aspecto ha de efectuarse casusticamente. No obstante, en va de principio, pueden ser
considerados como tales cargos el de los servidores pblicos, en general, de conformidad
con la Ley de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos
niveles de formacin escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo
diplomtico y, ciertamente, jueces y fiscales (Expediente N 00025-2005-PI/TC y otro, FJ
52).
El concepto funcin pblica en el derecho de acceso a la funcin pblica comprende dos
tipos de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa; y, la funcin
pblica no representativa. La funcin pblica representativa est formada por funciones de
representacin poltica y la no representativa alude a la funcin pblica profesionalizada.
La funcin pblica representativa -a la que se designa especficamente como cargo- ya se
encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser
elegido (art. 31, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No
obstante, ello no es bice para que el derecho de acceso a la funcin pblica comprenda
tambin este tipo de funcin pblica. Como ejemplos tpicos de l se encuentran los cargos
polticos desde las ms altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la
Repblica, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la funcin
pblica no representativa, son ejemplos tpicos los servidores pblicos de la administracin
estatal regional o municipal, y, desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de
toda entidad pblica. Tanto la funcin pblica representativa como la no representativa
deben ser interpretadas de la manera ms amplia posible.
Conforme a lo expuesto, la condicin de funcionario o servidor pblico no se identifica, por
ejemplo, por un tipo de contrato o vnculo de un trabajador con la Administracin Pblica,
sino por el desempeo de funciones pblicas en las entidades del Estado.
b) La carrera administrativa constituye un bien jurdico constitucional. Al respecto, el
artculo 40 de la Constitucin reconoce la carrera administrativa como un bien jurdico
constitucional, precisando que por ley se regularn el ingreso, los derechos, deberes y las
responsabilidades de los servidores. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurdico
garantizado por la Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador. (Exp. N 000082005-PI/TC FJ 44).
c) Reserva de ley para la regulacin de la carrera administrativa. El artculo 40 de la
Constitucin establece que La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. Dicha disposicin no
hace sino reiterar que toda limitacin de un derecho fundamental debe provenir de una ley.
La exigencia de que las restricciones a los derechos fundamentales se realicen con respeto
al principio de legalidad es tambin una exigencia que se deriva del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacionales en los que el Estado peruano
es parte, ese es el sentido en el que debe entenderse el articulo 30 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, segn el cual Las restricciones permitidas, de acuerdo
con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la

ANEXOS 42

misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
En diversas oportunidades, este Tribunal ha sostenido que la satisfaccin de las exigencias
que demanda el principio de legalidad para el establecimiento de los lmites sobre los
derechos fundamentales no incluye nica y exclusivamente a la ley en sentido formal, esto
es, a la expedida por el Congreso de la Repblica como tal. Dicha reserva legal deba
entenderse como una de acto legislativo, y que la misma no era omnicomprensiva para
cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley
-como puede ser el caso de una ordenanza municipal por ejemplo-, pues se trata de un acto
legislativo que garantiza que las restricciones y lmites de los derechos constitucionales
cuenten necesariamente con la intervencin del Poder Legislativo, preservando, adems, su
carcter general y su conformidad con el principio de igualdad.
Del mismo criterio ha sido tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual
ha sostenido que () no es posible interpretar la expresin leyes, utilizada en el artculo
30 (de la Convencin Americana), como sinnimo de cualquier norma jurdica (Opinin
Consultiva 6186, prrafo. 26), y que la () expresin leyes () no puede tener otro
sentido que el de ley formal, es decir, norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y
promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho
interno de cada Estado (prrafo 27). Sin embargo, ha admitido tambin que la exigencia de
ley formal no () se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones
legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estn autorizadas por la propia
Constitucin, que se ejerzan dentro de los limites impuestos por ella y por la ley delegante,
y que el ejercicio de la potestad legislativa est sujeto a controles eficaces, de manera que
no desvirte, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carcter fundamental de los derechos y
libertades protegidos por la Convencin (prrafo 36).
d) Prohibicin de deformar el rgimen especfico de los funcionarios y servidores pblicos.
De una interpretacin literal del capitulo IV de la Constitucin, sobre la funcin pblica,
es evidente la voluntad del Poder Constituyente de crear un rgimen especfico para los
funcionarios y servidores pblicos, estableciendo sus objetivos principales (que estn al
servicio de la Nacin); que existe una carrera administrativa y que el ingreso a sta, as
como los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos deben ser
regulados mediante ley; quines no estn comprendidos en dicha carrera administrativa;
determinadas obligaciones de los funcionarios y servidores pblicos; la exigencia de que
por ley se establezcan las responsabilidades de los funcionarios y servidores pblicos; y
cules de stos tienen limitados expresamente sus derechos de sindicacin y huelga, entre
otros asuntos.
Como lgica consecuencia de tal regulacin constitucional se desprende la prohibicin de
deformar el rgimen especfico de los funcionarios y servidores pblicos, convirtindolo en
un rgimen, por ejemplo, propio de la actividad privada. En efecto, si por autorizacin legal
se posibilita que una determinada institucin estatal se pueda regir por el rgimen laboral de
la actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha
institucin en trabajadores de la actividad privada, y, menos an, que aquellos se
encuentren desvinculados de su funcin pblica. Por ello, mientras se produzca la

ANEXOS 43

mencionada autorizacin legal, sta deber ser interpretada en un sentido compatible con
las disposiciones constitucionales del captulo IV o con otras que resulten pertinentes.
e) Acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad. La Constitucin no contiene
enunciado en su catlogo de derechos el derecho de acceso a la funcin pblica en
condiciones de igualdad. No obstante, este derecho conforma nuestro ordenamiento
constitucional y, concretamente, el sistema de derechos constitucionales, porque est
reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de los que el Estado
peruano es parte.
El Tribunal Constitucional ha puntualizado que los contenidos del derecho de acceso a la
funcin pblica en condiciones de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar a la
funcin pblica; ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la funcin pblica; y iv)
condiciones iguales de acceso (Expediente N 00025-2005-PA/TC y otro, FJ 43).
Asimismo, ha determinado que el derecho de acceso a la funcin pblica tiene como
principio consustancial el principio de mrito, el cual vincula plenamente al Estado y a toda
entidad pblica en general. Esto significa que este principio vincula positivamente al
legislador a que la regulacin sobre el acceso a toda funcin pblica observe
irrestrictamente el principio basilar del acceso por mrito; asimismo, que toda actuacin de
la administracin del Estado y de toda entidad pblica, en general, observe tal principio en
todos sus actos en relacin al acceso a la funcin pblica de las personas (FJ 50).
5. Fijacin de posicin interpretativa: la incorporacin a la Administracin Pblica
se realiza mediante concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y
vacante de duracin indeterminada
9. Teniendo en cuenta lo expuesto acerca de los mencionados contenidos de relevancia
constitucional sobre funcionarios y servidores pblicos, especficamente que el aspecto
relevante para identificar a un funcionario o servidor pblico es el desempeo de funciones
en las entidades pblicas del Estado; a que la carrera administrativa constituye un bien
jurdico constitucional; la prohibicin de deformar el rgimen especfico de los
funcionarios y servidores pblicos; que el derecho de acceso a la funcin pblica tiene
como principio consustancial el principio de mrito; y que, conforme a sus competencias y
a los mencionados contenidos constitucionales, el Poder Legislativo ha expedido la Ley N
28175, Marco del Empleo Pblico, en cuyo articulo 5 establece que el acceso al empleo
pblico se realiza mediante concurso pblico y abierto, en base a los mritos y capacidad de
las personas, el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes y justificadas razones
para asumir que el ingreso a la administracin pblica mediante un contrato a plazo
indeterminado exige necesariamente un previo concurso pblico de mritos para una plaza
presupuestada y vacante de duracin indeterminada.
10. En efecto, este Tribunal ha resaltado la importancia de la meritocracia (mrito personal
y capacidad profesional) para el ingreso a la administracin pblica, estableciendo que sta
constituye un criterio objetivo fundamental en el ingreso y permanencia en la actividad
estatal para la prestacin de un servicio pblico (Expediente N 00020-2012-PI/TC FJ 56).

ANEXOS 44

11. No deja ser importante resaltar que en la actualidad se viene implementando

progresivamente la Ley N 30057, del Servicio Civil. En el numeral d) del articulo III de su
Ttulo Preliminar establece lo siguiente: Meritocracia.- El Rgimen del Servicio Civil,
incluyendo el acceso, la permanencia, progresin, mejora en las compensaciones y
movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeo, capacidad y evaluacin permanente
para el puesto de los postulantes y servidores civiles. Es decir que, en virtud de dicha
norma legal, ingresarn al sector pblico nicamente aquellas personas que sean ganadoras
de un concurso pblico de mritos abierto o transversal, de acuerdo a lo prescrito en el
articulo 67 de la referida ley.
12. Asimismo, segn lo previsto en la Ley N 30057, se busca garantizar que el principio
del mrito est presente tanto en el ingreso como en la permanencia del personal, por lo que
el acceso a los puestos del referido rgimen laboral se dar mediante concursos
competitivos, la permanencia estar condicionada al buen desempeo y el ascenso tambin
estar regido por concursos de mritos. Del mismo modo, en el Decreto Supremo N 0402014-PCM, Reglamento de la Ley General del Servicio Civil, se regula el acceso al servicio
civil mediante concurso pblico de mritos (artculos 161, 165 y siguientes).
13. De lo expuesto se puede sostener que el ingreso del personal con vnculo laboral
indeterminado, en la Administracin Pblica, necesariamente ha de efectuarse a partir de
criterios estrictamente meritocrticos, a travs de un concurso pblico y abierto. Esto
significar contar con personal que labore coadyuvando de la manera ms efectiva,
eficiente y con calidad en los diversos servicios que el Estado brinda a la sociedad, toda vez
que la persona que resulte ganadora de un concurso pblico de mritos para una plaza
presupuestada y vacante de duracin indeterminada, llevado a cabo con rigurosidad, debe
ser idnea para realizar las funciones para las cuales ser contratada, lo que, a su vez,
repercutir en beneficio de la poblacin.
14. Los concursos pblicos de mritos que lleven a cabo las entidades estatales no slo
debern evaluar en los participantes : i) su capacidad; ii) mritos; iii) habilidades; iv)
idoneidad para el cargo al que postula; y v) comportamiento tico, entre otras que se estime
pertinente en funcin del cargo y especialidad por la que se concursa, sino tambin debern
caracterizarse por su transparencia y objetividad en la evaluacin de los mritos de cada
postulante, evitando actos que pongan en duda que en los concursos pblicos para acceder
al empleo en el Estado se est eligiendo a quienes por sus mritos merecen obtener
determinada plaza.
15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe
establecer que cuando los artculos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo N 728, sean
aplicados en el mbito de la Administracin Pblica, debern ser interpretados en el sentido
de que el ingreso de nuevo personal o la reincorporacin por mandato judicial, con una
relacin laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una
plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestin que haga
sus veces, podr efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso
pblico de mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada.

ANEXOS 45

16. En los procesos de amparo contra la Administracin Pblica en los que se haya
verificado que los demandantes previamente han ganado un concurso pblico de mritos
para una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada, y adems se haya
acreditado la arbitrariedad del despido, debe proceder la respectiva reposicin. En la etapa
de ejecucin de la sentencia de amparo, el juez deber agotar todos los mecanismos
judiciales previstos en la ley para que la parte demandante sea reincorporada en la plaza
que le corresponda conforme a la sentencia que se expida para cada caso concreto. Lo antes
expuesto no es de aplicacin a los trabajadores de confianza, a quienes no les corresponde
la reposicin.
17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en los
procesos de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex trabajador sea
reincorporado, cuando se interponga y admita una demanda debe registrarse como una
posible contingencia econmica que es necesario prever en el presupuesto, con la finalidad
de que la plaza que ocupaba el demandante se mantenga presupuestada para, de ser el caso,
actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria (SSTC 3470-2012-PA/TC,
00404-2013-PA/TC, 04763 -2011-PA/TC, 01214-2012-PA/TC, 00276-2013-PA/TC, 042252012-PA/TC, entre otros), siempre y cuando se verifique que el demandante ha ingresado
mediante concurso pblico de mritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de
duracin indeterminada.
6. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administracin
Pblica mediante concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y
vacante de duracin indeterminada
18. Siguiendo los lineamientos de proteccin contra el despido arbitrario y del derecho al
trabajo, previstos en los artculos 27 y 22 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional
estima que en los casos que se acredite la desnaturalizacin del contrato temporal o del
contrato civil no podr ordenarse la reposicin a tiempo indeterminado, toda vez que esta
modalidad del Decreto Legislativo 728, en el mbito de la Administracin Pblica, exige la
realizacin de un concurso pblico de mritos respecto de una plaza presupuestada y
vacante de duracin indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el
sector pblico y no resulta de aplicacin en el rgimen de contratacin del Decreto
Legislativo 728 para el sector privado.
7. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalizacin del
contrato temporal (laboral o civil) en la Administracin Pblica
19. Debe enfatizarse que las disposiciones constitucionales que regulan el rgimen
especifico de los funcionarios y servidores pblicos, as como el respeto de los derechos de
los trabajadores, deben ser escrupulosamente observados y cumplidos por los respectivos
funcionarios y servidores que estn encargados y son responsables de la contratacin de
personal en cada entidad del Estado, pues de lo contrario deber imponrseles las sanciones
administrativas, civiles y/o penales a que hubiere lugar, teniendo en cuenta para ello lo
dispuesto en el articulo 243 de la Ley N 27444.

ANEXOS 46

20. Por tal motivo, las entidades estatales debern imponer las sanciones que correspondan
a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades sealadas en la
Constitucin, la ley y la presente sentencia, as como las disposiciones internas que cada
entidad exige para la contratacin del personal en el mbito de la administracin pblica. A
fin de determinar quines fueron los responsables de la contratacin del personal que labora
o presta servicios, se tendr en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el Manual de
Organizacin y Funciones (MOF), el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF), el
Reglamento Interno y dems normas internas pertinentes de cada entidad.
En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la mxima
autoridad de la institucin deber determinar quin o quienes tuvieron responsabilidad en la
elaboracin del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un proceso judicial,
para lo cual recurrirn a sus propios documentos internos y de gestin, luego de ello se
proceder a proporcionar dicha informacin a conocimiento de la Oficina de Control
Interno de la institucin a fin de que se efecten las investigaciones del caso, se lleve a cabo
el procedimiento administrativo disciplinario del personal que incumpli las normas que
regulan los requisitos para la contratacin del personal en la administracin pblica, y se
establezcan las sanciones pertinentes conforme a lo dispuesto en los artculos 46 y 47 Ley
N 27785, Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica, incorporados por la Ley N 29622, que modifica y ampla las facultades en el
proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. Una vez
determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que se impongan debern ser
consignadas en el Registro de Sanciones de Destitucin y Despido (RSDD), artculo 50 de
la mencionada Ley N 27785.
El jefe de la Oficina de Administracin de cada entidad, o quien haga sus veces, es el
funcionario responsable de la inscripcin en el Registro de Sanciones de Destitucin y de
Despido (RSDD).
Al respecto, cabe precisar que conforme al artculo 11 y la Novena Disposicin Final de la
Ley N 27785, los servidores y funcionarios pblicos incurren en responsabilidad
administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurdico administrativo y las
normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones
hayan realizado una gestin deficiente. Se desprende que, a su vez, incurren en
responsabilidad civil cuando, por su accin u omisin, hayan ocasionado un dao
econmico al Estado, siendo necesario que ste sea ocasionado por incumplir sus
funciones, por dolo o culpa, sea sta inexcusable o leve.
8. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposicin como trabajadores de
duracin indeterminada en la Administracin Pblica
21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las reglas
establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la
exigencia de que la incorporacin o reposicin a la administracin pblica slo proceda
cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso pblico y abierto para
una plaza presupuestada, vacante de duracin indeterminada) deben ser de aplicacin
inmediata a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, incluso

ANEXOS 47

a los procesos de amparo que se encuentren en trmite ante el Poder Judicial o el Tribunal
Constitucional.
22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso pblico de mritos para una plaza
presupuestada, vacante de duracin indeterminada, el juez reconducir el proceso a la va
ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnizacin que corresponda,
conforme a lo previsto en el artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo. Dicha va
proseguir el trmite conforme a la ley procesal de la materia y no podr ser rechazada por
la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al
conocimiento del caso, deber entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se
otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que adece su demanda conforme a
las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo
sin que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.
23. Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicacin del precedente de autos y
que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso pblico de mritos a la
Administracin Pblica para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado,
debern ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconduccin mencionada en el
pargrafo anterior.
9. Precedente vinculante
24. El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo ().
25. Teniendo como punto de partida la naturaleza del caso concreto y con la finalidad de
ordenar las diferentes posiciones interpretativas que operan en la jurisprudencia
constitucional, resulta necesario establecer de modo vinculante determinados parmetros
para resolver procesos interpuestos por aquellas personas que, habiendo mantenido una
relacin contractual de carcter temporal o civil con alguna entidad del aparato estatal,
reclaman la desnaturalizacin de sus contratos y exigen ser reincorporadas con una relacin
de trabajo de naturaleza indeterminada. En consecuencia, es indispensable, para ordenar la
reposicin en los trminos que exige la parte demandante, que el juzgador analice y
verifique que se cumplan determinadas reglas establecidas en la presente sentencia.
26. Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el citado
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas
en los fundamentos 18, 20, 21, 22 y 23 supra, constituyen precedente vinculante, siendo
determinantes para resolver si a travs de la va del proceso constitucional de amparo, se
ordenar o no la reincorporacin de la parte demandante como trabajador con un contrato
laboral a plazo indeterminado. Tales exigencias se ajustan y respetan la Constitucin y
dems normas legales vigentes que regulan la contratacin de personal en el Estado.

ANEXOS 48

27. El precedente establecido ser de vinculacin inmediata a partir del da siguiente de su

publicacin en el diario oficial El Peruano.
10. Anlisis del caso concreto
Argumentos de la demandante
28. Afirma que ha sido vctima de un despido sin expresin de causa, violatorio de sus
derechos constitucionales al trabajo, a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario y
al debido proceso, por cuanto los contratos de trabajo para servicio especfico suscritos con
la entidad demandada se han desnaturalizado y, por tanto, y se han convertido en un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, motivo por el cual debe ser reincorporada en el
cargo que ocupaba.
Argumentos de la parte demandada
29. Sostiene que celebr con la actora contratos de trabajo sujetos a modalidad, en los
cuales se pact su plazo de vigencia y se especific que su permanencia estaba
condicionada a que la plaza ocupada sea cubierta por el ganador de un concurso pblico,
por lo que la recurrente era consciente de la temporalidad de su contrato desde el momento
de su suscripcin, no pudiendo pretender en el proceso de amparo, cuya naturaleza es
restitutiva de derechos, que se declare el derecho reclamado, mxime si tiene una va
especfica para ventilar su pretensin.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
30. El artculo 63 del TUO del Decreto Legislativo N 728 establece expresamente que
los contratos para obra determinada o servicio especfico son aquellos celebrados entre un
empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada.
Asimismo, el artculo 72 del TUO del Decreto Legislativo N 728 establece que los
contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por escrito
y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin y las causas objetivas
determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral.
31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incausado en
noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si ste se produjo o no, se proceder a
analizar el periodo contractual en el que habra ocurrido el supuesto despido . Para ello, es
necesario determinar si los contratos modales suscritos entre la trabajadora y la parte
demandada se desnaturalizaron, debiendo ser considerado este corno un contrato de plazo
indeterminado, en cuyo caso la parte demandante slo poda ser despedida por causa
relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique.
32. En la clusula primera del contrato de trabajo para servicio especfico, que obra a fojas
10 y en las clusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la causa
objetiva determinante de la contratacin modal. Asimismo, se ha acreditado que la actora
realiz las mismas funciones para las que fue contratada y que no trabaj luego del

ANEXOS 49

vencimiento del ltimo contrato. En consecuencia, no se han desnaturalizado los contratos

modales suscritos entre las partes.
33. Conforme al articulo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas de
extincin de la relacin laboral: la terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la
condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados
bajo modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusin del vnculo laboral
obedece al libre albedro de ambas partes, previamente pactado en un contrato de trabajo
sujeto a plazo determinado. Siendo as, no tienen asidero las expresiones de la parte
demandante en el sentido que habra sido despedida sin causa alguna. Por tanto, no
habindose acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales relativos al trabajo,
la demanda deber ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.
2. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos
18, 20, 21, 22 y 23 de la presente sentencia.
3. Declarar que a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el
diario oficial El Peruano, los procesos de amparo en trmite, en el Poder Judicial y en el
Tribunal Constitucional, debern ser declarados improcedentes cuando se verifique que un
demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso pblico de
mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin indeterminada. En tal caso, el
juez reconducir el proceso a la va ordinaria laboral para que el demandante solicite la
indemnizacin que corresponda.
4. Declarar que a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el
diario oficial El Peruano, las nuevas demandas de amparo cuya pretensin no cumpla con el
criterio de procedibilidad de acreditar el ingreso a la Administracin Pblica mediante
concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin
indeterminada, deben ser declaradas improcedentes.
5. Declarar que las reglas que constituyen precedente son de obligatorio cumplimiento por
todos, especialmente los rganos jurisdiccionales constitucionales y slo en el mbito de la
contratacin laboral del Estado, no siendo de aplicacin en el rgimen de contratacin para
el sector privado.
Publquese y notifquese.
SS.
URVIOLA HANI

ANEXOS 50

MIRANDA CANALES
RAMOS NUEZ
LEDESMA NARVEZ
ESPINOSA-SALDAA BARRERA