Vera Cristina Caspari Monteiro Tese PDF

VERA CRISTINA CASPARI MONTEIRO
A CARACTERIZAO DO CONTRATO DE
CONCESSO APS A EDIO DA LEI 11.079/2004
TESE DE DOUTORADO
ORIENTADOR: PROFESSOR DOUTOR FERNANDO DIAS MENEZES DE
ALMEIDA
FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO
2009
VERA CRISTINA CASPARI MONTEIRO
A CARACTERIZAO DO CONTRATO DE
CONCESSO APS A EDIO DA LEI 11.079/2004
Tese de Doutorado apresentada

Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo (USP) como requisito
parcial obteno do ttulo de Doutor
em Direito do Estado, sob a orientao
do Professor Doutor Fernando Dias
Menezes de Almeida
FACULDADE DE DIREITO DA USP

SO PAULO
2009
BANCA EXAMINADORA
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RESUMO
Este trabalho busca identificar os elementos que caracterizam o gnero concesso
na atualidade, propondo que ele seja estudado autonomamente para no ser confundido
com suas espcies.
O ponto de partida do estudo foi uma pesquisa realizada sobre a teoria jurdica
brasileira que tratou da concesso dos anos 30 a 60 do sculo XX (chamada de teoria
clssica). Foi demonstrado que o esforo doutrinrio brasileiro esteve focado na construo
de argumentos e classificaes para afirmar a existncia de prerrogativas pblicas na
relao concessria, cuja natureza contratual foi amplamente aceita para viabilizar a
prestao de servios pblicos.
Aps o mapeamento das razes que levaram construo das freqentes
afirmaes doutrinrias sobre concesso, duas linhas de desenvolvimento foram seguidas.
A primeira, aps a identificao dos possveis limites constitucionais e infraconstitucionais
afirmao da concesso como gnero contratual, envolveu a demonstrao da
inadequao dos elementos tradicionalmente ligados s espcies concessrias para a
caracterizao do gnero concesso. A segunda linha envolveu a identificao dos
vetores que propem a atualizao do regime jurdico do contrato administrativo para fim
de aplic-los ao gnero concesso.
Com base nas concluses a que se chegou foi possvel afirmar um trao
caracterizador do gnero concesso, capaz de apart-lo de outros modelos contratuais e
das prprias espcies concessrias.
Em seguida, foram investigadas as conseqncias do reconhecimento da concesso
como gnero contratual, o que foi feito tendo como foco a Lei n. 11.079/04 e o impacto
provocado por ela nos contratos de concesso e, reflexamente, nos contratos
administrativos em geral. Ao final, foram arroladas concluses obtidas ao longo do
trabalho.
Palavras-chave: concesso, gnero, caracterizao, Lei n. 11.079/2004.
ABSTRACT
This dissertation aims at examining the legal aspects of concession as a general
concept, suggesting that its main features are more profitably examined when distinguished
from the specificities of its concrete varieties.
A survey of the Brazilian legal studies on concessions which were published
between 1930-1960 (the so-called classical theory) showed that Brazilian theorists of that
period focused primarily on the building of arguments to support the existence of public
prerogatives in concessions, whose contractual nature was widely accepted as a tool to
make public services available.
Constitutional and infra-constitutional limits to such reading of the contractual
nature of concessions were then examined to expose the possible inadequacy of concession
as a general concept. Also examined were alternative, modernizing interpretations of
administrative contracts so as to adjust such notion to the broad concept of concession. As
a result, some key elements of concession as a genus were suggested.
Finally, this paper examined the effects of this understanding of the contractual
nature of concessions by a critique of Law 11.079/04, and of its impact on concession and
administrative contracts.
Key-words: concession; genus; characterization; Law 11.079/2004.
RIASSUNTO
L'obiettivo di questo compito quello di identificare gli elementi i quali
caratterizzano il genero concessione nell'attualit, la cui proposta studiarlo in modo
autonomo, perch non si confonda rispetto alle sue specie.
Il punto di partenza dello studio stata una ricerca fatta sulla teoria giuridica
brasiliana la quale ha descritto la concessione e, comprende il periodo che va dagli anni 30
ai 60 del ventesimo secolo (chiamata teoria classica).
stato dimostrato che lo sforzo dottrinario brasiliano si centralizzato sulla
costruzione di argomenti e classifiche con lo scopo di affermare l'esistenza di prerogative
pubbliche nella relazione concessionaria la cui natura contrattuale stata ampiamente
accolta per percorrere la viabilit della prestazione dei servizi pubblici.
In seguito al riconoscimento delle ragioni le quali hanno portato alla costruzione
delle frequenti affermative dottrinarie sulla concessione, due direzioni di sviluppo sono
state seguite. La prima, dopo l'accertamento dei possibili limiti costituzionali e
infracostituzionali all'approvazione della concessione come genero contrattuale, ha
coinvolto la dimostrazione della inadeguazione degli elementi tradizionalmente legati alle
specie concessionarie per la caratterizzazione del genero concessione. La seconda
direzione ha coinvolto la segnalazione dei vettori i quali propongono l'aggiornamento del
regime giuridico del contratto amministrativo perch si applichi al genero concessione.
Dalle conclusioni a cui si arrivati, stato possibile affermare un traccio specifico
del genero concessione capace di allontanarlo da altri modelli contrattuali e dalle stesse
specie concessionarie. Di seguito, sono state ispezionate le conseguenze del
riconoscimento della concessione come genero contrattuale, che stato fatto mirando la
Legge n. 11.079/04 e l'impatto provocato da essa nei contratti di concessione e
riflessivamente, nei contratti amministrativi in generale. Alla fine, sono state inserite
conclusioni ottenute durante lo svolgimento del compito.
Parole chiavi: concessione, genero, caratterizzazione, Legge n. 11.079/2004.
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................
10
CAPTULO 1
ELEMENTOS HISTRICOS DA CONCESSO NO BRASIL
1. Introduo ..................................................................................................................
14
2. A histria do contrato de concesso ..........................................................................
16
3. Doutrina brasileira da metade do sculo XX .............................................................
26
3.1. Consideraes iniciais ..................................................................................
26
3.2. Um retrato de poca sobre a concesso como instrumento de colaborao

no Brasil .......................................................................................................
27
3.2.1. Primeira impresso ............................................................................
29
3.2.2. Haveria um uso correto da palavra concesso? ..............................
31
3.2.3. Qual a natureza jurdica da concesso? .............................................
33
3.2.4. O objeto prestao de servio pblico um dos elementos

essenciais da concesso? ....................................................................
36
3.2.5. Concluses parciais ...........................................................................
37
CAPTULO II
A CONCESSO COMO INSTRUMENTO DE COLABORAO ENTRE O
PARTICULAR E A ADMINISTRAO PBLICA
1. O regime jurdico especial de direito pblico do contrato administrativo clssico ...
39
2. Novos vetores para a reviso da teoria clssica do contrato administrativo ..............
45
2.1. Contrato administrativo versus contrato privado: a armadilha dessa

classificao .................................................................................................
45
2.2. Relativizao da dimenso do autoritarismo do poder estatal em matria

contratual .....................................................................................................
48
2.3. Administrao consensual e os mecanismos de consenso no contrato

administrativo ..............................................................................................
54
2.4. Princpio da legalidade em matria contratual: crise da lei formal ..............
59
2.5. Contrato como instrumento (limitado) de regulao: o problema da sua

incompletude ................................................................................................
67
3. Concluses parciais ...................................................................................................
69
CAPTULO III
CONCESSO NA CONSTITUIO FEDERAL
1. A Constituio Federal brasileira traz um conceito de concesso? ...........................
71
2. Concesso, permisso e autorizao: a Constituio estabelece uma diferena? ......
79
3. Competncia legislativa da Unio em matria de licitao e contratao: o

problema da norma geral ............................................................................................
98
4. Competncia legislativa da Unio em matria de concesso ....................................
117
5. A Constituio traz um rol exaustivo de bens e servios que podem ser dados em
concesso? .....................................................................................................................
124
CAPTULO IV
CARACTERIZAO DA CONCESSO
1. Introduo ..................................................................................................................
132
2. Direito europeu ..........................................................................................................
133
3. O caso brasileiro da parceria pblico-privada ...........................................................
140
4. Por que buscar um conceito de concesso? ...............................................................
152
5. Caracterizao da concesso ...................................................................................... 155

5.1. O lugar comum .............................................................................................
155
5.2. A inutilidade dos tradicionais elementos essenciais para a caracterizao

da concesso ..................................................................................................................
156
5.3. Caracterizao pela sua funo ..................................................................... 177

5.4. Concesso administrativa uma falsa concesso? .......................................
181
6. O impacto da Lei n. 11.079/04 nos modelos concessrios ....................................... 186

7. Efeitos jurdicos derivados da ampliao do conceito de concesso ......................... 187
CONCLUSO
1. Qual era o objetivo do trabalho? ............................................................................... 198
2. Qual o caminho percorrido para testar a hiptese do trabalho e as concluses a que
se chegou? ...................................................................................................................... 198
3. Consideraes finais ..................................................................................................
207
BIBLIOGRAFIA .........................................................................................................
210
10
INTRODUO
O direito administrativo vem passando por vrias transformaes. natural que

assim seja porque se refere a uma realidade cambiante. Os desafios do pesquisador no
sculo XXI so mais amplos do que aqueles inseridos no quadro poltico-institucional do
sculo XIX, marcado pela afirmao do constitucionalismo, pela oposio aos regimes
absolutistas e pela afirmao das liberdades individuais. O estudioso do direito tem, hoje,
sua frente uma sociedade muito mais complexa do que aquela de 1800, quando analisada a
partir da sua forma de organizao e de sua capacidade de produzir leis.1
A concesso de servio pblico, que existe desde o sculo XIX no Brasil, um dos
temas tradicionais do direito administrativo e tem sido objeto de novas regras, novos usos
polticos e de reformulao de posies doutrinrias. Seu objeto sempre foi o assim
chamado servio pblico, porque ele sempre exigiu grande investimento e pessoal
tcnico especializado na sua prestao. A tcnica concessria foi pensada para permitir que
o Poder Pblico transferisse o nus do financiamento e a sua execuo ao setor privado,
em geral via contratos de longo prazo, por meio do qual o privado se remunerasse pela
tarifa paga pelo usurio. O servio de transporte ferrovirio e o fornecimento de gua
foram os primeiros a serem prestados utilizando esse modelo contratual.
A partir da dcada de 30 do sculo XX, no entanto, seguiu-se um perodo de
declnio das concesses como instrumento para a prestao de servios pblicos, seja em
razo da instabilidade econmica gerada pelas guerras mundiais, seja pela tendncia
estatizante vivida em muitos pases, inclusive no Brasil, que criou empresas estatais para a
Odete Medauar (O direito administrativo em evoluo, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais,
2003) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto so autores nacionais que tm refletido sobre o tema das
transformaes do direito administrativo (Mutaes do direito administrativo, 3. ed., Rio de Janeiro,
Renovar, 2007).
11
Foi s no final da dcada de 80, em meio ao fenmeno das privatizaes e da

Reforma do Estado, que ressurgiu o interesse pela concesso. Novamente ela foi vista
como instrumento til para transferir a prestao de servios pblicos para o setor privado.2
Sob a tica do sistema jurdico nacional, foi a edio da Lei n. 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de servios
pblicos, a responsvel pelo renascimento do interesse, especialmente da doutrina, sobre o
tema. No mesmo perodo tambm foram editadas algumas leis reformulando a participao
estatal em vrios servios pblicos, as quais estabeleceram regras setoriais para a
concesso dos servios. o que ocorreu no setor eltrico, nas telecomunicaes e, mais
recentemente, no saneamento bsico.
Em funo da histria e dessas mudanas legislativas, o interesse dos doutrinadores
sempre esteve muito voltado anlise da concesso de servio pblico (e no de outra
espcie desse modelo contratual). Esse interesse tem se intensificado ultimamente com
debates envolvendo a formalizao dos contratos e seu regime jurdico. Discusses
relevantes esto acontecendo agora, no momento de trmino de muitos contratos
celebrados, ou em decorrncia de mltiplos pedidos de reviso das bases originais dos
contratos em vigor. Alm disso, no se pode deixar de reconhecer a importncia de outros
debates paralelos e intimamente relacionados concesso de servio pblico, como os que
envolvem o conceito de servio pblico e a mudana no regime jurdico de sua explorao.
Mas preciso escolher um eixo temtico dentro deste universo. Assim, o presente
estudo no se destina a rever as razes que levaram transformao do direito
administrativo, ou mesmo teorizar sobre servio pblico, o regime jurdico de sua
explorao, ou sobre a concesso de servio pblico em si. O objetivo que se busca neste
trabalho decorre do sentimento de que a concesso no serve exclusivamente para a
prestao de servio pblico, podendo envolver bens e outras atividades prestadas pelo
Estado. A hiptese do trabalho que existe um gnero concesso, do qual a concesso
de servio pblico uma de suas espcies, sendo possvel o uso desse instrumento para a
prestao de outros servios no qualificados como pblicos, alm de servir para a
explorao de bens pblicos. A pesquisa, assim, ter foco na caracterizao do gnero
2
Odete Medauar faz esse relato histrico da concesso de servio pblico em obra dedicada a
estudar o direito administrativo no tempo. O direito administrativo em evoluo (cit.), pp. 217-218.
12
concesso e na verificao acerca das potencialidades de uso desse instrumento

contratual.
Com o intuito de demonstrar que existe no direito brasileiro essa categoria mais
ampla de concesso e que ela mais larga do que a tradio do instituto, notadamente
marcada pela concesso de servio pblico, o estudo ser inaugurado com a descrio
histrica do uso da concesso no Brasil, seguida de uma pesquisa acerca do que pensa a
doutrina nacional sobre o tema, especialmente a literatura dos anos 30, 40 e 50 do sculo
XX (captulo I).
Em seguida, o captulo II partir para a identificao da base vetorial que dar
suporte releitura da teoria sobre o contrato de concesso.
Uma vez demonstrada a viabilidade da hiptese do trabalho, sero dados dois
passos. O primeiro (captulo III) ser destinado a identificar os limites constitucionais para
viabilizar a construo de entendimento mais amplo sobre concesso, inclusive com a
aplicao dos parmetros identificados no captulo II. Para atingir esse objetivo, ser
realizada uma anlise do tema na Constituio Federal de 1988.
O segundo passo depender das concluses sobre o modelo constitucional brasileiro
em matria de concesso. A partir delas, o objetivo da pesquisa ser caracterizar o gnero
concesso, neste que ser o tema do captulo IV do trabalho. Na construo de um
conceito sero levadas em considerao as limitaes constitucionais possivelmente
existentes. Nesse momento, ser necessrio analisar a concesso comum (Lei n. 8.987/95)
e as concesses patrocinada e administrativa (Lei n. 11.079/04). Imagina-se que se poder
demonstrar que a concesso deve ser entendida de modo mais amplo, como modelo de
colaborao com o setor privado.
Por fim, e utilizando-se do conceito elaborado, sero mapeadas as conseqncias da
adoo de um conceito largo de concesso no direito brasileiro. O foco da anlise ser,
fundamentalmente, a Lei n. 11.079/04 e o impacto provocado por ela nos contratos de
concesso e, reflexamente, nos contratos administrativos em geral. O objetivo ser
identificar os efeitos jurdicos derivados do alargamento do uso da concesso.
13
A afirmao precedente explica o ttulo do trabalho: A caracterizao do contrato

de concesso aps a edio da Lei n. 11.079/2004. A referncia lei serve para situar o
objeto do estudo e identificar o momento histrico da anlise pretendida, dando a dimenso
do contexto no qual ele est inserido.
Est fora do escopo pretendido no estudo a elaborao de comentrios pontuais,
artigo por artigo, das leis que tratam das vrias espcies de concesso. Tambm no ser
objeto de estudo o contrato de concesso sob seu aspecto formal, isto , dos requisitos
formais necessrios para a sua celebrao vlida. Para o presente estudo, tais temas podem
ser deixados de lado, j que seu escopo est delimitado, em sntese, na caracterizao do
gnero concesso e nas conseqncias jurdicas da derivadas.
14
CAPTULO I
ELEMENTOS HISTRICOS DA CONCESSO NO BRASIL
1. Introduo. 2. A histria do contrato de concesso. 3.
Doutrina brasileira da metade do sculo XX. 3.1. Consideraes
iniciais. 3.2. Um retrato de poca sobre a concesso como
instrumento de colaborao no Brasil. 3.2.1. Primeira impresso.
3.2.2. Haveria um uso correto da palavra concesso? 3.2.3. Qual
a natureza jurdica da concesso? 3.2.4. O objeto prestao de
servio pblico um dos elementos essenciais da concesso? 3.2.5.
Concluses parciais.
1. Introduo
Desde o final do sculo XIX a concesso tem sido usada como instrumento til para
a gesto de servios pblicos.3 Nota-se uma identificao de gnese entre o surgimento da
concesso e o seu uso para viabilizar a prestao de servio pblico por particulares,
fazendo com que o instrumento exista quase que unicamente em funo de seu objeto.
A leitura dos livros de direito administrativo induz referida afirmao. Os autores
tendem a apresentar um conceito fechado de concesso de servio pblico que seria
universal. As concluses e reflexes elaboradas para esta espcie de concesso seriam
vlidas para qualquer contexto em que a palavra concesso aparece.4
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos, Coimbra, Almedina, 1999, p. 47. A propsito
da histria das concesses de servios pblicos no Brasil, Bruce Baner Johnson, Flvio Azevedo Marques de
Saes, Hlio Janny Teixeira e James Terence Coulter Wright informam que o primeiro setor que se organizou,
no Brasil, por meio de concesso, foi o de estradas de ferro. A Lei Geral 641, de 26 de junho de 1852,
autorizou o governo federal a conceder a construo e explorao de um caminho de ferro do Rio de Janeiro
s Provncias de Minas Gerais e So Paulo (Servios pblicos no Brasil. Mudanas e perspectivas, So
Paulo, Editora Edgard Blcher, 1996, p. 53). Na Frana, Andr de Laubadre tambm menciona o mesmo
fato referindo-se s concesses ferrovirias autorizadas pela lei de 11 de janeiro de 1842 (Direito pblico
econmico, traduo portuguesa de Maria Teresa Costa, Coimbra, Almedina, 1985, pp. 38-39).
4
Carlos Ari Sundfeld, em trabalho indito sobre concesso (Concesso, 2001), aponta o terrvel
mal doutrinrio ao se querer transpor concluses alcanadas a partir de certo contexto para todos os outros
15
Os autores brasileiros desenvolveram seus conceitos de concesso com suporte

direto ou indireto na doutrina do direito administrativo da Frana. A concepo doutrinria
francesa a respeito do assunto foi elaborada no final do sculo XIX, quando j existia outra
categoria de contratos, j utilizada naquele pas, a dos marchs publics5.6 Esse um
elemento histrico que ajuda a explicar a existncia de uma dualidade de contratos
voltados construo de obra pblica e prestao de servios. Como j existia um regime
contratual geral, o novo modelo teria como objeto o servio pblico, separando, dessa
forma, o regime jurdico dos dois tipos contratuais.7
Assim, no h histria propriamente dita da concesso como gnero contratual; h,
sim, histria da concesso de servio pblico.
em que a palavra concesso aparece. A viso do instituto a partir de certa lei, de um dado servio ou de um
especfico contrato, tende formao de um conceito universal de concesso que no condiz com a realidade.
5
A categoria dos marchs publics foi codificada na Frana em 1964 no Code des Marchs Publics
e, basicamente, ela se distingue de quatro outras categorias de contratos administrativos: contratos de
dlgation de service public (concessions, rgies intresses, affermages); contratos de louage de services;
contratos econmicos ou financeiros; e contratos relativos a bens pblicos (Maria Joo Estorninho, Direito
europeu dos contratos pblicos. Um olhar portugus..., Portugal, Almedina, 2006, p. 155), citando, a
propsito, a obra de Gilles Lebreton, Droit Administratif Gnral, 3. ed., Paris, Dalloz, 2004, pp. 259-263.
Nos termos do Code des Marchs Publics (na sua redao mais atual, do ano de 2006), o marchs
publics foi definido como o contrato celebrado por uma entidade pblica com vista realizao de obras,
fornecimentos ou servios (Code des Marchs Publics [dition 2006] Article 1. Les marchs publics sont
les contrats conclus titre onreux entre les pouvoirs adjudicateurs dfinis l'article 2 et des oprateurs
conomiques publics ou privs, pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, de fournitures ou de
services). Assim, possvel traduzir a expresso marchs publics como sendo o genrico contrato
administrativo disciplinado na Lei n. 8.666/93, o qual envolve os contratos de obra, prestao de servios e
de fornecimento Administrao Pblica.
6
Andr de Laubadre, ao relatar a histria do direito pblico econmico, constata que, antes da
Primeira Guerra Mundial, ele era constitudo essencialmente pelo regime das atividades econmicas
contratuais da Administrao, o qual, poca, coincidia com o direito dos contratos administrativos
marchs e concesses. Alis, foi no final do sculo XIX e incio do sculo XX que a jurisprudncia
administrativa francesa passou a teorizar e fixar regras a respeito dos contratos pblicos (Direito pblico
econmico [cit.], pp. 38-39). Sob a tica normativa, no ano de 1833 foi editada a primeira norma tratando dos
contratos pblicos (Andr de Laubadre, Franck Moderne e Pierre Delvolv, Trait des contrats
administratifs, 2. ed., tomo I, Paris, L.G.D.J., 1983, p. 245).
7
Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos pblicos. Um olhar portugus... (cit.), p.
156, nota 114, menciona que Marie-Christine Rouault (Droit Administratif, Paris, Gualino diteur, 2005, pp.
311- 312) distingue os marchs publics dos contrats de dlegation de service public. Para a autora francesa
citada, a distino entre os tipos contratuais feita com base no critrio da remunerao, considerando que
nos primeiros o pagamento integral e imediato feito pela entidade pblica e nos segundos a remunerao
est substancialmente, o que no quer necessariamente dizer maioritaramente ligada aos resultados da
explorao..
16
Em funo dessa constatao, feita uma opo, neste incio de trabalho, de

descrio do contexto no qual foram elaborados os conceitos de concesso no Brasil, para
o fim de identific-los e compreend-los dentro do momento em que foram criados. Esta
pesquisa extrapola um pouco o objeto de estudo (que se restringe caracterizao da
concesso), mas necessrio passar por ela para demonstrar a afirmao feita no pargrafo
precedente, bem como para fixar os conceitos que sero objeto de reflexo.
2. A histria do contrato de concesso

Como j salientado na introduo, conhecer a histria da concesso ajuda a
entender as construes doutrinrias que deram corpo ao instituto.
Ainda que as razes da atividade contratual da Administrao Pblica sejam muito
antigas8, a idia de associao do particular realizao do interesse pblico parece ter-se
desenvolvido na Europa somente a partir do sculo XIX, como relata Maria Joo
Estorninho. O momento coincide com a percepo, pela Administrao, de seu papel de
guardi do interesse pblico, e com a assuno de uma atitude monopolista no
cumprimento dessa funo. No tardou muito at ela precisar chamar, tolerar, admitir ou
mesmo suportar a ingerncia de particulares para suprir as suas carncias.9
A concesso passou a representar um verdadeiro fenmeno de substituio da
Administrao por particulares na realizao das tarefas de servio pblico, por meio do
qual os particulares se aventuravam a assumir os encargos de novas infra-estruturas
diretamente relacionadas ao desenvolvimento industrial (linhas frreas, distribuio de
gua, energia e comunicaes). Ela passou a ser considerada um ato constitutivo de
direitos em favor do concessionrio que executava tarefas pblicas, e no mais um ato
gracioso do Prncipe.10
8
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 45, menciona que na Grcia antiga
cidados desempenhavam tarefas pblicas (obras e servios) em troca de retribuio pelas atividades
prestadas.
9
Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos pblicos. Um olhar portugus... (cit.), pp.
127-128, citando Jean-Franois Prvost (La notion de collaborateur occasionnel et bnvole du service
public, in RDP 4/1079, ano 1980).
10
128. No mesmo sentido, Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 48.
17
O pano de fundo dessa mudana est na transio do Estado Absoluto para o Estado
Liberal, tanto no que diz respeito mudana dos fins do Estado, quanto no que se refere
relao entre a Administrao e particulares. O predomnio das idias liberais, de matriz
individualista e abstencionista, impedia o Estado de agir diretamente e executar grandes
obras. Alm disso, a comovente penria11 financeira da Administrao e o carter
aleatrio dos empreendimentos em novas infra-estruturas foram determinantes da atrao
irresistvel que a Administrao Pblica vai sentir pela celebrao de contratos (em
especial, contratos de concesso de obras pblicas)12, em detrimento dos contratos de
empreitada de obra pblica. O momento ir marcar o esprito das relaes entre a
Administrao Pblica liberal e os seus contraentes particulares, pois a Administrao
aparece no papel de nobreza sem fortuna e cede inmeras vantagens aos particulares que
com ela colaboravam e que, por isso, se submetiam a enormes riscos. Magalhes Collao,
citado por Maria Joo Estorninho, diz que a Administrao se impunha o menos possvel
e amimava o mais possvel o particular, no desejo de ver realizadas as obras pblicas.
Alis, como refere a autora portuguesa, esta colaborao dos particulares no desempenho
de tarefas pblicas atravs, nesta fase, de concesses ferrovirias, de concesses de
servios pblicos de captao e distribuio de gua e de concesses de servios de
transportes nunca teria vingado se, no incio, a Administrao tivesse pretendido partes
leoninas dos lucros.13
Aos poucos, o particular deixa de lado esse papel inicial de colaborador e supridor
das necessidades pblicas, para ser considerado um adversrio da Administrao,
possuidor de interesses antagnicos aos do Estado. Era o incio de uma fase de atrito e malestar nas relaes, na qual o particular queria recuperar, o mais depressa possvel, os
investimentos realizados, sem atentar qualidade e atualidade do servio prestado.
quando a Administrao tomou conscincia das clusulas contratuais que a impediam de
exigir a alterao do contratado. O esforo passou a ser no sentido de encontrar maneiras
11
Expresso de Joo Maria Tello de Magalhes Collao (Concesses de servios pblicos sua
natureza jurdica, Coimbra, 1914), citada por Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos
pblicos. Um olhar portugus... (cit.), p. 129. Interessante notar que j em 1914 se falava a respeito da
incapacidade de investimento do Estado.
12
13
129.
130.
18
de contornar as clusulas originais dos contratos, de adaptar-se s novas necessidades e de

superar a insatisfao dos usurios que at ento nada mais podiam fazer seno esperar o
fim da concesso com a expectativa de melhora nas condies de explorao do servio.14
Foi nesse ambiente do sculo XIX na Europa, numa era de grande progresso
cientfico e tecnolgico, que nasceu o contrato de concesso de servio pblico no formato
que o tornou popular. Coincidiu com o momento em que a teoria do contrato
administrativo era elaborada na Frana para afirmar o regime jurdico exorbitante desses
contratos em relao ao direito privado, a qual foi concebida para, em nome do interesse
pblico, reconhecer poderes de autoridade Administrao na execuo do contrato.15
Nos anos 30 do sculo XX, ento na fase de transio do Estado Liberal para o
Estado Social, o cenrio da atividade contratual da Administrao alterou-se. Segundo
Waline, a fase de atrito anterior teria avanado para uma verdadeira colaborao, para
evitar a relao de dependncia financeira do privado em relao Administrao e
garantir a qualidade e continuidade do servio prestado. J naquela poca falava-se nas
seguintes medidas tpicas de um novo esprito de colaborao: a alterao dos processos
licitatrios; a modificao da redao dos contratos, passando as sanes a ter, sobretudo,
carter preventivo e intimidatrio; a aceitao de esquemas de reviso de preos e
pagamento de indenizaes e a melhoria das condies de financiamento.16
Mas no s. A transio do Estado Liberal para o Estado Social ainda marcada
pelo crescimento da mquina administrativa e pela proliferao dos contratos como
instrumento de colaborao de particulares com a Administrao nas tarefas de prestao
de bens e servios aos cidados. No que diz respeito construo e explorao de infraestruturas, h uma evoluo muito significativa que consiste na progressiva substituio da
14
131.
15
Maria Joo Estorninho (Direito europeu dos contratos pblicos. Um olhar portugus... [cit.], p.
133, nota 22) faz um interessante comentrio a esse respeito, ao perceber que, se no sculo XIX o direito
privado era menos protetor dos interesses da Administrao, foi o direito pblico que permitiu flexibilizar a
atuao administrativa, ao passo que, nos ltimos tempos, d-se precisamente o inverso: o direito pblico
amarra e o direito privado utilizado para flexibilizar essa atuao da Administrao.
16
Marcel Waline, Lvolution rcente des rapports de ltat avec ss co-contractantes, RDP, ano
1951, p. 15, citado por Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos pblicos. Um olhar
portugus... (cit.), p. 134.
19
celebrao de contratos de concesso de obras pblicas pela celebrao de contratos de

concesso de servio pblico.17
A noo de concesso de servio pblico no , portanto, to antiga. Os grandes
autores do fim do sculo XIX no tratavam dela. Eles s se referiam s concesses de obra
pblica, de riquezas naturais (ex. minas e quedas de gua), de sepultura nos cemitrios e s
dominiais (de bens pblicos). De fato, at o ano de 1910 a concesso de servio pblico
ainda era confundida com as concesses de obras pblicas. Ao que parece, somente com o
decreto de 31 de maio de 1910, que trata da organizao do Conselho de Estado francs,
que foi inaugurada na Frana, em texto normativo, a expresso concesso de servio
pblico.18
Pesquisas histricas provam a ligao originria entre a concesso e a realizao de
obras pblicas. H indcios de que, na Grcia Antiga, portos foram construdos por meio de
concesso. Mesmo na Frana, antes da Revoluo Francesa, canais e pontes se edificaram
por esse meio, no qual o concessionrio se remunerava cobrando diretamente dos usurios
pela utilizao das obras.19
17
134-135.
Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos pblicos. Um olhar portugus... (cit.), pp.
18
o que relata Franois Llorens, La definition actuelle de la concession de service public em droit
interne, in La concession de service public face au droit communautaire, Paris, Sirey, 1992, p. 16. De
acordo com Andr de Laubadre, deciso de 10 de janeiro de 1902 do Conselho de Estado, no caso
Commune de Deville-ls-Rouen, j teria se referido concesso de servio pblico. Segundo diz, no sculo
XIX, antes do aparecimento da iluminao eltrica, as comunas tinham geralmente concludo, com
companhias de gs, contratos de concesso de iluminao a gs que comportavam a estipulao de um
privilgio de exclusividade. Quando apareceu a iluminao eltrica, determinadas cidades pensaram que
poderiam conceder autorizaes de instalao a companhias de eletricidade, a fim de fazerem beneficiar as
populaes do progresso da cincia. Essas autorizaes foram julgadas ilegais na medida em que violavam a
clusula de exclusividade, mas o Conselho de Estado imaginou uma soluo jurdica original: decidiu que as
cidades poderiam constituir o concessionrio de gs responsvel pela substituio da iluminao a gs pela
eletricidade e que a recusa dele as libertaria do vnculo e permitir-lhe-ia que consentissem autorizaes aos
eletricistas (Direito pblico econmico [cit.], p. 410). Esta seria uma das primeiras decises do Conselho de
Estado envolvendo a concesso de servio pblico pelo Conselho de Estado. Nesse mesmo sentido,
referindo-se a esta deciso, Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico, So Paulo,
Dialtica, 2003, p. 51.
19
A informao de Dinor Adelaide Musetti Grotti, com base nas lies de Manoel Maria Diez,
Andr de Laubadre, Auby e Ducos-Ader, em A experincia brasileira nas concesses de servio pblico,
in Carlos Ari Sundfeld (org.), Parcerias Pblico-Privadas, So Paulo, Malheiros, 2005, p. 183, nota 3. Sobre
a concesso na Idade Mdia, ver pesquisa feita por Odete Medauar em seu A figura da concesso, in Odete
Medauar (org.), Concesso de servio pblico, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, pp. 11-13. Pedro
Gonalves, ao tratar da evoluo da concesso de servio pblico, afirma que foi por meio da concesso que,
a partir do sculo XVI, foram construdos canais de navegao, aquedutos, pontes e passagens de gua (A
concesso de servios pblicos [cit.], p. 101).
20
A obra pblica, no curso do sculo XIX, era o objeto predominante nos contratos de
concesso. Ela aparecia associada construo de grandes infra-estruturas pblicas (redes
de transporte de distribuio de gs, de eletricidade, de gua e de transporte ferrovirio). E
a partir da concesso de obra pblica que surge a concesso de servio pblico.
Themstocles Brando Cavalcanti descreve a passagem da concesso de obra de servio
pblico da seguinte forma:
A concesso de servio pblico foi o resultado do desenvolvimento
industrial. Quando ainda no se conheciam as grandes aplicaes dos novos
conhecimentos das modernas invenes, principalmente devidas ao
progresso da eletricidade, e que no se apresentava, ainda, a fortuna privada
com o aspecto largamente concentrado hoje conhecido, no teria sido
possvel elaborar-se uma doutrina jurdica oriunda exclusivamente da feio
atual que se conhece nos servios pblicos.
A explorao do domnio pblico, mais tarde a explorao das
estradas de ferro, inclusive a sua construo, o transporte sobre gua, era o
campo em que se desenvolvia a aplicao da doutrina.
Da a importncia naquela poca do contrato ou concesses de obras
pblicas, importncia s comparvel das atuais concesses de servios
pblicos.
Evidentemente que outros princpios orientaram aquelas concesses.
De natureza nitidamente privada, as relaes que se estabeleciam entre o
concessionrio e o poder concedente, no se achavam subordinadas to
rigorosamente ao interesse pblico, mas obedeciam a um regime jurdico de
todo em todo semelhante ao dos particulares.
Ento, podia-se sustentar a natureza privada e contratual das
concesses. Recorria-se ao particular como a um indivduo que tudo
arriscava para a execuo de uma obra.
Como escreveu Hauriou, citado por Magalhes Collao:
Ento estavam em comeo as empresas de caminhos de ferro, de
nibus, de tramways, de iluminao a gs, etc., e toda a gente reputava os
concessionrios pessoas a quem as administraes deviam os mais
assinalados servios por se haverem afoitado a tentar as contingncias de
empresas a que elas no eram capazes de arriscar-se.
21
Predominava sobre o interesse do servio pblico a necessidade de

favorecer aquele com todas as probabilidades de ganho, tanto mais que,
sendo absolutamente novo o servio que ia organizar-se, eram
desconhecidas ainda as exigncias com que se asseguraria uma boa
explorao.
Nestas palavras se encontra a explicao de toda aquela construo
jurdica tradicionalmente conhecida como concesso de obras pblicas.
O desenvolvimento na noo de servio pblico modificou
inteiramente aquela construo primitiva. Hoje a concesso de servio
pblico bem se caracteriza como todos os seus elementos essenciais, mesmo
quando a explorao do servio est acompanhada de obras a ele
destinadas.20
O que se revela que a concesso de servios pblicos teve origem na concesso de
obras pblicas, a qual, por sua vez, teve origem no contrato de obras. E que foi a
sucessiva autonomizao do servio explorado com base na obra construda que fez com
que a concesso de servio pblico ganhasse autonomia com relao obra.21
A distino entre concesso de obra e concesso de servio pblico nunca teve
limites muito claros entre si. O mesmo Themstocles Brando Cavalcanti, na dcada de 40
do sculo passado, j dizia que essa polarizao no se justificava. Quando um contrato de
obra acompanha a concesso de servio pblico, dizia o citado autor, por ele absorvido.22
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello tambm percebeu este aspecto da
transformao da concesso de obra em concesso de servio pblico. Eis a sua reflexo:
Muitas vezes, como conseqncia da execuo da obra, havia
necessidade de explor-la, prestando os servios aos quais ela era destinada.
Assim, a par da concesso de obras pblicas surgia a concesso de servios
pblicos. No obstante, estes no tomavam posio independente e eram
20
Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, vol. 1, 3. ed., So Paulo,

Freitas Bastos, 1955, 1942 (1. ed.), pp. 326-327.
21
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 101, nota 2.
22
Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo (cit.), vol. 1, p. 328.
22
considerados como decorrncia natural, apenas, da concesso de obras

pblicas. Com o correr dos tempos, dada a importncia que tomaram tais
servios e o vulto das suas exploraes, foi se delineando a figura da
concesso de servio pblico. E, hoje em dia, os papis se inverteram, sendo
que a concesso de obra passou a ocupar a posio de elemento integrante
da de servio pblico.
Est em desuso a outorga da concesso de obra pblica
simplesmente, sem o imediato objetivo de prestao do servio.23
Em virtude da ligao da concesso a um modelo de administrao de obra e
servio pblico prestado com base nela, por meio do qual o Poder Pblico transfere
iniciativa privada o nus dos investimentos, sua fase de maior expanso esteve
essencialmente centrada na segunda metade do sculo XIX e nas primeiras dcadas do
sculo XX.24
A ampliao do uso da concesso coincide com a poca de desenvolvimento da
prestao de servio pblico pelo Estado, quando a infra-estrutura com base na qual o
servio seria explorado era muito dispendiosa, e o Estado no possua recursos suficientes
para fazer frente a ela; tampouco possua capacidade administrativa para implement-la e
fazer a sua gesto de modo eficiente.25
Esse breve relato suficiente para entender o surgimento da concesso no Brasil, j
que aqui o processo ocorreu de maneira semelhante. Assim como na Frana, a concesso
assumiu especial importncia no final do sculo XIX e incio do sculo XX.26 Ela foi
23
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Aspecto jurdico-administrativo da concesso de servio

pblico, in RDA 26/1, ano 1951, p. 17.
24
A afirmao de Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 8.
25
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 102. Dinor Adelaide Musetti Grotti
explica que a generalizao da concesso de servios pblicos s se d no perodo do Estado Social, quando
o Estado foi assumindo novos encargos no campo social e econmico, que exigiam grandes investimentos
financeiros e pessoal tcnico especializado, surgindo a necessidade de encontrar novas formas de gesto do
servio pblico e da atividade privada exercida pela Administrao. De um lado, a idia de especializao,
visando obteno de melhores resultados; de outro e com o mesmo objetivo , a utilizao de mtodos de
gesto privada, mais flexveis e mais adaptveis ao novo tipo de atividade assumida pelo Estado (A
experincia brasileira nas concesses de servios pblicos [cit.], p. 184).
26
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar da histria do direito administrativo brasileiro, e ao se

referir ao perodo imperial, lembra que Themstocles Brando Cavalcanti, em apresentao da obra de
Visconde de Uruguay, reeditada em 1960 (Ensaios sobre o Direito Administrativo, de 1862) escreveu que o
23
identificada como fator de desenvolvimento, uma vez que esteve relacionada criao e
expanso da rede de estradas de ferro, de portos, de energia eltrica e de servios de
transporte coletivo. Caio Tcito lembra que nossa histria econmica est pontilhada de
nomes ilustres que se ocuparam destas atividades, mobilizando recursos em
empreendimentos desta natureza. Mau, no setor de ferrovias, foi um criador e
coordenador de empresas concessionrias de servios pblicos. Um homem como Tefilo
Ottoni sonhou abrir um caminho martimo para Minas Gerais, atravs do Vale do Mucuri,
no Esprito Santo, numa realizao que no teve xito e que fora planejada atravs do
esquema de uma empresa concessionria. O grande desenvolvimento da regio Sul,
especialmente de So Paulo, foi em grande parte possibilitado pela existncia de suficiente
potencial eltrico, fornecido por empresa concessionria.27-28
Conquanto no final do sculo XIX a concesso tenha sido elemento importante de
desenvolvimento no Brasil, nos anos 40 do sculo passado o fenmeno da expanso da
concesso arrefeceu. O momento coincidiu com a instabilidade econmica em geral, em
razo das guerras mundiais e das tendncias estatizantes, levando ao aumento da
interveno estatal direta na prestao de atividades aos particulares. Muitas empresas
estatais foram criadas para absorver boa parte das concesses outorgadas ao setor privado.
Surgiram, assim, as concesses outorgadas s empresas estatais29, que proliferaram no
Brasil at serem solapadas pela crise fiscal e pela falta de eficincia em suas prestaes. J
era o final do sculo XX, quando surgiu um movimento de redescoberta da concesso.
Direito Administrativo no Imprio toda a construo da Jurisprudncia administrativa feita pelo Conselho
de Estado em suas diversas fases, toda a legislao sobre terras, especialmente sobre terrenos de marinha e
terras devolutas, a legislao de guas, de minas, a legislao sobre concesses ferrovirias e de portos,
com traos marcantes e bem definidos, o regime de garantias de juros, base do nosso desenvolvimento na
origem da construo do nosso sistema de estradas de ferro e navegao, etc. todo o debate em torno do
contencioso administrativo, da competncia dos tribunais administrativo e judiciais. , ainda, a construo
doutrinria, feita pelos professores e pelos tratadistas, como o Uruguay, Ribas, Pereira do Rgo, etc. (500
anos de Direito Administrativo Brasileiro, in Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de
Direito Pbico da Bahia, 5/2006, disponvel na internet http://www.direitodoestado.com.br, acesso em 24 de
junho de 2008).
27
Caio Tcito, Reformas do estatuto de concesses de servios pblicos, in Caio Tcito, Temas de
Direito Pblico (estudos e pareceres), vol. 1, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, pp. 754-755.
28
Tais fatos ajudam a entender a distino legal existente na maioria dos pases da Europa
Continental, e tambm no Brasil, entre concesso de obra pblica e concesso de servio pblico, a qual,
muitas vezes, no clara e carente de utilidade prtica, ante a coincidncia de regras para um e outro
instituto. Maral Justen Filho, ao comentar a lei geral de concesses brasileira, a Lei n. 8.987/95, afirma que
tais espcies admitem distino terica entre si, mas admitem uniformizao de seu regime jurdico bsico
(Teoria geral das concesses de servio pblico [cit.], p. 100).
29
Observao feita por Odete Medauar, A figura da concesso (cit.), p. 13.
24
Esse ir e vir da histria foi descrito por Caio Tcito como o fenmeno do retorno
do pndulo.30 Segundo o relato do autor, enquanto no perodo colonial, o Absolutismo
concentrava no poder monrquico o domnio da ordem econmica com a finalidade de
captao de recursos para o errio, na segunda metade do sculo XIX, a mobilizao de
capitais privados passa a assumir importante funo na explorao de atividades de
interesse coletivo. Nas primeiras dcadas do sculo XX, perodo marcado pelo primeiro
ps-guerra, o Estado volta-se elaborao de novos direitos especialmente sociais , que
passam a entrar no elenco das garantias fundamentais. No final das dcadas de 30 e 40 a
empresa pblica ingressa na vida econmica nacional31, com a criao de monoplios em
favor da Unio (art. 116 da Constituio de 1934)32, sendo que a expanso da ao direta
do Estado na atividade econmica e social alcana o seu pice no incio da dcada de 80. A
limitao de servios pblicos e a tendncia de retomada da abertura da ordem econmica
conduzem a uma crescente poltica de retrao na atividade pblica empresarial, em busca
de maior produtividade em reas acessveis economia privada.33 No Brasil, os primeiros
movimentos nesse sentido foram feitos ao longo da dcada de 80, e mais fortemente na
dcada de 90, com a adoo de um programa nacional de desburocratizao, seguido da
criao de um conselho interministerial de privatizao, que culminou num amplo
programa de privatizao das empresas estatais brasileiras. A expressiva valorizao da
iniciativa privada em reas peculiares atividade estatal levou elaborao de regras para
sua participao, com a edio da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Alm dela, leis
setoriais foram editadas para estabelecer normas para certos setores econmicos ( o caso
das telecomunicaes e dos setores de petrleo e gs).
Quanto relao entre o papel do Estado e o surgimento da concesso como
instrumento de descentralizao das atividades estatais, vale a transcrio de um trecho
30
Caio Tcito, O retorno do pndulo: servio pblico e empresa privada, in Caio Tcito, Temas de
Direito Pblico (estudos e pareceres) (cit.), vol. 1, pp. 721-733.
31
o caso do Instituto de Resseguros do Brasil (1939), da Companhia Siderrgica Nacional (1941)

e da Companhia Vale do Rio Doce (1942).
32
A Petrobrs foi criada em 1953 e, no setor eltrico, o monoplio estatal foi criado em 1961 por
meio da Eletrobrs.
33
Esse fenmeno sentido em muitos pases, como a Inglaterra, Frana, Mxico e Chile. Segundo
relatrio de 1994 do Banco Mundial, no perodo de 1988 a 1992, 25 pases em desenvolvimento realizaram
programas de privatizao, no valor total de US$ 61,6 bilhes, com dois teros concentrados em setores da
infra-estrutura.
25
escrito por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Suas ponderaes explicam a correlao
entre a maior ou menor interveno do Estado na economia, e a desejvel abertura de
espao, via concesso, para o setor privado atuar na realizao de atividades pblicas.
Vejam-se as palavras do autor:
Aps a Revoluo Francesa, sob a influncia dos preceitos
individualistas que o informaram, predominou, em as naes civilizadas, a
concepo de que o Estado devia se abster de gerir, diretamente, os servios
da atividade social, devendo, nas duas hipteses em que se justificava
fossem avocadas para si tais atribuies, delegar o seu exerccio aos
particulares, mediante concesso de servios pblicos. Era a poca em que
imperava o princpio do laissez-faire, laissez-passer. A grande guerra
acarretou profunda transformao no pensamento contemporneo, que se
viu, ento, imbudo das concepes socializantes do Direito e, por
conseguinte, dominado pelas doutrinas favorveis interveno direta do
Estado na ordem social. o predomnio da economia dirigida.
Contra a administrao direta do Estado nos servios pblicos se
podem levantar vrias objees. Assim, se alega, em primeiro lugar, a sua
incapacidade para explor-los, em conseqncia de faltar-lhe as necessrias
doses de iniciativa e adaptao s circunstncias, que vo surgindo por
ocasio do desempenho do servio, o que exige ao rpida ante as
situaes objetivas aparecidas. Em segundo lugar, se argumenta haver, nas
suas empresas, deficincia de interesse pessoal, pois ele age por intermdio
de representantes, os quais no tm, nos negcios, o mesmo interesse que os
particulares, imediatamente atingidos por eles. Alm disso, esto sujeitas
tais empresas a influncias polticas, sendo difcil, tambm, sua rigorosa
fiscalizao, a fim de se impedirem abusos de diversas naturezas. E esses
inconvenientes so mais sensveis segundo o grau de complexidade do
servio e, principalmente, quando h inverso de grandes capitais.
(...)
Dada a interveno muito intensa, nos pases latinos, dos polticos na
atuao do Governo, prejudicando os interesses coletivos em proveito das
convenincias partidrias, nos parece prefervel o regime de concesso ao de
explorao direta pelo Estado, mesmo sob forma autrquica, dos servios
26
pblicos de sua atividade social, de carter industrial. Mais fcil ser se

encontrarem nesses povos equipes de funcionrios dedicados e hbeis, que
exercero convenientemente a fiscalizao dos servios concedidos, do que
conseguir-se organizao satisfatria do Poder Pblico para diretamente
gerir tais atividades, de forma que essas reparties fiquem alheias ao bafejo
da politicagem ou do emperramento burocrtico.34
Assim, para o presente trabalho til ter claro que variadas razes levaram o
Estado a optar, desde o sculo XIX, em alguns momentos mais intensamente do que em
outros, pela descentralizao de suas atividades econmicas, tendo buscado o apoio do
setor privado para a realizao de obras e prestao de servios pblicos.35 O instrumento
de colaborao dos esforos pblico e privado na criao de infra-estruturas pblicas
esteve, originalmente, ligado concesso de obra pblica para, depois, ser amplamente
estudado a partir do servio prestado com base no equipamento disponibilizado.
3. Doutrina brasileira da metade do sculo XX

3.1. Consideraes iniciais
A difundida noo de concesso como o instituto atravs do qual o Estado atribui
o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por
conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas
sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela
prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas
diretamente dos usurios do servio36, descreve bem a aplicao do instituto ao caso do
34
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Natureza jurdica da concesso de servio pblico, in RDP
19/9-36, ano 1972, pp. 16-17.
35
Fernando Dias Menezes de Almeida, em artigo sobre a regulao no direito positivo brasileiro,
traz dados do IBGE que colocam em nmeros a diminuio da participao do setor pblico na formao
bruta do capital fixo no Brasil. Somados os trs nveis da federao, em 1996, a participao do capital
pblico era de 22% (contra 78% do setor privado), caindo em 2000 para 13,5% (contra 86,5% do setor
privado). Nos fins da dcada de 60, a diferena ainda mais perceptvel, quando a participao do setor
pblico era de aproximadamente 2/3, contra 1/3 do setor privado. Consideraes sobre a regulao no
direito pblico brasileiro, in RDPE 12/70.
36
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 25. ed., So Paulo, Malheiros,
2008, p. 690.
27
servio pblico. Entretanto, por outro ngulo de anlise, pode-se tomar a concesso de
modo mais amplo, como modelo de colaborao com o setor privado.
Em funo do objetivo deste estudo, que pretende caracterizar o gnero
concesso37, feita a opo neste incio de trabalho pela pesquisa acerca das caractersticas
que deram origem concesso. A partir dela, ser possvel identificar as razes doutrinrias
do instituto para, mais frente, refletir a seu respeito.
Esta a meta do item a seguir: expor os pensamentos tpicos da doutrina brasileira
das dcadas de 30 a 60 do sculo passado, quando foram elaboradas afirmaes e conceitos
sobre o instituto, os quais, em grande medida, ainda hoje so reproduzidos na literatura do
direito pblico. Somente a partir de tais noes torna-se possvel ponderar sobre suas
afirmaes, o que ser feito nos Captulos III e IV deste trabalho.
3.2. Um retrato de poca sobre a concesso como instrumento de colaborao no Brasil

J se disse que os estudos sobre concesso no Brasil foram fortemente inspirados
pela doutrina e jurisprudncia francesa. Naquele pas, onde o Conselho de Estado teve
papel importante na construo do regime jurdico aplicvel a esse modelo contratual, a
doutrina encarregou-se de sistematizar os princpios fixados pela jurisprudncia.
Os conceitos franceses, de fato, foram desde cedo recebidos no Brasil. J no ano de
1908, o Supremo Tribunal Federal acolheu pela primeira vez a idia de concesso ao julgar
o litgio entre a Unio Federal e a Companhia Docas de Santos. o que relata Carlos Ari
Sundfeld, percebendo a utilizao dos manuais franceses como ponto de partida da
definio brasileira de concesso, inclusive por nossa Corte Constitucional.38-39
37
No sero objeto de estudo as espcies de concesso, nem mesmo a concesso de servios
pblicos em si.
38
Carlos Ari Sundfeld conta que no acrdo do caso Unio Federal x Companhia Docas de Santos
(STF, 1908), o Supremo invocou Hauriou ao conceituar a nova figura, fazendo-o da seguinte forma: Que
uma concesso, como a da espcie, antes de tudo um acto administrativo ou de Poder Pblico, pelo qual se
delega o exerccio de certos direitos de Poder Pblico (droit de puissance publique) (Hauriou Droit Adm.,
ns. 300, 398 e 494) a um indivduo ou associao privada sobre uma parte do domnio pblico, ou sobre uma
parte da prpria administrao pblica, uma vez que outra cousa no a obra e o servio dos portos
martimos do Estado e das capatazias e armazns das alfndegas (Concesso [cit.], p. 3). Para um relato
sobre esta fase da jurisprudncia do STF, que teve no Min. Amaro Cavalcanti (1906-1914) a figura mais
28
Tendo por base essa constatao, til para entender o contexto no qual se iniciaram
os estudos sobre concesso no Brasil, o que segue uma sntese do pensamento elaborado
pelos principais doutrinadores da poca. Suas afirmaes formam o retrato de um perodo
da histria do direito administrativo brasileiro que perpassa as Constituies de 1934,
1937, 1946, 1967 e 1967, com a Emenda n. 1 de 1969.40 Tais Cartas constitucionalizaram
a concesso e criaram o direito de o concessionrio receber tarifas que remunerassem o
capital investido.
ativa poca nos julgados envolvendo concessionrias de servio pblico, v. Lda Boechat Rodrigues,
Histria do Supremo Tribunal Federal Tomo II (1899-1910 defesa do federalismo), Rio de Janeiro,
Civilizao Brasileira, 1968, pp. 175-180.
39
A submisso da Administrao Pblica ao controle judicial um dos traos marcantes do direito

administrativo brasileiro no perodo republicano, o que relata Maria Sylvia Zanella Di Pietro (500 anos de
Direito Administrativo Brasileiro [cit.]). Segundo a autora, ao citar Lafayette Pond em trabalho sobre o
Direito administrativo na Repblica (RDA 178/24), isso ocorreu em vrias hipteses, quando no havia
disciplina para eles no direito positivo, sendo que dentre elas estava a adoo de uma teoria dos contratos
administrativos, inclusive da concesso de servio pblico, com caractersticas diversas do direito privado.
40
seguir:
Todas as Constituies trataram da concesso, e de modo bastante semelhante, como se l a
Constituio de 1934: Art. 135 - A lei determinar a percentagem de empregados brasileiros que
devam ser mantidos obrigatoriamente nos servios pblicos dados em concesso, e nos estabelecimentos de
determinados ramos de comrcio e indstria. Art. 136 - As empresas concessionrias ou os contratantes, sob
qualquer ttulo, de servios pblicos federais, estaduais ou municipais, devero: a) constituir as suas
administraes com maioria de diretores brasileiros, residentes no Brasil, ou delegar poderes de gerncia
exclusivamente a brasileiros; b) conferir, quando estrangeiros, poderes de representao a brasileiros em
maioria, com faculdade de substabelecimento exclusivamente a nacionais. Art. 137. A lei federal regular a
fiscalizao e a reviso das tarifas dos servios explorados por concesso, ou delegao, para que, no
interesse coletivo, os lucros dos concessionrios, ou delegados, no excedam a justa retribuio do capital,
que lhes permita atender normalmente s necessidades pblicas de expanso e melhoramento desses
servios..
Constituio de 1937: Art. 147. A lei federal regular a fiscalizao e reviso das tarifas dos
servios pblicos explorados por concesso para que, no interesse coletivo, delas retire o capital uma
retribuio justa ou adequada e sejam atendidas convenientemente as exigncias de expanso e
melhoramento dos servios. Pargrafo nico. A lei se aplicar s concesses feitas no regime anterior de
tarifas contratualmente estipuladas para todo o tempo de durao do contrato..
Constituio de 1946: Art. 151. A lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias de
servios pblicos federais, estaduais e municipais. Pargrafo nico. Ser determinada a fiscalizao e a
reviso das tarifas dos servios explorados por concesso, a fim de que os lucros dos concessionrios, no
excedendo a justa remunerao do capital, lhes permitam atender as necessidades de melhoramentos e
expanso desses servios. Aplicar-se- a lei s concesses feitas no regime anterior, de tarifas estipuladas
para todo o tempo de durao do contrato..
Constituio de 1967, com a Emenda n 1, de 1969: Art. 167. A lei dispor sobre o regime das
empresas concessionrias de servios pblicos federais, estaduais e municipais, estabelecendo: I - obrigao
de manter servio adequado; II - tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o melhoramento e a
expanso dos servios e assegurem o equilbrio econmico e financeiro do contrato; e III - fiscalizao
permanente e reviso peridica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior..
29
O que se l nelas um modelo de concesso que sempre envolveu a transferncia,

por parte do Estado iniciativa privada, da gesto do servio pblico e dos nus do
financiamento do empreendimento, reservando para si as decises estratgicas pela
prestao do servio. diferena dos dias de hoje, em que se discute acerca da repartio
de riscos entre o poder concedente e o concessionrio, naquele tempo assumia-se que cabia
ao Estado arcar integralmente com os riscos derivados da outorga.41
Assim, o que vem a seguir o relato da doutrina de uma poca, til para o trabalho
porque um de seus objetivos verificar em que medida as afirmaes nascidas em certo
momento histrico, e freqentemente reproduzidas nos dias de hoje, continuam a vincular
as interpretaes e construes doutrinrias ps Constituio de 1988.
3.2.1. Primeira impresso

interessante conhecer o direito administrativo por meio de textos escritos nas
dcadas de 30 e seguintes do sculo passado. Depois de uma lenta e laboriosa formao
doutrinria, de 1930 para c comea a se perceber uma codificao parcial da disciplina,
com a edio, por exemplo, do estatuto dos funcionrios pblicos, e dos cdigos de gua,
de minas, de caa e pesca, e o florestal.42 Aos poucos o direito administrativo vai perdendo
seu carter apriorstico, tipicamente doutrinrio, que caracterizou este ramo do direito em
seus primeiros perodos de vida.43
curioso notar que os autores se esforaram para adaptar idias e classificaes
crescente codificao em torno dos assuntos, inicialmente formulados com base nas
construes tericas e jurisprudenciais da Frana, de outros pases da Europa Continental,
e no raras vezes pelo direito americano e ingls.44
41
A observao de Jacintho Arruda Cmara, A experincia brasileira nas concesses de servio

pblico e as parcerias pblico-privadas, in Carlos Ari Sundfeld (org.), Parcerias Pblico-Privadas, So
Paulo, Malheiros, 2005, p. 164.
42
Mesmo na Frana, s depois da Primeira Guerra Mundial (1914-1918) que surgem os Tratados
de Direito Administrativo (Hauriou, Berthlemy, Gaston Jze e Waline).
43
44
Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo (cit.), vol. 1, pp. 38-40.
Francisco Campos, nos seus pareceres sobre concesso de telefonia e de energia eltrica,
impressiona neste aspecto. Direito administrativo, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1943.
30
Houve um aprofundamento significativo dos estudos, em matria de servios

pblicos e sua explorao, nesse perodo. Porm, dada a ausncia de norma geral sobre o
tema, os textos, via de regra, seguem o seguinte roteiro: analisam a natureza do ato de
concesso de servio pblico para, na seqncia, tratar de temas pontuais, muitas vezes
ligados a casos concretos, ora inseridos em setores codificados (por exemplo, a explorao
de potencial hidrulico), ora em setores carentes de normas (por exemplo, o transporte
coletivo urbano).
A leitura dos trabalhos de Francisco Campos45, Themstocles Brando Cavalcanti46,
Mrio Masago47, J. H. Meirelles Teixeira48, Ruy Cirne Lima49 e Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello50 reveladora quanto ao acima referido. Ainda que se reconhea um
sentido mais amplo para a concesso (para englobar a outorga de bens pblicos a sujeitos
privados), ela sempre estudada em conjunto com o tema dos servios pblicos.
Quanto aos sub-temas do objeto de reflexo, alm da natureza jurdica do ato de
outorga, destacam-se aspectos contratuais da concesso, entre os quais se encontram
questes envolvendo o procedimento licitatrio, o prazo da avena, a fixao das tarifas e
sua reviso, o equilbrio econmico-financeiro do contrato, a interveno do Estado e
temas relacionados extino antecipada da concesso.
Considerando a finalidade deste trabalho, qual seja, caracterizar o gnero
concesso, interessa identificar, na leitura desta doutrina, o seguinte: haveria um uso
correto da palavra concesso? Qual a natureza jurdica da concesso? O objeto
prestao de servio pblico um dos elementos essenciais da concesso? Este roteiro
45
Francisco Campos, Direito administrativo (cit.), Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1943.
46
Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo (cit.), vol. 2.
47
Mrio Masago, Curso de direito administrativo, 6. ed., So Paulo, Max Limonad, 1977 (1. ed.
1959/1960); Natureza jurdica da concesso de servio pblico, So Paulo, Saraiva, 1933 (tese de
provimento de ctedra na USP).
48
J. H. Meirelles Teixeira, Estudos de direito administrativo, vol. 1, So Paulo, Departamento
jurdico da Prefeitura do Municpio de So Paulo, Procuradoria administrativa, 1949.
49
Ruy Cirne Lima Princpios de direito administrativo brasileiro (parte geral e parte especial), 2.
ed., Porto Alegre, Livraria do Globo, 1939.
50
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito administrativo, vol. 1, 3. ed.,
So Paulo, Malheiros, 2007 (1. ed., 1969).
31
serve para, no momento oportuno (Captulos II, III e IV), verificar em que medida tais
afirmaes vo ou no de encontro caracterizao da concesso nos dias de hoje.
Foi deixada de lado qualquer anlise detalhada sobre o servio pblico em si, bem
como sobre os temas relacionados aos aspectos contratuais da concesso, quais sejam, os
que tratam da outorga (competncia para conceder e processo licitatrio), do
concessionrio, dos usurios, do prazo contratual, das prerrogativas do poder concedente,
do regime tarifrio e da extino do vnculo contratual.
Desse modo, segue-se o roteiro de anlise estabelecido.
3.2.2. Haveria um uso correto da palavra concesso?

A primeira dvida que se procurou responder na literatura selecionada para
pesquisa foi quanto existncia ou no de um uso correto da palavra concesso. Haveria
um uso universal do instituto?
O que se nota que h certo consenso doutrinrio envolvendo a palavra
concesso, quando se trata de reconhecer seu uso para designar ocupaes privativas do
domnio pblico, e para viabilizar a outorga de direitos prprios do Estado a terceiros,
como, por exemplo, a promoo de desapropriaes, o de recolhimento de tarifas e o
exerccio do poder de polcia.51
A palavra concesso teria, ento, na teoria do direito administrativo, mais de uma
aplicao, muito embora ela seja usada especialmente em relao explorao e execuo
de servio pblico.
Nesse sentido, ou seja, reconhecendo que o termo no serve unicamente para se
referir prestao de servio pblico, Themstocles Brando Cavalcanti afirma que h na
palavra concesso, qualquer que seja a sua aplicao, um sentido comum, que a
transferncia, a outorga a terceiro dos poderes, ou de alguns dos poderes, vantagens,
51
421-422.
Jos Cretella Jnior, Direito administrativo brasileiro, vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 1983, pp.
32
utilidades que pertencem ao concedente e que, por efeito da prpria concesso, passam ao
concessionrio, reservando o concedente alguns dos direitos, vantagens ou utilidades
prprios do objeto outorgado.52
Apesar de afirmar que a concesso tem o mencionado sentido comum e, portanto,
amplo, o autor atenta para o fato de que as conseqncias da concesso so distintas
conforme seu objeto e finalidade, de modo que a concesso de obras pblicas ou do
domnio pblico no se confunde com a concesso de servio pblico.53
A observao bastante bvia: no se discorda de que as conseqncias da
concesso variam conforme seu objeto e finalidade. Alis, por isso que a literatura, em
geral, escolhe um foco para reflexo, como faz Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao
afirmar que a concesso envolve um negcio jurdico entre o Estado e um privado, por
meio do qual o Estado reserva para si algum direito inerente sua condio de
concedente. Deveras, no til, como acontece na Itlia, que a concesso corresponda
outorga pela Administrao Pblica de qualquer direito ao particular. Naquele pas,
segundo o mencionado autor, a expresso no s envolve a outorga de prmio por ato
pblico, como tambm o ato administrativo que concede ao condenado perdo do seu
crime, ou, ainda, a outorga de poderes ao funcionrio pblico em virtude do ato
administrativo de nomeao para cargo pblico em rgo estatal.54
Acertada, assim, seria a opo dos franceses e alemes, que restringe o emprego do
termo aos atos administrativos de delegao a terceiro, por parte da Administrao
Pblica, de poderes e deveres que lhe competem, para, em seu lugar e sob sua fiscalizao,
desempenhar certos cometimentos, em nome e conta prpria.55
Esse seria um possvel uso correto da concesso na viso da doutrina estudada.
Noutras palavras, seria o uso mais freqente e til, na medida em que contribui para evitar
52
53
54
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito administrativo (cit.), p. 556. Para
o autor, a concesso constitutiva de direito seria aquela por meio da qual o concedente delega ao
concessionrio poderes para utilizar ou explorar bem pblico, atribuindo-lhes qualidade e quantidade menor
do que os tm.
55
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito administrativo (cit.), p. 557.
33
confuso entre duas situaes distintas, quais sejam, a delegao de poderes e deveres da
Administrao Pblica a terceiros, e a outorga de qualquer direito ao particular. De todo
modo, preciso esclarecer que o referido sentido atribudo para a concesso nos estudos
doutrinrios est invariavelmente relacionado prestao de servio pblico, ainda que se
reconheam outros usos para o instituto.
3.2.3. Qual a natureza jurdica da concesso?

Por que pesquisar a natureza jurdica da concesso? No para fazer ilaes acerca
das diversas teorias surgidas (a que a considera ato unilateral; a que a considera contrato
ora pblico, ora privado; a que a considera um negcio jurdico misto).56 O que se deseja
saber para que serve essa anlise, e quanto ela til para o presente trabalho, j que
invariavelmente os autores pesquisados iniciam suas consideraes por ela.
As leis brasileiras, desde a primeira relativa concesso, de 29 de agosto de 1928,
sempre afirmaram o carter contratual da concesso.57-58 comum ver a afirmao de que
a concesso tem natureza jurdica contratual. Mrio Masago definiu o instituto como
contrato de direito pblico, oneroso, sinalagmtico e comutativo, pelo qual a
administrao transfere a pessoa do direito privado a obrigao de fazer funcionar um
direito pblico59.
Isto no quer dizer que no haja divergncias sobre esse aspecto. Muito pelo
contrrio. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello convicto quanto natureza mista da
concesso. Para o autor, a concesso envolve uma relao jurdica complexa, composta de
um ato unilateral (regulamentar) por meio do qual o Estado fixa as condies em que ser
56
Sobre as diversas teorias que tratam da natureza jurdica da concesso de servio pblico, v.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Natureza jurdica da concesso de servio pblico (cit.).
57
Mrio Masago, Curso de direito administrativo (cit.), p. 287.
58
Jos Cretella Junior, Direito administrativo brasileiro (cit.), p. 422; e Themstocles Brando
Cavalcanti, Tratado de direito administrativo (cit.), vol. 2, pp. 350-365.
59
Mrio Masago, Curso de direito administrativo (cit.), p. 286.
34
prestado o servio, e de um contrato de direito privado, no que diz respeito equao

econmico-financeira, estabelecida por meio da proposta elaborada pelo privado.60
Themstocles Brando Cavalcanti, adepto da teoria do contrato de direito pblico,
afirma que pouco importa que haja clusulas obrigatrias, decorrentes de normas gerais e
impessoais, ditadas pela lei, preexistentes e s quais se acham subordinadas as autoridades
administrativas. indispensvel, segundo ele, o acordo de vontades entre as partes, mesmo
que estas sejam heterogneas, da a sua natureza contratual.61
Consciente desse debate, que j vinha de longa data, Francisco Campos, em parecer
elaborado no ano de 1933, afirma que a controvrsia acerca da natureza jurdica da
concesso no tem grande importncia, uma vez que no variam as relaes jurdicas entre
concedente e concessionrio com a sua classificao na categoria de ato unilateral ou
contrato. Para ele, o que interessa que a concesso gera direitos, responsabilidades e
garantias para ambas as partes, independentemente de sua natureza jurdica. O autor
pondera que essa discusso tem origem no momento histrico da transio entre o regime
de polcia e o Estado de Direito. Segundo observa, o que se pretende quando se
classificam entre os contratos os atos de concesso de servio pblico no , propriamente,
configurar uma espcie jurdica com o simples intuito de classific-la ou de orden-la em
uma das categorias fundamentais do direito, mas acentuar que o ato de concesso produz
efeitos jurdicos, que por ele o concessionrio se investe de direitos e de garantias e que
uma vez concedido o servio pblico, para o concessionrio, dentro nos limites do ato de
concesso, se cria um estado de inviolabilidade e de proteo no que se refere s vantagens
e prestaes estipuladas, conseqncias estas que na vigncia do regime de polcia s
poderiam ser atribudas aos contratos. E arremata, com base no pensamento de Otto
Mayer, afirmando que uma vez, porm, que no Estado regido pelo direito um ato de
60
Veja-se a posio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello sobre a natureza jurdica da concesso:
O interesse do concessionrio se cifra em obter lucros na explorao do servio e foi tendo em mira esta
causa final que acordou em aceitar a concesso de servio pblico, enquanto o interesse do Estado atender
s necessidades coletivas na forma que lhe parece mais conveniente e, considerando esta causa final, acordou
em delegar a terceiro a concesso de servio pblico. Assim, a concesso originada de acordo, por
conseguinte, convencional, mas no contratual. Para, porm, assegurar a sua posio financeira e atingir o
fim pelo qual acordou em levar a efeito o servio pblico, o concessionrio firma contrato que estabelece a
sua equao econmica. Por sua vez, o servio pblico, pelo fato de sua execuo haver sido entregue a um
particular, no perde o carter de servio pblico e, por conseguinte, no se despoja o Estado das suas
prerrogativas de prescrever, unilateralmente, as normas mais aconselhada para o seu bom desempenho no
interesse coletivo, como juiz, que , desse interesse. (Natureza jurdica da concesso [cit.], p. 35).
61
35
direito pblico susceptvel de gerar direitos e deveres, indiferente seja a concesso

classificada como ato unilateral ou contratual, desde que, em um e outro sistema, lhe sejam
atribudas as conseqncias jurdicas que costumam decorrer das relaes contratuais62 .
O autor, ao mesmo tempo que desqualifica o debate em torno da natureza jurdica
da concesso, por achar que se trata de um esforo classificatrio intil, reconhece que o
ato de concesso produz efeitos jurdicos ao concessionrio, a quem se outorgam direitos e
garantias com base no servio concedido, independentemente da sua qualificao como ato
unilateral ou contratual.
Mesmo para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, para quem a concesso tem a
natureza jurdica de um negcio misto por ser formada por um ato unilateral de um lado
e, de outro, por um contrato privado , por meio dela o Estado no se desposa das suas
prerrogativas de prescrever, unilateralmente, as normas mais aconselhadas para o seu bom
desempenho no interesse coletivo, como juiz, que , desse interesse.63.
O que a divergncia revela que, independentemente da teoria a que se filie, a
conseqncia est no reconhecimento de prerrogativas pblicas na concesso.
Representativo desse pensamento o seguinte trecho de Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, para quem o interesse privado deve, sempre, ceder diante do interesse pblico.
Sobre este s prevalece o direito privado cuja segurana contra aquela est na reparao
patrimonial dos danos sofridos. Ante o interesse coletivo, o titular de direito privado tem
direito, apenas, sua converso em determinada expresso patrimonial. Esse o princpio
que rege o direito pblico, e, portanto, os servios concedidos64.
A teorizao pura e simples acerca da natureza jurdica da concesso (se ato
unilateral, se misto de ato unilateral e contrato privado, se contrato pblico) no encontra
uma razo de ser seno para, a partir dela, afirmar a existncia de um regime jurdico
especial nas concesses tpico de direito pblico , o qual lhe aplicado tendo em vista
62
Francisco Campos, Direito administrativo (cit.), pp. 173-174.
63
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Natureza jurdica da concesso de servio pblico (cit.), p.
64
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Natureza jurdica da concesso de servio pblico (cit.), p.
35.
36.
36
seu objeto e finalidade: a prestao de servios pblicos. Nota-se essa mesma

conseqncia, a partir do reconhecimento de um objeto especial para a concesso a
prestao de servio pblico. Este tambm um elemento que leva afirmao de um
regime jurdico especial em contratos desse tipo.65
Assim, em matria de concesso, o estudo acerca da natureza jurdica do vnculo
serve para afirmar certas prerrogativas da Administrao concedente.66 Para uns, porque
envolve a prestao de servio pblico67; para outros, porque envolve um negcio jurdico
com o Estado (sob o formato de contrato pblico ou no). Mas em ambos os casos a
conseqncia o reconhecimento de efeitos exorbitantes do direito civil.68 A construo
das teorias envolvendo contratos administrativos foi claramente feita em prol da afirmao
de poderes exorbitantes em favor da entidade pblica contratante.
3.2.4. O objeto prestao de servio pblico um dos elementos essenciais da

concesso?
65
Quanto a este ltimo aspecto Francisco Campos bastante eloqente: O fato da concesso ter por
objeto um servio pblico no influi, igualmente, na caracterizao da sua natureza jurdica. Ser um
elemento a ser considerado na interpretao e na execuo do contrato, como na interpretao e na execuo
dos contratos celebrados entre particulares o fim a que eles se destinam constitui elemento ou subsdio a ser
invocado no s na indagao da vontade presumida das partes, mas tambm na apreciao da conformidade
dos seus atos de execuo finalidade em vista da qual se constituiu entre elas o nexo contratual. (Direito
administrativo [cit.], p. 175).
66
Francisco Campos, Direito administrativo (cit.), p. 176.
67
o caso de Gastn Jze (citado por Francisco Campos), para quem exclusivamente da noo de
servio pblico que decorrem os efeitos exorbitantes do direito civil. O que leva Jze a atribuir concesso
uma natureza jurdica especial o fato de que ela tem por fim ou objeto o funcionamento de um servio
pblico. Ora, o fim ou objeto do ato no determina a sua natureza jurdica. O que Jze tem em vista fazer
com que a considerao do servio influa na inteligncia e na execuo da concesso. Ora, essa influncia do
fim sobre a inteligncia a execuo dos contratos se faz sentir em todos os contratos e no apenas naqueles
que Jze denomina administrativos. O fim no qualifica, portanto, a natureza jurdica do ato, mas a sua
significao ou o seu destino prtico.. Francisco Campos discorda da tese, e afirma que tais efeitos no
decorrem implicitamente da adjudicao ao particular de um servio pblico. Eles precisam estar expressos
no instrumento em que o concessionrio declara reconhec-los e aceit-los. Direito administrativo (cit.), p.
181.
68
O trecho a seguir de Mrio Masago expe claramente o que se afirmou: Em resumo, pela
anlise que ficou feita, a natureza jurdica da concesso de servio pblico a de um contrato de direito
pblico, oneroso, sinalagmtico e comutativo. Essa concluso tem grande importncia prtica, porque, se
admitirmos que se trata do contrato de direito privado, teremos que negar administrao vrias
prerrogativas necessrias ao bom andamento do servio concedido, que no pode constranger-se na estreiteza
de uma avena daquela espcie (...). (Curso de direito administrativo [cit.], p. 255).
37
No contexto estudado a resposta afirmativa, pois o contrato de concesso

confunde-se com o prprio instituto. Havendo uma ligao originria entre contrato de
concesso e prestao de servio pblico, o objeto prestao de servio pblico um dos
elementos essenciais do ato de outorga. Junto com o acordo de vontades, a capacidade das
partes e a forma prescrita em lei, o objeto lcito e possvel um dos elementos essenciais
de todos os contratos, conforme a teoria geral dos contratos, estudada no direito civil.
Assim, a concluso s pode ser uma: a teoria do contrato de concesso
tradicionalmente inclui o objeto da relao na sua caracterizao. Isso fica muito evidente
na seguinte passagem de Themstocles Brando Cavalcanti que, citando Gaston Jze,
afirma que a concesso contm cinco elementos essenciais, a saber: 1) um contrato
administrativo propriamente dito; 2) tem por fim a explorao e o funcionamento de um
servio pblico; 3) a explorao realizada, assumindo o concessionrio os respectivos
riscos; 4) a remunerao consiste no direito do concessionrio de perceber em seu
benefcio e do pblico uma taxa fixada pelas tarifas, durante todo o perodo da concesso;
5) a concesso um contrato de longo prazo.
Parece evidente que h na transcrio acima uma confuso entre os aspectos
formais do contrato e a identificao do trao caracterstico da concesso. O objeto
prestao de servio pblico contamina a anlise e reafirma o amplo poder regulamentar
em relaes de tal natureza.
3.2.5. Concluses parciais

A teoria elaborada sobre concesso no Brasil recebeu forte influncia francesa.
Ainda que ambas reconheam que o contrato de concesso possa ser usado para outros fins
que no apenas a prestao de servio pblico, h uma tendncia comum de os estudos
centrarem-se na anlise da concesso de servio pblico.
As afirmaes tendem a ser generalizantes, sem compromisso com o direito
positivo.
38
Nota-se que o principal esforo da doutrina brasileira estudada est na construo

de argumentos e classificaes para afirmar a existncia de prerrogativas pblicas na
concesso. Algumas vezes isso se d por meio do objeto e finalidade da avena que
envolve a prestao de servio pblico ; outras vezes, pela anlise da natureza jurdica da
outorga, a qual, mesmo quando no se reconhece que contratual, de alguma maneira
justifica o poder regulamentar do Poder Pblico na relao com o privado.
39
CAPTULO II
A CONCESSO COMO INSTRUMENTO DE COLABORAO
ENTRE O PARTICULAR E A ADMINISTRAO PBLICA
1. O regime jurdico especial de direito pblico do contrato
administrativo clssico. 2. Novos vetores para a reviso da teoria
clssica do contrato administrativo. 2.1. Contrato administrativo
versus contrato privado: a armadilha dessa classificao. 2.2.
Relativizao da dimenso do autoritarismo do poder estatal em
matria contratual. 2.3. Administrao consensual e os mecanismos
de consenso no contrato administrativo. 2.4. Princpio da legalidade
em matria contratual: crise da lei formal. 2.5. Contrato como
instrumento (limitado) de regulao: o problema da sua
incompletude. 3. Concluses parciais.
1. O regime jurdico especial de direito pblico do contrato administrativo clssico

Foi relatado no captulo I o esforo histrico dos estudiosos do direito
administrativo no sentido de afirmar a existncia de um regime jurdico especial de direito
pblico nas relaes contratuais das quais o Estado participa.
O objetivo do captulo II organizar idias em prol de um novo pensamento sobre
o regime jurdico a ser aplicvel na atualidade aos contratos administrativos. Sero listadas
as balizas para tanto, para ento aplic-las concesso, o que ser feito nos captulos III e
IV. Antes, porm, ser feita uma breve incurso no referido regime jurdico especial para
se ter segurana quanto s consideraes que sero feitas.
A teoria do contrato administrativo, elaborada na primeira metade do sculo XX, e
amplamente reproduzida nas dcadas seguintes, deixou marcado um trao que a caracteriza
at os dias de hoje: a afirmao de um regime jurdico especial de direito pblico nas
relaes contratuais com o Estado. Como conseqncia desse regime especial, sobressai o
40
aspecto segundo o qual o Estado teria a faculdade de alterar a extenso e as caractersticas

das prestaes estabelecidas no contrato em que ele uma das partes contratantes, baseado
em um poder de autoridade, que nada teria de contratual.
Isso explica porque grande parte da doutrina teoriza sobre a oposio entre os
contratos administrativos e os contratos privados celebrados pela Administrao. O
objetivo dela afirmar que os primeiros, porque destinados defesa do interesse pblico,
so marcados pelo sinal da autoridade, enquanto, nos segundos, tais poderes no
apareceriam.69
O poder reconhecido ao Estado nas suas relaes contratuais, como explica a teoria
clssica do contrato administrativo, seria, assim, incompatvel com o regime contratual
comum. As conhecidas clusulas exorbitantes seriam derrogatrias desse direito, fazendo
surgir um direito especial aplicvel aos contratos administrativos, o qual incidiria mesmo
na ausncia de previso em lei ou no instrumento contratual. A existncia de prerrogativas
derivaria, segundo a referida teoria, ou do prprio sistema jurdico, que protege as
atividades pblicas, ou de clusulas estabelecidas nos prprios contratos. Nas palavras de
Celso Antnio Bandeira de Mello, as prerrogativas tanto poderiam ser colhidas nos textos
que diretamente regulem a matria quando existentes como deduzidas dos princpios
vetores de certas atividades pblicas. Vale dizer: ou se reputam implcitas, seja na
ordenao normativa, seja no bojo do contrato, ou esto realmente explcitas na lei ou em
clusula expressa no contrato70.
Assim, o direito especial, peculiar do regime do contrato administrativo, giraria em
torno da supremacia de uma das partes (o Estado), que representaria a prevalncia do
interesse pblico sobre os particulares. Como conseqncia, estaria legitimada a
possibilidade de instabilizao da relao por meio do exerccio de um poder de
autoridade, o qual se manifestaria pela presuno de legitimidade de seus atos, pelo amplo
controle e fiscalizao na execuo do contrato, pela possibilidade de alterao unilateral
da extenso e caractersticas do objeto do contrato, pela possibilidade de resciso
unilateral do contrato, pela possibilidade de ocupao provisria de bens e servios, pela
69
70
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo (cit.), p. 605.
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo (cit.), p. 606. No mesmo
sentido, Carlos Ari Sundfeld, Licitao e contrato administrativo, So Paulo, Malheiros, 1994, p. 205.
41
vedao invocao da exceo do contrato no cumprido pelo contratado (a no se em

alguns casos expressamente autorizados) e, finalmente, pela possibilidade de impor
sanes ao privado. O conjunto de tais poderes conhecido como clusulas exorbitantes.71
Odete Medauar resume a referida teoria francesa do contrato administrativo,
prpria do incio do sculo XX, no seguinte trecho transcrito:
A concepo do contrato regido pelo direito administrativo acabou
por firmar-se, separando-se de preceitos tradicionais da teoria do contrato
privado, como a igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade
inicial das mesmas; formou-se a teoria de um contrato diferenciado do
modelo privado, de um contrato em que a Administrao contratante dispe
de certas prerrogativas para assegurar o atendimento do interesse geral, sem
o sacrifcio dos interesses pecunirios do particular contratado. As clusulas
exorbitantes, assim denominadas na concepo francesa porque se
distanciavam dos preceitos vigentes para os contratos privados, permitiam
Administrao a modificao unilateral do contrato, desde que assegurada a
equao financeira do contrato; possibilitavam a resciso unilateral;
conferiam Administrao amplo controle e acompanhamento da execuo
do contrato e o direito de impor sanes ao particular contratado, e impedia
que este convocasse a exceptio non adimpleti contractus a sua favor. Com
essas linhas bsicas, difundiu-se a teoria do contrato administrativo na
Europa ocidental continental e na Amrica Latina, inclusive no Brasil. A
partir de ento e durante algumas dcadas, nenhum elemento novo afetou as
bases assentadas; os tipos contratuais, em nmero restrito, pouco variaram; e
parecia predominar a atividade administrativa por atos unilaterais; as formas
contratuais ocupavam pequena parte do panorama da Administrao.72.
71
Sobre a histria da teoria contratual no direito pblico, ver Romeu Felipe Bacellar Filho, Direito
administrativo e o novo Cdigo Civil, Belo Horizonte, Frum, 2007, pp. 166-173. Segundo o autor, o direito
administrativo clssico no admitia a figura do contrato administrativo. Caio Tcito fez amplo estudo sobre a
origem na literatura (especialmente francesa) das caractersticas clssicas do contrato administrativo em
Contrato administrativo, in Caio Tcito, Temas de direito pblico (estudos e pareceres) (cit.), p. 617.
72
Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo (cit.), pp. 207-208.
42
A lei geral brasileira sobre contratos administrativos Lei n. 8.666/1993 , por sua
vez, positivou essa teoria.73 Fixou o regime jurdico dos contratos administrativos em seu
art. 58 e firmou competncias inderrogveis pela vontade das partes. Veja-se o teor do
dispositivo:
Lei n. 8.666/93
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo
por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s
finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
II rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I
do art. 79 desta lei;
III fiscalizar-lhes a execuo;
IV aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do
ajuste;
V nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens
mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na
hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato
administrativo.
73
Na verdade, o tema j era tratado dessa forma em norma federal desde o Decreto-lei n. 2.300, de
21 de novembro de 1986, que normatizava as licitaes e contratos da Administrao Pblica federal, antes
de ser revogado pela Lei n. 8.666/93. Segundo seu art. 48, o regime jurdico dos contratos administrativos
conferia Administrao a prerrogativa de modificao e extino unilateral, fiscalizao e aplicao de
sanes. No Estado de So Paulo, a Lei n. 89, de 27 de dezembro de 1972, tambm estabelecida casos de
alterao unilateral do contrato pela Administrao Pblica (art. 48).
Como prova de que essa concepo de h muito tempo est arraigada no direito brasileiro, Hely
Lopes Meirelles, na primeira edio de seu Licitao e contrato administrativo (So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1973, pp. 182-183), ao tratar dos contratos em que a Administrao Pblica uma das partes
contratantes, j se referia supremacia de poder para fixar as condies iniciais do ajuste e presena da
Administrao com privilgio administrativo na relao contratual. Ambos seriam elementos tipificadores
do contrato administrativo, capaz de distingui-los do contrato privado. Conforme escreve o prprio autor,
Dessa posio privilegiada surgem as chamadas clusulas exorbitantes do direito comum e a faculdade
implcita de alterao e de resciso unilateral do contrato, nos limites exigidos pelo interesse pblico. Tais
so os traos marcantes do contrato administrativo, negado por alguns, mas afirmado pela imensa maioria
dos publicistas modernos que reconhecem Administrao o poder de contratar no regime do direito pblico,
bem diversificado no direito privado..
43
A mesma lei ainda tratou da inoponibilidade do contrato no cumprido ao Estado,

positivando mais um elemento tpico do regime pblico dos contratos administrativos no
art. 78, incs. XIV e XV.74
Mas no s. Em contraposio aos poderes pblicos em matria de contratos
administrativos, o sistema legal brasileiro tambm assegurou o direito do reequilbrio
econmico-financeiro em favor do contratado para fazer frente desigualdade na relao.75
o que determinou a prpria Constituio Federal de 1988 (art. 37, XXI), ao fixar que as
obras, servios, compras e alienaes sero contratadas com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta. E a Lei n.
8.666/93, nos artigos 58, 1. e 2.; 65, II, d; e 65 5. e 6..
A Lei n. 8.987/95, por sua vez, ao tratar da concesso de servio pblico,
claramente influenciada pela mesma teoria, tambm previu clusulas exorbitantes e
clusulas garantidoras do equilbrio econmico-financeiro.76 Ao faz-lo, a norma ainda
acrescentou mais uma hiptese de clusula tipicamente pblica, mas especfica para o
contrato por ela regido, qual seja, aquela que trata da impossibilidade de resciso do
contrato por iniciativa do concessionrio, a no ser por deciso judicial transitada em
julgado. Veja-se o dispositivo:
Lei n. 8.987/95
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por
iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas
74
Referidos dispositivos da Lei n. 8.666/93 tm a seguinte redao: Art. 78. Constituem motivo
para resciso do contrato: (...) XIV a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao por
prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem
interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do
pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e
mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspenso do
cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV o atraso superior a 90
(noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimentos,
ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas
obrigaes at que seja normalizada a situao;.
75
Neste sentido, ver tambm Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo
(cit.), pp. 612-613.
76
Estabelece o 4. do art. 9. da Lei n. 8.987/95 que, em havendo alterao unilateral do contrato

que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever estabelec-lo,
concomitantemente alterao. E ainda seu art. 10, pelo qual sempre que forem atendidas as condies do
contrato, considera-se mantido seu equilbrio econmico-financeiro.
44
contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente

intentada para esse fim.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os
servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.
De fato, o regime tradicional da concesso de servio pblico, positivado entre ns,
deriva da teoria clssica do contrato administrativo, e reconhece ao Estado titular do
servio ou do bem dado em concesso o poder de dispor livremente sobre as condies de
prestao do servio (ou de uso do bem) e modific-las sempre que o interesse pblico
demandar; assim como se lhe reconhece o poder de retomar o servio (ou bem) concedido
sem que caiba oposio do concessionrio. Em contrapartida ao reconhecimento de tais
prerrogativas, ao contratado garantido o direito ao equilbrio econmico-financeiro.77
a identificao da concesso no Brasil como sendo um contrato administrativo ao
estilo francs, na expresso de Almiro do Couto e Silva78, caracterizada pela existncia de
clusulas regulamentares, em contraposio ao aspecto contratual da concesso, como
explica Celso Antnio Bandeira de Mello:
Em suma: o Estado dispe, com plena liberdade e de modo que
entender mais conveniente para o interesse pblico, sobre a parte
regulamentar do servio e est peado no que concerne ao elemento
verdadeiramente contratual da concesso, que o equilbrio econmicofinanceiro.
Faz parte do aspecto regulamentar tudo o que diz com o modo de
prestao do servio e fruio dele pelos usurios. Em conseqncia,
integram-no as disposies relativas organizao, ao funcionamento do
servio, ao prazo da concesso e s tarifas que sero cobradas; esta a parte
mutvel na concesso por ato exclusivamente do Estado. (...)
77
78
Caio Tcio, O equilbrio financeiro na concesso de servio pblico, in RDA 64/15.
Almiro do Couto e Silva, Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por
particulares: servio pblico brasileira?, in RDA 230/51. Sobre a evoluo do modelo tradicional do
contrato administrativo francs, ver Maria Joo Estorninho, Rquiem pelo contrato administrativo, Coimbra,
Almedina, 1990, pp. 53-67.
45
O aspecto contratual da concesso a equao econmico-financeira

concertada. Da ser imutvel unilateralmente. Dita equao a expresso
econmica de valor fruvel pelo concessionrio como resultado da
explorao do servio ao longo da concesso, segundo os termos
constitudos poca do ato concessivo.
Igualmente imutvel o prprio objeto material da concesso, isto ,
o tipo de servio concedido, no que se inclui a modalidade tcnica genrica
segundo a qual ser prestado.79
Desse modo, o que se quer deixar explcito neste ponto do trabalho que a
tradicional concesso de servio pblico, entre ns regulada pela Lei n. 8.987/95, tambm
tida como uma avena que se submete teoria clssica do contrato administrativo,
incidindo sobre ela o regime de direito pblico porque: a) a determinao exata do objeto
feita posteriormente sua celebrao, por atos administrativos unilaterais; b) as pretenses
da Administrao se materializam em decises auto-executrias; e c) intangvel o
equilbrio da equao econmico-financeira inicialmente estabelecido.80
2. Novos vetores para a reviso da teoria clssica do contrato administrativo

O propsito deste item organizar, de maneira didtica, os novos vetores que
determinam uma reviso da teoria clssica do contrato administrativo.
2.1. Contrato administrativo versus contrato privado: a armadilha dessa classificao

Como j foi mencionado no item anterior, o reconhecimento de um poder de
autoridade disposio do Estado nas relaes contratuais tende a opor, de um lado, o
contrato administrativo e, de outro, o contrato privado da Administrao. Pela sua prpria
natureza jurdica, o contrato administrativo seria diferente do contrato privado e, por isso,
estaria sujeito a um regime especial. Em alguns pases, como Frana, Portugal e Espanha,
79
80
Carlos Ari Sundfeld, Licitao e contrato administrativo (cit.), p. 214.
46
essa dualidade ainda teria a funo de autorizar a incidncia de uma jurisdio especial
para decidir casos envolvendo contratos administrativos.
Com o objetivo de afirmar a legitimidade das clusulas exorbitantes ao direito
comum, os estudiosos do direito administrativo especialmente aqueles seguidores da
escola francesa , convenceram-se de uma distino aguda entre as duas espcies
contratuais.81-82
A busca por um critrio mgico que permitisse, de forma inequvoca, distinguir
os contratos administrativos dos privados celebrados pela Administrao j passou dos
cem anos.83
No Brasil, apesar de a jurisdio ser uma s e no se pr o aspecto relacionado
identificao do contrato administrativo para fins de definio de competncia
jurisdicional, a tal procura por um critrio mgico tambm esteve presente e leva a
afirmaes categricas decorrentes do regime jurdico do contrato administrativo.
81
Maria Joo Estorninho, em seu Rquiem pelo contrato administrativo (cit.), pp. 41-53, conta que a
escola alem no se seduziu e manteve-se firme na natureza privada dos contratos da Administrao. Sobre o
conceito de contrato administrativo e os critrios para sua classificao na cultura europia, em especial, nos
ordenamentos francs, alemo, italiano, espanhol e portugus, ver obra de Loureno B. de Vilhena de Freitas,
O poder de modificao unilateral do contrato administrativo pela Administrao (e as garantias
contenciosas do seu co-contratante perante este exerccio), Lisboa, aafdl, 2007, pp. 19-66. De acordo com
este ltimo autor, enquanto o modelo francs entende que o regime do contrato administrativo pautado
exclusivamente pelo direito pblico, na Itlia e Espanha admite-se a aplicabilidade subsidiria do direito civil
ao contrato administrativo, sendo que o ordenamento jurdico alemo defende a sua aplicao por analogia.
82
Sabino Cassese, reconhecendo a histrica bipolaridade entre o direito pblico e o privado,

criticou-a para afirmar que freqentemente os mdulos consensuais (contratos, pactos, convenes, etc.) do
direito administrativo coincidem com os mesmos tipos do direito privado. Segundo o autor, referida
bipolaridade acabou se tornando o paradigma fundamental do direito pblico do sculo XX, e foi com base
nela que muitas teorias foram elaboradas. La crisis del estado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2003, pp. 104105.
83
Este o tema central da dissertao de Mestrado de Maria Joo Estorninho, Rquiem pelo
contrato administrativo (cit.), p. 100. Na viso da autora, o primeiro equvoco histrico da teoria clssica do
contrato administrativo estaria no tempo perdido com a busca de um critrio nico para distinguir as duas
espcies contratuais. O segundo equvoco estaria em achar que a construo francesa do contrato
administrativo seria smbolo de uma nova Administrao, moderna e revolucionria. Com relao
sistematizao dos critrios para identificao do contrato administrativo, a autora passa pelas vrias fases
(da jurisdio competente, da forma e formalidades, da natureza jurdica das partes, do fim de imediata
utilidade, do objeto de servio pblico, da sujeio, das clusulas exorbitantes, do misto de clusula
exorbitantes/servio pblicos, do regime jurdico exorbitante, do critrio alemo e, finalmente, do critrio
estatutrio) para, ao final, desmistificar as exorbitncias desta espcie contratual.
47
Por que a busca por um critrio no Brasil? Possivelmente por apego ao j

mencionado estilo francs, valorizado entre ns. Mas no s. A mera suspeita de que se
trata de um contrato administrativo, como numa relao de causa e efeito, leva o ente
pblico contratante a cumprir uma srie de formalidades prvias celebrao do contrato,
entre as quais a mais conhecida a licitao pblica, alm de sujeitar-se a uma cartilha
com regras relacionadas ao seu controle e ao modo de execuo.
Dos vrios critrios elaborados pela doutrina para distinguir o contrato
administrativo do contrato de direito privado, h dois principais: um o subjetivo, e leva
em considerao a presena do Estado na contratao; e o outro o formal, e est ligado
existncia de clusulas exorbitantes no instrumento.84
A Lei n. 8.666/93 valorizou a participao da Administrao na relao contratual
e, por isso, determinou uma aplicao restrita do direito privado em seus negcios. o que
foi fixado no 3. de seu art. 62, segundo o qual, mesmo nos contratos de seguro, de
financiamento, de locao e nos demais, cujo contedo seja regido predominantemente
pelo direito privado, aplica-se, no que couber (na expresso da lei), o regime jurdico de
direito pblico (as chamadas clusulas exorbitantes). Deveras, a lei adotou o critrio
subjetivo e, independentemente do objeto contratado, toda avena em que o Estado uma
das partes deve ser considerada contrato administrativo. A prpria Lei n. 8.666/93,
portanto, e para no deixar margem de dvida, considerou incidentes os poderes de
autoridade sobre todos os contratos em que uma das partes for o Poder Pblico.
O argumento que se quer enfatizar que estudar o contrato administrativo, a partir
de sua oposio ao de direito privado, algo bastante imprprio, pois cria uma polarizao
na anlise e tende a uniformizar o regime contratual administrativo. Se no se admitir um
meio termo, acaba-se fazendo como faz a Lei n. 8.666/93, que indevidamente determina a
existncia de clusulas exorbitantes em todos os contratos celebrados com entes pblicos.
A lei no se limitou a reconhecer e a detalhar que todos os contratos da
Administrao esto sujeitos a regras que descendem da Constituio, a qual impe
condies e formalidades na sua celebrao, bem assim regras para o controle na sua
84
Maria Sylvia Zanella Di Pietro expe os vrios critrios em seu Direito administrativo, 19. ed.,
So Paulo, Atlas, 2006, p. 259.
48
execuo.85 Foi alm e determinou que sempre, em suas relaes contratuais, o Estado
comparece com poderes de autoridade, induzindo o intrprete a crer que a ausncia de tais
poderes faria com que a relao fosse regida integralmente pelo direito privado.
Neste ponto, o que se quer destacar que pensar o contrato administrativo a partir
da dualidade que tradicionalmente pauta a teoria clssica tende a criar uma falsa
uniformizao de regime aplicvel a eles, de modo a reduzir o fenmeno contratual da
Administrao ante a valorizao de clusulas exorbitantes.86
2.2. Relativizao da dimenso do autoritarismo do poder estatal em matria contratual

Diante do que foi exposto no item anterior, equivocado supor que contrato
administrativo sinnimo de poder de autoridade. No se duvida de que, a partir da
Constituio Federal, ele receba a influncia de um conjunto de princpios (entre eles a
legalidade, impessoalidade, igualdade, moralidade, motivao, publicidade e supremacia
85
Carlos Ari Sundfeld quem traz esse argumento ao comentar a Lei n. 8.666/93. Em suas
palavras: Definir contrato administrativo como aquele onde o Estado maneja poderes de autoridade e, em
conseqncia disso, classificar como privados os demais, na suposio de no serem regidos pelo direito
administrativo, mas pelo privado, ignorar que a Constituio da Repblica e, a partir dela, as leis
submete todos os atos e relaes da Administrao Pblica a um sistema radicalmente diverso do privado.
Por bvio, -lhe impossvel, sob a justificativa de no estar travando 'contratos administrativos, colocar-se
sob a gide do sistema do direito privado, assim escapando s exigncias da legalidade, da impessoalidade,
da igualdade, da publicidade, da motivao, etc. (Licitao e contrato administrativo [cit.], pp. 199-200).
86
Fernando Dias Menezes de Almeida, ao refletir sobre o assunto, traz uma citao de Duguit
(Trait de droit constitutionnel, tomo III, Paris, Ancienne Librairie Fontemiong & Cie., 1930, pp. 434-435) e
expe que a preocupao com a dualidade mencionada, alm de perigosa, no recente (Mecanismos de
consenso no direito administrativo, in Floriano de Azevedo Marques Neto e Alexandre Santos de Arago
(coords.), Direito administrativo e seus novos paradigmas, Belo Horizonte, Frum, 2008, pp. 335-349).
Algumas das suas idias tambm esto em outro trabalho seu, intitulado Viso crtica sobre a teoria do
contrato administrativo, a partir de invocaes na Lei n. 8.987/95 trazidas pela Lei n. 11.196/05, in Revista
do direito da energia, n. 6, ano 2007, p. 191. Eis as palavras do autor francs (Duguit), trazidas pelo autor
brasileiro, quanto noo de contratos administrativos: Mas se ningum hoje nega o carter obrigatrio dos
contratos feitos pelo Estado, existe uma doutrina falsa e perigosa, que subsiste com uma persistncia
lamentvel. aquela que distingue os contratos feitos pelo Estado em duas categorias: os contratos de direito
privado e os contratos de direito pblico. (...) Ela no responde a nada e tem o risco de conduzir a
conseqncias lamentveis. O contrato uma certa categoria jurdica, e se os elementos que o constituem se
encontram reunidos, ele sempre existir com o mesmo carter e as mesmas conseqncias. (...) Falar de
contrato de direito privado e de contrato de direito pblico falar de coisas que no existem; e, por
conseqncia, no se os pode opor, pelas mesmas razes que no se pode falar de atos de gesto e de atos de
autoridade e os opor uns aos outros. H contratos celebrados pelo Estado e atos praticados por ele que no
so contratos. Mas opor os contratos de direito pblico aos contratos de direito privado dar uma aparncia
jurdica aos procedimentos mais ou menos hbeis pelos quais os detentores do poder tendem freqentemente
a se eximir de cumprir compromissos regularmente estabelecidos. Deve-se pois, de uma vez por todas, banir
da linguagem do direito essa expresso contrato de direito privado e de direito pblico e falar somente em
contrato..
49
do interesse pblico sobre o privado), uma vez que quaisquer contratos da Administrao
esto sujeitos a regras especiais quanto s condies, formalidades, controle e quanto ao
prprio contedo contratado.87
Mas assumir que contrato administrativo sinnimo de autoridade perder o foco
original para o qual o regime de direito pblico foi teorizado: a realizao do interesse
pblico no caso concreto. O regime de prerrogativas tende a perpetuar uma especial
desateno do rgo pblico contratante com relao s especificidades do caso concreto,
uniformizando, assim, um padro de negociao terico que estimula: a) ineficincia da
Administrao (pois ela pode alterar ou rescindir os contratos unilateralmente); b) a
gerao de contratos mais onerosos (decorrente da incerteza gerada pelas clusulas
exorbitantes); c) a legitimao de prticas autoritrias (em razo de medidas unilaterais); d)
um ambiente propcio para desvios em relao probidade administrativa, no curso da
execuo dos contratos (ao atender o interesse do privado em detrimento do pblico).88
A propsito deste aspecto, vale o alerta de Maria Joo Estorninho para quem, longe
de ser um sinal de modernidade, o contrato administrativo ao estilo francs encobre
tcnicas autoritrias da Administrao; e o uso desmedido de clusulas exorbitantes
desfavorveis ao particular pe em xeque o esforo, desde meados do sculo passado para
c, por relaes estveis e duradouras, celebradas em um ambiente de colaborao, tendo
em mira a melhoria na qualidade dos servios prestados.89
Fernando Dias Menezes de Almeida pondera, acerca do regime das prerrogativas
especiais para a Administrao, que alm de serem questionveis os fundamentos tericos
que levam aplicao irrestrita da teoria, tambm questionvel se os poderes especiais
so aptos a garantir o atendimento do interesse pblico. Afirma que os interpreta como
instrumentos de estmulo ineficincia da Administrao, muitas vezes acomodada. por
isso que o autor prope uma interpretao restritiva do alcance das referidas clusulas, j
que elas decorrerem unicamente do dever de a Administrao realizar atividades
87
Carlos Ari Sundfeld, Licitao e contrato administrativo (cit.), p. 201.
88
Os exemplos so de Fernando Dias Menezes de Almeida, Mecanismos de consenso no direito

administrativo (cit.), p. 344.
89
Maria Joo Estorninho, Rquiem pelo contrato administrativo (cit.), pp. 58-59 e p. 168.
50
prestacionais em benefcio da sociedade.90 Maria Joo Estorninho, no mesmo sentido,

afirma que a busca de realizao de interesses pblicos que justifica a submisso a um
regime jurdico exorbitante.91
Se no se levar em considerao o acima exposto, torna-se muito difcil enxergar o
fenmeno da multiplicao de mecanismos contratuais envolvendo a Administrao. luz
da teoria clssica do contrato administrativo, todos contratos de obras, servios e
fornecimentos, concesses de servio pblico, concesses administrativas, contratos de
gesto, termos de parceria, consrcios pblicos, contratos de programa, convnios, alm
dos contratos tpicos do direito civil , teriam, necessariamente, as mesmas caractersticas.
Odete Medauar, ao refletir a respeito do tema, percebe que depois da difuso da teoria do
contrato administrativo na Europa Continental e na Amrica Latina, inclusive no Brasil, at
a dcada de 70 do sculo passado, nenhum elemento novo afetou as bases tericas fixadas,
e os tipos contratuais, at ento em nmero restrito, pouco variaram ao longo dos anos.92
Com a criao de novos modelos contratuais em que o Estado uma das partes
contratantes, a questo que agora se pe : quais seriam as novas bases tericas para
explicar essa realidade que no se resume clssica oposio entre contrato administrativo
e convnio?
90
Fernando Dias Menezes de Almeida, Contratos administrativos, in Antonio Jorge Pereira Jnior
e Gilberto Haddad Jabur (coord.) Direito dos contratos II, So Paulo, Quartier Latin, 2008, p. 197. Em outro
trabalho (Mecanismos de consenso no direito administrativo [cit.], p. 342), o autor afirma que a principal
objeo, quanto aos fundamentos tericos que esto por trs da diferena de regimes aplicveis entre as
partes nos contratos administrativos, est relacionada com a prpria distino entre Direito Pblico e Direito
Privado, ou mesmo na distino entre governantes (Estado ou Administrao) e governados (particulares)
enquanto indivduos. Cita, a propsito, Charles Debbasch (Le droit administratif, droit drogatoire au droit
commun?, in Mlange Ren Chapus, Paris, Montchrestien, 2002, p. 128), para quem anacrnica a
concepo clssica da Administrao em relao s pessoas privadas; e ainda Sabino Cassese (Le
trasformazioni del diritto amministrativo dal XIX as XXI secolo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico,
2002, n. 1 , p. 35), para quem a supremacia do direito administrativo vem se erodindo. Primeiramente ela
cessa de ser um atributo permanente da administrao e do direito administrativo e se torna um privilgio que
deve ser concedido em cada caso pela lei. Depois, supremacia e unilateralidade substituem-se o consenso
e a bilateralidade. Enfim, o cidado no mais posto em situao de subordinao. Sobre o tema, ver
tambm Fernando Vernalha Guimares em Uma releitura do poder de modificao unilateral dos contratos
administrativos (ius variandi) no mbito das concesses de servios pblicos, in RDA 219/107.
91
Nas palavras da autora: Na verdade, a relao jurdica administrativa identifica-se, hoje, no em

funo de um critrio orgnico, mas, antes, de um critrio teleolgico. a prossecuo de interesses pblicos
que justifica a submisso ao Direito Administrativo (o qual no sinnimo de regime jurdico exorbitante) e
ao contencioso administrativo (Direito europeu dos contratos pblicos [cit.], pp. 284-285).
92
Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo (cit.), p. 208.
51
Desde logo, anote-se que por contra da multiplicidade de novos tipos contratuais
envolvendo o Estado que o direito comunitrio no se ocupa em definir contrato
administrativo. A diversidade de modelos contratuais existentes nos pases da
Comunidade Europia fez com que o Tratado de Roma no fixasse uma noo nica de
contrato pblico, tendo o documento permanecido neutro do ponto de vista do regime
jurdico substantivo de tais contratos. Ele deu prevalncia s preocupaes de ordem
procedimental, determinou a garantia da liberdade de circulao e o princpio da
concorrncia, de forma a impedir prticas discriminatrias em matria de contratao
pblica.93
Em outras palavras, a percepo no sentido de que a presena de poderes
especiais na relao contratual com entes da Administrao no decorrncia direta da
prpria condio de autoridade do Estado. Especialmente num Estado Democrtico de
Direito como o nosso, tais poderes deveriam ser manejados em cada caso para a melhor
realizao do interesse do Direito e da sociedade, antes mesmo de ser interesse pblico ou
particular, conforme alerta Fernando Dias Menezes de Almeida.94
Ao se pautar por este outro vetor, ou seja, deixando-se de definir o contrato
administrativo com base nas clusulas exorbitantes, possvel concluir que nem todo
93
Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos pblicos (cit.), pp. 24-25. A autora
portuguesa identifica trs tendncias relacionadas ao fenmeno da europeizao dos contratos pblicos:
Em primeiro lugar, a indiscutvel desnacionalizao do regime jurdico aplicvel aos contratos e a
perda de domnio dos Estados sobre o regime dos seus contratos pblicos.
Em segundo lugar, a tendncia para a emergncia de um modelo internacional de contratao
pblica, procurando uma harmonizao sob a gide de princpios de transparncia, de publicidade e de
concorrncia (que impem aos Estados severas restries sua tradicional liberdade de escolha dos seus cocontraentes). Do ponto de vista do regime substantivo, e devido prpria submisso a arbitragem
internacional, a tendncia no sentido de os rbitros serem reticentes em aceitar a imposio de certas regras
especiais como, por exemplo, o poder de modificao unilateral. Por outro lado, tendem a generalizar
clusulas de estabilizao ou intangibilidade, pelas quais os Estados contratantes se obrigam a no
nacionalizar os bens do seu co-contraente ou a no agravar a sua fiscalidade ou, ainda, a no aprovar
legislao que torne mais onerosa a execuo do contrato.
Finalmente, a influncia que as regras externas provocam nos ordenamentos jurdicos internos, ao
ponto de bulir com os modelos clssicos de contratao pblica de diversos pases. Inegvel , na verdade, a
influncia do movimento de internacionalizao dos contratos pblicos, a nvel da respectiva
conceptualizao jurdica. (Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos pblicos (cit.), pp. 35-36)
94
Fernando Dias Menezes de Almeida, Contratos administrativos (cit.), p. 197. Carlos Ari
Sundfeld tambm tem o mesmo entendimento (Licitao e contratos administrativos [cit.], pp. 203-207).
Essa a razo, alis, pela qual o ltimo autor faz a distino entre contrato administrativo em sentido
amplo e contrato administrativo em sentido estrito, por reconhecer que todos os contratos pblicos
submetem-se a uma principiologia constitucional, mas que nem todos esto munidos das prerrogativas
pblicas.
52
contrato em que o Estado uma das partes deve, como numa relao de causa e efeito,
conter clusulas exorbitantes. E, conseqentemente, nem toda relao contratual com o
Estado envolve um contrato administrativo no seu sentido estrito, em que h manejo de
poderes de autoridade.
Sob a tica do direito privado, o fenmeno contratual tambm passou por
transformaes. Se no sculo XIX era impensvel uma relao contratual na qual uma das
partes prevalecesse em relao outra, o que se viu ao longo do sculo XX foi uma
profunda transformao acerca da autonomia privada, com o surgimento de normas
destinadas a proteger a situao da parte mais fraca e para tutelar valores de ordem pblica.
a chamada funo social do contrato, prevista expressamente no art. 421 do Cdigo
Civil de 2002, nos seguintes termos: A liberdade de contratar ser exercida em razo e
nos limites da funo do social do contrato. E ainda no art. 2.035, pargrafo nico,
segundo o qual Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e
dos contratos.95
Parece haver uma aproximao entre os contratos administrativos e os contratos
privados, de um lado, porque o reconhecimento de prerrogativas deixa de ser
extraordinrio e, de outro, porque elas s devem existir quando devidamente justificadas
no caso concreto. Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndes, a propsito da
distino entre eles, afirma que, na origem, ela se deu exclusivamente para efeito
jurisdicional (referindo-se dualidade de jurisdio na Espanha), e no substantivo, pois
no so realidades radicalmente diferentes e rigorosamente separadas.
Segundo os autores espanhis, qualquer contrato capaz de refletir elementos do
direito administrativo e do direito privado, sem que por isso varie a essncia o instituto
contratual.96 Ocorre simplesmente que em certos contratos diretamente vinculados
95
O abuso de direito , assim, totalmente incompatvel com o dever de respeito funo social do
contrato. H uma clara limitao da autonomia privada de contratar tendo em vista o fim econmico e social,
a boa-f e os bons costumes positivados pelo Novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002. Para uma viso mais
aprofundada do tema, ver Teresa Ancona Lopez, Princpios contratuais, in Wanderley Fernandes (coord.),
Contratos empresariais. Fundamentos e princpios dos contratos empresariais, So Paulo, Saraiva, 2007, pp.
3-74.
96
Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo, vol. 1,
8. ed., Madrid, Civitas, 1997, pp. 681-694. No mesmo sentido, Maria Joo Estorninho, Rquiem pelo
53
atividade tpica do rgo administrativo contratante, os elementos jurdico-administrativos

so mais intensos que em outros, e decorrem: (a) ora do poder geral de autotutela da
Administrao, que lhe garante auto-executoriedade aos seus atos (so as clusulas de
executoriedade, p. ex., aplicao de sanes); (b) ora do poder de imprio da
Administrao (so as clusulas de jus variandi, p. ex., poderes de modificao e resciso
unilateral); e (c) ora de clusulas que atribuem ao privado direitos de expropriao, de
receber tarifas, de exercer atividades de polcia, entre outras, as quais resultam da aplicao
das leis.
A partir da mencionada viso, a posio especial da Administrao decorreria de
sua natureza extracontratual, e no da idia tradicional, segundo a qual o contrato
administrativo importaria no reconhecimento de um plexo pr-determinado de
prerrogativas em toda e qualquer situao. O que peculiar nos poderes pblicos o fato
de a Administrao poder exerc-los com relao queles previstos no instrumento , de
forma unilateral e auto-executria.
Assim, se, no passado, a teorizao sobre as referidas clusulas levou afirmao
da supremacia indiscriminada da Administrao, na atualidade quer-se ter a opo de
inserir, ou no, traos de autoridade nas relaes contratuais. Conforme anota Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, em um ambiente de economia de mercado, no qual o Estado
busca atuar mais como regulador e fomentador da atividade privada do que como mero
executor de prestaes pblicas, a pressuposio de poderes de autoridade traz as seguintes
desvantagens: insegurana nas relaes; aumento dos custos de transao com o Poder
Pblico; falta de transparncia nas transaes, na medida em que contm clusulas
genricas; e a baixa credibilidade nas relaes com o Estado. A relativizao da autoridade
nos contratos administrativos abre espao para a consensualidade, entendida como uma
formao privilegiada de administrar interesses pblicos nas relaes entre Administrao
e administrados, como marca de muitos novos institutos, em que a flexibilidade, a
negociao, o uso criterioso da discricionariedade, o exerccio da ponderao entre
contrato administrativo (cit.), pp. 140-148. Ver especificamente este trecho, s pp. 145-146: O que
fundamental que se entende que este poder no resulta do contrato mas sim da prpria posio jurdica
geral da Administrao, de natureza extracontratual. Afasta-se, assim, a idia tradicional de que o contrato
administrativo, pela sua prpria natureza especial, atribuiria prerrogativas exorbitantes Administrao, para
se passar a entender que, pelo contrrio, a prpria Administrao que, pela sua natureza, dotada de
poderes especiais aos quais no pode renunciar mesmo quando celebra contratos..
54
interesses, valores e direitos e, sobretudo a motivao do a tnica pragmtica e

democrtica do ps-modernismo.97
Como concluso para este tpico, tem-se que as clusulas exorbitantes no devem
ser fator uniformizador da relao contratual pblica, mas, na expresso de Enterra e
Ramn Fernndez, meras modulaes contratuais98, que so inseridas nos contratos
sempre que o objeto contratado justificadamente o exigir. a desmistificao da natureza
exorbitante do contrato administrativo em prol do reconhecimento de uma relao
contratual dialogada, marcada pela consensualidade e pela perda do autoritarismo
gratuito.99 O desenvolvimento dessa caracterstica ser objeto de reflexo nos tpicos 2.3 e
2.5 a seguir.
2.3. Administrao consensual e os mecanismos de consenso no contrato administrativo

A par da idia de atenuao do carter unilateral e impositivo da atividade
administrativa, ao longo do sculo XX, especialmente nas suas ltimas dcadas, o
movimento de afirmao do poder de autoridade descrito no item anterior comea a dar
lugar a novas reflexes, especialmente na Europa Continental, onde nasceram. Odete
Medauar, a propsito de traar a linha de transformao do contrato administrativo
clssico, percebe o incio de uma mudana na forma como o Estado enxerga o particular na
relao contratual. A autora descreve um movimento nascido na dcada de 70, e que se
intensificou a partir dos anos 90, em prol da simplificao dos procedimentos de
97
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, O futuro das clusulas exorbitantes nos contratos
administrativos, in Diogo de Figueiredo Moreira Neto (org.), Mutaes do direito administrativo (cit.), pp.
418-420. O autor lembra que em um dos vrios projetos de lei elaborados para alterar a Lei n. 8.666/93, o
que foi coordenado por Benedicto Porto Neto adotou a lgica afirmada e, se tivesse prosperado, permitiria
que o administrador, motivadamente, adotasse ou no determinada clusula exorbitante no caso concreto.
Veja-se a redao do dispositivo proposto: Art. 167. A Administrao, desde que previsto expressamente no
contrato administrativo, pode: I invalid-lo de ofcio; II alter-lo unilateralmente; III rescindi-lo
unilateralmente; IV aplicar sanes; e V nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens
mveis e imveis e utilizar-se de pessoas e servios vinculados ao objeto do contrato, nas hipteses de
necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado e de resciso
contratual. Pargrafo nico. O exerccio de qualquer prerrogativa da Administrao depende de ato escrito,
motivado e prvia audincia do contratado..
98
681.
Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo (cit.), p.
99
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva fez um estudo amplo sobre a falncia dos modelos
autoritrios de atuao da Administrao (Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina,
1996).
55
contratao pblica e da outorga de maior liberdade Administrao na escolha de

contratados. Alm disso, nota uma tendncia de maior concretizao de igualdade entre as
partes, sempre com o objetivo de aumentar a satisfao pblica na prestao e diminuir a
litigiosidade nas relaes. Nesse ambiente amplia-se o debate acerca do papel do privado
na relao contratual, reafirmando-se idia j defendida desde a dcada de 50, por
Laubadre, segundo a qual as partes devem ser parceiros em colaborao.100A noo de
que o contrato envolve partes em posies contrapostas deve ser substituda pela idia de
convergncia de interesses.
A nova abordagem, teoriza a citada autora, envolve a substituio da lgica da
Administrao por autoridade pela Administrao por consenso (ou Administrao
concertada), em que decises unilaterais devem dar lugar a solues obtidas por meio de
concordncia entre as partes, em um ambiente de maior consenso e de participao. Dentre
os vrios fatores que foram associados mudana esto a crise da lei formal como
ordenadora de interesses, o processo de deregulation, a emerso de interesses
metaindividuais, a exigncia de racionalidade, modernizao e simplificao da
atividade administrativa, assim como maior eficincia e produtividade, alcanados de
modo mais fcil quando h consenso sobre o teor das decises; sendo que a principal
conseqncia desse fenmeno est no surgimento de novas tcnicas contratuais decorrentes
de consenso, acordo, cooperao, parceria entre Administrao e particulares ou entre
rgos e entidades estatais.101 Nas palavras de Dinor Grotti, h um refluxo da
imperatividade e uma reduo da imposio unilateral e autoritria de decises para
100
Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo (cit.), pp. 206-216. Sobre as linhas de
transformao dos contratos clssicos, ver Gustavo Henrique Justino de Oliveira em Estado contratual.
Direito ao desenvolvimento e parceria pblico-privada, in Eduardo Talamini e Monica Spezia Justen
(coord.), Parcerias pblico-privadas. Um enfoque multidisciplinar, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005,
pp. 101-110.
101
Em seu Direito administrativo moderno (12. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pp.
225-226), a percepo da autora descrita de forma objetiva, nos seguintes termos: Nas ltimas dcadas
vm florescendo atuaes administrativas instrumentalizadas por tcnicas contratuais, decorrentes de
consenso, acordo cooperao, parceria entre Administrao e particulares ou entre rgos e entidades
estatais. Diante desse modo de atuar, novos tipos de ajuste foram surgindo, com moldes que no se
enquadram no padro clssico de contrato administrativo, nem no padro terico de contrato vigente no
sculo XIX. Discute-se, ento, se esses novos ajustes enquadram-se ou no na figura contratual, tal como se
discutiu quanto ao contrato administrativo. Aqui segue-se o entendimento de que tanto os contratos
administrativos clssicos como os novos tipos incluem-se numa figura contratual, num mdulo contratual
(...). O regime jurdico dessas novas figuras essencialmente pblico, mas diferente, em muitos pontos, do
regime aplicado aos contratos administrativos tradicionais..
56
valorizar
participao
dos
administrados
quanto
formao
da
conduta
administrativa.102.103
Fernando Dias Menezes de Almeida concorda e reafirma o consenso como um dos
fundamentos da ao do Estado. Eis as suas palavras: Natural, portanto, que um dos
vetores da evoluo do Direito administrativo, na democracia, seja a substituio dos
mecanismos de imposio unilateral tradicionalmente ditos de imprio por
mecanismos de consenso, ou seja, mecanismos que propiciem o acordo entre os sujeitos
envolvidos na ao administrativa, tanto os governantes, como os governados, sobre as
bases da ordem a que esto submetidos, respeitando-se os limites da legalidade.104. Ou,
como diz Charles Debbasch, se a via autoritria era adaptada a uma sociedade em que o
nvel cultural era baixo, nos dias de hoje, a Administrao no pode, freqentemente, agir,
se no conseguir convencer. mais fcil administrar com a adeso do administrado do que
contra a sua vontade.105
Em verdade, as razes que levam Administrao consensual provocam efeitos
mais amplos, que vo alm daqueles sentidos na esfera do contrato administrativo. Diogo
de Figueiredo Moreira Neto sintetiza o que chamou de prticas de democracia
participativa ou de colaborao dos particulares com o Estado no seguinte trecho: Os
modelos de colaborao entre entidades privadas e o Estado tendem a se multiplicar, tanto
102
Dinor Adelaide Musetti Grotti, A participao popular e a consensualidade na Administrao

Pblica, in Diogo de Figueiredo Moreira Neto (coord.), Uma avaliao das tendncias contemporneas do
direito administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 648.
103
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em obra dedicada ao estudo das parcerias na Administrao
Pblica, tambm percebe uma mudana na forma de conceber-se o Estado. Parece que o que muda
principalmente a ideologia, a forma de conceber o Estado e a Administrao Pblica. No se quer mais o
Estado prestador de servios; quer-se o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada;
quer-se a democratizao da Administrao Pblica pela participao dos cidados nos rgos de deliberao
e de consulta e pela colaborao entre pblico e privado na realizao das atividades administrativas do
Estado; quer-se a diminuio do tamanho do Estado para que a atuao do particular ganhe espao; quer-se a
flexibilizao dos rgidos modos de atuao da Administrao Pblica, para permitir maior eficincia; querse a parceria entre o pblico e o privado para substituir-se a Administrao Pblica dos atos unilaterais, a
Administrao Pblica autoritria, verticalizada, hierarquizada.. Parcerias na Administrao Pblica
(concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas), 6. ed., So
Paulo, Atlas, 2008, p. 2.
104
p. 337.
105
Fernando Dias Menezes de Almeida, Mecanismos de consenso no direito administrativo (cit.),
Charles Debbasch, Ls droit administratif face lvolution de lAdministration franaise, in

Mlanges Offerts Marcel Waline, II, Paris, 1984, pp. 343-345, citado por Maria Joo Estorninho, Rquiem
pelo contrato administrativo (cit.), p. 60. Nesse mesmo sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
Polticas pblicas e parcerias: juridicidade, flexibilidade negocial e tipicidade na administrao consensual,
in RDE 1/105.
57
em razo do avano da consensualidade, abrindo alternativas mais flexveis s formas

tradicionais de administrao pblica impositiva, como por motivo do desenvolvimento do
conceito do espao pblico no estatal, o que tem possibilitado a ao coordenada das
chamadas entidades intermdias, bem como o surgimento de novos instrumentos de
provocao social de controle, ampliando-se, nesse processo poltico, um continuum de
aes convergentes entre a Sociedade e o Estado, como o conseqente progresso da
legitimidade.106.
A idia de participao privada (ou popular em alguns casos) na gesto e no
controle da Administrao Pblica, para o fim de atribuir-lhe legitimidade em suas aes,
est intimamente ligada noo de Estado Democrtico de Direito, e faz-se presente em
diversos mecanismos, como por exemplo: o princpio do devido processo legal e sua maior
incidncia na atividade administrativa normativa, por meio de audincias e consultas
pblicas; as arbitragens envolvendo a Administrao Pblica; o oramento participativo; as
negociaes envolvendo o reconhecimento da responsabilidade privada em matria de
defesa concorrncia; os termos de ajustamento de conduta com o Ministrio Pblico; a
participao popular na organizao das cidades e na definio das diretrizes do sistema de
sade, da assistncia social e da educao. Desse modo, a incidncia desse princpio pode
ser sentida em quase todas as formas de manifestao estatal.107 o fenmeno da euforia
da participao, a que se refere Jos Bermejo Vera, e para o qual ele pede certa cautela.108
Para no perder o foco em razo das vrias abordagens que o tema permite, as
consideraes que seguem cingem-se aplicao da noo de consenso em matria de
contratos administrativos.
106
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 12. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 2001, p. 33.
107
Dinor Adelaite Musetti Grotti, em A participao popular e a consensualidade na

Administrao Pblica, pp. 648-657, faz um amplo apanhado das normas da Constituio Brasileira de 1988
que prev a participao da sociedade na ao estatal, mencionando os seguintes dispositivos constitucionais:
art. 5., XIV, XXXIII, XXXIV e LV; art. 29, X; art. 37, 3.; art. 194, pargrafo nico, VII; art. 187; art.
198, III; art. 204, II; art. 205; art. 206, VI; art. 216, 1.; art. 225; art. 227, 1.; art. 231, 3..
108
Para o autor espanhol, preciso atentar para a desmedida proliferao de mecanismos de

participao dos cidados, com conseqncias no desejadas como o aumento dos custos e da burocracia,
bem assim do risco da captura dos rgos pblicos por grupos organizados. (Jos Barmejo Vera,
Privatizacin y el nuevo ejercicio de funcin pblica por particulares, in Diogo de Figueiredo Moreira Neto
(coord.), Uma avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo (cit.), p. 409.
58
A opo pela busca de acordo preferencialmente ao unilateral da Administrao

em matria contratual, via mtodos de ao negociada entre o pblico e o privado na
atividade administrativa, tem sido objeto de estudo e reflexo j h bastante tempo. o que
se l na obra de Andr de Laubadre, ao afirmar que, especialmente em matria de
interveno no domnio econmico, a administrao pela via contratual prefervel ao
mtodo de ao unilateral, ilustrado este ltimo pelo dirigismo prprio dos anos de
guerra e pelos perodos de penria.109 Em obra voltada especificamente ao estudo do
direito pblico econmico, o citado autor percebe que a complexidade das situaes
econmicas torna muitas vezes difcil a aplicao coercitiva das regulamentaes e
prescries unilaterais, fazendo com que o Estado prefira a participao dos interessados
ao uso de meios de autoridade na sua atuao. Da porque surge uma economia
contratual, como complemento da economia concertada. Segundo o autor francs, o que
novo no a utilizao do contrato em matria de interveno do Estado na economia,
mas seu uso cada vez mais freqente para atingir objetivos para os quais, tradicionalmente,
o Estado recorria ao unilateral e coercitiva. Em certa medida o contrato tornou-se,
deste ponto de vista, uma espcie de substituto do acto unilateral110.
Mas o que significa afirmar, na prtica hodierna da Administrao Pblica, a
preferncia pelo particular que participa na condio de colaborador, e no como mero
destinatrio da deciso administrativa? Noutras palavras: como se realiza a Administrao
consensual em matria de contratos administrativos?
Duas constataes de ndole prtica podem ser levantadas para auxiliar na tarefa de
responder questo proposta. A primeira que se presume mais eficiente, do ponto de
vista do resultado alcanado, quando o particular assume papel ativo na concepo e gesto
de contratos administrativos, uma vez que a figura do mero executor, j h algum tempo,
tem sido substituda pela figura do colaborador, ou daquele que tem comprometimento
com a execuo do contrato.
A segunda constatao est ligada figura da Administrao contratante, e
imagina-se a materializao da consensualidade na maior responsabilidade que lhe cabe na
109
Andr de Laubadre, Franck Moderne e Pierre Delvolv, Trait des contrats administratifs (cit.),
tomo I, pp. 19-22.
110
Andr de Laubadre, Direito pblico econmico (cit.), pp. 422-423.
59
elaborao e execuo das avenas. A capacidade que o ente pblico tem de induzir
comportamentos deve ser utilizada para permitir a elaborao de contratos cujos riscos de
eventual inadimplemento sejam minimizados, antecipando solues justas, na medida do
possvel, o que se faz pela opo por clusulas especficas ao invs de genricas, e pela
discriminao pormenorizada das obrigaes de parte a parte. Imagina-se, assim, que o
dilogo entre o pblico e o privado de alguma maneira tire o Estado de sua tradicional
zona de conforto, provocando-o a mudar o rumo de seu histrico papel como aquele que
respalda (financeiramente) a ineficincia privada.
Vrios mecanismos podem ser pensados para atingir tais desideratos. Alguns
ligados fase pr-contratual (como a audincia e consulta pblica, e a promoo de
manifestao de interesse); outros para serem aplicados no processo licitatrio em si (e
assumindo que a competio no um mecanismo vantajoso em todos os casos); e outros
ainda para serem inseridos no instrumento contratual (como a arbitragem, a mediao, a
reviso
peridica
das
condies
contratualizadas,
repartio
de
riscos,
compartilhamento de ganhos econmicos, a maior participao dos financiadores na

execuo do contrato e a remunerao varivel).
Em suma, so mecanismos que buscam o consenso, o acordo na relao contratual.
O melhor arranjo para eles depende do caso concreto e precisa levar em considerao as
peculiaridades do negcio. Mas possvel antever dois grandes problemas decorrentes da
sua articulao. O primeiro: necessrio que lei (no seu sentido formal) autorize a insero
de mecanismos de consenso para cada tipo contratual? O segundo: qual a real eficcia de
tais mecanismos? Noutras palavras, seriam eles capazes de absorver as crises que
sobreviro durante a execuo do contrato, promovendo a estabilizao da relao
contratual?
Os prximos itens destinam-se ao enfrentamento dessas duas questes.
2.4. Princpio da legalidade em matria contratual: crise da lei formal

A multiplicao dos tipos contratuais celebrados pela Administrao Pblica supe
uma reviso do princpio da legalidade na sua acepo clssica. Um entendimento
60
tradicional sobre o tema permitiria Administrao apenas firmar os tipos contratuais

definidos previamente em lei, e apenas com clusulas nela autorizadas (como o caso da
concesso de servio pblico da Lei n. 8.987/95, e dos contratos de obra, de servio, de
compra e de alienao da Lei n. 8.666/93).111 Assumir que o Estado depende de
autorizao especfica em lei para contratar, e no genrica, implica reduzir muito essa
capacidade estatal.
O argumento que a legislao sobre contrataes pblicas no exaustiva quanto
instituio de modelos contratuais que podem ser empregados pela Administrao. Muito
pelo contrrio. As contrataes pblicas foram disciplinadas de maneira genrica,
prevendo-se clusulas gerais que deveriam constar em qualquer tipo de pacto, mas sem
excluir outras previses. Qualquer modelo contratual previsto em lei, desde que no
contrarie as previses especficas da legislao em geral, pode ser empregado pelas
entidades integrantes da Administrao Pblica.112
Para um enfrentamento consistente sobre o assunto, preciso matizar sobre o
significado da relao de legalidade.
possvel marcar o nascimento da formulao desse princpio com o perodo da
Histria no qual houve a afirmao das liberdades individuais. A Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado de 1789 o marco da chamada concepo clssica da legalidade:
o que no proibido pela lei, permitido. E a funo da lei no seria outra seno a de
garantir as liberdades individuais contra a restrio arbitrria do exerccio do poder.
Essa formulao tipicamente francesa da legalidade atribui lei um sentido formal,
afirmando que s a lei, como expresso da vontade geral, aprovada pelo Parlamento, pode
restringir direitos individuais.
111
Fernando Dias Menezes de Almeida (Contratos administrativos [cit.], pp. 201-202) e Maral
Justen Filho (Curso de direito administrativo, So Paulo, Saraiva, 2005, p. 280) concordam com uma viso
menos restritiva do princpio da legalidade em matria de contratos pblicos.
112
Sobre o tema Gustavo Binenbojm afirma que a autorizao legal (geral e oramentria) para a
realizao de despesas pela Administrao, mediante celebrao de contratos com particulares, importa, a
fortiori, a autorizao para que o administrador faa uso de todos os meios negociais disponveis para a
melhor consecuo dos interesses da coletividade. (As parcerias pblico-privadas (PPPs) e a Constituio,
in RDA 241/173).
61
Como aplicar essa formulao clssica do princpio da legalidade Administrao

Pblica contempornea?
Charles Eisenmann prope quatro leituras possveis da legalidade aplicada
atividade da Administrao Pblica, fazendo-as a partir de uma viso mais flexvel para
uma viso mais restritiva de sua atuao. Assim, para o autor francs, num primeiro
sentido, a Administrao poderia fazer tudo o que no est proibido na lei.113 Num
segundo, a Administrao poderia agir desde que alguma norma de Direito a autorizasse.
Num terceiro, a Administrao poderia agir desde que alguma norma de Direito a
autorizasse e se o contedo do ato atendesse ao pr-determinado pela lei, prescrevendo ou
facultando condutas.114 Finalmente, num quarto sentido, a Administrao s poderia agir se
fosse obrigada pelo Direito, que no lhe concederia qualquer margem de escolha.115
Nesta escala, entre um sentido (o primeiro) que prope a legalidade como regra de
compatibilidade com o ordenamento (o que parece dar-lhe certo vis autoritrio), e um
sentido quase paralisador da Administrao Pblica (o ltimo), a tendncia conservadora
de se afirmar pela regra de conformidade na relao lei-Administrao, expressada nos
sentidos dois e trs de Eisenmann (seja como regra de competncia ou a vinculao a um
contedo material pr-definido pela lei).
Para saber qual desses significados foi incorporado pelo ordenamento jurdico
brasileiro preciso ir ao texto constitucional e interpret-lo. Seu art. 5., inc. II enuncia que
ningum ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Alm disso, o art. 37, caput, diz que a Administrao Pblica obedecer ao princpio da
legalidade. Qual a melhor interpretao dessas normas? Seus intrpretes divergem. De um
lado, Celso Antnio Bandeira de Mello atribui ao princpio da legalidade um sentido
formal116, enquanto Eros Grau, de outro, atribui-lhe um sentido material.117
113
Este significado equivale legalidade aplicada aos particulares em nosso sistema, e prevista no
art. 5., inc. II da Constituio. a chamada vinculao negativa lei.
114
Este significado a enunciao da chamada vinculao positiva lei.
115
Charles Eisenmann, O direito administrativo e o princpio da legalidade, in RDA 56/47, ano
1959.
116
Escreve Celso Antnio Bandeira de Mello que A atividade administrativa deve apenas ser
exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, s pode ser exercida nos termos de autorizao contida no
sistema legal. A legalidade na administrao no se resume ausncia de oposio lei, mas pressupe
autorizao dela, como condio de sua ao. Administrar , conforme disse Seabra Fagundes em frase
62
No se trata de afirmar que um sentido correto em prejuzo do outro. O enfoque

deve ser diferente: o de operacionalidade.118 Qual sentido satisfaz a legalidade em nosso
sistema? Qual o seu contedo mnimo?
fato que se vive um momento de crise do Legislativo, da lei formal como
requisito para a garantia de direitos.119 H uma crescente valorizao da figura do Chefe do
lapidar, aplicar a lei, de ofcio. Em suma, a lei, ou mais precisamente, o sistema legal, o fundamento
jurdico de toda e qualquer ao administrativa. A expresso legalidade deve, pois, ser entendida como
conformidade lei e, sucessivamente, s subseqentes normas que, com base nela, a Administrao expea
para regular mais estritamente sua prpria discrio, adquirindo ento um sentido mais extenso. Ou seja,
desdobramento de um dos aspectos do princpio da legalidade o respeito, quando da prtica de atos
individuais, aos atos genricos que a Administrao, com base na lei, haja produzido para regular seus
comportamentos ulteriores. (Curso de direito administrativo [cit.], pp. 76-77).
117
A leitura de Eros Grau a respeito do princpio da legalidade pode ser assim entendida, a partir de
suas prprias palavras: Ora, h visvel distino entre as seguintes situaes: i) vinculao da Administrao
s definies da lei; ii) vinculao da Administrao s definies decorrentes isto , fixadas em virtude
dela de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da reserva da norma
(norma que pode ser tanto legal quanto regulamentar, ou regimental). Na segunda situao, ainda quando as
definies em pauta se operem em atos normativos no da espcie legislativa mas decorrentes de previso
implcita ou explcita em atos legislativos contida , o princpio estar sendo devidamente acatado. No caso,
o princpio da legalidade expressa reserva de lei em termos relativos (= reserva da norma), razo pela qual
no impede a atribuio, explcita ou implcita, ao Executivo para, no exerccio de funo normativa, definir
obrigao de fazer e no fazer que se imponha aos particulares e os vincule. Voltando ao art. 5, II, do texto
constitucional, verificamos que, nele, o princpio da legalidade tomado em termos relativos, o que induz a
concluso de que o devido acatamento lhe estar sendo conferido quando manifesta, explcita ou
implicitamente, atribuio para tanto ato normativo no legislativo, porm regulamentar (ou regimental),
definir obrigao de fazer ou no fazer alguma coisa imposta a seus destinatrios. Tanto isso verdadeiro
que o dispositivo constitucional em pauta consagra o princpio da legalidade em termos apenas relativos
que em pelo menos trs oportunidades (isto , no art. 5, XXXIX, no art. 150, I, e no pargrafo nico do art.
170) a Constituio retoma o princpio, ento o adotando, porm, em termos absolutos: no haver crime ou
pena, nem tributo, nem exigncia de autorizao de rgo pblico para o exerccio de atividade econmica,
sem lei aqui entendida como tipo especfico de ato legislativo que os estabelea. No tivesse o art. 5, II,
consagrado o princpio da legalidade em temos somente relativos, e razo no haveria a justificar a sua
insero no bojo da Constituio, em termos ento absolutos, nas hipteses referidas. Dizendo-o de outra
forma: se h um princpio de reserva da lei ou seja, se h matrias que s podem ser tratadas pela lei ,
evidente que as excludas podem ser tratadas em regulamentos; quanto definio do que est includo nas
matrias de reserva de lei, h de ser colhida no texto constitucional; quanto a tais matrias no cabem
regulamentos. Inconcebvel a admisso de que o texto constitucional contivesse disposio despicienda
verba cum effectu sunt accipienda. Resta evidenciado, desta sorte, no importar ofensa ao princpio da
legalidade inclusive a imposio, veiculada por regulamento, de que algum faa ou deixe de fazer algo,
desde que isso decorra, isto , venha, em virtude de lei. Note-se, ademais, que, quando o Executivo expede
regulamentos ou, o Judicirio, regimentos , no o faz no exerccio de delegao legislativa. (O direito
posto e o direito pressuposto, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2000, pp. 183-184).
118
Odete Medauar faz sua proposta de significado operacional do princpio, afirmando que o
sentido do princpio da legalidade no se exaure com o significado de habilitao legal, ele deve ser
combinado com o sentido amplo, de compatibilidade, para ser vedado Administrao editar atos ou tomar
medidas contrrias s normas do ordenamento, tendo ela o dever de respeit-lo em sua integralidade (Direito
administrativo moderno [cit.], pp. 123-124).
119
Foi Manoel Gonalves Ferreira Filho que escreveu sobre a falncia dos Parlamentos como
legisladores (Processo legislativo, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 1995, p. 14).
63
Executivo em decorrncia da necessria interveno do Estado na seara econmica, o que

demanda agilidade negocial.120-121
Parte da doutrina, por sua vez, diante desse quadro, elabora um conceito amplo de
legalidade, que envolve a Constituio, atos sem forma de lei (como so os decretos,
portarias e resolues) e atos com fora de lei, como o caso da medida provisria. Tratase do conceito de juridicidade, trabalhado por Gustavo Binenbojm122, que afirma a dupla
vinculao da Administrao Pblica lei e ao Direito, sendo a legalidade uma das formas
de juridicidade. O prprio Parlamento vem atribuindo uma esfera maior de competncia ao
Executivo, num fenmeno que Paulo Otero chamou de fuga para os princpios.123
Uma questo importante sobre este ponto merece reflexo: a flexibilizao da
legalidade transforma o princpio a ponto de ele perder sua funo primordial de garantidor
de direitos? Dito de outro modo, a legalidade no sentido de juridicidade despreza essa
importantssima funo do princpio? Parece que no.
Na origem, sua razo nica de ser era a de preservar as liberdades individuais
contra o exerccio arbitrrio do poder, permitindo, assim, o controle da Administrao
Pblica. Mas, concepo restrita da legalidade, tpica da fase liberal do Estado de Direito,
120
Odete Medauar, ao afirmar a alterao da concepo originria do princpio da legalidade, afirma

ser irrealizvel a idia de submisso total da Administrao lei; muitas vezes o vnculo de legalidade
significa s atribuio de competncia (sem indicar o modo de exerccio e as finalidades a realizar). Ainda
segundo a autora, com o tempo a Administrao buscou poderes livres (discricionariedade e atos de
governo), muitas vezes fundamentados no chamado poder de supremacia especial. E a reduo da legalidade
relao lei-ato deu ateno acentuada ao tema do controle jurisdicional, em detrimento da ateno aos
aspectos decisionais. O foco acabou sendo o controle a posteriori, em que transparecem as zonas livres e
incontrolveis do ato. Esse modelo tornou a Administrao autnoma e dotada de muitos poderes
incontrolveis, apesar do princpio da legalidade. Concepo positivista e a sacralizao da legalidade
levaram ao legalismo, ao formalismo excessivo dos decretos e atos infralegais, com predominncia da letra
dos textos sobre seu esprito ou sobre a realidade dinmica da vida. Outros fatores: transformaes do Estado,
com o deslocamento da primazia do legislativo para o executivo; reconhecimento da existncia de funo de
orientao poltica na cpula do executivo; a lei do Legislativo deixou de ser a vontade geral, para ser a
vontade de maiorias parlamentares controladas pelo executivo; a ampla funo normativa do Executivo
(autor de projetos, legislador delegado, legislador direto): a inflao de normas gera incerteza e insegurana.
Para isso vm as leis-medida (as leis de contingncia). O direito administrativo em evoluo (cit.), p. 145.
121
Ren Chapus, ainda que se referindo a circunstncias excepcionais como o estado de stio, afirma
que o princpio da legalidade se adapta de diversas maneiras aos fatos. Droit administratif general, 15. ed,
vol I, Paris, Montchrestien, 2001, p. 1085.
122
Gustavo Binenbojm, Uma teoria do direito administrativo. Direitos fundamentais, democracia e

constitucionalizao, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 38.
123
Paulo Otero, Legalidade e Administrao Pblica: o sentido da vinculao administrativa

juridicidade, Lisboa, Almedina, 2003, pp. 164-169.
64
no qual no se admitia interveno na esfera privada sem lei anterior aprovada pelo
Parlamento, somaram-se novas demandas. Em brevssimas palavras, vieram o Estado
Social e, em seguida, o Democrtico de Direito, onde as prestaes positivas, a interveno
no domnio econmico, a participao dos cidados na gesto da coisa pblica e o aumento
do controle da Administrao levaram a uma nova formulao do Estado de Direito, j
bastante distanciada daquela elaborada na Revoluo Francesa de mera oposio s
prticas do perodo absolutista. H inclusive aqueles, como Jacques Chevallier, que
identificam um Estado de Direito Ps-moderno124, fruto das crises financeiras, da
corrupo e da ineficincia na prestao dos servios pblicos, que levaram diminuio
do papel do Estado na atividade econmica, ao incremento de sua funo reguladora
(incentivando, subsidiando, planejando e normatizando) e aos fenmenos da agencificao
e da desburocratizao. Seria um direito transitrio que no hesitaria em se adaptar s
circunstncias.
Essa onda de liberalismo, como dizem alguns, ou de mudana do papel do
Estado, como preferem outros, para evitar-se o rtulo, no significa mera volta ao Estado
Liberal, por uma razo muito simples: a sociedade muito mais complexa do que aquela
dos fins de 1700, e o Estado de hoje no mero garantidor de direitos, mas tambm
responsvel pelo desenvolvimento social e econmico em um ambiente de restrio (por
incapacidade ftica e jurdica) da sua atuao direta por meio de seus prprios rgos e
empresas.
Assim, correto afirmar que o princpio da legalidade no perdeu sua funo
originria. Mas a ele se somam novas demandas: permitir que o Estado atue rpido e de
forma eficaz. O desafio que se pe neste contexto a elaborao de uma interpretao
flexvel do princpio sem, contudo, permitir que ele perca sua funo garantidora.
Odete Medauar responde a esse desafio, afirmando que a legalidade a que se
submete a Administrao deve se organizar em novas bases: trata-se de um princpio mais
amplo, com bases valorativas assentadas na prpria Constituio, cuja garantia fica
124
Jacques Chevallier, Vers un droit post-moderne? Les transformations de la rgulation

juridique, in Rvue du droit public, Paris, LGDJ, n. 03, mai-jun 1998.
65
resguardada pelo aprofundamento do controle sobre a Administrao (jurisdicional e

parlamentar).125
Se, por um lado, a valorizao do controle pode gerar desvios e abusos, dada a
indesejvel interferncia entre os poderes, por outro lado, tambm no se pode afirmar que
a verso estrita da legalidade seja a garantia absoluta em prol da preservao dos direitos
individuais.126 A conformao dos direitos tarefa das mais rduas, e o princpio da
legalidade na sua formulao originria no , por si s, a garantia contra a eficcia dos
direitos constitucionais. Neste contexto, a citada autora afirma o princpio da legalidade em
bases valorativas, sujeitando a atividade da Administrao no somente lei formal,
quando for o caso, mas tambm a preceitos fundamentais que norteiam todo o
ordenamento.127
Deveras, o ordenamento jurdico brasileiro formado por um emaranhado de
normas que ora permite Administrao realizar todos os atos que no sejam contrrios
lei (ex.: na celebrao de contratos, nas prestaes positivas, nas afirmaes de direitos
constitucionais), ora exige que ela tenha habilitao legal (no sentido formal) para agir
(ex.: matria penal e tributria). A depender da matria, maior ou menor formalismo
exigido pelo ordenamento brasileiro em termos de legalidade.
importante fixar este ponto: a rigidez da legalidade no , por si s, e nos dias de
hoje, sinnimo de preservao (ou de eficcia) dos direitos constitucionais. Eles sero
legitimamente interpretados e conformados realidade se forem seguidos os ritos previstos
pelo prprio ordenamento e se o seu contedo se sustentar diante dos preceitos nele
estabelecidos.128
125
Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo (cit.), pp. 146-148.
126
Jos Manuel Srvulo Correia afirma que no tempo em que vivemos, o sentido funcional da
reserva de lei no se esgota no plano da proteo da esfera individual do cidado em face do poder do Estado:
a reserva de competncia normativa do parlamento obedece tambm em parte considerao das vantagens
resultantes para a vitalidade da democracia do debate no quadro parlamentar da integralidade dos regimes
jurdicos de certos institutos e das bases dos de outros (Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos, Coimbra, Almedina, 1987, pp. 38-41).
127
128
Odete Medauar, O direito administrativo em evoluo (cit.), p. 147.
Um bom exemplo o direito de greve no servio pblico (CF, art. 37, inc. VIII), cujo
reconhecimento via mandado e injuno novidade. Em outubro de 2007 o Supremo Tribunal Federal julgou
o Mandado de Injuno n. 712 e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n.
7.783/89 (vencidos os Mins. Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio).
66
Assim, e para fins de uma concluso quanto a esse aspecto, deve restar claro que o
contedo mnimo da legalidade, quando se trata da atuao da Administrao Pblico,
varivel: ora basta uma relao de compatibilidade com o ordenamento, ora ele prprio
exige uma relao de conformidade, seja em relao forma, seja em relao ao contedo
pr-estabelecido pela norma. E a opo por um sentido ou outro est totalmente
relacionada ao setor do direito pblico a que se esteja referindo. Em matria tributria, por
exemplo, faz parte da nossa histria constitucional a exigncia de lei formal que fixe todos
os contornos da interferncia estatal na liberdade e propriedade privada. No entanto,
quando se trata da organizao dos servios pblicos e regulao da atividade econmica,
h o caminho inverso, inclusive com o aval de parte da doutrina. Como dizem Carlos Ari
Sundfeld e Jacintho Arruda Cmara, preciso alertar contra o risco das generalizaes em
matria de direito pblico econmico, ainda que calcadas em idias muito conhecidas. O
tratamento adequado de qualquer um de seus tpicos exige um fino exame de
peculiaridade, problemas e normas. As generalizaes esto em crise..129
O apego legalidade estrita no garantia contra abusos do exerccio indevido do
poder. A prpria Frana, que indica em sua Constituio as matrias sujeitas lei
(Parlamento) e as sujeitas ao regulamento, entendido naquele pas como norma primria
(Governo), no transforma aquele pas em um Estado autoritrio ou menos democrtico.
Algumas normas, em razo de seu contedo, tm a lgica do debate e da conciliao de
interesses, prpria do ambiente legislativo. Outras, todavia, no envolvem os conflitos
tpicos da sociedade plural.130
O mencionado apego, ainda que sob uma justificativa nobre, traz consigo uma
dificuldade enorme de compreenso da realidade. Somente com tal enunciao do
princpio da legalidade que se pode elaborar argumento favorvel ao reconhecimento de
alguma flexibilidade na formatao de contratos pelo Estado.
129
Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Cmara, O poder normativo das agncias em matria
tarifria e a legalidade: o caso da assinatura do servio telefnico, in Alexandre dos Santos Arago (coord.),
O poder normativo das agncias reguladoras, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 606.
130
Neste sentido, ver Manoel Gonalves Ferreira Filho, Processo Legislativo (cit.), p. 254.
67
2.5. Contrato como instrumento (limitado) de regulao: o problema da sua incompletude

J se afirmou que a dcada de 90 trouxe novos elementos no campo dos contratos
pblicos, entre os quais est a tendncia segundo a qual as relaes contratuais
principalmente as de longo prazo , sejam elaboradas com base em consenso, em
instrumentos jurdicos negociados, que sejam capazes de absorver as crises que sobreviro
durante a sua execuo. Isso traz consigo a dificuldade da antecipao dos problemas
futuros, com a previso de mecanismos internos ao contrato para a sua soluo. o desafio
da chamada contratualizao da relao, no qual o contrato assume papel relevante na
conformao dos interesses no longo prazo. Deixam de ser instrumentos padronizados para
serem cuidadosamente elaborados caso a caso, com base em estudos e planejamento
prvios para o especfico negcio.
Parece natural que o contrato conquiste papis novos com a substituio
progressiva dos tradicionais meios de atuao unilateral da Administrao. Andr de
Laubadre pergunta se j no se est perante uma orientao nova na prpria maneira de
administrar e se, no fundo, a Administrao por via contratual j no ter se tornado um
estilo de interveno to corrente como a administrao por via de regulamentao e ao
unilateral, que parecia mais clssica.131 Essa avaliao uma constatao da mudana na
forma de organizao da atuao do Estado. O foco no ato administrativo, como conceito
central na teoria do direito administrativo, cedeu espao para as teorias sobre o processo
administrativo, e agora cede mais um tanto para o contrato. Ambos os movimentos esto
pautados pelo mesmo objetivo: legitimar a atuao administrativa.132
Mas preciso reconhecer a dificuldade na elaborao dos instrumentos, pois
impossvel antecipar todos os pontos de futuro conflito e acordar previamente uma soluo
para eles. A regulao por contrato, conforme conhecida, como forma de promover e
controlar a atuao de prestadores privados, especialmente de servios de infra-estrutura
em que essa teoria estudada, enfrenta o grave problema da incompletude. Esse
mecanismo foi amplamente utilizado na Europa e nos Estados Unidos at o final do sculo
131
132
A citao est em Maria Joo Estorninho, Rquiem pelo contrato administrativo (cit.), pp. 63-64.
Para uma leitura mais ampla sobre o fenmeno da atenuao dos aspectos autoritrios da
atividade administrativa por meio da abertura dos procedimentos administrativos e dos mdulos
convencionais, ver Massimo Severo Giannini, El poder publico. Estados y administraciones publicas,
Buenos Aires, Civitas, 1991, pp. 147-154
68
XIX, e perdeu espao medida que aumentava o entusiasmo com a criao de comisses
reguladoras independentes, de modo que a regulao por meio de contratos de concesso
foi aos poucos sendo substituda pela regulao discricionria atribuda s agncias
reguladoras independentes. Noutras palavras, a regulao por contrato v no instrumento
contratual uma forma de obter o comprometimento entre as partes, enquanto que a
regulao discricionria busca extrair sua credibilidade principalmente do carter
independente do regulador.133
No obstante seja um assunto de amplo debate acadmico, interessa neste ponto do
trabalho perceber o problema da incompletude do contrato e o seu agravamento quando se
trata de relaes de longo prazo, como a concesso. Assim, prprio do contrato de
concesso a sua incompletude, e contratos com essa caracterstica normalmente importam
na necessidade de serem feitas adaptaes e de se permitir algum grau de flexibilidade
durante sua vigncia, para que possam se acomodar s mudanas ocorridas ao longo do
tempo. A doutrina clssica francesa, por ns incorporada, reconhece juridicamente essa
necessidade, ao construir a teoria da alterao do contrato administrativo.
A impossibilidade ftica de o contrato antecipar todos os problemas futuros expe
limites aos mecanismos de consenso, j que as informaes disponveis no momento da
contratualizao da relao so, por definio, insuficientes para um contrato de longo
prazo. preciso reconhecer que o risco da incompletude pode ser minimizado por meio
deles, mas no eliminado. A reviso das condies econmicas ou mesmo das condies
de prestao do servio, seja em favor do particular ou da Administrao, decorre da
prpria natureza do objeto contratado (que via de regra envolve a prestao de um servio
pblico) e da passagem do tempo. Inegavelmente h um grau de indeterminao na relao
que s concretizado durante a execuo do contrato.
Assim, ainda que o contrato preveja procedimentos e ambientes prprios para o
dilogo, eventual conflito entre o (interesse) pblico e o privado pode restar insupervel.
Neste caso, no h como se negar a existncia de uma competncia extracontratual da
Administrao para resolver o conflito de interesses (razo pela qual no se sustentou at
133
Fernanda Meirelles Ferreira, Regulao por contrato no setor de saneamento. O caso de
Ribeiro Preto, Dissertao de mestrado apresentada na Escola de Administrao de Empresa da Fundao
Getlio Vargas de So Paulo, ano 2005, pp. 66-71.
69
agora a pura e simples abolio do regime de clusulas exorbitantes nos contratos

administrativos).134 Mas a proposta, na forma apresentada no item 2 deste captulo, que o
detalhamento do exerccio dessa competncia (que, por natureza, unilateral e autoexecutria) seja internalizado no contrato, para que ela possa, inclusive, ser precificada
pelas partes contratantes.
3. Concluses parciais
O captulo II deste trabalho pretendeu relembrar as afirmaes tradicionais da teoria
clssica contratual e identificar as bases vetoriais para a reviso do regime jurdico do
contrato administrativo. A proposta no se traduz como fuga do direito administrativo, mas
como uma atualizao da referida teoria, tipicamente francesa, que identifica o contrato
administrativo pela existncia de clusulas exorbitantes.
Assim:
(1) Teorizar sobre o contrato administrativo a partir de sua oposio com o direito
privado gera distores, pois leva indevida suposio de que contrato administrativo
sinnimo de poder de autoridade, alm de uniformizar o regime contratual administrativo,
fazendo incidir em todos os tipos contratuais as chamadas exorbitncias em favor do
contratante pblico;
(2) preciso desmistificar a natureza exorbitante do contrato administrativo em
prol do reconhecimento de uma relao contratual dialogada, marcada
pela
consensualidade e pela perda do autoritarismo gratuito;

(3) A crescente substituio da figura da Administrao por autoridade pela de
Administrao por consenso, na atividade administrativa em geral, prope que o contrato
134
Esta parece ser a idia de Fernando Dias Menezes de Almeida, que chega a recomendar que a
evoluo legislativa rume para a mitigao, facultatividade e, enfim, abolio do regime de clusulas
exorbitantes, em especial no que diz respeito possibilidade de alterao e resciso unilateral dos contratos..
Mecanismos de consenso no direito administrativo (cit.), p. 345.
70
administrativo seja teorizado a partir da lgica da convergncia de interesses entre as

partes, e no de uma (inerente) posio contraposta;
(4) preciso reler o princpio da legalidade em sua formulao clssica para que a
Administrao Pblica possa celebrar contratos (e estruturar modelos de negcio) que no
tenham sido previamente tipificados pela lei, mas que estejam em conformidade com o
Direito;
(5) O contrato um instrumento limitado de regulao entre as partes, porque no
capaz de antecipar todos os problemas futuros decorrentes de sua execuo. Quando os
mecanismos de consenso nele previstos forem incapazes de resolver os conflitos, o prprio
contrato deve prever como e quando o Poder Pblico pode interferir unilateralmente na
relao, seja para modific-la ou extingui-la.
No captulo IV sero aplicados os vetores apresentados na noo de concesso, com
o objetivo de caracteriz-la.
71
CAPTULO III
CONCESSO NA CONSTITUIO FEDERAL
1. A Constituio Federal brasileira traz um conceito de
concesso? 2. Concesso, permisso e autorizao: a Constituio
estabelece uma diferena? 3. Competncia legislativa da Unio em
matria de licitao e contratao: o problema da norma geral.
4. Competncia legislativa da Unio em matria de concesso. 5. A
Constituio traz um rol exaustivo de bens e servios que podem ser
dados em concesso?
1. A Constituio Federal brasileira traz um conceito de concesso?

A Constituio Federal Brasileira de 1988 no traz um conceito de concesso.135 A
palavra concesso est presente em diversos dispositivos constitucionais, mas sem
qualquer compromisso com a construo de um conceito, fixao de um sentido nico, ou
mesmo o estabelecimento de um regime jurdico constitucional. usada (a) para referir-se
a atos unilaterais do Poder Pblico, ora no exerccio de competncia vinculada (ex.
concesso de aposentadoria art. 40), ora no exerccio de competncia discricionria (ex.
concesso de anistia art. 48, VIII; concesso de asilo poltico art. 4., X); (b) como
135
Esta tambm a opinio de Maral Justen Filho que, em trabalho sobre a teoria geral das
concesses de servio pblico, afirma que no apenas a Constituio Federal brasileira no define concesso
de servio pblico, como nem seria o caso de ela faz-lo. Teoria geral das concesses de servio pblico
(cit.), p. 53.
tambm a opinio de Floriano de Azevedo Marques Neto, Concesso de servio pblico sem
nus para o usurio, in Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior (coord.), Direito pblico. Estudos em
homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari, Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 337; de Gustavo
Binenbojm As Parcerias pblico-privadas (PPPs) e a Constituio (cit.); de Carlos Ari Sundfeld,
Concesses (cit.); e de Alexandre Santos de Arago As parcerias pblico-privadas PPPs no direito
positivo brasileiro, in RDA 240/116.
Maral Justen Filho chega a afirmar que a concesso comporta uma pluralidade de configuraes, o
que impede inclusive aludir concesso, tal como se houvesse conceito nico, determinado e padronizado
para o instituto. Talvez se pudesse afirmar que a expresso indica um gnero, que contempla inmeras
espcies. A tentativa de produzir uma soluo nica para a concesso no encontra respaldo na ordem
jurdica e acaba produzindo resultados extremamente negativos.. As diversas configuraes da concesso
de servio pblico, in RDPE 1/96.
72
instrumento de interveno do Poder Pblico em setores regulados da economia (arts. 21,

XI e XII; art. 25, 2.; art. 30, V; art. 175; e art. 223); e (c) como instrumento para
habilitar um particular a usar bem de propriedade pblica ou explorar jazidas e recursos
naturais (art. 176; art. 177; art. 183 e art. 188, 1).
Interessa, para os fins deste trabalho, focar na concesso quando ela usada para
fazer surgir uma relao de cunho econmico entre o Poder Pblico e terceiro (hipteses
dos itens b e c acima), e no quando ela representa um mero ato de conceder, a partir
do preenchimento de certos requisitos previstos em lei (seria a hiptese do item a acima).
Assim, basta uma rpida leitura dos dispositivos indicados para verificar que, na
Constituio, ou a concesso est relacionada explorao de servio pblico por terceiro
que no o seu titular, ou ao uso de bem pblico. Com relao concesso de servio
pblico, o texto constitucional refere-se ao instrumento quando trata das competncias da
Unio, dos Estados e dos Municpios. Vejam-se os dispositivos, todos da Constituio
Federal de 1988:
Constituio Federal de 1988
Art. 21. Compete Unio: (...)
XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor
sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros
aspectos institucionais;136
XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens;137
136
Apenas para constar, lembre-se do art. 66 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
segundo o qual so mantidas as concesses de servios pblicos de telecomunicaes atualmente em vigor,
nos termos da lei.
137
O art. 223 da Constituio Federal apenas reafirma a competncia da Unio em matria de

radiodifuso, cabendo ao Poder Executivo outorgar e renovar a concesso, permisso e a autorizao para o
servio. Veja-se a ntegra do dispositivo: Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar
concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o
princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal. 1. O Congresso Nacional apreciar
o ato no prazo do art. 64, 2. e 4., a contar do recebimento da mensagem. 2. A no renovao da
concesso ou permisso depender de aprovao de, no mnimo, dois quintos do Congresso Nacional, em
votao nominal. 3. O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais aps deliberao do
Congresso Nacional, na forma dos pargrafos anteriores. 4. O cancelamento da concesso ou permisso,
73
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento

energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados
onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites
de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e
leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. (...)
2. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso,
os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de
medida provisria para a sua regulamentao.
Art. 30. Compete aos Municpios: (...)
V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte
coletivo, que tem carter essencial;
Alm deles, o artigo 175 traz uma regra genrica sobre o servio pblico, que
impe ao Poder Pblico titular de servio pblico a obrigao de prest-lo, seja
diretamente ou por delegao, sob o regime de concesso ou permisso. Veja-se sua
redao:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
antes de vencido o prazo, depender de deciso judicial. 5. O prazo da concesso ou permisso ser de dez
anos para as emissoras de rdio e de quinze para as de televiso..
74
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de

servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao,
bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso
ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV obrigao de manter servio adequado.
A Constituio ainda se refere concesso como instrumento para habilitar um
particular para explorar jazidas e outros recursos naturais no art. 176, nos seguintes termos:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e
os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento
dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser
efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse
nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer
as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa
de fronteira ou terras indgenas.
2. assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados
da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
3. A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado,
e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser
cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder
concedente.
4. No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento
do potencial de energia renovvel de capacidade reduzida.
75
E, finalmente, a referncia concesso como instrumento apto a permitir a

utilizao por particular de imvel pblico, foi feita unicamente nos arts. 183, 188, 1. e
189, nos seguintes termos:
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos
e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o
domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2. Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de
uma vez.
3. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Art. 188. A destinao de terras pblicas e devolutas ser
compatibilizada com a poltica agrcola e com o plano nacional de reforma
agrria.
1. A alienao ou a concesso, a qualquer ttulo, de terras pblicas
com rea superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa fsica ou
jurdica, ainda que por interposta pessoa, depender de prvia aprovao do
Congresso Nacional.
2. Excetuam-se do disposto no pargrafo anterior as alienaes ou
as concesses de terras pblicas para fins de reforma agrria.
Art. 189. Os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela
reforma agrria recebero ttulos de domnio ou de concesso de uso,
inegociveis pelo prazo de dez anos.
Pargrafo nico. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero
conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do
estado civil, nos termos e condies previstos em lei.
A partir da leitura dos dispositivos acima, fica bvio que seus objetivos so bastante
variados. Com relao aos servios pblicos, a referncia constitucional ora aparece junto
76
com a permisso, ora tambm com a autorizao; alm disso, os servios referidos pelas
normas so de natureza muito distinta e possuem peculiaridades no seu regime de
explorao que no foram objeto de tratamento constitucional.
Com relao ao uso de bens pblicos por privados, ainda mais evidente a ausncia
de um tratamento constitucional abrangente sobre a matria, que faz mera referncia ao
tema. Em verdade, a Constituio no trata do gnero concesso de uso de bem pblico. O
que h no texto constitucional a meno a um tipo de concesso de uso de bem pblico
relacionado poltica urbana (art. 183) e voltado estabilizao de situaes precrias
decorrentes da ocupao de rea nas cidades. O dispositivo foi regulamentado por duas
normas, uma que trata da ocupao de imveis urbanos em geral (que estabeleceu a138
usucapio especial de imvel urbano, tratado pelos arts. 9. a 14 do Estatuto da Cidade
Lei n. 10.527/2001); e outra que trata da concesso de uso especial para fins de moradia,
que regulariza a ocupao ilegal de imvel pblico situado em rea urbana por populao
de baixa renda sem moradia (por meio da Medida provisria n. 2.220, de 2001).139
138
O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) optou pelo artigo feminino para tratar da usucapio.
Srgio Ferraz (Usucapio especial, in Estatuto da Cidade, Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (orgs.),
So Paulo, Malheiros, 2002, p. 139), ao comentar os arts. 9. a 14 da referida norma, inicia seu texto com a
seguinte questo: a usucapio ou o usucapio? E ele responde dizendo que, para ns, indiferente que
se adote a frmula a usucapio ou a indicao o o usucapio. Com Clvis Bevilqua frente (e ele
preferia usocapio a usucapio), a maior parte da doutrina tem optado por atribuir palavra o gnero
feminino, quase sempre forte na sustentao de que as palavras latinas da terceira declinao, com o
nominativo terminando em io, invariavelmente eram femininas. H, contudo, relevante corrente que
sustenta o gnero masculino do vocbulo, inclusive porque os substantivos portugueses terminados em o a
esse gnero habitualmente pertencem.. Apenas a ttulo de curiosidade, o Cdigo Civil de 1916 (arts. 550,
553, 618 e 619) usava a verso masculina, e o Cdigo Civil de 2002 optou pela verso feminina (art. 1.262).
139
Note-se que essa ltima espcie, apesar de ter sido chamada de concesso, muito mais parecida
com a usucapio do que com um contrato. A concesso de uso especial para fins de moradia, tal qual tratada
na Medida Provisria n. 2.220/01, um direito oponvel Administrao, assegurado aos possuidores de
imveis pblicos que preencheram os requisitos da norma at 30 de julho de 2001. Possivelmente a
Constituio se referiu concesso no 1. do art. 183 porque ela mesma probe a usucapio de bens imveis
(art. 183, 3. e art. 191, pargrafo nico). Quanto sua natureza jurdica, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao
comentar esse novo instrumento urbanstico, reconhece que a Medida Provisria n. 2.220/01 no faz
qualquer referncia a contrato, mas a termo urbanstico, sendo uma indicao de que o instituto foi tratado
como ato unilateral, concluso que se refora pelo fato de que a concesso no gera, nesse caso, obrigaes
para ambas as partes, mas apenas para o concessionrio; ou seja, gera para ele o direito de utilizar o bem,
com a obrigao de utiliz-lo exclusivamente para fins de moradia.. Ao final, a autora define a concesso de
uso especial de imvel pblico para fins de moradia como o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder
Pblico reconhece, gratuitamente, o direito real de uso de imvel pblico de at duzentos e cinqenta metros
quadrados quele que o possui, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, para sua moradia ou de sua
famlia. Concesso de uso especial para fins de moradia (Medida Provisria 2.220, de 4.9.2001), in
Estatuto da Cidade (cit.), pp. 161-165. Sobre o tema ver tambm artigo de Carlos Bastide Horbach, para
quem o instituto tambm muito mais parecido com uma modalidade de usucapio do que de contrato
pblico. Da concesso de uso especial para fins de moradia, in Estatuto da Cidade. Lei 10.257, de
10.07.2001. Comentrios, Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida (orgs.), So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2002, pp. 99-110.
77
Os arts. 188 e 189 tratam de uma situao ainda mais pontual. Previram, para fins
de reforma agrria, a concesso de uso para distribuio de terras pblicas e devolutas
rurais. A regra que a concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e
quinhentos hectares depende de aprovao pelo Congresso Nacional (art. 188, 1.).
E, finalmente, ainda preciso fazer meno ao 1. do art. 177 que autoriza a
Unio a contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades
monopolizadas no setor de petrleo e gs natural. Veja-se o dispositivo:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte martimo do petrleo bruto, de origem nacional ou
de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs
natural de qualquer origem;
V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as
alneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal.
1. A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo,
observadas as condies estabelecidas em lei.
2. A lei a que se refere o 1. dispor sobre:
I a garantia do fornecimento dos derivados de petrleo em todo o
territrio nacional;
II as condies de contratao;
78
III a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da

Unio;
3. A lei dispor sobre o transporte e a utilizao de materiais
radioativos no territrio nacional.
4. A lei que instituir contribuio de interveno no domnio
econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de
petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel
dever atender aos seguintes requisitos:
I a alquota da contribuio poder ser:
a) diferenciada por produto ou uso;
b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe
aplicando o disposto no art. 150, III, b;
II os recursos arrecadados sero destinados:
a) ao pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool
combustvel, gs natural e seus derivados e derivados de petrleo;
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a
indstria do petrleo e do gs;
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
Foi a Emenda Constitucional n. 9, de 1995, que deu a atual redao ao 1. do art.
177, e, apesar de ter mantido o monoplio da Unio no setor, possibilitou o fim da
exclusividade da explorao das jazidas de petrleo e gs natural por empresa estatal
federal.140 Ao faz-lo, o dispositivo no fez referncia ao instrumento de outorga, assim
140
A Emenda Constitucional n. 9, de 1995, ps fim exclusividade da explorao das atividades de

petrleo e gs por empresa federal estatal (Petrobrs), mas no alterou o monoplio da Unio em relao s
mesmas. A possibilidade de atuao privada nas atividades da indstria do petrleo, sob a regulao federal,
fez diminuir a relevncia jurdica da distino entre as atividades objeto de monoplio e as que escapam
desse monoplio. A Lei n. 9.478/97 Lei do Petrleo , a partir da autorizao dada pela nova redao do
1. do art. 177, da CF, definiu a concesso como sendo o instrumento cabvel para outorgar o direito de
explorao e produo de petrleo e gs que fazem parte do monoplio. Sobre o tema, ver Carlos Ari
Sundfeld, Regime jurdico do setor petrolfero, in Carlos Ari Sundfeld (org.), Direito administrativo
econmico, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 391. A Lei do Petrleo, que regulamentou o 1. do art. 177, foi
objeto de ao direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADI N. 3.273-9-DF, rel. Min.
Carlos Ayres Britto, maioria de votos, julgada em 16 de maro de 2005). O Min. Eros Grau, em voto que
conduziu a maioria vencedora, afirma que (i) a inovao introduzida pela EC 9/95, no sentido de tornar
relativo o monoplio, no se encontra na permisso de que a Unio contrate com empresas estatais ou
privadas a sua explorao; desde anteriormente emenda a Unio no estava obrigada a explorar o
monoplio diretamente; desde sempre essa explorao poderia ser exercida por outrem, pessoa jurdica de
direito pblico ou privado; (ii) o monoplio de que se trata tornou-se relativo precisamente porque antes da
EC 9/95 projetava-se, de modo amplo, sobre o produto da explorao petrolfera; ia, neste sentido, para alm
79
como tambm no vedou a execuo direta da atividade pela Unio. Foi a Lei do Petrleo
(Lei n. 9.478/97) que regulamentou um modelo possvel de delegao das atividades para
particulares. o modelo da concesso, qualificado como o instrumento capaz de outorgar
o direito de explorao e produo de petrleo e gs, num regime por meio do qual o
concessionrio passa a ter a propriedade de todos os bens depois de extrados. Para as
outras atividades do setor, a lei estabeleceu a autorizao como instrumento legal. Desse
modo, foi a lei federal
que regulamentou o 1. do art. 177 da Constituio Federal
que tratou do regime jurdico da concesso e da autorizao no setor de petrleo e gs.

A oposio entre concesso e autorizao na Lei do Petrleo remete a um intenso
debate na doutrina nacional sobre a definio e hipteses de cabimento dos vrios
instrumentos de outorga de servios pblicos e atividades administrativas a privados. A
dvida est na existncia de uma margem de liberdade para o legislador infraconstitucional
estabelecer o regime e a hiptese de cabimento de cada um deles. Teria a Constituio
Federal pr-determinado o conceito e o regime aplicvel concesso, permisso e
autorizao? O prximo item destina-se ao enfrentamento dessa questo.
2. Concesso, permisso e autorizao: a Constituio estabelece uma diferena?

As transcries das normas constitucionais feitas no tpico anterior auxiliam na
afirmao segundo a qual no h um projeto constitucional nico em relao ao modo
como o Estado deve prestar servios coletividade, ou autorizar o uso de seu patrimnio
por particulares. Da porque a meno concesso, permisso e autorizao em alguns
dispositivos no suficiente para afirmar que haja mecanismos de explorao
uniformizados ou regime jurdico universal com relao a eles e objetivos comuns a
atingir.141
A propsito dos servios pblicos, ora a Constituio refere-se unicamente
concesso (art. 25, 2.), ora concesso e permisso (art. 30, V, e art. 175), ora
da atividade monopolizada; a ausncia dessa projeo, no regime da EC 9/95, que o torna relativo em
relao ao regime anterior..
141
(cit.).
Esta afirmao, que condiz com a viso deste trabalho, de Carlos Ari Sundfeld, Concesses
80
autorizao, permisso e concesso (art. 21, X e XI). Quanto s jazidas e recursos

minerais, a Constituio refere-se autorizao e concesso (art. 176, 1.). Com relao
ao setor de petrleo e gs natural, ela apenas libera a contratao com empresas estatais e
privadas, sem mencionar o instrumento jurdico por meio do qual poder faz-lo (art. 177,
1.). Ao tratar de imvel pblico urbano, refere-se concesso de uso (art. 183, 1., art.
188, 1. e art. 189).
Claramente no existe na Constituio Federal de 1988 uma distino entre
concesso, permisso e autorizao. Os trs instrumentos so usados como sinnimo de ato
jurdico e tm a funo de abrir a possibilidade de contratao de terceiros (ente pblico ou
empresa privada, pessoa jurdica ou pessoa fsica) na explorao de servios pblicos,
servios monopolizados e no uso de bens pblicos.142
Esta afirmao, contudo, polmica e no encontra fcil respaldo na doutrina
nacional, que tende a enxergar a ocorrncia de um equvoco constitucional, j que um
mesmo dispositivo nem sempre faz meno aos trs instrumentos de outorga. Para os
autores que assim pensam, o legislador teria pecado pela falta de uniformidade no
emprego da terminologia.143
Assim, a partir da constatao de que no h um conceito constitucional para a
concesso, permisso e autorizao, a doutrina que, tradicionalmente, tem definido os
institutos. Para um retrato mais organizado dela, til separar a anlise naquilo que diz
respeito aos servios pblicos num primeiro momento para, em seguida, tratar dos bens
pblicos.
A anlise comea pela permisso de servio pblico. Doutrinariamente, comum
encontrar a afirmao segundo a qual ela no tem natureza contratual, tratando-se de ato
precrio, passvel de ser revogado a qualquer momento, sem direito indenizao. Ela se
distinguiria da concesso por ser este ltimo um instrumento com natureza contratual, com
142
Nas Constituies de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1967 com a Emenda Constitucional n. 1 no se
encontram elementos que levassem a uma concluso diferente. Elas tambm criaram um regime
constitucional aberto para os instrumentos de outorga de atividades pblicas.
143
Dinor Adelaide Musetti Grotti, O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, So

Paulo, Malheiros, 2003, p. 163.
81
prazo determinado, recomendvel para grandes investimentos e capaz de promover

estabilidade e segurana na relao jurdica.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro resume a viso clssica ao afirmar que a permisso
de servio pblico , tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionrio e precrio,
pelo qual o Poder Pblico transfere a outrem a execuo de um servio pblico, para que o
exera em seu prprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio.144.
Celso Antnio Bandeira de Mello, no mesmo sentido, escreve que permisso de
servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, o ato unilateral
e precrio, intuito personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o
desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. Dita outorga se faz por
licitao (art. 175 da Constituio Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto , exigindose do permissionrio pagamento(s) como contraprestao.. A permisso seria til, nessa
viso, quando o Estado no desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas
apenas em face de terceiros, razo pela qual se reconhece a possibilidade de revogao
unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenizao. E pelo seu carter precrio,
caberia utiliz-la normalmente, quando: a) o permissionrio no necessitasse alocar
grandes capitais para o desempenho do servio; b) poderia mobilizar, para diversa
destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda quando; c) o
servio no envolvesse implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou,
finalmente, quando; d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio
fossem compensveis seja pela extrema rentabilidade do servio, seja pelo curtssimo
prazo em que se realizaria a satisfao econmica almejada.145.
Como at o ano de 1995 no havia norma geral sobre o tema, o entendimento
doutrinrio acima descrito firmou-se, at que, com a edio da Lei n. 8.987/95, com algum
consenso, reconheceu-se que luz do texto normativo , praticamente desapareceram as
diferenas entre a concesso e a permisso.146
144
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo (cit.), p. 303.
145
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo (cit.), pp. 746-747.
146
o caso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo (cit.), p. 304, para quem, em
muitos casos, nota-se que a Administrao celebra verdadeiros contratos de concesso sob o nome de
82
Mas a crtica nova lei no demorou a surgir e parcela relevante da doutrina

acompanhou o pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem o uso da
permisso teria se desnaturado e o conceito teria se esgarado e perdido os contornos que
tradicionalmente se lhe reconheciam. Na sua viso, seu uso deveria ser restrito para
situaes efmeras, transitrias ou enfrentveis a ttulo precrio para acudir
eventualidades contingentes, at regular soluo delas, no devendo ser outorgada em
hipteses nas quais haja necessidade de investimentos de monta e em que o adequado
cumprimento do servio demanda estabilidade, requerida para que o empreendedor possa
organizar-se e instrumentar-se satisfatoriamente, com os correlatos dispndios, prpria
para a hiptese da concesso. Por isso a crtica do autor s permisses outorgadas a prazo
certo e para servios cujo desempenho depende de altos investimentos.147
O mencionado descontentamento com os termos da Lei de Concesses Lei n.
8.987/95 est diretamente relacionado ao seu art. 2., inc. IV148 e art. 40, nos quais a
permisso definida como um contrato de adeso, precrio, outorgada mediante licitao e
revogvel unilateralmente pelo Poder Pblico.
De fato, a dvida est na conciliao entre natureza contratual que foi dada
permisso149 e o trao da precariedade: seria um contrato que no gera direito
indenizao na hiptese de alterao ou resciso unilateral? Veja-se o que especificamente
diz a lei a respeito, adiantando-se, desde logo, que ela trata da permisso em termos
bastante abertos:
permisso. No mesmo sentido, Odete Medauar (Direito administrativo moderno [cit.], pp. 397-398), ao
apontar que as diferenas eram muito mais acentuadas antes da Lei n. 8.987/95.
147
Para tais situaes, e sem prejuzo da responsabilidade dos agentes pblicos que deram causa, o
autor reconhece o direito indenizao quando houver extino unilateral antecipada da permisso. Celso
Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo (cit.), pp. 746-757.
148
Lei n. 8.987/95: Art. 2. Para fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) IV permisso de
servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita
pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco..
149
possvel dizer que a prpria Constituio Federal de 1988, no inciso I do pargrafo nico de
seu art. 175, j teria estabelecido a natureza contratual da permisso, ao dizer que a lei dispor sobre o
regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu
contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou
permisso..
83
Lei n. 8.987/95
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante
contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
A referncia s demais normas pertinentes e ao edital de licitao determina
que os casos sejam analisados luz da normativa setorial prpria, o que inclui as leis que
delegam e organizam o servio, alm dos prprios termos do documento que outorga a
permisso. preciso lembrar que as esferas federativas, no exerccio de competncia
administrativa prpria para organizar servio pblico de sua responsabilidade, tm um
vasto campo para disciplinar como se dar a tal precariedade e a revogao unilateral da
relao no caso concreto. Enquanto a nota da precariedade se ope idia de prazo
contratualmente estabelecido, porque remete idia de outorga de um contrato por prazo
indeterminado, ou, quando muito, de um contrato em que o prazo significa apenas um
limite para a durao da outorga sem qualquer relao com o prazo mnimo necessrio para
a amortizao de eventual dever de investimento, a nota da revogao unilateral ope-se
idia da encampao na concesso, porque a extino antecipada por motivo de interesse
pblico na permisso no depende de lei autorizativa, nem de prvio pagamento de
indenizao por investimento no amortizado.
Por isso, a mera leitura da Lei n. 8.987/95 e da Constituio Federal no esclarece,
tampouco dita o regime da permisso de servio pblico no direito brasileiro. preciso
analisar o tema a partir das leis setoriais e dos casos concretos.
Para ilustrar o que se disse, veja-se o setor de telecomunicaes, cujo pargrafo
nico do art. 118 da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes) estabelece que
permisso de servio de telecomunicaes o ato administrativo pelo qual se atribui a
algum o dever de prestar servio de telecomunicaes no regime pblico e em carter
transitrio, at que seja normalizada a situao excepcional que a tenha ensejado. Trata-se
de um instrumento para prestao emergencial e transitria de um servio em regime
84
pblico, ao qual a lei d caractersticas contratuais (art. 120)150 e estabelece que a

revogao, que poder ser feita a qualquer momento, no d direito a indenizao (art.
123)151.152
O cabimento da permisso no setor de telecomunicaes, portanto, bastante
especfico e no se confunde com o uso da permisso em outros setores, como o caso do
de transporte coletivo urbano municipal, por exemplo, cuja competncia para organizar e
prestar o servio local. Por razes histricas, a outorga desse servio deu-se, na maioria
dos casos, por meio de permisso, fazendo surgir um amplo debate no Judicirio, no qual
at hoje se discute acerca da aplicabilidade do conceito de precariedade do instrumento no
setor, especialmente por conta de altos investimentos realizados pelo permissionrio e da
necessidade de estabilidade na relao para amortizar o capital investido na prestao do
servio.
Outro exemplo est no setor eltrico, no qual foi criada uma (nica) hiptese para o
cabimento da permisso. A Lei n. 9.074/95 prev o uso da permisso apenas para o caso
da distribuio de energia eltrica por cooperativas de eletrificao rural que atendam
consumidores no-cooperados. Trata-se do art. 23, caput, da referida lei, segundo o qual
na prorrogao das atuais concesses para distribuio de energia eltrica, o poder
concedente diligenciar no sentido de compatibilizar as reas concedidas s empresas
distribuidoras com as reas de atuao de cooperativas de eletrificao rural, examinando
suas situaes de fato como prestadoras de servio pblico, visando enquadrar as
cooperativas como permissionrias de servio pblico de energia eltrica. O caso envolve
cooperativas que desenvolveram suas atividades, em geral em reas remotas, e passaram a
150
Lei Geral de Telecomunicaes Lei n. 9.472/95: Art. 120. A permisso ser formalizada
mediante assinatura de termo, que indicar: I o objeto e a rea da permisso, bem como os prazos mnimo e
mximo de vigncia estimados; II modo, forma e condies da prestao do servio; III as tarifas a serem
cobradas dos usurios, critrios para seu reajuste e reviso e as possveis fontes de receitas alternativas; IV
os direitos, as garantias e as obrigaes dos usurios, do permitente e do permissionrio; V as condies
gerais de interconexo; VI a forma da prestao de contas e da fiscalizao; VII os bens entregues pelo
permitente administrao do permissionrio; VIII as sanes; IX os bens reversveis, se houver; X o
foro e o modo para soluo extrajudicial das divergncias..
151
Lei Geral de Telecomunicaes Lei n. 9.472/95: Art. 123. A revogao dever basear-se em
razes de convenincia e oportunidade relevantes e supervenientes permisso. 1. A revogao, que
poder ser feita as qualquer momento, no dar direito indenizao. 2. O ato revocatrio fixar o prazo
para a o permissionrio devolver o servio, que no ser inferior a 60 (sessenta) dias..
152
Sobre o tema, ver Floriano de Azevedo Marques Neto, Direito das telecomunicaes e
ANATEL, in Carlos Ari Sundfeld (org.), Direito administrativo econmico, So Paulo, Malheiros, 2000, p.
314.
85
fornecer energia eltrica para consumidores localizados em ncleos urbanos e no ligados

cooperativa.153 A regulao do setor define a permisso como um contrato celebrado
entre o poder concedente e a permissionria para a explorao do servio pblico de
distribuio de energia eltrica, no qual esto formalizadas as obrigaes e os direitos das
partes envolvidas.154
J no setor de petrleo e gs, no se fala em permisso. A Lei do Petrleo no
cogita a permisso como instrumento apto a outorgar a terceiros atividades do setor.
No objeto deste trabalho abordar e tratar das peculiaridades dos instrumentos
jurdicos estabelecidos na legislao setorial para a prestao de servios pblicos;
tampouco confirmar ou afastar o trao da precariedade nos vrios casos de permisso de
servios pblicos. O propsito bem outro. Ao mencionar alguns setores e suas opes
regulatrias, pode-se visualizar o quanto a legislao nada uniforme e como baixo o seu
apego tradicional doutrina que os define. Trata-se de uma constatao decorrente,
sobretudo, de uma nova forma de explorao de servios pblicos. A idia de explorao
monopolista do servio, em regime no-concorrencial e, fundamentalmente, por meio de
empresas estatais, tem-se adaptado a um novo modelo atento s evolues tecnolgicas e a
uma nova organizao econmica da prestao.155
A ampliao da participao privada num campo que antes era restrito a poucos
operadores fez com que se multiplicassem normas regulatrias admitindo a prestao de
servios pblicos por outros mecanismos que no as tradicionais concesso e permisso.
o caso da autorizao de servio pblico, responsvel por fazer surgir novo conflito entre a
doutrina e as opes normativas: possvel o uso da autorizao para a prestao de
servio pblico?156 Pela letra dos arts. 25, 2., 30, inc. V e 175 da Constituio, no. Mas
153
David Waltenberg, O direito da energia eltrica e a ANEEL, in Carlos Ari Sundfeld (org.),
Direito administrativo econmico, So Paulo, Malheiros, 2000, pp. 366-368.
154
Resoluo normativa n. 205, de 22 de dezembro de 2005, da ANEEL.
155
Sobre a mudana do papel do Estado e o tema da regulao estatal, ver Floriano de Azevedo
Marques Neto, A nova regulamentao dos servios pblicos, in Revista eletrnica de direito
administrativo econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2005, disponvel
em www.direitodoestado.com.br, acesso em 19 de agosto de 2008; e Vital Moreira, Servios pblicos
tradicionais sob o impacto da Unio Europia, in RDPE 1/227.
156
Para uma ampla viso da doutrina brasileira sobre a autorizao de servio pblico, v. Dinor
Adelaide Musetti Grotti, O servio pblico e a Constituio Brasileira de 1988, So Paulo, Malheiros, 2003,
pp. 162-168. Crmen Lcia Antunes Rocha (Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no
86
pelos incisos XI e XII do art. 21, e pelo art. 223, sim. E, tal como relatado no caso da
permisso, a polmica tambm est na escolha feita pelo legislador em alguns setores
regulados ao atribuir segurana e estabilidade jurdica a esse instrumento de outorga em
determinadas situaes.
Como uma forma de conciliar o art. 175, com o art. 21, XI, XII e art. 223 da
Constituio Federal, alguns autores entendem que a concesso e a permisso seriam
contratos por meio dos quais seria possvel a delegao da execuo de servios pblicos,
enquanto a autorizao seria ato de polcia administrativa por meio da qual se disciplinaria
o exerccio de direitos ou liberdades prprias dos particulares e, por isso mesmo,
comparvel licena.157 Por trs dessa viso, est a classificao que ope servios
pblicos de um lado e, de outro, atividade econmica em sentido estrito.
Faz sentido a mencionada leitura da Constituio quando se assume que servio
pblico atividade de titularidade do Estado, cujo regime de prestao por terceiros
sempre pblico, no sentido de envolver o controle tarifrio do servio prestado, prever a
reversibilidade de bens, garantir o equilbrio econmico-financeiro, fixar direito
indenizao na hiptese de extino antecipada, ou, ainda, fixar obrigaes de
universalizao, ou de dar em compartilhamento a infra-estrutura usada para a prestao do
servio. Em conseqncia, os servios nos quais no se justifica o regime pblico na sua
prestao seriam atividades livres aos particulares, e, algumas, por suas prprias
caractersticas, estariam sujeitas autorizao como ato de polcia administrativa. A
autorizao seria, ento, um mecanismo de interveno do Poder Pblico em setores
regulados da economia.
direito brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 175) e Odete Medauar (A figura da concesso, in Odete
Medauar (coord.), Concesso de servio pblico [cit.], p. 15) aceitam que a autorizao seja instrumento apto
a transferir a execuo de servios pblicos pela Administrao a particulares.
157
Neste sentido, ao comentar a autorizao para a prestao de servios de telecomunicaes,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em Parcerias na Administrao Pblica (cit.), p. 139. Ao tratar da
autorizao na Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), escreveu a autora que Na realidade, a
doutrina do direito administrativo brasileiro praticamente unnime em distinguir autorizao e licena pela
discricionariedade da primeira e pela vinculao da segunda. No caso de que se trata, tem-se que entender
que o vocbulo autorizao, na Lei n. 9.472/97, foi utilizado indevidamente, no lugar de licena. Fcil intuir
a razo dessa confuso terminolgica, em nada benfica para os estudiosos do direito administrativo e
constitucional. O legislador precisava dar uma aparncia de constitucionalidade ao tratamento imprimido
matria de servio de telecomunicaes. Como a Constituio fala em autorizao, permisso e concesso,
era necessrio manter essa terminologia, ainda que de autorizao no se trate..
87
A par dessa leitura, outros autores entendem que a legislao poderia prever a
prestao de servios pblicos em regime privado, isto , sem as obrigaes tpicas do
regime pblico.158 Nesse caso, tem-se por servio pblico, atividades relevantes e de
interesse pblico, independentemente do regime por meio do qual ele prestado.
A conseqncia de se adotar essa ltima viso est em aceitar que a autorizao
tambm pode ser instrumento para a transferncia a particulares de atividades pblicas,
legitimando o desenvolvimento de atividades tradicionalmente tidas como servio pblico,
como o caso dos servios de telecomunicaes.159
Em suma, a depender do que se entende por servio pblico, possvel aceitar que
a autorizao seja instrumento para a transferncia de servio pblico a particulares.
Mas esse no o nico debate constitucional envolvendo a autorizao. Teria a
Constituio tomado partido a respeito da natureza jurdica da autorizao? Seria ela ato ou
contrato? Em sendo ato, seria sempre unilateral, discricionrio e precrio?
158
o caso de Floriano de Azevedo Marques Neto, Direito das telecomunicaes e ANATEL

(cit.), pp. 310-311; e Carlos Ari Sundfeld, em seu Introduo s Agncias Reguladoras, in Carlos Ari
Sundfeld (org.), Direito administrativo econmico (cit.), pp. 32-33. Eis as palavras deste ltimo autor:
A propsito, est em curso no Brasil um debate, um tanto surdo, quanto possibilidade de a
explorao de servio de titularidade estatal, como os de telecomunicaes e energia eltrica, ser feita em
regime privado, o que foi previsto nas leis de reestruturao, com o intuito de introduzir a desregulao
parcial desses setores (por meio de mecanismos como a liberalizao do acesso dos exploradores ao mercado,
a flexibilizao dos preos, a ausncia de garantia de rentabilidade etc.).
Alguns de meus colegas consideram que isso seria contrrio Constituio, pois dela decorreria o
carter necessariamente pblico da explorao, por particulares, das atividades reservadas ao Estado. Esse
argumento baseia-se na crena de que existiria, implcito nas dobras constitucionais, um regime jurdico
nico para a explorao de servios estatais (que mereceria o qualificativo de pblico).
Quanto a mim, no consigo, ao examinar a Constituio, localizar onde estaria a definio desse
regime nico; o que encontro, em sucessivas passagens, a previso de que cabe s leis disciplinar os direitos
e deveres de prestadores, de usurios e do Poder Pblico..
159
a posio de Jacintho Arruda Cmara, em As autorizaes da Lei Geral de Telecomunicaes
e a teoria geral do direito administrativo, in Revista de direito de informtica e telecomunicaes 2/58; e de
Floriano de Azevedo Marques Neto, em Direito das telecomunicaes e ANATEL (cit.), p. 315, para quem
Alm disso, como mencionamos, a Emenda Constitucional 8, de 1995, introduziu no art. 21, XI, da
Constituio Federal a perspectiva de que o servio de telecomunicaes ser objeto de autorizao,
concesso ou permisso. Neste sentido, o art. 175 da Constituio Federal dispe que a prestao de servios
pblicos incumbe ao Poder Pblico diretamente ou sob regime de permisso ou concesso. Ou seja, os
servios que no so prestados em regime pblico, mas sim em regime privado, devem ser objeto de
autorizao por fora do art. 21, XI, combinado com o art. 175, ambos das Constituio Federal. S assim se
consegue a necessria integrao sistmica do texto constitucional..
88
A Constituio no responde a tais dvidas. Ela tratou da autorizao como sendo

um ato jurdico, mas no diz se do tipo unilateral, negocial ou bilateral.160
Ao se referir aos pases europeus, Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn
Fernandez, demonstraram que autores como Otto Mayer (na Alemanha) e Ranelleti (na
Itlia) divergiram completamente ao fixarem conceitos de autorizao, no final do sculo
XIX, e concluram que a realidade tem se mostrado ser muito mais complexa do que
ambas as construes. Eles assumiram que preciso estabelecer diversas classificaes,
envolvendo diferentes espcies de autorizaes.161
Juan Alfonso Santamara Pastor, ao tratar da evoluo legislativa na Espanha,
constatou que, por necessidades estritamente polticas, no h mais como separar os limites
entre a autorizao e a concesso. Sua concluso foi que as diferenas entre uma e outra
so meramente convencionais, pois o legislador usa uma ou outra tcnica conforme
pretenda aparentar um nvel de interveno maior ou menor na atividade controlada.
Mas a pr-existncia de um direito no patrimnio do particular, o carter declaratrio ou
constitutivo de uma ou outra e o carter mais ou menos enrgico dos poderes de
interveno so extremos que o legislador desenha a seu capricho. Vejam-se as palavras
do autor espanhol:
ii) Sin embargo, la evolucin legislativa ha terminado por difuminar
por completo los lmites entre la autorizacin y la concesin; no por falta de
rigor tcnico de las normas, sino por necesidades estrictamente polticas:
-
hay, como hemos visto, mltiples supuestos de
autorizacin que operan en supuestos en los que no

preexiste derecho alguno del particular autorizado (p. ej., a
importar un producto determinado); pero tambin existen
160
Carlos Ari Sundfeld explica a diferena entre os trs tipos de atos jurdicos. A caracterstica do
ato unilateral a posio de autoridade desfrutada pelo Estado, que impe deveres aos sujeitos que com ele
se relacionam. Quando, ao contrrio, a Administrao busca uma adeso voluntria, ela lana mo de atos
negociais e de atos bilaterais. Em quaisquer desses ltimos casos, a relao jurdica nasce com a aquiescncia
das partes. Mas nos atos negociais, ainda que a concorrncia de vontades seja essencial para a formao do
vnculo, nenhum papel ela desempenha na determinao de seu contedo (ex. licena para dirigir veculo).
Nos atos bilaterais, no s a formao do vnculo, mas tambm o contedo dele dependem do entrelaamento
da vontade das partes (ex. contratos). Licitao e contrato administrativo (cit.), pp. 197-198.
161
Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo, vol. 2,

4. ed., Madrid, Civitas, 1993, pp. 137-147.
89
supuestos de concesiones que operan sobre actividades que

no han sido objeto de publicatio, esto es, asumidas como
propias por la Administracin (p. ej., las viejas concesiones
para cultivo de arroz); y actividades declaradas servicios
pblicos que, sin embargo, reejercen por los particulares
mediante autorizaciones, no mediante concesiones (p. ej., la
enseanza privada, o la distribucin de electricidad);
-
la distincin entre ambas figuras en base de carcter
ms enrgico y continuado de los poderes de intervencin

que la concesin atribuira a la Administracin se ha
borrado desde el momento en que la ley ha creado mltiples
supuestos de autorizacin de actividades que habilitan a la
Administracin
para
un
seguimiento
vigilancia
permanentes de sua desarrollo, y que otorgan a sta poderes

de intervencin ms severos y constrictivos que los que se
prevn en la generalidad de las concesiones (p. ej., las
autorizaciones
de
entidades
de
crdito,
de
establecimientos de juego).
iii) Por todo ello, las diferencias entre autorizacin y concesin son,
hoy, meramente convencionales. El legislador utiliza una u otra tcnica
segn que pretenda aparentar (meramente aparentar) un nivel de
intervencin menor o mayor en la actividad controlada; pero la preexistencia
o no de un derecho en el patrimonio del particular, el carcter ms o menos
enrgico de las potestades de intervencin son extremos que el legislador
disea, despus, a su capricho162.
Ainda que no haja referncia na literatura estrangeira, e mesmo na legislao
brasileira, de uma autorizao do tipo contratual, em tese, e a partir de uma anlise
estritamente constitucional, no haveria impedimento para que lei atribusse autorizao
a natureza de contrato administrativo, e no de ato administrativo. Possivelmente isso no
ocorreu porque a concesso e a permisso j suprem essa funo, razo pela qual a
utilidade de uma autorizao contratual seria muito baixa ou nenhuma. O
162
Juan Alfonso Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, vol. 2, 2. ed., Madrid,
Centro de Estudios Ramn Areces, 2000, pp. 271-272.
90
reconhecimento dessa categoria tem a funo de ajudar o intrprete a entender que a

palavra autorizao, por si s, no implica, necessariamente, a adoo de um regime
jurdico tpico dos atos de polcia administrativa. Se esse instrumento estiver vinculado
prestao de servio pblico, ento se deve reconhecer sua natureza contratual.163
No se pode omitir, no entanto, que, segundo a doutrina mais tradicional, a
autorizao sempre tida como um ato administrativo discricionrio, unilateral, de
natureza precria. Serve como exemplo a j mencionada Medida Provisria n. 2.220/01,
que normatizou a concesso de uso especial de que trata o 1. do art. 183 da Constituio
Federal. Ela trouxe, no seu art. 9. a figura da autorizao de uso, facultando o Poder
Pblico a autorizar o uso, de forma gratuita, quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu
como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta
metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins
comerciais. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define tal autorizao de uso de bem como
sendo ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual a Administrao consente, a
ttulo precrio, que o particular se utilize de bem pblico com exclusividade.164.
Mas um olhar cuidadoso na legislao brasileira revela que nem sempre a
autorizao vem revestida com tais caractersticas.
Novamente o setor de telecomunicaes serve de exemplo. A j mencionada Lei n.
9.472/97 no revestiu a autorizao de precariedade, livrando-a de seu tradicional carter
163
Alexandre Santos de Arago chega a se referir figura da autorizao contratual para dizer
que: Quando leis que regulam setores de servios pblicos referem autorizao administrativa pode haver
duas circunstncias: ou a atividade em questo integra o setor, mas no servio pblico (ex.: servios de
telefonia mvel, autogerao de energia), e a autorizao ser ento um ato de poder de polcia; ou, caso
verse realmente sobre servio pblico, recebendo inclusive uma estrutura contratual em razo da titularidade
estatal da atividade, estaremos materialmente diante, no de uma autorizao, mas sim de uma delegao de
servio pblico (concesso caso haja bens reversveis, e, caso no os haja, em princpio permisso
conforme tpico anterior). Teremos, portanto, uma autorizao em sentido apenas nominal, uma autorizao
contratual.
Em outras palavras, o importante identificar a atividade regulada: se servio pblico, o
consentimento da Administrao Pblica ser concesso ou permisso; se atividade privada, ser autorizao.
No pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente autorizao que, como em um passe de
mgica, a atividade deixa de ser servio pblico (ou monoplio pblico) para ser uma atividade privada. Se o
regime jurdico da atividade indicar os traos da titularidade estatal, o instrumento que legitima a sua
prestao por particulares ter necessariamente natureza contratual. a natureza estatal ou privada do servio
que determina a forma, e no vice-versa.. Alexandre Santos de Arago, Delegaes de servio pblico, in
Revista Znite de Direito Administrativo IDAF, n. 82, maio 2007/2008, pp. 966-967.
164
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Concesso de uso especial para fins de moradia (Medida
Provisria 2.220, de 4.9.2001), in Estatuto da Cidade (cit.), pp. 169-170.
91
discricionrio. Vejam-se alguns dos seguintes dispositivos da lei que tratam da autorizao
no setor:
Lei Geral de Telecomunicaes
Art. 131. A explorao de servio no regime privado depender de
prvia autorizao da Agncia, que acarretar direito de uso das
radiofreqncias necessrias.
1. Autorizao de servio de telecomunicaes o ato
administrativo vinculado que faculta a explorao, no regime privado, de
modalidade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as
condies objetivas e subjetivas necessrias.
Art. 132. So condies objetivas para obteno de autorizao de
servio:
I disponibilidade de radiofreqncia necessria, no caso de
servios que a utilizem;
II apresentao de projeto vivel tecnicamente e compatvel com as
normas aplicveis.
Art. 133. So condies subjetivas para a obteno de autorizao
de servio de interesse coletivo a empresa:
I estar constituda segundo as leis brasileiras, com sede e
administrao no Pas;
II no estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Pblico,
no ter sido declarada inidnea ou no ter sido punida, nos 2 (dois) anos
anteriores, com a decretao da caducidade de concesso, permisso ou
autorizao de servio de telecomunicaes, ou da caducidade de direito de
uso de radiofreqncia;
III dispor de qualificao tcnica para bem prestar o servio,
capacidade econmico-financeira, regularidade fiscal e estar em situao
regular com a Seguridade Social;
IV no ser, na mesma regio, localidade ou rea, encarregada de
prestar a mesma modalidade de servio.
92
Art. 141. O decaimento ser decretado pela Agncia, por ato

administrativo, se, em face de razes de excepcional relevncia pblica, as
normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorizao ou a
suprimir a explorao no regime privado.
1. A edio das normas de que trata o caput no justificar o
decaimento seno quando a preservao das autorizaes j expedidas for
efetivamente incompatvel com o interesse pblico.
2. Decretado o decaimento, a prestadora ter o direito de manter
suas prprias atividades regulares por prazo mnimo de 5 (cinco) anos, salvo
desapropriao.
A lei definiu a autorizao no setor de telecomunicaes como ato vinculado. Fixou
condies objetivas e subjetivas para a sua outorga. Alm disso, assegurou um prazo
mnimo para o autorizatrio explorar o servio, e estabeleceu o direito indenizao prvia
na hiptese de paralisao e extino da autorizao por razes de interesse pblico.165
Jacintho Arruda Cmara escreveu especificamente sobre a autorizao no setor de
telecomunicaes e relatou o conflito entre o conceito de autorizao arraigado na Teoria
Geral do Direito Administrativo e a opo seguida pelo legislador. Sua crtica que ao
invs de se interpretar o direito posto e, a partir dele, revelar-se o significado dos institutos,
165
Celso Antnio Bandeira de Mello, ao se referir figura da autorizao na Constituio, aceita

que ela possa ser instrumento apto a conferir direito a explorar atividade de titularidade estatal, quando esta
no for de interesse pblico ( o assim chamado poder de polcia). Tambm possvel, segundo sua viso,
autorizar certas empresas a funcionar por prazo indeterminado, pelo perodo que se configurar como uma
situao de emergncia (serve como exemplo a greve de nibus na Lei federal n. 10.233, de 2001). O autor
apenas no menciona a hiptese de a autorizao servir para instituir a competio em servio pblico, como
o caso do setor de telecomunicaes. Vejam-se as suas palavras: Revisando ponto de vista anterior,
entendemos, hoje, que a resposta [a pergunta era como conciliar os arts. 21 e 175 da Constituio] se
encontra no art. 175, que aquele que cogita da normalidade da prestao de servios pblicos por sujeitos
titulados pelo Estado. J a expresso autorizao, que aparece no art. 21, XI e XII, tem em mira duas
espcies de situao: a) uma, que corresponde a hipteses em que efetivamente h servio de
telecomunicao, como o de radioamador ou de interligao de empresas por cabos de fibras ticas, mas no
propriamente servio pblico, mas servio de interesse privado delas prprias, tal como anotamos no n. 4 e
nota de rodap 7. A, ento, a palavra autorizao foi usada no sentido corrente em Direito Administrativo
para exprimir o ato de polcia administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas
cujo exerccio depende de manifestao administrativa aquiescente para verificao se com ela no haver
gravames ao interesse pblico; b) outra, a de abranger casos em que efetivamente est em pauta um servio
pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situao, at a adoo dos convenientes
procedimentos por fora dos quais se outorga permisso ou concesso. Por isso mesmo, a palavra
autorizao est utilizada tambm no art. 223 da Constituio. Curso de direito administrativo (cit.), pp.
678-679.
93
toma-se como fonte conceitual a prpria doutrina, pondo-a como paradigma a ser
observado pelo legislador (mesmo que seja o constituinte originrio)166.
O conceito clssico segundo o qual a autorizao ato administrativo
discricionrio, unilateral, pelo qual se faculta, a ttulo precrio, o exerccio de determinada
atividade material, que sem ela seria vedado167, seria, na viso tradicional, imprpria para
legitimar a prestao de servio pblico por privados. Ela s serviria para disciplinar
atividades realizadas por particulares que dependam de anlise discricionria da
Administrao. Da a concluso de Jacintho de Arruda Cmara que, apesar de longa,
merece ser transcrita:
Quando se pensa numa teoria geral, que tenha por base um
determinado ramo do direito, espera-se que essa teoria reflita o que se
encontra de comum sobre o objeto estudado. A teoria busca (ou deveria
buscar) extrair aquilo que se constata a partir da anlise de seu objeto de
estudo. No tem por propsito negar, omitir ou mesmo lutar contra uma
dada realidade (normativa). O papel do jurista explic-la.
A crtica doutrinria feita ao regime jurdico atribudo autorizao
para prestar o servio de telecomunicaes contraria esse senso comum.
Constatada a discrepncia entre a teoria e seu objeto (texto de lei definidor
de um dado instituto jurdico), ao invs de se reformular a teoria, busca-se
rejeitar e negar a realidade pesquisada.
166
Jacintho Arruda Cmara, As autorizaes da Lei Geral de Telecomunicaes e a Teoria Geral

do Direito Administrativo, in Revista de direito de informtica e telecomunicaes 2/58.
167
Este conceito de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito

administrativo (cit.), vol. 1, p. 560-561. O autor lembra que ele se encaixa perfeitamente no exemplo do porte
de armas: salvo os agentes encarregados da segurana pblica, ningum mais pode trazer consigo armas sem
prvia autorizao da repartio policial competente. O atendimento ao pedido do interessado, entretanto,
fica a critrio da Administrao Pblica, tendo em vista consideraes de convenincia e oportunidades
pblicas..
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aplica o mesmo conceito chamada autorizao de servio pblico,
tendo escrito que: Com relao autorizao de servio pblico, constitui ato unilateral, discricionrio e
precrio pelo qual o poder pblico delega a execuo de um servio pblico de sua titularidade, para que o
particular o execute em seu prprio benefcio. Exemplo tpico o da autorizao dos servios de energia
eltrica previstos no art. 7. da Lei n. 9.074, de 7-7-95. No depende de licitao, porque, sendo o servio
prestado no interesse exclusivo ou predominante do beneficirio, no h viabilidade de competio. O
servio executado em nome do autorizatrio, por sua conta e risco, sujeitando-se fiscalizao pelo poder
pblico. Sendo ato precrio, pode ser revogado a qualquer momento, por motivo de interesse pblico, sem
dar direito a indenizao. Quanto ao estabelecimento de prazo, aplica-se o quanto foi dito em relao s
permisses com prazo.. Direito administrativo (cit.), p. 305.
94
A doutrina se autoproclama fonte normativa superior ao prprio

Texto Constitucional, como se no fosse dado ao legislador mudar ou
construir conceitos jurdicos. No caso em exame o que mais surpreende a
falta de conexo entre o que se apresenta como consenso doutrinrio e a
realidade normativa (e at mesmo ao que se diz nos meios acadmicos de
outros pases). Construiu-se uma realidade virtual, sem comprovao
emprica (extravel de normas jurdicas ou do direito comparado) e, a partir
dela, passou-se a refutar a validade de normas postas no Pas.
A anlise do direito posto (e tambm do direito comparado
contemporneo) revela que no se pode advogar a existncia de um conceito
nico de autorizao (algo que acredito jamais ter existido fora dos
manuais...).
A realidade jurdica revela a convivncia de diversas acepes do
termo autorizao. O conceito de autorizao nos servios de radiodifuso
no o mesmo do empregado nos de telecomunicaes. O setor eltrico
possui a sua concepo, o de servios de transporte de passageiros j
emprega outra. A mesma expresso (autorizao) que serve para legitimar a
instalao de uma banca de jornal tambm empregada pelo legislador
como instrumento de regularizao do funcionamento de bancos
(instituies financeiras). E nessa linha pode se seguir com infindveis
exemplos de aplicaes prprias do termo.
A ausncia de um modelo pode ser frustrante ou angustiante para
quem se acostumou com frmulas pr-concebidas (mesmo que artificiais).
No entanto, esta a situao presente no ordenamento jurdico brasileiro de
h muito. A utilizao dada ao termo na LGT, certamente por sua
notoriedade e repercusso, chamou a ateno da doutrina para o
descompasso entre suas lies e a prtica. Seria importante que, ao invs de
tratar esse eloqente exemplo de defasagem como um equvoco do
legislador, a doutrina aproveitasse a oportunidade para reformular suas
afirmaes em torno do instituto.
Para tanto, acredito que o caminho bsico abandonar a pretenso de
se cunhar um conceito nico do instituto. Na verdade, impossvel adotar,
com base num exame fiel do direito positivo, um conceito geral que envolva
todas as aplicaes do instrumento autorizao. o que se extrai do
95
ordenamento
jurdico
brasileiro,
com
respaldo
na
experincia
internacional.168
A concluso do autor vale para o conceito de autorizao e tambm para os de
permisso e concesso, de modo que a dvida inicial pode ser refeita a partir da seguinte
pergunta: por que buscar conceitos universais se esta no foi a opo do direito positivo?
Uma resposta possvel dvida decorre da assuno de que tarefa do intrprete organizar
a desordem normativa, de modo a parecer normal que a doutrina classifique, conceitue e
ordene as categorias jurdicas. Mas, e usando as palavras de Jacintho Arruda Cmara no
trecho acima reproduzido, por que lutar contra uma dada realidade normativa? Por que
supor que a atividade normativa perniciosa, enquanto a da doutrina digna de crdito?
O melhor enfrentamento do problema no est em decidir entre o bom e o mau, mas
em aceitar que a concesso, a permisso e a autorizao so instrumentos de regulao, os
quais podem assumir mltiplos formatos169, conforme a convenincia e as peculiaridades
de um dado setor econmico e das partes envolvidas.
Conceitos arbitrados so de pouca (ou nenhuma) utilidade. Com a passagem do
tempo eles se tornam obsoletos, e deixam de explicar a realidade. por essa razo que faz
sentido aceitar que a Constituio Federal no tenha feito a distino entre concesso,
permisso e autorizao, e tambm no tenha feito entre eles e o contrato previsto no art.
37, XXII da Constituio. Do ponto de vista constitucional, todos so instrumentos para
regular relaes, cabendo legislao setorial, a partir de suas peculiaridade, definir as
suas especficas funes e regime jurdico. Essa melhor maneira de evitar o subjetivismo
e fazer valer as regras de competncia estabelecidas no prprio texto constitucional.
Noutras palavras, e ao contrrio de um sentimento comum na doutrina, a Constituio no
restringiu as opes do legislador, nem do administrador titular do servio (ou bem) objeto
da parceria, garantindo-lhes o direito de escolher o melhor modelo contratual para o caso
concreto.
168
Jacintho Arruda Cmara, As autorizaes da Lei Geral de Telecomunicaes e a Teoria Geral

do Direito Administrativo (cit.), pp. 67-68.
169
Inclusive atribuindo autorizao carter contratual quando seu objeto envolver a prestao de
servio pblico.
96
Em matria de uso de bens pblicos, a afirmao acima ainda mais fcil de ser
visualizada, pois comumente se aceita a competncia do titular do patrimnio pblico para
legislar sobre os instrumentos aptos a viabilizar seu uso por terceiros (pblicos ou
particulares)170. Assim, ainda que os manuais tambm forneam conceitos gerais de
concesso, permisso e autorizao de uso171, leis federais, estaduais e municipais podem
fixar requisitos na sua prpria esfera de competncia que nem sempre coincidem com os
conceitos doutrinrios. o caso de muitas leis orgnicas municipais que, ao fixarem prazo
para a autorizao de uso de bens municipais, suprimiram a caracterstica clssica da
precariedade, conferindo certo grau de estabilidade ao instrumento.172
Assim, a par da autorizao, permisso e concesso de uso, a doutrina ainda
menciona, dentre os instrumentos mais comuns pelos quais consentido o uso privativo de
bem pblico, a concesso de direito real de uso, a concesso de uso especial para fins de
moradia, a locao, o arrendamento, o comodato, o aforamento ou enfiteuse e a cesso de
uso. Alguns desses instrumentos, tipicamente de direito privado (locao, arrendamento e
comodato), so objeto de norma prpria na esfera pblica, servindo como exemplo o
Decreto-lei n. 9.760/46, que dispe sobre bens imveis da Unio, o qual traz um
regramento especial para a locao naquela esfera federativa. O mesmo acontece com o
arrendamento que, no setor porturio, conjuga aspectos da concesso de uso de bem
pblico e da concesso de servios pblicos (Lei de Portos Lei n. 8.630/93).173
Os bens pblicos (e tambm os servios, evidentemente) pertencem aos seus
titulares (Municpios, Estados e Unio Federal), cabendo a cada uma dessas esferas a sua
administrao. Deveras, no h uma regra expressa na Constituio Federal que estabelece
a competncia para tratar da administrao dos bens pblicos, mas ela possvel de ser
170
o caso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao comentar a Medida Provisria n. 2.220/01, que
trata da concesso de uso de imveis pblicos. A autora conclui ser inconstitucional referida norma na parte
que impe aos Estados e Municpios a outorga de ttulo de concesso de uso, transformando-a em direito
subjetivo do possuidor de imveis pblicos estaduais ou municipais, sob o argumento de que cada ente da
federao tem competncia prpria para legislar privativamente sobre o uso de seus prprios bens pblicos.
Trata-se de matria de apreciao discricionria prpria do Poder Pblico titular do bem. Concesso de uso
especial para fins de moradia (Medida Provisria 2.220, de 4.9.2001), in Estatuto da Cidade (cit.), p. 159.
171
Exemplificativamente, v. Odete Medauar, Direito administrativo moderno (cit.), pp. 303-307.
172
Maria Sylvia Zanella Di Pietro faz essa observao referindo-se Lei Orgnica do Municpio de
So Paulo, Direito administrativo (cit.), p. 652. Para um estudo aprofundado sobre o tema, ver trabalho
monogrfico da autora: Uso privativo de bem pblico por particular, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1983.
173
Sobre o arrendamento na Lei de Portos, ver Floriano de Azevedo Marques Neto e Fbio Barbalho
Leite, Peculiaridades do contrato de arrendamento porturio, in RDA 231/269-295.
97
retirada do art. 18, segundo o qual a organizao poltico-administrativa compete a cada

uma das esferas federativas, que a exerce com autonomia. Questo interessante saber se a
Unio teria competncia para expedir normas gerais sobre o assunto, fazendo-a a partir
do art. 22, inc. XXVII, que lhe garante competncia legislativa privativa para editar
normas gerais em matria de licitao e contratao. Na prtica, o que vem ocorrendo
que cada esfera federativa vem tratando com autonomia sobre o assunto, servindo como
exemplo a Lei federal n. 9.636/98, que dispe exclusivamente sobre o uso de bens imveis
da Unio, bem como as diversas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas Municipais,
cada uma referindo-se sua prpria esfera administrativa. O tema das normas gerais ser
tratado com vagar no prximo item.
Em suma, dado o cenrio acima exposto sobre os instrumentos para explorao de
servios pblicos, servios monopolizados, atividades administrativas e uso de bens
pblicos, e se no h um conceito constitucional fechado para eles, cabe a pergunta:
contrato administrativo, concesso, permisso e autorizao so palavras vazias na
Constituio?
No. O fato de a Constituio no trazer elementos para uma distino clara entre
os instrumentos no significa que elas no tenham uma funo no texto constitucional. Sua
funo justamente remeter o intrprete a experincias passadas, histricas mesmo, em
que esses vocbulos foram usados para representar certas prticas que a Constituio quis
integrar sociedade brasileira ps 1988. E a Constituio, ao us-los, no eternizou um
sentido histrico em detrimento de outro mais atual. Permitiu que as experincias do
direito administrativo em matria de concesso do sculo XIX fossem trazidas para as
circunstncias do sculo XXI, impondo a sua adaptao s novas particularidades sociais e
econmicas.
Carlos Ari Sundfeld, referindo-se autorizao no setor do petrleo, escreve que
no contrrio Constituio Federal de 1988 atribuir lei as notas caracterizadoras da
autorizao, concesso e permisso, e o faz nos seguintes termos:
(...) a autorizao jamais esteve ligada, na Constituio, idia de
instrumento necessariamente precrio. As referncias constitucionais a ela
sempre foram neutras, no contendo a indicao de seu regime jurdico
98
quanto ao ponto. A idia de precariedade como sinnimo de autorizao

tambm no tem fundamento no Direito Comparado, no qual se registra um
histrico multifactico em torno dessa expresso. Mesmo o direito positivo
legislado rico e complexo. Desde tempos imemoriais, na legislao, h
autorizao precria para uma srie de atividades, especialmente no mbito
municipal. Mas tambm h autorizao com o significado de ato de outorga
estvel.
Em suma, a autorizao ter ou no a nota de precariedade segundo
o que houver disposto a lei. Doutrina no lei, como se sabe.174
O que se quer deixar registrado neste ponto do trabalho que no h um conceito
constitucional fechado para autorizao, permisso e concesso; at mesmo o contrato
administrativo do art. 37, inc. XXI admite variadas leituras pela legislao
infraconstitucional. A Constituio apenas se refere a alguns traos de seu regime jurdico
como, por exemplo, ao dever de licitar e ao dever de se submeter a controles na sua
execuo. A referida ausncia conceitual no gera insegurana jurdica ao aplicador da
norma. Remeter lei a definio de suas funes e mbito de aplicao permitir que os
instrumentos sirvam verdadeiramente ao seu objeto. E como seria essa lei? Quem pode
edit-la? Esses so os temas aos quais os prximos tpicos sero dedicados.
3. Competncia legislativa da Unio em matria de licitao e contratao: o

problema da norma geral
O entendimento sobre a competncia legislativa em matria de concesso depende
da interpretao do art. 22, inc. XXVII, da Constituio. A redao da norma a seguinte:
174
Carlos Ari Sundfeld, Regime jurdico do setor petrolfero (cit.), p. 394. Referindo-se Lei do
Petrleo (Lei n. 9.478/98), conclui que ela no pretendeu submeter os autorizatrios ao regime da
instabilidade, que se afigura incompatvel com a poltica regulatria nela expressa. Na base dessa concluso
est o raciocnio de que, se no h garantia de estabilidade e permanncia, no poder, por via de
conseqncia, existir liberdade de iniciativa e livre competio. certo que a Lei do Petrleo usa a expresso
revogao para mencionar hiptese de perda da autorizao. Mas est claro o seu sentido, que no o
tradicional. Trata-se de um ato sancionatrio, no de uma retirada discricionria. Portanto, isso parece
confirmar a viso de que se trata de uma outorga estvel..
99
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

(...)
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, 1., III;
Teria a Unio Federal competncia para editar normas gerais em matria de
concesso? Saber o que est inserido no conceito de normas gerais de licitao e
contratao tarefa das mais rduas. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de
tratar do tema ao julgar o pedido de medida cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade
n. 927-3-RS,
em
novembro
de
1993.
Questionou-se
constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Licitao e Contratos brasileira Lei

n. 8.666/93 , que, segundo o argumento da petio inicial, violava o conceito de norma
geral, tendo o legislador federal determinado alm do que lhe era permitido fazer para
Estados e Municpios. Em linhas gerais, a especfica questo l envolvida dizia respeito
hiptese de cabimento da doao e permuta de bens mveis e imveis pela Administrao
Pblica. Alegava-se que os requisitos fixados na lei deveriam ter aplicabilidade restrita
esfera federal, e no aos Estados e Municpios, que teriam liberdade para tratar da matria.
Ainda que a ao refira-se a tema prprio da Lei de Licitaes e Contratos, e no
Lei de Concesses, til conhecer os argumentos para melhor compreenso dos limites
competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerais em matria de licitao
e contratao. Colhe-se do voto condutor do acrdo, proferido pelo relator Min. Celso de
Mello, a seguinte interpretao para o art. 22, inc, XXVII da Constituio Federal:
A Constituio de 1988, ao inscrever, no inc. XXVII do art. 22, a
disposio acima indicada, ps fim discusso a respeito de ser possvel, ou
no, Unio legislar a respeito do tema, dado que corrente da doutrina
sustentava que nenhum dispositivo constitucional autorizava a Unio a
impor normas de licitao a sujeitos alheios a sua rbita. (Celso Antnio
Bandeira de Mello, Elementos de Dir. Administ., Malheiros, 4 ed., 1992,
pg. 177, nota 1). A CF/88, repito, ps fim discusso, ao estabelecer a
100
competncia da Unio para expedir normas gerais de licitao e contratao

(art. 22, XXVII).
Registre-se, entretanto, que a competncia da Unio restrita a
normas gerais de licitao e contratao. Isto quer dizer que os Estados e os
Municpios tambm tm competncia para legislar a respeito do tema: a
Unio expedir as normas gerais e os Estados e Municpios expediro as
normas especficas. Leciona, a propsito, Maral Justen Filho: como dito,
apenas as normas gerais so de obrigatria observncia pra as demais
esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o
restante. (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos,
Ed. AIDE, Rio, 1993, pg. 13).
A formulao do conceito de normas gerais tarefa tormentosa,
registra Maral Justen Filho, ao dizer que o conceito de normas gerais
tem sido objeto das maiores disputas. No campo tributrio (mais do que em
qualquer outro), a questo foi longamente debatida e objeto de controvrsias
judicirias, sem que resultasse uma posio pacfica na doutrina e na
jurisprudncia. Inexistindo um conceito normativo preciso para a expresso,
ela se presta s mais diversas interpretaes. (Ob. e loc. cits.). A
formulao do conceito de normas gerais tanto mais complexa quando
se tem presente o conceito de lei em sentido material norma geral,
abstrata. Ora, se a lei, em sentido material, norma geral, como seria a lei
de normas gerais referida na Constituio? Penso que essas normas
gerais devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra,
as leis. Penso que norma geral, tal como posta na Constituio, tem o
sentido de diretriz, de princpio geral. A norma geral federal, melhor ser
dizer nacional, seria a moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e
Municpios no mbito de suas competncias. Com propriedade, registra a
professora Alice Gonzalez Borges que as normas gerais, leis nacionais,
so necessariamente de carter mais genrico e abstrato do que as normas
locais. Constituem normas de leis, direito sobre direito, determinam
parmetros, com maior nvel de generalidade e abstrao, estabelecidos,
para que sejam desenvolvidos pela ao normativa subseqente das ordens
federadas, pelo que no so normas gerais as que se ocupem de
detalhamentos, pormenores, mincias, de modo que nada deixam criao
101
prpria do legislador, a quem se destinam, exaurindo o assunto de que

tratam. Depois de consideraes outras, no sentido da caracterizao de
norma geral, conclui: so normas gerais as que se contenham no mnimo
indispensvel ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espao
para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem
desrespeito a seus comandos genricos, bsicos. (Alice Gonzalez Borges,
Normas Gerais nas Licitaes e Contratos Administrativos, RDP 96/81).
Cuidando especificamente do tema, em trabalho que escreveu a
respeito do DL 2.300/86, Celso Antnio Bandeira de Mello esclareceu que
normas que estabelecem particularizadas definies, que minudenciam
condies especficas para licitar ou para contratar, que definem valores,
prazos e requisitos de publicidade, que arrolam exaustivamente modalidades
licitatrias e casos de dispensa, que regulam registros cadastrais, que
assinalam com mincia o iter e o regime procedimental, os recursos
cabveis, os prazos de interposio, que arrolam documentos exigveis de
licitantes, que preestabelecem clusulas obrigatrias de contratos, que
dispem at sobre encargos administrativos da administrao contratante no
acompanhamento da execuo da avena, que regulam penalidades
administrativas, inclusive quanto aos tipos e casos em que cabem,
evidentissimamente sobre no serem de Direito Financeiro, menos ainda
sero normas gerais, salvo no sentido de que toda norma por s-lo
geral. E acrescenta o ilustre administrativista: Se isto fosse norma geral,
estaria apagada a distino constitucional entre norma, simplesmente, e
norma geral... (Licitaes, RDP 83/16).
Deveras, no recente o debate acadmico envolvendo normas gerais em matria
de licitao e contratos175, sua importncia e limites. Antes mesmo da edio do Decreto-
175
A palavra contratos empregada propositadamente aqui e ela no se confunde com contratao.

O fato que at a Constituio Federal de 1988 (art. 22, inc. XXVII) os autores invariavelmente referiam-se
competncia da Unio para editar normas gerais sobre licitao e contratos. A observao importante
porque contrato no sinnimo de contratao, e essa sutileza semntica tem conseqncias importantes. O
tema voltar oportunamente, neste mesmo tpico.
102
lei n. 2.300 de 1986, que foi sucedido pela Lei n. 8.666/93, o tema j era objeto de
discusso, tendo tomado maior corpo com a sobrevinda do novo diploma legislativo.176
Conforme relata Adilson Abreu Dallari, havia uma corrente doutrinria que
defendia a competncia da Unio para a edio de normas gerais em matria de licitao e
contratos. Nela inclua-se Hely Lopes Meirelles que, apesar da ausncia de expressa
meno constitucional competncia legislativa geral da Unio, considerava o tema
includo no campo do direito financeiro para o fim de afirmar tal competncia para a
edio de normas gerais em matria de licitao e contratos. Em sentido contrrio, estava
Geraldo Ataliba, que afirmava que no contedo do direito financeiro inclua-se to
somente a contabilidade pblica, o oramento, a fiscalizao financeira e oramentria, o
crdito pblico, as receitas no tributrias do poder pblico, e nada mais.177
Como mencionado no voto do Min. Celso de Mello na ADI-MC 927-3, Celso
Antnio Bandeira de Mello, ao escrever sobre o tema poca da Carta de 1969, tambm
foi enftico na sua discordncia com a tese da ligao entre licitao e contratao e direito
financeiro. Escreveu o autor que o art. 85 e pargrafo nico do Dec.-lei 2.300/86 se
constituem em desabrida violao repartio constitucional de competncias entre Unio,
Estados e Municpios.178. Afirmou que no interesse do Poder Central, nem est
arrolado entre as competncias da Unio legislar sobre direito administrativo, nem
especificamente sobre licitaes e contratos efetuados pela administrao prpria dos
Estados e dos Municpios. E ao final concluiu que as normas do Decreto-lei n. 2.300/86
no poderiam ser consideradas normas de direito financeiro, tampouco normas gerais; as
176
O estudo das normas gerais nas mais diversas reas jurdicas tem sido objeto de importantes
trabalhos, os quais se tornaram fonte de pesquisa para aqueles que se debruaram sobre o tema no campo das
licitaes e contratos. Entre eles, podem-se citar os seguintes: Geraldo Ataliba, Normas gerais de direito
financeiro e tributrio e autonomia dos Estados e Municpios, in Revista de Direito Pblico 10/49; e Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, Competncia concorrente limitada O problema da conceituao das normas
gerais, in Separata da Revista de Informao Legislativa 100/155. Maral Justen Filho explica que foi no
campo tributrio que o conceito de normas gerais foi mais longamente debatido, sem que resultasse uma
posio pacfica na doutrina e na jurisprudncia (Comentrios lei de licitao e contratos administrativos,
9. ed., So Paulo, Dialtica, 2002, p. 15).
177
19.
178
Adilson Abreu Dallari, Aspectos jurdicos da licitao, 6. ed., So Paulo, Saraiva, 2003, pp. 18-
A redao do art. 85 do Decreto-lei n. 2.300/86 era a seguinte: Art. 85. Aplicam-se aos Estados,
Municpios, Distrito Federal e Territrios as normas gerais estabelecidas neste Decreto-lei. Pargrafo nico.
As entidades mencionadas neste artigo no podero: a) ampliar os casos de dispensa, de inexigibilidade e de
vedao de licitao, nem os limites mximos de valor fixados para as diversas modalidades de licitao; b)
reduzir os prazos de publicidade do edital ou do convite, nem os estabelecidos para a interposio e deciso
de recursos..
103
rarssimas disposies gerais existentes no diploma teriam o condo de obrigar Estados e

Municpios por fora de princpios constitucionais, e no por aplicao do Decreto-lei.179
O que estava por trs das afirmaes de Celso Antnio Bandeira de Mello, Adilson
Abreu Dallari e Geraldo Ataliba era o reconhecimento de que normas sobre licitao e
contratos no comportavam regramento por decreto-lei, pois, na vigncia da Constituio
de 1969 (art. 55), apenas aspectos relacionados a servidores pblicos, segurana nacional e
finanas pblicas que poderiam ser objeto da via excepcional do decreto-lei, no sendo
adequada a incluso da licitao e contratos no campo prprio do direito financeiro. Mas,
alm disso, e principalmente, os autores tambm afirmavam ser indevida qualquer
uniformizao em matria de licitao e contratos, pois no seria possvel o tratamento
igualitrio das diversas entidades federativas por uma nica lei de cunho vinculante, ainda
que federal.
Antes de o debate ter chegado a um consenso, sobreveio a Constituio de 1988 e,
em seguida, o Decreto-lei n. 2.300/86 foi substitudo integralmente pela Lei federal n.
8.666, de 21 de junho de 1993. Ao contrrio do que se poderia pensar, o tema dos limites
federais para a edio de norma geral em matria de licitao e contratos no se pacificou,
apenas foi mudado o seu enfoque.
Diferentemente da Constituio de 1969, que no tinha previso especfica sobre o
assunto, o inc. XXVII do art. 22 da Constituio de 1988 fixou expressamente a
competncia privativa da Unio para a edio de normas gerais em matria de licitaes e
contrataes. Alm disso, tambm fixou a competncia da Unio para expedir normas
gerais de direito financeiro (art. 24, inc. I), deixando claro que so competncias distintas.
E, em 21 de junho de 1993, foi editada a Lei federal n. 8.666, que logo no seu art. 1.
disps: Esta lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no
mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
179
Celso Antnio Bandeira de Mello, Inaplicabilidade da nova regulao sobre licitaes a Estados
e Municpios e inconstitucionalidade radical do Dec-lei 2.300/86, in RDP 83/27. No mesmo sentido, ver
tambm Weida Zancaner, Inaplicabilidade do Dec.-lei 2.300/86 a Estados e Municpios, in RDP 82/167.
104
Constata-se, desde logo, que apesar de a Constituio de 1988 no ter fixado

competncia para a Unio editar normas gerais sobre contratos administrativos (o
dispositivo constitucional referiu-se a contrataes), a Lei n. 8.666/93 tratou de tema
como se assim fosse, reproduzindo a prtica vigente poca do Decreto-lei n. 2.300/86.
Parcela significativa da doutrina fez o mesmo, ou seja, permaneceram as crticas ao projeto
uniformizador da legislao, sem atentar para a sutileza apontada com relao ao vocbulo
utilizado.
Assim, e reafirmando seu descontentamento anterior, Adilson Abreu Dallari foi
enftico ao criticar a Constituio de 1988 e tambm a Lei n. 8.666/93. No seu
pensamento, no h lgica na Constituio em outorgar competncia privativa Unio
para a edio de normas gerais (o tema deveria ter sido tratado no art. 24, que dispe sobre
competncia concorrente das esferas federativas).180 E, depois, porque, ao contrrio do que
pretende a Lei n. 8.666/93, ela no contm apenas normas gerais, pois desce a mincias e
detalhamentos que no podem se enquadrar em tal conceito.181
No foram poucos os que criticaram o referido art. 1. da Lei n. 8.666/93. A
opinio corrente foi que a lei precisava ser interpretada para que fossem separadas as
normas gerais em matria de licitaes e contratos, aplicveis a todas as pessoas polticas,
das normas federais, de aplicabilidade restrita. No seria correto concluir que a Lei n.
180
Este tambm o pensamento de Fernanda Dias Menezes de Almeida, Competncias na
Constituio de 1988, 3. ed., So Paulo, Atlas, 1991, pp. 111-114. A autora ressalta no ser possvel
confundir a competncia da Unio para editar normas gerais (art. 24) com a sua competncia legislativa plena
para certas matrias indicadas na Constituio (art. 22) e atribui a uma falha tcnica a localizao da
matria licitao e contratao no rol da competncia legislativa privativa da Unio. Isso porque, esclarece,
constando no artigo 22, no seria possvel que Estados e Municpios legislassem sobre a matria sem a lei
prevista no pargrafo nico do mencionado dispositivo (Art. 22. Compete Unio legislar privativamente
sobre: (...) Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes
especficas das matrias relacionadas neste artigo). Nas palavras da autora: Ora, bvio que no se pode
delegar o que no se tem. Assim, se o dispositivo em apreo faculta que se delegue aos Estados competncia
para legislarem sobre questes especficas de matrias includas nas esferas privativa da Unio, s pode estar
se referindo a matrias em relao s quais a Unio possa legislar em toda a linha, tambm na das
especificidades (como supostamente deveria ocorrer em todos os casos arrolados em dispositivo relativo
competncia legislativa privativa). Se a Unio no puder descer a esse nvel, vale dizer, se no for
competente para disciplinar questes especficas de certas matrias, claro que no poder transferir essa
competncia. E este exatamente o caso da licitao e da contratao, matrias a respeito das quais s lhe
dado ficar no campo das normas gerais. Na verdade dos Estados, por direito prprio, a competncia
legislativa suplementar, quando Unio competir a normatividade geral.. tambm o entendimento de
Fernando Dias Menezes de Almeida, em Aspectos constitucionais da concesso de servios pblicos, in
Odete Medauar (coord.), Concesso de servio pblico, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 27.
181
Adilson Abreu Dallari, Aspectos jurdicos da licitao (cit.), p. 23.
105
8.666/93 tivesse vedado o exerccio das competncias locais em matria de licitao e

contratos, to enaltecidas at ento.182
Foi nesse contexto que o debate sobre normas gerais em matria de licitao e
contratos seguiu. Longe de ter se pacificado, os comentadores da Lei n. 8.666/93
passaram a interpretar o novo diploma e a traar os limites da competncia legislativa da
Unio na expedio de normas gerais no referido campo. Em outras palavras, queria-se
identificar o critrio que deveria ser levado em conta para apartar as matrias que
poderiam ser objeto de detalhamento pelo legislador local (normas especficas), daquelas
outras que, por serem gerais, poderiam ser definidas pela Unio no exerccio de sua
competncia uniformizante.
Mas, afinal, quais normas podem receber o qualificativo de gerais? Qual o
contedo prprio de normas dessa natureza? Normas gerais equivalem a princpios?
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em estudo sobre a distribuio constitucional de
competncias legislativas, refletiu sobre a capacidade da Unio para a expedio de
normas gerais como exerccio da competncia concorrente limitada (atual art. 24, 1. da
Constituio). Ainda que o trabalho no se refira expressamente ao campo das licitaes e
contratos, ele procura apontar a distino entre normas gerais e princpios, diante da
evidente proximidade conceitual entre os dois. E afirma que semelhantemente, normas
gerais e princpios estabelecem diretrizes, orientaes, linhas mestras, situando-se no
plano das questes fundamentais, no admitindo particularizaes. Ambos desempenham
as seguintes funes no ordenamento: a) declaram um valor juridicamente protegido; b)
conformam um padro vinculatrio para a norma particularizante; e c) vedam o legislador
e o aplicador de agirem em contrariedade ao valor neles declarado. O autor afirmou ainda
que, distintamente dos princpios, as normas gerais desempenham funes normativas bem
mais extensas que os princpios, extremando-os no tanto pelo contedo, mas pelos
resultados que delas decorrem, pois: a) aplicam-se concreta e diretamente s relaes e
182
Lcia Valle Figueiredo, por exemplo, afirmou que claro que a lei no contm to-somente
normas gerais. Entretanto, s por s, no se poderia entend-la inconstitucional sem antes se tentar proceder
interpretao conforme a Constituio (Canotilho).. E conclui: Portanto, no que a lei contiver disciplina
que guarde caractersticas de normas gerais ser constitucional. No que no contiver, no se aplicar aos
Estados e Municpios por inconstitucionalidade.. Competncias administrativos dos Estados e Municpios
Licitaes, in RTDP 8/24.
106
situaes especficas no mbito de competncia administrativa federal; b) aplicam-se

concreta e diretamente s relaes e situaes especficas no mbito de competncia
administrativa estadual (ou municipal), sempre que o Estado-Membro (ou Municpio) no
haja exercido sua competncia concorrente particularizante; e c) aplicam-se concreta e
diretamente s relaes e situaes especficas no mbito de competncia administrativa
estadual (ou municipal), sempre que o Estado-Membro (ou Municpio) haja exercido sua
competncia concorrente particularizante em contrariedade ao valor nelas declarado.183
Ainda que a distino no tenha ficado muito clara, pois os princpios tambm
desempenham as funes normativas atribuda s normas gerais, a concluso apresentada
pelo citado autor serve como uma sntese da doutrina que se dedicou ao assunto: normas
gerais so declaraes principiolgicas que cabe Unio editar, no uso de sua competncia
concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos
assuntos, que devero ser respeitados pelos Estados-Membros na feitura de suas
respectivas legislaes, atravs de normas especficas e particularizantes que as detalharo,
de modo que possam ser aplicadas, direta e imediatamente, a relaes e situaes concretas
a que se destinam, em seus respectivos mbitos polticos.184.
O tema mesmo extremamente complexo, razo pela qual no se conseguiu at
hoje encontrar um critrio diferenciador determinante e, por isso, objetivo. A afirmao de
que normas gerais so aquelas que estruturam um dado assunto, formando suas bases
fundamentais, permite a teorizao a respeito do regime a ser dado s normas afinal
qualificadas como gerais. Mas esse esforo terico ajuda muito pouco na identificao
concreta das normas que se pretendem gerais e que devem receber o regime prprio das
normas gerais.
No pelo mero fato de uma norma ter sido expedida com base em competncia
legislativa para a edio de norma geral, que todo o seu contedo pode ser qualificado
como norma geral. O qualificativo norma geral determina a aplicao de um regime
jurdico prprio e s pode ser dado quilo que estiver contido em lei editada por ente
183
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Competncia concorrente limitada. O problema da

conceituao das normas gerais (cit.), pp. 155-156.
184
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Competncia concorrente limitada. O problema da

conceituao das normas gerais (cit.), pp. 158-159.
107
competente para a edio de norma geral (conforme a diviso constitucional de

competncias legislativas), e desde que seja estruturante para o tema objeto de tratamento
legislativo.
Vrios autores dedicaram-se a estudar o tema das normas gerais em matria de
licitaes e contratos e procuraram traduzir essa noo de norma estruturante. Alice
Gonzalez Borges foi uma das primeiras e, em trabalho especificamente dedicado s normas
gerais em matria de licitao e contratos, concluiu estarem includas nessa categoria
apenas as normas pertinentes ao Estado federal total, global, nela no se incluindo as que
possam excluir, embaraar ou dificultar o exerccio da competncia suplementar das
ordens federadas, com quebra de suas autonomias constitucionalmente asseguradas. Para a
autora, a Constituio preservou a competncia residual dos Estados e Municpios para
legislar sobre assuntos de seu peculiar interesse.185
Adilson Abreu Dallari de pronto reconheceu a dificuldade da conceituao da
norma geral. Afirmou ser mais fcil chegar norma geral pelo caminho inverso, dizendo o
que no norma geral, e diz que se incluem nessa categoria aquelas que correspondem a
uma especificao, a um detalhamento. Assim, norma geral para o autor (a) aquela que
cuida de determinada matria de maneira ampla; (b) aquela que comporta uma aplicao
uniforme pela Unio, Estado e Municpio; (c) aquela que no completa em si mesma,
mas exige uma complementao.186
Celso Antnio Bandeira de Mello, no mesmo sentido, afirmou serem categorizveis
como normas gerais em matria de licitao (a) as que estabelecem princpios,
fundamentos, diretrizes, os critrios bsicos para servir de inspirao das leis que a
complementaro na normatizao da matria; e (b) as que possam ser aplicadas
uniformemente em todo o pas, indiferentemente de suas regies ou localidades. Estas so
suas palavras:
prprio de quaisquer leis serem gerais. Assim, quando o Texto
Constitucional reporta-se a normas gerais, est, por certo, reportando-se a
185
Alice Gonzalez Borges, Normas gerais no estatuto de licitaes e contratos administrativos, So

Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 93 e p. 55.
186
108
normas cujo nvel de generalidade peculiar em seu confronto com as

demais leis. Normas, portanto, que, ao contrrio das outras, veiculam
apenas:
a) preceitos que estabelecem os princpios, os fundamentos, as
diretrizes, os critrios bsicos, conformadores das leis que necessariamente
tero de suced-las para completar a regncia da matria. Isto :
daqueloutras que produziro a ulterior disciplina especfica e suficiente, ou
seja, indispensvel, para regular o assunto que foi objeto de normas apenas
gerais.
Segue-se
que
no
sero
categorizveis
como
disposies
veiculadoras de normas gerais as que exaurem o assunto nelas versado,

dispensando regramento sucessivo. claro, entretanto, que o dispositivo
que formula princpios ou simples critrios no perde o carter de norma
geral pelo fato de esgotar os princpios ou critrios aplicveis, visto que
nem uns, nem outros, trazem consigo exausto da disciplina da matria
qual se aplicam;
b) preceitos que podem ser aplicados uniformemente em todo o Pas,
por se adscreverem a aspectos nacionalmente indiferenados, de tal sorte
que repercutem com neutralidade, indiferentemente, em quaisquer de suas
regies ou localidades.
Segue-se que no sero normas gerais aquelas que produzem
conseqncias dspares nas diversas reas sobre as quais se aplicam,
acarretando, em certas reas, por fora de condies, peculiaridades ou
caractersticas prprias da regio ou do local, repercusso gravosa sobre
outros bens jurdicos igualmente confortados pelo Direito. 187
Lcia Valle Figueiredo, sem discordar dos autores j mencionados, afirmou que s
podem ser chamadas de normas gerais as que tm o poder de inibir o legislador estadual e
municipal de dispor de forma diferente quando do exerccio da competncia legislativa
local de suplementao (art. 24, 2., da Constituio). E props a seguinte
sistematizao:
187
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo (cit.), pp. 522-523. Os grifos
so do original. Este trecho, alis, foi utilizado pelo Min. Celso de Mello em seu voto na j mencionada ADIMC 927-3.
109
Assim, podemos chegar seguinte sistematizao no que tange s

normas gerais, e, em especial, as que resultam de competncias
administrativas:
a) disciplinam, de forma homognea, para as pessoas polticas
federativas, nas matrias constitucionalmente permitidas, para garantia da
segurana e certeza jurdicas;
b) no podem ter contedo particularizante que afete a autonomia
dos entes federados, assim no podem dispor de maneira a ofender o
contedo da Federao, tal seja, no podem ser imiscuir em assuntos que
devam ser tratados exclusivamente pelos Estados e Municpios;
c) estabelecem diretrizes sobre o cumprimento dos princpios
constitucionais expressos e implcitos.
Sintetizando, podemos afirmar: as normas gerais, no ordenamento
brasileiro, tm caractersticas diferenciadas das normas (classicamente
tambm denominadas de gerais), dispem de forma homognea para
determinadas situaes para garantia da segurana e certeza jurdicas,
estabelecem diretrizes para o cumprimento dos princpios constitucionais
expressos e implcitos, sem se imiscurem no mbito de competncias
especficas dos outros entes federativos.188
A doutrina reconhece, portanto, um restrito campo de competncia federal em
matria de licitao e contratos para a edio de normas gerais, com o enaltecimento das
competncias legislativas estaduais e municipais, como decorrncia do princpio
federativo, uma vez que licitao e contratos administrativos so matria relativa
organizao da Administrao Pblica e, por isso, prprio de cada pessoa poltica (art. 18
da Constituio consagra a autonomia administrativa de cada uma das pessoas
constitucionais). Neste sentido, a regra do art. 22, inc. XXVII da Constituio deve ser
considerada verdadeira exceo competncia legislativa prpria de cada ente federativo
em matria de direito administrativo.189
188
Lcia Valle Figueiredo, Competncias administrativas dos Estados e Municpios Licitaes,
in RTDP 8/24-39.
189
Esta afirmao de Fernando Dias Menezes de Almeida, Contratos administrativos (cit.), p.

200. Carlos Ayres Britto tem o mesmo entendimento, como se v em suas palavras sobre o perfil
constitucional da licitao:
110
Com base em tais afirmaes tericas, diversos autores buscaram identificar, nas
leis prprias sobre o tema (primeiro no Decreto-lei n. 2.300/86 e depois na Lei n.
8.666/93), o que seria categorizvel como norma geral, fazendo-o fundamentalmente com
relao s normas sobre licitao.190 No h debate doutrinrio significativo envolvendo os
limites da competncia suplementar de Estados e Municpios em matria de contratos
administrativos.
9.2. To nsito autonomia poltica dos entes perifricos o Direito Administrativo, to

enraizadamente federativo ele , que a Lei Maior nem se deu ao trabalho de mencion-lo s expressas. Ele
faz parte da natureza das coisas, federativamente falando, pois o certo que, por ele, as pessoas federadas
distintas da Unio podem exercitar uma competncia legislativa plena, naqueles assuntos de exclusivo
senhorio de cada uma delas.
9.3. Realmente, se atentarmos bem para os artigos 22 e 24 da Constituio, iremos perceber que
todas as provncias autnomas do Direito Positivo (por ela, Constituio, literalmente citadas) j se
discriminam entre as que se incluem na competncia privativa da Unio (direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, especial e do trabalho) e as que se integram na
competncia legislativa concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal (direito tributrio,
financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico). O que sobra quase tudo matria de Direito
Administrativo, ramo jurdico-positivo que tem por objeto a montagem e o funcionamento da mquina
administrativa de cada qual das pessoas federadas, na perspectiva (j o dissemos) do exerccio das
competncias materiais e do cumprimento do deveres instrumentais que assistem a tais pessoas.
9.4. O silncio da Constituio quanto ao ramo administrativo do Direito significa, logicamente,
que essa provncia jurdica, na sua inteireza, nem faz parte da competncia privativa da Unio, nem da
competncia legislativa concomitante da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. Esta ltima competncia,
a comportar discriminao entre a que pertence s demais pessoas polticas para a produo de normas
suplementares ( 2 do art. 24). Aqueloutra (competncia privativa da Unio), a comportar diviso entre
normas gerais e normas especficas, em alguns temas (como o caso da licitao), sem embargo de lei
complementar federal poder transferir para a competncia legislativa dos Estados a disciplina de questes
especficas das matrias relacionadas no art. 22.
9.5. A que efeito prtico, porm, leva este nosso interesse pela discriminao entre o ramo
administrativo do Direito e os demais setores jurdico-positivos de natureza infraconstitucional? Muito
simples! Para os outros ramos jurdicos, basta a nominao de cada um deles para que j se tenha a
competncia legislativa sobre todas as respectivas matrias, que, de to teoricamente numerosas, nem citadas
pela Constituio o foram. O tipo de Direito Positivo citado (penal, civil, comercial, etc.), conjuntamente
com a pessoa estatal que o titulariza, mas no as matrias que nele se contm. E no faria sentido mesmo
enumerar tais matrias, porque o Direito a que elas pertencem j foi apanhado na sua inteireza ou
globalidade.
9.6. Para o Direito Administrativo, no entanto, diametralmente oposto foi o esquema constitucional
de partilha de competncia legislativa, no mbito dos mencionados artigo 22 e 24, ambos inseridos na seo
constitucional dedicada pessoa da Unio. que ele, Direito Administrativo, deixou de ser nominado pela
Constituio (no consta do vocabulrio da Magna Carta fraseado Direito Administrativo, enquanto uma
parte expressiva de suas matrias o foi). Somente essa parte nominada que ficou sob a competncia
legislativa da pessoa, ou das pessoas jurdico-estatais tambm expressamente referidas. A outra parte, carente
de nominao, cai automaticamente sob a competncia plena dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios. Sem que a Lei Maior precisasse grafar os nomes de tais pessoas federadas.. O perfil
constitucional da licitao, Curitiba, ZNT Editora, 1997, pp. 70-72.
190
o caso de Alice Gonzalez Borges, no seu Normas gerais no estatuto de licitaes e contratos
administrativos (cit.), pp. 55-73 e de Toshio Mukai, na obra Licitaes e Contratos Pblicos, 5. ed., So
Paulo, Saraiva, 1999. A autora estuda o assunto luz do Decreto-lei n. 2.300/86, e o autor luz da Lei n.
8.666/93.
111
que fez Celso Antnio Bandeira de Mello, poca do Decreto-lei n. 2.300/86.

Conforme foi lembrado no voto do Min. Celso de Mello na ADI n. 927-MF, acima citado,
o autor afirmou que: (...) normas que estabelecem particularizadas definies, que
minudenciam condies especficas para licitar ou para contratar, que definem valores,
prazos e requisitos de publicidade, que arrolam exaustivamente modalidades licitatrias e
casos de dispensa, que regulam registros cadastrais, que assinalam com mincias o iter e o
regime procedimental, os recursos cabveis, os prazos de interposio, que arrolam
documentos exigveis de licitantes, que preestabelecem clusulas obrigatrias de contratos,
que dispem at sobre encargos da administrao contratante no acompanhamento da
execuo da avena, que regulam penalidades administrativas inclusive quanto aos tipos e
casos em que cabem evidentissimamente sobre no serem de Direito Financeiro, menos
ainda sero normas gerais, salvo no sentido de que toda norma por s-lo geral.191.
Adilson Abreu Dallari, j sob a gide da Lei n. 8.666, identificou como normas
gerais apenas os princpios elencados nos arts. 1. a 5., e mais algumas outras
disposies amplas e genricas que comportam aplicao uniforme em todo o territrio
nacional, assim como tambm, ao mesmo tempo, uma complementao, um detalhamento,
uma integrao pela legislao especfica de cada pessoa jurdica de capacidade poltica..
Entre elas estariam as que definem as espcies de licitao.192
Carlos Ari Sundfeld, por sua vez, sustentou semelhantemente que a lgica impe a
constatao de que na competncia da Unio no se inclui o tratamento de aspectos
particulares, de detalhes de organizao, de questes contingentes. As normas gerais
contm apenas os princpios da regulamentao da matria, os deveres bsicos dos
indivduos e do Estado e os instrumentos a serem utilizados pela Administrao. So
imprprios para as normas gerais problemas como: a fixao de prazos, a definio das
autoridades competentes para tal ou qual ato, o estabelecimento de valores exatos de
multas, o detalhamento dos procedimentos administrativos, e assim por diante.193.
191
Celso Antnio Bandeira de Mello, Inaplicabilidade da nova regulao sobre licitaes a Estados
e Municpios e inconstitucionalidade radical do Dec.-lei 2.300/86, in RDP 83/27.
192
193
Carlos Ari Sundfeld, Licitao e contrato administrativo (cit.), pp. 28 e ss.
112
E Maral Justen Filho escreveu que a Lei n. 8.666/93 consagra uma estrutura
normativa fundamental que comportaria complementao por parte das demais entidades
polticas, apesar de, na prtica, uma pequena parcela ter restado s entidades federativas,
tendo em vista que grande parte das regras previstas na Lei n. 8.666/3 corresponde nica
soluo compatvel com o texto constitucional. Para o autor, (a) inquestionvel que a
Constituio reservou competncia legislativa especfica para cada esfera poltica
disciplinar licitao e contratao administrativa; (b) por decorrncia do prprio princpio
federativo a manuteno das competncias locais se impe, no sendo possvel a sua
restrio por dispositivo includo em norma geral; e (c) por aplicao direta da
Constituio, o conceito de norma geral abrange a disciplina dos diferentes procedimentos
licitatrios.194
Por fim, e aps a anlise da doutrina, vale um comentrio sobre o entendimento do
Supremo Tribunal Federal sobre a identificao dos limites da competncia da Unio para
a edio de normas gerais em matria de licitao e contratao. Alm da j mencionada
ADI n. 927-MF, a Corte Constitucional teve a oportunidade de analisar outros quatro
casos relevantes. No primeiro (ADI-MC n. 3.059-1-RS195), julgou inconstitucional lei do
Estado do Rio Grande do Sul que estabelecia a utilizao preferencial de programas
abertos nos sistemas de informtica para a Administrao Pblica estadual. No segundo
(ADI 3.670-0-DF196), tambm julgou inconstitucional lei do Distrito Federal que proibia a
194
Maral Justen Filho, Comentrios lei de licitao e contratos administrativos (cit.), pp.16-18.
195
A ementa da ADI-MC n. 3.059-1-RS (rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15.04.2004, por
unanimidade), a que segue: Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Legitimidade de
agremiao partidria com representao no Congresso Nacional para deflagrar o processo de controle de
constitucionalidade em tese. Inteligncia do art. 103, inciso VIII, da Magna Lei. Requisito da pertinncia
temtica antecipadamente satisfeito pelo requerente. Impugnao da Lei n. 11.871/02, do Estado do Rio
Grande do Sul, que instituiu, no mbito da Administrao Pblica sul-rio-grandense, a preferencial utilizao
de softwares livres ou sem restries proprietrias. Plausibilidade jurdica da tese do autor que aponta invaso
da competncia legiferante reservada Unio para produzir normas gerais em tema de licitao, bem como
usurpao competencial violadora do ptreo princpio constitucional da separao dos poderes. Reconhecese, ainda, que o ato normativo impugnado estreita, contra a natureza dos produtos que lhes servem de objeto
normativo (bens informticos), o mbito de competio dos interessados em se vincular contratualmente ao
Estado-administrao. Medida cautelar deferida..
196
A ementa da ADI n. 3.670-DF (rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 02.04.2007, por
unanimidade), a que segue: Ao direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21.11.2005, que
cria restries a empresas que discriminarem na contratao de mo-de-obra: inconstitucionalidade
declarada. 1. Ofensa competncia da privativa da Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e
contratao administrativa, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais de todos os entes da Federao (CF, art. 22, XXVII) e para dispor sobre Direito do Trabalho e
inspeo do trabalho (CF, arts. 21, XXIV e 22, I). 2. Afronta ao art. 37, XXI, da Constituio da Repblica
norma de observncia compulsria pelas ordens locais segundo o qual a disciplina legal das licitaes h de
assegurar a igualdade de condies de todos os concorrentes, o que incompatvel com a proibio de
113
contratao, com a Administrao Pblica, das pessoas jurdicas que discriminavam na

contratao de mo-de-obra pessoas que estivessem com o nome includo em listas de
proteo ao crdito. No terceiro (ADI 3.070-1-RN197), tambm julgou inconstitucional
norma da Constituio do Estado do Rio Grande do Norte segundo a qual, na anlise de
licitaes, determinava considerar, para averiguao da proposta mais vantajosa, os valores
relativos aos impostos pagos Fazenda Pblica daquele Estado. No quarto (ADI 3.583PR198), tambm julgou inconstitucional lei do Estado do Paran que determinava que a
aquisio de veculos oficiais dever-se-ia restringir queles fabricados no prprio Estado.
Tais decises no chegaram propriamente a articular um critrio claro para
identificar o mbito da competncia da Unio e dos Estados e Municpios em matria de
licitar em funo de um critrio o da discriminao de empregados inscritos em cadastros restritivos de
crdito -, que no tem pertinncia com a exigncia de garantia do cumprimento do contrato objeto do
concurso..
197
A ementa da ADI n. 3.070-1-PR (rel. Min. Nlson Jobim, julgamento em 29.11.2007, por
unanimidade), a que segue: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 11, 4, da Constituio do
Estado do Rio Grande do Norte. Licitao. Anlise de proposta mais vantajosa. Considerao dos valores
relativos aos impostos pagos Fazenda Pblica daquele Estado. Discriminao arbitrria. Licitao.
Isonomia, princpio da igualdade. Distino entre brasileiros. Afronta ao disposto nos artigos 5, caput; 19,
inciso III; 37, inciso XXI, e 175, da Constituio do Brasil. 1. inconstitucional o preceito, segundo o qual,
na anlise de licitaes, sero considerados, para averiguao da proposta mais vantajosa, entre outros itens
os valores relativos aos impostos pagos Fazenda Pblica daquele Estado-membro. Afronta ao princpio da
isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso s contrataes da Administrao. 2. A
Constituio do Brasil probe a distino entre brasileiros. A concesso de vantagem ao licitante que suporta
maior carga tributria no mbito estadual incoerente com o preceito constitucional desse inciso III do artigo
19. 3. A licitao um procedimento que visa satisfao do interesse pblico, pautando-se pelo princpio da
isonomia. Est voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar Administrao a possibilidade de realizar o
negcio mais vantajoso o melhor negcio e o de assegurar aos administrados a oportunidade de
concorrerem, em igualdade de condies, contratao pretendida pela Administrao. Imposio do
interesse pblico, seu pressuposto a competio. Procedimento que visa satisfao do interesse pblico,
pautando-se pelo princpio da isonomia, a funo da licitao a de viabilizar, atravs da mais ampla disputa,
envolvendo o maior nmero possvel de agentes econmicos capacitados, a satisfao do interesse pblico. A
competio visada pela licitao, a instrumentar a seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao,
impe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam
acesso s contrataes da Administrao. 4. A lei pode, sem violao do princpio da igualdade, distinguir
situaes, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo,
sem que tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo
do princpio. 5. A Constituio do Brasil exclui quaisquer exigncias de qualificao tcnica e econmica
que no sejam indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. A discriminao, no julgamento da
concorrncia, que exceda essa limitao inadmissvel. 6. Ao direta julgada procedente para declarar
inconstitucional o 4 do artigo 111 da Constituio do Estado do Rio Grande do Norte..
198
A ementa da ADI n. 3.583-PR (rel. Min. Csar Peluso, julgamento em 21.02.2008, por
unanimidade), a que segue: Licitao Pblica. Concorrncia. Aquisio de bens. Veculos para uso oficial.
Exigncia de que sejam produzidos no Estado-membro. Condio compulsria de acesso. Art. 1 da Lei n.
12.204/98, do Estado do Paran, com a redao da Lei n. 13.571/2002. Discriminao arbitrria. Violao ao
princpio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, III, da vigente Constituio da Repblica.
Inconstitucionalidade declarada. Ao direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo.
inconstitucional a lei estadual que estabelea como condio de acesso a licitao pblica, para aquisio de
bens ou servios, que a empresa licitante tenha a fbrica ou sede no Estado-membro..
114
licitao e contratao (art. 22, inc. XXVII), no tendo, com relao a esse aspecto, ido
muito alm dos argumentos de natureza principiolgica. Deveras, elas se contentaram com
a afirmao segundo a qual regras que afastam a licitao e que restringem os princpios
constitucionais so de competncia da Unio, em detrimento da competncia suplementar
dos Estados. O argumento realmente forte e decisivo que surgiu nos votos para julgar
inconstitucionais as normas estaduais acima mencionadas foi o da violao por elas da
regra constitucional da igualdade de participao entre todos os concorrentes (art. 19, inc.
III e art. 37, inc. XXI, ambos da Constituio Federal).
Denise Cristina Vasques, em trabalho monogrfico sobre a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal sobre a aplicabilidade dos 1. e 2. do art. 24 da Constituio,
mapeou o posicionamento do rgo acerca da extenso da competncia da Unio para a
edio de normas gerais em matria de competncia legislativa concorrente. Sua anlise,
envolvendo outras matrias do art. 24 (e no exclusivamente o tema da licitao e
contratao), no sentido de que a Corte Suprema tem entendido legtimo o fortalecimento
da competncia da Unio para a edio de normas gerais, em detrimento da competncia
dos Estados que, apesar de terem competncia suplementar nas matrias regidas pelo
dispositivo citado, tm tido sua ao encolhida pela ampla atuao legislativa da Unio.
Vejam-se as palavras da autora, tiradas da concluso de seu trabalho:
Entre as concluses extradas do Captulo V, destacamos, nesta
ocasio, as mais importantes. Em primeiro lugar, constatamos a inexistncia
de evoluo jurisprudencial entre o regime constitucional de 1967/69 e o de
1988. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal apresenta atualmente as
mesmas razes e raciocnios fixados quando julgava luz da Constituio
federal de 1967/69. Quanto concepo do Supremo a respeito das
competncias legislativas concorrentes da Unio e dos Estados-membros,
mais especificamente, das normas gerais e da competncia estadual
suplementar, notamos tendncia centralizadora em consonncia com o
entendimento do legislador nacional. Para o Tribunal, normas gerais so
aquelas que (i) trazem consigo definies para termos empregados nos
textos legislativos; (ii) impem condies, parmetros e exigncias; (iii)
estabelecem proibies; e (iv) excepcionam princpios e regras da
Constituio federal ou que dela decorram. Por seu turno, a competncia
115
suplementar estadual destina-se, na viso do Supremo, ao preenchimento de

lacunas, vazios e brancos da legislao nacional, o que, para ns, revela-se
restritivo. Ainda que realizada interpretao extensiva para abarcar, nessa
definio, a tarefa de complementar, desdobrar, detalhar e pormenorizar as
leis nacionais, o espao de atuao do legislador estadual resta bem
reduzido.
A anlise dos julgados permitiu tambm identificar que, para formar seu
juzo a respeito da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade de leis
estaduais, o Supremo busca como respaldo o confronto entre leis
infraconstitucionais. Isto , o Tribunal toma conhecimento, em primeiro
lugar, do quanto disposto nas leis nacionais e estaduais para, depois,
contest-las em face da Constituio federal.
Por essas razes, conclumos que a atividade do Supremo Tribunal
Federal quanto aplicao das regras de repartio vertical de competncias
legislativas contribui para maior centralizao de poderes. Em outras
palavras, o Supremo alimenta a tendncia centralizadora de nosso
federalismo e participa ativamente do recrudescimento dos poderes da
Unio.
Diante das pesquisas e anlises apresentadas nos Captulos III, IV e
V, arriscamos derradeiras concluses.
medida que se fortalece a atuao legislativa da ordem central, os
Estados-membros passam a assumir o papel de executores e fiscalizadores
das polticas pblicas elaboradas pela Unio. Em outras palavras, a
competncia legislativa estadual parece esvaecer a ponto de restar espao
apenas para o estabelecimento de normas necessrias execuo de tarefas
administrativas, as quais, vale dizer, sero, cada vez mais, prescritas pelo
prprio legislador nacional, ao lado das competncias materiais dispostas na
Constituio federal. Vislumbramos, portanto, que nosso federalismo ir se
resumir cooperao entre Estados-membros e Unio; essa, formulando e
estabelecendo polticas pblicas, aqueles, executando-as.
Ademais, o aprimoramento da tcnica de repartio vertical de
competncias legislativas na Constituio federal de 1988 no gerou os
efeitos esperados pelo Legislador Constituinte, qual seja, de promover a
descentralizao normativa. O estabelecimento de uma esfera mais ampla de
116
atuao para os Estados-membros, com o aumento do nmero de matrias

objeto de legislao concorrente, no foi capaz de reerguer e impulsionar a
participao das unidades parciais na ordem federativa, enfraquecida
principalmente no regime constitucional anterior. Ao contrrio, atribuiu
ordem central parcela maior de poder. Em uma federao de carter e
tradio centralizadores, a competncia para a edio de normas gerais abre
caminho para que a Unio quase esgote a regulao dos assuntos de
competncia concorrente.
Tamanha a uniformizao das normas que no mais se vislumbra a
existncia de peculiaridades regionais a justificar a manuteno da forma
federativa do Estado brasileiro. Cabe refletir se vale reformul-la,
apresentando alternativas para a descentralizao normativa como, por
exemplo, a enumerao e o aumento de competncias legislativas privativas
estaduais, ou se vale percorrer o caminho de um Estado unitrio
descentralizado.199
Ainda que o Supremo Tribunal Federal venha chancelando, como prova a pesquisa
feita pela autora transcrita, a ampla atuao legislativa da Unio na edio de normas
gerais, em matria de licitao e contratao preciso tomar muito cuidado na anlise da
jurisprudncia. No apenas porque o tema ainda muito incipiente na Corte
Constitucional, mas porque todos os casos por ela julgados envolveram evidente afronta ao
princpio constitucional da igualdade (uma vez que as normas impugnadas restringiam a
participao em licitaes pblicas), restando fortalecida, como conseqncia, a
competncia da Unio para a edio de normas gerais sobre licitao.
Anote-se, finalmente, que nenhuma deciso tratou de temas contratuais
propriamente ditos, e da correlata competncia das esferas federativas para editar leis
regulando contratos administrativos (includas novas espcies de concesso). Trata-se de
tema que ainda no foi objeto de deciso pelo Supremo Tribunal Federal.
199
Denise Cristina Vasques, Competncias legislativas concorrentes: prtica legislativa da Unio e
dos Estados-membros e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, dissertao de Mestrado, Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo, 2007.
117
4. Competncia legislativa da Unio em matria de concesso

No obstante todo o esforo doutrinrio em tentar identificar um critrio seguro
para separar o que e o que no norma geral, constata-se que a doutrina sempre esteve
muito mais preocupada em fazer reflexes em matria de licitao, do que em matria de
contratos. E apesar do empenho da doutrina em afirmar o restrito campo da competncia
da Unio, as Leis federais n.s 8.666/93 e 8.987/95 foram praticamente aplicadas de modo
uniforme por todas as esferas federativas, tacitamente reconhecendo que a definio dos
tipos contratuais e das modalidades de licitao sria assunto de norma geral.
Ainda que seja certo afirmar que essa prtica passiva por parte dos Estados e
Municpios tenha vigorado nos ltimos anos, h um movimento contrrio de valorizao
de sua competncia legislativa suplementar. Em matria de licitao, o que aconteceu
com o prego, quando ainda vigia a Medida Provisria n. 2.026/00 que vedava as esferas
federativas de faz uso do novo procedimento licitatrio, e muitos Estados e Municpios
editaram normas prprias para autoriz-lo. Mais recentemente, o Municpio de So Paulo
(e alguns Estados, entre eles, Bahia, Paran e So Paulo) editou lei autorizando a inverso
de fases em todos os processos licitatrios, revelia da norma geral federal. Tais
iniciativas indicam que a tradicional passividade dos entes federativos tem sido deixada de
lado em prol do exerccio da competncia suplementar dos entes federativos. O mesmo se
diga com relao aos tipos contratuais: vrios Estados e Municpios editaram normas sobre
contrato de parceria pblico-privada antes da edio Lei federal n. 11.079/04.
Qual o limite entre a competncia da Unio para editar normas gerais sobre
concesso, e qual o mbito prprio para o exerccio da competncia suplementar dos
Estados e Municpios? A pergunta remete a um fato que passou despercebido pela doutrina
em geral: a Constituio reservou Unio competncia legislativa privativa para editar
normas gerais de licitao e contratao, e no de contratos (art. 22, inc. XXVII).
Foi Fernando Dias Menezes de Almeida que apontou a indevida identificao entre
contrato e contratao para fins de interpretao da competncia legislativa da Unio.
Partindo, como ele faz, da afirmao constitucional da autonomia dos entes federados para
se auto-administrar (art. 18), de fato s se pode concluir que contrato uma coisa, e
118
contratao outra. Nas palavras do autor: Contratao a ao de contratar. Contrato

o objeto dessa ao. Sendo assim, estariam contidos na noo de contrato, mas no na de
contratao, os aspectos estruturais dos contratos administrativos (ex.: tipos contratuais,
clusulas necessrias, regime jurdico prprio). Por outro lado, contratao diria respeito a
normas de regncia do ato de contratar (ex.: necessidade de previso de recursos
oramentrios, respeito ao resultado do procedimento licitatrio, controles externos e
internos pertinentes).200.
A distino apontada inteiramente aplicvel concesso. No s porque o art. 175
da Constituio refere-se a ela como um contrato e exige a realizao de licitao para a
sua celebrao, mas especialmente porque a Unio reservou para si o poder de editar
norma geral naquilo que diz respeito ao de contratar (art. 22, inc. XXVII). Noutras
palavras, cabe Unio estabelecer os requisitos que, concretizando os princpios
constitucionais, legitimam o ato de outorga de uso de bens e prestao de servios por
terceiros. Essa competncia no envolve a definio dos tipos contratuais e seu regime
aplicvel, que, assumindo a distino feita por Fernando Dias Menezes de Almeida, no
matria de norma geral. Estados e Municpios tem, nesse argumento, competncia para
editar norma estabelecendo nova espcie contratual.
Como visto no tpico anterior, a competncia legislativa da Unio restringe-se s
chamadas normas gerais. Foi com base no sobredito dispositivo constitucional que foi
editada a Lei federal n. 8.666/93 (Lei de Licitaes e Contratos Administrativos)201 e
todas as outras leis federais em matria de contratos administrativos que se pretendem
gerais, no todo ou em parte, entre as quais esto a Lei n. 8.987/95 (Lei de Concesses) e a
Lei n. 11.079/04 (Lei de Parceria Pblico-Privada).
No sistema constitucional vigente, a competncia legislativa dos Estados e
Municpios suplementar s normas gerais (art. 24, 2. e art. 30, II). Na ausncia de
norma geral, a competncia dos entes plena (art. 24, 3. e art. 30, II).202
200
Fernando Dias Menezes de Almeida, Contratos administrativos (cit.), pp. 200-201.
201
Trata-se da lei bsica de qualquer contratao administrativa, a qual cede lugar diante de leis
especficas.
202
Constituio Federal:
119
preciso no confundir referido modelo de repartio de competncia legislativa

com o disposto no art. 175, ou melhor, preciso no se esquecer do art. 22 inc. XXVII
quando se trata da competncia para legislar sobre concesso. O que se quer afirmar que
a referncia a servio pblico no art. 175 da Constituio circunstancial203, e no
transforma a competncia da Unio para legislar sobre concesso em absoluta, nem mesmo
em matria de servio pblico, invertendo a lgica da competncia legislativa concorrente
da Unio, dos Estados e dos Municpios, e da autonomia dos entes federativos para se
auto-organizar (art. 18). Tanto ela circunstancial, que o fato de ela no tratar de outra
espcie de concesso, como a de obra pblica, por exemplo, no significa a sua vedao
em nosso sistema.
A rigor, no h necessidade de autorizao constitucional para a adoo da
concesso. Est certo Maral Justen Filho quando diz que, ainda que o art. 175 da
Constituio no existisse, permaneceria vivel o uso da concesso de servio pblico,
conforme, alis, ocorre na maioria dos pases.204
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)
1. No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
2. A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos
Estados. 3. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa
plena, para atender a suas peculiaridades. 4. A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende
a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio..
Art. 30. Compete aos Municpios: (...) II suplementar a legislao federal e a estadual no que
couber;.
203
Grard Marcou lembra a origem antiqssima da concesso no direito francs, informando que
ela muito anterior noo de servio pblico, qual ela foi associada em momento posterior. Em suas
origens, sua razo primeira de existir foi para conferir a um particular um direito de explorar certos bens no
lugar da Administrao. Quanto interferncia do conceito de servio pblico no de concesso, veja-se o
seguinte trecho do autor francs: Sin embargo, la aplicacin de la concesin al servicio pblico, al igual que
la smosis que se produjo entre las nociones de obra pblica y de servicio pblico, h modificado um tanto el
sentido de la institucin. Numerosas reglas y princpios prpios de la creacin, la organizacin y
funcionamiento de los servicios pblicos han afectado a las relaciones entre el concesionario y la autoridad
que otorga la concesin, y las relaciones con los usuarios. De la antigua filosofa de la concesin persiste el
que el concesionario haga la explotacin en su nombre, por su propia cuenta y riesgo y a sus expensas; pero
son las leyes del servicio pblico las que dominan el rgimen de la concesin, y producen efectos de retorno
en las relaciones entre el concesionario y la Administracin concedente, como veremos ms adelante..
Grard Marcou, La experiencia francesa de financiacin privada de infraestructuras y equipamientos, in
Alberto Ruiz Ojeda, Grard Marcou e Jeffrey Goh, La participacin del sector privado en la financiacin de
infraestructuras y equipamientos pblicos: Francia, Reino Unido y Espaa, Madrid, Civitas, 2000, p. 34.
204
Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico (cit.), p. 98. O autor sintetiza
seu raciocnio da seguinte maneira: Nem se contraponha que, tendo a Constituio brasileira previsto
apenas a concesso de servio pblico, estaria vedada a concesso de obra pblica. O argumento apresenta
validade lgica diminuta (tal como se passa com todo o raciocnio fundado na premissa inclusius unus,
exclusius alterus) e prova demais. Se a ausncia de explcita referncia constitucional fosse obstculo
120
O pargrafo nico do art. 175, ao fixar que a lei dispor sobre..., no pode ser lido
isoladamente no texto constitucional. Ele no anula a regra da competncia concorrente
(art. 22, XXVII). bom lembrar, como j foi referido, que os Estados e Municpios tm
competncia legislativa plena em matria de concesso na ausncia de norma geral. a
mesma opinio de Benedicto Porto Neto, para quem: na ausncia de normas gerais
federais sobre a matria as pessoas polticas podem legislar livremente sobre concesso,
limitadas apenas pela Constituio Federal e, conforme o caso, pelas respectivas
Constituies estaduais ou pelas leis orgnicas municipais. Foi o que aconteceu, alis, no
caso do Estado de So Paulo, que editou a Lei n. 7.835, ainda no ano de 1992.205
Importa ainda lembrar que a competncia para organizar a forma de prestao dos
servios (pblicos ou no) e o uso de seus bens sempre da esfera qual eles pertencem
(art. 18), e no se confunde com a competncia legislativa privativa da Unio prevista no
art. 22, inc. XXVII da Constituio.206
Assim, somente as normas gerais das leis federais que tratam sobre licitao e
contratao so impositivas para as esferas federativas. Estados e Municpios devem
respeito a elas, mas permanecem com sua competncia legislativa prpria para se autoorganizar e para legislar de modo suplementar em matria de licitao e contratao, na
forma do art. 24 da Constituio. por esse fundamento que as normas locais em matria
de concesso editadas antes da Lei n. 8.987/95 permanecem vlidas, a no ser na hiptese
de conflito com verdadeira norma geral, quando tero sua eficcia suspensa (art. 24, 4,
da Constituio).
Tal sistema permite que a Unio legisle em matria de licitao e contratao para a
esfera federal sem criar, necessariamente, normas gerais. Serve como exemplo o caso das
licitaes e concesses no setor de telecomunicaes, cuja regncia por norma prpria (Lei
n. 9.472/97) afastou a incidncia da Lei n. 8.987/95. O mesmo aconteceu com a Lei n.
concesso de obra pblica, ento tambm estaria vedada a concesso de bem pblico que referida
constitucionalmente apenas para algumas hipteses..
205
Benedicto Porto Neto, Concesso de servio pblico no regime da lei n. 8.987/95. Conceitos e
princpios, So Paulo, Malheiros, 1998, p. 50.
206
Esta a opinio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administrao pblica (cit.), p.
70; e de Maral Justen Filho, Teoria Geral das concesses de servio pblico (cit.), p. 99.
121
8.666/93, que restou no aplicvel quando a Unio criou o prego e a consulta como
procedimentos licitatrios aplicveis unicamente no mbito da Agncia Nacional de
Telecomunicaes.207
Assim, possvel afirmar que norma geral em matria de licitao e contratao
no sinnimo de norma uniforme. O art. 22, inc. XXVII, da Constituio Federal, no
exigiu que haja um regime jurdico nico para as licitaes e contrataes, tratado em lei
federal, vlido indistintamente para todas as esferas federativas. O tema foi objeto de
anlise pelo Supremo Tribunal Federal (Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.668/97)
quando
decidiu
pela
constitucionalidade
dos
dispositivos
da
Lei
Geral
de
Telecomunicaes (arts. 54 a 58) que criaram o prego como nova modalidade de licitao
vlida unicamente no mbito da ANATEL.
Aplicando-se o raciocnio concesso, o fato de a Lei n. 8.987/95 ter trazido um
conceito pretensamente geral de concesso, no impede a Unio de, no exerccio de sua
competncia legislativa, inovar quando legisla para bens e atividades que so de sua
prpria competncia. o que aconteceu na Lei do Petrleo, no qual o concessionrio se
remunera pelo resultado da explorao da jazida, no havendo qualquer relao com a
figura do usurio do servio, ou com o tamanho do risco envolvido no negcio.
Ao se aplicar o quanto dito acima, preciso reconhecer que a Constituio Federal
no exigiu que a lei do art. 175 fosse lei federal, nem mesmo geral. O dispositivo trata do
regime de prestao dos servios pblicos e, nessa circunstncia, menciona a concesso e a
permisso. O que quis ento a Constituio quando estabeleceu que lei dispor sobre o
regime do contrato, os direitos dos usurios, a poltica tarifria e a obrigao de manter o
servio adequado?
Para ser coerente com o quanto dito acima acerca das normas gerais, preciso
reconhecer que a lei referida no art. 175 s pode ser aquela que faz a modelagem do
negcio que envolver a prestao de servios pblicos por terceiros, que no a prpria
Administrao direta. Noutras palavras, a lei que cabe ao titular do servio editar para
207
Foi, alis, o sucesso do prego no mbito da ANATEL que levou o governo federal a estender a
aplicabilidade do prego para toda a administrao pblica federal, estadual e municipal por meio da Lei n.
10.520/02.
122
autorizar a sua prestao de forma indireta, modelando o negcio e fixando os seus

parmetros.208 O dispositivo, portanto, remete-se ao titular do servio pblico e impe a ele
o dever de definir as linhas gerais e a prpria autorizao em si da forma indireta de
prestao ao Legislativo. A competncia prpria de cada uma das pessoas polticas para
disciplinar o servio pblico no afetada pelo art. 175 da Constituio Federal. Na
verdade, o art. 175 reafirma a interpretao segundo a qual a definio dos tipos
contratuais e seu regime jurdico no norma geral; cada esfera federativa continua com o
poder de organizar, por lei, o uso dos bens e os servios que decidiu delegar a prestao a
terceiro.
Como anota Benedicto Porto Neto, h correlao entre as matrias includas na
competncia legislativa da Unio (art. 22 da CF) e as atividades administrativas que lhe
so confiadas pelo art. 21 do texto Constitucional, entre as quais inclui-se a prestao de
servios pblicos. dela, Unio, a competncia para disciplinar os servios pblicos
federais. Por simetria, os Estados desfrutam da mesma competncia, organizando por lei os
servios que lhes so cometidos.209.
Quanto necessria autorizao legislativa para permitir a prestao indireta de
servios pblicos, h quem sustente a sua inconstitucionalidade. o caso de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, para quem a exigncia de autorizao legislativa para concesso de
servio pblico representa prvio controle do Poder Legislativo sobre o Executivo. Para a
autora, o art. 175 da Constituio j autoriza que os servios pblicos possam ser prestados
por terceiros.210
Celso Antnio Bandeira de Mello, por outro lado, discorda da posio da autora e
afirma que a exigncia constitucional de lei para transferir a terceiros o exerccio de
atividade que prpria do Estado nada mais do que decorrncia do prprio princpio da
208
o que diz o art. 2. da Lei n. 9.074/95: Art. 2. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio
pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento
bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis
Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observados, em qualquer caso, os termos da Lei 8.987, de
1995..
209
Benedicto Porto Neto, Concesso de servio pblico no regime da lei n. 8.987/95. Conceitos e
princpios (cit.), p. 52.
210
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administrao pblica (cit.), p. 71.
123
legalidade211. E, sendo a concesso de servio pblico uma das formas de o Estado se

organizar, nada mais coerente com o sistema constitucional que a exigncia de lei para a
adoo desse modelo.212 A necessidade de autorizao legislativa nada tem a ver com a
competncia da Administrao Pblica para decidir se o servio ser explorado
diretamente ou por concesso. Essa competncia administrativa, no podendo a lei fazer
a escolha da melhor alternativa de explorao em nome do administrador pblico.
Nesse sentido, cabe lei da pessoa poltica competente autorizar o ato de outorga
do servio pblico, do uso de bem pblico, ou de qualquer atividade sob responsabilidade
pblica, permitindo o uso da tcnica da concesso, permisso ou autorizao. Uma vez
editada a lei autorizativa, cabe ao Executivo decidir pela explorao direta ou indireta, pois
de natureza administrativa a deciso sobre a melhor alternativa de explorao.
No significa, todavia, que a lei aqui tratada precise ser especfica para cada
caso.213 As pessoas polticas podem faz-lo de modo genrico, como fez a Unio com a
edio da lei que trata do Plano Nacional de Desestatizao (Lei n. 8.031/90).
Em suma, o argumento que se quer firmar depois do exposto que equivocado
supor que a Lei n. 8.987/95 a lei a que se refere o art. 175 da Constituio, ou que
necessrio lei federal para regulamentar os variados tipos de concesso, sem o que Estados
e Municpios no poderiam fazer uso do instrumento. Se a referida Lei n. 8.987/95 tivesse
tratado da concesso em um setor especfico, seria mais fcil perceber a sua abrangncia
limitada Unio. Mas como pretendeu traar o regime da concesso para todos os servios
pblicos, ela d a falsa impresso de ser uniforme e geral. O que ela faz estabelecer
regras para uma espcie de concesso: a que tem por objeto um servio pblico com certas
caractersticas que admitem que a remunerao do concessionrio se d por meio de
pagamento de tarifa feita diretamente pelo usurio do servio. Ela simplesmente no trata
de outros modelos de gesto.
211
212
O argumento de Benedicto Porto Neto, Concesso de servio pblico no regime da lei n.

8.987/95. Conceitos e princpios (cit.), pp. 51-54.
213
Nem poderia s-lo, sob pena de haver uma indevida interferncia do Legislativo na esfera de
competncia da Administrao Pblica. Seria uma violao ao princpio constitucional da reserva de
administrao.
124
Portanto, a Lei n. 8.987/95 normatizou um possvel uso da concesso, no tendo

vedado outros usos do instrumento para dar suporte deciso do titular do servio ou bem
que optar pela parceria como forma de sua prestao ou explorao. Noutras palavras,
preciso no confundir a competncia de cada pessoa poltica para se organizar e definir o
grau e o modelo de participao privada em suas atividades, com a competncia da Unio
para editar normas gerais sobre licitao e contratao. Esta ltima no pode ser exercida
a ponto de eliminar as opes do titular do servio ou bem.214
Uma coisa dar um regramento geral sobre licitao e condies para a celebrao
de contratos pblicos que, de resto, decorre diretamente da Constituio. Outra, bem
diferente, enxergar nos arts. 22, inc. XXVII, e 175, poder para a Unio restringir a
competncia constitucionalmente garantida s esferas federativas de se auto-organizarem.
A partir dessa viso, a concluso que a Lei n. 8.987/95, quando trata do regime do
contrato, dos diretos dos usurios, da poltica tarifria e da obrigao de manter servio
adequado, no estabelece norma geral alguma, nem mesmo em matria de concesso de
servio pblico. Ela estabelece regras para uma espcie de concesso, das quais Estados e
Municpios podem se valer, mas no esto vinculados a elas necessariamente. Os entes
polticos podem editar leis prprias para viabilizar negcios baseados em outros usos da
concesso, que no o modelo especfico da Lei n. 8.987/95.
Assim, a sntese do argumento desenvolvido no presente tpico a seguinte:
matria prpria dos entes polticos, porque diz respeito sua prpria organizao
administrativa, a deciso quanto ao uso de seus bens e forma de prestao dos servios e
atividades sob sua responsabilidade. Cabe a eles, ao decidir por um modelo de parceria
qualquer, autorizar e fixar seus termos. No exerccio dessa competncia, o ente tem ampla
margem de escolha para estruturar o melhor modelo contratual para o caso concreto.
5. A Constituio traz um rol exaustivo de bens e servios que podem ser dados em
concesso?
214
Neste sentido, o art. 2. da Lei n. 9.074/95 inconstitucional, pois no cabe lei federal
autorizar a concesso de servios municipais, como o caso do saneamento pblico e da limpeza urbana.
125
Foi dito no item 1.1 deste Captulo que no h um projeto constitucional nico em
relao ao modo como o Estado deve prestar servios coletividade, ou autorizar o uso de
seu patrimnio por particulares. As esferas federativas tm ampla margem de liberdade
para decidir quanto ao melhor e mais conveniente modelo para cumprimento de suas
obrigaes, a comear pela deciso de prestar direta ou indiretamente determinada
atividade. comum, na legislao infraconstitucional, a existncia de vrias espcies de
concesso e de vrios modelos de prestao de servios coletividade, que no guardam
necessariamente uniformidade entre si.
Alm disso, no possvel tirar da Constituio Federal um rol de bens e servios
que pode ser executado pelo contrato do art. 37, inc. XXI, em contraposio a um outro rol
que pode ser executado por contrato de concesso. Veja-se um exemplo para clarear o
argumento. Qual o modelo constitucionalmente definido para a limpeza urbana? A
Constituio Federal no responde a essa pergunta. Ela apenas d ao gestor pblico
municipal competncia para escolher o modelo contratual que lhe parecer mais adequado
para atender s necessidades locais. Assim, muitos Municpios optam pelo tpico contrato
de prestao de servios da Lei n. 8.666/93, cujo regime importa na celebrao de contrato
com prazo mximo de at seis anos, com pagamento feito diretamente pelos cofres
pblicos municipais. Outros, como o caso do Municpio de So Paulo, tm peculiaridades
que referido modelo no capaz de atender. Uma das particularidades do caso est na
deciso municipal de transferir a obrigao de construo do aterro sanitrio para a
disposio final do lixo coletado ao privado. A incluso dessa obrigao na relao
contratual demanda reavaliao quanto ao prazo contratual para permitir uma relao
equilibrada entre a atividade prestada, os investimentos realizados e a remunerao do
contratado. Possivelmente o prazo deva ser maior do que os seis anos autorizados na Lei
n. 8.666/93. Aqui surge uma pergunta: o Municpio de So Paulo teria sido impedido pela
Constituio de fazer a opo? No, simplesmente porque a Constituio no se ocupa
desse assunto, tendo apenas atribudo ao Municpio a competncia para legislar sobre
assuntos de interesse local.
Em vez de buscar o modelo constitucional existente para prestar o servio de
limpeza urbana (e at mesmo porque no h uma resposta busca), melhor mudar o foco
do problema e procurar identificar no texto constitucional o que pode e o que no pode ser
objeto de delegao pelo Poder Pblico para ser exercido pelo privado. O enfrentamento
126
desse problema est bem longe de ser uma tarefa fcil e, antes de tudo, parece que o que
pode ser delegado comporta uma anlise mais ampla do que a anlise tpica do direito
econmico representada pela clssica dicotomia entre atividade econmica e servio
pblico.
Primeiro, porque o s fato de determinada atividade ser servio pblico no garante
que ela seja, necessariamente, delegvel. H determinados servios que somente o Estado
pode executar diretamente, porque so inerentes sua soberania, defesa nacional,
segurana e sade pblicas.215 So atividades cuja execuo envolve atos de autoridade e,
com relao a esses atos, no possvel cogitar-se de delegao.
Depois, porque mesmo sendo atividade econmica e, portanto, livre ao setor
privado, o Poder Pblico pode induzir comportamentos para atingir certas finalidades
pblicas. A hiptese aqui tratada no a do Estado regulador da economia, mas a do
Estado indutor de comportamentos privados por meio do oferecimento de uma relao
contratual. o que acontece com os servios de sade, educao, assistncia social e
previdncia, cuja oportunidade de explorao pela iniciativa privada independe de ato
formal de delegao, haja vista que o direito de explorao j assegurado pela
Constituio, mas que pode ser objeto de uma relao contratual por meio da qual o
privado atue em nome do Estado. Veja-se o caso da sade, descrito por Floriano de
Azevedo Marques Neto:
importante marcar que mesmo no ncleo do servio pblico de
sade, ou seja, aquele explorado diretamente pelos entes estatais, em regime
pblico, no mbito do SUS, h a possibilidade de concurso da iniciativa
privada ainda que em carter complementar (a chamada rede conveniada ao
SUS). o que prev o j citado 1. do artigo 199 que prediz a
possibilidade de que as instituies privadas participem do sistema de
provimento do servio pblico de sade (que no se confunde com a sade
suplementar, prestada em regime privado embora regulado) mediante
215
Arnoldo Wald, Alexandre Wald e Luiza Rangel, O direito de parceria e a nova lei de
concesses. Anlise das leis n. 8.987/95 e n. 9.074/95, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 71.
Floriano de Azevedo Marques Neto chama essa categoria de servios pblicos de funo pblica,
contrapondo a ela os servios pblicos econmicos, em Concesso de servio pblico sem nus para o
usurio (cit.), p. 334.
127
contrato de direito pblico. Nos termos da Lei n. 8.080/90 os particulares

prestam servios no mbito do Sistema nico de Sade diretamente ao
usurio (cidado), recebendo por isso valores prefixados (poderamos dizer
tarifados por padres rgidos de referncia estatudos pelo Sistema), pagos
diretamente pelo poder pbico (com recursos do Fundo Nacional da Sade).
Embora no se fale de concesso ou permisso da prestao dos servios de
sade complementar ao SUS pela iniciativa privada, certo que nestes casos
h uma delegao por parte do poder pblico para que o particular preste,
em nome do Estado (SUS), em carter complementar (onde a rede pblica
no consiga dar cobertura cf. art. 24, Lei n. 8.080/90), o servio pblico.
Nestas situaes a prestao ser gratuita pelo usurio, mas onerosa para o
particular (que recebe do SUS a paga previamente fixada para o
procedimento mdico prestado ao administrado).216
Diante dessa constatao, da possibilidade de um modelo de delegao de
atividade econmica, parece no fazer sentido, ao menos quando se tem em mente a
multiplicidade de atividades que pode ser delegada ao privado (servios pblicos ou no), a
afirmao de Eros Grau segundo a qual o servio pblico est para o setor pblico assim
como atividade econmica est para o setor privado.217.
Referindo-se ao direito portugus, Pedro Gonalves diz que naquele pas tambm
possvel a concesso da gesto de outras atividades pblicas, e a concesso de atividades
exercidas com base em bens pblicos. Esses tipos foram descritos pelo autor da seguinte
forma:
Alm de poder atribuir o direito de construir e explorar uma obra
pbica, de explorar bens do domnio pblico, de explorar jogos de fortuna
ou azar ou de gerir servios pblicos, a concesso pode ainda investir um
sujeito no direito de gerir ou explorar uma actividade pblica de natureza
216
Floriano de Azevedo Marques Neto, Concesso de servio pblico sem nus para o usurio
(cit.), p. 337.
217
Eros Roberto Grau, Constituio e servio pblico, in Eros Roberto Grau e Willis Santiago
Guerra Filho (coord.), Direito constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, So Paulo,
Malheiros, 2001, p. 250.
128
diferente: por exemplo, a concesso da gesto de servios penitencirios ou

da gesto de estabelecimentos de sade.
Outro mbito importante de aplicao da tcnica concessria o que
se relaciona com a atribuio de direitos de gerir actividades que no so
pblicas, mas que, por estarem conexas com bens pblicos, no podem ser
exercidas por qualquer pessoa. Esto, portanto, aqui em causa actividades
materialmente privadas que, quando exercidas em certos locais (bens
pblicos), a lei reserva Administrao: o que se verifica por exemplo
com a actividade de explorao de aeroportos, que, desde 1991, deixou de
ser uma actividade reservada ao sector pblico; no entanto, a explorao de
aeroportos pblicos municipais s pode ser exercida por entidades
privadas atravs de uma concesso. O mesmo se diga das concesses de
reas de servio nas vias de comunicao e estradas integradas na rede
rodoviria nacional, que, alm do mais, atribuem ao concessionrio o direito
de explorar a rea do servio, prestando servios aos utentes. Tambm
aqui, a concesso tem por objecto actividades (v.g., restaurao) que no
esto reservadas ao sector pblico. Todavia, na medida em que a rea de
servio um bem pblico, a lei reserva Administrao o poder de exercer
essas actividades privadas.
Embora nestas ltimas situaes esteja implicada uma utilizao
privativa de bens pblicos, no no entanto esse o objecto (principal) da
concesso. De resto, por isso que estas concesses criam vinculaes
especiais quanto ao exerccio das actividades (garantia de qualidade de
servio prestado aos utentes) e no apenas quanto utilizao dos bens;
alm de funcionalizar a actividade do concessionrio (regime de servio
pblico), o regime deste tipo de concesses muito prximo do que
disciplina as concesses de actividades pblicas (designadamente, quanto
possibilidade de sequestro ou de resgate).218
O autor portugus, no trecho transcrito, refere-se concesso como instrumento
vlido para transferir o direito de explorar uma atividade pblica diferente, como ele
diz, e exemplifica o caso com a gesto de servios penitencirios ou de estabelecimento de
218
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), pp. 97-98.
129
sade. No muito claro no texto dele o que caracteriza a hiptese, mas pelos exemplos
dados, pode-se concluir que atividade de interesse pblico (independentemente de ser
qualificvel como servio pblico), e cuja caracterstica est em no ser servio mantido
por meio de tarifas.
Ele ainda menciona a concesso para transferir a explorao de atividade que no
pblica, mas que conexa com bens pblicos. O exemplo do autor para atividade
materialmente privada exercida em bem pblico o de explorao de aeroportos que,
segundo relata, desde 1991 em Portugal, deixou de ser uma atividade reservada ao setor
pblico. A hiptese interessante, apenas o exemplo no prprio para o caso brasileiro,
pois no sistema nacional a infra-estrutura aeroporturia atividade pblica (e no privada),
nos termos do art. 21, inc. XII, c, da Constituio Federal.219 No Brasil, a hiptese serve
para situaes como a concesso de rea pblica para a implantao e gesto de
estacionamento. Ainda que tradicionalmente se diz que o caso de concesso de bem
pblico, a hiptese de Pedro Gonalves encaixa-se melhor ao problema. que, em geral, a
concesso de bem pblico caracteriza-se quando o particular escolhe o destino que melhor
lhe aprouver rea transferida. No caso do estacionamento, a transferncia da rea no s
para atender um objetivo pblico, como ela s faz sentido se estiver relacionada ao
servio que ser prestado com base nela. Assim, a gesto de estacionamento uma
atividade tipicamente privada, mas, quando conexa a um bem pblico, assume a feio de
atividade que pode ser objeto de concesso, em que o particular remunerado pela
explorao econmica da atividade desenvolvida. A hiptese aqui tratada deixa de ser a
tradicional concesso de bem pblico para ser um caso de concesso de servio. No de
um tpico servio pblico, cuja prestao privativa do Poder Pblico (que o desempenha
de forma direta ou indireta), mas de um servio de interesse pblico, razo pela qual se
legitima a interveno do Estado para conjugar esforos pblicos e privados na sua
prestao. a explorao de atividade econmica com a utilizao de patrimnio
pblico.220
219
Constituio Federal: Art. 21. Compete Unio: (...) XII explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso: (...) c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura
aeroporturia;.
220
concesso.
Esta leitura do problema tambm de Carlos Ari Sundfeld, exposta em suas aulas sobre
130
Alexandre Santos de Arago faz a mesma leitura do tema, e menciona os seguintes

casos: do contrato para um particular construir e operar por prazo determinado
estacionamento subterrneo em praa pblica, revertendo ao Estado o estacionamento ao
final do contrato; do contrato pelo qual o Estado cede por algumas dcadas terreno, no qual
o particular se obriga a construir e operar a preos populares um teatro pblico, com o
respectivo direito de construir e explorar um shopping no restante do imvel; e dos
contratos que envolvam a construo e operao de mercados municipais, de centros
desportivos e estdios, de banheiros e chuveiros em praias, etc.. Para o mencionado autor,
a teleologia principal do contrato a prestao de um servio populao, servio esse,
todavia, que se implanta sobre um bem pblico. O seu objetivo principal, do ponto de vista
do interesse pblico, no a explorao em si do bem pblico.221.
Em suma, ainda que o desempenho das atividades que no so tidas como servio
pblico seja livre aos particulares, no h impedimento constitucional para que a legislao
autorize a estruturao de modelos contratuais (tal como a concesso) com o fim de induzir
comportamentos privados de determinado fim pblico. A concesso, na Constituio
Federal de 1988, no um modelo exclusivo para a explorao de servios pblicos. Nas
palavras de Alexandre Santos de Arago, h uma inegvel tendncia contempornea de
tornar passvel de gesto delegada privada no apenas os servios pblicos econmicos
(titularizados pelo Estado) seu objeto clssico , como tambm as atividades econmicas
stricto sensu e os servios pblicos sociais e culturais que a iniciativa privada pode
explorar por direito prprio, isto , sobre as quais no h publicatio.222.
221
222
Alexandre Santos de Arago, Delegaes de servio pblico (cit.), p. 954.
Alexandre Santos de Arago, Delegaes de servio pblico (cit.), p. 955-959. Ao tratar da

concesso administrativa, o autor enumera, sem pretenso de exauri-las, as seguintes espcies de atividades
que podem ser objeto da concesso administrativa: (a) servios pblicos econmicos em relao aos quais o
Estado decida no cobrar tarifa alguma dos usurios (ex., rodovia em uma regio muito pobre); (b) servios
pblicos sociais, como a educao, a sade, a cultura e o lazer em geral, que tambm podem ser prestados
livremente pela iniciativa privada. Lembremo-no, por exemplo, de algumas experincias j vividas em
algumas entidades da federao, de terceirizao da administrao de hospitais pblicos; (c) atividades
preparatrias ou de apoio ao exerccio do poder de polcia, que, em si, indelegvel iniciativa privada, nos
termos estabelecidos no art. 4, inc. III, da Lei n. 11.079/04. Seriam os casos da hotelaria em presdios, da
colocao de pardais eletrnicos em vias pblicas, prestao de servios de reboque para remoo de
veculos estacionados irregularmente, etc.; (d) atividades internas da Administrao Pblica, em que o
prprio Estado, a incluindo os seus servidores, o nico beneficirio do servio (ex., construo e operao
de um centro de estudos sobre a gesto administrativa para elaborao de projetos para a maior eficincia do
Estado, etc.)..
131
Alm disso, o argumento aqui proposto que da competncia da esfera poltica

titular do servio (pblico ou no) decidir quanto sua forma de explorao (direta ou
indireta). Trata-se de uma deciso que decorre da titularidade do servio, no podendo
haver a delegao to somente nos seguintes casos: a) quando a Constituio Federal
expressamente vedar223 (ou Constituio Estadual ou Lei Orgnica Municipal); b) quando
se tratar de atividade exclusiva do Estado; ou c) quando no houver lei autorizativa, como
afirmado no item 4 deste Captulo.224
223
Era o caso das atividades relacionadas explorao do petrleo e gs (art. 177, CF) que, antes da
Emenda Constitucional n. 9, de 1995, era expressamente vedado Unio ceder ou conceder qualquer tipo de
participao, em espcie ou em valor, na explorao das jazidas de petrleo e gs natural. Referida emenda
deu nova redao ao 1. do art. 177, cuja redao atual a seguinte: A Unio poder contratar com
empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas
as condies estabelecidas em lei..
224
Celso Antnio Bandeira de Mello tem pensamento contrrio. importante lembrar que o autor
parte do pressuposto de que o sistema brasileiro admite to somente a concesso de servio pblico. Desse
modo, ele entende que o nico servio passvel de ser concedido o privativo do Poder Pblico. Segundo
escreve, por ser pblico e privativo do Estado, o servio res extra commercium, inegocivel,
inamovivelmente sediado na esfera pblica, razo por que no h transferncia da titularidade do servio para
o particular. O autor tambm entende que, para que possa ser objeto de concesso, necessrio que sua
prestao no haja sido reservada exclusivamente ao prprio Poder Pblico. Seu entendimento que essa
reserva no precisa ser explcita, bastando o texto constitucional no ter feito meno explorao direta ou
mediante autorizao, permisso ou concesso para ela restar proibida. Curso de direito administrativo
(cit.), p. 699. Parte-se do pressuposto de que a Constituio no traz um rol exaustivo de servios pblicos,
como ocorre, por exemplo, com o sistema de loteria. Foi o Decreto-lei n. 204/67 que estatuiu que a loteria
federal servio pblico exclusivamente federal, cuja explorao insuscetvel de concesso.
132
CAPTULO IV
CARACTERIZAO DA CONCESSO
1. Introduo. 2. Direito europeu. 3. O caso brasileiro da
parceria pblico-privada. 4. Por que buscar um conceito de
concesso? 5. Caracterizao da concesso. 5.1. O lugar comum.
5.2. A inutilidade dos tradicionais elementos essenciais para a
caracterizao da concesso. 5.3. Caracterizao pela sua funo.
5.4. Concesso administrativa uma falsa concesso? 6. O impacto
da Lei n. 11.079/04 nos modelos concessrios. 7. Efeitos jurdicos
derivados da ampliao do conceito de concesso.
1. Introduo
O argumento elaborado no captulo III envolveu a afirmao de que as espcies de
concesso variam conforme seu objeto. o objeto concedido, aliado forma como o ente
pblico responsvel organiza a parceria com terceiros (modelo do negcio), que determina
o formato da concesso para o caso concreto.
Foi demonstrado que no h na Constituio Federal elementos para uma definio
nica e fechada de concesso. A meno ao servio pblico no art. 175 meramente
circunstancial, razo pela qual a letra do dispositivo no impedimento para que a
concesso seja instrumento til em modelos que no envolvam a outorga de servios
pblicos, mas de outros servios, bens e atividades de responsabilidade pblica a terceiros
(ou prpria Administrao). O argumento que a Constituio Federal no estabeleceu
um objeto nico para o gnero concesso, que instrumento a ser utilizado pela pessoa
poltica na prestao de seus servios e uso de seus bens.225
225
Neste sentido, Gustavo Binenbojm escreveu que a Constituio brasileira no adota um regime
de tipicidade fechada em relao s modalidades contratuais que podem vir a ser institudas e utilizadas pelo
Poder Pblico para a melhor execuo de suas tarefas. Assim, obedecidas as balizas traadas pelo
constituinte, a formatao jurdica dos contratos da Administrao matria sujeita livre conformao do
legislador tanto do federal, no que toca definio de normas gerais, quanto o dos Estados, Distrito Federal
133
Essa afirmao importa no reconhecimento de larga margem ao legislador de cada

esfera federativa para organizar a prestao dos servios sob sua responsabilidade. Nada
impede que o Estado crie um amplo programa de concesso de rodovias estaduais, ou que
o Municpio reestruture as concesses de transporte urbano coletivo. Ao faz-lo as pessoas
polticas podem criar modelos diferenciados de outorga que, em sntese, so as vrias
espcies do gnero concesso.
A evoluo legislativa em matria de concesso foi amplamente inspirada pelos
vetores apresentados no captulo II deste trabalho. As legislaes federal, estadual e
municipal trazem vrias espcies de concesso de bem pblico, de prestao de servio
pblico, de servio administrativo, de lavra, e at mesmo a concesso urbanstica.
Evidentemente elas no so iguais por conta do prprio objeto envolvido. A diversidade do
objeto a explicao para a existncia de diversas espcies de concesso. O prximo
tpico ser destinado a descrever essa mesma realidade em pases da Europa continental.
2. Direito europeu
Em geral, quando os autores se propem a descrever a experincia jurdica
relacionada a certo instituto de direito administrativo no direito comparado, comum que
relatem informaes dos sistemas existentes na Frana, Itlia, Espanha e Portugal. tarefa
til na medida em que permite a reflexo sobre os debates em curso em pases com a
mesma tradio romanstica que a nossa.
Especificamente em matria de contratos pblicos, preciso tambm atentar para o
surgimento (e crescimento) de um direito europeu dos contratos pblicos que, mesmo
sem ter a inteno deliberada de substituir as normas existentes nos pases europeus, tem
produzido significativa interferncia nas prticas dos pases membros da Unio Europia.
e Municpios, naquilo que diga respeito s peculiaridades regionais e locais. As Parcerias pblico-privadas
(PPPs) e a Constituio (cit.), p. 165.
134
Assim, ainda que seja til relatar algumas experincias dos referidos pases, o
direito comunitrio no pode ser deixado de lado, sob pena de se restringir a viso
panormica que se pretende atingir com a anlise de direito comparado.
Desse modo, no se nega a utilidade de perceber, por exemplo, que o uso da
concesso nos pases citados no se restringe aos casos expressamente autorizados pelas
Constituies. Portugal aceita, j h algum tempo, o uso da concesso para atividades que
no so qualificadas como servio pblico no seu sentido estrito (aquelas que, tendo um
aspecto econmico, so remuneradas por meio de tarifa paga pelos usurios do servio).226
Tambm se aceita que a Administrao Pblica contratante se responsabilize pela
remunerao do concessionrio, figurando como verdadeira usuria nica do servio
concedido o modelo das concesses SCUT (sem custos para o utente), estabelecido
pelo Decreto-Lei portugus n. 267/97, que compartilha da mesma lgica da chamada
shadow toll (pedgio sombra) do direito ingls. O modelo qualificado como um contrato
de concesso de obras pblicas em regime exclusivo, apesar de estar longe da definio
clssica de concesso de obras pblicas.
Na Espanha, Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, ao
comentarem a Lei de Contratos das Administraes Pblicas (LACP), de 1995,
mencionam que a norma prev a figura do contrato de gesto de servios pblicos, que
no uma figura contratual definida, mas que envolve uma pluralidade de tcnicas
contratuais. O que a norma teria feito foi expressar uma simples tcnica de gesto de
servios pblicos, a gesto chamada indireta, permitindo ser concretizada por tantas
estruturas contratuais quanto so as parcerias possveis.227 Referida norma foi modificada
pela Lei 13/2003, que passou a regular expressamente o contrato de concesso de obra
pblica. Referida lei modificou a LACP, e se l da exposio de motivos que um dos
226
Vital Moreira, ao tratar dos servios pblicos na Unio Europia, escreveu sobre a mudana de
paradigma nas suas formas de prestao. O autor menciona a atual versatilidade de modelos e frmulas
tomando por base o modelo clssico de gesto pblica. Vejam-se suas palavras: Da resulta a
empresarializao e corporatizao dos servios pblicos administrativos (correios, telefones, etc.),
incluindo os tradicionalmente gratuitos (hospitais, escolas). A empresarializao dos servios pblicos
gratuitos pode ocorrer mediante a tcnica dos vouchers (cheque-ensino, por exemplo) ou das tarifas ou
portagens (pedgios) virtuais, em que elas so pagas pelo Estado, em vez dos utentes. Tal o caso recente
dos hospitais do servio nacional de sade na Itlia e em Portugal. Com essa tcnica cria-se possibilidade de
estender o mercado virtual a todos os servios pblicos. Servios pblicos tradicionais sob o impacto da
Unio Europia (cit.), p. 240.
227
Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de derecho administrativo (cit.),

vol. 1, p. 715.
135
objetivos da nova regra atualizar a figura centenria da concesso de obras pblicas,

ajustando-a aos modelos administrativo e social do sculo XXI. Da sua definio, colhe-se
que a remunerao do privado tanto pode dar-se por meio da explorao da prpria obra,
do recebimento de um preo, ou de qualquer outra modalidade estabelecida na norma.228
Na Frana tambm se aceita uma multiplicidade de modos de estruturao da
remunerao do parceiro privado. So modelos contratuais inseridos na categoria chamada
de contratos de dlegation de service public, que so prximos concesso, e contrape-se
a uma outra, chamada de marchs publics (contratos de empreitada, fornecimento e
prestao de servios).229
Ambas as categorias dividem-se em espcies. Na primeira, estariam includas as
seguintes experincias surgidas na atividade administrativa francesa: concession,
affrmage, rgie intresse, grance, bail emphytotique et convention accessoire. Na
segunda, estariam includos os seguintes tipos contratuais: marchs de travaux publics,
marchs dentreprise de travaux publics, marchs de fournitures, marchs industriels,
marchs de services e marchs de prestations intelectuelles.230
Muitas das figuras que envolvem a delegao de servio pblico surgiram da
prtica administrativa, e a ausncia de norma geral sistematizadora gera enorme
dificuldade de distino entre as espcies. Elas so semelhantes concesso, mas a
possibilidade de conjugao de clusulas, somada ausncia de obrigatoriedade da
228
interessante conhecer os seguintes dispositivos da nova lei espanhola sobre concesso de obra
pblica: Artculo 220. Contrato de concesin de obras pblicas. 1. Se entiende por contrato de concesin de
obras pblicas aquel en cuya virtud la Administracin pblica o entidad de derecho pblico concedente
otorga a un concesionario, durante un plazo, la construccin y explotacin, o solamente la explotacin, de
obras relacionada en el artculo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotacin, sean
necesarias para la prestacin de servicios pblicos de naturaleza econmica o para el desarrollo de
actividades o servicios econmicos de inters general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir
una retribucin consistente en la explotacin de la propia obra, en dicho derecho acompaado del de percibir
un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este ttulo. (...) Art. 225. Retribucin del
concesionario. El concesionario ser retribuido directamente mediante el precio que abone el usuario o la
Administracin por la utilizacin de la obra, por los rendimientos procedentes de la explotacin de la zona
comercial y, en su caso, con las aportaciones de la propia Administracin de acuerdo con lo previsto en esta
Ley, debiendo respetarse el principio de asuncin de riesgo por el concesionario.. Para um aprofundamento
no estudo da nova lei espanhola, ver Adolfo Menndez Menndez (org.), Comentarios a la nueva ley
13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de obras pblicas, Madrid, Civitas, 2003.
229
230
Sobre os marchs publics, ver nota 5 (captulo I).
Jean Rivero e Jean Waline, Droit administratif, 15. ed., Paris, Dalloz, 1994, p. 99; Francis-Paul
Benoit, Le droit administratif franais, Paris, Dalloz, 1968, pp. 590-591; e Maria Joo Estorninho, Direito
europeu dos contratos pblicos (cit.), p. 155.
136
observncia de modelos uniformes de contrataes faz com que haja significativa

divergncia entre os comentadores do direito francs a seu respeito. Some-se a isso a
jurisprudncia do Conselho de Estado que tem aceitado os mais variados modelos,
admitindo, por exemplo, que, numa delegao de servio pblico, a remunerao do
particular possa vir dos cofres pblicos. O que caracterizaria a delegao seria a
remunerao substancialmente ligada aos resultados da explorao, pois envolveria a
idia do resultado financeiro do privado estar diretamente relacionado sua performance e
ao resultado da explorao do negcio.231 Num singelo esforo de compreenso dos
modelos, pode-se dizer que so admitidos negcios em que: (a) os investimentos ficam a
cargo do Poder Pblico, cabendo ao particular, por meio de um pagamento pela outorga,
explorar o empreendimento, sendo remunerado por meio de tarifas pagas pelos usurios
(affermage); (b) a atribuio da gesto de um servio pblico ou de uma obra feita a um
particular, que tem a remunerao baseada em sua performance, mas com certo percentual
garantido pelo Poder Pblico (rgie interesse); (c) o particular recebe a gesto de certa
atividade, mas o Poder Pblico que arca com os lucros e prejuzos (grance); (d) o
particular recebe o encargo de construir uma obra pblica e de explor-la, com a garantia
de recebimento de remunerao fixa vinda dos cofres pblicos (march dentreprise de
travaux publics); (e) o particular autorizado a edificar sobre o imvel pblico, e a
edificao pode ser explorada pelo particular durante o perodo do contrato, revertendo sua
propriedade para o domnio pblico ao final do prazo contratual (bail emphytotique).232
231
A informao de Maria Joo Estorninho, que faz referncia ao artigo 23. da Lei de 11 de
dezembro de 2001. Direito europeu dos contratos pblicos (cit.), p. 117.
232
Jean-Franois Auby, La dlgation de service public. Guide pratique, Paris, Dalloz, 1997, p. 57;
Franois Llorens, La dfinition actuelle de la concession de service public em droit interne (cit.), p. 15; e
Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico (cit.), pp. 80-85.
Alexandre Santos de Arago resume a anlise do direito francs da seguinte maneira: alm de o
Direito francs possuir diversos tipos de delegao de servios pblicos, a prpria concesso apenas, via de
regra, remunerada s pelos usurios, admitindo algumas espcies de garantias financeiras do Estado.
Ademais, admite uma liberdade geral Administrao Pblica para lanar mo de contratos atpicos e
inominados de delegao de servios pblicos, no precisando serem todos eles previamente tipificados em
lei.
Essa plasticidade contratual, no , obviamente, apenas francesa, mas exigncia da sociedade psmoderna, cujo dinamismo e necessidades sempre novas so muito pouco aprisionveis em compartimentos
conceituais estanques e exaustivos..
E citando Claudie Boiteau (Ls conventions de dlgation de service public, Paris, Imprimerie
Nationale, 1999, pp. 96-97), o autor diz que: Isso revela a obsolescncia dos modelos tradicionais de
delegao. A tipologia clssica dos contratos de gesto delegada pouco a pouco se desvanece diante das
concesses complexas que so aplicadas a esses modelos. (...) O Poder Pblico elabora contratos que
apresentam o carter de patchwork e que nem sempre tm uma denominao especfica. (...) Alm do fato de
o juiz no estar vinculado denominao do contrato cuja legalidade por ele examinada, o carter
patchwork , progressivamente, dirigido pela noo genrica de delegao de servio pblico. Em seguida,
137
O objetivo da lista acima no descrever com rigor cada um desses tipos, mas
ilustrar quo variada a gama de opes e, sobretudo, revelar que os contratos clssicos,
muitas vezes, no servem para executar certas tarefas pblicas que dependem de solues
hbridas e, por isso, demandam estruturas contratuais diferenciadas.233
notvel a evoluo recente do regime jurdico aplicvel aos chamados contratos
de parceria pblico-privada na Frana. As alteraes legislativas intensificaram-se no
incio deste sculo (a ttulo exemplificativo, mencione-se a Lei de 2 de julho de 2003, que
trata dos contratos de longa durao que incluem o desenho, a construo, o financiamento
e a gesto com pagamento feito pela Administrao Pblica), levando aprovao de
norma que trata do contrat de partenariat (Ordonnance n. 2004-559, de 17 de junho de
2004).234
Na Itlia, a novidade em matria de concesso resume-se Lei Merloni (Lei
109/04), que define a concesso de obra e de gesto como sendo aquela em que o
concessionrio realiza a obra com seus prprios meios e recupera o capital investido
mediante a explorao econmica da infra-estrutura construda.235 Referida lei tambm
conclui que Comparativamente com o Direito Administrativo francs, podemos dizer que a principal
conseqncia que a Lei n. 11.079/04 operou no ordenamento jurdico brasileiro foi a de ampliar o conceito
de concesso de servio pblico, tornando-a prxima noo genrica que a expresso delegao de
servio pblico possui naquele pas.. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo brasileiro
(cit.), p. 115.
233
Grard Marcou, La experiencia francesa de financiacin privada de infraestructuras y
equipamientos (cit.), p. 91.
234
Referida norma definiu o contrat de partenariat da seguinte maneira:
Article 1. Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels lEtat ou un
tablissement public de lEtat confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure
damortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale relative
au financement dinvestissements immatriels, douvrages ou dquipements ncessaires au service public,
la construction ou transformation des ouvrages ou quipements, ainsi qu leur entretien, leur maintenance,
leur exploitation ou leur gestion, et, le cas chant, dautres prestations de services concourant lexercice,
par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux raliser.
Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages.
La rmunration du cocontractant fait lobjet dun paiement par la personne publique pendant toute
la dure du contrat. Elle peut tre lie des objectifs de performance assigns au cocontractant.
235
Rocco Galli escreve que na Itlia no h dvida que possa haver subveno ou pagamento direto
dos cofres pblicos no contrato de concesso. Para o autor italiano, a caracterstica da concesso est no seu
objeto, e no na forma de remunerao assegurada ao concessionrio. Corso di diritto amministrativo, 2. ed.,
Padova, Dedam, 1996, p. 546.
138
autoriza o uso da concesso para a gesto de infra-estruturas existentes, como hospitais,

escolas ou prises. Mas o que especialmente chama a ateno na norma a figura do
contrato do promotor, que envolve a possibilidade aberta a todos os interessados de
apresentar projetos, cabendo Administrao aceitar ou no a proposta; em caso
afirmativo, a norma descreve procedimento prximo idia de um concurso de projetos,
em que a figura do promotor toma especial relevncia. Na Frana, a mencionada
Ordonnance n. 2004-559, em seu art. 7., tem o mesmo objetivo, qual seja, permitir um
procedimento negociado com os interessados tendo em vista a montagem jurdica e
financeira do negcio, e expressamente autoriza o Poder Pblico a discutir com os
envolvidos todos os aspectos do contrato.
O direito comunitrio em matria de contratos pblicos, especialmente em razo do
princpio da subsidiariedade que lhe prprio (arts. 43. a 49. do Tratado da Unio
Europia), no contm um extenso rol de definies dos tipos contratuais. Como j se disse
no captulo I deste trabalho, os acrdos e diretivas comunitrias preocupam-se mais em
estabelecer regras relacionadas adjudicao, como as que condenam a discriminao em
razo da nacionalidade e da ausncia de transparncia no procedimento, e as que impem
atendimento aos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da boa-f e da segurana
jurdica, do que propriamente em fixar um conceito comunitrio (e uniforme) de
concesso.
Nesse sentido, a Diretiva comunitria 2004/18/CF, que define concesso de obra
pblica como um contrato com as mesmas caractersticas que um contrato de empreitada
de obras pblicas, com exceo de que a contrapartida das obras a efetuar consiste quer
unicamente no direito de explorao da obra, quer nesse direito acompanhado de um
pagamento; e a concesso de servios como um contrato com as mesmas caractersticas
que um contrato pblico de servios, com exceo de que a contrapartida dos servios a
prestar consiste quer unicamente no direito de explorao do servio, quer nesse direito
acompanhado de um pagamento. So noes sobre concesso que no vo de encontro s
normas dos pases membros da Unio Europia e esclarecem que, apesar da proximidade
com a idia de empreitada de obra ou de prestao de servios, a diferena estaria no fato
de o concessionrio ter o direito de explorao da obra ou do servio, com possibilidade
de esse direito vir acompanhado de um pagamento pelo ente contratante.
139
O mesmo se diga com relao parceria pblico-privada, conforme esclarece o

Livro Verde da Comisso sobre parcerias pblico-privadas e o Direito Comunitrio em
matria de contratos pblicos e concesses. Em linhas gerais, o documento trata do
crescente fenmeno da colaborao pblico-privada nos pases europeus e da ausncia
de uma definio para ele no mbito comunitrio e refere-se ao tema como as diferentes
formas de cooperao entre as autoridades pblicas e o mundo empresarial, tendo por
objetivo garantir o financiamento, construo, renovao, gesto e a manuteno de uma
infra-estrutura ou a prestao de um servio (item 1.1).236
A leitura da Resoluo do Parlamento Europeu sobre as parcerias pblico-privadas
e o direito comunitrio em matria de contratos pblicos e concesses
237
, de 26 de
outubro de 2006, e da Comunicao interpretativa da Comisso das Comunidades

Europias sobre a aplicao do direito comunitrio em matria de contratos pblicos e de
concesses s parcerias pblico-privadas institucionalizadas (PPPI)238, de 05 de fevereiro
de 2008, reveladora neste sentido, ou seja, as parcerias pblico-privadas so descritas
como cooperaes de longo prazo, reguladas por contrato, entre os setores pblico e
privado, tendo em vista realizao de misses de servio pblico, no mbito das quais os
recursos necessrios so inscritos sob gesto conjunta e os riscos de projeto existentes so
distribudos de forma apropriada, em funo das competncias dos parceiros de projeto em
matria de gesto de riscos, podendo ser qualificadas como contratos pblicos ou
concesses. No s no h definio do tipo contratual, como explicitamente os
documentos declaram-se contrrios ao estabelecimento de um regime jurdico prprio para
as parcerias pblico-privadas.
Trata-se de noo (parceria pblico-privada) que abrange diversos tipos de
montagens jurdico-financeiras. Por essa razo, Maria Joo Estorninho, autora de obra
dedicada ao estudo do direito europeu dos contratos pblicos, afirma que a concesso,
sendo um conceito jurdico unitrio, conhece mltiplas e distintas aplicaes, com
236
O documento, chamado de livro verde, foi publicado pela Comisso Europia, em 30 de abril
de 2004 [COM(2004)327], e tem o objetivo de descrever as prticas existentes na Unio Europia para o fim
de estabelecer um debate pblico sobre a aplicao do direito comunitrio em matria de contratao pblica,
concesses e colaborao pblico-privada. A maioria dos temas indicados para debate pblico est
relacionada seleo do privado e ao processo de adjudicao.
237
238
P6_TA(2006)046, de 26 de outubro de 2006.
PPPI descrita no documento como uma cooperao entre parceiros pblicos e privados que
criam uma empresa encarregada da prestao de servio de interesse pblico em regime de concesso.
140
contedos muito variados e regimes bastante diversos. Contudo, possvel discernir nas
vrias aplicaes da tcnica concessria um denominador comum. Como realou Pedro
Gonalves, a tcnica concessria utilizada para atribuir ao concessionrio um direito que
deriva de um poder ou direito prvio da Administrao, consistindo a concesso
administrativa numa figura que se presta a duas aplicaes fundamentais: na atribuio do
direito de utilizao privativa de bens pblicos e na atribuio do direito de explorao,
gesto ou exerccio de actividades pblicas.239.
A concluso que a referida autora portuguesa apresenta, a partir do direito
comunitrio, no sentido de que os critrios tradicionais para distino dos contratos
pblicos pouco explicam o fenmeno das parcerias que, em vez de ser um novo contrato,
resultado das mais diversas relaes contratuais, e colocam problemas de direito
comercial, bancrio, das obrigaes, e de direito administrativo. Segundo ela, a noo
comunitria de concesso singela e aberta, pois so actos imputveis ao Estado, pelos
quais uma autoridade pblica confia a um terceiro seja por acto contratual seja por acto
unilateral, com consentimento de terceiro a gesto total ou parcial de servios que
relevem normalmente da sua responsabilidade e pelos quais o terceiro assume os riscos da
explorao.240.
3. O caso brasileiro da parceria pblico-privada

J foram mencionadas ao longo deste trabalho, especialmente no captulo III, as
espcies tradicionais da concesso no direito brasileiro. Foi feita referncia concesso de
servio pblico, concesso de uso de bens pblicos, concesso de obra pblica,
concesso para explorao de jazida e recursos naturais e concesso urbanstica.
Afirmou-se que, embora a doutrina trate da concesso como sendo uma figura nica, o uso
da concesso varia conforme seu objeto e o modelo de negcio nele envolvido, ou seja, a
concesso admite contedos muito diversos entre si. Afirmou-se, ainda, que no h um
conceito unitrio e fechado de concesso na Constituio Federal, e que a meno a
servio pblico no art. 175 meramente circunstancial, no impedindo que a Unio,
239
Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos pblicos (cit.), p. 113.
240
Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos pblicos (cit.), pp. 89-96.
141
Estados e Municpios editem lei autorizando a prestao de um dado servio, ou o uso de

um bem, por meio da lgica da parceria com o setor privado.
O contexto constitucional e legislativo analisado exps uma tendncia de
modificao das relaes da Administrao com os particulares, sobretudo a partir da
dcada de 90. Houve uma alterao das estruturas de prestao dos servios ou de
desenvolvimento das atividades estatais241, culminando na edio da Lei n. 11.079/04,
que, a pretexto de normatizar o contrato de parceria pblico-privada, tratou de mais duas
espcies de concesso: a patrocinada e a administrativa.
Ainda que o discurso poltico corrente no momento da edio da Lei n. 11.079/04
tenha vinculado a criao dessas duas novas espcies concessrias crise fiscal e de
capacidade de investimento do Estado brasileiro ao menos aos olhos do profissional do
mundo das leis , a alterao legislativa surgiu muito mais como resultado de um
movimento pautado pela incorporao (normativa) de novos mecanismos em matria de
contratos pblicos (ver captulo II a respeito), do que propriamente por conta da to
propalada incapacidade de investimento pblico.
Noutras palavras, do ponto de vista jurdico, as razes polticas e econmicas242 que
levaram o Governo federal a editar a Lei n. 11.079/04 serviram para concretizar um
movimento (jurdico), que j existia, de reviso do modo de relacionamento entre o pblico
e o privado nas relaes contratuais.
Tanto faz sentido essa observao, que os modelos da Lei n. 11.079/04 implicam a
assuno de obrigao financeira de longo prazo por parte do parceiro pblico. O discurso
da incapacidade de investimento do Estado, de grande apelo poltico, na verdade, encobriu
o ambiente e as transformaes jurdicas que conduziram releitura do instituto da
concesso. A Lei n. 11.079/04, portanto, muito mais o resultado das transformaes
jurdicas em curso (e mapeadas neste trabalho) do que propriamente elemento de um
programa de crescimento econmico.
241
Sade 1/23.
242
Carlos Ari Sundfeld, Debates jurdicos das parcerias pblico-privadas, in Revista Debates GV
Tais razes foram descritas por Marcos Barbosa Pinto em A funo econmica das parcerias
pblico-privadas (PPPs), in Revista de Direito Mercantil 140/139.
142
bvio que a edio de lei tratando de aspectos contratuais de negcios de longo

prazo com o Poder Pblico tem o positivo efeito de produzir um ambiente de maior
segurana jurdica para a concretizao de investimentos, na medida em que fixa regras
para a prestao de garantias e para a contabilizao pblica de compromissos financeiros
assumidos pelo Estado. Mas nem por isso correto dizer que a Lei n. 11.079/04 inaugurou
uma nova fase nas relaes contratuais entre o pblico e privado. A viso mais adequada
aquela que v, na referida lei, a resposta legislativa ao movimento de atualizao das
concepes tradicionais a respeito dos contratos administrativos.
Assim, no dia 30 de dezembro de 2004, foi publicada a Lei federal n. 11.079, que
trata da concesso patrocinada e da concesso administrativa. Desde o ano de 2002
objeto de reflexo no Brasil a possibilidade de incorporao das experincias da Inglaterra,
Portugal e Chile sobre novos modelos de concesso.243 Concluiu-se que era necessrio
243
Estes no foram os nicos pases com experincia significativa em projetos de parceria pblicoprivada. Mas a meno a eles no casual, pois o debate que precedeu a edio da Lei n. 11.079/04 foi
especialmente inspirado pela mudana, no Reino Unido, do padro de relacionamento entre Estado e
particular. O programa governamental ingls que estimulou empreendimentos conjuntos entre os setores
pblico e privado foi chamado de private finance iniciative (PFI), e teve incio em 1992, no governo do
primeiro-ministro John Major. Os contratos vinculados ao programa de PFI podem envolver pagamento
pblico em contrapartida por obras e servios prestados, ou podem ser remunerados pelos prprios usurios,
no tendo sido objeto de uma normativa especfica, mas sim de instrues do Ministrio da Fazenda.
Phillipe Cossalter fez ampla pesquisa sobre o sistema ingls para o fim de compar-lo com o sistema francs
(A Private Finance Initiative, in RDPE 2/127-180). E Vital Moreira alerta para o fato de que luz do
Direito Administrativo europeu continental, a PFI no passa de uma modalidade da clssica concesso de
obras ou de servios pblicos. (A tentao da Private Finance Iniciative (PFI), in Maria Manuel Leito
Marques e Vital Moreira (orgs.), A mo visvel. Mercado e regulao, Coimbra, Almedina, 2003, p. 187).
Portugal e Chile, por sua vez, so pases de tradio jurdica ibrica, como observa Diogo Rosenthal
Coutinho, e representam, por isso, experincias consideradas mais ou menos bem-sucedida de emprego de
parcerias pblico-privadas sob a forma de concesses (Parcerias pblico-privadas: relatos de algumas
experincias internacionais, in Carlos Ari Sundfeld (org.), Parcerias pblico-privadas (cit.), pp. 45-79).
Em Portugal foi o Decreto-Lei n. 86, de 26 de abril de 2003, que regulou a parceria pblicoprivada. De acordo com seu art. 2., n. 1, ela foi definida de maneira bastante ampla, sendo o contrato ou a
unio de contratos, por via dos quais as entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de
forma duradoura, perante um parceiro pblico, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente
satisfao de uma necessidade colectiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e
pela explorao incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado. A norma portuguesa no criou um
novo tipo contratual. Seu art. 4. fornece um rol exemplificativo de contratos que podero regular as relaes
entre os parceiros pblicos e privados, so eles: concesso de obras pblicas, concesso de servio pblico,
fornecimento contnuo, prestao de servios, contrato de gesto e contrato de colaborao. Uma parceria
pblico-privada portuguesa pode envolver um contrato ou uma unio de vrios contratos. Para uma viso
mais detalhada da norma, ver Eduardo Paz Ferreira e Marta Rebelo, O novo regime jurdico das parcerias
pblico-privadas em Portugal, in RDPE 4/63-79.
E para uma leitura mais ampla sobre as experincias internacionais sobre parcerias pblico-privadas,
ver: E. Samek Lodovici e G. M. Bernareggi (orgs.), Parceria pblico-privado. Cooperao financeira e
organizacional entre o setor privado e administraes pblicas locais, org. da edio brasileira Henrique
143
fazer alguma modificao legislativa para complementar a legislao brasileira, para

resolver algumas lacunas e criar alguns conceitos novos, permitindo a celebrao de
modelos contratuais que at ento no eram viveis.244
Foi nesse ambiente que foram editadas algumas leis estaduais245 tratando da
chamada parceria pblico-privada PPP, at que a Lei n. 11.079 de 2004 reduziu a
expresso PPP a um sentido bem especfico. No se trata de uma lei geral de parcerias
entre a Administrao Pblica e particulares, mas de uma lei sobre duas espcies de
parceria especialmente criadas: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.246
Fingermann, vols. I e II, So Paulo, Summus Editorial, 1992; John Stainback, Public/private finance and
development, New York, John Wiley & Sons, 2000; Daniel Ritchie, As PPPs no contexto internacional, in
Parcerias Pblico-Privadas, Srgio Augusto Zampol Pavani e Rogrio Emlio de Andrade (orgs.), Parcerias
Pblico-Privadas, So Paulo, MP Editora, 2006, pp. 11-22; e Simon Reimann Costa e Silva, Parcerias
pblico-privadas em Portugal, in Mariana Campos de Souza (org.), Parceria Pblico-Privada. Aspectos
jurdicos relevantes, So Paulo, Quartier Latin, 2008, pp. 177-200.
244
Reafirmando o que j foi dito na introduo do trabalho, quer-se deixar registrado que o objetivo
da pesquisa no fazer comentrios, artigo por artigo, da Lei n. 11.079/04. Essa tarefa, cujo resultado
sempre muito til aos operadores do Direito, envolveria um projeto diverso de pesquisa. O corte
metodolgico feito foi no sentido de buscar caracterizar a concesso, enquanto gnero contratual que envolve
a Administrao Pblica e a iniciativa privada. Para alcanar esse objetivo, evidentemente preciso
considerar a Lei n. 11.079/04 e as novas espcies concessrias por ela criadas, mas sem a necessidade de
tratar dos diversos aspectos licitatrios, contratuais e fiscais contidos na lei. De todo modo, registre-se a
existncia de significativa literatura nacional que se dedicou a comentar os dispositivos da lei. Vejam-se as
seguintes obras: Jos Eduardo de Alvarenga, Parcerias pblico-privadas. Comentrios Lei Brasileira, So
Paulo, M.A. Pontes Editora, 2005; Luiz Alberto Blanchet, Parcerias pblico-privadas, Curitiba, Juru, 2005;
Jos Cretella Neto, Comentrios lei de parcerias pblico-privadas PPPs, Rio de Janeiro, Forense, 2005;
Marcio Pestana, A concorrncia pblica na parceria pblico-privada (PPP), So Paulo, Atlas, 2006;
Maurcio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, Comentrios Lei de PPP. Parceria pblico-privada.
Fundamentos econmicos-jurdicos (cit.); Ferno Justen de Oliveira, Parceria pblico-privada. Aspectos de
direito pblico econmico (Lei n. 11.079/2004), Belo Horizonte, Frum, 2007; Ivan Barbosa Rigolin,
Comentrios s Leis de PPPs, dos consrcios pblicos e das organizaes sociais, So Paulo, Saraiva, 2008.
Na categoria de obras coletivas: Eduardo Talamini e Monica Spezia Justen (coord.), Parcerias pblicoprivadas. Um enfoque multidisciplinar, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005; Toshio Mukai (org.),
Parcerias pblico-privadas. Comentrios Lei Federal n. 11.079/04, s Leis Estaduais de Minas Gerais,
Santa Catarina, So Paulo, Distrito Federal, Gois, Bahia, Cear, Rio Grande do Sul e Lei Municipal de
Vitria/ES, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2005; Flvio Amaral Garcia (coord.), Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro; vol. 17 Parcerias pblico-privadas, Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2006; Srgio Augusto Zampol Pavani e Rogrio Emlio de Andrade (orgs.),
Parcerias Pblico-Privadas (cit.); Carlos Ari Sundfeld (org.), Parcerias pblico-privadas (cit.); Mariana
Campos de Souza (org.), Parceria pblico-privada (cit.).
245
Foram os Estados de Minas Gerais (Lei n. 14.686, de 16/12/2003), Santa Catarina (Lei n.
12.930, de 04/02/2004), So Paulo (Lei n. 11.688, de 19/05/2004), Gois (Lei n. 14.910, de 11/08/2004),
Bahia (Lei n. 9.290, de 27/12/2004) e Cear (Lei n. 13.557, de 30/12/2004).
246
Os elementos conceituais dessas duas novas espcies, por mais relevantes que sejam, conforme j
se disse no item 4 do captulo III, no so norma geral para fins do art. 22, inc. XXVII, da Constituio
Federal. Esta tambm a opinio de Alexandre Santos de Arago, em As parcerias pblico-privadas
PPPs no direito positivo brasileiro (cit.), p. 122.
144
A legislao brasileira j autoriza, h muito, negcios entre o Poder Pblico e a

iniciativa privada. Num sentido amplo, so espcies de PPP os diferentes tipos de contratos
celebrados entre a Administrao Pblica e o setor privado. Neste contexto, est inserida a
concesso de servio pblico da Lei n. 8.987/95, os contratos de gesto com organizaes
sociais da Lei n. 9.637/98, os termos de parceria com organizaes da sociedade civil de
interesse pblico da Lei n. 9.790/99, bem assim as concesses de uso de bem pblico e as
prestaes de servios, fornecimento de produtos e a construo de infra-estrutura por
particulares para a Administrao da Lei n. 8.666/93.
A novidade da Lei n. 11.079 de 2004 foi a fixao de um conceito restrito para
parceria pblico-privada. Ela formalmente autorizou mais duas espcies de concesso no
Brasil e chamou-os de contrato de parceria pblico-privada. relevante conhecer a
definio desses modelos no texto da lei, cuja transcrio segue abaixo:
Lei n. 11.079/2004 Lei de Parceria Pblico-Privada

Art. 2. Parceria pblico-privada o contrato administrativo de
concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa.
1. Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de
obras pblicas de que trata a Lei 8.987/95 quando envolver, adicionalmente
tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao
parceiro privado.
2. Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de
que a Administrao seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva
execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
3. No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim
entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a
Lei 8.987/95 quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado.
4. vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
I cujo valor do contrato seja inferior a vinte milhes de reais;
II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a cinco anos; ou
145
III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o

fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
Art. 3. As concesses administrativas regem-se por esta Lei, aplicandose-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23 a 25 e 27 a 39 da Lei
8.987/95 e no art. 31 da Lei 9.074/95.
1. As concesses patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-selhes subsidiariamente o disposto na Lei 8.987/95 e nas leis que lhe so
correlatas.
2. As concesses comuns continuam regidas pela Lei 8.987/95 e
pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes aplicando o disposto nesta Lei.
3. Continuam regidos exclusivamente pela Lei 8.666/93 e pelas
leis que lhe so correlatas os contratos administrativos que no caracterizem
concesso comum, patrocinada ou administrativa.
Assim, alm das espcies de concesso j existentes, foram criadas duas novas,
especialmente para complementar a concesso comum da Lei n. 8.987/95, que aquela na
qual o Poder concedente no paga contraprestao em pecnia ao concessionrio pelos
servios prestados.
Pela leitura da lei, a concesso patrocinada a concesso de servio pblico ou de
obra pblica em que haja contraprestao pecuniria a ser paga pelo concedente ao
concessionrio. Em tudo ela idntica concesso tpica (comum) da Lei n. 8.987/95, a
no ser pelo fato de que a remunerao do concessionrio feita, em parte, com a
arrecadao tarifria e, em parte, com recursos pblicos. No modelo patrocinado, o Poder
Pblico assume obrigaes financeiras com o concessionrio, no havendo a cobrana de
tarifa dos usurios. Para normatizar esta especfica caracterstica desses contratos, a Lei n.
11.079/04 determinou a aplicao de regras especiais247, as quais se somam ao arcabouo
247
Sobre a possibilidade da assuno de obrigaes financeiras por parte do poder concedente nas
concesses da Lei n. 8.987/95, Alexandre Santos de Arago diz que no seria correto afirmar que a
concesso patrocinada era desconhecida no Direito Brasileiro. Basta lembrarmos do apoio que o Estado
muitas vezes deu cedendo ao concessionrio a explorao de imveis sem relao necessria com o servio,
re-equilibrando a equao econmico-financeira do contrato com o aporte de verbas ao invs de aumentar
tarifas que j se encontravam no limite da capacidade dos usurios, assumindo a obrigao de realizar certos
investimentos que ordinariamente caberiam ao concessionrio (ex. Metr do Estado do Rio de Janeiro, em
146
da Lei n. 8.987/95, que lhe inteiramente aplicvel; afinal, essa concesso uma variao
da concesso de servio pblico. A especialidade das regras est em organizar a assuno
de compromissos financeiros de longo prazo pelo Poder Pblico e garantir seu efetivo
cumprimento ao particular.
J a concesso administrativa um novo modelo de concesso para que o Poder
Pblico contrate servios (pblicos ou no), que lhe sero prestados pelo concessionrio
direta ou indiretamente. O que caracteriza esse modelo que a remunerao do particular
integralmente feita pelo Poder Pblico, e no pelos possveis usurios. No h a cobrana
de tarifas, ainda que os usurios beneficiem-se diretamente do servio prestado. o que
acontece com o servio de sade prestado por concessionrio em hospital pblico: ainda
que o cidado seja o beneficirio imediato do servio, a Administrao Pblica que
assume o dever de remunerar o prestador da atividade. No exemplo do hospital, a
Administrao figura como usuria indireta do servio. Ser usuria direta quando o
servio for usufrudo diretamente por ela, como no caso de uma concesso administrativa
para construo e gesto de um centro administrativo. A concesso administrativa tanto
pode ter um servio pblico como objeto, como outros servios de que a Administrao
seja usuria (direta ou indireta).
As espcies concesso patrocinada e administrativa admitem a contratao de
quaisquer tarefas administrativas de responsabilidade do Estado que no envolvam as
funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades
exclusivas do Estado (art. 4., III, Lei n. 11.079/04).
A Lei n. 11.079/04 fixa que referidas concesses devam ser instrumento de uso
restrito, para situaes especiais, em que haja a transferncia ao particular contratado no
apenas da obrigao de execuo de infra-estrutura (que pode ser obra ou disponibilizao
de outros equipamentos como trens, veculos, plataformas eletrnicas, etc.), mas tambm
da explorao e gesto das atividades dela decorrentes. Isso significa que s deve ser
objeto de concesso patrocinada ou administrativa a disponibilizao de infra-estrutura
(nova ou recuperada) em que o contratado assume a obrigao de mant-la por pelo menos
que a concessionria apenas opera o sistema, mas a expanso das linhas e a aquisio de novos vages
continua sendo responsabilidade do Estado).. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo
brasileiro (cit.), p. 112. Para um aprofundamento do tema, ver o item 5.2 deste captulo IV.
147
5 (cinco) anos. Quanto aos servios (art. 2., 4.), no deve ser objeto de concesso
patrocinada ou administrativa a mera terceirizao de mo-de-obra, tampouco prestaes
isoladas, que no estejam inseridas em um conjunto de atividades a cargo do particular, e
que no atinjam um valor contratual mnimo de R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais),
a ser amortizado em perodo superior a cinco anos (e no mais do que trinta e cinco anos)
(art. 2., 4., incs. I e II). A fixao de um valor mnimo de investimento privado foi para
apartar esse modelo contratual de outros, em razo das protees especiais dadas pela Lei
n. 11.079/04 ao privado que decidiu pela realizao do investimento.
No o vulto do investimento privado que conduz a uma concesso patrocinada ou
administrativa. Os negcios recebero essa modelagem se preencherem os requisitos legais
e se houver consenso poltico para tanto. Uma mesma idia negocial pode ser viabilizada
por variados instrumentos jurdicos. A opo por um contrato dessa natureza demanda a
comprovao de que no existem outros mecanismos teis para a explorao de um dado
negcio (art. 10, I, a).
Tambm no h na lei federal um critrio, em percentuais, para afirmar quanto do
projeto deve representar investimento em infra-estrutura e quanto deve representar a
prestao de servios. A lei acabou fazendo esse dimensionamento pelo tempo contratual,
ou seja, o importante atentar para o fato de que, na concesso patrocinada e na concesso
administrativa, o contratado assume o compromisso de prestar servios com base na infraestrutura construda ou ampliada por pelo menos cinco anos (prazo mnimo do contrato).
Presente essa condio, possvel afirmar que o projeto atende ao requisito legal. Ao
impedir que a prestao se limite execuo de obras ou ao fornecimento de equipamentos
ou de mo-de-obra (art. 2., 4., III), a lei determinou que deve haver um servio
subjacente infra-estrutura implantada, expandida ou recuperada, cuja conseqncia
alterar a forma de remunerao do privado, o qual passar a receber pela qualidade do
servio prestado, ao longo de todo o prazo contratual, e a partir da efetiva prestao do
servio.
Na Lei n. 11.079/04 h uma regra que limita a origem dos recursos do parceiro
privado. Trata-se do art. 27, segundo o qual as operaes de crdito efetuadas por
empresas pblicas ou sociedades de economia mista controladas pela Unio no podero
exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade
148
de propsito especfico, sendo que a norma traz alguma flexibilizao para certas regies
do pas. uma regra que limita a tomada de recursos pelo concessionrio com empresa
estatal federal (como o BNDES, por exemplo). Alm disso, no pode exceder a 80%
(oitenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propsito
especfico as operaes de crdito ou contribuies de capital realizadas cumulativamente
por entidades fechadas de previdncia complementar e empresas estatais federais. Tambm
neste caso h alguma flexibilizao na regra para certas regies do pas.
H ainda uma limitao importante na Lei n. 11.079/04 que envolve o
cumprimento de regras fiscais, j que os modelos contratuais l previstos envolvem
significativa assuno pecuniria por parte do Estado por um longo perodo de tempo. A
aprovao de projetos depende de estudo e anlise cuidadosa da compatibilidade de sua
assuno financeira ao longo de toda a execuo contratual, a qual pode chegar a trinta e
cinco anos.
A Lei n. 11.079/04 condicionou a abertura do processo licitatrio realizao de
estudo tcnico, que deve conter: a) a explicao acerca da convenincia e oportunidade da
contratao; b) demonstrativo de que as despesas criadas ou aumentadas no afetaro as
metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no 1 do art. 4 da Lei de
Responsabilidade Fiscal LRF, havendo a obrigao de que seus efeitos financeiros, nos
perodos seguintes, sejam compensados pelo aumento permanente de receita ou pela
reduo permanente de despesa; c) e, quando for o caso, demonstrativo de que os limites e
condies decorrentes da aplicao dos arts. 29, 30 e 32 da LRF foram cumpridos.
Alm do referido estudo tcnico, a lei ainda determina que: a) seja elaborada
estimativa do impacto oramentrio-financeiro nos exerccios em que deva vigorar o
contrato; b) seja feita declarao do ordenador da despesa de que as obrigaes contradas
pela Administrao Pblica no decorrer do contrato so compatveis com a Lei de
Diretrizes Oramentrios LDO e esto previstas na Lei Oramentria Anual LOA; c)
seja demonstrada a suficincia de fluxo de recursos pblicos para o cumprimento, durante
toda a vigncia do contrato e por exerccio financeiro, das obrigaes contradas pelo
Poder Pblico; d) e seu objeto seja includo no Plano Plurianual PPA em vigor no mbito
onde o contrato ser celebrado. Em sntese, so os mesmos condicionantes j impostos pela
LRF, no seu art. 16, para qualquer aumento de despesa pblica.
149
Tais obrigaes de ordem fiscal e oramentria conduzem a algumas concluses

sobre o tema. A primeira delas que Unio, Estados e Municpios que quiserem celebrar
concesso patrocinada ou administrativa devem, obrigatoriamente, editar PPA, LDO e
LOA. Muito se discute na doutrina acerca da natureza jurdica do oramento.248 No que diz
respeito a esses contratos, por envolverem o comprometimento futuro de recursos
oramentrios, tais leis tm especial funo, no apenas do ponto de vista do planejamento
das aes estatais, mas porque tm carter autorizativo para contrataes dessa natureza.
Dessa forma, sem que o PPA expressamente contenha a previso do especfico negcio
que se pretende contratar, no ser possvel abrir a respectiva licitao.
Tal concluso leva afirmao segundo a qual, apesar de o PPA ser editado no
primeiro ano do exerccio do mandato (at agosto) para viger at o primeiro ano do
exerccio do prximo mandato, ele no s pode como deve ser alterado por lei posterior
caso se decida abrir licitao para contrato de PPP, cujo objeto no tenha sido includo
originariamente no PPA. O 1. do art. 167 da Constituio Federal, alis, determina
expressamente que nenhum investimento cuja execuo ultrapasse um exerccio
financeiro poder ser iniciado sem prvia incluso no plano plurianual, ou sem lei que
autorize incluso, sob pena de crime de responsabilidade.
Assim, a incluso do objeto de uma concesso patrocinada ou administrativa no
PPA condio determinante para a sua licitao. Mas no s. Ainda necessrio que o
ordenador da despesa declare, uma vez assinado o contrato, que as obrigaes financeiras
nele estabelecidas so compatveis com a LDO e esto previstas na LOA.
248
Rgis Fernandes de Oliveira explica que o oramento era visto como uma mera pea de contedo
contbil, financeiro, com a previso das receitas e a autorizao das despesas, mas sem qualquer relao com
planos governamentais e interesses efetivos da populao. Com a evoluo do conceito, ele deixa de ser pea
de fico para tornar-se verdadeiro programa de governo, atravs do qual se demonstra no apenas a
elaborao financeira, mas tambm define a orientao do governo, conformando comportamentos,
pressionando determinadas condutas e encaminhando determinadas solues. (Manual de Direito Financeiro,
6. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pp. 95 e ss.).
150
A incluso de certo projeto no PPA no obriga, todavia, que sejam feitos esforos
para a sua consecuo, isto , sua incluso condio para a abertura de licitao, mas da
sua incluso no nasce a obrigatoriedade de sua implementao.249
A Lei n. 11.079/04 ainda traz duas outras regras limitadoras para a contratao de
projetos de PPP. A primeira est no art. 22 e autoriza a Unio a celebrar contratos dessa
natureza apenas quando a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto
das parcerias j contratadas no tiver excedido, no ano anterior, a um por cento da receita
corrente lquida do exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos dez anos
subseqentes, no excederem a um por cento da receita corrente lquida projetada para os
respectivos exerccios.
Para Estados e Municpios a lei federal no imps, por via direta, o limite de
envolvimento financeiro em contratos de PPP. Mas o faz de forma indireta, ao dizer que a
Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia voluntria aos Estados,
Distrito Federal e Municpios que se encontrem na mesma situao descrita acima (art. 28).
Pelo 1. do art. 28 as esferas federadas devem encaminhar ao Senado Federal e
Secretaria do Tesouro Nacional, previamente contratao, as informaes necessrias
para anlise das contas. Ainda h regra expressa dizendo que integram as despesas de cada
um dos entes as da Administrao indireta, dos respectivos fundos especiais, autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente ( 2., art. 28).
Tais regras suscitam dois questionamentos principais. O primeiro deles, relacionado
constitucionalidade da regra prevista no caput do art. 28; e, o segundo, quanto incluso,
para clculo das despesas, dos dispndios efetuados pela Administrao indireta.
Especificamente quanto a este ltimo aspecto, a dvida est relacionada ao mtodo de
clculo da receita corrente lquida para fins de estipulao do limite de 1% para despesas
com PPP. que, se as despesas da Administrao indireta com contratos de PPP sero
computadas para fins de estipulao do limite mximo de contratao, ser que as receitas
249
Tais obrigaes, todavia, de incluso de objeto do contrato no PPA, LDO e LO, no se aplicam
s empresas estatais no dependentes, uma vez que o controle de suas contas feito em separado das peas
oramentrias da Administrao direta e das empresas dependentes do Tesouro.
151
de tais entidades tambm deveriam ser levadas em considerao para o clculo

mencionado?
A definio do que seja receita corrente lquida feita no art. 2., II, da LRF,
segundo o qual envolve o somatrio das receitas tributrias, de contribuies,
patrimoniais, industriais, agropecurias, de servios, transferncias correntes e outras
receitas tambm correntes, deduzidos: a) na Unio, os valores transferidos aos Estados e
Municpios por determinao constitucional ou legal, e as contribuies mencionadas na
alnea a do inciso I e no inciso II do art. 195, e no art. 239 da Constituio; b) nos Estados,
as parcelas entregues aos Municpios por determinao constitucional; c) na Unio, nos
Estados e nos Municpios, a contribuio dos servidores para o custeio do seu sistema de
previdncia e assistncia social e as receitas provenientes da compensao financeira
citada no 9. do art. 201 da Constituio. 1. Sero computados no clculo da receita
corrente lquida os valores pagos e recebidos em decorrncia da Lei Complementar n. 87,
de 13 de setembro de 1996, e do fundo previsto pelo art. 60 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias. 2. No sero considerados na receita corrente lquida do
Distrito Federal e dos Estados do Amap e de Roraima os recursos recebidos da Unio
para atendimento das despesas de que trata o inciso V do 1. do art. 19. 3. A receita
corrente lquida ser apurada somando-se as receitas arrecadas no ms em referncia e nos
onze anteriores, excludas as duplicidades.
Tal definio inclui todas as entradas de recursos financeiros capazes de aumentar o
patrimnio do Estado. Nesse sentido, as receitas originrias de todas as empresas estatais,
em tese, deveriam ser consideradas no clculo que se pretende. Todavia, necessrio ter
em mente que a restrio de contratao no limite de 1% da receita corrente lquida tem o
objetivo de proteger o Tesouro, j que eventual complementao de remunerao em favor
da estatal sempre feita com recursos do caixa nico do Estado. Assim, ou h um negcio
em que todo o empreendimento auto-sustentvel e custeado por tarifas cobradas dos
usurios, ou caber ao Tesouro atender complementao financeira necessria para
fechamento das contas do empreendimento. Do ponto de vista fiscal, tal restrio faz
sentido para os contratos da Administrao direta e das empresas estatais dependentes do
Tesouro. Com relao s empresas no dependentes, faz mais sentido desconsiderar suas
receitas do clculo de 1% da receita corrente lquida, no sendo possvel aplicar a elas a
mesma restrio legal nos seus futuros contratos de PPP, uma vez que o conceito de receita
152
corrente lquida no se aplica a tais entidades. Ao menos, imagina-se que os casos sejam
analisados um a um e que seja considerado o risco real de o Tesouro vir a assumir o
cumprimento das obrigaes financeiras.
Quanto constitucionalidade do art. 28, naquilo que diz respeito aos repasses das
chamadas transferncias voluntrias, seria possvel a criao de regra, como a que existe,
que impe obrigaes aos entes federados cujo descumprimento tenha como efeito a no
concesso de garantias e a no realizao das transferncias voluntrias pela Unio
Federal?
fato que a fixao de limite de despesa com contratos de longo prazo uma
deciso prudente. Mas a Lei n. 11.079/04 imps a obrigatoriedade de cumprimento do
limite a Estados e Municpios de forma indireta, ou seja, por meio de regra que permite o
no repasse das transferncias voluntrias aos entes. Apesar de bem intencionada, trata-se
de norma com clara inteno sancionatria que visa a atingir um comportamento fiscal por
parte das esferas federativas que s poderia ser determinada por lei de natureza
complementar, por fora do art. 163, inc. I, da Constituio Federal. Fernando Dias
Menezes de Almeida acresce que a hiptese de claro desvio de finalidade, na medida em
que o ato sancionatrio da Unio (de no realizar transferncia voluntria de recursos) teria
por base conduta lcita, porque no proibida, de Estados e Municpios.250
Assim, feitas essas anotaes de ndole informativa sobre a parceria pblicoprivada no Brasil, os tpicos seguintes destinam-se a encontrar um ncleo caracterizador
da concesso, o que ser feito a partir das balizas at aqui desenvolvidas neste trabalho.
4. Por que buscar um conceito de concesso?

Antes de qualquer considerao sobre o conceito de concesso, preciso ter bem
clara a razo que leva a buscar seu trao caracterizador. Noutras palavras, para que serve
encontrar um conceito de concesso? Para uma nica finalidade: auxiliar o operador do
250
Fernando Dias Menezes de Almeida, As parcerias pblico-privadas e sua aplicao pelo Estado
de So Paulo, in Carlos Ari Sundfeld (org.), Parcerias Pblico-Privadas, So Paulo, Malheiros, 2005, pp.
532-533.
153
Direito na identificao do regime jurdico aplicvel ao contrato no caso concreto. O

conceito jurdico, isolado do contexto no qual ele est inserido, no tem valia. Por si s, ele
no tem utilidade, nem mesmo serve para restringir as opes do legislador.
A delimitao conceitual s pertinente se formulada em funo das peculiaridades
normativas (Constituio e atos infraconstitucionais). Por isso, no h a pretenso de se
afirmar um conceito com validade geral, descolado da realidade normativa brasileira.
Seria, na expresso usada por Carlos Ari Sundfeld, um puro autismo doutrinrio, isto ,
uma total incapacidade de comunicar-se com a realidade sua volta, gerando mundos
conceituais que fazem sentido apenas para quem os cria, sem maior utilidade prtica.
por conta dessa sua viso, que o autor afirma, a respeito do esforo da doutrina em
conceituar a concesso (em geral, descolado da realidade normativa), o seguinte:
No se nega, evidentemente, a seriedade, a qualidade e o proveito
dos inmeros estudos jurdicos brasileiros e estrangeiros sobre a concesso.
Nega-se, porm, que qualquer deles tenha validade para alm do especfico
crculo normativo que os inspirou. O terrvel mal doutrinrio de que se
padece o de querer transpor concluses alcanadas a partir de certo
contexto (isto , um certo pas, uma certa lei, um dado servio, um
especfico contrato) para todos os outros em que a palavra concesso
aparea.
A palavra concesso vulgar, sendo empregada livremente pelos
agentes jurdicos, a includos Constituintes, legisladores, autoridades
administrativas, sujeitos contratantes e assim por diante. Imaginar a
existncia de um conceito universal de concesso que seria o correto e
deveria incidir sempre que o termo surja em qualquer texto puro
delrio.251
No se quer incorrer no equvoco apontado. De que valeria a tarefa de elaborar um
conceito que desconsidera a realidade normativa? Se essa era uma prtica comum no incio
do sculo passado, dada a ausncia (ou o pequeno nmero) de normas sobre direito
administrativo, hoje em dia a realidade bem outra. Mesmo na Frana, de onde o conceito
251
Carlos Ari Sundfeld, Concesso (cit.).
154
de concesso foi importado, eles esto em xeque em virtude das evolues normativas252 e
do direito comunitrio.253
Mesmo reconhecendo a importncia de uma viso estrutural do direito
administrativo (voltada ao estudo dos conceitos e relevante para a evoluo da teoria),
Fernando Dias Menezes de Almeida alerta acerca da importncia de uma viso funcional.
Nas suas palavras:
No nego a importncia de uma viso estrutural, a qual
fundamental para a fixao de conceitos e para a evoluo da teoria.
O problema o apego exclusivo a essa viso no momento da
aplicao do Direito, no momento da soluo de casos concretos. Com
efeito, o resultado no ser adequado se partir de pressupostos discutveis,
como a idia de se tratar do contrato administrativo como um conceito
abstrato, apartado da realidade concreta.
Isso nos leva, por exemplo, s tradicionais leituras dos princpios
administrativos, e que resultam em afirmaes quase sem sentido como a de
que a Administrao s pode fazer aquilo que a lei expressamente permite
esperando-se que a lei descreva, minuciosamente, todas as condutas
possveis para os administradores ; ou como a de que a Administrao deve
sempre, em nome do interesse pblico, exercer determinadas prerrogativas
252
Carlos Ari Sundfeld, Concesso (cit.), cita, a propsito, Franois Llorens, La definition actuelle
de La concession de service public em droit interne (cit.), pp. 36-37.
253
Segundo relata Maria Joo Estorninho, a noo comunitria de concesso independente da

qualificao jurdica nacional. Na verdade, segundo esta Comunicao [a autora refere-se Comunicao
interpretativa sobre as concesses em Direito Comunitrio, feita pela Comisso Europia em 2000], as
concesses so actos imputveis ao Estado, pelos quais uma autoridade pblica confia a um terceiro seja
por acto contratual ou por acto unilateral, com consentimento de terceiro a gesto total ou parcial de
servios que revelem normalmente da sua responsabilidade e pelos quais o terceiro assume os riscos da
explorao. Segundo a autora portuguesa, a concepo comunitria de concesso de servio pblico parece
ser mais restritiva, mais tradicional que a concepo nacional. Segundo esta, os elementos essenciais de
uma concesso de servio pblico esgotam-se tradicionalmente no facto de uma pessoa, titular de um servio
pblico, atribuir a outra o direito de, em seu prprio nome, organizar, explorar e gerir esse servio. Ora, a
Comunicao interpretativa da Comisso estabelece como condio sine qua non de qualquer concesso, a
existncia de um risco de explorao do servio pblico a cargo do concessionrio. Concesso de servios
pblicos que futuro?, in Jos Lus Martinez Lopes-Muiz e Fausto de Quadros (coords.), Direito e Justia
(VI Colquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo), Lisboa, Universidade Catlica Portuguesa, volume
especial, 2005, pp. 27-28.
155
caractersticas de um regime exorbitante, que por vezes mais se aproxima da

arbitrariedade.254
Por isso, a tentativa de caracterizar a concesso levar em conta a anlise da
Constituio Federal, feita no captulo III. E a expectativa que haja um ncleo que
caracteriza o gnero concesso e que a Lei n. 11.079/04, ao tratar das modalidades de
concesso patrocinada e administrativa, tenha produzido um efeito mais amplo do que a
mera criao dessas duas novas espcies contratuais. Supe-se que vrias regras previstas
na referida norma tenham aplicabilidade para alm dos especficos tipos contratuais l
previstos, podendo ser associadas s vrias espcies de concesso. Esse ltimo aspecto ser
o objeto dos itens 6 e 7 deste captulo IV, isto , verificar em que medida a Lei n.
11.079/04 colapsou o conceito tradicional de contrato administrativo e, em especial, da
concesso.
5. Caracterizao da concesso
5.1. O lugar comum
Em geral, os autores definem a concesso por aquilo que consideram ser seus
elementos essenciais. a afirmao do seu trao de essencialidade, que no variou muito
ao longo do tempo. Como visto no captulo I deste trabalho, as definies doutrinrias
sempre tiveram por base a concesso de servio pblico e, sem exagero, pode-se dizer que
convergem na afirmao segundo a qual seriam elementos essenciais da concesso: (1) o
carter administrativo do contrato, para fazer incidir o regime jurdico de direito pblico na
relao, (2) onde h a transferncia de poderes pblicos ao concessionrio, (3) onde o
objeto envolve sempre a explorao de um servio pblico ou a realizao de uma obra
pblica, (4) o qual executado em nome prprio do concessionrio, (5) que o explora por
sua prpria conta e risco, (6) sendo que sua remunerao se d diretamente pelos usurios,
254
Fernando Dias Menezes de Almeida, Viso crtica sobre a teoria do contrato administrativo, a
partir de inovaes na Lei n. 8.987/95 trazidas pela Lei n. 11.196/05 (cit.), pp. 193-194.
156
(7) numa relao trilateral (poder concedente, concessionrio e usurios), (8) e, em geral,
de longo prazo, para permitir a amortizao dos investimentos realizados.255
5.2. A inutilidade dos tradicionais elementos essenciais para a caracterizao da

concesso na atualidade
Os assim chamados elementos essenciais da concesso de servio pblico
referidos no item 5.1 tm sido objeto de intenso debate entre os comentadores do tema,
seja para valorizar um em detrimento de outro, seja para questionar o teor de
essencialidade que tradicionalmente lhes atribudo.
Isso revela que, de fato, no h um modelo nico de concesso (mesmo luz da Lei
n. 8.987/95, j no havia uma nica configurao da concesso, como j afirmado256).
Muitos dos elementos que seriam tpicos da concesso tambm esto presentes em outros
modelos contratuais, e por isso no so teis para apart-los dos demais tipos.
Assim, para expor a incapacidade dos referidos elementos de separar, com alguma
segurana, a concesso de outros modelos contratuais, eles sero analisados a partir do
seguinte roteiro: (a) o objeto da concesso; (b) o mecanismo de remunerao do
concessionrio; (c) o significado da expresso explorao por sua prpria conta e risco; e
(d) a realizao de investimento pelo contratado.
a) O objeto da concesso
Haveria um objeto tpico da concesso, capaz de caracteriz-la e apart-la de outros
modelos contratuais? A resposta negativa.
255
Gaston Jze, Les contrats administratifs, Paris, Marcel Giard, 1927, pp. 55-88; e Maral Justen
Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico (cit.), pp. 58-79.
256
Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico (cit.), p. 96. Do mesmo
autor, ver tambm As diversas configuraes da concesso de servio pblico (cit.).
157
comum a afirmao de que a concesso envolve a outorga de certos privilgios

pblicos pelas autoridades aos particulares, razo pela qual somente aquilo que prprio
do Estado poderia ser delegado por via da concesso.
A origem da afirmao acima, como relata Pedro Gonalves, remete ao direito
romano (como a permisso dada ao particular de fazer o testamento sem formalidades, ou
o poder de construir edifcio em local pblico) e significava um ato pblico por meio do
qual uma autoridade atribua uma posio vantajosa a um particular, no representando,
por isso, um negcio entre o pblico e o privado. Eram direitos que faziam parte do
patrimnio rgio e podiam, de acordo com a vontade do Prncipe, ser atribudos a
particulares.
Mas a partir do sculo XIX, com o desenvolvimento da atividade social do Estado e
dos servios pblicos, a concesso deixou de ser um privilgio e passou a representar o
fenmeno de substituio do Estado por particulares no desempenho de suas tarefas. Nas
palavras do autor portugus: A concesso deixava pois de ser um acto gracioso do
Prncipe, criador de um privilgio para o beneficirio, e passava a ser, na perspectiva da
Administrao, um acto de organizao da execuo de tarefas pblicas, e , na perspectiva
do concessionrio, um acto constitutivo de direitos.257.
Assim, tanto quanto qualquer outro modelo contratual, a concesso nada mais do
que uma forma de execuo de atividades de interesse pblico. Em geral, diz-se que uma
forma de execuo indireta, por envolver a contratao de terceiros que no a prpria
Administrao direta para o desempenho de tarefas estatais.
Essa viso da concesso (como instrumento que permite a substituio do Estado na
execuo de atividades de sua responsabilidade) contrape-se diretamente a outra, mais
restritiva, que enxerga nela o instrumento to somente capaz de delegar atividades que
sejam de titularidade estatal. Nesse sentido, talvez seja por isso que a doutrina clssica
costuma afirmar que as modalidades de concesso enquadram-se em duas grandes
categorias: a concesso translativa e a concesso constitutiva. Nas palavras de Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, a concesso translativa importa passagem, de um sujeito a outro,
257
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 48.
158
de um bem ou de um direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo; os

direitos derivados dessa concesso so prprios do Estado, porm transferidos ao
concessionrio; so dessa modalidade as concesses de servio pblico e de obra pblica,
as concesses patrocinadas e as concesses administrativas. A concesso constitutiva
ocorre quando, com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do
concessionrio, um poder menos amplo; o que ocorre no caso de concesso de uso de
bem pblico, em suas vrias modalidades.258.
Sobre esse tema, o j citado autor portugus Pedro Gonalves notou que, embora a
doutrina, como a mencionada acima, normalmente considere constitutivas as concesses de
uso de bens e translativas as concesses de atividades, h concesses constitutivas de
atividades e concesses translativas do uso de bem pblico. Seu argumento que as
concesses podem ter por objeto a transferncia ou a criao de direitos relativos ao uso
de bens pblicos ou a explorao de atividades pblicas; sendo que o que realmente
importa o objeto concedido e as caractersticas do modelo de negcio envolvido. Em
qualquer caso, diz o autor, o privado v sua esfera jurdica alargada por um direito que
deriva da esfera jurdica da Administrao259 o que, por si s, diga-se logo , no uma
caracterstica exclusiva da concesso, j que contratos de obra e de prestao de servios
tambm possuem esse mesmo trao.
Desse modo, classificar a concesso em constitutiva e em translativa produz um
reducionismo no desejado da realidade, pois afirmar que a concesso de um tipo ou de
outro no ajuda o intrprete a diferenar a concesso de outros modelos contratuais, e nem
entre as vrias espcies de concesso.260 Alm disso, pouco til nos dias atuais quando
os objetos concedidos so complexos e muitas vezes envolvem a transferncia de bens
pblicos e a sua explorao em conjunto com atividades de interesse pblico (servios
pblicos e atividades econmicas) num mesmo contrato.
258
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administrao pblica (cit.), p. 66. A interpretao
da autora tem origem no quanto escrito por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello a respeito em Princpios
gerais do direito administrativo, vol. 1 (cit.), pp. 557-558. Em Portugal, Pedro Gonalves escreveu
longamente sobre o tema em A concesso de servios pblicos (cit.), pp. 49-71.
259
260
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), pp. 50-61.
Como tambm no ajuda, como se disse, afirmar que a concesso implica o alargamento da
esfera jurdica do privado por um direito que deriva da esfera jurdica da Administrao.
159
O que se mostra, ento, que o entendimento sobre o objeto da concesso merece

um enfoque distinto da tradicional dicotomia servio pblico versus atividade econmica.
A convico sobre esse ponto est intimamente relacionada quilo que foi afirmado no
captulo III (item 5), ou seja, ainda que o desempenho das atividades que no so
qualificadas como servio pblico seja livre aos particulares, no h impedimento
constitucional para que a legislao autorize a estruturao de modelos contratuais (tal
como a concesso) envolvendo atividades econmicas e sociais com o fim de induzir
comportamentos privados de determinado fim pblico.
Para explicar esse alargamento do mbito de aplicabilidade da concesso houve o
surgimento de uma corrente doutrinria que props a ampliao do sentido tradicional de
servio pblico para conceituar o objeto passvel de delegao via concesso.
Deveras, houve quem pensasse que a propalada crise do conceito de servio
pblico, surgida num contexto de liberalizao da economia europia, faria desaparecer o
objeto da concesso. No foi isso que aconteceu. Ao contrrio, houve um movimento de
revitalizao da concesso, indicando que a crise no era da concesso de servio pblico
em si, mas do sentido histrico da prpria noo de servio pblico, que passou a ser
entendida de modo mais amplo, como tarefa administrativa de prestao, na qual
estariam includas atividades econmicas e sociais.261
Vitor Rhein Schirato, comentando a concesso administrativa, chama a ateno
para esse alargamento da concepo tradicional de servio pblico, uma vez que tal
espcie de concesso poder abarcar no somente servios pblicos econmicos, previstos
no artigo 175 da Constituio Federal, tanto quanto as concesses comuns e patrocinadas,
como tambm outras atividades no includas no rol dos servios pblicos econmicos, tais
261
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), pp. 20-38; e Vital Moreira, Servios
pblicos tradicionais sob o impacto da Unio Europia, (cit.), p. 227. Sobre a noo de servio pblico,
Floriano de Azevedo Marques Neto diz que, tal como elaborada tradicionalmente pelos publicistas, vem
sofrendo ao longo dos ltimos anos uma profunda transformao, o que acarreta significativas reformulaes
das formas de prestao dos servios e dos prprios instrumentos tericos construdos pela doutrina
administrativista ao longo dos anos para explicar o conceito. Vejam-se as suas palavras: a prpria noo de
servio pblico vive uma profunda transformao. Tanto o processo de privatizao de empresas e ativos
estatais, quanto a quebra do paradigma monopolista da explorao destas atividades (e, no caso europeu,
tambm a introduo do direito comunitrio nesta seara) impactam sobremaneira no s na forma de
explorao destas atividades, como os prprios instrumentos tericos de que ns, os publicistas, lanamos
mo para explic-los nos ltimos cento e tantos anos. A Nova regulao dos servios pblicos, in RDA
228/13.
160
como servios pblicos de carter social e utilidades relativas aos servios pblicos como
funo pblica (neste ltimo caso, respeitados os limites impostos pelo inciso III do art. 4.
da Lei n. 11.079/04).262.
O autor parte do pressuposto de que a Lei n. 11.079/04 ampliou o conceito de
servio pblico passvel de delegao a particulares, incorporando a tal conceito servios,
funes e servios pblicos sociais normalmente contratados com base na Lei n. 8.666/93.
Nessa mesma linha de pensamento (assumindo a ampliao do conceito de servio
pblico), Marcos Augusto Perez escreve que, da mesma maneira que, no passado, o
conceito clssico de concesso vinculava os servios concedidos queles passveis de
explorao econmica por sua caracterstica comercial ou industrial, razo pela qual o
objeto da concesso eram os servios uti singuli, cujo consumo pelo usurio mensurvel,
na atualidade, o prprio ordenamento brasileiro acolhe a concesso de servio pblico uti
universi (referindo-se ao servio de radiodifuso e da limpeza urbana).263
ainda com base na adoo de um conceito alargado de servio pblico264 que se
tem sustentado a ampliao do cabimento da concesso para fim de permitir a delegao de
262
20/231.
Vitor Rhein Schirato, A noo de servio pblico nas parcerias pblico-privadas, in RDPE
263
Marcos Augusto Perez, O risco no contrato de concesso de servio pblico, Belo Horizonte,
Frum, 2006, p. 68.
264
Alexandre Santos de Arago resume bem esta viso: servios pblicos so as atividades de
prestao de utilidades econmicas a indivduos determinados, colocadas pela Constituio ou pela Lei a
cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus
delegatrios, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade. Direito dos servios
pblicos, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 157.
Caio Tcito j teve oportunidade e afirmar que no h um conceito apriorstico de servio pblico,
elastecendo-se o seu mbito na medida em que se expande a presena do Estado nos domnios da vida social
contempornea. E, aps levantar as variadas classificaes do servio pblico, afirma que:
Todas essas classificaes do servio pblico apresentam um trao comum, atravs da sua
diversidade de critrios: o reconhecimento da antinomia entre suas modalidades ou categorias de ao
administrativa.
Temos, de uma parte, uma forma de ao geral e indivisvel do servio pblico, que atende
diretamente a interesses coletivos indiscriminados (uti iniversi) e corresponde a uma atividade soberana e
privativa do Estado.
De outra parte, ocorrem prestaes de servio que, embora genricas quanto sua disponibilidade,
visam a satisfazer interesses que se podem individualizar entre determinadas pessoas, que as usufruem
diretamente (uti singuli). Tais prestaes administrativas no so privativas do Estado ratione materiae, no
emanam de seu poder soberano, embora possam constituir monoplio estatal de lege.. A configurao
jurdica do servio pblico, in RDA 233/376.
161
atividade como a de modernizao e gesto de um estdio de futebol (como o Estdio do

Maracan), que, numa viso clssica, no qualificada como servio pblico porque a
gesto de equipamento esportivo no atividade privativa do Estado265. Assim como
tambm no so as concesses na rea da sade, cultura, educao e parques pblicos, por
exemplo.
O referido alargamento do conceito seja para sustentar o cabimento da concesso
quando no possvel a cobrana de tarifa do usurio, ou quando no envolva atividade
privativa do Estado , ajuda a evitar a dvida entre classificar certa atividade como servio
pblico ou como atividade econmica. Talvez, por isso, essa forma de compreender o
objeto da concesso tenha tomado corpo nos ltimos anos.
Entretanto, preciso ir alm do mero reconhecimento da ampliao do conceito de
servio pblico para entender o objeto da concesso. Tal ampliao no surgiu com a Lei
n. 11.079/04, tampouco til apenas no estudo da concesso administrativa.
A proposta deste trabalho que o gnero concesso no depende do conceito de
servio pblico e admite a delegao de atividade no privativa do Estado. Toda atividade
estatal de interesse pblico potencialmente delegvel (servio pblico, servio
econmico, servio social e servio administrativo). Eventual indelegabilidade decorre de
vedao expressa na Constituio ou norma local, ou com relao a eventual ncleo de
autoridade existente para o exerccio da atividade concedida. Neste ltimo caso, so os atos
de autoridade que no podero ser delegados a particulares.
S possvel chegar a essa constatao ao se deixar de lado a clssica diviso entre
servio pblico e atividade econmica para a caracterizao do objeto da concesso.
Dito de outro modo, ao se aceitar que a concesso pode ter como objeto qualquer
atividade estatal, o que passa a ser importante para a identificao do cabimento da
concesso, enquanto gnero contratual, no caso concreto, a relevncia da atividade
envolvida, pois, sendo atividade relevante (na forma identificada no item 5.3 deste
captulo), o Estado poder lanar mo da concesso para atingir seus objetivos.
265
Tampouco simples concesso de obra porque o privado assume uma srie de obrigaes
relacionadas ao servio, que muitas vezes no residual, a ser disponibilizado ao torcedor.
162
J a definio da espcie de concesso cabvel depender de anlise distinta, que

envolve a potencialidade de a atividade envolver a cobrana de tarifa do usurio. Ser
essa potencialidade que determinar a elaborao de um importante captulo no contrato de
concesso o da poltica tarifria , que dir quando, como e se haver a cobrana de
tarifa do usurio, pois, se o modelo econmico subjacente concesso assumir que a
remunerao do concessionrio ser feita pelo poder concedente, ento devero incidir
regras no contrato que considerem a assuno de despesa pblica via oramento.
Na mesma linha de raciocnio, a definio do objeto da concesso se d
independentemente da meno a servio pblico (e tambm ao modo de remunerao do
concessionrio). Ao se deixar de lado essa categoria jurdica, reafirma-se o quanto dito
acerca da ausncia de um objeto tpico da concesso.
A concesso instrumento til para viabilizar a execuo de atividades de interesse
pblico, a qual admite que o concessionrio seja remunerado via tarifa ou diretamente pelo
poder concedente, conforme as caractersticas do negcio envolvido na delegao.
Portanto, a anlise do objeto da concesso serve, fundamentalmente, para estruturar
o sistema remuneratrio do contrato e, nesse sentido, para definir a prpria espcie de
concesso no caso concreto. Isso porque preciso levar em considerao, na definio do
modelo, a mera possibilidade de a remunerao do privado poder envolver o pagamento de
tarifa paga pelo usurio, ainda que o pagamento no ocorra no incio da relao contratual,
nem venha a efetivamente acontecer ao longo da execuo da atividade delegada. Isto , a
mera possibilidade de cobrana tarifria leva necessidade de cumprimento de algumas
regras legais, alm da estruturao de uma matriz financeira confivel para o negcio a fim
de atender s normas de responsabilidade fiscal, caso haja a subveno tarifria ou a
assuno direta de pagamento pelo poder concedente, pois as regras oramentrias que
incidem na concesso so distintas das regras oramentrias para o contrato de prestao
de servios.
Foi a prpria legislao que tratou de maneira distinta esses dois mecanismos
remuneratrios e limitou a liberdade do Poder Executivo para decidir sobre a subveno
que ser dada ao concessionrio. o que se depreende do 3. do art. 10 da Lei n.
163
11.079/04, pelo qual as concesses patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento)
da remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica dependero de
autorizao legislativa especfica. Esse dispositivo mostra que o subsdio total na
concesso patrocinada no se equivale concesso administrativa e que a mera
possibilidade de haver a cobrana tarifria um elemento a ser considerado na definio
do modelo concessrio.
Foi Mrio Engler Pinto Jnior que percebeu esse aspecto, tendo escrito o seguinte
trecho sobre o tema:
interessante observar que o legislador pretendeu limitar a
liberdade do Poder Executivo para calibrar o subvencionamento do
concessionrio, conforme se depreende do 3. do artigo 10 da Lei das
PPPs. O dispositivo faz depender de autorizao legal especfica, a
instituio de concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao
do parceiro privado for paga pela administrao. A ratio essendi da restrio
consiste em desestimular polticas de subsdio tarifrio fiscalmente
irresponsveis, impondo que a deciso nesse sentido seja compartilhada com
o Poder Legislativo.
Naturalmente, a regra somente se aplica quando for possvel, em
tese, a cobrana de tarifas dos usurios, tendo em vista a natureza divisvel e
especfica do servio concedido. Da por que a mesma limitao no existe
em relao concesso administrativa, no obstante toda a remunerao do
parceiro privado tenha origem oramentria. No sendo vivel a tarifao,
tambm no faz sentido restringir politicamente o poder discricionrio da
Administrao para contratar e comprometer recursos pblicos futuros,
sendo suficiente a observncia dos procedimentos oramentrios e
financeiros previstos no prprio artigo 10 da Lei das PPPs.
Respeitada a exigncia de beneplcito legislativo para a contratao
de concesso com patrocnio estatal superior a 70% da remunerao total
auferida pelo concessionrio, no haveria impedimento lgico para a
supresso total da cobrana tarifria. Em outras palavras, no ancilar
idia de concesso patrocinada, que haja algum resduo de tarifao perante
o usurio, conforme sugere a expresso adicionalmente tarifa cobrada dos
164
usurios, constante do artigo 2., 1., da Lei das PPPs. A interpretao

literal pode conduzir a situaes artificiais, em que a tarifa instituda possui
carter meramente simblico.
No entanto, a concesso totalmente patrocinada no se confunde
com a concesso administrativa, embora ambas dispensem a arrecadao
tarifria. O elemento diferenciador reside na natureza do servio concedido.
No primeiro caso, trata-se de servio potencialmente tarifvel sob o ponto
de vista tcnico e jurdico, embora no efetivamente tarifado por mera opo
poltica. No segundo caso, o servio concedido no comporta absolutamente
a tarifao, pois, ou se destina ao uso e consumo da prpria Administrao
(usuria direta), ou se reveste de carter uti universi, por beneficiar um
conjunto difuso ou indeterminado de pessoas (usuria indireta).266
Enfim, o argumento que aqui se firma que, ao se aceitar que no apenas o
servio pblico econmico, no sentido de prestaes materiais normalmente onerosas, que
pode ser objeto da concesso, mas que quaisquer atividades estatais so passveis de serem
dadas em concesso no til que a identificao do gnero concesso seja feita a
partir de seu objeto, pois esse enfoque no permite apartar a concesso de outros modelos
contratuais. A anlise do objeto da concesso to somente til para encontrar eventual
ncleo de autoridade indelegvel e, especialmente, para estruturar o regime remuneratrio
do concessionrio o que, em suma, est ligado escolha da espcie concessria e no
prpria caracterizao do gnero concesso.
b) O mecanismo de remunerao do concessionrio
A propsito da remunerao do concessionrio, j se disse no item 2 deste captulo
que h algum tempo a Unio Europia aceita vrias composies para ela, no sendo
essencial que o concessionrio se remunere exclusivamente por receita tarifria, paga pelo
usurio final do servio.
266
Mrio Engler Pinto Jnior, Parceria pbico-privada. Antigas e novas modalidades contratuais
(cit.), in RDPE n. 13/191-192.
165
No Brasil o movimento semelhante, pois tm-se admitido vrias frmulas para a

remunerao dos concessionrios. A Constituio no veda nenhum mecanismo
remuneratrio em especfico e aceita qualquer soluo prevista no Direito ptrio.
O tema surgiu em nosso sistema j h alguns anos, luz da Lei n. 8.987/95, que
trata da concesso comum. Apesar de a definio legal no vincular a concesso
necessria cobrana de tarifa do usurio, ela determina que a remunerao do
concessionrio se d por meio da explorao do servio ou obra concedida, fazendo surgir
a seguinte dvida: seria essencial a cobrana de tarifa para caracterizar a concesso?
No parece que seja. Gustavo Binenbojm explica o porqu:
Nada absolutamente nada no texto e no esprito do art. 175 da
Carta da Repblica pressupe ou d a entender que, nas concesses de
servios pblicos, a atividade do concessionrio (isto , a prestao dos
servios populao) tenha de ser suportada exclusivamente pelo
pagamento de tarifa pelos usurios. Com efeito, o que est previsto no
pargrafo nico e seus incisos do mencionado preceptivo constitucional
que a lei dispor sobre o regime jurdico das empresas concessionrias, o
carter especial de seu contrato e sobre poltica tarifria. Ora, dispor sobre
poltica tarifria no significa exigir que a tarifa seja o nico mecanismo de
remunerao do concessionrio.267
Tambm Alexandre Santos de Arago, para quem:
A nosso ver, a mera referncia poltica tarifria no pode levar a
to longe. O que essa opinio estaria alcanando seria, na prtica, a
constitucionalizao do conceito doutrinrio brasileiro, majoritrio no
momento da promulgao da Constituio, de concesso de servio pblico,
que realmente era lecionado como pressupondo a remunerao do
concessionrio exclusivamente por tarifas e a atribuio de todos os riscos
apenas a ele, ressalvados somente os fatos imprevisveis ou causados pela
267
Gustavo Binenbojm, As parcerias pblico-privadas (PPPs) e a Constituio (cit.), pp. 165-166.
166
prpria Administrao que provocassem o desequilbrio da equao

econmico-financeira.
No possvel admitir que o Constituinte tenha engessado de tal
maneira o Legislador, a ponto de coloc-lo sempre atado a uma definio
doutrinria tradicional de concesso, indiferente a todas as enormes
mudanas sociais, econmicas e polticas verificadas aps 05 de outubro de
1988. Ademais, poltica tarifria pode perfeitamente ser entendida como
poltica segundo a qual a tarifa deve cobrir apenas parte do custo do servio
pblico, sendo restante arcado pelo Estado.268
O mesmo entendimento tem Maral Justen Filho, para quem na concesso da Lei
n. 8.987/95 no probe que parcela da remunerao seja arcada pelos cofres pblicos.269
Benedicto Porto Neto tambm afirma a total desvinculao entre a caracterizao da
concesso e a forma de remunerao do concessionrio. Vejam-se as palavras deste ltimo
autor:
Como se v, a assertiva de que o servio ser prestado por conta e
risco da concessionria de fraca significao semntica e dela no se pode
extrair que sua remunerao deve guardar relao com o resultado
econmico da explorao do servio. A expresso cogita, antes, da
atribuio concessionria da responsabilidade pela prestao do servio.
Na concesso fundamental apenas que as partes concessionria e
o poder concedente estipulem contratualmente a retribuio da
concessionria pela prestao do servio.270
268
Alexandre Santos de Arago, As parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo

brasileiro (cit.), p. 113.
269
No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem possvel que a remunerao
decorra inteiramente de outro tipo de receita que no a tarifa. Nesse caso, diz a autora, o essencial para
caracterizar a concesso que o pagamento do concessionrio seja feito por receitas decorrentes da
explorao comercial do servio, ainda que no proveniente de pagamento efetuado pelo usurio. Parcerias
na administrao pblica (cit.), p. 107.
270
Benedicto Porto Neto, Concesso de servio pblico no regime a lei n. 8.987/95. Conceitos e
princpios (cit.), p. 81. Do mesmo autor, ver Concesso de servios municipais de coleta de lixo.
Remunerao da concessionria diretamente pelo poder concedente, in Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo 5/233.
167
Floriano de Azevedo Marques Neto, por sua vez, lembra do art. 11 da Lei n.
8.987/95271, que sempre autorizou o arranjo de estruturas tarifrias com pagamento integral
ou parcial, alternativo ou complementar, pelo Poder Pblico, do valor de tarifa que deixaria
de ser cobrado diretamente do usurio.272 Segundo o autor, a averso de parte da doutrina a
modelos de concesso em que no haja cobrana de tarifa do usurio baseia-se em trs
linhas de argumentao, quais sejam, (a) a de que a cobrana de tarifa seria intrnseca
concesso; (b) a de que o no pagamento pelo usurio e a assuno do pagamento pelo
poder concedente eliminaria a margem de risco da concesso; e (c) a de que a no cobrana
desnaturaria o carter de explorao do servio.
Para responder s crticas, o autor adverte que o modelo de concesso sem cobrana
direta do usurio no altera a lgica da explorao do servio, obra ou bem concedido, uma
vez que nem na Constituio Federal, nem na legislao h referncia que autorize dizer
que a forma de remunerao ou de investimento elemento intrnseco da concesso. Alm
disso, (a) nada impede que a poltica tarifria no onere os usurios do servio; (b) a
assuno integral pelo particular do risco da inadimplncia (ou dos riscos associados
cobrana direta do usurio) no constitui trao essencial da concesso; e, finalmente, (c)
no correta a associao entre a explorao do servio e a cobrana direta dos usurios,
uma vez que possvel que haja a explorao, pelo particular, do servio concedido sem
que sua remunerao advenha de tarifa cobrada diretamente do usurio.273
271
Veja-se como o dispositivo amplo: Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio
pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade
de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados,
com ou sem exclusividade com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17
desta Lei.
272
Floriano de Azevedo Marques Neto, As parcerias pblico-privadas no saneamento ambiental,
in Carlos Ari Sundfeld (org.), Parcerias Pblico-Privadas, So Paulo, Malheiros, 2005, p. 282. H quem
busque fundamento legal no art. 35 da Lei n. 9.074/95 para fazer a mesma afirmao. o caso de Mrio
Engler Pinto Jnior, Parceria pblico-privada. Antigas e novas modalidades contratuais (cit.), p. 180. Vejase a redao desse dispositivo: Art. 35. A estipulao de novos benefcios tarifrios pelo poder concedente
fica condicionada previso, em lei, da origem dos recursos ou da simultnea reviso da estrutura tarifria do
concessionrio ou permissionrio, de forma a preservar o equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Pargrafo nico. A concesso de qualquer benefcio tarifrio somente poder ser atribuda a uma classe ou
coletividade de usurios, vedado, sob qualquer pretexto, o benefcio singular..
273
Este o posicionamento de Floriano de Azevedo Marques Neto, Concesso de servio pblico

sem nus para o usurio (cit.), pp. 344-345. Tambm Mrio Engler Pinto Jnior (Parceria pbico-privada.
Antigas e novas modalidades contratuais [cit.], p. 178), para quem a concesso comum no exige a
cobrana de tarifa dos usurios, uma vez que toda a receita necessria para assegurar a viabilidade econmica
do empreendimento pode ter origem em outras fontes privadas. Esse justamente o caso da concesso de
radiodifuso, em que o exerccio da atividade sustentado inteiramente por receitas de publicidade e
propaganda. Em sentido contrrio, Celso Antnio Bandeira de Mello que, apesar de admitir a possibilidade
de que o concessionrio conte com outras fontes de receita, afirma que indispensvel sem o qu no se
168
Depois da Lei n. 11.079/04, a no onerao dos usurios do servio pode ser

considerada tanto resultado de um subsdio tarifrio (na concesso comum), quanto
resultado da assuno de obrigao de pagamento pelo poder concedente, desonerando-se
o beneficirio do servio dessa obrigao (na concesso patrocinada e administrativa).
Tenha-se claro que esses dois mecanismos no se confundem. Enquanto o primeiro
instrumento da poltica tarifria (Lei n. 9.074/95, art. 35), o segundo representa verdadeira
contraprestao pecuniria pelos servios prestados.
Apesar de materialmente iguais, o subsdio resultado de implementao de
poltica pblica274, enquanto a contraprestao pecuniria um dos principais aspectos do
contrato de concesso e, por isso mesmo, capaz de dar maior segurana ao concessionrio,
do que a simples previso de subsdio no contrato.
Essa diferenciao entre subsdio tarifrio e contraprestao pecuniria til para
se ter em mente que a concesso comum subsidiada no se confunde com a concesso
patrocinada, nem com a concesso administrativa.275 Enquanto na primeira os recursos
recebidos pelo concessionrio so a ttulo de indenizao pela implementao de polticas
pblicas (como, por exemplo, pelas gratuidades concedidas a certa classe de usurios pelo
poder concedente), na concesso patrocinada e administrativa os recursos so repassados a
ttulo de pagamento pelos servios prestados. A conseqncia dessa distino est na
impossibilidade de se transformar uma concesso comum em uma concesso patrocinada
ou administrativa, porque estando em curso uma concesso comum, no foram cumpridos
os requisitos fiscais prvios e obrigatrios no momento da licitao, conforme exigncia do
art. 10 da Lei n. 11.079/04.
Por fim, ainda valem duas consideraes sobre a figura do usurio na concesso. A
primeira que supor que a Lei n. 8.987/95 teria determinado a existncia de uma relao
caracteriza a concesso de servio pblico que o concessionrio se remunere pela explorao do prprio
servio concedido. Curso de direito administrativo (cit.), p. 691.
274
Sobre o tema, ver Jacintho Arruda Cmara, O regime tarifrio como instrumento de polticas
pblicas, in RDPE 12/95-125.
275
Fernando Vernalha Guimares, em sentido contrrio, entende que a contraprestao pecuniria da

Administrao adicional receita tarifria sempre faz incidir o regime da concesso patrocinada. O autor no
faz a distino proposta no texto. As receitas alternativas nas concesses de servios pblicos no direito
brasileiro, in RDPE 21/141.
169
direta entre o concessionrio e o usurio (relao trilateral276) esquecer que no h um

modelo nico de concesso a ser adotado em quaisquer casos. Tanto assim que, antes
mesmo de se cogitar da concesso administrativa, aceita-se a concesso de servio de
radiodifuso e a de transmisso de energia eltrica, em que no se vende servio ao
consumidor final.
A segunda que possvel que privados prestem atividades administrativas
diretamente a usurios (como a terceirizao do servio de balsa para travessia de rio) tanto
nos contratos da Lei n. 8.666/93, quanto no modelo da concesso. O critrio da
necessria relao do concessionrio com o usurio do servio e, conseqentemente, da
necessria remunerao pelo usurio, revelam-se elementos de uma espcie de
concesso (aquela em que o usurio paga tarifa pelo servio consumido), mas no serve
como critrio determinante para apartar a concesso dos demais modelos contratuais, e,
portanto, para identificar o gnero concesso.
c) O significado da expresso explorao por sua prpria conta e risco
comum separar a concesso de outros modelos contratuais atribuindo-lhe uma
caracterstica que seria intrnseca dela, a de que o contratado exploraria o negcio por sua
prpria conta e risco, expresso usada pelo art. 2., II, da Lei n. 8.987/95.
Se, por um lado, a expresso induz (falsa) crena de que o privado assumiria
todos os riscos envolvidos no negcio concedido (o que incluiria os da inadimplncia do
usurio), por outro, a prtica no tem sido essa, por duas razes principais.
A primeira, observada por Maral Justen Filho, que a idia de que o particular
deveria assumir parcela de risco na concesso traz consigo uma contradio interna no
prprio instituto, tal qual ele foi estruturado na Lei n. 8.987/95. Porque, ao mesmo tempo
que a referida lei diz que a prestao do servio pblico ser feita por conta e risco do
concessionrio, ela restringe significativamente a autonomia do privado quanto s suas
decises empresariais ao longo da concesso. Isso tem o resultado prtico de suprimir
276
Costuma-se afirmar o carter tripartite da relao concessria na medida em que nela estariam
envolvidos o poder concedente, o concessionrio e os usurios.
170
grande parte da responsabilidade do concessionrio por eventuais insucessos na execuo

do projeto.277
O outro fator que tem mitigado a interpretao segundo a qual a lei teria
determinado uma ampla transferncia de riscos na concesso, com atribuio de
significativa parcela de riscos ao privado, est relacionado ao reconhecimento de que o
concessionrio tem a seu favor o direito ao equilbrio econmico financeiro da relao,
ainda que no previsto na lei ou no contrato. Como escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
por conta dos princpios da equidade, razoabilidade, continuidade do servio pblico e da
indisponibilidade do interesse pblico, no simples conciliar a idia do risco na
concesso com as necessidades da coletividade que demandam a prestao do servio.278
A aplicao irrestrita do direito ao equilbrio econmico-financeiro mitigaria,
assim, a idia de que o particular assumiria todos e quaisquer riscos relacionados ao
negcio delegado pela concesso. Diz a autora que, mesmo que se faa a distino entre
lea ordinria e extraordinria e que se reconhea que o poder concedente s deve assumir
os riscos decorrentes das leas (extraordinrias) econmica (que do margem teoria da
impreviso) e administrativa (que abrangem o poder de alterao unilateral do contrato, a
teoria do fato do prncipe e a teoria do fato da administrao), a aplicao do direito ao
equilbrio econmico-financeiro reduz grande parte do risco tido como inerente
concesso.
Essa leitura do problema, no entanto, no a nica.279 Deveras, no h proibio
para o compartilhamento de riscos entre os parceiros pblicos e os privados. Uma vez
277
Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico (cit.), pp. 95-96. por essa
razo e, tambm, pela sua viso acerca do tema da remunerao, que o autor define concesso de servio
pblico da seguinte forma: concesso de servio pblico um contrato plurianual, por meio do qual a
prestao de um servio pbico temporariamente delegada pelo Estado a um sujeito privado que assume
seu desempenho diretamente em face dos usurios, mas sob controle estatal e da sociedade civil, mediante
remunerao extrada do empreendimento, ainda que custeada parcialmente por recursos pblicos.. Sobre a
forte participao do poder concedente na concesso tradicional, Jacintho Arruda Cmara tambm anota que
as decises estratgicas tradicionalmente so assumidas por ele, e no pelo concessionrio, da porque o
Estado no se eximia dos riscos derivados dessa atribuio (Concesso de servios pblicos e as parcerias
pblico-privadas [cit.], p. 164).
278
279
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica (cit.), p. 98.
Marcos Augusto Perez, discordando da viso clssica, afirma que a concesso, portanto, deixou
de ser (se que algum dia, na prtica, chegou a ser) um contrato que se d por conta e risco exclusivos do
concessionrio, concluso esta que se encontra suficientemente respaldada pela legislao brasileira
vigente.. O risco no contrato de concesso de servio pblico (cit.), p. 187.
171
explicitada no contrato, no haveria que se falar em quebra do equilbrio econmicofinanceiro.

Essa a posio de Marcos Barbosa Pinto, para quem:
(...) uma alocao eficiente de riscos pode gerar ganhos para todas
as partes. Porm, para que isso ocorra, essencial que o contrato seja claro e
objetivo. A vagueza do contrato deve ser evitada a qualquer custo, pois
coloca o Estado merc de comportamentos oportunistas do parceiro
privado. Este sabe que o contrato de PPP no pode ser rompido sem custos
para o errio e para a populao, o que o leva a aproveitar-se das brechas do
contrato para se livrar de custos que deveria suportar. O nico remdio
contra esse oportunismo e ainda assim apenas parcial um contrato que
reparta objetivamente os riscos entre as partes..
E o autor segue dizendo que:
s por meio da repartio objetiva de riscos que as parte podem
ter certeza de que o contrato realmente vantajoso para ambas. Sem que o
Estado saiba quais riscos est transferindo para o setor privado, a
administrao pblica no consegue avaliar se a PPP o caminho mais
indicado ou se, ao contrrio, o melhor seria realizar os investimentos
pblicos necessrios e prestar o servio diretamente populao. Da mesma
forma, as empresas privadas no podem formular propostas atrativas nas
licitaes se no sabem os riscos que esto aceitando correr: via de regra,
elas presumem que tero de suportar todos os riscos que no foram
claramente repartidos no contrato, elevando consideravelmente suas
propostas financeiras. A incerteza na alocao de riscos tem, portanto, um
custo, e ele pago por todos ns. 280
280
Marcos Barbosa Pinto, Repartio de riscos nas parcerias pblico-privadas, in Revista do

BNDES 13/160-161. No artigo, o autor enumera uma srie de diretrizes prudenciais com o objetivo de balizar
a repartio de riscos nas concesses. Gustavo Binenbojm tem a mesma opinio em As Parcerias pblicoprivadas (PPPs) e a Constituio (cit.), p. 167.
172
Referida interpretao ganhou fora com a Lei n. 11.079/04, que, no seu art. 4.,
inc. VI, estabelece que a contratao de parceria pbico-privada deve observar repartio
objetiva de riscos entre as partes, e no art. 5., inc. III, estabelece que o contrato deve
prever a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora
maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro discorda de que nos casos de fato do prncipe e fato
da Administrao em que o desequilbrio decorra de ato ou fato do Poder Pblico seja
possvel a repartio dos prejuzos, porque o contratado no poderia arcar com os prejuzos
provocados pelo contratante. Vejam-se os argumentos da autora, referindo-se aos citados
dispositivos da Lei n. 11.079/04:
Essas normas podero provocar srias controvrsias. Ela aceitvel
no caso da teoria da impreviso e na hiptese de motivo de fora maior, em
que o desequilbrio causado por lea econmica alheia vontade de ambas
as partes (que, por isso mesmo, devem dividir os prejuzos). Alis, no direito
francs, em que o direito brasileiro buscou inspirao para adoo de todas
essas teorias, os prejuzos efetivamente se repartem quando se trata de
aplicao de teoria da impreviso.
O mesmo no ocorre nos casos de fato do prncipe e fato da
Administrao, em que o desequilbrio decorre de ato ou fato do Poder
Pblico, seja ele provocado por ato geral no relacionado com o contrato
(fato do prncipe, como, por exemplo, a elevao de tributos), seja ele
causado por ato praticado pela Administrao como parte no contrato (fato
da Administrao, como ocorre em hipteses de inadimplemento por parte
do parceiro pblico). Nas duas hipteses, inaceitvel a repartio dos
prejuzos, porque no se pode imputar ao contratado o nus de arcar com
prejuzos provocados pelo contratante. No caso de fato do prncipe, a
responsabilidade do Estado encontra fundamento na regra contida no artigo
37, 6., da Constituio, que no pode ser afastada por lei ordinria. No
caso de fato da Administrao, trata-se de responsabilidade contratual por
inadimplemento, no podendo o parceiro privado arcar com os prejuzos,
nem mesmo para dividi-los com o parceiro pblico. Trata-se de mera
aplicao do princpio geral de direito, consagrado no artigo 186 do Cdigo
173
Civil, segundo o qual aquele que causa dano a outrem obrigado a reparlo.
Em conseqncia, a norma do artigo 5., III, sobre repartio de
riscos, s pode aplicar-se quando o desequilbrio decorrer de fato estranho
vontade de ambas as partes, como ocorre nos casos de fora maior e de lea
econmica extraordinria; esta ltima d margem aplicao da teoria da
impreviso.281
Em resposta aos argumentos da autora, Maurcio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro
Prado afirmam que nem mesmo na Lei n. 8.666/93 (art. 65, II, d282) haveria a
impossibilidade de o contrato dispor como bem entendesse sobre os riscos de fora maior,
caso fortuito, fato do prncipe, lea econmica extraordinria, lea econmica ordinria de
efeitos imprevistos, etc.. Para os autores, a distribuio dos riscos uma questo de
eficincia econmica, e no de valor, alm de o referido dispositivo no ter positivado
qualquer modelo de distribuio de riscos. Somente na hiptese de evento extracontratual
tais riscos seriam atribudos Administrao Pblica. Vejam-se as suas palavras:
Todavia, essa interpretao [de que a Lei n. 8.666/93 atribuiu
Administrao os riscos do art. 65. II, d] passa ao largo do fato de que o
dispositivo exige, para que seja possvel o reequilbrio, que o evento seja
extracontratual. Assim, por exemplo, se eventos considerados de fora
maior tiverem sido tratados no contrato como hiptese que no ensejam a
recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato, ento, por
certo, no se poder recorrer ao art. 65, II, d.
Por isso, pensamos que no h propriamente na Lei 8.666/1993 um
sistema de distribuio de riscos positivado. Alis, assim deve ser, pois a
distribuio de riscos uma questo de eficincia econmica, e no
281
282
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administrao pblica (cit.), p. 155.
Lei n. 8.666/93: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relao
que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a
justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de
conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de
fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e
extracontratual..
174
axiolgica. No caso da Lei 8.666/1993, por fora dos pargrafos contidos no

art. 65, os nicos riscos que devem necessariamente restar com o Poder
Pblico so os relativos a (i) modificao unilateral do contrato que aumente
os encargos do contratado, (ii) modificao da legislao que repercuta nos
preos contratados e (iii) danos no caso de supresso de obras por
determinao da Administrao. Alm disso, poder-se-ia at considerar o
risco de inflao como atribudo obrigatoriamente ao setor pblico, diante
do art. 55, III, da Lei 8.666/1993, embora essa hiptese seja menos evidente,
eis que, apesar desse tipo de clusula ser obrigatria, apenas o contrato o
instrumento apto a lhe atribuir contedo. Em relao a todos os demais
riscos, no entanto, no h impedimento legal para que sejam atribudos
livremente a cada uma das partes por meio do contrato.283
Em suma, a partir da divergncia doutrinria exposta, o argumento que se quer
enfatizar que o arbitramento dos riscos pode ocorrer em qualquer modelo contratual, no
sendo exclusivo da concesso, razo pela qual ele no um elemento tpico do gnero
concesso, capaz de apart-lo de outros contratos. Na empreitada, na concesso tpica,
no convnio, no termo de cooperao, numa carta de intenes, em qualquer contrato,
enfim, possvel arbitrar riscos de forma mais detalhada, mesmo naqueles em que h
remunerao estatal.284
ainda possvel concluir que no existe uma diviso natural de riscos, mas que esta
uma matria tipicamente contratual, e tem tudo a ver com a viabilidade econmica e com
a equao formada pelos encargos e remunerao do concessionrio.285
Tambm h certo exagero na afirmao de que no poderia haver diviso de
prejuzos quando eles forem provocados por ato ou fato da Administrao. Ainda que essa
283
Maurcio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, Comentrios Lei n. 11.079/04 parceria
pblico-privada. Fundamentos econmicos-jurdicos, So Paulo, Malheiros, 2007, p. 122. Nesse mesmo
sentido, Egon Bockmann Moreira, Riscos, incertezas e concesses de servio pblico, in RDPE 20/35.
284
Este o pensamento de Floriano de Azevedo Marques Neto, em As parcerias pblico-privadas

no saneamento ambiental (cit.), p. 284, para quem nem na empreitada o regime de execuo imune a
riscos para o particular (em tese, riscos previsveis seriam por ele assumidos), nem na concesso o risco corre
todo conta do particular (haja vista que o regime constitucional e legal de proteo ao equilbrio econmico
e financeiro se aplica s concesses e confere generosa proteo ao concessionrio)..
285
Sobre o tema ver Vanice Lrio do Valle, Traduzindo o conceito de gesto de riscos para o
cdigo do direito: exerccio indispensvel modelagem das PPPs, in Revista Interesse Pblico 34/31.
175
seja uma tendncia quando se fala dos contratos administrativos em geral, em matria de
concesso, em que a relao especialmente marcada pela consensualidade e pela ausncia
de contratos padro, afirmar que o art. 37, 6. da Constituio Federal impediria toda e
qualquer soluo contratual que afastasse a responsabilidade da Administrao por
prejuzos provocados por ela prpria, seria o mesmo que reconhecer uma posio de
hipossuficincia ao concessionrio na formao da relao concessria.
Por isso que a classificao genrica entre lea ordinria e lea extraordinria
pouco til na concesso. As leas precisam ser previamente identificadas e detalhadas,
sendo natural que o contrato faa a alocao dos riscos a partir de uma lgica econmica.
No se quer dizer com isso que o contrato de concesso esteja integralmente sujeito
lgica do pacta sunt servanda. A mera presena da Administrao como uma das partes
contratantes admite que, em situaes especiais, imprevisveis, ela assuma parcial ou
totalmente os nus (ou bnus) financeiros decorrentes dos eventos, sob pena de a
onerosidade (ou lucratividade) excessiva do contrato desequilibrar a relao, impedindo a
sua prpria execuo. Mas isso no significa afirmar que a Constituio Federal tenha
vedado composio contratual na qual o particular venha a assumir elementos de risco
vinculados ao do poder concedente.286
d) Realizao de investimentos pelo contratado

Por fim, tambm tem sido alvo de crtica a tradicional idia de que s no modelo de
concesso possvel que o contratado realize investimentos necessrios criao da infraestrutura pblica e prestao de servios. Mesmo sendo verdade que por meio da
concesso empreendimentos de interesse pblico possam ser financiados com recursos da
iniciativa privada, um exagero afirmar que s na concesso isso possvel. Para alm das
hipteses em que os particulares investem em projetos pblicos sem interesse econmico,
no existe nos contratos administrativos tradicionais da Lei n. 8.666/93 vedao para que
ao particular seja atribuda obrigao de financiamento de empreendimento pblico.
286
Seria o caso, por exemplo, do concessionrio que assume contratualmente o encargo de comprar
novos trens na hiptese de a demanda de passageiros aumentar abruptamente em decorrncia de uma
mudana nas linhas de transporte urbano coletivo que atendem as estaes de trem da linha concedida. Ou,
ento, do contrato que fixa uma margem na qual a oscilao da demanda do servio concedido assumida
pelo concessionrio, mesmo quando causada por ato ou fato do poder concedente.
176
comum, alis, atribuir ao 3. do art. 7. da Lei n. 8.666/93 o fundamento legal

para a referida vedao. Veja-se o dispositivo:
Lei n. 8.666/93
Art. 7. As licitaes para a execuo de obras e para a prestao de
servios obedecero ao disposto neste artigo e, em particular, seguinte
seqncia:
(...)
3. vedado incluir no objeto da licitao a obteno de recursos
financeiros para sua execuo, qualquer que seja a sua origem, exceto nos
casos de empreendimentos executados e explorador sob o regime de
concesso, nos termos da legislao especfica.
A vedao contida na lei a de que no possvel incluir no edital de licitao a
obrigao para que o particular apresente sua proposta para o objeto licitado juntamente
com uma soluo de financiamento para sua execuo. Noutras palavras, o Poder Pblico
no pode autorizar a abertura de licitao para a execuo de certo objeto sem que haja a
indicao da existncia dos recursos oramentrios necessrios para fazer frente despesa
originada pelo contrato.
Mas o dispositivo no probe que o particular financie o empreendimento; a
dificuldade de outra natureza relacionada obrigao de prvia dotao oramentria
para a celebrao de contratos e ao curto prazo para a amortizao de eventual capital
investido.287
Normalmente nos contratos da Lei n. 8.666/93 o pagamento feito pelo Poder
Pblico realizado concomitantemente execuo dos servios, obra ou fornecimento.
Com isso, o Poder Pblico acaba sendo o responsvel pelo investimento necessrio
execuo do contrato. Alm disso, a Lei n. 8.666/93 estabelece um rgido limite para o
prazo dos contratos por ela regidos. A regra que os contratos devem ser celebrados pelo
287
Sobre o art. 7., 3. da Lei n. 8.666/93 no vedar todo e qualquer financiamento do particular,
ver Floriano de Azevedo Marques Neto (As parcerias pblico-privadas e o financiamento das infraestruturas, in Frum de Contratao e Gesto Pblica 29/3749), para quem o dispositivo veda que se
exija, no edital de licitao, que os concorrentes demonstrem ter obtido recursos e financiamentos junto a
terceiros antes da adjudicao do objeto da licitao..
177
prazo de vigncia dos crditos oramentrios que garantam a adimplncia pblica, ou seja,
pelo prazo de um ano de durao (art. 57, caput). Quando se tratar de contratos de
prestao continuada, possvel estender a sua vigncia at sessenta meses (ou cinco anos)
e, em casos excepcionais, a mais doze meses. Assim, os contratos da Lei n. 8.666/96 no
ultrapassariam o prazo mximo de seis anos.288
Depois de todo o exposto neste item 5.2, considera-se que no til caracterizar a
concesso pelo seu objeto, pela forma de remunerao do privado, pela idia de risco, ou
mesmo pela viabilidade do financiamento privado de empreendimento pblico.
Tradicionalmente, referidos elementos so tidos como intrnsecos ao modelo da concesso,
mas essa viso, derivada de uma interpretao literal da Lei n. 8.987/95, tem o
inconveniente de pretender definir o gnero, tirando concluses generalizantes a partir de
uma nica espcie de concesso. Alm disso, tais elementos, como visto, tambm no
servem para apartar o gnero concesso de outros modelos contratuais, uma vez que eles
no so exclusivos da concesso.
5.3. Caracterizao pela sua funo

Afirmou-se nos itens 1 e 2 do captulo III que no h um projeto constitucional
nico em relao ao modo como o Estado deve prestar servios coletividade, ou autorizar
o uso de seu patrimnio por particulares; no h mecanismos de explorao uniformizados
ou regime jurdico universal com relao a eles. Tampouco a Constituio restringiu as
opes do legislador, titular do servio ou do bem objeto de contratao.
O argumento, colocado de maneira objetiva, que a Constituio no tem conceito
fechado para concesso, tampouco para contrato administrativo. A legislao
infraconstitucional tem, em conseqncia, ampla margem para fixar regras sobre o
288
o que diz Floriano de Azevedo Marques Neto, As parcerias pblico-privadas no saneamento

ambiental (cit.), p. 283. Para o autor, na medida em que o sistema veda o pagamento antecipado (Lei n.
4.320/64, art. 63, 2., III), e que h um prazo de 30 dias para pagamento (contado da comprovao de
realizao, pelo particular, de parcela de adimplemento da obrigao art. 40, XIV, a, Lei n. 8.666/93),
necessariamente o particular aportar recursos para fazer frente s obrigaes assumidas. O autor ainda diz:
Isso sem pensarmos numa Administrao Pblica adimplente e desconsiderarmos que o particular
obrigado a seguir com a execuo por pelo menos 90 dias aps o vencimento da obrigao pecuniria do
Poder Pblico no honrada (cf. art. 78, XV, da Lei de Licitaes)..
178
fenmeno contratual da Administrao Pblica.289 Trata-se de matria prpria dos entes

polticos a deciso quanto ao uso de seus bens e forma de prestao dos servios pblicos
e atividades sob sua responsabilidade, cabendo a eles, ao decidir por um modelo de
contratao, autorizar e fixar seus termos. No exerccio dessa competncia administrativa,
o ente tem ampla margem de liberdade para estruturar o melhor modelo para o caso
concreto, respeitando, evidentemente, eventuais limites criados pelo legislador. Isso
explica porque existem muitas espcies de concesso, e com caractersticas diferentes, nas
esferas federativas.
As normas gerais em matria de concesso editadas pela Unio, com base no art.
22, inc. XXVII da Constituio Federal, no podem pretender definir as espcies
contratuais e seu regime aplicvel, as quais, assumindo a distino feita por Fernando Dias
Menezes de Almeida entre contrato e contratao, no so matria de norma geral.290 So
gerais aquelas que dizem respeito a normas de regncia do ato de contratar, como a
necessidade de previso de recursos oramentrios, o respeito ao resultado do
procedimento licitatrio e regras de controles externos e internos pertinentes.
Os entes federativos tm, nesse argumento, competncia para editar norma
estabelecendo nova espcie contratual, pois tm ampla margem de liberdade para estruturar
o melhor modelo para o caso concreto.
Assim, as regras constitucionais em matria de concesso precisam ser lidas em
conjunto com a legislao pertinente.
289
Floriano de Azevedo Marques Neto tambm contundente nesta afirmao. Vejam-se suas
palavras no seguinte trecho em que ele comenta a concesso de servio pblico: Em suma, tenhamos bem
marcado que a Constituio tratou de maneira bastante diversa as distintas espcies de servios pblicos e a
forma de sua prestao (pelo Estado, pelos particulares ou por ambos, em regimes distintos). Disso concluo
que o constituinte se apercebeu da impossibilidade de estatuir um regime nico, fechado, para predizer como
deveriam ser prestados os servios pblicos. A Constituio nos lega, portanto, uma base bastante ampla e
flexvel para que o Estado organize, no tempo, a sua prestao perseguindo a forma mais amoldada ao
interesse pblico para cada atividade e em cada circunstncia histrica. Concesso de servio pblico sem
nus para o usurio (cit.), p. 337.
290
O tema foi tratado no item 1.3 do captulo III, valendo aqui o alerta feito por Fernando Dias
Menezes de Almeida: Contudo faa-se a ressalva por uma razo de honestidade para com o leitor ao que
tudo indica haver de prevalecer em nosso Direito o entendimento de que as regras sobre execuo contratual
previstas na Lei n. 11.079/04 sero aplicadas como normas gerais em todos os mbitos da Federao. s
normas estaduais e municipais caberia a funo de cuidar de aspectos especficos.. PPP execuo dos
contratos: aspectos gerais, no prelo para publicao em obra coletiva organizada por Floriano de Azevedo
Marques Neto.
179
Do ponto de vista terico no interessa conceituar a concesso de forma

absolutamente fechada, j que instituto em franca transformao.291 Como apresentado
no item 5.2 deste captulo IV, as definies que do nfase ao objeto da concesso, forma
e remunerao do concessionrio, idia de explorao por conta e risco do contratado,
ou mesmo obrigao de realizao de investimento, tendem a ser pouco teis na medida
em que referidos elementos de composio da relao contratual no so exclusivos da
concesso, alm de terem sido pensados a partir de uma realidade definida (o servio
pblico).
A identificao da concesso pelos elementos referidos acima no propriamente
equivocada, apenas no til para apartar a concesso de outros instrumentos contratuais.
O equvoco est em identificar elementos essenciais ao gnero concesso, fixando-os no
tempo, quando suas espcies esto em constante adaptao forma de atuao do Estado.
No til construir um conceito a partir de uma nica norma infraconstitucional, sob pena
de ele se desatualizar com a evoluo normativa prpria de uma sociedade em movimento.
Vivemos em um processo de adaptao da concesso tradicional de prestao de servio
pblico.
Nos variados usos da concesso, ela tem sempre servido a uma funo: viabilizar a
realizao de investimentos significativos para promover a disponibilizao de bens e
servios sociedade.
Por um lado, isso explica a razo por que relativamente comum a referncia
concesso como arranjo financeiro, capaz de servir como alternativa implementao de
servios e empreendimentos pblicos que no podem ser custeados exclusivamente pelos
cofres pblicos.292
291
a viso de Marcos Augusto Perez, da qual no se discorda. O risco no contrato de concesso de

servio pblico (cit.), p. 89.
292
o que se l nos trabalhos de Fernando Vernalha Guimares, Parceria pblico-privada:

caracterizao dos tipos legais e aspectos nucleares de seu regime jurdico, tese de doutorado apresentada
no Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade do Paran, 2008, p. 73; Luiz Tarcsio Teixeira
Ferreira, Parcerias pblico-privadas. Aspectos constitucionais, Belo Horizonte, Frum, 2006, pp. 44-47; e
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 103. Maurcio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro
Prado afirmam que a principal semelhana entre os sentidos da expresso PPP est na estrutura econmica
dos contratos a que se referem. Nas suas palavras: Em ambos os casos [os autores referem-se concesso
patrocinada e concesso administrativa] cuida-se de contratos pelos quais se exige do parceiro privado
investimento considervel na implementao ou melhoria de uma infra-estrutura, cuja amortizao e
remunerao se obtm por meio da explorao (operao e manuteno) dessa infra-estrutura pelo mesmo
180
Por outro lado, para cumprir a funo acima, a legislao tradicionalmente lhe tem
garantido carter contratual, visando estabilidade da relao; com vigncia de longo
prazo, para viabilizar a amortizao dos investimentos realizados; e com remunerao
vinculada a resultados, para permitir a apropriao de possvel eficincia empresarial.
No mais se o contrato envolver servio pblico, bem pblico ou qualquer
atividade administrativa; se o investimento dever ser feito na assinatura do contrato ou
no; se a remunerao do concessionrio ser via tarifria, por mecanismo oramentrio ou
por outra via; se o Poder concedente pode dar garantias ao concessionrio ou ao investidor;
se o contrato ter previso de penalidades a serem aplicadas ao Poder concedente; se ser
admitida a via da arbitragem para soluo de conflitos; se haver compartilhamento de
ganhos; se h requisitos especiais para a abertura da licitao; como se dar o equilbrio
econmico-financeiro; como ser a repartio de riscos; qual ser o prazo da concesso;
quais as hipteses de extino antecipada; quais as penalidades aplicveis; como se dar a
reverso dos bens; ou mesmo a fixao de um rol de atividades indelegveis em lei so
todos mecanismos293 aptos para compor o melhor arranjo contratual diante de um caso
concreto.
A legislao sobre concesso, alis, ocupa-se deles, ora trazendo regras fortes para
um determinado mecanismo (por exemplo, vedando o poder concedente de remunerar o
concessionrio pelo servio prestado antes de sua efetiva disponibilidade art. 7., Lei n.
11.079/04), ora deixando para o contrato a escolha da melhor soluo diante das
especificidades negociais do caso concreto (por exemplo, a definio sobre a repartio de
riscos e o equilbrio econmico-financeiro).
parceiro privado. esse o trao comum entre os dois sentidos de PPP absorvidos pela Lei 11.079/04.
Comentrios Lei de PPP. Parceria pblico-privada. Fundamentos econmico-jurdicos (cit.), p. 30.
293
A expresso mecanismos foi tirada do uso que Fernando Dias Menezes de Almeida faz dela no
seu As parcerias pblico-privadas e e sua aplicao pelo Estado de So Paulo (cit.), p. 525, com a qual se
tem identidade. O autor, para afirmar que PPP no significa uma espcie, nem mesmo um gnero de
contrato administrativo, escreve que PPPs so mecanismos jurdicos (regras caracterizando um regime
peculiar) que podem estar presentes em diversas espcies, ou gneros de contratos administrativos e no
parece impensvel cogitar-se tambm, em tese, da aplicao de mecanismos PPP via atos administrativos
unilaterais.. E segue dizendo que um contrato de concesso de servio pblico, por exemplo, naturalmente
conteria mecanismos de PPP; do mesmo modo, o gnero contratual concesso, via de regra, comportaria
mecanismos PPP..
181
Neste ponto cabe reafirmar o que j foi dito no item 2.4 do captulo II acerca do
princpio da legalidade em matria contratual: o que no for expressamente contrrio
legislao, reputa-se autorizado com base nos elementos presentes no regime geral dos
contratos, acolhido em nosso Direito.
Isso conduz ao reconhecimento da importncia do instrumento contratual para a
caracterizao da concesso em concreto, o qual, devendo levar em considerao as
limitaes da legislao vigente para a sua celebrao, tem amplo leque de opes at
encontrar a melhor combinao de clusulas tendo em vista o negcio subjacente.
As diferenas entre as vrias espcies de concesso no conceitual, mas na forma
como elas articulam e compem os vrios mecanismos. Todas fazem parte do gnero
concesso.
Nesta tarefa de composio do melhor arranjo jurdico, toda a legislao brasileira
voltada a traar regras para contratos com a funo concessria acima identificada de
viabilizar a realizao de investimentos significativos para a disponibilizao de bens e
servios sociedade fornece elementos que podem ser associados entre si. O propsito
do contrato regular as relaes por ele tratadas, e isso s pode ser feito diante do caso
concreto, luz da legislao geral e da regulao setorial, e tendo em mira a finalidade que
se quer atingir por meio dele.
5.4. Concesso administrativa uma falsa concesso?

Por que teria a Lei n. 11.079/04 tipificado a concesso administrativa como um
modelo de concesso? Certamente houve uma anlise de convenincia para afastar as
restries da Lei n. 8.666/93, em especial, a que limita os contratos em que h pagamento
por fonte oramentria ao prazo mximo de seis anos, e garantir um modelo de contrato de
longa durao, capaz de permitir a amortizao de investimentos realizados pelo
concessionrio.
182
Talvez seja por isso que alguns comentadores da lei chamam a concesso
administrativa de falsa concesso.294 Por trs dessa afirmao, est o sentimento de que
no se trataria da (tpica) concesso do art. 175 da Constituio Federal, pois o modelo no
envolveria (necessariamente) a prestao de servio pblico, nem a remunerao se daria
pela cobrana de tarifa do usurio, mas ficaria a cargo do Poder concedente, por ser ele o
usurio direto ou indireto dos servios.295 Alm disso, tambm no estaria presente o
aspecto da remunerao do concessionrio pela explorao do servio ou obra concedida,
j que haveria uma remunerao contratual como qualquer outra.296
294
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo (cit.), pp. 764-765; e Luiz
Tarcsio Teixeira Ferreira, Parcerias pblico-privadas. Aspectos constitucionais, Belo Horizonte, Frum,
2006, pp. 73-74.
295
Dos 1. e 2. do art. 2., combinado com o art. 6., da Lei n. 11.079/04 deduz-se que a lei no
exige que na concesso administrativa a contraprestao do concedente seja em dinheiro (contraprestao
pecuniria). Poder s-lo pelas outras formas do art. 6. (ordem bancria, cesso de crditos no tributrios,
outorga de direitos em face da Administrao Pblica, outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais e
outros meios admitidos em lei). Como diz Carlos Ari Sundfeld, a nica forma de remunerao que
descaracterizaria a concesso administrativa o recebimento pelo concessionrio de tarifa dos administrados
especificamente para remunerar seus servios. Guia jurdico das parcerias pblico-privadas, in Carlos Ari
Sundfeld (org.), Parcerias Pblico-Privadas, So Paulo, Malheiros, 2005, p. 33.
296
Floriano de Azevedo Marques Neto, ao tratar da alegao de que a concesso administrativa

mero mascaramento da prestao de servios, refere-se aos seguintes equvocos que referido raciocnio
incide:
Primeiro, o de que existiria um regime imutvel de contrato administrativo, de foro constitucional
ou supranacional (talvez inscrito na norma fundamental kelseniana). Aspectos particulares dos contratos de
empreitada (como prazo, forma de pagamento, garantias, modos de financiamento) nada mais so do que
convenes que o legislador adota para prever um determinado regime contratual. Nada h de contrrio ao
interesse pblico, de per si, no fato do contrato ter vigncia de mais de uma dcada.
inquestionvel que a Administrao no pode transferir um cometimento contnuo ao particular
para todo sempre. Mas da a negar-lhe prerrogativas mais largas para dimensionar o prazo, dentro de limites
mais ou menos amplos, de modo a mais bem atender s peculiaridades do objeto e ao rol de obrigaes do
particular, no me parece que seja por sai s uma afronta ao interesse geral. O mesmo se diga em relao ao
oferecimento, pelo poder pblico, de garantias contra sua inadimplncia. Nego-me a acreditar haver interesse
pblico no calote estatal. De resto, as garantias que se v oferecer tm, por pressuposto, que guardar
proporo com os patamares de obrigao e risco assumidos pelo particular. O mesmo pode-se dizer para a
existncia de que o particular obtenha financiamento para implementar o empreendimento de interesse
coletivo. Assim como a Lei de Licitaes interditou outrora tal exigncia (artigo 7, 3), nada impede que
outra lei admita esta possibilidade quando o escopo pretendido assim o justificar.
Segundo, o de que o regime de concesso pressuporia prestao direta do servio ou utilidade ao
usurio e pagamento do valor contraprestacional mediante um preo pblico (tarifa) entendido como
desembolso obrigatrio deste usurio. Esta concepo que, sinceramente, no sei de onde a doutrina extrai, ,
na melhor das hipteses, ultra legem. A Constituio (art. 175), ao tratar do instituto da concesso e da
permisso, nos d como elementos caracterizadores do instituto apenas (i) o fato dela envolver a delegao
da prestao de um servio pblico; (ii) que esta delegao reger-se- por um contrato de carter especial;
(iii) que estabelecer uma relao prestacional ofertada aos utentes (a Carta no fala aqui em consumidores)
com respeito aos seus direitos; (iv) que ela se balizar no no pagamento obrigatrio de tarifa, mas numa
poltica tarifria, o que implica em conferir alguma margem de liberdade ao legislador e, por conseguinte,
Administrao, para fixar o arranjo de remunerao mais apto ao interesse pblico; e, por fim, (v) que a
prestao do servio delegado dar-se- com observncia de parmetros de adequabilidade.. Reajuste e
reviso nas parcerias pblico-privadas. Revisitando o risco nos contratos de delegao, in Mariana Campos
183
Outros preferem classific-la desde logo como um contrato de prestao de

servio em regime especial297, possivelmente porque a prpria Lei n. 11.079/04 define
concesso administrativa como o contrato de prestao de servios em que a
Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva a execuo de
obra ou fornecimento e instalao de bens (art. 2., 2.). De fato, no h como negar, a
lei autorizou um contrato de prestao de servios com caractersticas especiais e assim o
fez, para que a espcie no fosse confundida com o tipo contratual da Lei n. 8.666/93.
Com o olhar na legislao, a concesso administrativa da Lei n. 11.079/04
diferencia-se do contrato tpico de prestao de servios da Lei n. 8.666/93 porque nela
(1) o concessionrio deve promover investimento em valor superior a vinte milhes de
reais (art. 2., 4., I); (2) a contraprestao paga pelo poder concedente, sempre a partir
da disponibilizao do servio contratado (art. 7.); (3) o prazo do contrato deve estar
inserido no intervalo entre 5 e 35 anos (art. 2., 4., II; e art. 5., I); e (4) o objeto da
prestao no pode se restringir execuo isolada de obra ou ao fornecimento isolado de
mo-de-obra ou bens, devendo estar diretamente associados ao servio objeto da concesso
administrativa, o qual, no se pode negar, so os mesmos do art. 6. da Lei n. 8.666/93
(art. 2., 4., III).
E o modelo bsico contratual da Lei n. 8.666/93 no se confunde com a concesso
administrativa da Lei n. 11.079/04 porque, naquele modelo, a Administrao responsvel
pelo servio s formaliza a contratao se tiver previso de recursos oramentrios
prprios para lev-los at o final; o contratado recebe a sua remunerao durante a
prestao do servio, segundo as medies que determinem qual o dispndio do contratado
no perodo, observado o prazo mximo de pagamento de 30 (trinta) dias para cada parcela,
sob pena de incidirem encargos de mora; e no permitida a vinculao do pagamento
pela prestao do servio explorao que se venha a fazer do empreendimento.
de Souza (org.), Parceria Pblico-Privada. Aspectos jurdicos relevantes, So Paulo, Quartier Latin, 2008,
pp. 58-59.
297
Benedicto Porto Neto, Parcerias pblico-privadas e a atividade da construo civil, in
Benedicto Porto Neto (coord.), Manual jurdico para construo civil, So Paulo, Sindicato da Construo
Civil do Estado de So Paulo, 2007, pp. 215-218.
184
Mas, se se deixar de lado a anlise das referidas leis, que, de resto, deixa clara a
distino entre os dois modelos, a concesso administrativa enquadrar-se-ia no conceito de
concesso, como gnero, ou poderia ser tratada como um tipo especial de contrato de
prestao de servios?
Uma tentativa de apartar, em teoria, a prestao de servios e da concesso foi
feita por Pedro Gonalves, no trecho a seguir transcrito:
A circunstncia de a actividade do concessionrio se fazer para os
cidados (ad extra) e no para a Administrao (ad intra) parece ser o
primeiro indcio importante da distino entre a concesso e outras situaes
de prestao de servios, em que o prestador assume a obrigao de
apresentar o resultado do seu trabalho, do seu servio, Administrao
pblica, no sendo habilitado, nesta qualidade, a estabelecer quaisquer
relaes jurdicas com terceiros.
Sucede que, como j foi demonstrado, no est excludo que o
contrato de prestao de servios tenha por objecto atividades e prestaes a
efectuar pelo contratado directamente aos beneficirios de um servio
pblico; por outro lado, a prestao uti singuli (associado criao de uma
relao jurdica especfica entre concessionrio e utente) tambm deixou de
ser um elemento essencial da concesso. Estas eventualidades dificultam a
distino entre as duas figuras, e exigem que o critrio de distino passe a
fixar-se noutras bases.
Assim, a distino exige em primeiro lugar uma referncia ao
objecto do contrato: o que est em causa na concesso atribuir ao
concessionrio a gesto de um servio pblico. O interesse funcional da
concesso o de proceder alienao, ou disposio da gesto do servio
pblico,
enquanto
actividade
prpria
da
Administrao
ao
concessionrio confiada a gesto do servio pblico. Diferentemente, o

contrato de prestao de servios no altera a responsabilidade pela gesto
do servio, que se mantm na Administrao; o contratado apenas colabora
na execuo de determinadas condies da realizao daquele.
Adoptando a classificao que Richer utiliza para distinguir tipos de
contratos administrativos, poder dizer-se que as concesses de servios
185
pblicos so contratos de enquadramento (contrats dencadrement)

enquanto os contratos de prestao de servios so contratos de meios
(contrats-moyens).
Tendo em conta os nveis de colaborao dos privados na prosecuo
de tarefas administrativas, diremos que a concesso d origem a uma relao
de colaborao primria e a prestao de servios a uma colaborao
secundria.298
Noutras palavras, e aproveitando a distino feita por Pedro Gonalves, mas j
assumindo que o gnero concesso no envolve apenas a prestao de servios pblicos,
como j afirmado no item 5.2 deste captulo IV, a clssica prestao de servio tanto pode
envolver objeto a ser usufrudo diretamente pelos beneficirios do servio, quanto a
concesso pode envolver objeto cuja prestao seja uti universi, ou seja, sem relao
jurdica especfica entre o concessionrio e usurio.
Em sendo assim, diz o autor portugus, se no mais possvel identificar o contrato
quando se tem em mira o seu destinatrio e, acresa-se, tambm quando se tem em mira
o seu objeto, a forma de remunerao e a repartio dos riscos299 , preciso levar em
considerao o nvel de colaborao do privado na realizao de tarefas administrativas.
Quanto mais longe se estiver de uma relao em que o privado mero executor das
mencionadas tarefas, mais prximo se estar de uma concesso, cujo interesse funcional
o de proceder alienao, ou disposio da gesto de um servio pblico.
De fato, a concesso d origem a uma relao de colaborao primria porque
essa uma condio forte para viabilizar a realizao de investimentos significativos para
a disponibilizao de bens e servios sociedade.
por isso que o ideal de consenso especialmente lembrado em matria de
concesso. Quanto mais o privado contribuir com sua eficincia na prpria definio do
arranjo contratual a ser adotado, maiores as chances de atrao do capital privado. No
por outra razo que se diz que, na concesso, ao poder concedente cabe definir os fins a
298
Pedro Gonalves, Concesso de servios pblicos (cit.), pp. 160-161. Os grifos so do original.
299
Sobre este ponto ver o item 5.2 deste captulo IV.
186
serem alcanados na concesso, enquanto ao privado cabe escolher os meios para que eles
sejam atingidos. Na legislao atual, isso traduzido pela desnecessidade de elaborao do
projeto bsico para a abertura da licitao para a celebrao de contrato de concesso.
No contrato de prestao de servio a lgica outra. Exige-se projeto bsico para a
abertura da licitao, cabendo ao privado o papel de cumprir fielmente as determinaes
fixadas pela Administrao.
Assim, e respondendo-se questo formulada, a concesso administrativa uma
espcie do gnero concesso porque os mecanismos que a legislao lhe atribuiu
promovem um ambiente contratual (relao de colaborao primria, na expresso de
Pedro Gonalves) propcio para viabilizar a realizao de investimentos privados na
consecuo de fins pblicos.
O que diferencia a concesso da prestao de servio no uma anlise isolada de
seu objeto, da forma de remunerao do privado, ou dos riscos envolvidos, mas a forma
como eles so combinados na relao contratual para viabilizar, junto com outros
mecanismos aptos para compor o melhor arranjo contratual no caso concreto, a realizao
de investimento privado na consecuo de atividades pblicas.
6. O impacto da Lei n. 11.079/04 nos modelos concessrios

Depois de todo o exposto ao longo deste trabalho, resta claro que as tradicionais
espcies de concesso, que de alguma maneira j tm sido revistas por uma linha mais
contempornea de interpretao da Lei n. 8.987/95, foram atualizadas pelas alteraes
legislativas promovidas pela Lei n. 11.079/04. Esta ltima norma estabeleceu novas
espcies de concesso, s quais foram atribudos novos mecanismos de parceria pblicoprivada, que foram pensados em um ambiente de evoluo e reviso da teoria clssica do
contrato administrativo e que procuraram dar maior flexibilidade e confiana nas relaes
entre o Estado e os particulares.
187
Neste contexto, fica evidente que a Lei n. 11.079/04 complementou a legislao

sobre concesso, reafirmando, por isso, o movimento que prope ao Estado contratar sob
nova filosofia.
Ao aplicar a lgica da contratualizao dos servios pblicos econmicos aos
servios sociais e administrativos que, pela sua estrutura, no poderiam ser remunerados
por tarifa, a Lei n. 11.079/04 positivou tendncia j notada nos modelos pactuados com
base na Lei n. 8.987/95, qual seja, (a) de ter o particular um papel ativo na concepo e
gesto do contrato; (b) de buscar estruturas contratuais com mecanismos capazes de
atribuir maior segurana aos financiadores ao projeto; e (c) da importncia de se
manufaturar, projeto a projeto, o compartilhamento de riscos e a responsabilidade dos
contratantes, a partir de detalhado estudo prvio e planejamento da relao contratual.
Noutras palavras, ao tratar das espcies de concesso patrocinada e administrativa,
a Lei n. 11.079/04 positivou novos mecanismos que podem ser aplicados a outras espcies
de concesso, haja vista a funo comum presente no gnero concesso. possvel,
portanto, que regras da referida lei sejam associadas a quaisquer outros contratos
administrativos que cumpram a mesma funo (de viabilizar investimentos privados na
disponibilizao de bens e servios sociedade), seja qual for a sua especfica lei de
regncia.
7. Efeitos jurdicos derivados da ampliao do conceito de concesso

Conforme se exps no item 4 do captulo III, cada esfera federativa tem
competncia para definir os tipos contratuais e o regime jurdico aplicvel em seus
contratos, seja com base em suas prprias leis, ou apropriando-se da legislao federal.
Caber ao contrato fazer as definies do modelo concreto, prescindindo, muitas vezes, de
lei especfica, pois bastar as que j existem.300
300
Nesse sentido escreveu Fernando Dias Menezes de Almeida: No vejo porque no admitir que o
Estado possa praticar atos ou celebrar contratos aproveitando elementos previstos no Direito, ainda que no
previstos em uma norma dita de direito pblico, ou explicitamente voltada ao Estado. Em Viso crtica
sobre a teoria do contrato administrativo, a partir de inovaes na Lei n. 8.987/95 trazidas pela Lei n.
11.196/05, in Revista do direito da energia, n. 6, ano 2007, pp. 198-199.
188
Aplicando-se o raciocnio, no h porque no aceitar que um contrato de concesso,

confeccionado a partir de certa estrutura negocial, ultrapasse a barreira da lei que trata do
modelo abstrato de concesso a ele subjacente e traga mecanismos de outra espcie de
concesso.
Trata-se do reconhecimento de verdadeira permeabilidade entre as espcies de
concesso a partir do pressuposto de que so instrumentos que desempenham a mesma
funo. Isso s possvel com a caracterizao do gnero concesso pela sua funo
principal (viabilizar a realizao de investimentos significativos para a disponibilizao de
bens e servios sociedade), e no como forma de delegao de atividade pblica ao
privado. Se, no entanto, a opo tivesse sido no sentido de caracterizar a concesso a partir
do trao da delegao, no seria possvel deduzir a concluso acima apontada, pois em
razo da amplitude da idia haveria o risco de confuso entre os vrios regimes jurdicos
existentes no sistema brasileiro para delegar atividades pblicas a terceiros. E no isso
que se prope.
A conseqncia da alegada permeabilidade de ndole prtica, pois admite que os
mecanismos de uma espcie concessria sejam associados a outras espcies
concessrias301, e mesmo a outros tipos contratuais seja l qual for a denominao que
301
Em sentido semelhante escreveu Mrio Engler Pinto Jnior, Parceria Pblico-Privada. Antigas e
novas modalidades contratuais (cit.), pp. 186-187. Vejam-se as palavras do autor: (...) muitas disposies
da Lei das PPPs so perfeitamente compatveis com a concesso comum e no haveria nenhuma razo lgica
para afastar a sua aplicao. A ttulo ilustrativo, pode-se citar as normas relativas ao contrato de parceria
pblico-privada previstas no artigo 5, quais sejam: (i) penalidades aplicveis s partes pblico e privada; (ii)
repartio de riscos; (iii) formas de remunerao varivel; (iv) mecanismos para preservao da atualidade da
prestao dos servios; (v) critrios objetivos de avaliao de desempenho do concessionrio; (vi)
compartilhamento de ganhos econmicos do parceiro privado pela reduo do risco de crdito; (viii)
transferncia do controle acionrio da sociedade de propsito especfico para os financiadores do projeto
(step in rights) e legitimidade para recebimento direto de indenizaes pela extino antecipada da
concesso. O mesmo se diga em relao prestao de garantia prevista no artigo 8, para obrigaes de
contedo econmico assumidas pela parte pblica, ainda que no sob a forma e complementao tarifria.
Finalmente, vale lembrar a permisso contida no art. 11, II, para utilizao de mecanismos privados de
resoluo de controvrsias, inclusive a arbitragem prevista na Lei n. 9.037, de 23 de setembro de 1996.
primeira vista, a interpretao literal do 2 do artigo 3, da Lei das PPPs, sinaliza
contrariamente possibilidade de aplicao de suas prescries concesso comum de que trata a Lei n.
8.987/95. Todavia, a vedao ali prevista no deve ser tomada em carter absoluto, porm, como se dirigindo
especificamente s regras consideradas inconciliveis com a figura da concesso no subvencionada.
razovel argumentar que os demais dispositivos da Lei das PPPs tambm podem ser invocados para
solucionar dvidas hermenuticas, quando se tratar de situao no regulada de forma explcita pela Lei de
Concesses. Trata-se, em ltima anlise, do preenchimento de lacuna legal pelo recurso analogia,
autorizada pelo artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Naturalmente, no se prega o uso de
semelhante expediente para superar proibies categricas porventura contidas na Lei de Concesses, mas ao
somente para melhor configurar hiptese permissivas no declaradas expressamente pelo legislador..
189
recebam (permisso, autorizao, franquia pblica, arrendamento, contrato de gesto,

termo de parceria, consrcio pblico, etc.) , desde que tenham por finalidade a referida
funo302.
Tal associao no ser possvel na hiptese de existir norma (explcita ou
implcita) em sentido contrrio, ou de haver incompatibilidade entre os modelos
contratuais. Seria o caso, para ilustrar a primeira situao, do critrio de julgamento que
envolve o pagamento pela maior outorga. O mecanismo foi autorizado na Lei n. 8.987/95
(art. 15, inc. II), mas foi expressamente vedado na Lei n. 11.079/04 (art. 12, inc. II), no
sendo possvel que as concesses patrocinada e administrativa sejam licitadas e julgadas
com base no critrio de pagamento pela maior outorga.
J para ilustrar situao de incompatibilidade entre um mecanismo previsto em lei
para uma espcie concessria e a sua extenso para outra espcie, lembre-se da regra do
art. 39 da Lei n. 8.987/95, segundo a qual a resciso do contrato de concesso por
iniciativa do concessionrio, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente, depende de ao judicial. Apesar de ela ser prpria da concesso
comum, e a Lei n. 11.079/04 estender a sua aplicao concesso administrativa (art. 3.),
nesta ltima espcie, como a remunerao do concessionrio feita pelo poder concedente
(e no pelo usurio), no faz sentido aplicar a regra do mencionado art. 39. Mesmo que a
concesso envolva a prestao de servio pblico, como a prpria Administrao a
usuria (ainda que indireta) do servio, mais apropriado buscar aplicao subsidiria na
Lei n. 8.666/93, que prev a resciso do contrato pelo contratado na hiptese de no
pagamento dos valores devidos pela Administrao no art. 78, inc. XV303.
302
Alexandre Santos de Arago parece ter pretendido equivaler a noo ampla de concesso de
delegao de servio pblico. Seu objetivo, com essa identificao, foi afirmar a constitucionalidade, a partir
de uma leitura larga do art. 175 da Constituio Federal, a constitucionalidade de quaisquer espcies de
delegao contratual de servio pblico. Delegaes de servio pblico (cit.), p. 951.
303
Pelo dispositivo, constitui motivo para resciso do contrato o atraso superior a 90 (noventa) dias
dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas
destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna
ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at
que seja normalizada a situao. Fernando Menezes (PPP execuo dos contratos: aspectos gerais [cit.])
e Alexandre Santos de Arago tm o mesmo entendimento de que, na hiptese, aplica-se o art. 78, XV, da
Lei n. 8.666/93, e no o art. 39 da Lei n. 8.987/95 (Delegaes de servio pblico [cit.], p. 962; e As
parcerias pblico-privadas PPPs no direito positivo brasileiro [cit.], p. 121).
190
A aplicao subsidiria da Lei n. 8.666/93 nas concesses deve ser feita com
cautela. A medida da compatibilidade com as caractersticas da concesso nem sempre
clara, especialmente nas novas espcies concessrias que envolvem desembolso pela
Administrao. No so aplicveis as regras da referida lei que tratam da vinculao dos
gastos pblicos lei oramentria porque, em matria de contratos pblicos, h dois
regimes oramentrios distintos: o da Lei n. 8.666/93 e o da Lei n. 11.079/04. A
exigncia de reserva oramentria no momento da licitao e o pagamento concomitante
execuo do contrato com base na autorizao da lei oramentria anual (ou da lei do
plano plurianual), que so condies prprias da Lei n. 8.666/93, so substitudos, na
concesso patrocinada e administrativa, por uma lgica prpria de planejamento fiscal (de
observncia dos procedimentos oramentrios e financeiros previstos no art. 10 da Lei n.
11.079/04).304
Em suma, o argumento que se quer firmar que a Lei n. 11.079/04 no modificou
o sentido da concesso de viabilizar a realizao de investimentos significativos para a
disponibilizao de bens e servios sociedade.
O contrato poder lanar mo dos variados mecanismos previstos na legislao para
compor o melhor arranjo contratual diante de um caso concreto. a assuno de uma viso
304
Outros dispositivos da Lei n. 8.666/93 que tm sugerida a aplicao subsidiria aos contratos de
concesso so os artigos 48 e 65. Com relao ao art. 48, a idia seria aplicar a definio de manifesta
inexeqibilidade de seu 1. para fins de julgamento da licitao para contratao de concesso patrocinada
ou administrativa. A proposta no tem fundamento, no apenas porque a prpria regra de duvidosa
eficincia, alm de ser uma presuno relativa, mas tambm porque a lgica de contrato de obra e servio de
engenharia muito distinta da concesso, que substitui idia de prestaes parceladas pela contratao de
empreendimento complexo.
Com relao ao art. 65, 1. e 2. da Lei n. 8.666/95, e a aplicao de limite aos acrscimos
contratuais a no mximo 25% do seu valor original atualizado aos contratos de concesso, novamente trata-se
de uma proposta sem fundamento, pois no h identidade entre os contratos da Lei n. 8.666/93 e os de
concesso quanto a este ponto. A alterao da concesso encontra limites no objeto original contratado, e no
no valor do contrato. nesse sentido que afirmam Carlos Ari Sundfeld, Jacintho Arruda Cmara e Rodrigo
Pagani de Souza, para quem a incluso de novos encargos vivel, desde que observados,
fundamentalmente, estes dois limites: i) os novos encargos devem guardar conexo com o objeto original do
contrato; e ii) os novos encargos, tomados isoladamente, devem ser insuscetveis de explorao autnoma
pelo sistema das concesses.. A inaplicabilidade do referido dispositivo decorre de a Constituio Federal
sempre exigir licitao para esses contratos (art. 175), no aceitando situaes de dispensa de licitao
criadas pelo legislador, j que a ampliao da concesso at o limite de 25% do valor inicial da outorga
implicaria em outorga, sem licitao, da parcela correspondente ao aditivo. Concesso de servio pblico:
limites, condies e conseqncias da ampliao dos encargos da concessionria, in Direito administrativo
Brasil Argentina. Estudos em homenagem a Agustn Gordillo, Farlei Martins Riccio de Oliveira (coord.),
Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 31. No mesmo sentido, Floriano de Azevedo Marques Neto, Alterao
em contrato de concesso rodoviria, in RTDP 43/65-79; e Luis Roberto Barroso, Alterao dos contratos
de concesso rodoviria, in RDPE 15/99-129.
191
sem fronteiras na elaborao e interpretao do contrato de concesso. Por isso se afirmou,

no item 5.3 deste captulo IV, a importncia do contrato para a caracterizao da
concesso, que, devendo levar em considerao as limitaes da legislao vigente para a
sua celebrao, tem amplo leque de opes at encontrar a melhor combinao de
clusulas tendo em vista o negcio subjacente.305 As diferenas entre as vrias espcies
concessrias no conceitual, mas na forma como elas articulam e compem os vrios
mecanismos que constituem sua estrutura contratual. Todos fazem parte do gnero
concesso.
Isso explica a razo pela qual se disse que, na tarefa de composio do melhor
arranjo contratual, toda a legislao brasileira voltada a traar regras para contratos,
especialmente aqueles com funo concessria, fornece elementos que podem ser
associados entre si. Lei n. 8.666/93 cabe o papel de completar o regime contratual da
concesso, subsidiando a legislao especfica, na forma do art. 124 da Lei n. 8.666/93,
segundo o qual aplicam-se s licitaes e contratos para permisso ou concesso de
servios pblicos os dispositivos desta Lei que no conflitem com a legislao especfica
sobre o assunto.
Nessa linha de raciocnio, a concluso que as leis que tratam dos tipos
concessrios tm carter meramente autorizativo, cabendo ao contrato fazer a melhor
composio dos mecanismos de parceria pblico-privada.
Deveras, prprio do contrato regular as relaes por ele tratadas. E isso s pode
ser feito diante do caso concreto, com a participao das partes pblica e privada
envolvidas na relao, e sempre luz da adequao, necessidade e intensidade da
regulao existente em um dado setor.
305
por tal razo que Floriano de Azevedo Marques Neto (Reajuste e reviso nas parcerias
pblico-privadas. Revisitando o risco nos contratos de delegao [cit.], p. 69), afirma que nos negcios
jurdicos de PPP, a fonte de direitos e obrigaes estar mais no prprio contrato de parceria do que decorrer
diretamente do regime legal (o que, por bvio, no implica dizer que estes contratos no se submetem s
regras constantes da lei). O arranjo de atribuies, compromissos, procedimentos, fatores de verificao de
cumprimento obrigacional, sujeies, entre outros, devero estar cumpridamente detalhados no termo de
contrato, tal qual ocorre nas relaes jurdicas privadas de maior complexidade. Sai o contrato administrativo
lacnico, prenhe de clusulas vagas e genricas e meramente remissivo lei, e entra o contrato detalhado,
minudente, continente de normas e procedimentos a reger, por todo o prazo de vigncia, as obrigaes de
cada partes..
192
A Lei n. 11.079/04, portanto, no modificou o sentido da concesso. Ao tratar das

novas espcies de concesso (patrocinada e administrativa), promoveu a atualizao
(legislativa) dos mecanismos de relacionamento entre o pblico e o privado em contratos
que tm funo concessria. Passaram a estar previstos em lei novos elementos que
impulsionam a reviso da prpria teoria clssica do contrato administrativo.
Para Floriano Azevedo Marques Neto, a referida lei indica uma mudana de
paradigma no tratamento dos contratos administrativos, que se apresenta nos seguintes
pontos. O primeiro, escreve o autor, est relacionado com o tema da autonomia da vontade,
pois o novo regime legal conferiu uma maior margem de liberdade para, em relao a
cada objeto especfico de parceria, ajustar o plexo de direitos e obrigaes mais condizente
com o interesse pblico (traduzido em maior eficincia e economicidade). Isso se
depreende da redao constante dos artigos 4 e 5 da Lei n. 11.079/04, na qual se fixam
parmetros lassos para contratao e se reserva um regime de baixa tipificao legal das
clusulas contratuais. Ou seja, embora no se possa falar que o administrador possui
autonomia ampla de vontade para firmar contratos de PPP, temos que reconhecer que em
sede destes ajustes a lei conferiu uma margem bastante larga para pactuao de obrigaes.
Em suma, conferiu verdadeira autorizao para estipulao de obrigaes especficas em
sede de cada parceria.. E o segundo ponto referido pelo autor, que tambm indica a tal
mudana na teoria clssica do contrato administrativo, tem a ver com a viso que
tradicionalmente se tem do prprio contrato como fonte de obrigao. Para ele, preciso
reconhecer que o contrato de PPP poder imputar Administrao obrigaes que
tradicionalmente no lhe so atribudas no contrato administrativo, nem vm
expressamente previstas na Lei Geral de Contratos (Lei n. 8.666/93). o que ocorre, por
exemplo, com a possibilidade do contrato estabelecer garantias a serem fornecidas pela
Administrao contra o inadimplemento de suas parcelas de obrigaes de pagamento
(artigo 8, Lei n. 11.079/04)..306
Como articulado no item 2 do captulo II deste trabalho, a tradicional idia de
contrato pblico, que gira em torno da supremacia do Poder Pblico sobre o privado, tem
sido suavizada pelos autores contemporneos em prol de uma relao contratual dialogada,
marcada, sempre que possvel, pela lgica da colaborao, e no da imposio. Alm disso,
306
Floriano de Azevedo Marques Neto, Reajuste e reviso nas parcerias pblico-privadas.

Revisitando o risco nos contratos de delegao (cit.), p. 70.
193
a proposta de releitura do princpio da legalidade em matria de contratos pblicos indica a

valorizao do instrumento contratual como fonte de obrigao entre as partes, cabendo a
ele tratar das mincias do relacionamento, muitas vezes no previstas expressamente em
lei.
Tal valorizao do contrato, no entanto, no leva perda da condio especial que
se reconhece Administrao nos contratos pblicos. Mas leva ao reconhecimento de
maior responsabilidade por parte do Poder Pblico contratante, que, em vez de contratar
com base em minutas padro, recheadas de clusulas abertas, deve procurar cuidar do
interesse pblico de forma concreta, por meio de clusulas que, justificadamente, melhor
componham o interesse das partes contratantes.
Aplicando-se essa lgica, a Lei n. 11.079/04 expressamente estabeleceu, como
diretriz na contratao de parceria pblico-privada, o dever de observar a transparncia dos
procedimentos e das decises (art. 4., inc. V). Alm disso, o contrato deve prever as
penalidades aplicveis Administrao Pblica em caso de inadimplemento de suas
obrigaes contratuais, bem como os fatos que a caracterizam e as garantias a serem dadas
ao parceiro privado (art. 5., incs. II e VI). Ainda, como medida para evitar deciso
unilateral (e injustificada) da Administrao Pblica de no aplicar atualizaes de valores
contratuais baseadas em ndices e frmulas matemticas, a lei permitiu que o contrato
preveja a sua aplicao automtica, sem necessidade de homologao pela Administrao
Pblica ( 1. do art. 5.). E, finalmente, em caso de conflitos, o contrato ainda pode prever
mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem (art. 11, inc. III).
Ao se colocar o foco na fase licitatria, fica ainda mais evidente o valor que a Lei
n. 11.079/04 deu ao ideal da colaborao, inclusive naquilo que diz respeito prpria
elaborao do contrato de concesso.
Isso porque a lei admitiu que interessados apresentem estudos de viabilidade de
negcios a serem explorados por meio de concesso e, com isso, dem incio a processo de
anlise de projetos para futura abertura de licitao para a contratao pretendida. a
194
chamada manifestao de interesse, cujo fundamento legal est no art. 21, da Lei n.
8.987/95 e no art. 31, da Lei n. 9.074/95.307
Alm disso, nenhum edital de concesso patrocinada ou administrativa pode ser
publicado sem que tenha sido submetido prvia consulta pblica (art. 10, inc. VI, Lei n.
11.079/04). Trata-se de procedimento mais formal que a audincia pblica e tambm mais
eficaz, na medida em que obriga a publicao da minuta do edital e do contrato e impe ao
rgo interessado o nus de responder, uma a uma, as sugestes formuladas no perodo da
consulta.308
Outra caracterstica que reflete o quanto se sustentou acima est na no exigncia
de que o edital de contrato de concesso venha instrumentado com o projeto bsico da obra
ou servio a ser licitado (art. 18, inc. XV, Lei n. 8.987/95). Trata-se de um modelo
contratual que transfere a realizao e a gesto de um empreendimento, que prprio da
Administrao, a um particular, o qual ficar responsvel por implement-lo e explor-lo.
A Administrao, nesse formato, desonera-se de organizar e prestar a atividade transferida
durante o prazo contratual, pois a razo de ser do vnculo de longo prazo subjacente ao
contrato de concesso transferir a explorao da atividade a um gestor que, num ideal de
307
A prvia existncia de norma procedimental para o recebimento de propostas e encaminhamento

dos estudos at a escolha de um que possa ser tomado como promotor de um projeto pblico de
fundamental importncia para a transparncia desse procedimento (que na esfera federal foi regulamentado
pelo Decreto n. 5.977, de 01 de dezembro de 2006). Esse mecanismo tem sido chamado de manifestao de
interesse, e, em se tratando de concesso patrocinada ou administrativa, demanda real interlocuo pblicoprivada para a estruturao de um projeto srio, pois o particular no conhece as contas pblicas, de modo
que as preocupaes de carter fiscal (art. 10 da Lei n. 11.079/04) precisam ser elaboradas e justificadas. Na
prtica, os interessados apresentam um rascunho de projeto, inclusive por conta dos altos custos envolvidos
na sua elaborao. Qualquer projeto de PPP minimamente estruturado deve comear com uma anlise
financeira da proposta e a sua compatibilidade com a capacidade pblica de dar-lhe andamento, e isso
depende do envolvimento do rgo pblico interessado. Outra dificuldade est relacionada ao fato de que
vrios interessados podem apresentar propostas significativamente diferentes entre si. Em geral, no h uma
melhor, mas idias nos vrios projetos que, compostas, formam uma terceira proposta. O cuidado est em
garantir isonomia e transparncia na anlise, fixando-se, de antemo, os critrios para ressarcimento das
idias acolhidas. A viabilidade da manifestao de interesse demanda que o rgo pblico, alm de j possuir
alguma expertise no assunto cujo projeto est sendo proposto para ser contratado por meio de PPP, conte com
uma consultoria tcnica capaz de ajud-lo na justificativa das escolhas relacionadas ao projeto.
308
A audincia pblica, prevista no art. 39 da Lei n. 8.666/93, somente ser obrigatria quando o
valor estimado da licitao for superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinqenta milhes de reais). No h
regra legal que determine a realizao de consulta e de audincia nos projetos de PPP que superem referido
valor, mas nada impede que assim acontea, inclusive para que se garanta maior publicidade e transparncia
ao processo. O Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, por meio da Res. 04/2005, obrigou a
Administrao Pblica a realizar audincia de consulta pblica nos projetos estaduais de PPP.
195
melhor eficincia, produz ganho de qualidade para o usurio final.309 O objetivo evitar
interferncias (autoritrias e unilaterais, por no terem sido justificadas) na lgica
empresarial.
Como conseqncia da idia acima, surge outro elemento de consenso (tpico do
modelo concessrio), qual seja, a autorizao para o autor do projeto bsico participar do
processo competitivo que levar celebrao de contrato de concesso. Enquanto a Lei
8.666/93 proibiu-a peremptoriamente (para evitar tratamento privilegiado na licitao art.
9., I)310, a Lei 8.987/95, ao permitir buscar projetos e solues junto iniciativa privada,
admitiu a participao do autor do projeto bsico (se ele existir, claro) na futura licitao
(art. 31, Lei 9.074/95)311. Afinal, como o particular ficar responsvel pelo negcio durante
longo perodo, lgico permitir-lhe participar da deciso tcnica que condicionar a
execuo do contrato, transferindo-lhe parcela (seno a integralidade) da responsabilidade
pelas escolhas efetuadas. Nesse caso, a remunerao do autor do projeto bsico pode vir
antes ou depois da celebrao do contrato de concesso (art. 21, Lei 8.987/95).312
309
Tem sentido lgico que a Lei n. 8.666/93, de um lado, e as Leis n.s 8.987/95 e 11.079/04, de
outro, tenham regras diferentes quanto necessidade de apresentao, como anexo do edital, do projeto
bsico. A Lei n. 8.666/93 foi pensada para contratos imediatos, nos quais a Administrao Pblica define
tudo na relao, que imediata. Por isso obras e servios somente podem ser licitados quando houver
projeto bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel para exame dos interessados em participar
do processo licitatrio (art. 7., 2., I). A diferena de regime jurdico no processo de escolha do contratado
decorre, portanto, do modelo jurdico escolhido. Noutras palavras, se nos contratos da Lei n. 8.666/93 o
projeto bsico deve ser um anexo do edital, nos contratos de concesso o projeto bsico pode ser apresentado
pelo particular no momento da licitao, cabendo, inclusive, consider-lo para fins de escolha e julgamento
do certame. Evidentemente esse modelo de contratao representa um desafio. Afinal, se, mesmo nos casos
em que h projeto bsico e executivo, a relao contratual no estvel durante o prazo de execuo do
contrato (tendo em vista os freqentes pedidos de reviso do acordo), imagine-se quando a Administrao
tem, no momento da licitao, apenas elementos do que ser o futuro contrato. O risco de instabilidade futura
do vnculo contratual parece ser ainda maior.
310
Lei n. 8.666/93, art. 9., I: Art. 9.. No poder participar, direta ou indiretamente, da licitao
ou da execuo de obra ou servio e do fornecimento de bens e a eles necessrios: I - o autor do projeto,
bsico ou executivo, pessoa fsica ou jurdica.
311
Lei n. 9.074/95, art. 31: Art. 31. Nas licitaes para concesso e permisso de servios pblicos
ou uso de bem pblico, os autores ou responsveis economicamente pelos projetos bsico ou executivo
podem participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obras ou servios.
312
Lei n. 8.987/95, art. 21: Art. 21. Os estudos, investigaes, levantamentos, projetos, obras e
despesas ou investimentos j efetuados, vinculados concesso, de utilidade para a licitao, realizados pelo
poder concedente ou com a sua autorizao, estaro disposio dos interessados, devendo o vencedor da
licitao ressarcir os dispndios correspondentes, especificados no edital. O Edital de licitao da Linha 4
do METR de So Paulo utilizou-se desta prerrogativa, tendo previsto que: a PROPONENTE dever se
comprometer a efetuar todos os investimentos necessrios ao suprimento e montagem dos bens,
equipamentos e instalaes de sua obrigao, operao e manuteno do sistema, como estabelecido no
CONTRATO, bem como realizar o pagamento do valor correspondente a 1% (um por cento) sobre o
montante dos investimentos previstos no fluxo de caixa de seu PLANO DE NEGCIOS, para atender ao
estabelecido nos itens 11.2.4 e 11.2.4.1 destas Condies Especficas. Referidos itens, por sua vez,
estabelecem: Comprovar o pagamento de 50% (cinqenta por cento) do valor correspondente a 1% (um por
196
Com relao fase competitiva da licitao, ainda preciso fazer meno

inverso de fases (art. 13) e possibilidade saneamento das falhas formais na
documentao apresentada pelos licitantes (art. 12, inc. IV). Ambos so elementos muito
representativos da mudana e evoluo da forma de relacionamento entre o pblico e o
privado.
Enfim, o argumento que aqui se articula que a Lei n. 11.079/04, ao ampliar o
espetro da concesso, promove uma reflexo importante acerca da teoria clssica dos
contratos administrativos e de sua evoluo. E, por isso, permite afirmar que qualquer
contrato de concesso pode trazer mecanismos de parceria pblico-privada, como os acima
indicados, mesmo quando eles no tenham sido expressamente previstos na lei que
imediatamente d suporte espcie concessria sob anlise.
Desse modo, possvel que uma concesso comum preveja mecanismos
procedimentais de parceria pblico-privada (como a prvia realizao de consulta
pblica, ou a realizao de procedimento de manifestao de interesse) e tambm
mecanismos substantivos de parceria pblico-privada (como o compartilhamento com a
Administrao de ganhos econmicos decorrentes da reduo do risco de crdito dos
financiamentos utilizados pelo parceiro privado art. 5., IX, Lei n. 11.074/04 , a
repartio objetiva de riscos entre as partes art. 4., incs. V e VI, Lei n. 11.079/04 , a
remunerao do concessionrio conforme seu desempenho pargrafo nico do art. 6.,
Lei n. 11.079/04 , ou a previso no contrato de penalidades a serem aplicadas ao poder
concedente art. 5., II, Lei n. 11.079/04).
No entanto, no s a concesso comum que pode se beneficiar do intercmbio
proposto. A concluso no sentido de ser possvel a integrao e a permeabilidade em
qualquer contrato de concesso no regido diretamente pela Lei n. 11.079/04, desde que,
evidentemente, haja pertinncia quanto sua funo tpica de viabilizar a realizao de
cento) sobre o montante de investimentos previstos no fluxo de caixa de seu PLANO DE NEGCIOS devido
ao UNIBANCO UNIO DE BANCOS BRASILEIROS, ou a quem este indicar, decorrente do contrato n
0035289401 firmado com a COMPANHIA DO METR. Neste mesmo ato dever apresentar o compromisso
de pagamento dos 50% (cinqenta por cento) restantes em at 10 (dez) dias aps a apresentao do conjunto
de instrumentos jurdico que assegurem o financiamento e fornecimento dos trens da FASE I.
197
investimentos significativos voltados disponibilizao de bens e servios sociedade e

no exista norma em sentido contrrio permeabilidade proposta.
198
CONCLUSO
1. Qual era o objetivo do trabalho? 2. Qual o caminho
percorrido para testar a hiptese do trabalho e as concluses a que
se chegou? 3. Consideraes finais.
1. Qual era o objetivo do trabalho?

A dvida que levou elaborao deste trabalho era: o que caracterizaria o gnero
concesso?
Foi dito na sua introduo que o objetivo que se queria buscar decorria do
sentimento de que a concesso no serviria exclusivamente para a prestao de servio
pblico, podendo envolver bens e outras atividades prestadas pelo Estado.
A hiptese do trabalho era que existia um gnero concesso, do qual a concesso
de servio pblico seria uma de suas espcies, sendo possvel o uso desse instrumento para
a prestao de outros servios e atividades no qualificados como pblicos. Para verificar a
sua validade foi necessrio pesquisar a existncia no direito brasileiro de uma categoria
mais ampla de concesso, mais larga do que a viso tradicional que a doutrina tem do
instituto.
2. Qual o caminho percorrido para testar a hiptese do trabalho e as concluses a que

se chegou?
O trabalho foi dividido em quatro captulos.
A pesquisa foi iniciada (captulo I) com o mapeamento da doutrina brasileira sobre
concesso, especialmente a literatura nacional dos anos 30 a 60 do sculo XX. Ela revelou
a forte influncia francesa recebida pelos autores brasileiros. Alm disso, imaginava-se, e
de fato restou comprovada, a enorme influncia que as construes doutrinrias daquela
199
poca tm nas atuais, no apenas porque muito do que se dizia ainda se diz, mas
especialmente porque elas tm sido usadas para respaldar uma viso restritiva sobre as
hipteses de cabimento da concesso.
Apesar de os autores da segunda metade do sculo passado reconhecerem que a
concesso poderia ser usada para outros fins que no apenas para a prestao de servio
pblico (como para viabilizar o uso de bens pblicos, por exemplo), a tendncia era estudar
a concesso que tinha a prestao de servio pblico como objeto. O foco da doutrina
estava voltado organizao de mecanismo apto a viabilizar a prestao de servio pblico
por particulares, no havendo motivo, por razes de ndole prtica, para teorizar de
maneira mais ampla sobre concesso.
A concesso no era vista como modelo de colaborao com o setor privado, mas
como instrumento para delegar a prestao de servio pblico a terceiros. Alm disso,
tendo-lhe sido atribudo carter contratual, constatou-se que, como numa relao de causa
e efeito, foi-lhe reconhecida a existncia de prerrogativas pblicas em favor do poder
concedente na relao concessria, o que ajudou na aceitao da concesso como sendo
um contrato tipicamente pblico, em oposio aos contratos privados.
Referida constatao pautou a pesquisa feita no captulo II, a qual comeou com o
mapeamento dos elementos que compem o tradicional regime jurdico do contrato
administrativo para, ento, apresentar o debate em curso na atualidade tendente sua
reviso. O propsito desse caminho escolhido foi identificar os vetores que propem a
atualizao da teoria clssica do contrato administrativo, na qual a concesso est inserida.
Assim, foram revistos os elementos que compem a teoria clssica, elaborada na
primeira metade do sculo XX e amplamente reproduzida nas dcadas seguintes. Ela
deixou marcado um trao que ainda na atualidade caracteriza o contrato pblico, qual seja,
o da afirmao de um regime jurdico especial de direito pblico nas relaes contratuais
com o Estado. Como conseqncia desse regime especial, sobressai, conforme a referida
teoria clssica, o aspecto segundo o qual o Estado teria a faculdade de alterar a extenso e
as caractersticas das prestaes estabelecidas no contrato em que ele uma das partes
contratantes com base em um poder de autoridade, que nada teria de contratual.
200
Registrou-se que a legislao brasileira sobre contrato administrativo positivou

referida teoria, amplamente aplicvel concesso de servio pblico. A pesquisa
demonstrou que a teoria clssica reconheceu ao Estado titular do servio ou do bem dado
em concesso o poder de dispor livremente sobre as condies de prestao do servio (ou
de uso do bem) e modific-las sempre que o interesse pblico demandar; assim como se
lhe reconheceu o poder de retomar o servio (ou bem) concedido sem que caiba oposio
do concessionrio. Em contrapartida ao reconhecimento de tais prerrogativas, foi garantido
ao contratado o direito ao equilbrio econmico-financeiro. Com isso, restou esclarecido o
sentido que se d afirmao de que a concesso um contrato administrativo ao estilo
francs.
O caminho percorrido, na seqncia, voltou-se identificao dos vetores que
propem a atualizao da teoria clssica do contrato administrativo. Aps uma ampla
incurso na formulao doutrinria contempornea sobre contrato administrativo, afirmouse que: (1) teorizar sobre o contrato administrativo a partir de sua oposio com o direito
privado gera distores, pois leva indevida suposio de que contrato administrativo
sinnimo de poder de autoridade, alm de uniformizar o regime contratual administrativo,
fazendo incidir em todos os tipos contratuais as chamadas exorbitncias em favor do
contratante pblico; (2) preciso desmistificar a natureza exorbitante do contrato
administrativo em prol do reconhecimento de uma relao contratual dialogada, marcada
pela consensualidade e pela perda do autoritarismo gratuito; (3) a crescente substituio da
figura da Administrao por autoridade pela de Administrao por consenso na
atividade administrativa em geral prope que o contrato administrativo seja teorizado a
partir da lgica da convergncia de interesses entre as partes, e no de uma (inerente)
posio contraposta; (4) preciso reler o princpio da legalidade em sua formulao
clssica para que a Administrao Pblica possa celebrar contratos (e estruturar modelos
de negcio) que no tenham sido previamente tipificados pela lei, mas que tenham
respaldo na teoria geral dos contratos; e (5) o contrato um instrumento limitado de
regulao entre as partes, porque no capaz de antecipar todos os problemas futuros
decorrentes de sua execuo. Quando os mecanismos de consenso nele previstos forem
incapazes de resolver os conflitos, o prprio contrato deve prever como e quando o Poder
Pblico pode interferir unilateralmente na relao, seja para modific-la ou para extinguila.
201
Os captulos III e IV, por sua vez, formam o cerne do trabalho. Eles foram
estruturados para responder dvida central da pesquisa, qual seja, saber se no direito
brasileiro possvel falar da existncia do gnero concesso, como ele se caracterizaria e
quais seriam as conseqncias desse reconhecimento. Serviram de base para responder
questo proposta, as informaes sobre a doutrina histrica envolvendo a concesso
(captulo I) e sobre o movimento tendente reviso da teoria clssica do contrato
administrativo (captulo II).
Assim, a interpretao sobre a concesso na atualidade iniciou-se, no captulo III,
com uma anlise da Constituio Federal e da legislao infraconstitucional para o fim de
identificar os limites constitucionais aptos a viabilizar a construo de entendimento mais
amplo sobre concesso. Aps reflexo sobre os dispositivos constitucionais pertinentes, a
concluso foi no sentido de que no h um projeto constitucional nico em relao ao
modo como o Estado deve prestar servios coletividade, ou autorizar o uso de seu
patrimnio por particulares. As esferas federativas tm ampla liberdade de deciso para
escolher o (melhor) modelo para cumprir suas obrigaes, a comear pela deciso de
prestar diretamente ou por meio de terceiros determinada atividade. Constatou-se ser
comum na legislao infraconstitucional a existncia de vrias espcies de concesso, bem
assim de vrios modelos de prestao de servios coletividade.
Foi demonstrado que no h na Constituio Federal um rol de bens e servios que
pode ser contratualizado pelo contrato do art. 37, inc. XXI, em oposio ao rol que pode
ser pela concesso. O raciocnio desenvolvido levou constatao de que ambos so
instrumentos de regulao, os quais podem assumir mltiplos formatos, conforme a
convenincia e as peculiaridades de um dado setor econmico e das partes envolvidas. A
Constituio no restringiu as opes do legislador, nem do administrador titular do
servio ou bem objeto da parceria, relacionadas escolha do melhor modelo contratual
para o caso concreto, nem mesmo quando atribuiu competncia Unio Federal para editar
normas gerais em matria de licitao e contratao (art. 22, inc. XXVII, Constituio
Federal).
Ao se chegar a tal concluso, foi, ento, preciso perquirir acerca do sentido da
concesso na Constituio. Afirmou-se que o fato de ela no trazer elementos para uma
distino clara entre concesso e outros tipos contratuais no significa que o primeiro
202
modelo contratual no tenha uma funo no texto constitucional. Sua funo justamente
remeter o intrprete a experincias passadas, histricas mesmo, em que esse vocbulo foi
usado para representar certas prticas que a Constituio quis integrar sociedade
brasileira ps 1988. E a Constituio, ao us-lo, no eternizou um sentido histrico em
detrimento de outro, mais atual, apenas permitiu que as experincias do direito
administrativo em matria de concesso do sculo XIX fossem trazidas para as
circunstncias do sculo XXI, impondo sua adaptao s novas particularidades sociais e
econmicas.
A constatao foi no sentido de que a Constituio determinou alguns traos do
regime jurdico do contrato pblico e remeteu lei de cada esfera federativa competente o
seu detalhamento. Foi dito que a competncia da Unio para a edio de norma geral sobre
concesso no deve ser confundida com o disposto no art. 175 da Constituio Federal. A
referncia a servio pblico no art. 175 circunstancial e no transforma a competncia
da Unio para legislar sobre concesso em absoluta, nem mesmo em matria de servio
pblico, de modo a inverter a lgica da competncia legislativa concorrente da Unio, dos
Estados e dos Municpios, e da autonomia dos entes federativos para se auto-organizarem
(art. 18, Constituio Federal).
Concluiu-se ser equivocado supor que a Lei n. 8.987/95 a lei a que se refere o art.
175 da Constituio, ou, por outro lado, ser necessria a edio de lei federal para
regulamentar as vrias espcies de concesso, sem o que Estados e Municpios estariam
proibidos de fazer uso do instrumento.
Se a Lei n. 8.987/95 tivesse tratado da concesso em um setor especfico, seria
mais fcil perceber a sua abrangncia limitada Unio. Mas como ela pretendeu traar o
regime da concesso para todos os servios pblicos, seu texto d a falsa impresso de suas
normas serem de natureza uniforme e geral. O que referida lei fez foi estabelecer regras
para uma espcie de concesso, qual seja, aquela que tem por objeto o servio pblico com
certas caractersticas que admitem que a remunerao do concessionrio se d por meio de
pagamento de tarifa feita diretamente pelo usurio do servio. No entanto, nem a lei, nem a
Constituio Federal vedaram outras espcies concessrias.
203
A concluso do captulo III foi no sentido de afirmar que a Lei n. 8.987/95 tratou
de um possvel uso da concesso, no tendo interditado outros usos do instrumento para
dar suporte deciso do titular do servio ou bem que optar pela concesso para sua
prestao ou explorao. No se deve confundir a competncia de cada pessoa poltica para
se organizar e definir o grau e o modelo de participao privada em suas atividades com a
competncia da Unio para editar normas gerais sobre licitao e contratao. Esta ltima
no pode ser exercida a ponto de eliminar as opes do titular do servio ou bem naquilo
que diz respeito sua organizao e forma de prestao.
Uma coisa dar um regramento geral sobre licitao e condies para a celebrao
de contratos pblicos que, de resto, decorre diretamente da Constituio. Outra, bem
diferente, enxergar nos arts. 22, inc. XXVII e 175 poder para a Unio restringir a
competncia constitucionalmente garantida s esferas federativas de se auto-organizarem.
Por isso, a Lei n. 8.987/95, quando trata do regime do contrato, dos diretos dos
usurios, da poltica tarifria e da obrigao de manter servio adequado, no estabeleceu
norma geral alguma, nem mesmo em matria de concesso de servio pblico. Ela
estabeleceu regras para uma espcie de concesso, da qual Estados e Municpios podem se
valer, mas no esto, necessariamente, vinculados s suas determinaes. Os entes
polticos podem editar leis prprias para viabilizar negcios baseados em outros usos da
concesso, que no na espcie da Lei n. 8.987/95. E isso vlido mesmo com relao aos
servios pblicos de sua responsabilidade.
Desse modo, concluiu-se que no h impedimento constitucional para que a

legislao autorize a estruturao de modelos contratuais (tal como a concesso) com o fim
de induzir comportamentos privados para atender a certo fim pblico. A concesso, na
Constituio Federal de 1988, no instrumento exclusivo para a prestao de servios
pblicos. Trata-se de deciso que decorre da titularidade do servio ou bem, no podendo
haver a delegao to somente nos seguintes casos: a) quando a Constituio Federal, a
Constituio Estadual ou a Lei Orgnica Municipal expressamente vedar; b) quando
houver atos de autoridade envolvidos na atividade delegada; c) e quando no houver lei
autorizativa.
204
Com base em tal interpretao constitucional, o captulo IV voltou-se

caracterizao propriamente dita do gnero concesso.
O captulo iniciou-se com o estudo do direito europeu dos contratos pblicos e a
demonstrao de que o direito comunitrio aceita mltiplas e distintas aplicaes para a
concesso, com contedos muito variados e regimes bastante diversos entre si. Em
seguida, passou-se a descrever a legislao brasileira que trata do contrato de parceria
pblico-privada, analisando os modelos de concesso patrocinada e administrativa da Lei
n. 11.079/04.
Refutou-se o lugar comum e a forma tradicional como a doutrina define a
concesso. Aps a apresentao e reflexo sobre aqueles que seriam seus elementos
essenciais, concluiu-se no ser til caracterizar a concesso por seu objeto, pela forma de
remunerao do privado, pela idia de risco, ou mesmo pela viabilidade do financiamento
privado de empreendimento pblico.
A concluso (item 5 do captulo IV) foi no sentido de que (a) no h um objeto
tpico capaz de identificar o gnero concesso; (b) no h uma forma especial de
remunerao do concessionrio que seja peculiar e caracterizadora desse gnero contratual;
e (c) assim como a possibilidade de diviso de riscos entre as partes contratantes, tambm
(d) o financiamento privado de atividade ou equipamento pblico possvel em qualquer
modelo contratual, no somente na concesso, razo por que no servem para defini-la.
Noutras palavras, foi dito que no h um objeto ou um regime remuneratrio que
seja tpico da concesso enquanto gnero cujo objeto pode envolver qualquer atividade
estatal (e no apenas o servio pblico econmico), e a remunerao do concessionrio
tanto pode dar-se por um regime oramentrio, quanto por meio da cobrana de tarifa dos
usurios, ou por qualquer outro meio admitido em Direito.
A concesso no o nico modelo contratual que admite diviso de riscos entre as
partes, tampouco a concesso o nico gnero contratual a aceitar o financiamento privado
de equipamentos e atividades pblicas. Ainda que ela, em geral, sempre traga consigo a
lgica da diviso de riscos e a participao de capital de terceiros na estruturao do
negcio, tais elementos (ou mecanismos, na terminologia adotada neste trabalho) podem
205
estar presentes em outros modelos contratuais, da porque definir a concesso por meio
deles traz o inconveniente de fazer supor que s na concesso dividem-se riscos e que s
na concesso pode ser atribudo o nus do investimento ao privado.
Por tais razes, a escolha foi no sentido de no caracterizar o gnero concesso
pelos mecanismos que compem a sua estrutura contratual, mas pela sua funo tpica de
viabilizar por meio de estrutura financeira que aceita a composio entre o capital
pblico e privado a realizao de investimentos significativos voltados disponibilizao
de bens e servios sociedade.
Essa soluo, como foi dito, potencializa o uso que a legislao infraconstitucional
pode fazer da concesso, que pode autorizar novas espcies concessrias a partir das vrias
combinaes possveis dos mecanismos contratuais.
Constatou-se, em conseqncia, que para cumprir tal funo a legislao
tradicionalmente tem-lhe garantido (a) carter contratual, visando estabilidade da relao;
(b) com vigncia de longo prazo, para viabilizar a amortizao dos investimentos
realizados; e (c) com remunerao vinculada a resultados, para permitir a apropriao de
eventual eficincia empresarial.
No mais, se o contrato envolver servio pblico, bem pblico ou qualquer
atividade administrativa; se o investimento deve ser feito na assinatura do contrato ou no;
se a remunerao do concessionrio ser via tarifria, por mecanismo oramentrio ou por
outra via; se o poder concedente pode dar garantias ao concessionrio ou ao investidor; se
o contrato fixar penalidades a serem aplicadas ao Poder concedente; se ser admitida a via
da arbitragem para soluo de conflitos; se haver compartilhamento de ganhos; se h
requisitos especiais para a abertura da licitao; como se dar o equilbrio econmicofinanceiro; como ser a repartio de riscos; qual ser o prazo da concesso; quais as
hipteses de extino antecipada; quais as penalidades aplicveis ao concessionrio; como
se dar a reverso dos bens; ou mesmo a fixao de um rol de atividades indelegveis em
lei , so todos mecanismos aptos para compor o melhor arranjo contratual diante de um
caso concreto.
206
No se defendeu o uso irrestrito e irresponsvel da concesso, tampouco foi negada

a importncia de a legislao estabelecer limites prudenciais do ponto de vista fiscal para o
seu uso. O que se destacou a potencialidade do gnero concesso para viabilizar
negcios entre o setor pblico e o privado tendo em mira a disponibilizao de bens e
servios sociedade.
Nesse sentido foi reafirmada a importncia do contrato para a estruturao da
concesso que, mesmo levando em considerao as limitaes da legislao vigente, tem
amplo leque de opes at encontrar a melhor combinao de clusulas tendo em vista o
negcio subjacente. A diferena entre as vrias espcies concessrias no conceitual, mas
na forma como elas articulam e compem os vrios mecanismos que constituem a relao
contratual. Todos fazem parte do gnero concesso. Por isso foi dito que toda a
legislao brasileira que estabelece regras para contratos com funo concessria fornece
elementos que podem ser associados entre si.
E, para testar as afirmaes feitas, fez-se a comparao entre a concesso
administrativa e o contrato de prestao de servios da Lei n. 8.666/93. Afirmou-se que a
primeira espcie do gnero concesso porque sua dinmica contratual pautada por
mecanismos que lhe garantem alto grau de colaborao entre as partes contratantes, sem o
que o contrato no atenderia a finalidade de viabilizar a realizao de investimento privado
na consecuo de atividades pblicas.
Finalmente, nos itens 6 e 7 do captulo IV, foi possvel refletir sobre a Lei n.
11.079/04, que criou duas novas espcies de concesso (patrocinada e administrativa). Ao
positivar uma srie de mecanismos pr-contratuais e contratuais que garantem um
ambiente de maior colaborao nas relaes entre o poder concedente e os concessionrios,
tal lei deve ser entendida de modo mais amplo, como verdadeira atualizao do modelo
concessrio no Brasil, no s porque incorpora novos vetores que conduzem a uma reviso
da teoria clssica contratual, mas porque complementa a legislao sobre concesso,
confirmando que o gnero concesso no se confunde com suas espcies.
Assim, e em se aceitando a existncia do gnero concesso no direito brasileiro,
as regras da Lei n. 11.079/04 podem ser associadas a quaisquer outros contratos
administrativos que cumpram a mesma funo da concesso (de viabilizar investimentos
207
privados na disponibilizao de bens e servios sociedade), seja qual for a sua especfica
lei de regncia.
A proposta foi no sentido de permitir que um contrato de concesso, elaborado a
partir de certa estrutura negocial, ultrapasse a barreira da interpretao tradicional que
enxerga um nico modelo abstrato de concesso a ele subjacente e traga mecanismos de
outra espcie de concesso.
A concluso foi de reconhecimento de verdadeira permeabilidade entre as espcies
de concesso a partir do pressuposto de que so instrumentos que desempenham a mesma
funo. As leis que tratam das espcies concessrias tm carter meramente autorizativo,
cabendo aos contratantes privado e pblico, em conjunto, elaborar a melhor composio
dos mecanismos de colaborao no instrumento contratual.
3. Consideraes finais
As concluses deste trabalho levam a uma nova pergunta-problema: o gnero
concesso teria um regime jurdico prprio ou ele seria formado por uma pluralidade de
regimes?
A dvida tema de artigo de Francisco Lopez Menudo313 no qual, referindo-se ao
direito espanhol, revela que em 1979 uma sentena do Tribunal Supremo daquele pas j
teria afirmado que, em matria de concesso, tudo se questiona, desde saber se seria
possvel uma construo unitria a seu respeito ou, ao contrrio, se somente poderiam ser
dadas notas comuns s suas distintas espcies.
O autor espanhol escreveu que a concesso se espalhou de modo espetacular nos
ltimos tempos, tanto em sentido vertical (com a apario das Comunidades Autnomas na
Espanha e com a multiplicidade de servios pblicos que cabe a elas gerir), como em
313
Francisco Lopez Menudo, Regime juridico global ou pluralidade de regimes especiais para as
concesses?, in Jos Lus Martinez Lopes-Muiz e Fausto de Quadros (coords.), Direito e Justia (VI
Colquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo), Lisboa, Universidade Catlica Portuguesa, volume
especial, 2005, pp. 193-227.
208
sentido horizontal (dadas as vrias leis especiais existentes e a utilizao instrumental das
normas contratuais para outras atividades que no so genunos servios pblicos). De
acordo com o autor, sempre se manter viva a iluso de a concesso ser uma instituio
unitria e, apesar de os juristas sempre buscarem referncias seguras e de pretenderem
codificar a concesso, a evidncia que a concesso envolve o modo de ser de atividades,
bens e servios muito heterogneos entre si, sendo muito frgeis as barreiras tericas que
separam a concesso de outras figuras contratuais. E ainda que seja possvel testar modelos
de unificao, como faz em seu artigo, baseando-se na legislao espanhola, ele mesmo
conclui que talvez seja melhor deixar as coisas como esto sem um regime unitrio ,
para que no seja necessrio dar razo conhecida Lei de Murphy, segundo a qual toda
situao suscetvel de piorar.
De fato, quais temas fariam parte de um regime uniforme aplicvel s vrias
espcies de concesses? Seriam regras ligadas fase licitatria e adjudicao do
contrato? Seriam regras substantivas que disciplinam a vida do contrato, os direitos e
deveres do contratado e as prerrogativas da Administrao?
Para o enfrentamento dessas questes no Brasil, seria preciso considerar pelo
menos trs leis principais as Leis n. 8.666/93, 8.987/95 e 11.079/04. Alm do esforo de
encontrar os temas que mereceriam um tratamento codificado, ainda seria necessrio
superar outro obstculo, relacionado competncia dos Estados e Municpios, para
normatizar a forma de prestao de seus servios, atividades e uso de seus bens. Uma
codificao federal no impediria o exerccio das competncias federativas em matria de
contratos pblicos.
Apesar de soar angustiante o reconhecimento de uma nova categoria contratual (o
gnero concesso) sem atribuir-lhe um regime jurdico rgido e pr-definido em lei,
considera-se ser mais eficiente aceitar que ela seja formada por um regime mais flexvel,
que comporta variaes e adaptaes a serem elaboradas nos contratos a partir das
peculiaridades do caso concreto, das leis que normatizam o servio ou bem objeto da
contratao, bem assim das leis que tratam do regime dos contratos pblicos e das espcies
concessrias.
209
Essa deciso tende a preservar as competncias federativas em matria de contratos

pblicos e a potencializar a concesso como instrumento contratual apto ao cumprimento
de sua funo prpria de viabilizar a realizao de investimentos privados significativos
voltados disponibilizao de bens e servios sociedade. O tema, no entanto, merece
aprofundamento em estudo futuro.
210
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VERA CRISTINA CASPARI MONTEIRO

FACULDADE DE DIREITO DA USP

VERA CRISTINA CASPARI MONTEIRO

Tese de Doutorado apresentada

FACULDADE DE DIREITO DA USP

2. A histria do contrato de concesso ..........................................................................

3. Doutrina brasileira da metade do sculo XX .............................................................

3.1. Consideraes iniciais ..................................................................................

3.2. Um retrato de poca sobre a concesso como instrumento de colaborao

3.2.1. Primeira impresso ............................................................................

3.2.2. Haveria um uso correto da palavra concesso? ..............................

3.2.3. Qual a natureza jurdica da concesso? .............................................

3.2.4. O objeto prestao de servio pblico um dos elementos

3.2.5. Concluses parciais ...........................................................................

2. Novos vetores para a reviso da teoria clssica do contrato administrativo ..............

2.1. Contrato administrativo versus contrato privado: a armadilha dessa

2.2. Relativizao da dimenso do autoritarismo do poder estatal em matria

2.3. Administrao consensual e os mecanismos de consenso no contrato

2.4. Princpio da legalidade em matria contratual: crise da lei formal ..............

2.5. Contrato como instrumento (limitado) de regulao: o problema da sua

3. Concluses parciais ...................................................................................................

2. Concesso, permisso e autorizao: a Constituio estabelece uma diferena? ......

3. Competncia legislativa da Unio em matria de licitao e contratao: o

4. Competncia legislativa da Unio em matria de concesso ....................................

2. Direito europeu ..........................................................................................................

3. O caso brasileiro da parceria pblico-privada ...........................................................

4. Por que buscar um conceito de concesso? ...............................................................

5. Caracterizao da concesso ...................................................................................... 155

5.2. A inutilidade dos tradicionais elementos essenciais para a caracterizao

5.3. Caracterizao pela sua funo ..................................................................... 177

6. O impacto da Lei n. 11.079/04 nos modelos concessrios ....................................... 186

O direito administrativo vem passando por vrias transformaes. natural que

Foi s no final da dcada de 80, em meio ao fenmeno das privatizaes e da

concesso e na verificao acerca das potencialidades de uso desse instrumento

A afirmao precedente explica o ttulo do trabalho: A caracterizao do contrato

Os autores brasileiros desenvolveram seus conceitos de concesso com suporte

Em funo dessa constatao, feita uma opo, neste incio de trabalho, de

2. A histria do contrato de concesso

de contornar as clusulas originais dos contratos, de adaptar-se s novas necessidades e de

celebrao de contratos de concesso de obras pblicas pela celebrao de contratos de

Predominava sobre o interesse do servio pblico a necessidade de

Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo, vol. 1, 3. ed., So Paulo,

Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 101, nota 2.

Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo (cit.), vol. 1, p. 328.

considerados como decorrncia natural, apenas, da concesso de obras

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Aspecto jurdico-administrativo da concesso de servio

A afirmao de Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos (cit.), p. 8.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar da histria do direito administrativo brasileiro, e ao se

Observao feita por Odete Medauar, A figura da concesso (cit.), p. 13.

o caso do Instituto de Resseguros do Brasil (1939), da Companhia Siderrgica Nacional (1941)

pblicos de sua atividade social, de carter industrial. Mais fcil ser se

3. Doutrina brasileira da metade do sculo XX

3.2. Um retrato de poca sobre a concesso como instrumento de colaborao no Brasil

A submisso da Administrao Pblica ao controle judicial um dos traos marcantes do direito

Todas as Constituies trataram da concesso, e de modo bastante semelhante, como se l a

O que se l nelas um modelo de concesso que sempre envolveu a transferncia,

3.2.1. Primeira impresso

A observao de Jacintho Arruda Cmara, A experincia brasileira nas concesses de servio

Houve um aprofundamento significativo dos estudos, em matria de servios

Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo (cit.), vol. 2.

3.2.2. Haveria um uso correto da palavra concesso?

Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo (cit.), vol. 2, p. 342.

Themstocles Brando Cavalcanti, Tratado de direito administrativo (cit.), vol. 2, p. 342.