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DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

DAS TEORIAS QUE DERAM ORIGEM AO CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE: TEORIA DA NULIDADE (SISTEMA NORTEAMERICANO MARSHALL: CASE MARBURY X MADISON) E TEORIA DA
ANULABILIDADE (SISTEMA AUSTRIACO). FLEXIBILIZAO DAS
TEORIAS DA NULIDADE E ANULABILIDADE DA NORMA
INCONSTITUCIONAL. DA POSSIBILIDADE DA MITIGAO E
MODULAO DOS EFEITOS DA DECISO.

DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
Segundo os ensinamentos de Alexandre de Morais:
A ideia de controle de constitucionalidade est ligada Supremacia
da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico e, tambm, de
rigidez constitucional e proteo dos direitos fundamentais.
Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao
(compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a
Constituio, verificando seus requisitos formais e materiais. Dessa
forma, no sistema constitucional brasileiro somente as normas
constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma
para a anlise da constitucionalidade de leis ou atos normativos
estatais

Historicamente, possvel identificar dois grandes modelos de justia


constitucional, com base nos sistemas jurdicos adotados pelos
diversos ordenamentos para garantia da supremacia da Constituio:
modelo norte-americano e o modelo austraco.
AMBOS tiveram relevante influncia na elaborao do sistema de
controle de constitucionalidade da norma infraconstitucional no
ordenamento jurdico brasileiro.

O Princpio da Nulidade da Lei Inconstitucional.


Ante o fato de a lei (espcie normativa) ser norma hierarquicamente
inferior Constituio e por possuir nesta os fundamentos de validade
e sustentao, no ser permitida a sua coexistncia no ordenamento
jurdico se seu contedo dispuser de modo a contrariar a Constituio,
uma vez que somente com fundamento na Lei Maior que ela
poderia ser validada.
Por esse princpio, atribui-se nulidade absoluta e ineficcia plena
lei incompatvel com a Constituio Federal, por lhe faltar o
fundamento de validade. Logo, a lei que afrontar essa regra estar
incorrendo em vcio, passvel de sano imposta pelo Poder Judicirio.
O juiz no anula a lei inconstitucional, esta, por natureza, nula em si
mesma, competindo ao juiz, ao exercer a funo de controle, o dever
de declarar a nulidade, que preexistente.

SISTEMA NORTE-AMERICANO (MARSHALL): TEORIA DA NULIDADE


Sobre esse sistema, o caso que conferiu deciso constituindo regra
importante, foi o leading case Marbury v. Madison, envolvendo
eleies presidenciais em 1800 nos Estados Unidos da Amrica.
Esse incidente estabeleceu caractersticas importantes ao sistema
americano de controle de constitucionalidade, modificando-se em
suas bases, que passou a ser um sistema de controle judicial,
realizado pelo Poder Judicirio; bem como difuso, uma vez que,
permitia o controle efetuado por qualquer juiz ou rgo jurisdicional;
incidental no que diz respeito estritamente ao direito pleiteado nos
autos; e concreto, significando processo que vise soluo de
controvrsia especfica.

Assevera que o ato normativo inconstitucional tem sua validade abalada


ab initio, considerando-o ato que j nasceu viciado e, portanto,
insuscetvel de gerar qualquer efeito vlido;
Afirma a Supremacia Jurisdicional sobre todos os atos dos poderes
constitudos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da Amrica,
permitindo ao Judicirio, em casos concretos, interpretar a Carta Maior,
adequando e compatibilizando os demais atos normativos Norma
Superior.
A deciso que reconhece a inconstitucionalidade tem carter
declaratrio: declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
afetando o plano de validade, tendo a lei por inexistente e em
desconformidade com a Constituio, certificando a incompatibilidade
vertical entre o ato fiscalizado e a Constituio.
Os atos praticados devem ser considerados nulos, e, por corolrio,
geram efeitos ex tunc.

Extraem-se elementos importantes para caracterizar o sistema difuso de


controle de constitucionalidade:
A existncia de um caso concreto: o Poder Judicirio chamado a resolver
uma lide e, incidentalmente, soluciona a questo constitucional, com vistas
a alcanar a deciso de mrito;
A questo constitucional no o objeto da lide e sim questo prejudicial
ao exame do mrito (incidental);
A inconstitucionalidade alegada por via de exceo, entendida em seu
sentido processual amplo como qualquer meio de defesa utilizado;
A deciso proferida vale apenas inter partes; portanto, a lei no
extirpada do ordenamento jurdico;
A inconstitucionalidade preexistente e a deciso judicial apenas a declara;
Os efeitos da deciso declaratria, portanto, retroagem data da edio
da lei (ex tunc);

SISTEMA AUSTRACO (HANS KELSEN): TEORIA DA ANULABILIDADE


O Jurista Hans Kelsen desenvolveu um novo sistema de controle judicial de
constitucionalidade, consagrado na Constituio Austraca de 1920, que
consistia em uma fiscalizao concentrada e abstrata de
constitucionalidade, em que a competncia para exercer o controle era
atribuda a um nico rgo, a Corte Constitucional (Tribunal
Constitucional), promovendo a analise genrica dos atos incompatveis
com a Constituio Austraca.
A ao destinada ao controle de constitucionalidade peculiar, tem
legitimados e rito prprios, sendo o exame de constitucionalidade da
norma o seu fim nico.

Permite que todos os juzes e tribunais ordinrios, independentemente do


grau de jurisdio, suscitem questionamentos referente ao controle junto
ao Tribunal Constitucional, de leis em casos concretos, detendo o Tribunal
Constitucional a competncia para exercer com exclusividade o controle
judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos do Executivo e
Legislativo.
A deciso proferida nesse sistema vale para todos (erga omnes) e pode
extirpar a lei do ordenamento jurdico. Entretanto, entende que o ato
normativo provisoriamente vlido e produz efeitos vinculantes aos seus
destinatrios, at que seja proferida deciso reconhecendo sua
inconstitucionalidade (efeitos ex nunc).
A Corte Constitucional tem o poder discricionrio de dispor que a anulao
opere seus efeitos somente a partir de determinada data posterior ao seu
pronunciamento;
O controle realizado no declara uma nulidade, e sim anula uma lei
considerada inconstitucional;

Do sistema Austraco extraem-se elementos importantes para caracterizar o


sistema concentrado de controle de constitucionalidade:
A fiscalizao de constitucionalidade concentrada (Suprema Corte) e
realizada de forma abstrata (partes legitimadas apresentam a espcie
normativa para analise;
A via de arguio da inconstitucionalidade a da ao direta;
A ao tem por objeto a prpria verificao da constitucionalidade do ato
normativo;
Possui rito prprio e rol de legitimados especfico para a sua propositura;
Diante do princpio da presuno de legalidade dos atos emanados do
Congresso, a deciso que reconhece a inconstitucionalidade tem carter
constitutivo (negativo) e no declaratrio;
O reconhecimento da inconstitucionalidade tem eficcia para o futuro (ex
nunc), detendo o Tribunal o poder discricionrio de fixar termo para a
retirada da lei do ordenamento jurdico;
A deciso tem eficcia geral, erga omnes.

INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI SISTEMA AUSTRACO DE KELSEN X SISTEMA


AMERICANO DE MARSHALL"
Trata aqui saber se lei incompatvel com a constituio atual caso de
anulabilidade ou nulidade.
Segundo a Linha norte-americana (Marshall) a teoria da nulidade se declara a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo afetando o plano de validade, tendo
a lei por inexistente e em desconformidade com a constituio. Assim, o ato
legislativo, por regra declarado inconstitucional, deve ser considerado, nos termos
da doutrina brasileira Majoritria nulo, rrito, e , portanto, desprovido de fora
vinculante.
J no sistema austraco (kelsen) A Corte Constitucional no declara uma nulidade,
mas anula cassa, uma lei que, at o momento em que o pronunciamento da corte
no seja publicado, vlida e eficaz, posto que inconstitucional. Ainda segundo
esta teoria a Corte Constitucional tem o poder discricionrio de dispor que a
anulao opere somente a partir de determinada data posterior a declarao.

Conforme posio jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal,


o Brasil adota a teoria da nulidade do ato inconstitucional. A lei
que nasce inconstitucional e assim o reconhecida pela Corte
Suprema nula de pleno direito, no surtindo efeitos no nosso
ordenamento jurdico.

Pedro Lenza discorre que, maioria da doutrina brasileira unssona sobre


a influncia que o direito norteamericano incorreu para a caracterizao da
teoria da nulidade, nas declaraes de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo em seu plano de validade, atingindo-a desde o seu bero, por
assim dizendo natimorta; (nesse sentido, Rui Barbosa, Alfredo Buzaid,
Castro Nunes e Francisco Campos).
Porm, a sua aplicao prtica apontam situaes de inadequao, pelas
quais deve haver ressalvas, para que no ocorram instabilidade e
insegurana jurdica. Nesse sentido, Cappelletti citado por Lenza, indica
casos como: atos praticados durante o tempo de vigncia de determinada
lei que posteriormente fosse declarada inconstitucional; o mesmo com
contratos celebrados e prestados por longo tempo com o poder pblico
sobre a gide de uma lei declarada inconstitucional posteriormente.

FLEXIBILIZAO DAS TEORIAS DA NULIDADE E ANULABILIDADE DA


NORMA INCONSTITUCIONAL
A regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo,
casuisticamente, afastada pela jurisprudncia brasileira e repensada
pela doutrina.
Ao lado do princpio da nulidade, que adquire, certamente, o status de
valor constitucinalizado, tendo em vista o princpio de supremacia da
constituio, outros valores de igual hierarquia devem ser observados,
destacam-se por exemplo, o princpio da segurana jurdica e o da boaf.

Assim os efeitos da inconstitucionalidade por nulidade no podem ser


absolutos, pois os efeitos de fato qua a norma produziu no podem ser
suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judicirio.

Possibilidade da Flexibilizao das teorias da nulidade absoluta e da


anulabilidade da norma Inconstitucional, em respeito e observancia aos
princpios Constitucionais da segurana jurdica, boa f e do interesse
social.
No sistema Americano, entendeu-se pela possibilidade dos efeitos da
nulidade da norma no retroager para invalidar decises anteriormente
tomadas.
No sistema Austraco, fixou-se a possibilidade de atribuio de efeitos
retroativos deciso anulatoria;

MITIGAO DA APLICAO DA TEORIA DA NULIDADE:

O Supremo Tribunal Federal j entendeu que luz do princpio da segurana e


tica jurdica, do princpio da confiana e da boa-f, todos constitucionalizados,
em uma verdadeira ponderao de valores, pode, casuisticamente, mitigar os
efeitos da deciso que aplica a teoria da nulidade, reconhecendo a
inconstitucionalidade das leis ou atos normativos, preservando situaes
pretritas consolidadas com base na lei objeto do controle.
Determinar que sua deciso que declarou a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo s passe a produzir efeitos a partir do trnsito em julgado ou de outro
termo expressamente fixado, no afetando os efeitos jurdicos decorrentes da lei
ou ato normativo reconhecido inconstitucional. Tal mitigao aplicada com o
intuito de proteger a sociedade em casos em que a declarao de
inconstitucionalidade traria danos segurana jurdica ou a algum outro valor
constitucional diretamente vinculado ao interesse social.

POSSIBILIDADE DE MODULAO DOS EFEITOS DA DECISO DO STF

O Supremo Tribunal Federal proferiu, em vrias oportunidades, decises com


modulaes de seus efeitos com o intuito de dar interpretao conforme a
constituio a certos dispositivos normativos. Com o advento da Lei 9.868, de
1999, essa questo foi, enfim, positivada.
Nessa hiptese, por motivo de segurana jurdica ou de interesse social, a lei
declarada inconstitucional continuar sendo aplicada por um determinado prazo, a
ser determinado pelo prprio Tribunal Superior.
O artigo 27 da referida lei estabeleceu que:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir
os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Permite
uma
melhor
adequao
da
declarao
de
inconstitucionalidade, assegurando os outros valores constitucionais,
evitando danos segurana jurdica ou a algum outro valor
diretamente vinculado ao interesse social. Assim sendo, o
procedimento adotado de qurum especial, de dois teros dos
votos, garante uma maior restrio na utilizao da modulao dos
efeitos da deciso.
Convalida certo perodo de vigncia do ato ou norma inconstitucional,
atribuindo deciso efeitos ex nunc (exceo a regra da nulidade dos
atos), ou aps um termo fixado pelo Tribunal.
A deciso que declara a inconstitucionalidade passa a produzir efeitos
apenas a partir do seu trnsito em julgado (eficcia ex nunc) ou aps
um termo fixado pelo tribunal (eficcia pro futuro), em observncia a
segurana jurdica/ interesse pblico (mitigao a teoria da nulidade)

Nosso ordenamento jurdico permite, por exemplo, a declarao de


nulidade parcial, hiptese em que somente os dispositivos
inconstitucionais sero declarados nulos e no a totalidade da lei. No
entanto, caso as normas subsistentes no possam existir de forma
autnoma, ou caso elas no correspondam vontade do legislador,
no ser possvel a manuteno dessa lei no ordenamento.
Na Interpretao conforme a constituio, por sua vez, o Juiz ou
Tribunal, no caso de haver duas interpretaes possveis de uma lei,
dever optar por aquela que se mostre compatvel com a
Constituio. Portanto, o Tribunal declarar a legitimidade do ato
questionado desde que interpretado em conformidade com o texto
constitucional.

ADI 652-MA, Relator Ministro Celso de Mello:


EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTROLE
NORMATIVO ABSTRATO NATUREZA DO ATO INCONSTITUCIONAL
DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE EFICCIA RETROATIVA O
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO
REVOGAO SUPERVENIENTE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO
PRERROGATIVA INSTITUCIONAL DO PODER PBLICO AUSNCIA DE EFEITOS
RESIDUAIS CONCRETOS PREJUDICIALIDADE.
O repdio ao ato inconstitucional decorre, em essncia, do princpio que,
fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurdica nacional,
consagra a supremacia da Constituio. Esse postulado fundamental de nosso
ordenamento normativo impe que preceitos revestidos de menor grau de
positividade jurdica guardem, necessariamente, relao de conformidade
vertical com as regras inscritas na Carta Poltica, sob pena de ineficcia e de
conseqente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais so, por isso mesmo,
nulos e destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica.

A declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana, inclusive, os


atos pretritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento
desse supremo vcio jurdico, que inquina de total nulidade os atos
emanados do Poder Pblico, desampara as situaes constitudas sob
sua gide e inibe ante a sua inaptido para produzir efeitos jurdicos
vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito.
Impe-se reconhecer, no entanto, que se registra na orientao
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, em ateno
determinadas situaes como aquelas fundadas na autoridade da
coisa julgada ou apoiadas na necessidade de fazer preservar a segurana
jurdica, em ateno ao princpio da boa-f uma tendncia
claramente perceptvel no sentido de abrandar a rigidez dogmtica da
tese que proclama a nulidade radical dos atos inconstitucionais

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