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A
justisprudncia no uma cincia de pura lgica, mas de justia. Os juristas tn a sua lgica, no sentido de que os
seus argumentos esto sempre orientados e informados por consideraes de justia. Os princpios e regras de
Direito Romano nunca se aplicam mecanicamente com uma lgica pura, inflexvel, pois os jurisprudentes
compreendiam que isso podia conduzir a um resultado aberrante e inoportuno. O Direito, servindo-se da lgica,
informada de princpios de justia, faz do jurista um sacerdote da Iustitia. A princpio toda a actividade da
jurisprudncia concretizava-se na interpretao.
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O saber-puro o conhecimento em si, abstracto, sem atender ao concreto, ao lado prtico. Saber-puro
a cincia do Ser.
Saber-agir a cincia que tende para a aco, para o agir. V as coisas no seu aspecto valorativo, de
utilidade para o homem e para a comunidade. Saber-agir a cincia dos Valores.
Saber-fazer um saber realizvel, uma tcnica pura; o fazer do saber.
Evoluo da jurisprudncia
Incio Sc. IV a.C: Prudentes so os que sabem agir. Como a jurisprudncia no tinha caracter lucrativo, mais
do que doutrinrios, os juristas romanos eram verdadeiros sacerdotes da Justia.
Por este carcter sacerdotal do jurista eporque no incio Religio, Moral e Direito constituam um todo nico, s os
sacerdotes pontfices eram juristas.
A partir do sc. IV a.C: D-se a laicizao da jurisprudncia, ficando esta a cargo de nobres ou a certas classes
consideradas superiores.
1 factor: Os sacerdotes pontfices eram escolhidos entre patrcios e estes, na interpretao do ius, acabavam por
tratar os plebeus de forma desvaforvel. Estes reagiram, tendo surgido a Lei das XII Tbuas.
2 factor: Ius Flavianum Cneu Flvio, aproveitando-se da cegueira do seu patrono, publicou uma colectnea de
frmulas legais processuais.
3 factor: Ensino pblico do Direito, por Tibrio Coruncneo.
Interpretando-a, no s com o sentido original, mas at com um contedo novo, se for necessrio,
determinando o modo como deve ser aplicada
Mostrando quando j no tem razo de ser
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Fontes do Ius Praetorium O pretor o intrprete de lex, mas sobretudo o defensor do ius e da Justia,
interpretando o ius civile (sobretudo os passos obscuros), integrando as suas lacunas e corrigindo as suas
aplicaes injustas.
Fases da actividade do pretor
o
o
1 fase (sculo IV-meados do sculo III a.C.): nesta fase, a funo do pretor era administrar a justia,
fundada no ius civile. A sua actividade era essencialmente interpretativa. Toda a inovao que pretende-se
fazer no ius civile tinha de ser elaborada sob o pretexto de o estar a interpretar.
2 fase (desde fins do sculo III a.C. a 130 a.C.): O pretor, baseando-se no seu imperium poder de
soberania, a que os cidados no podiam opor-se , usa expedientes prprios para criar direito (ius
praetorium), mas duma forma indirecta: se uma situao social merecia proteco jurdica e no a tinha do
ius civile, o pretor colocava-a sob a alada do ius civile; se, prelo contrario, determinada situao social
estava protegida pelo ius civile e no merecia essa proteco, retirava-a da alada do ius civile. Como se
v, o pretor no derrogava o ius civile; simplesmente, conforme era justo ou no, (ele) conseguia que o ius
civile se aplicasse ou no.
3 fase (a partir de 130 a.C.): A partir da lex Aebutia de formulis o pretor, baseado na sua iurisdictio
poder especfico de administrar a justia de um modo normal , mediante expedientes adequados, cria
tambm direito (ius praetorium) e agora duma forma directa, embora por via processual. E assim, em vrios
casos no previstos pelo ius civile, o pretor procede uma actio prpria, por isso denominada actio praetoria.
E como em Direito Romano ter actio ter ius, o pretor concedendo actio, cria directamente ius.
Expedientes do pretor baseados no seu imperium Os expedientes do pretor baseados no seu imperium,
para bem interpretar, integrar e corrigir o ius civile eram os seguintes:
1.
2.
Stipulationes praetoriae uma stipulatio como outra qualquer, que tem de especfico o facto de ser
imposta pelo pretor a fim de proteger uma situao social no prevista pelo ius civile e que merecia
proteco. A stipulatio um negocio jurdico tipicamente obrigacional. Consiste estruturalmente numa
pergunta, feita pelo credor (o stipulator), e numa resposta spondeo , dada pelo devedor (o promissor).
Esta pergunta e esta resposta unem-se de tal maneira que no formam uma pergunta-resposta, mas
geram algo totalmente novo: a obligatio. A stipulatio, realizada sob coaco, para o ius civile, era vlida;
que o efeito opera-se naturalmente, por fora dos seus elementos da natureza. Da stipulatio nascia
uma obligatio para o devedor (promissor) e uma actio para o credor (stipulator), a fim de obrigar o
promissor a cumprir, caso no o fizesse voluntariamente. Se A disser promitio em vez de spondio, ento a
stipulatio est nula, porque um negcio jurdico formal, e no se respeitou a frmula. Assim o pretor
recorre ao seu imperium poder de soberania a que ningum ousa opor-se, e se se opuser, o pretor tem
meios para fazer respeitar as suas ordens. Este era o modo indirecto de o pretor criar direito, nesta fase
do ius praetorium.
Restitutiones in integrum um expediente de pretor para obter um efeito contrario ao das
stipulationes praetoriae. H um negcio jurdico injusto mas vlido perante o ius civile, que origina uma
situao protegida por conseguinte pelo ius civile e que no o merece. Imaginemos uma stipulatione
formalmente bem feita mas realizada sob coaco grave. Como evitar a aplicao injusta do ius civile?
Baseado no seu imperium (poder de soberania a que ningum ousa opor-se), o pretor ordena que as
partes se de+ob+liguem (se desvinculem, se desatem uma da outra). Numa palavra, desfaam a
stipulatio efectuada. Restitutio in integrum um expediente do pretor, baseado no seu imperium, a
considerar como inexistente um negcio jurdico injusto mas vlido perante o ius civile, fundando-se (o
pretor) em circunstncias de facto para tomar essa disposio.
3.
4.
Missiones in possessionem um meio de coaco, justa, de que dispe o pretor. Quantas vezes,
temos j dito que o pretor ordena fazer determinado acto, uma stipulatio praetoria, ou desfazer
determinado negcio, atravs duma restitio in integrum. Pois bem, esse ordenar do pretor est sempre
protegido pela amaeaa duma misio in possessionem, dum embargo de bens. A missio in possessionem
uma ordem dada pelo pretor, baseada no seu imperium, autorizando algum a apoderar-se, duramte certo
tempo, de bens de outrem, com poderes de administrao e de fruio. Espcies Missio in rem, se
recaa sobre uma coisa determinada ou sobre um conjunto determinado de bens; missio in Bona, se
incidia sobre o patrimnio duma pessoa ou sobre um conjunto indeterminado de bens.
Interdicta (os interditos) Era uma ordem sumria, dada pelo pretor baseada no seu imperium, para
resolver de momento uma situao que tem a proteg-la pelo menos uma aparncia jurdica, ficando
porm essa ordem condicionada a uma possvel apreciao ulterior. O interdicto era concedido ou a
pedido dum interessado ou, em caso de interesse pblico, a pedido de qualquer cidado, e ento esses
interdicta denominavam-se interditos populares.
Expedientes do pretor, a partir de 130 a.C., baseados na sua iurisdictio: O sistema jurdico romano primitivo
de processar, e que durou at cerca do ano 130 a.C. como forma nica, denominava-se sistema das legis actiones
(aces da lei). Quer dizer, as actuaes processuais tinham de se acomodar rigorosamente ao prescrito na leges.
Caracterizavam-se as legis actiones sobretudo por serem orais. A sua posio no processo era simples e apagada:
conceder ou no conceder a actio.
Posio do pretor na organizao dos processos, depois da lex Aebulia de formulis: Caracterstica: era um
processo escrito (pelo menos em parte). O sistema de agere per formulas, a princpio existia a par do sistema das
legis actiones. Mais tarde, acabou por ser praticamente o nico. As legis actiones desaparecerem, excepto para
algum tipo especial de processar que no se adaptou ao novo regime. E agora, segundo este novo sistema de
processar, ter uma actio equivale e concretiza-se em ter uma frmula.
Conceito de frmula processual A frmula uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao juiz, para condenar ou
absolver, conforme se demonstrasse ou no determinado facto.
A posio do pretor, depois da lex Aebulia de formulis, era alm de subtrair ou de colocar sob a aco do ius civile,
tambm a de neutralizar a actio civile (ou recusando a concesso da actio ou inutilizando a sua eficcia concedendo
uma exceptio) a de criar actiones prprias. Desta forma, o pretor passou a integrar e a corrigir directamente o ius
civile por via processual.
Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicao redundaria numa injustia, agora o pretor tem sua disposio
tambm, isto , alm duma restitutio in integrum:
o Uma denegatio actionis, se ele nega a concesso da actio civilis, pois verifica nitidamente que essa
concesso, embora prevista pelo ius civile, em determinado caso concreto, seria uma injustia;
o Uma exceptio, pela qual se frustra a actio civilis, que ele mesmo concedeu. uma clusula
directamente a favor do demandado, que inutiliza a pretenso do demandante.
Actiones praeotoriae
1. Actiones in factum conceptae O pretor, vendo que determinada situao social merece prpteco
jurdica e no a tem do ius civile, concede uma actio baseada nesse facto, para que se faa justia.
2. Actiones ficticiae Se o pretor para aplicar a justia, finge como existente uma coisa ou um facto que
se sabe no existir, ou finge como no-existente uma coisa ou um facto ou at um negcio que se sabe
que existe. a imposio duma irrealidade ou duma inexactido. Tudo isto fazia o pretor para
administrar bem a justia.
3. Actiones utiles Se o pretor aplica, por analogia, actiones civiles a casos diferentes, mas semelhantes,
dos que o ius civile protege; aqui, h lgica, por semelhana.
4. Actiones adiecticiae qualitatis So actiones que responsabilizam tambm o paterfamilias, total ou
parcialmente, pelas dvidas dum seu filius ou servus, provenientes de contratos celebrados por estes
alieni iuris.
O Edictum do pretor A misso do pretor era administrar a justia nas causas civis. Exercia essa misso
atravs, duma trplice actividade a de interpretar, a de integrar e a de corrigir o ius civile. Toda essa actividade era
sempre orientada por aqueles grandes princpios jurdicos: o de no abusar dos seus poderes; o de no prejudicar
ningum; o de atribuir a cada um o que seu. No agia arbitrariamente. Tanto mais que a sua actividade podia ser
sempre controlada: pelo ius intercessionis dos cnsules; por quem detivesse a tribuncia potestas; por um
provocatio ad populum; pelas reaces da opinio pblica; e sobretudo pela critica, bem temvel, dos iurisprudentes.
Formas utilizadas pelo pretor, na concesso dos seus expedientes:
Decretum (decreto), quando resolvia imperativamente um caso particular;
Edictum (edicto), quando anunciava ao pblico, com a devida antecedncia, a concesso de
certos expedientes integrada num programa geral das suas actividades.
Forma interna do edictum do pretor O pretor (urbano), como qualquer outro magistrado, tinha o ius
edicendi, isto , a faculdade de fazer comunicaes ao povo. Essas comunicaes, quando tinham
carcter programtico geral, que, rigorosamente, se denominavam edicta. O edictum do pretor era,
pois, uma comunicao para anunciar ao pblico as atitudes que tomaria e os actos que praticaria, no
exerccio das suas funes; era o seu programa de aco. Os edicta podiam ser:
Perpetua ou anuais: os que eram dados pelo pretor, no incio da sua magistratura, contendo
os vrios critrios que seguiria, no exerccio das suas funes durante esse ano.
Repentina: surgem, como actos do imperium do pretor, proferidos em qualquer altura do ano,
para resolver situaes novas, surgidas inesperadamente, e que nem o ius civile e nem o
edictum perpetuum solucionavam.
Tralaticia: os que permanecem iguais dum ano para o outro, como que trespassando do
pretor anterior para o sucessor.
Nova: so as disposies que o pretor, de determinado ano, acrescenta por sua prpria
iniciativa.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Corpus Iuris Civilis O Corpus Iuris Civilis (Corpo de direito civil) uma obra jurdica fundamental, publicada entre
529 e 534, por ordens do imperador bizantino Justiniano I. Justiniano quis restaurar em toda a sua plenitude a
tradio jurdica dos romanos, ao mesmo tempo que procurou reconstruir a grandeza do imprio e instaurar em todo
ele a unidade religiosa. O esforo legislativo e restaurador de Justiniano, graas ao qual o Direito Romano pode ser
transmitido Idade Media e chegar at ns, teve como resultado uma importantssima compilao, constante das
seguintes partes:
I As Institutiones, um manual de direito, que serve de introduo didctica elementar s outras
partes do Corpus Iuris Civili;
II Os Digesta ou as Pandectae O Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas,
uma compilao de fragmentos de jurisconsultos clssicos. a obra mais completa que o Cdigo
tem e ofereceu maiores dificuldades na sua elaborao. Digesto vem do latim digerere - pr em
ordem. As Pandectas constituam uma suma do direito romano, em que inovaes teis se
misturavam a decises clssicas;
III O Codex, coleco de constituies imperiais;
IV As Novellae, uma srie de constituies novas ou Novelas (leges novas), que foram promulgadas
depois do Codex e que no chegaram a ser recolhidas numa coleco oficial.
O Corpus Iuris Civilis , pois, uma colectnea de fragmentos de obras de juristas clssicos e de constituies
imperiais.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Mores maiorum
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Etimologia: Mores = mos (costume); Maiorum = maior (pode ser entendido no sentido estrito de duas
geraes anteriores; no sentido amplo, diz respeito aos antepassados e aos mais antigos).
Para os romanos, ius (direito) e costume (mores) so conceitos distintos mas, desde os tempos antigos, tm
relaes estreitas. Os mores maiorum referem-se boa tradio dos antepassados.
A expresso, mores maiorum, foi a primeira a ser usada pelos romanos para exprimir a ideia de
costume, impondo-se aos cidados como fonte de normas. De acordo com Sebastio Cruz significa,
essencialmente ... a tradio duma comprovada moralidade. Portanto, mores maiorum corresponde s
tradies dos antepassados e valoriza aquilo que se estima como sendo justo, tendo servido de base
organizao social romana, bem como a todo o sistema de relaes privadas e estrutura jurdica,
religiosa, cultural e social dos romanos, at ao aparecimento da Lei das XII Tbuas (meados do sculo V
a. C.).
Os mores maiorum traduziam uma orientao moral e tica, conciliando aspectos profanos e religiosos,
cuja observncia prescrita ao cidado romano pela sua conscincia.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Mtodo Jurisprudencial pleno Ensina-nos o pensamento da justia de forma a encontrar a soluo mais justa
possvel tendo em conta os considerantes aos quais temos acesso na CRP. O mtodo jurisprudencial pleno foi um
mtodo criado com o objectivo de combater as causas de decadncia causadas pela burocratizao da actividade
jurisprudencial. Este mtodo privilegia muito o ensino cultural -jurisprudencial, pois acredita que este o nico que
possibilita combater as causas dessa decadncia de forma racional e prtica de modo a resolver os casos de for ma
justa. Com este mtodo a investigao cientfica deixa de ser prioritria, pois este mtodo no v o estudo do direito
como um ensino profissional, mas sim como um estudo que integra a sensibilidade para a justia, os sentido de
equidade, bom senso decisrio, experincia aplicada, argcia argumentativa, capacidade criativa, pois a resoluo
do caso no emana do dever ser prefixado mas do que justo (in Curso de Direito Romano do Professor Eduardo
Vera-Cruz Pinto). Este mtodo deve estar permanentemente interligado com o ars inveniendi (arte de criar), que
coloca a imaginao e a fantasia como dois aspectos fulcrais para a criao de novas leis que sejam mais justas e
integrem uma sociedade onde a injustia, o desrespeito e a falta de confiana reinam. a criao de solues
jurdicas fundamentadas na lei e no sentimento de justia no seio de uma comunidade. Desde a Antiguidade
Clssica at aos dias de hoje, o mtodo Jurisprudencial Pleno capaz de persistir na formao de juristas. De
salientar, formar Homens, no sentido de indivduos justos, honestos e ntegros. O mtodo Jurisprudencial Pleno
simboliza o dever cultural perante a sociedade de que o Direito fundado e formado na Antiguidade Clssica,
essencialmente na Era Romana.
O mtodo jurisprudencial pleno procura, num momento inicial, encontrar a resoluo mais justa possvel para um
caso concreto. Para atingir tal resultado, o Professor faz algumas ligaes distintivas: sensibilidade/razo,
intuio/prudentia, experiencia/pensamento, prtica/teoria. A resoluo do caso atravs do mtodo jurisprudencial
pleno excede o juzo do dever ser, pois, ao invs, este mtodo limita-se apenas a encontrar a soluo mais justa
para o caso concreto, sem se basear naquilo que j se encontra prescrito. Assim, numa perspectiva geral, este o
produto do ensino do Direito Romano segundo o mtodo jurisprudencial: a formao de juristas. So estes juristas
que devem lutar pela destruio do esteretipo a que esto sujeitos actualmente o esteretipo de que no passam
de executantes da lei expressa e que de pouco mais servem. Ento, estes devem antes engrandecer de vez,
usando o mtodo jurisprudencial pleno como chave de resoluo destes e de outros grandes problemas actuais do
Direito no nosso quotidiano e na nossa sociedade. Como forma de reforar o papel do mtodo pleno da
jurisprudncia, o Professor Eduardo Vera Cruz faz ainda uma pequena aluso, no seu livro Curso de Direito
Romano, ao controlo significativo que o Estado exerce sobre o Direito. Questes e, de alguma forma, problemas
como o facto do Direito se basear cada vez mais na aplicao das normas j legisladas que assentam o poder de
deciso, ao invs de uma maior meditao sobre aquilo que estaria verdadeiramente certo e justo so aqui
levantados e discutidos. Mais uma vez, aqui que o mtodo jurisprudencial pleno pode ser soluo, pois tambm
um dos seus objectivos conseguir exterminar os mitos existentes de que o Direito simplesmente se guia pelas
maiorias parlamentares e que ultrapassa pouco mais que isso. O importante evitar a extino do carcter
jurisprudencial do Direito, atravs da Arte de arranjar argumentos para resolver o caso da forma mais justa. Mas
afinal, o que o justia? Podemos dizer que a Justia uma virtude. a tal Arte de conseguir encontrar qual o
comportamento correcto e definir o que deve ser e o que deve fazer. Tendo em conta que a moral coadjuvante da
Justia, quem cumpre o que dito incorrecto punido pela lei. E tudo isto est presente no mtodo jurisprudencial
pleno. Nada do que est relacionado com a Justia, foge regra. Portanto, o mtodo jurisprudencial pleno pretende
responder a todos estes entraves que ameaam o verdadeiro conceito de Direito nos nossos dias, procurando,
avidamente, um conjunto de solues que nada mais represente do que um Direito justo, sempre que for necessria
a sua actuao.. um mtodo que fica tambm responsabilidade de todo o corpo docente das instituies onde
ensinam Direito Romano, para que seja possvel a formao de juristas e que os mesmos no deixem morrer o
mtodo da iurisprudentia romana.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------pocas jurdicas e histricas
Clssica (Sebastio Cruz):
pocas histricas
1.
2.
pocas jurdicas
3.
Princeps a figura central da nova constituio poltica. Acumula uma srie de ttulos e de
faculdades que lhe so outorgadas pelos rgos republicanos sobreviventes. Em 23 a.C., Augusto
habilmente renuncia ao consulado, que vinha exercendo desde 27 a.C., e recebe, com carcter
vitalcio, a tribunicia potestas. O princeps no um magistratus. Encarna um novo rgo poltico, de
carcter permanente, investido de um imperium especial e da tribunicia potestas. As antigas
magistraturas republicanas, na aparncia, mantm-se, mas o seu poder quase irrelevante; esto
subordinadas ao princeps e numa situao de colaborao forosa; os magistrados transformam-se
em funcionrios executivos, nomeadamente os cnsules e os pretores.
Senado Logo no tempo de Augusto, perde grande parte da sua velha autoridade poltica, que vai
passando gradualmente para o princeps. Mais tarde, acontece o mesmo com as suas atribuies
legislativas: no final do principado, os senatusconsulta so meros discursos do imperador.
Povo Os comitia no foram abolidos; mas, pouco a pouco, deixam de funcionar, e vm a morrer
por inactividade.
a.
4.
Moderna (Vera-Cruz):
pocas histricas
1 - O perodo do Rex e das Gentes (753 a. C. a 509 a. C.);
2 Transio Monarquia / Repblica (509 a. C. a 367 a. C.);
3 O Populus Romanus e a res publica (367 a. C. a 27 a. C.);
4 O Princeps como primus inter pares (27 a. C. a 285);
5 O Princeps como rex no Imprio nico (285 395).