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Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra
INTRODUO AO DIREITO II 1. turma.
(aulas prticas)

Introduo ao Direito Proposta de Trabalho para o


segundo semestre.
No mbito do estudo dedicado vigncia como modo-de-ser do
direito, prope-se aos senhores estudantes uma pequena pesquisa de
aprofundamento incidente sobre a relevante categoria do direito
subjectivo

modalidade

normativa

da

juridicidade,

que

dialecticamente se entretece com o direito objectivo, naquilo que a


sntese do suum e do commune visada pela normatividade jurdica.
Os temas a explorar so os que abaixo se aduzem (anexo 1)
Os alunos devem manifestar o seu interesse por via electrnica
e desenvolver a sua breve investigao at ao dia 26, a fim de
participar nas aulas subsequentes.
As exposies que venham a ser feitas sero devidamente
enquadradas nos termos do sumrio que a seguir se apresenta
(anexo 2)
Para

pesquisa

http://biblioteca.fd.uc.pt/bbsoft/bbhtm/pesqu03.htm

na

biblioteca:

Anexo 1.
1. Histria do direito subjectivo
a). Em geral
_M. Villey, A formao do pensamento jurdico moderno (texto estabelecido, revisto
e apresentado por Stphanie Rials ; notas revistas por Eric Desmons) - trad. Claudia
Berliner; reviso tcnica Gildo S Leito Rios, Martins Fontes, So Paulo, 2005.
_Alejandro Guzmn Brito, Historia de la Denominacin del Derecho-Facultad
como Subjetivo, in Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, XXV, Valparaso, Chile, 2003,
pp. 407-443.

b). Os direitos humanos e fundamentais em especial: as


(impropriamente chamadas) Geraes dos direitos.
_J. Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, Almedina, 3 edio, 2007.
_F. Konder Comparato, A Afirmao Histrica dos Direitos do Homem, 7. edio
revista e ampliada, Editora Saraiva, So Paulo, 2007.

2. Teoria dos direitos subjectivos


a). Fundamento dos direitos
b). Funo dos direitos
c). Titularidade dos direitos
Sobre os direitos fundamentais em particular:

_J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Fundamentos da Constituio,


Coimbra Editora, Coimbra, 1991
_J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
Almedina, 7 edio 4 reimp., Coimbra, 2007.
_C. Queiroz, Direitos Fundamentais. (Teoria Geral), Coimbra Editora,
Coimbra, 2002.

3. Dogmtica dos direitos


a). Estrutura
b). Contedo
c). Modalidades

_C. A. da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4. edio (actualizada


por A. Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto), Coimbra Editora, Coimbra, 2005.

4. Metodologia dos direitos


a). Conflitos, restries, abusos de direitos.
b). A realizao dos direitos.
i. Normativa e fctica
ii. Poltica, legislativa, administrativa, judicial.

Anexo 2.
Cap. II O modo-de-ser do direito

1. Modalidades da existncia:
a). O modo de existncia como vigncia.
b). As suas relaes com a validade e a eficcia.
2. Modalidades normativas: direito objectivo e direito
subjectivo:
2.1.

O sentido geral da distino.

a). Law e right;


b). Teoria da norma e teoria da relao ou situao jurdica.
2.2. O direito subjectivo em especial (excurso).
2.2.1. Enquadramento: situaes, relaes e posies jurdicas.
2.2.1.1. A polmica sobre o ponto de referncia para a exposio e
sistematizao do direito
2.2.1.2. A situao jurdica/posio jurdica (Menezes Cordeiro, Marcelo de
Rebelo de Sousa, Carvalho Fernandes, Pedro Pais de Vasconcelos), e as diferentes
posies subjectivas.

- Menezes Cordeiro A situao jurdica o produto de uma deciso jurdica, isto ,


o acto e o efeito de realizar o Direito, solucionando um caso concreto. A situao jurdica
uma situao de pessoas: o direito soluciona sempre os problemas humanos.
- Marcelo Rebelo de Sousa A situao jurdica o resultado da juridificao de uma
situao concreta da vida. O resultado da aplicao do direito a essa situao concreta da
vida.
- Carvalho Fernandes As situaes jurdicas definem-se como posies ocupadas
pelas pessoas em relao aos bens, segundo a sua atribuio por fora das normas jurdicas,
e como efeito da verificao de certos factos com relevncia para o direito.
- Pedro Pais de Vasconcelos - A posio jurdica a situao jurdica, relacional ou
no, em que se encontra colocado algum no direito.

2.2.1.3. A relao jurdica.


2.2.1.3.1. A estrutura da relao jurdica.
a). Os sujeitos:
i). Personalidade e personalidade jurdica;
ii). Personalidade jurdica singular e personalidade
jurdica colectiva;

iii).

Capacidade

de

gozo

Capacidade de aco.
- personalidade
- personalidade jurdica
- personalidade jurdica singular e colectiva
b). O objecto.
c). O facto jurdico. (A tipologia de Mota Pinto e a de Rogrio
Soares).
d). A garantia: as sanes tipologia (Marcelo Rebelo de
Sousa):
i). Sanes negativas e prmios;
ii). Sanes disciplinares,

administrativas,

civis e

criminais;
- sanes disciplinares: so as correspondentes
aos ilcitos disciplinares, que ocorrem quando
um funcionrio ou agente integrado em certa
organizao desrespeita regras que disciplinam
o seu funcionamento interno ou a sua relao
com

terceiros,

atendendo

ptica

da

salvaguarda do interesse da organizao em


causa. A sano disciplinar, que pode ir da
mera repreenso demisso, visa punir o
infractor na sua relao com a entidade que
serve e aplicada pela instncia competente da
organizao considerada.

- sanes administrativas: correspondem aos


ilcitos administrativos ocorrentes sempre que
haja violao de regras que regulam as relaes
entre os particulares e a administrao pblica
ou estabeleam condutas cujo acatamento
ditado por interesses colectivos no vitais.
- sanes civis: correspondem ao ilcito civil.
- sanes criminais: correspondem ao ilcito
criminal.
iii).

Sanes

compensatrias,

compulsrias,

reconstitutivas,

preventivas e punitivas;

- sanes compulsrias: destinam-se a forar o


infractor da regra do direito a adoptar, ainda
que tardiamente, a conduta por aquela imposta.
Houve violao da regra jurdica mas ainda
possvel,

com

utilidade

para

direito

condicionar o infractor a fazer o que sempre


deveria ter feito. Exemplos so os juros de mora
ou agravamentos fiscais ou a sano pecuniria
compulsaria. Mais conhecido o chamado
direito de reteno ou direito que o credor de
certa dvida tem para reter um bem do devedor
como instrumento para forar o pagamento
daquela dvida. O direito de reteno s existe,
porm, se houver relao entre a causa da
dvida ou a sua razo de ser e a deteno da
coisa. o que acontece com o possuidor de boa
f de coisa alheia na qual efectou beneficiaes.
- sanes reconstitutivas: so as que tm por
objectivo submeter o infractor ao dever de
reconstituir em espcie a situao que existiria
se no tivesse havido a infraco (a situao
actual hipottica).
- sanes compensatrias: tm por finalidade,
como o nome indica, compensar o lesado pela
conduta anti-jurdica da forma mais prxima da
situao

actual

hipottica,

por

natureza

inatingvel ( a indemnizao especfica).

- sanes punitivas: so as que dominam no


mbito criminal, disciplinar e administrativo,
apesar de haver clusulas penais nos contratos.
- sanes preventivas: embora se sigam
violao da regra jurdica, tm por finalidade
essencial prevenir violaes futuras indiciadas
pela infraco praticada.
iv). Tutela estadual e autotutela: direito de reteno,
legtima defesa, estado de necessidade, aco directa
e direito de resistncia (arts. 337, 339 e 336 do
Cdigo Civil)
2.2.1.3.2. O contedo da relao jurdica: os direitos e os
deveres (remisso infra).
2.2.2. A histria do direito subjectivo.
a). No princpio era o direito objectivo.
b). O nominalismo de Guilherme de Ockham - a polmica entre o papado e
os franciscanos.

c). Hobbes, Suarez e Grcio.

d). A pandectstica alem, a partir de Savigny e Windscheid: a neutralizao


ideolgica do direito subjectivo.
e). Rudolf Ihering: o interesse.
f). Duguit, Kelsen e Larenz.
2.2.3. Noo e sentido do direito subjectivo.
2.2.3.1. A polmica doutrinal.
a). A teoria da vontade.
b). A teoria do interesse.
c). Teorias eclticas.
d). Repercusso em Portugal.
e). Actuais posies: Manuel de Andrade e Mota Pinto (Coimbra),
Heinrich Ewald

Herster (Catlica Porto), Carvalho Fernandes

(Catlica Lisboa), Oliveira Ascenso,

Pedro Pais de Vasconcelos,

Menezes Cordeiro [Lisboa].


- Manuel de Andrade e Mota Pinto o direito subjectivo como a faculdade ou o poder
atribudo pela ordem jurdica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado
comportamento positivo (fazer) ou negativo (no fazer), ou de por um acto de livre vontade
com ou sem formalidades-, s de per si ou integrado depois por um acto da autoridade
pblica (deciso judicial) produzir determinados efeitos jurdicos que se impem
inevitavelmente a outra pessoa (adversrio ou contraparte).
-Heinrich Ewald Herster direito subjectivo como faculdade subjectiva que resulta do
direito objectivo para o indivduo, isto , a faculdade ou o poder, reconhecido ou atribudo
pela ordem jurdica ao seu titular, de exigir ou pretender de outrem um determinado

comportamento positivo (fazer) ou negativo (no fazer), ou a faculdade, respectivamente, o


poder, de produzir determinados efeitos jurdicos que se impem outra parte.
- Carvalho Fernandes direito subjectivo como o poder jurdico de realizao de um fim de
determinada pessoa, mediante a afectao jurdica de um bem.
- Oliveira Ascenso direito subjectivo como posio pessoal de vantagem, resultante da
afectao de bens jurdicos aos fins das pessoas
- Pedro Pais de Vasconcelos direito subjectivo como posio jurdica pessoal de vantagem
dominantemente activa inerente afectao de bans (de meios, isto , de poderes)
realizao de fins do seu titular.
- Menezes Cordeiro direito subjectivo enquanto permisso normativa especfica de
aproveitamento de um bem.

2.2.3.2. Direito subjectivo e figuras afins.


a). O direito subjectivo.
b). Os poderes-deveres ou poderes funcionais;
c). As expectativas jurdicas.
2.2.4. Natureza, estrutura, substncia ou contedo, e objecto.
Numa viso estrutural o direito subjectivo composto de poderes e
tambm, embora subordinadamente de deveres; numa viso substancial, o direito
subjectivo funcionalmente dirigido realizao de fins das pessoas. A concepo
do direito subjectivo como poder assenta numa viso dominantemente estrutural; a
concepo do direito subjectivo como interesse juridicamente protegido, assenta
numa viso substancial. A estrutura do direito subjectivo a disposio e a interrelao dos poderes e tambm dos deveres que o compem. A substncia do
direito subjectivo prende-se com a realizao de fins do seu titular, como os meios
(bens) que servem de instrumento a essa realizao e com o modo como se alcana
xito na tarefa de conseguir que o titular do direito realize satisfatoriamente o seu
fim.
2.2.5. Modalidades de direito subjectivo.
possvel sistematizar os direitos subjectivos de acordo com:
a) o bem jurdico que lhes subjaz ou o objecto em que incidem (direitos de
personalidade e de famlia; direitos sobre bens materiais e imateriais);
b) os poderes ou faculdades que conferem, ou seja, em funo do seu
contedo (direitos de domnio, direitos de crdito, direitos potestativos);
c) o alcance da sua oponibilidade ou dos seus efeitos em relao a
terceiros (direitos absolutos e direitos relativos);
d) o facto jurdico que est na sua origem (direitos originrios e direitos
derivados);
e) a sua mobilidade ou a sua lagao ao titular (transmissveis
patrimoniais e intransmissveis pessoais).

2.2.5.1. Direito subjectivo privado e direito subjectivo pblico (o caso dos


direitos humanos e dos direitos fundamentais).
2.2.5.2. Direito subjectivo em sentido amplo.
a). Poder de pretender e poder de exigir.
b). Direitos absolutos e direitos relativos.
c). Direitos reais (de gozo, etc) e direitos de crdito (de prestao).
2.2.5.3. Direitos potestativos.
a). Direitos constitutivos.
b). Direitos modificativos.
c). Direitos extintivos.
2.2.6. As aces ao servio dos direitos.
2.2.6.1. As aces cveis
a). Aco declarativa condenatria;
b). Aco potestativa;
c). Aco de reivindicao.
2.2.6.2. As aces administrativas.

2.3. O problema do sentido normativo-constitutivo da distino para


a compreenso do direito referncia desse sentido ao sentido
ltimo do direito.
2.4. Corolrio positivo-normativo da dialctica desse sentido da
distino a considerao exemplar do abuso de direito.