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MANUAL DE 4

DERECHO CIVIL
Partes Preliminar y Genera
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* Las Partes Preliminar y General del Derecho Civil

MANUAL DE
son la base o pilares de referencia de cualquier
rama del Derecho. Con razón se ha dicho que no se
puede ser buen jurista de especie alguna si no se

DERECHO CIVI
conocen a fondo los principios y normas de
aquellos dominios de la ciencia jurídica.
Consecuentemente, un Manual sobre las Partes
Partes Preliminar y General Preliminar y General del Derecho Civil, si bien no
I%l -u-ca I%I 1 1" = %F U 1-1
puede ni debe explayarse sobre detalles propios del
gran Tratado, tampoco puede ni debe —con la
pretensión de aparecer seductoramente breves.-
omitir cuestiones fundamentales o caer en la
insuficiencia de explicaciones en materias que, por
su densidad, las requieren más latas. El presente
Manual, compuesto de dos volúmenes de regular
tamaño, tiene la justa medida. Escrito con método y
claridad, está rigurosamente al día en cuanto a los
principios doctrinarios y a las normas de legislación
positiva.

El primer volumen de la obra, que es el de que en


este lugar se habla, empieza por dar una
satisfactoria definición del derecho objetivo y
enuncia sus ramas, hasta las más recientes como el
Derecho Interplanetario. Luego se detiene en las
múltiples especies de normas jurídicas. Enseguida
se detiene en los vastos campos de la ley, para
sumirse después en el análisis de las relaciones
jurídicas y los derechos subjetivos. A continuación
están las páginas dedicadas a las personas
naturales. Resaltan ahí multitud de tópicos, como el
de la fecundación asistida, los derechos de la
personalidad, etc. Prosigue el volumen con los
capítulos relativos a las personas jurídicas y las
asociaciones y fundaciones sin personalidad
jurídica y termina ocupándose del ol
contenido de los derechos y de los bien.
clasificación.

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SANTIAGO-CHILE
Antonio Vodanovic H.

MANUAL DE DERECHO CIVIL

PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

AÑO 2001

Editorial Jurídica ConoSur Ltda. eg


-
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en manera alguna
ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o
de fotocopia, sin permiso previo del autor y el editor. PARTE PRELIMINAR

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Es propiedad del autor

© Antonio Vodanovie Haklicka

Registro de Propiedad Intelectual N"96,238

ISBN 956-238-081-5

© MANUAL DE DERECHO CIVIL

*edición de 1000 ejemplares se terminó de imprimiren abril de 1996


2ediciónde 1.000 ejemplares se tert—ninóde imprintir en mayo de 2001

©Editadae impresa en los Talleres de Editorial JurídicaConoSur Ltda.


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PARTE PRELIMINAR

SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS

CAPITULO 1
NOCIONES FUNDAMENTALES

1. Significados de la palabra derecho.- En castellano, y


también en otras lenguas, la palabra derecho es polisémica, o
sea, tiene múltiples significados. Por ahora sólo interesan dos: el
objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que correspon-
de al de poder o facultad.
Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz
derecho, no surge la ambigüedad ni el equívoco porque el
sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que
aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo o que
fija la mayor edad de las personas a los dieciocho años, nadie
puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las
normas. Por otro lado, resulta obvia la alusión al derecho
subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho más
amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene
el derecho de perseguir el pago de su crédito sobre todos los
bienes del deudor, salvo los no embargables. Conforme a las
reglas ortográficas, la palabra derecho, sea cual fuere su sentido,
se escribe con 'd' minúscula, pero suele hacerse con letra
mayúscula cuando se la emplea sin calificativo alguno, sobreen-
tendiéndose el significado objetivo, el de norma. Y así los

4 Mui. DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 5

maestros de todos los tiempos enfatizan, en sus libros, que 'la relevante del Derecho y bastaría para definirlo, pues no hay
vida del hombre está penetrada y gobernada por el Derecho, del ningún otro sistema normativo que persiga como propio de su
nacimiento a la muerte". esfera dicha finalidad.
2) Imperatividad. - Las normas jurídicas son imperativas
2. Definiciones del derecho objetivo.- Innumerables son porque expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un
las definiciones del Derecho (en sentido objetivo); todas han consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la
merecido reparos, graves o leves, de críticos adustos y minucio- comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la
sos. Empero, a nosotros nos parece bastante satisfactoria la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo
siguiente: "Derecho es el conjunto de normas imperativas que, general, trae la violación o desobediencia de la orden.
para mantener la convivencia pacífica y ordenada de los hom- Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a
bres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas merced de la sola voluntad de los individuos, sobrevendría el
por esas mismas normas". caos y la anarquía.
De la definición transcrita se desprende que la finalidad de Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su
derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, discipli- mandato (normas de orden privado); en esta hipótesis el mandato
nando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres se reduce a los casos en que los particulares no descarten la
que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas aplicación de la norma. Es como si ésta dijera que si sus
conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella,
coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del impera y obliga su mandato.
Derecho determinan. Y precisamente las relaciones que el Dere- 3) Heteronornía.- Las normas jurídicas, con relación a los
cho disciplina o regula se llaman relaciones jurídicas, cuya hombres a los cuales se dirigen, son heterónomas porque se
noción se analizará oportunamente. siguen o adoptan no por propia voluntad de éstos, como las
La circunstancia de que una relación no sea jurídica no morales o religiosas, sino por imposición de una voluntad ajena
significa que el Derecho muestre indiferencia hacia ella; puede, exterior, la del creador de la norma.
a veces, tomarla en cuenta; puede considerarla, pero no para Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contra-
adaptarla a sus mandatos imperativos, sino para otros efectos. posición a las religiosas y morales, que son autónomas, porque
Así, por ejemplo, la amistad no se rige por las normas jurídicas los individuos las siguen o adoptan no por imposición de otro,
sino que nace, vive, persiste o muere según los dictados de los sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus concien-
sentimientos; sin embargo, el Derecho la tiene en mira para cias.
garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que 4) Alteridad o bilateratidad. - La norma jurídica no es una
debe resolver un pleito es amigo íntimo de una de las partes, la regla de conducta para el individuo aisladamente considerado,
otra puede recusarlo para que el conocimiento del juicio pase a no rige el comportamiento de la persona en sí mismo, sino en
otro juez no amenazado por factores de parcialidad. También se relación con el de los otros, sus semejantes. Este carácter se
puede inhabilitar a un testigo amigo íntimo de la parte que lo conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad,
presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones. socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del latín
alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan
3. Caracteres peculiares de las normas jurídicas.- Los para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros
hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al re-
sus actos, por normas jurídicas, sino también por otras de muy vés de las normas morales y las de uso social que sólo crean
diferente clase: morales, religiosas, de uso social (prácticas de deberes.
cortesía, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Nece- 5) Abstracteza,- La "absiracteza" (palabra que no figura en
sario es entonces determinar los rasgos peculiares que distin- el Diccionario sino como neologismo en algunos libros de
guen a las normas jurídicas de todas las demás. Estos caracteres filosofía o de derecho) o carácter abstracto es también un rasgo
son: 1) la finalidad de las normas jurídicas; 2) su imperatividad; de las normas jurídicas. No prevén ellas casos concretos, sino
3) su heteronomía; 4) alteridad o bilateralidad; 5) abstracteza; 6) situaciones-tipo. No dicen las normas de derecho, por ejemplo,
generalidad y 7) coercibilidad. que la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada,
1) Finalidad.- El fin de las normas jurídicas es justamente porque de lo contrario estará obligado a indemnizarle los perjui-
mantener el orden y la paz social. Este objetivo es el carácter más cios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y

6 MANUAL DF DERECHO CIVLL PARTE PRELIMINAR 7

oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indem- normas morales, cuyo cumplimiento depende sólo de la concien-
nizar los daños que de ello se sigan al acreedor. cia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un principio o una
La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y no
juego, se aplica cuando se produce un hecho concreto que tendrá otra sanción que el remordimiento, si es capaz de sentirlo,
corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose o la reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejem-
entonces los efectos que la norma prevé. En el ejemplo, realizada plo, que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podrá
la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada, obligarlo a prestar ese auxilio.
se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los perjuicios 8) Carácter estatal.- La doctrina, con un neologismo áspe-
nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de Ea obligación. ro, habla de la "estatalidad" de las normas jurídicas positivas. Da
6) Generalidad.- Las normas jurídicas, además de abstrac- a esa expresión dos significados. Con uno de ellos quiere decir
tas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los que el Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales,
coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las esto es, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que
hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden encon- aspira mediante tales normas a realizar la justicia. El Estado,
trarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando pues —se afirma—, es el que "habla o dice" el derecho. El segundo
la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho significado de la "estatalidad" es el de que el Estado garantiza el
a defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 N° respeto o la observancia del ordenamiento jurídico. Y es expli-
3); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que cable: sólo él se halla en condiciones de cautelar el orden y de
contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo.
de una zona afectada por un terremoto; e incluso puede encon- Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costum-
trarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de bre y las convenciones de Derecho Internacional; pero su efica-
este último extremo son los preceptos que se refieren al Presiden- cia dentro del ordenamiento de un Estado sólo surge cuando él
te de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que, les presta su conformidad o aprobación.
sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el manda- Es preciso considerar, en la época contemporánea, la ten-
to tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse dencia internacional de ciertos organismos formados por varios
a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada. Estados que, después de una convención o aprobación inicial de
La generalidad de las normas jurídicas responde al principio éstos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes
de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los
favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generali- gobiernos de los países miembros. Así sucede con la Comunidad
dad evita la discriminación arbitraria. Europea.
¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente
a una persona, cosa o relación? Ejemplos de esas leyes son las 4. La sanción de las normas.- Generalmente, la inobser-
que reconocen a cierta persona años de servicios prestados en vancia o violación de las normas jurídicas trae como conse-
una repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionali- cuencia una sanción. Por tal se entiende la reacción de la norma
dad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una frente a su desobedecimiento e implica un daño justiciero al in-
pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes fractor.
con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen normas Las sanciones son de muy variadas especies.
jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legis- 1) La más grave es la pena. Consiste en la pérdida o me-
lativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la noscabo de derechos personales que el Estado causa al sujeto que
persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por ha violado un deber jurídico, y se traduce concretamente en la
determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero supresión de la vida (pena de muerte); de la libertad por un mayor
se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino • menor tiempo (reclusión en establecimientos penitenciarios),
comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, • en la restricción del derecho de residir donde plazca (extraña-
que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece miento, relegación), o en la privación de bienes patrimoniales
la norma general del citado beneficio honorífico. (multa, comiso).
7) Coercibilidad. - Las normas jurídicas son coercibles en el 2) La ejecución forzada. Consiste esta sanción, cuando es
sentido de que admiten la posibilidad del cumplimiento forzoso posible y necesario, en el empleo de medios compulsivos contra
cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se

8 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 9

habría obtenido si él la hubiera cumplido espontáneamente. Si, sanción. Por ejemplo, el Código Penal dice: "El que mata a otro
por ejemplo, un grupo de individuos ocupa un terreno ajeno y y no esté comprendido en el artículo anterior será penado . . .con
se resiste a abandonarlo, será expulsado por la fuerza pública. presidio... (artículo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio
De manera análoga, si el deudor no paga, puede el acreedor, si es porque tácitamente se prohíbe.
concurren ciertos requisitos o condiciones, embargarle uno o
más bienes, hacerlos vender luego en pública subasta para, con 6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin
el precio logrado, satisfacer su crédito. Y si una persona levanta sanción.- A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un
un edificio violando las normas de construcción, se verá en la cuerpo legal, junto a las normas provistas de sanción, algunas
necesidad de demoler la obra o, a sus expensas, lo hará la que carecen de ella. Nuestro Código Civil, por ejemplo, contiene
municipalidad respectiva. una disposición que, en términos perentorios, declara que "los
3) Indemnización. Es la compensación o resarcimiento con hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y a su
el cual se repara un daño causado a otro. Por ejemplo, el que hirió madre..." (artículo 219); pero este precepto ni otro alguno
intencionadamente o por imprudencia a una persona deberá establecen sanción para los desobedientes o irrespetuosos.
pagarle los gastos de curación, las sumas de dinero que dejó de Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sanción
ganar en su actividad mientras se medicinaba, el daño moral, esto prescritas en un cuerpo legal.
es, los dolores físicos y las aflicciones espirituales sufridos con Filósofos y juristas, en su mayoría, estiman absurda la idea
motivo de las heridas, etc. de una norma sin coercibilidad, es decir, sin la posibilidad de
Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligación hacerse respetar por una presión externa materializada en la
que le impone un contrato o no la cumple en el plazo acordado, amenaza de la sanción, quedando el cumplimiento del mandato
deberá pagar, a título de indemnización, .todos los perjuicios de la norma sólo a cargo de la presión interna derivada de la
generados al acreedor por el incumplimiento o el cumplimiento conciencia de los individuos. Ihering (1818-1892), el más gran-
tardío. de de los juristas alemanes, afirmaba que una regla jurídica sin
4) Nulidad de los actos jurídicos. Esta sanción consiste en posibilidad de coacción o coerción "implica un contrasentido; es
la ineficacia de dichos actos (contrato, testamento) cuando no un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra". Las
reúnen algún requisito que exige la ley para su existencia o normas sin sanción serían sólo normas morales a las cuales el
validez. Por ejemplo, no tiene validez el contrato celebrado con, legislador ha querido dar realce introduciéndolas en los cuerpos
un enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige que legales persiguiendo fines educativos.
los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y men- Según otros autores, las normas sin sanción que se encuen-
talmente sanos; tampoco tiene valor (existencia) el matrimonio tran en dichos cuerpos son realmente jurídicas. Arguyen que
celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley con- para la juridicidad de la norma basta que contenga un mandato,
cibe el matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y un imperativo de comportamiento externo y que ella sea parte
una mujer: igualmente, no tiene validez alguna el testamento integrante de un cuerpo legal, el que, por lo demás, al cubrirla con
otorgado sin testigos y el contrato que, debiendo otorgarse por su manto la reviste de juridicidad.
escritura pública, se hace por un documento privado, etc., etc. Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmen-
Las sanciones enunciadas y muchas otras serán estudiadas te considerada no depende del hecho de que su inobservancia
pormenorizadamente cuando corresponda; por ahora basta tener esté acompañada de sanción, se pone de relieve que todo el
una idea al respecto. sistema judicial está fundado en el principio de que el juez debe
fallar de acuerdo con la ley, pero ocurre que ningún remedio hay
S. La sanción en la estructura de las normas.- La estruc- contra la sentencia de un tribunal que ya no admite recurso
tura de la norma jurídica se compone de dos partes: el mandato alguno por errónea o abusiva que sea. No hay sanción, en último
de conducta, que señala el hacer o no hacer a que está obligado término, para la norma que ordena fallar conforme a derecho.
el destinatario de la norma, y la sanción. En buenas cuentas hay Con lo expresado —afirman los que no creen indispensa-
dos normas: una que establece la conducta y otra, la sanción. Esta ble que una norma tenga sanción para ser jurídica— queda
última tiene por presupuesto la transgresión de aquélla. El man- demostrado que las reglas sin sanción son jurídicas, porque
dato de conducta es la norma primaria y la sanción, la norma se coligan con otras para formar el conjunto coordinado de
secundaria. A veces, en la última está implícita la primera, como normas llamado ordenamiento jurídico. El coligamiento con
sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la medios coercitivos, sancionadores, para la realización de los
10
MANUAL DE DERECHO Civii. PA1TE PRELIMINAR 11

propios fines caracteriza el ordenamiento jurídico en su conjunto tación que contraríe la valoración de lo bueno que tiene ese
más bien que a la norma singular. grupo. En cambio, el Derecho puede hacer cumplir el deber
Se agrega que la circunstancia de que el ordenamiento violado en forma coercitiva, sea por la fuerza, cuando es posible
jurídico (mirado en su totalidad unitaria) esté caracterizado por y necesario, sea por medios sucedáneos.
la posibilidad del empleo de la fuerza, no significa que el respeto Si una persona no cumple el deber moral de socorrer al
a las normas jurídicas dependa principalmente del temor a la menesteroso, no se la puede obligar a hacerlo por la fuerza, ya
sanción y mucho menos que la aplicación de medidas coercitivas que desnaturalizaría el deber moral que, por esencia, supone la
constituya un hecho normal en la vida jurídica. Al contrario, ellas libertad o espontaneidad. Por el contrario, si un deudor no
cobran aplicación sólo en situaciones marginales. La gran mayo- cumple Ja obligación de pagar la deuda, sus bienes pueden serle
ría de las personas cumple los mandatos de las normas jurídicas embargados y sacados a remate para que con el precio obtenido
sin necesidad de la intervención judicial. La observancia de las se efectúe el pago forzado de la obligación.
normas surge muy a menudo de la aceptación fundada sobre el 4° La moral no sólo considera los actos externos de los
reconocimiento de su utilidad, de los hábitos, de la convicción hombres, sino también sus intenciones, aun cuando jamás las
moral, de una necesidad de autoridad. El temor a la sanción es exterioricen. Condena, por ejemplo, al individuo que odia a otro
solamente uno de los factores que participan en las motivaciones por el solo hecho de odiarlo. Al revés, el Derecho pondera
que contribuyen a determinar la obediencia. Unicamente en únicamente los actos externos y, si bien a veces, toma en cuenta
situaciones particulares, o a propósito de ciertos tipos especiales la intencionalidad de los sujetos es porque vislumbra en ella la
de normas, tendrá la sanción una importancia preeminente. posible fuente de actos externos. Así, por ejemplo, se interesa
Por todo lo dicho, no es aceptable la concepción que reduce por la intención antisocial del delincuente manifestada en su
el Derecho a un conjunto de mecanismos sancionadores coordi- crimen, exclusivamente porque ella le revela la posibilidad de
nados entre ellos. que se produzcan ulteriores delitos.
7. Derecho y moral.- La palabra moral se emplea en varias 8. Derecho y justicia.- Al igual que la palabra moral, el
disciplinas y tiene múltiples significados. En uno muy general vocablo justicia se toma en diversos sentidos. En uno significa
puede definirse como el conjunto de normas que prescribe los-- conforme a derecho, y así se dice que se ha hecho justicia cuando
deberes que el hombre ha de cumplir con respecto a sí mismo, a la sentencia que pronuncia el juez se ajusta a las leyes. Pero en
sus semejantes y a los animales, para que sus intenciones y actos este lugar interesa el significado que denota su contenido propio
se conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a lo incorrecto, y autónomo. De este punto de vista se dice que justicia es la
a la honradez y no a la deshonestidad, a la virtud y no al vicio. constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. Pero
Numerosas coincidencias hay entre la moral y el Derecho. surge la dificultad de precisar qué es lo suyo, qué es lo que a cada
Así hay materias que son comunes a la una y al otro: no matar a individuo corresponde y en qué medida. La determinación de
nuestros congéneres, no robar, no cometer adulterio. Pero hay esto depende del factor que se tome en cuenta: los méritos, las
puntos fundamentales en que el Derecho y la moral difieren, necesidades y las funciones de las personas. Y así, si se atiende
corno en los que enseguida se exponen. a las necesidades, es justo dar más al que tiene mayores necesi-
10 dades y dar menos al que las tiene menores. Esta justicia, que es
El dominio de la moral es más amplio que el del Derecho.
En efecto, la primera determina los deberes que tenernos respec- proporcional, se llama justicia distributiva. Se habla de otra
to de nosotros mismos y, también, frente a nuestros semejantes, justicia, la conmutativa, cuyo campo de acción se limita a los
e incluso, con relación a los animales. Por el contrario, el intercambios de productos y servicios, intercambios que están
segundo se limita a prescribir los deberes que tenemos frente a presididos por el principio de la igualdad aritmética absoluta.
los demás. Hay, por ejemplo, justicia conmutativa en una compraventa si el
2° La moral no sólo nos ordena no dañar al prójimo, sino precio que se paga por la cosa corresponde al exacto valor de ella;
que también nos impone el deber de procurarle el bien; el hay justicia conmutativa en un salario si corresponde exacta-
Derecho exige únicamente no inferir daño a otro. mente al valor del trabajo desplegado.
3° Los deberes que impone la moral no pueden hacerse Misión del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a
cumplir coercitivamente, y no tiene otra sanción su inobservan- veces debe subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la
cia que el remordimiento que pueda sufrir el infractor o la mera seguridad en las relaciones de los miembros de la comunidad.
desaprobación del grupo social cuando se trata de una manifes- Por ejemplo, en aras de la libertad, firmeza o estabilidad y la
1 2 MANUAL DE DERECHO Civu. PARTE PRELIIAR 13

fluidez de los negocios, salvo casos formalmente exceptuados, Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad,
la ley tolera y valida contratos en que la prestación de una de las se dice que ésta cumple una función integradora del derecho
partes es de mucho más valor que el de la otra, no permitiendo positivo, porque llena sus vacíos o lagunas.
ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamen- Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus va-
te justa equivalencia. cíos sino porque la complejidad o variedad de ciertas situaciones
Por último, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. casuísticas son irreductibles a una norma general abstracta y no
Se afirma que la justicia sin la fuerza es impotente, y que la fuerza hay otro camino que recurrir a la equidad para solucionar cada
sin la justicia es tiránica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza caso concreto. Ejemplo: según el Código Civil, los socios pue-
siempre debe ponerse al servicio de la justicia, y nunca ésta debe den encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno
ser cierva de aquélla. arbitrio, sin que se pueda reclamar contra éste sino cuando fuere
manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la equidad (artículo
9. La equidad.- En la esfera del Derecho, la equidad entra 2067).
en juego sólo excepcionalmente, y cuando la ley la llama en También en algunos países, como sucedía en Roma, se da a
forma expresa a regir. Pero, ¿qué es la equidad? la equidad la función de corregir o rectificar las normas jurídicas
Ha sido definida como "el sentimiento seguro y espontáneo cuando la justicia que éstas consagran, en general y abstractamen-
de lo justo y de lo injusto; sobre todo, en cuanto se manifiesta en te, se torna injusta frente a un caso concreto que presenta singula-
la apreciación de un caso concreto y particular' (1). ridades que claman por sustraerse a dicha regla. Por ejemplo, no
También se llama equidad al conjunto de principios extraí- se puede discutir la justicia de la norma que obliga a indemnizar
dos de ese sentimiento seguro y espontáneo, que se considera Lodo daño que se cause deliberadamente o por descuido o
universal porque deriva de la naturaleza humana. imprudencia del que lo comete (C. Civil, artículo 2314). Pero
La justicia que consagran las normas jurídicas es de carácter puede darse el caso de que ese daño lo cause por descuido un
general; es una vara que sirve para medir la gran masa de los hombre muy pobre y el daño lo reciba en uno de sus bienes
casos que puedan caber dentro de las hipótesis abstractas de las materiales un multimillonario. Si la indemnización traería la
normas; la equidad, por el contrario, establece la justicia adecua- ruina del culpable y el no pago de ella ningún perjuicio aprecia-
da a cada caso concreto y particular. Por eso su papel fue ble al rico, parece humano dejar de lado la norma jurídica que
comparado por Aristóteles a lo que ocurría en la arquitectura de consagra la regla de justicia general y abstracta y resolver el caso
Lesbos con la regla de plomo; esta regla, que no permanecía conforme a la equidad, disminuyendo notablemente la indemni-
rígida, podía adoptar la forma de la piedra. zación y hasta suprimiéndola. En la legislación chilena esto no
Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho sólo cuando puede hacerse, porque la ley en dicha circunstancia no llama a la
no existe50),
ley aplicable al caso (C. de Procedimiento Civil, art. equidad, y deja el caso sometido a la norma general. Sin em-
170, N° supuesto que no haya principios o normas que se bargo, hay legislaciones que permiten moderar la indemniza-
opongan a considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido que un ción cuando el autor del daño por simple descuido o imprudencia
hecho por dañoso que sea no constituye delito si no hay una ley es un hombre de escasos recursos y el dañado no lo es: Códigos
que lo pene; por el daño causado únicamente podrá demandarse Civiles suizo (artículo 44), etíope (artículo 2099), ruso de 1964
indemnización de perjuicios, pero no un castigo para el culpable. (artículo 458). Todavía más, hay países. como Francia, en que a
Así sucedía con los que intencionalmente destruyen o inutilizan pesar de no existir una norma legal al respecto, los jueces
un sistema de tratamiento de información, como el de los aprovechándose de los amplios poderes de que disponen para
computadores electrónicos. La sanción penal en este caso sólo se regular los daños, reducen la indemnización lo más posible, en
hizo procedente a partir de la ley N° 19.223, de 7 de junio de las hipótesis que comentamos.
1993, que tipifica figuras penales relativas a la informática. ¿Qué razón hay para que, por regla general, no se permita al
juez corregir o rectificar la ley cuando, en un caso dado, su
aplicación resulta injusta? La explicación está en que el legisla-
dor prefiere sacrificar estos casos y dar preponderancia a la
certeza del derecho, o sea, a la seguridad que deben tener todos
(1) Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la de que lo que dice la ley es lo que ha de tenerse en cuenta.
filosofía, traducción española de la 5 edición francesa. romo 1, Buenos Si bien el ordenamiento jurídico chileno no permite al juez
Aires, 1953, pág. 377. valerse de la equidad para corregir o enmendar las leyes frente

1 4 MANUAL DE DEREcho CIVIL PARTE PRELIMINAR 15

a un caso concreto y singular, lo autoriza para recurrir a la Poco a poco arreciaron las críticas contra esta concepción
equidad como último elemento de interpretación de las leyes. antihistórica. Se observó que el Derecho nace siempre de condi-
Según el Código Civil, cuando no pudieren aplicarse las reglas ciones diferentes, determinadas por el lugar y la época y, en
de interpretación que señala precedentemente, se interpretarán consecuencia, por su naturaleza, debe ser múltiple. Resulta
los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más confor- absurdo plantear un Derecho inmanente y trascendente, inde-
me parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad pendiente del tiempo y del espacio.
natural (artículo 24). Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho
Natural. Su concepción actual y moderna parte de la base que la
10. Derecho positivo y Derecho natural.- El Derecho debe idea de justicia es el fundamento del Derecho y del bien común,
inspirarse en los principios de justicia y tratar, como se ha dicho, y varía según las épocas y los lugares, descubriendo la razón
de realizarlos en la mayor medida posible. A juicio de un sector humana ese derecho, tomando en cuenta los datos sociales,
doctrinario, estos principios se encuentran en el llamado Dere- proporcionados por la economía política, las costumbres, las
cho Natural que, idealmente, se coloca en un plano superior al tradiciones nacionales.
Derecho Positivo. El Derecho Natural de nuestros días podría definirse corno
Este último es el conjunto de normas jurídicas en vigor en el conjunto de normas derivadas de la propia naturaleza humana
una sociedad organizada en un momento histórico determinado. y que, para cada época y para cada pueblo, la razón percibe y
Así, el Derecho que rige y se aplica hoy en el territorio de Chile determina como las que encarnan la justicia y satisfacen el bien
es el actual Derecho Positivo chileno. común.
Las normas jurídicas positivas cambian en las diversas El papel del Derecho Natural sería el de orientador del
épocas históricas conforme a las nuevas necesidades que cada Derecho Positivo; el primero sería la brújula y el segundo el
una de ellas origina. Por eso, las normas jurídicas hoy vigentes compás que diseña las normas con fuerza obligatoria. El legis-
pueden mañana ser modificadas o abolidas, reemplazándolas o lador —afirman los jusnaturalistas-- debe esforzarse por tomar
no por otras, y también pueden establecerse nuevas normas, como modelo las normas del Derecho Natural.
antes no existentes, para llenar vacíos de las antiguas o para
cubrir necesidades que ayer no había. 11. Ordenamiento jurídico.- El ordenamiento jurídico no
Por encima del Derecho Positivo colocan muchos el llama- es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo
do Derecho Natural. Su definición no es fácil, porque las unitario y ordenado. Porque la multitud de normas jurídicas del
concepciones que de él se tienen son diversas y hasta se ha Estado o de cualquiera otra sociedad organizada no se encuen-
negado que realmente exista. En lo que coinciden todas las tran dispersas anárquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordi-
tendencias que lo apoyan es que deriva de la naturaleza misma nadas y jerarquizadas, formando así un todo unitario, ordenado.
de los seres humanos, los cuales mediante la razón de que están Por eso se habla de ordenamiento jurídico, nombre que, por otro
dotados perciben las normas que, para la regulación de las lado, también se justifica en razón de que tal conjunto de normas
relaciones de los hombres, llevan envuelta la justicia. Tales pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor.
normas no emanan, pues, de la voluntad del legislador ni de El ordenamiento jurídico más importante es el del Estado,
convenciones. pero hay otros como el internacional, que rige las relaciones
Nosotros no pasaremos revista a todas las concepciones que entre los diversos Estados; el de las iglesias de religiones
se han formulado del Derecho Natural; nos limitaremos a enun- distintas; el de la Comunidad Europea.
ciar la clásica y la moderna. Por último, cabe observar que el todo unitario de un ordena-
La doctrina clásica mira el Derecho Natural como un miento jurídico agrupa diversos cúmulos de normas referentes a
conjunto de normas inmutables y eternas, iguales para todas las ciertos grandes y determinados géneros de materias: civil, co-
sociedades y para todos los tiempos. Al revés del Derecho mercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, proce-
Positivo, cambiante según el tiempo y el lugar, el Natural no sal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse
varía en el tiempo ni en el espacio, porque la naturaleza humana, singularmente, y entonces se habla del ordenamiento civil,
de la cual deriva, es, en su esencia, idéntica en todos los hombres penal, procesal, etc.
y no cambia a pesar de la diversidad de las condiciones indivi-
duales, de los medios o ambientes históricos y geográficos, de las 12. Instituciones jurídicas.- Llámanse instituciones jurídi-
civilizaciones y de las culturas. cas los grupos de normas que, sistematizadas dentro del ordena-
16 MANUAL DE DERECHO Civii. PARTE PRELIMINAR 17

miento jurídico, disciplinan una misma relación jurídica básica. el deber general de no perturbar el ejercicio del derecho ajeno;
Hay, pues, diversas instituciones jurídicas: el matrimonio, la no instalar, dentro de cierto radio de la ciudad —para evitar la
propiedad, el contrato de compraventa, etc. El mismo nombre de competencia desleal—, un negocio similar al que se vendió; no
institución o instituto jurídico recibe Ja relación básica discipli- hacer obra alguna que estorbe el descenso natural de las aguas del
nada. Ocurre así que ostenta el mismo nombre la relación básica predio superior hacia el inferior; no divulgar un secreto de
regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas fabricación; no transferir la propiedad hipotecada mientras no se
que a la relación básica disciplina o regula. cancele el crédito garantizado con la hipoteca a favor de un
banco, etc.
13. Código.- Llámase Código una colección de leyes que EL Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos
contiene toda o la mayor parte de las normas jurídicas que antitéticos, sino aspectos diversos de una misma esencia. Para
disciplinan una amplia y determinada materia y que se hallan convencerse de que no hay oposición entre los dos conceptos
sistemáticamente dispuestas en un todo orgánico para facilitar su basta pensar que el Derecho subjetivo existe gracias a que lo
búsqueda e interpretación. otorga o reconoce y protege el Derecho objetivo.
14. Derecho subjetivo.- Aunque más adelante se consagra
todo un capítulo al Derecho subjetivo, conviene precisar desde
ya su concepto.
Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el
señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho
objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los
propios intereses jurídicamente protegidos.
También podemos decir que Derecho subjetivo es el poder
o facultad otorgado o reconocido por el Derecho objetivo a la
voluntad de La persona para que, a fin de satisfacer sus propios
intereses jurídicamente protegidos haga u omita algo o exija a los
demás una determinada conducta. Todo Derecho subjetivo en-
cierra un interés jurídicamente protegido.
Por interés se entiende en este caso el provecho o la utilidad
que para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial.
También se dice que interés es la utilidad o provecho que para un
sujeto tiene el disfrutar de una situación dada.
Ejemplos de Derecho subjetivo: el de propiedad, el derecho
de usufructo, el derecho de hipoteca; los del vendedor y compra-
dor para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega
de la cosa comprada; los del arrendador y arrendatario para
exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se le
entregue la tenencia de la cosa y se le mantenga en ella mientras
dure el contrato; el del acreedor de un préstamo de dinero para
que se le pague la cantidad debida.
Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una
obligación de otra u otras personas. Tal deber u obligación puede
tener por objeto una acción o una abstención. Ejemplos en que
el obligado o sujeto pasivo del derecho debe realizar una acción
en favor del titular o sujeto activo de ese derecho: pagar la cosa
comprada; transportar a una persona o cosa, construir una casa:
defender el abogado ante los tribunales los derechos de la
persona que contrató sus servicios, etc. Ejemplos de abstención:

18 PARTE PRELIMINAR 19

CAPITULO II
CLASIFICACIONES
DE LAS NORMAS JURIIMCAS

15. Diversas clasificaciones.- Atendiendo a diversos pun-


tos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de las
normas jurídicas. En este lugar formularemos algunas que desde
luego importa conocer; las demás tendremos ocasión de precisar
su concepto al tratar la materia en que inciden.
16. a) Normas de orden público y normas de orden
privado.- Las normas jurídicas, según puedan o no ser sustitui-
das o modificadas por los sujetos de la relación, se clasifican en
normas de orden público y normas de orden privado.
Las primeras, llamadas también cogentes o necesarias, son
aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceñirse
ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por
otras de su creación.
Las normas de orden público envuelven un predominante
interés colectivo y, por ende, es lógico que sean el patrón común
y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se
alteren por la voluntad de las partes. Ejemplos típicos de estas
normas son las que establecen solemnidades para algunos actos,
como [a escritura pública en la compraventa de bienes raíces; las
que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los
terceros de buena fe, etc.
Normas de orden privado son las que, en sus relaciones, las
partes pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras
PARTE PRELIMINAR 21
20 MANUAL DE DERECHO Civu

elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que un derecho especial, y de ahí que los casos no resueltos especí-
envuelven un puro interés de los sujetos de la relación, rigen ficamente por el Código de Comercio se rigen por las normas del
cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la Código Civil (C. de Comercio, artículo 2°).
voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la Tenemos, entonces, que las normas de derecho común o
que prescribe que los gastos que ocasiona el pago de una generales se aplican supletoriamente respecto de las de derecho
obligación sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no especial, pero, a la inversa, los vacíos de las normas comunes no
hay comprometido ningún interés social o de terceros, pueden pueden ser llenados con las normas de derecho especial.
dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean Las normas especiales se aplican con preferencia a las
solventados por el acreedor o a medias. comunes. Nuestro Código Civil, refiriéndose a normas conteni-
Suele decirse que las normas de orden público son das en cuerpos legales distintos, expresa: "Las disposiciones
irrenunciables, y renunciables las de orden privado. Con esto se contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército
quiere significar que la aplicación de las primeras no puede y Armada y demás especiales, se aplicarán can preferencia a las
descartarse, y sí la de las segundas. de este Código" (artículo 4°). Y, aludiendo a las distintas clases de
Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas contenidas en un mismo cuerpo legal, dice: "Las disposicio-
normas de orden público son inderogables por las partes, y nes de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalece-
derogabíes por ellas las normas de orden privado. No debe
creerse, por lo tanto, que la palabra derogación en estos casos se rán sobre las disposiciones generales de la misma ley cuando
toma en el sentido técnico de privar en todo o en parte la vigencia entre las unas y las otras hubiere oposición" (artículo 13).
de una ley, porque las normas jurídicas sólo pueden perder su Hay casos no previstos por las normas que pueden ser
vigencia por obra del poder público que les dio vida. Lo único resueltos aplicándoles una norma que se refiere a casos análogos
que desea expresarse es que las partes, para su relación, descar- a los no previstos. La aplicación analógica puede hacerse tratán-
tan la aplicación de la respectiva norma. dose de normas generales en todo el ámbito en que imperan,
incluso cuando pasan a integrar el derecho especial por los
17. Normas de Derecho Privado; característica funda- vacíos de éste. Por el contrario, las normas especiales no pueden
mental.- No deben confundirse las normas de orden privado con ser aplicadas por analogía sino dentro de los confines de la
las de derecho privado. La noción de estas últimas se analiza más materia específicamente regulada. Por ejemplo, una norma
adelante al hablar del Derecho Público y del Derecho Privado relativa al transporte aéreo podrá ser aplicada, por analogía, a un
(títulos laterales N°s. 32, 33 y 34). Por ahora sólo diremos que caso no previsto por la misma legislación de transporte aéreo,
característica fundamental de las normas de derecho privado es pero no podrá ser aplicada analógicamente a un caso no previsto
que ellas contemplan preponderantemente el interés particular
de los sujetos de la relación jurídica. por la legislación sobre transporte marítimo.
Una segunda característica de las normas de derecho priva- Por último, la calificación de si una norma es de derecho
do es que éstas miran a las partes de la relación que gobiernan en común, genera o de derecho especial depende de su propia
un plano de igualdad o paridad, como quiera que fijan limites a naturaleza y no del cuerpo legal en que está. Una norma general
los intereses de cada una de ellas. puede, por cualquier razón, estar colocada en un cuerpo de
normas legales especiales y no por eso deja de ser general. Es
18. b) Normas de derecho común y de derecho especial.- como si en un estante de libros dedicados a contener los que
Normas de derecho común son las dictadas para la totalidad de versan sobre historia de Chile, colocáramos por falta de espacio
las personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las re- en otro un libro de historia universal; obvio es que por la
laciones jurídicas. Normas de derecho especial son las dictadas circunstancia de su ubicación no se convierte en un tomo de
para una determinada clase de personas, cosas o relaciones ju- historia de Chile.
rídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase peculiarida- Al respecto, hagamos presente que nuestro Código Civil no
des que exigen apartarla de la disciplina general de las normas fija el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos;
comunes, respecto de las cuales las especiales no resultan pues bien, según el Mensaje con que fue presentado el Proyecto
inspiradas en un principio antitético sino en el mismo principio de Código de Comercio, éste determina el momento y el lugar en
general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o moda- que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de
lidades que constituyen una adaptación de éste.
Corno no hay contraposición sino una simple matización o contratos perfectos, "llenando de este modo un sensible vacío
adecuación, las normas de derecho común suplen los vacíos de en nuestra legislación comercial y civil". Las palabras trans-
las de derecho especial. El Código de Comercio es frente al Civil critas demuestran claramente que los redactores del Código

22 MANuAL Di DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 23

de Comercio y los legisladores que lo aprobaron entendieron que decir, los que no administran el negocio, responden de las deudas
en un Código especial introducían una norma general, de dere- contraídas bajo la razón social sólo hasta concurrencia de sus
cho común, y por ende aplicable no sólo a los contratos comer- respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil, art. 2061,
ciales sino a los de cualquiera clase. inciso 30; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma excepcio-
Es de sentido común que no hay razón alguna para que un nal que escapa a la regla general de la garantía o responsabilidad
contrato de naturaleza civil no se perfeccione en el mismo genérica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podría aplicarse
momento y lugar que otro de naturaleza comercial. Sin embargo, por analogía a un empresario individual que hubiese destinado
este argumento ni la declaración expresa del citado Mensaje una parte determinada de sus bienes a formar y hacer funcionar
convencieron a algunos tribunales para estimar que la mencio- una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una excep-
nada norma del Código de Comercio es una norma de derecho ción consagrada expresamente por la ley, queda sujeto a la regla
común (1). general: el empresario debe responder, por las deudas contraídas
en los negocios de la empresa, con todos sus bienes.
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas 2) Otro principio regular y común es el de la libertad de
excepcionales o de derecho singular.- Se ha visto que las contratación. Todas las personas pueden celebrar contratos entre
normas de derecho especial sólo representan una aplicación sí y sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo,
adecuada de los mismos principios del derecho común, adaptado cuando hay prohibición de la ley. Entre otras, constituye una
éste a las particulares características de ciertas hipótesis o casos. norma de excepción al principio de la libertad de contratación la
Estas normas no deben confundirse con las llamadas normas que declara nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
de derecho excepcional o singular que se aplican a casos que divorciados perpetuamente (C. Civil, art. 1796). La prohibición
obedecen a principios antitéticos de los generales del ordena- que envuelve esta norma tiende a evitar que, mediante una venta
miento jurídico. Por tanto, normas regulares o normales son las simulada, se burle a los acreedores de uno de los cónyuges, pues
que aplican de un modo u otro los principios generales de una con la compraventa y la transferencia de la cosa vendida, los
rama del derecho o de una institución jurídica, y normas excep- acreedores no podrían hacer valer sus derechos sobre dicha cosa
cionales o de derecho singular son las que se inspiran en prin- al pasar ésta al patrimonio del cónyuge no deudor. Ahora bien,
cipios contrapuestos a aquéllos, respecto de los cuales constitu- por ser la norma señalada excepcional no podría aplicarse por
yen excepciones. El derecho excepcional o singular encuentra analogía a la compraventa celebrada entre un hombre y una
su explicación o razón de ser en la necesidad 4e proteger los mujer que vivieren treinta o más años en el más feliz y notorio
intereses de una de las partes, de los terceros o de posibilitar la concubinato y tuvieren una gran comunidad de intereses.
constitución de una relación jurídica o el ejercicio de un derecho
que, ajustándose a las normas generales o regulares, no sería 20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas.-
dable alcanzar o lo sería muy difícilmente. Veamos algunos Según el mandato que contengan las normas, se clasifican en
ejemplos de normas excepcionales. preceptivas o imperativas (en sentido estricto), prohibitivas y
1) Es regla general que el deudor responda del cumplimien- permisivas.
to de sus obligaciones con todos sus bienes, raíces o muebles, Normas preceptivas o imperativas (en sentido estricto) son
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no las que mandan hacer algo, imponen una acción, como la de
embargables señalados por la ley (C. Civil, art. 2465). Esta pagar impuestos o prestar el servicio militar.
responsabilidad genérica del deudor suele denominarse prenda Prohibitivas son las normas que mandan no hacer algo, o
o garantía general de los acreedores. Pues bien, la llamada sea, las que imponen una abstención u omisión, como la ley que
sociedad en comandita simple se forma por la reunión de un prohíbe celebrar el contrato de compraventa entre cónyuges no
fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios coman- divorciados perpetuamente.
ditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (C. de Co- Permisivas son las normas que permiten hacer o no hacer
mercio, artículo 472). Ocurre que los socios comanditarios, es algo.
La imperatividad de las normas permisivas estribaría en el
mandato a los sujetos pasivos de tolerar una acción u omisión de
otra persona. Ejemplo de un permiso de acción sería el dar
(1) Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2'. pág. expresamente al legatario la elección a su arbitrio, entre muchas,
48; C. Suprema 26 julio 1971, R, L 68. sec. 1., pg. 217. de la cosa legada (C. Civil, art. 1117). En este caso, el deudor del
PARTE PRELIMINAR 25
24 MANUAL DE DERECHO Civit.

legado está sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al la interpretación, se ha creado una nueva norma que sustituye a
legatario. Ejemplos de permiso de omisión son los de la Ley de la supuestamente interpretada.
Tránsito que autorizan a los vehículos de emergencia (ambulan-
cia, carros bombas contra incendios, etc.) para omitir ciertas 22. 1) Normas reguladoras y normas de aplicación o de
normas del tránsito, cuando se dirigen a cumplir sus urgentes reenvío.- Llámanse normas reguladoras las que disciplinan en
funciones, como la de estacionarse en sitios en que está prohibi- forma directa una relación jurídica, y normas de aplicación o de
do hacerlo. reenvío las que para los casos que ellas contemplan no establecen
Las normas permisivas sólo se conciben como excepciones regulación, sino que disponen que ésta ha de ser la que para casos
o limitaciones a normas preceptivas o prohibitivas. Desvinculadas distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, la permuta
de: esas especies de normas no tendrían razón de ser, pues no carece de normas reguladoras propias, pues el Código Civil
harían sino repetir casuística e inútilmente el gran principio de
ordena aplicar a ella las normas que regulan la compraventa. El
libertad, según el cual puede o no hacerse todo lo que no está
prohibido o limitado por el ordenamiento jurídico. artículo que así Jo establece, el 1900, es la norma de aplicación
A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva o de reenvío; los artículos que establecen las normas sobre la
sin constituir excepción ni limitación de una imperativa o compraventa, a los cuales se hace la remisión, son las normas
prohibitiva. El cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilización reguladoras.
de las Fuerzas Armadas dispone que "todos los chilenos varones
deberán inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el año 23. g) Normas de derecho general o común y normas de
en que cumplan dieciocho años de edad. Respecto de las mujeres derecho particular o local.- En este caso, normas de derecho
dicha inscripción será voluntaria" (decreto ley N° 2.306, de común o general son las que rigen en todo el territorio y normas
1978, artículo 19 nuevo, texto fijado por el artículo único de la de derecho particular o local, las que imperan sólo en una parte
ley N° 18.751, de 4 de noviembre de 1988). determinada del territorio nacional. Por ejemplo, son de esta
La norma de la mentada inscripción es, como puede apre- última clase las que, entre nosotros, se dictan, a veces, para una
ciarse, imperativa para los varones y permisiva para las mujeres, región o provincia.
puesto que ellas, a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer
el servicio militar, y esta norma permisiva no es excepción ni 24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que per-
limitación de ninguna otra. fectas.- Normas jurídicas perfectas llaman algunos a las dotadas
de sanción idónea y normas jurídicas imperfectas a las despro-
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.- vistas de toda sanción. También se habla de normas menos que
Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el senti- perfectas (minus quam perfectae), que serían las normas que si
do, extensión o contenido de otras normas, o sirven de regla para bien se hallan dotadas de una sanción, ésta no es adecuada. Por
su interpretación o la de los actos jurídicos. ejemplo, una norma cuya violación debería traer la nulidad del
Normas supletivas o integradoras son las que suplen los acto a que la norma se refiere, sólo impone al transgresor una
vacíos del contenido de las declaraciones de voluntad de los multa.
autores o de las partes de un acto jurídico. Ejemplo: Si en un
contrato (acto jurídico bilateral) no se establece de qué diligencia 25. i) Normas rígidas o de derecho estricto y elásticas o
o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se encarga flexibles.- Normas rígidas o de derecho estricto son las que sólo
de llenar la laguna al decir que "el deudor no es responsable sino pueden aplicarse a los supuestos que contemplan y no a otros por
de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son análogos o parecidos que sean. Así ocurre con las normas
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que penales y las de excepción. Por el contrario, normas flexibles o
se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima elásticas son aquellas cuya aplicación puede extenderse a otros
en los contratos en que el deudor es el único que reporta casos o supuestos por ellas contemplados, parecidos o análogos
beneficio" (C. Civil, art. 1547, inciso 1°). porque responden al espíritu de la norma y nada se opone a su
Observemos que muchas veces el legislador, al dar una
aplicación extensiva o analógica, a ambas o al menos a la
interpretación auténtica de una norma anterior, en realidad la
contradice, pero la norma posterior que contradice a la anterior, primera. Oportunamente se verá la diferencia entre interpreta-
es obligatoria. En puridad de verdad, a través del mecanismo de ción por extensión y por analogía.
26 MANUAL DE DERECHO Crva, PARTE PREL1MNAR 27

26. j) Normas permanentes y normas transitorias.- Aten- una finalidad propia y subsistente por sí, fijando la regla de
diendo al tiempo de duración de las normas, éstas se dividen en conducta y las facultades y deberes de cada cual.
permanentes y transitorias. Normas adjetivas, llamadas también formales, instrume-
Permanentes son las normas que no tienen predeterminada ntales o de derecho para el derecho son las que poseen una
su vigencia, porque se establecen para llenar necesidades perma- existencia dependiente y subordinada, pues sólo tienden a faci-
nentes y por ende de un modo duradero hasta que otra norma litar los medios para que se cumpla la regla establecida, ga-
posterior no las prive de vigencia mediante la derogación. rantizando el respeto de las facultades y deberes atribuidos por
Las normas transitorias son las que tienen duración pura- las normas sustantivas.
mente temporal. Pueden distinguirse dos especies. Ejemplo de normas sustantivas son las del derecho civil, y
Unas son las que, para satisfacer una necesidad circunstan- de normas adjetivas las del derecho procesal.
cial, nacen con un tiempo de vigencia predeterminado. Así, una A veces, una norma sustantiva suele encontrarse en un
ley dice: 'La Corporación Nacional de Reparación y Reconci- cuerpo legal adjetivo y una norma adjetiva en un cuerpo legal
liación tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995. Trans- sustantivo, pero esta circunstancia no altera su naturaleza propia,
currido este lapso, se extinguirá por el solo ministerio de la porque las normas se califican por sus características y no por el
ley" (ley N° 19.123, artículo 16, inciso 1°, modificado por la ley Código o Ja ley en que se encuentran ubicadas.
N° 19.358, de 29 de diciembre de 1994).
La otra especie de normas transitorias son las que tienen por 29. Orden jerárquico de las normas.- El orden jerárquico
objeto facilitar el paso de la antigua legislación a la nueva o de las normas implica la subordinación de la norma de grado
superar los inconvenientes que puedan surgir por el dicho paso. inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a ésta,
Ejemplo: la Ley de Matrimonio Civil dice en su primer artículo y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior
transitorio: "Mientras se establezca el Registro Civil, subsistirá está en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de
la vigencia de las leyes actuales en lo concerniente a las forma-
lidades para la celebración del matrimonio". Y agrega el artículo que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más amplio o
más restringido. Supóngase que una ley otorgue determinados
2°: 'En caso que la autoridad eclesiástica se negare a la celebra- beneficios a los pequeños agricultores y defina, para los efectos
ción del matrimonio, el Juez de Letras del respectivo departa- que ella considera, qué se entiende por pequeño agricultor; ahora
mento, procederá a dicha celebración con arreglo a las disposi- bien, el reglamento de dicha ley no podría contener disposición
ciones de esta ley', la nueva.
alguna que envolviera la ampliación o restricción del concepto
precisado por ésta, pues la ley es norma de rango superior al
reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que está
27. k) Normas de derecho escrito y normas de derecho no
escrito o consuetudinario.- Según que las normas, al crearse, se llamado a ejecutar, sería ilegal.
formulen por escrito o no, se dividen en de derecho escrito y de A continuación señalamos el orden jerárquico de las nor-
derecho no escrito. Estas últimas se llaman también consuetudi- mas.
narias porque se constituyen por la costumbre, la cual ha sido Normas constitucionales. La Constitución Política del Esta-
definida como "la observancia constante y uniforme de una regla do es el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales
de conducta, llevada a cabo por los miembros de una comunidad de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes legislativo,
social con la convicción de responder a una necesidad jurídica". ejecutivo y judicial; la competencia de los más altos órganos
Nuestro Código Civil prescribe que "la costumbre no constituye cstaduales; los derechos y deberes esenciales de los individuos
derecho (es decir, norma jurídica, aclaramos nosotros) sino en y las garantías que estos mismos tienen frente a los poderes
los casos en que la ley se remite a ella" (artículo 2°). públicos. También suelen incluirse en la Constitución normas
Las costumbres suelen recopilarse en libros, pero no por eso sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o
pasan a ser normas de derecho escrito, ya que la calificación se consolidar en la ley suprema, como por ejemplo, la atribución al
hace considerando la forma que tienen al crearse que, tratándose Estado de la propiedad de todas las minas del territorio nacional.
de la costumbre, es, por cierto, no escrita. Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad
que cualesquiera otras, porque, para ser modificadas, exigen
28. 1) Normas sustantivas o materiales y normas adjetivas condiciones más estrictas y un quórum más elevado (Constitu-
o formales.- Normas materiales o sustantivas son las que tienen ción, arts. 116 y 117).
28 PARTE PRELIMINAR 29
NIANUAL DE DERECHO CIVIL

Después de las leyes constitucionales viene una serie de que éstos se aplican preferentemente respecto de la ley interna,
leyes de jerarquía superior a las ordinarias y que exigen trámites mientras que no sean denunciados por el Estado de Chile o
más complicados y quórum más elevados que estas últimas. Los pierdan validez internacional (1). Pero las normas constituciona-
peldaños de esta escala son los que a continuación se indican: les prevalecen sobre un tratado o convención internacional, pues
a) Leyes interpretativas de la Constitución. ellos sólo tienen valor de ley y, por lo tanto, de acuerdo con la
b) Leyes orgánicas constitucionales, o sea, las que fijan la jerarquía de nuestro ordenamiento jurídico, no pueden sobrepa-
organización y el funcionamiento de los poderes públicos, de sar a la Constitución, universalmente reconocida como ley
ciertos servicios e instituciones del mismo carácter, y regulan suprema (2).
otras materias consideradas de capital importancia. La propia
Constitución —que no da definición alguna— se encarga, en cada
caso, de declarar que se trata de una ley orgánica constitucional.
Ejemplos de leyes orgánicas constitucionales: las que versan
sobre organización y atribuciones de los tribunales de justicia;
organización básica de la administración pública; cuestiones
relativas al Congreso Nacional; atribuciones de las municipali-
dades; concesiones mineras; estados de excepción, etc.
c) Leyes de quórum calificado. Su aprobación requiere la
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Ejemplos: las que se ocupan de las conductas terroristas y su
penalidad; las que tratan del establecimiento de la pena de
muerte; las relativas a los abusos de publicidad; pérdida de la
nacionalidad; rehabilitación de la calidad de ciudadano; activi-
dades empresariales del Estado, etc.
d) Leves ordinarias. Su aprobación, modificación y dero-
gación representan lo común en la materia.
e) Decretos con fuerza de ley. Más adelante se verá que los
cuerpos legales llamados decretos con fuerza de ley tienen,
dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarquía de
las leyes a que normalmente se sujetan esas materias.
f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el
poder ejecutivo. Hay dos clases de reglamentos que puede dictar
el Presidente de la República: los de ejecución de una ley y los
autónomos. Los primeros son los que fijan las normas de detalle
para la aplicación de las leyes a que se refieren. Los reglamentos
autónomos son los que puede dictar el Presidente de la República
sobre cualquiera materia no entregada por las normas constitu-
cionales a las leyes. Son materia de las leyes las que taxativamente
señala la Constitución (artículo 60); todas las demás pueden ser
reguladas por el Presidente de la República haciendo uso de su
potestad reglamentaria (Constitución, art. 32).

30. Los tratados internacionales dentro del orden jerár-


quico de las normas.- De acuerdo con la Constitución Política
del Estado (arts. 32 N° 17 y 50 N° 1), los tratados internacionales (1) C. Suprema: 11 enero 1995, Gaceta Jurídica, N° 177, p. 169.
se incorporan al derecho interno una vez promulgados y publi-
cados en el Diario Oficial, La Convención de Viena sobre (2) C. Suprema: 19julio 1988, Fallos del Mes, N°356, sen. 10, p. 390-,21 julio
Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde 1980, prescribe 1988, R., t. 85, sec. 5, p. 252, y 14 noviembre 1988, R. t. 85, sec. 5,p. 252.

30 PARTE PRELIMINAR 31

CAPITULO III
LAS DIVISIONES DEL DERECHO

31. Fundamento de las divisiones.- El Derecho (objetivo)


es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias ramas.
Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que
presentan ciertos grupos de normas respecto de otros y es útil
exponer tales divisiones y subdivisiones por razones didácticas
y de método.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general
del Derecho: por un lado está la distinción entre el derecho
internacional y el derecho nacional, y por otro, la distinción entre
derecho público y derecho privado.

32. Derecho público y derecho privado; factores de la


distinción; definiciones.- La distinción entre derecho público y
privado se hace tornando en cuenta copulativamente tres fac-
tores: el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las
relaciones y la calidad en que ellos actúan.
El derecho público tutela preponderantemente un interés
colectivo, y el derecho privado un interés particular, individual.
De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se
define como el conjunto de normas que, mirando a un preponde-
rante interés colectivo, regulan la organización y actividad del
Estado y demás entes públicos menores (corno las municipalida-
des, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares,
actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de
poder soberano o público.

32 MANUAL i)E DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 33

Dentro del derecho público los particulares actúan en un establecimiento de las corporaciones y de las fundaciones de
plano de subordinación frente a las entidades que obran en beneficencia pública, la dictación de una ley o la aprobación del
nombre de la soberanía nacional. Presidente de Ja República. Esta norma es indudablemente de
Derecho privado es el conjunto de normas que, consideran- derecho público, a pesar de estar ubicada en un Código de
do un preponderante interés individual, regulan las relaciones de derecho privado, porque la intervención del poder legislativo
los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o los demás y del Presidente de la República significa la actuación del Es-
entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder tado como poder público. Por otro lado, en un texto de derecho
político o soberano, sino corno si fueran particulares, o, por fin, público puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la
las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí en cuanto Constitución Política consagra la institución de derecho público
obran como si fueran particulares y no como poder político o llamada expropiación por causa de utilidad pública o de interés
soberano. nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden
En el derecho privado se considera que las relaciones se privado, como es la que establece la obligación del Estado de
establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad indemnizar al expropiado (artículo 19, N° 24 inciso tercero). Esta
y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el
un terreno a un particular, actúa como poder político y la norma derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado.
que rige este acto es de derecho público; pero si el Estado compra Asimismo, en un Código privado se encuentran a menudo nor-
o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipali- mas de orden público que representan un interés prevalente-
dad, el derecho que disciplina la relación es el privado. mente colectivo; por ejemplo, es de orden público la norma que
Nótese que el hecho de que el Estado y los demás entes establece la nulidad absoluta de un acto o contrato porque no
políticos actúen, a veces, como poder público y otras como si puede sanearse por la ratificación de lag partes (C. Civil, artículo
fueran sujetos privados no significa que tengan doble persona- 1683).
lidad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su Nótese por último que no siempre las normas de orden
personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho público proclaman su carácter al establecer ellas mismas su
público; sólo quiere decir que en un caso obran con atributos de inderogabilidad, por lo que cuando no sucede así toca al intérpre-
superioridad y en el otro no. te determinar si la norma es de orden público o de orden privado
que, como advierten los autores, no siempre es asunto fácil.
33. No coincidencia entre las distinciones de normas de
derecho público y de derecho privado y la distinción de 34. Diferencia entre el derecho público y el derecho
normas de orden público y de orden privado.- Estas dos privado.- Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el
distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. derecho público y el derecho privado; todos han merecido serios
La distinción entre normas de derecho público y de derecho reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que resulta de las
privado se hace considerando las personas que intervienen en la definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el
relación regulada y la calidad en que obran; en cambio, la público regula relaciones en que interviene el Estado u otro ente
distinción entre normas de orden público y de orden privado está político menor como titular de la soberanía o de un poder
fundada en la posibilidad o no de ser derogadas" por las partes público, el derecho privado regula relaciones en que sólo inter-
de la relación que se regula: las de orden público, por implicar vienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes
preponderantemente un interés colectivo, no pueden ser descar- políticos menores, actúa como si fuera un sujeto particular.
tadas o alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose
de normas de orden privado. 35. Derecho público nacional y derecho público interna-
Ahora bien, los textos legales (Constitución Política, Códi- cional.- Según que las normas se refieran a la vida interna del
go, leyes en general) se califican de derecho público o de derecho Estado o a su vida externa, el derecho público se divide en
privado, según tengan uno u otro carácter la gran mayoría (no nacional o interno y derecho internacional o externo.
todas) de las normas que contienen. Por eso un texto legal de Derecho público nacional es el que organiza el poder
derecho privado puede contar entre sus normas algunas de público y regula las relaciones de los particulares con dicho
derecho público. Ejemplo: el Código Civil es por excelencia un poder.
texto legal de derecho privado, lo cual no obsta a que contenga Derecho público internacional es el que rige las relaciones
normas de derecho público, como son las que exigen, para el de los Estados entre sí.

34 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 35

36. Ramas del derecho público nacional.- Forman parte este último regula las relaciones entre los empresarios o dadores
del derecho público nacional el derecho constitucional, el dere- de trabajo y los trabajadores.
cho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, el a) Derecho Civil es el derecho privado general y común; las
derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones de empresa- demás ramas del derecho priv do son derechos privados espe-
rios y trabajadores con el Estado, etc. ciales. Más adelante el concepto de derecho civil será amplia-
a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que mente analizado.
determinan la organización del Estado, fijan las atribuciones de b) Derecho Comercial es el conjunto de normas que regula
los poderes públicos y garantizan los derechos individuales. los actos de comercio, la capacidad, los derechos y deberes de las
b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que personas que hacen del comercio su profesión habitual (comer-
tienen por objeto la organización, los medios y las formas de ciantes), las organizaciones jurídicas y los instrumentos de que
actividad de la administración pública y las relaciones jurídicas se valen estos mismos sujetos en su actividad.
consiguientes entre ella y los demás sujetos (Zanobini). c) Derecho de Minería es el conjunto de normas que regula
c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvol- la exploración, concesión de explotación de los yacimientos
viendo la potestad punitiva del Estado, tratan del delito, el minerales y las relaciones de los particulares entre sí en todo lo
delincuente y las penas u otras medidas que le son aplicables en concerniente a la industria minera.
defensa social. d) También forma parte del derecho privado nacional el
d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones entre los
refieren al desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional del empresarios o dadores de trabajo y los trabajadores. Antes se dijo
Estado. Tales normas fijan la organización y atribuciones de los que las relaciones de unas y otras de estas personas con el Estado
tribunales de justicia, las reglas conforme a las cuales deben constituyen el sector de derecho público del derecho del trabajo.
tramitarse los juicios y otros asuntos sometidos al conocimiento e) Derecho Agrario es el conjunto de normas que organiza
de esos tribunales. y regula las actividades emanadas de la agricultura.
Los juicios pueden ser civiles o penales. De la tramitación f) Derecho Industrial es el que organiza y regula las activi-
de los primeros se ocupa el derecho procesal civil, y de los dades emanadas de la industria.
segundos el derecho procesal penal.
e) Derecho del Trabajo o Laboral es el conjunto de princi-
pios y normas que regulan las relaciones de empresarios y 39. Derecho internacional privado.- En esta rama jurídica
trabajadores y de ambos con el Estado, a los efectos de la nos detendremos un poco más, porque luego nos tocará estudiar
protección y tutela del trabajo (Pérez Botija). En cuanto a estas algunos de sus principios y varias normas positivas en que ellos
relaciones entre el Estado y los empresarios y trabajadores, las se aplican.
normas del derecho del trabajo pertenecen al derecho público. El llamado derecho internacional privado es el conjunto de
Cabe agregar que hay un derecho procesal del trabajo que se normas que determina la legislación de qué país debe aplicarse
ocupa de los tribunales especiales del trabajo y de las causas o una situación jurídica dada que pretende ser regida por dos o más
juicios laborales. legislaciones. Un ejemplo aclarará el concepto. Si una persona
de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesión por causa
37. Derecho Privado Nacional.- Derecho privado nacional de muerte, su herencia, debe regirse por la ley del país a que
es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre particu- pertenecía el difunto al morir (Disposizioni sulla legge in generale,
lares o las de éstos con el Estado y demás entes políticos menores art. 23); en cambio, nuestro Código Civil preceptúa, como regla
en cuanto actúan no como poder soberano o público sino como general, que la sucesión se rige por la ley del último domicilio
si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos mismos que tenía el difunto (artículo 955), esto es, en el ejemplo, por la
entes cuando obran como sujetos de interés privado. ley italiana. Cabe preguntarse entonces, en definitiva, qué legis-
lación corresponde aplicar, si la que ordena la norma italiana o
la que manda nuestro Código Civil. Esta es justamente una
38. Ramas del Derecho Privado Nacional.- Principales cuestión que resuelven las reglas del derecho internacional
ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el privado, denominado por muchos el derecho de las colisiones,
derecho comercial, el derecho de minas, el derecho agrario, el porque es el que resuelve la dificultad que crean dos o más
derecho industrial, y, en parte, el derecho del trabajo, en cuanto legislaciones que chocan al tratar de regir todas un mismo caso.

36 M.ruA1. DE DERECHO CIVI L PARTE PREL1RHNAR 37

Además del conflicto o colisión de las leyes en el espacio, Derecho Público. Tampoco puede hablarse de Derecho Interna-
se hacen entrar otras materias en la esfera del derecho internacio- cional, porque no estamos en presencia de normas establecidas
nal privado: los conflictos de jurisdicciones, la condición de por acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional, o sea,
extranjero y la nacionalidad. de diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente,
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee con vigor nada más que dentro de las fronteras del que las dicta.
algún elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si En consecuencia, son normas de Derecho Interno.
el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero. Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando
El asunto de la condición de los extranjeros se refiere a la derivan de acuerdos entre dos o más Estados y tienen por
determinación de los derechos (civiles, políticos, humanos) que contenido la determinación de la ley aplicable a los singulares
en un país gozan los extranjeros. casos en que dos o más ordenamientos jurídicos estarían en
Por último, se comprenden dentro del derecho internacional pugna sin esa determinación.
privado las normas que determinan la nacionalidad de las Entre nosotros, el Código Civil en los artículos 14 a 18 y
personas, o sea, el vínculo jurídico que liga a una persona con un otros contiene normas del llamado Derecho Internacional Priva-
Estado determinado, implicando derechos y deberes recíprocos. do, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las
Nacional es término opuesto a extranjero. normas contenidas en uno de esos tratados internacionales
Se ha discutido la inclusión de la nacionalidad dentro del llamado Código Bustamante, publicado en el Diario Oficial de
campo propio del derecho internacional privado, pues su lugar 14 de mayo de 1934. Nuestro país aprobó este Código Interna-
adecuado parece estar dentro del derecho constitucional, pero se cional con la reserva de que "ante el Derecho Chileno, y con
ha justificado esa inclusión por la relación cierta que tiene la relación a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y
nacionalidad con otras materias del derecho internacional priva- alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o fitura
do. de Chile, prevalecerán sobre los de dicho Código en caso de
También se ha controvertido la naturaleza jurídica del desacuerdo entre unos y otros".
derecho internacional privado. Con razón ha sido calificada de Las normas del Código Bustamante se aplican como dere-
sui generis. Desde luego, la parte esencial, la de los conflictos cho positivo cuando entran en conflicto leyes de los países
entre leyes de diversos países, no se refiere inmediata y directa- contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuan-
mente a relaciones entre personas, sino a las relaciones do el conflicto es entre leyes de nuestro país y las de otro que no
discrepantes entre normas de distintos países. O sea, en esta parte haya suscrito la convención aprobatoria de ese Código.
el derecho internacional privado es un conjunto de normas que
tienen por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de 40. Otras ramas del derecho.- A través de los tiempos se
solucionar. Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el han multiplicado las ramas especiales del derecho. Por vía
tiempo, que luego estudiaremos. Más de un autor ha insinuado ilustrativa nos limitaremos a nombrar algunas: derecho maríti-
formar una clasificación especial del derecho, que se llamaría el mo, derecho aéreo o aeronáutico, derecho astronáutico (el de la
de la "colisión" o de "conflicto de las normas' que abarcaría la navegación más allá de la atmósfera terrestre), derecho atómico
solución de la discrepancia de las normas en el espacio y en el o nuclear, que trata de regular el uso de la energía atómica,
tiempo. prevenir sus efectos, etc. Todos estos derechos comprenden
El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto normas nacionales e internacionales.
de crítica. Se afirma que no es Internacional ni Privado. No Ultimamente, la tendencia especializadora ha llegado hasta
tienen este último carácter las normas que determinan, por la conformación de un derecho obstétrico, que trata todo lo
ejemplo, si el extranjero tiene la capacidad para contratar en relacionado con la gestación, el parto y el puerperio a la luz del
Chile señalada por sus leyes o las nuestras; si la sucesión del derecho (1).
chileno que muere en país extraño se rige por la ley nuestra o la
del país en que murió; si los efectos del contrato celebrado en el
extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra ley
o la del país en que se pactó el contrato. En todos estos casos se
trata de delimitar el ámbito del imperio de la ley dentro de los (1) Véase el libro de Víctor Manuel Avilés, titulado Derecho Obstétrico.
confines del Estado, lo cual importa una manifestación de Santiago, 1992 (225 págs). Enfoca la materia en los planos ético, médico
soberanía del Estado y, por lo tanto, se está en la esfera del y jurídico.

38
PARTE PRELIMINAR 39

CAPITULO IV
EL DERECHO CIVIL

A. GENERALIDADES

41. Etimología.- Civil es palabra que deriva del latín civilis,


de civis: ciudadano. En consecuencia, etimológicamente, dere-
cho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; tradu-
cido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy significa el
derecho propio de los nacionales de un país o Estado.

42. Evolución del concepto de derecho civil.- En Roma


se distinguía el jus naturale que era común a todos los hombres
sin distinción de nacionalidad y el jus civile que era el derecho
propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego,
era una noción equivalente a lo que hoy denominamos Estado,
con lo cual el derecho civil se refería al derecho vigente en Roma
y comprendía normas de derecho público y privado.
Con la invasión de los germanos y la caída del Imperio
Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias
leyes referentes a la organización de las nuevas naciones. Por
ello, las normas de derecho público incluidas en el jus civile
perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introduci-
das por los germanos y quedando reservada la denominación de
aquél para las normas de derecho privado que seguían subsisten-
tes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho
civil con el derecho privado.
40 MANUAL DE DERECHO Crvi. PARTE PRELIMINAR 41

En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los ción de su condición social, profesión, etc. Estas instituciones
cánones' o reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relacio- 1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en
nes antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautiza- sí misma, con prescindencia de sus relaciones familiares o
dos, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. patrimoniales con los demás. Disciplinan la existencia, indivi-
En ese entonces, el derecho civil aludía al derecho privado de dualización y capacidad de las personas físicas y morales o
origen romano, por oposición al derecho canónico que se origi- jurídicas.
naba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia, siendo frecuente 2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta
que quienes seguían estudios jurídicos se doctorasen en ambos y, dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros:
derechos (in utroque jure). cónyuge, hijo legítimo, etc.
La comprensión que incluía todo el derecho privado en la 3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el
denominación de derecho civil, no perduró. Hacia el final de la conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero, regu-
Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterrá- lan los derechos siguientes:
neo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes
normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las inmateriales (obras literarias, marcas de fábrica, etc.). Algunos
tablas de Amalfi o el rol de Olerón, que dieron origen al derecho autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre
comercial corno rama separada del viejo tronco del derecho civil. común de derechos de exclusión, porque ellos excluyen del goce
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no
Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dejó de ceñirse sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen.
al jus civile, ajustándose a las prácticas forenses que se habían b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una
ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de persona (acreedor) está facultada para exigir de otra (deudor)
Colbert, del siglo XVII. Con ello quedó formado el derecho una prestación en interés de la primera. Tradúcese la prestación
procesal como disciplina independiente del derecho civil. en una acción positiva (dar, hacer) o en una abstención (no ha-
En la Edad Contemporánea han ocurrido nuevas segrega- cer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. El
ciones. Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la estudio del derecho de obligaciones comprende, por una parte,
llamada cuestión social, desbordaron el marco del viejo derecho el de las obligaciones en sí mismas y en general, y por otra, el de
y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho sus fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
laboral o del trabajo. c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho regulan la transmisión de los bienes o patrimonio de una persona
civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme por causa de la muerte de ella.
contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones En las obras de derecho civil suelen incluirse, además, otras
jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un materias que propiamente no corresponden a sus dominios. Así
ordenamiento especial" (1). ocurre con la teoría de la ley y las fuentes del derecho. La
ampliación se justifica, según los casos, por razones tradiciona-
43. Definiciones.- Hoy el derecho civil puede definirse les o prácticas. Nuestro Código Civil ha seguido esta tendencia
sintéticamente como el derecho privado común y general: en y trata de la ley en sus primeros veinticuatro artículos. El
forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la perso- moderno Código Civil italiano del año 1942 contiene un texto de
nalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. treinta y un artículos sobre las fuentes del derecho y la aplicación
de la ley, pero lo hace con una numeración independiente del
44. Contenido.- El contenido del derecho civil moderno lo resto de su contenido, como para indicar que no pertenece
forman las normas sobre las instituciones fundamentales del propiamente a ese Código y que sólo por la amplitud de aplica-
derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distin- ción de éste se coloca antecediéndolo.

45. Ubicación del derecho civil dentro de las ramas del


derecho.- Por todo lo hasta aquí explicado aparece claro que el
(1) José Alberto Garrone, Diccionario Jurídico A he/edo - Perrot, torno 1, derecho civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado.
Buenos Aires, 1986, pág. 668. Es el derecho privado general y común.

42 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 43

Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordina- Las fuentes del derecho pueden ser formales o materiales.
rias más generales del ser humano en cuanto tal, con prescinden- Formales son los modos o formas concretas en que se
cia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión). manifiestan las normas de un ordenamiento jurídico dado.
Es también común el derecho civil, porque todas las relacio- Se habla de fuentes formales porque están expresadas o
nes jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas referidas en una fórmula: ley, costumbre.
por otra rama especial o autónoma del derecho, son regidas por Fuentes materiales son las manifestaciones escritas o ver-
el derecho civil, y es común, asimismo, porque sus principios o bales que no establecen normas jurídicas sino que aportan
normas generales suplen los vacíos o lagunas de las ramas elementos para el conocimiento de ellas, su cabal interpretación
especiales del derecho privado. Estas últimas con respecto al y aplicación. Reciben el nombre de materiales porque su valor no
derecho civil son especiales porque, en su ámbito respectivo, arranca de la forma que revisten sino del mayor o menor acier-
derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un to de su contenido, o sea, de los materiales aportados. En este
derecho especial carece de regulación propia sobre una materia sentido, son fuentes materiales de derecho la jurisprudencia y la
o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así, doctrina de los autores de obras jurídicas.
por ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio
declara que cuando sus preceptos no resuelven especialmente un 48. Fuentes formales del derecho civil chileno.- Son
caso se apliquen las disposiciones del Código Civil (artículo 2°). fuentes formales de nuestro Derecho Civil el Código del ramo,
En síntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el las leyes complementarias, los reglamentos de ciertas institucio-
derecho privado despojado de las normas que pertenecen a los nes y la costumbre. Algunos agregan a esta lista la equidad,
llamados derechos privados especiales y, con mayor razón, de expresamente contemplada en el Código de Procedimiento Civil
las normas de los derechos excepcionales. (artículo 170, N° 5°). Pero se objeta que la equidad no puede ser
fuente del derecho objetivo porque cuando corresponde aplicar-
46. Importancia del derecho civil.- La importancia del la por no haber ley que resuelva el caso, su eficacia se limita a la
Derecho Civil radica, en primer lugar, en su vasto contenido, valoración de las circunstancias particulares del caso concreto
porque a pesar de los desmembramientos sufridos continúa por resolver.
siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones
jurídicas no comprendidas en los ordenamientos especiales. 49. Breve reseña histórica sobre la gestación del Código
En segundo lugar, la importancia del Derecho Civil deriva Civil chileno.
de la generalidad de su aplicación; sus normas suplen los vacíos
de los derechos especiales. Este carácter supletorio —según se 50. a) Ordenamiento jurídico vigente en Chile a la época
dijo anteriormente— erige al Derecho Civil en un elemento de de su Independencia.- Al independizarse Chile regían en su
unidad y cohesión de todas las ramas del derecho privado. territorio leyes que constituían el derecho común y general de
En tercer lugar, la importancia del Derecho Civil se revela España en todo lo que no había sido modificado por disposicio-
en la técnica de sus principios, afinada durante siglos; ella nes especiales dictadas por la misma autoridad española. Cabe
informa o sirve de pauta a la de los derechos especiales. recordar entre los cuerpos legales españoles el Fuero Juzgo o
Por último, la importancia del Derecho Civil se trasunta en Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el
la base que. de sus teorías fundamentales, sobre las personas, los Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, la Nueva Recopilación
bienes, los hechos y actos jurídicos en general, proporciona a los y la Novísima Recopilación. Además, regían en Chile leyes
derechos especiales, los cuales adoptan esas teorías con o sin dictadas especialmente por el Estado español para las colonias
modificaciones. americanas en general o, en forma especial, para nuestro país.
Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso,
contradictorio y anticuado.
B. DERECHO CIVIL CH1LN0
51. b) Primeras leyes patrias.. Desde 1810, año en que se
47. Noción previa y general de fuentes del derecho.- En constituyó la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse
general, por fuente del derecho se entiende toda constancia leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organización
escrita o verbal que permite captar la existencia de normas política y administrativa del país, principalmente sobre materias
jurídicas. de procedimiento judicial, como el decreto del año 1837 relativo
44
MANUAL DE DERECHO CEvL PARTE PRELIMINAR 45

a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo año raron dos miembros más: el jurista argentino don Gabriel Ocampo,
sobre implicancia y recusación de los jueces; otro sobre el redactor después de nuestro Código de Comercio, y el regente de
recurso de nulidad; enseguida uno relativo al juicio ejecutivo. la Corte de Apelaciones de Concepción que, con el tiempo, llegó
También se promulgaron leyes de carácter penal y otras a Ministro de la Corte Suprema, don José Miguel Barriga.
sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que El mismo decreto que nombró la Comisión Revisora dispu-
regulaba el matrimonio de los no católicos; la ley de 14 de julio so que el trabajo presentado por el señor Bello y conocido
de 1852 sobre desvinculación de bienes; la ley de 24 de julio de generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse
1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribu-
1845 sobre prelación de créditos. yera a los miembros de los tribunales superiores de justicia, de
la Facultad de Leyes de la Universidad para que formularan las
52. c) Proyectos de Código Civil.- El vehemente anhelo de observaciones que estimaran convenientes.
tener leyes ordenadas metódicamente en Códigos se manifestó La Comisión Revisora, a cuya cabeza se puso el propio
a través de leyes y decretos que proponían bases y premios, ora Presidente de la República, don Manuel Montt, celebró más de
para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran
presentar proyectos de Códigos. Principalmente se quería tener parte de ellas propuestas por el mismo señor Bello.
Códigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimien- La Comisión Revisora no dejó actas de sus sesiones, ante-
to Penal. Los intentos primeros no tuvieron materialización cedentes que habrían sido de gran valor para la interpretación de
alguna. Por lo que concierne al Código Civil, la tarea comenzó los preceptos del Código. Se dice que el Presidente de la
a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del sabio venezolano República y de la Comisión, don Manuel Montt, había tomado
don Andrés Bello López, que participó en toda la gestación de la decisión de que no se llevaran actas oficiales, entre otros
ese cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya, motivos, para evitar que "el espíritu de lucimiento y de nombra-
con algunas modificaciones introducidas por la Comisión que día ocupase el lugar del análisis y de la seria meditación".
los examinaba. A continuación enunciamos dichos proyectos. Sin embargo, don Andrés Bello formó privadamente algu-
nas actas de sesiones de la Comisión Revisora del Proyecto de
53. Proyectos parciales.- Al principio hubo proyectos que 1853 ("Revista de Estudios Histórico-Jurídicos", Valparaíso,
no abarcaban todas las materias propias del Código Civil, sino 1980, N° 5, páginas 413 y Ss.).
sólo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesión por
causa de muerte y el otro a los contratos y obligaciones conven- 55. Proyecto inédito.- El Proyecto de 1853 pasó por una
cionales, ambos obra de don Andrés Bello. Se crearon comisio- doble revisión.
nes revisoras que después de alguna labor, se desintegraron y La forma en que quedó después de la primera fue consigna-
extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondien- da al margen del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno
tes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre de los miembros de la Comisión tenía para su uso personal.
los años 1841 y 1845. Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comi-
sión Revisora le introdujo después del primer examen, es el
54. Proyecto del Código Civil completo de 1853.- Don llamado Provecto Inédito, nombre que se le dio por haberse
Andrés Bello continuó solitaria y silenciosamente la empresa de mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorporó en las
dar a Chile un Código Civil. En 1852 presentó un proyecto de Obras Completas de don Andrés Bello.
Código Civil completo.
El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiem- 56.- Proyecto definitivo.- El proyecto de 1853 fue someti-
bre de 1852, dictó, el 26 de octubre de ese mismo año, un decreto do a un segundo examen y, en seguida. se presentó por el
que nombraba la Comisión Revisora de ese Proyecto, compuesta Gobierno a la deliberación del Congreso Nacional, a fines de
de los señores: Ramón Luis Irarrázabal, presidente interino de la 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.
Corte Suprema de Justicia; Manuel José Cerda, Ministro del
mismo tribunal; José Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de 57. El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.- El
Apelaciones de Santiago; Diego Arriarán; Antonio García Re- 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República don
yes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrés Bello formaba Manuel Montt envió el Proyecto Definitivo al Congreso Nacio-
también parte de esta comisión, a la cual, más tarde, se incorpo- nal. El mensaje venía redactado por don Andrés Bello. Después
46 47
MANUALDE DECIIo CIVIL PARTE PRELIMINAR

de algunos intercambios de ideas el Congreso aprobó el proyec- 59. Obras en que pueden consultarse los demás antece-
to, no artículo por artículo, sin en globo. dentes legislativos del Código Civil.- Todos los antecedentes
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de legislativos del Código Civil, desde el Proyecto de Constitución
1855 y se ordenó que el Código principiara a regir desde el 1° de Política de 1811, que contempiaba el establecimiento de una
enero de 1857. Observemos, por fin, que el 10 de julio de 1856 Comisión de Legislación, hasta la ley que concedió un premio a
se hizo el depósito de dos ejemplares auténticos en la Secretaría don Andrés Bello y un voto de gracia a la Comisión Revisora,
del Congreso y otros dos en el Archivo del Ministerio de Justicia. pueden consultarse en el libro del ex profesor de la Universidad
de Chile don Enrique Cood, llamado "Antecedentes legislativos
58. Consulta de los diversos proyectos de( Código Civil.. y Trabajos Preparatorios del Código Civil de Chile" (primera
Todos los Proyectos reseñados, menos naturalmente el definiti- edición, 1883; segunda, 1958, y tercera, 1965, todas dadas a la
vo o aprobado pueden consultarse hoy en las Obras Completas luz en Santiago).
de don Andrés Bello. De ellas existen tres ediciones, dos hechas El trabajo más completo que se ha hecho sobre la gigantesca
en Chile y otra en Venezuela. labor legislativa de Bello es el del profesor Alejandro Guzmán
La primera edición chilena fue prohijada por la "Dirección Brito. Consta de dos volúmenes y se titula "Andrés Bello,
del Consejo de Instrucción Pública" que existía en esa época. Los codificador. Historia de la fijación y consolidación del derecho
proyectos del Código Civil se encuentran en los volúmenes XI, civil en Chile" (Santiago. 1982).
XII y XIII, publicados en 1887, 1888 y 1890, respectivamente.
La segunda edición patria, bajo el patrocinio de la Univer- 60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.- Por
sidad de Chile, la hizo en 1932, la Editorial Nascimento. Los ley especial el Congreso Nacional chileno concedió un voto de
proyectos aparecen en los tomos 111, IV y V. gracia al autor principal y casi exclusivo de nuestro Código
La edición venezolana de las "Obras Completas" de don Civil, senador Andrés Bello López (1781 - 1865). También se
Andrés Bello contiene los proyectos de Código Civil en los acordó entregarle la suma de veinte mil pesos. "por una sola vez',
tomos 12 y 13 (Caracas, 1954 y 1955) y difiere por su método de y se le abonó el tiempo de servicio necesario para que pudiera
las ediciones chilenas, En estas últimas los diversos proyectos jubilar del empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones
aparecen publicados independientemente; en la edición cara- con sueldo íntegro (ley de 14 de diciembre de 1855). Por gracia,
queña, en cambio, las disposiciones de todos ellos se reproducen en atención a sus variados y sobresalientes desempeños, se le
en forma coordinada: se comienza por transcribir el texto del otorgó la nacionalidad chilena. Fue, con brillo, el primer rector
artículo promulgado y luego, en nota, procúrase restablecer su de la Universidad de Chile.
historia, o sea, se copian diversas redacciones que tuvo el Los méritos de Bello no sólo campean en la esfera jurídica,
precepto desde el primer proyecto en que aparece hasta el sino también en los de la gramática, la filología, la poesía, la
promulgado; también figuran, cuando las hay, las notas manus- crítica literaria, latinista, filosofía y ciencias naturales.
critas por Bello en su ejemplar personal y las que puso a los Se han escrito cientos y cientos de artículos sobre su
diferentes proyectos, indicándose en cada caso a cual correspon- personalidad y amplia obra.
den. Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje,
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por cuya estatua se halla frente a la sede principal de la Universidad
la Comisión Editora de las "Obras Completas de Andrés Bello" de Chile en Santiago, pueden citarse el de Eugenio Orrego
del Ministerio de Educación de Venezuela, contó, en la parte Vicuña, titulado Andrés Bello (Editorial Zig-Zag, 4' edición,
relativa al Código Civil, con la valiosa colaboración de dos Santiago. 1953); el de Pedro Lira Urquieta, que lleva el mismo
juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y Gonzalo Figueroa Yáñez. título de "Andrés Bello" (Editorial "Fondo de Cultura Económi-
Finalmente, señalemos una valiosa curiosidad. En la Biblio- ca", México, 1948); y el de Alamiro de Avila Martel, publicado
teca del Congreso Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro con el nombre de "Andrés Bello. Breve ensayo sobre su vida y
Código Civil que forma parte de las "leyes, decretos— de Chile", su obra" (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1981).
Santiago, 1856, Imprenta Nacional, 641 páginas. Este ejemplar,
que perteneció al gran profesor de Derecho Civil don José 61. Fuentes del Código Civil.- Las fuentes de que se sirvió
Clemente Fabres, cuya firma autógrafa lleva, tiene anotaciones Bello para redactar el Código Civil son de dos clases: una de
marginales manuscritas, presumiblemente dictadas por don legislaciones positivas y otra de carácter doctrinario producidas
Andrés Bello a su hija. por autores de distintas nacionalidades.
48 MARuj. DE DERECHO Civu. 49
PARTE PRELIWNAR

Fuentes de legislación positiva: el Derecho Romano, el El libro II se titula "De los bienes y de su dominio, posesión
Código Civil francés, ciertas leyes españolas derivadas de las uso y goce". Ocúpase de las varias clases de bienes, del dominio
Siete Partidas, la Novísima Recopilación y el Fuero Real, los o propiedad, de los diversos modos de adquirir ésta, de la
Códigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos posesión de los bienes, de las limitaciones del dominio (propie-
Sicilias, del Canton de la Vaud, holandés y bávaro. dad fiduciaria, derecho de usufructo, derechos de uso y habita-
La consulta de los Códigos mencionados se vio facilitada ción, las servidumbres prediales), la reivindicación, y de las
por una obra de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos acciones posesorias.
ellos llamada Concordancias entre el Código Civil francés y los El libro III se denomina "De la sucesión por causa de muerte y
Códigos Civiles extranjeros, traducida del francés al castellano de las donaciones entre vivos". Trata de la sucesión intestada, o sea,
por los abogados del Ilustre Colegio de Madrid F. Verlanga señala quiénes heredan los bienes del difunto cuando éste no ha
Huerta y J. Muñiz Miranda. El autor de este Manual posee un hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamen-
ejemplar de la segunda edición de dicha obra, hecha en Madrid tarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios,
en 1847; la primera es de 1843. de la partición o reparto de los bienes del difunto, del pago de las
A las fuentes de legislación positiva se unen otras doctrinarias, deudas hereditarias y testamentarias, de las donaciones entre vivos.
es decir, obras de autores de distinta nacionalidad. Entre ellas El libro IV, titulado "De las obligaciones en general y de los
han de citarse las del alemán Savigny, las de los comentaristas contratos", habla de las diferentes clases de obligaciones: del
franceses de su Código Civil: El Vincourt, Rogron, Mourion; las efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo,
de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios españoles: novación, remisión, etc.); de su prueba; de las convenciones
de Gregorio López, Tapia, Molina, Gómez, Matienzo, Gutiérrez matrimoniales y de la sociedad conyugal, que forman parte del
y, muy especialmente, las de Florencio García Goyena. Sus régimen de la familia; de las diversas clases de contratos (com-
Concordancias y comentarios al Código Civil español, publica- praventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos;
dos en 1852, fueron en muchas materias más seguidos de lo que de los delitos y cuasidelitos civiles: de la fianza; de la prenda; de
generalmente se cree. Respecto al libro de las obligaciones y la hipoteca; de la anticresis: de la transacción; de la prelación de
contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francés, créditos, y de la prescripción.
anterior al "Code Civil, pero considerado como su padre espi- El título final consta sólo del artículo último que se refiere
ritual, Roberto José Pothier (1699 - 1772). a la observancia del Código.
Pero el principal modelo de nuestro Código Civil fue el
francés de 1804. 63. Características.- El Código Civil chileno o, como suele
llamársele, el Código de Bello, tiene un carácter eminentemente
62. Estructura y contenido.- El Código Civil chileno práctico, ajeno a la formulación de normas abstractas en que, a
comprende un título preliminar y cuatro libros, seguidos del menudo, cae el Código Civil alemán de 1900.
"título final". Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos También se caracteriza por la claridad del lenguaje y por no
en párrafos. Por último, el Código se distribuye en artículos, usar términos técnicos sin antes precisarlos o definirlos.
desde el 10 al 2524, más el artículo final.
El 'Título preliminar" trata todo lo relativo a la ley y da la 64. Ambito de aplicación.- El Código Civil y las leyes que
definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes. lo complementan se aplican, como todas las normas del Derecho
"Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a Civil, a las relaciones más ordinarias de los seres humanos:
todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código matrimonio, relaciones entre padres e hijos, las que se suscitan
por ser el más general y porque fue el primero que se dictó entre con motivo del goce e intercambio de bienes para satisfacer las
nosotros'. necesidades de los hombres, etc.
El libro 1 se titula 'De las personas". Habla de las personas También se aplica el Código Civil, por vía supletoria, en el
naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del princi- ámbito de actividades o negocios particulares o especiales, como
pio y fin de su existencia; del matrimonio; de las diferentes las de comercio y minería.
categorías de hijos (legítimos, naturales e ilegítimos no recono-
cidos solemnemente); de las pruebas del estado civil; de la 65. Principios que inspiran el Código Civil.- Los princi-
emancipación; de las tutelas y curatelas; de las personas jurídi- pios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son los
cas, etc. que muy brevemente se enuncian a continuación.
50 MARu.I. DE Dtaicito Civir.
PARTE PRELIMINAR 51

10 El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territo- extranjeros respecto a la adquisición y goce de los derechos
rio, sean chilenos o extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce civiles.
de los derechos civiles (C. Civil, art. 57). También el Código de Bello fue el primero en legislar de una
20 La libre circulación de los bienes, incluso el de la manera completa y precisa sobie las personas jurídicas.
mutación de la propiedad de la tierra, no sujetándola a trabas que En el campo del derecho internacional privado consignó
obstaculicen su paso de unas manos a otras. principios que sólo mucho tiempo después incorporaron a su
3° La defensa de la propiedad individual. seno leyes de otros países.
4° La protección de los más débiles por su edad o salud Tocante a la propiedad raíz, el Código lleva a cabo impor-
mental, tomando medidas que resguarden sus derechos. tantes progresos. Da fundamento sólido a la propiedad inmueble
50 al establecer el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en
La protección de los terceros respecto de las partes de un
contrato que se confabulan para atentar contra los derechos de cuyos libros deben inscribirse todos los inmuebles y anotarse las
aquéllos. transferencias y transmisiones de que sean objeto y los gravámenes
6° Protección a la buena fe. Esta en sentido objetivo es que sufran como cargas; en pocas palabras, en dicho Registro se
el comportamiento en las relaciones con otros sujetos. En lleva la historia completa de los bienes raíces. Abolió también el
sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de Código los mayorazgos. Simplificó el régimen de las hipotecas,
conocer una situación jurídica, estando basada tal creencia o etcétera.
persuasión en un error de hecho. En homenaje a la convic- Relativamente a la sucesión por causa de muerte, el Código
ción sincera el legislador protege al que en tales condiciones es liberal y equitativo. Restringe la libertad de instituir herederos
ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del solo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
acto en que se ha obrado con dicho conocimiento erróneo. No llegó el Código Civil, como era deseable, a la seculari-
Ejemplo de esta buena fe es la del poseedor de una cosa zación del matrimonio y la familia, es decir, a sustituir al respecto
determinada que cree haberla adquirido del verdadero propieta- las normas eclesiásticas por las civiles, lo cual sólo se logró a
rio, no siéndolo: otro ejemplo es el del matrimonio nulo que través de leyes posteriores. El hecho de que el Código dejara la
produce los mismos efectos civiles del válido respecto del constitución de la familia y la comprobación del estado civil a los
cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, cánones de la Iglesia Católica, se debió a una transacción con las
supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del ideas dominantes.
Registro Civil. El Código Civil chileno, en su conjunto es superior al
7° El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, Código Civil francés, llamado también Código Napoleón. En
principio según el cual los particulares, respetando las normas de efecto todos los vacíos que éste tenía, puestos de relieve por la
orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente jurisprudencia y los comentaristas franceses, fueron tomados en
los actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el cuenta por Bello al forjar su obra.
contenido y efecto de los mismos.
67. Vacíos y defectos.- Se indica como uno de los vacíos de
66. Méritos del Código Civil.- Nuestro Código Civil, si nuestro Código Civil el no haberse ocupado de la propiedad
bien tuvo por principal modelo al Código Civil francés de 1804, literaria dejando su regulación a una ley especial posterior (art.
no es una copia de éste y tampoco de los numerosos otros que le 584). También se le imputa el olvidarse de la propiedad sobre las
sirvieron de fuente en varias disposiciones. En algunas ocasio- cartas y los palcos de los teatros. Pasando revista a los defectos,
nes adoptó normas, en otras adaptó y en innumerables dio se anotan algunas contradicciones; muy pocas, entre ciertos
soluciones propias e innovadoras. Resultado de todo esto es que preceptos; en el curso del estudio se explicarán.
el Código de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin
originalidad. posibilidad de refutar, que la concepción ha precedido al naci-
El método del Código Civil es ejemplar; las materias se miento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de
encuentran distribuidas con gran criterio lógico. trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
Por lo que atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y principia el día del nacimiento (art. 76). La ciencia ha demostra-
claridad. do la variabilidad de estos plazos.
Entre las innovaciones del Código Civil chileno se cuenta el También se dice que es un error del Código hablar de
establecimiento del principio de igualdad entre nacionales y demencia en vez de enfermedad mental, término este último
52 MUAi. DE DERECHO Ctvrj, PARTE PRELIMINAR 53

amplio que comprende a aquélla como una de sus especies. Pero, Raíces (1857): Ley sobre Arrendamiento de predios urbanos
en honor de Bello, ha de expresarse que en su tiempo el vocablo (1982): decreto ley sobre arrendamiento de predios rústicos,
demencia tenía una gran amplitud y designaba muchos estados mediería o aparcería y otras formas de explotación por terceros
psicóticos, es decir, trastornos mentales graves (1). Hoy la (1975): Ley sobre Operaciones de Crédito y otras obligaciones
demencia, en el lenguaje de la psiquiatría, es palabra obsoleta. El de dinero (1981): Prenda Agraria (1926-1927): Ley sobre Pren-
Código Civil, hasta pocos años atrás, se encontraba muy atrasa- da sin desplazamiento (1982): Ley de Propiedad Horizontal,
do en varias materias: contrato de trabajo, relaciones entre llamada corrientemente Ley sobre Propiedad de Pisos y Depar-
patronos y empleados domésticos (asunto hoy del campo del tamentos (1963): Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria (1997).
Código del Trabajo), investigación de la paternidad, derechos de Entre las leyes innovadoras cabe citar las de capacidad de la
los hijos naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La causa mujer casada en sociedad conyugal (1989); ley que establece
de tal atraso radica en las ideas y prejuicios de la época de la mayoría de edad a los dieciocho años (1993); ley que introduce
dictación del Código. Pero las leyes posteriores reformadoras el régimen matrimonial de participación en los gananciales y
del Código Civil lo han modernizado en gran parte, armonizán- estatuye sobre los bienes familiares (1994), etc.
dolo con la realidad social contemporánea, inspiradas en ideas de
justicia y de comprensión humana muy distintas de las de 1855. 70. La costumbre; remisión.- SoDre la fuente formal
A pesar de los vacíos y defectos, el Código Civil chileno es constituida por la costumbre, las explicaciones se dan en otro
considerado, entre los del siglo pasado, como uno de los mejores capítulo.
y más completos.
71. Fuentes materiales.- Se ha precisado oportunamente
68. Elogios e influencia.- Después de dictado nuestro Có- que constituyen fuentes materiales dei derecho las manifestacio-
digo, recibió grandes elogios de corporaciones científicas y de nes escritas o verbales que aportan elementos para el conoci-
notables jurisconsultos europeos y americanos. Incluso en los miento de las normas jurídicas, su cabal interpretación y aplica-
tiempos actuales se alaba la perfección de su técnica, la claridad ción. En este sentido pueden citarse las obras de los autores, las
y coherencia de sus disposiciones. Se reconoce que no es una explicaciones verbales de los profesores y la jurisprudencia.
copia del Código Napoleón y que presenta rasgos originales. No existe entre nosotros ningún tratado de uno o varios
Las bondades del Código de Bello determinaron que éste autores que comente todo el Derecho Civil chileno. El más
influyera en la codificación de países sudamericanos y, también, extenso es el de don Luis Claro Solar, titulado Explicaciones de
en algunos de Centroamérica. Colombia y Ecuador, en sus Derecho Civil Chileno .' Comparado, cuya última reimpresión
Códigos civiles copiaron el nuestro con muy pocas variantes. En fue hecha por la Editorial Jurídica de Chile (Santiago, 1992).
una medida menor el nuestro influyó en el Código Civil de Consta de ocho tomos, pero la obra no agota la materia, pues no
Uruguay, de Nicaragua, de Argentina, etc. incluye la relativa a los contratos; por otro lado. lo concerniente
al derecho de familia está anticuado.
69. Leyes complementarias y modi rica torias.- Numero- Hay innumerables monografías y obras sobre temas especí-
sas leyes complementarias y otras innovadoras se han dictado ficos, algunas muy valiosas. Se mencionarán en las respectivas
después de la promulgación del Código Civil: Ley de efecto materias.
retroactivo de las leyes (1861) de Matrimonio Civil (1884); de También circulan Manuales sobre determinadas partes o
Registro Civil (1930) de Cambio de Nombres y Apellidos secciones del Derecho Civil.
(1970); de Adopción de Menores (la actual es de 1999); de Los tratados de autores franceses e italianos son útiles en las
igualdad de derechos entre los hijos no matrimoniales y matri- materias en que hay coincidencias con nuestra legislación.
moniales (1998); de Propiedad Intelectual (1970); sobre Privile- En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, más
gios industriales y protección de los derechos de propiedad adelante se aborda.
industrial (1991); Reglamento del Conservatorio de Bienes

C. Cóoioos CIVILES EXTRANJEROS

(1) J. A. Brussel y U. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatría, traducción del 72. Código Civil francés.- Citaremos los Códigos Civiles
inglés, México, 1972, pág. 88. extranjeros que han ejercido mayor influencia en los de otros
54 Mwa. DE DERECHO CIVIL

PARTE PRELIMINAR 55

países, empezando por el Código Civil francés o Código Napo- 74. Código Civil suizo y Código Federal de las Obligacio-
león. Promulgado el 21 de marzo de 1804, sirvió de modelo a la nes.- Hoy rige en Suiza un Código Civil único para toda la
mayor parte de los Códigos Civiles dictados en el siglo XIX. Confederación; empezó a regir el 1° de enero de 1912, conjun-
Sus virtudes más salientes son: 1) el uso de fórmulas tamente con el Código Federal de las Obligaciones. Ambos
amplias que permiten un ulterior desarrollo de ellas por la cuerpos legales han sufrido modificaciones de importancia.
jurisprudencia, que posibilita ponerlas en armonía con los tiem- El texto del Código Civil está escrito en alemán, francés e
pos en que deben aplicarse; 2) el carácter práctico de las italiano; los tres textos se consideran originales, y no son una
soluciones, alejadas de un doctrinarismo inútil en una obra de traducción de los otros.
legislación positiva; 3) el lenguaje claro y preciso de la redac- El Código Civil suizo, de 977 artículos más un título final de
ción. disposiciones para su aplicación, posee la misma perfección de
Como principales defectos se indican: 1) su exagerado la técnica legislativa del Código alemán, pero es menos
individualismo, explicable por la época en que se dictó; 2) en doctrinarista y más práctico y sencillo. Está escrito en un
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles, coloca al lenguaje popular y conciso.
extranjero en situación desmedrada frente al nacional; 3) no En un orden sustancial ha sido calificado como moralizador
regula el contrato de trabajo y nada estatuye sobre las personas y social por el valor decisivo que concede a la buena fe y los
jurídicas, y 4) organiza la propiedad raíz de modo deficiente. términos en que admite el arbitrio judicial; rechaza el abuso del
Muchos vacíos e imperfecciones se han salvado a través de leyes derecho; protege el espíritu corporativo y la dignidad personal y
complementarias o especiales. familiar; fomenta el crédito; busca el mejoramiento de labrado-
Napoleón tomó una parte activa en la preparación de este res y obreros; define la responsabilidad del Estado y sus funcio-
Código, y se jactaba de su intervención. En su destierro de Santa nes, etc.
Elena dijo: "Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas... Lo
que nada destruirá, lo que vivirá eternamente es mi Código Civil, 75. Código Civil Italiano de 1942.- El primer Código Civil
son las actas del Consejo de Estado". para toda Italia, que sigue las huellas del francés, fue aprobado
en 1865 y entró a regir el 10 de enero de 1866. Fue reemplazado
73. Código Civil alemán.- Este Código, promulgado por el por el actual Código de 1942.
kaiser el 18 de agosto de 1896, comenzó a regir el 10 de enero de Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorción de
1900. Se le ha reputado como el más completo del mundo. Es una gran parte de las normas de Derecho Comercial. No existe hoy
obra maestra por lo acabado de su sistema y la perfección en Italia Código de Comercio; las materias de su competencia se
científica de su técnica. Entre sus méritos está la amplitud de sus rigen por las mismas disposiciones del Código Civil que, en lo
fórmulas, que permite el desarrollo del arbitrio judicial. Se le relativo a obligaciones y contratos, adoptó algunos principios de
ensalza también por haber recogido, en algunos aspectos, frente aquél; hay además algunas leyes especiales para los comercian-
al individualismo característico del Código Civil francés, el te s.
principio de solidaridad que le lleva, por ejemplo, a prohibir los Mérito del Código Civil de 1942 es la incorporación de
actos de emulación, es decir, actos que si bien el titular de un nuevas figuras y concepciones jurídicas, pero sólo de aquéllas
derecho los ejecuta dentro de las facultades que éste le otorga, los que se conforman a la realidad contemporánea, dejando a un lado
lleva a cabo sobre todo para dañar a otro, sin un real o apreciable tentadoras especulaciones de gabinete. Del mismo modo ese
beneficio propio. Código, sabiamente, mantiene todo lo tradicional útil o lo
Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y teóri- remoza adecuadamente. Por último, sus preceptos ofrecen en
cas, el empleo de muchas fórmulas complicadas y obscuras, y el buena parte una flexibilidad que permite resolver cuestiones que
uso de un lenguaje inaccesible a los profanos. la ciencia jurídica o la práctica viva y cambiante suelen plantear.
Grande ha sido la influencia del Código Civil alemán en las Se le critica: a) el no haber considerado en algunas materias
legislaciones posteriores. Siguen su derroteo, por ejemplo, el la valiosa tradición jurídica italiana; b) la poca importancia dada
Código Civil japonés, el de Siam, el suizo, el brasileño, el ruso al concepto de causa en los negocios jurídicos; c) el mantener el
de 1923, el chino de 1931. criterio francés del efecto real de los contratos, es decir, que los
El Código Civil alemán ha sufrido numerosas modificacio- contratos que implican transferencia de cosas, operen este tras-
nes, supresiones y adiciones, notablemente a partir del año paso por efecto del mismo contrato, sin necesidad de otro acto
1950. posterior; tal efecto origina inconvenientes, etc. Pero ha de
56 MA.'wi DE DERECHO Civi PARTE PRELIMINAR 57

reconocerse que muchos de los reproches son asunto de aprecia-


ción o puntos de vista.
En resumen, las bondades del Código de 1942 superan largo
los defectos, y por eso ha tenido ese Código una marcada
influencia, como se palpa en el Código portugués de 1967 y en
varios códigos civiles sudamericanos.

SECCION SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY

CAPITULO V
DE LA LEY EN GENERAL

76.Sentido en que se toma la palabra teoría.- Cuando se


habla de la teoría de la ley, o de las obligaciones o de los con-
tratos, la palabra teoría no se toma en el sentido de conocimiento
especulativo, al margen de toda aplicación práctica, sino en el de
concepción metódica y sistemáticamente organizada de cierta
materia. Por consiguiente, en los casos mencionados la teoría
comprende la exposición de los principios científicos a que éstos
se sujetan o pueden sujetarse y las normas que lo regulan.
En cualquiera esfera toda teoría es susceptible de cambios,
impuestos por el progreso científico y las nuevas realidades, que
traen una abolición o modificación de las antiguas normas,
siendo reemplazadas o no, en el primer extremo por otras

77. Ley material o sustancial y ley formal.- En doctrina se


distingue la ley material de la formal.
Ley en sentido material o sustancial es toda normaj urídica,
o sea, todo mandato general y abstracto dictado por un poder
público diferente del legislativo: poder ejecutivo, municipalida-
des, etc. Son leyes materiales los reglamentos dictados por el
58 MANUAL DE DERECHO Civii,

PARTE PRELIMINAR 59

poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser reglamenta- los legisladores. La mención de la razón en Santo Tomás se
rios son de alcance general e interés permanente, las ordenanzas justificaporque su definición es abstracta y general en tanto que
municipales, etc. Bello define la ley concretamente en sentido formal y nadie
Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo puede suponer que los legisladores hagan declaraciones
organizado en Estado y formado por los órganos legislativos irracionales.
contemplados en la Constitución y de la manera que ésta misma Por último, se imputa a la definición del Código que sus
señala. términos dan cabida incluso a actos que si bien constituyen
La ley formal puede contener una norma jurídica o un declaraciones de la voluntad soberana no entrañan normas
simple mandato singular y concreto. Desde el punto de vista jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a
formal, tiene el carácter de ley tanto la que aprueba un Código generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro
corno la que se limita a otorgar por gracia la nacionalidad a un juicio, en una definición que, con criterio práctico, engloba
extranjero. dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su
entidad exijan la aprobación de la soberanía. Al respecto, Bello
78. La ley en el derecho positivo chileno.- En nuestro observó que la Constitución de 1833 (como las posteriores)
derecho positivo no se hace la distinción doctrinaria de ley entregaban ala ley "dar pensiones, y decretar honores públicos
material y ley formal; entiende por ley sólo a la de carácter a los grandes servicios" (artículo 28, N° 10). De atenerse aciertas
formal. Asífluye de las disposiciones de la Constitución Política definiciones técnicas habría tenido que establecer, primero, que
que se refieren a la formación de la ley y de la definición que da la ley regula situaciones generales y abstractas y, después, que
nuestro Código Civil. determinadas situaciones particulares importantes (enumerán-
dolas) se someten a los mismos trámites de una ley. Rodeo inútil
79. Definición del Código Civil.- El Código Civil pone de en un Código positivo que es libre para adoptar las fórmulas que
relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma le parezcan más prácticas.
en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él En el derecho positivo chileno también puede decirse que
contenida. En efecto, dice que "La ley es una declaración de la ley es toda disposición obligatoria aprobada por las Cámaras y
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la el Presidente de la República y promulgada por este último.
Constitución, manda, prohíbe o permite" (artículo 1°).
Esta definición ha sido objeto de crítica desfavorable. En
primer lugar, se lereprocha que su redacción parece decir que si 80. Requisitos externos e internos de la ley.- De la
definición del Código se desprende que los requisitos de la ley
manda, prohibe o permite es por estar manifestada en la forma
son externos e internos.
prescrita por la Constitución, y no por ser la declaración de la Los externos son los que permiten a los ciudadanos cercio-
voluntad soberana, corno si pudiera haber alguna declaración de
rarse si la declaración que se les presenta es ley no. Son dos: a)
la voluntad soberana que no importara un mandato.
que la declaración sea de la voluntad soberana, y b) que esa
En segundo lugar, se afirma que la definición no es buena declaración se haga en la forma prescrita por la Constitución.
porque no da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la
Los requisitos internos miran al contenido de la declaración, que
fórmula de Santo Tomás de Aquino, según la cual "ley es orden
debe ser un mandato imperativo, prohibitivo o permisivo.
de la razón destinada al bien común, debidamente promulgada
por el que cuida de la comunidad'. No nos parece de fuerza esta
impugnación. Creemos que el objeto de la ley, el bien común, es 81. Requisito de que la declaración sea de la voluntad
obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, está soberana.- La soberanía reside esencialmente en la Nación
de más en un Código de legislación positiva. (Constitución, artículo 5°). La nación delega el ejercicio de la
En tercer lugar, la definición de Bello —se arguye— no da una soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en
idea de lo que es la ley en sí misma, como lo hace la de Santo el poder legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso
Tomás de Aquino al expresar que es "la orden de la razón'. Nacional y el Presidente de la República (Constitución, artículos
Tampoco nos convence la censura, porque la definición del 62a72).
Código establece que se trata de una orden al decir que la ley No son leyes por falta de este primer requisito, los simples
manda, prohíbe o permite, y que esta orden emana de la razón es decretos del Presidente de la República, aunque sean de efectos
lógico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaración de generales y permanentes.

60 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 61

82. Requisito de que la declaración de la voluntad sobe- ley imperativa la que exige la solemnidad de la escritura pública
rana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitu- para la celebración de la compraventa de bienes raíces.
ción.- La Carta Fundamental resume en uno de sus artículos La clase de sanción de las leyes imperativas depende de si
cuándo se cumple este requisito al decir que "aprobado un ellas miran al interés público o social, o solamente al individual
proyecto por ambas Cámaras, será remitido al Presidente de la o privado. Si no se observan o se vulneran las leyes imperativas
República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su dictadas en consideración al orden público o social, el acto
promulgación como ley" (art. 60). jurídico infractor tendrá por sanción la nulidad absoluta, como
Es de tal modo necesario que concurra la forma específica ocurre, por ejemplo, con el contrato de compraventa de bienes
prevenida por la Constitución, que no sería ley, por ejemplo, la raíces celebrado verbalmente o por escritura privada y no por
declaración de voluntad de todos y cada uno de los miembros del escritura pública.
Congreso Nacional y del Presidente de la República manifestada Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés
por medio de escritura pública y con cuantos otros requisitos y privado relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o
formalidades quieran suponerse. contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que perte-
Por la misma razón no sería ley un proyecto aprobado, en necen a la substancia del acto, de modo que sin ellos no nace o
cualquiera de las dos Cámaras, por un número de votos menor nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La infracción de
que el exigido por la Constitución. A juicio de algunos si ese los requisitos esenciales produce nulidad absoluta, porque sin
proyecto fuere aprobado y promulgado como ley, este carácter ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es absoluta-
podría desconocérselo cualquierjuez de la República; pero otros mente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de
piensan, como se verá más adelante, que nadie podría descono- acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el
cerle en general el carácter de ley y que sólo podría declararse Código Civil que la omisión de un réquisito prescrito por las
inaplicable, por la Corte Suprema, para caso en que correspon- leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideración
di era j uzgar conforme a ella. a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682).
La omisión de requisitos o formalidades prescritos porlas leyes
83. Requisito interno.- Este requisito mira al fondo de la en consideración a la calidad o estado de las personas que los
ley. Se refiere a la especie de mandato que contiene la declara- ejecutan o acuerdan produce sólo nulidad relativa.
ción: imperativo, prohibitivo o permisivo. De aquí deriva la Pero tratándose de actos o contratos celebrados por perso-
clasificación de las leyes en imperativas, llamadas también nas absolutamente incapaces, como las aquejadas de un trastor-
preceptivas, prohibitivas y permisivas. La noción de cada una de no mental grave, adolecen de nulidad absoluta.
estas leyes se dio al hablar de la clasificación de las normas en Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya
preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra). En omisión no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la
seguida profundizaremos un poco más esta clasificación. ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a
la individualización del testador, el escribano (notario) y testi-
gos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con
84. Clasificación de las leyes en imperativas, prohibiti- tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los
vas y permisivas; sanción de cada una de ellas.- El artículo 10 mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026, inciso 2°).
del Código Civil al decir que la ley manda, prohíbe o permite, Todavía hay leyes imperativas dictadas en favor de terceros
consagra enunciativarnente la clasificación de las leyes en impe- que imponen requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra
rativas, prohibitivas y permisivas. Su importancia se reduce a clase de sanción, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposi-
que sirve para determinar la sanción de cada una de ellas. bilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho
surgido de un acto o contrato válido ola imposibilidad de hacer
85. a) Leyes imperativas.- Toda ley, de cualquiera clase valer los efectos de la nulidad de los mismos. Ejemplo del primer
que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un caso tenemos en la cesión de un crédito en que el cesionario, es
mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el
última expresión en un sentido más específico, y se entiende por deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente
ley imperativa la que manda hacer algo, impone una acción, notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula
como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar, las que que, sin embargo, actúa de hecho y más tarde, cuando se declare
ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. Es judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que
PARTE PRELIMINAR 63
62 MANUAL DE DERECHO CIVIL

creyeron que la sociedad era válida, podrían cobrar las deudas Por último, los actos o contratos que la ley declara inválidos,
a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y
nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho ale- en que se renuncie la acción de nulidad (Código Civil, art. 1469).
gar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-
tículo 2058). 87. c) Leyes permisivas.- Son leyes permisivas las que
permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las
86. b) Leyes prohibitivas.- Leyes prohibitivas son las que demás a respetarla facultad concedida a aquella persona. Hemos
mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no perfilado bien estas leyes en páginas anteriores al hablar de la
puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición, por lo clasificación de las normas en preceptivas, prohibitivas y
que si el acto vedado puede realizarse si se llenan algunos permisivas (20.d). de esta obra).
requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva si no impera- El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede
tiva. Por ejemplo, una disposición del Código Civil dice que "no renunciar a este derecho, con tal que sólo mire al interés indivi-
se podrán enajenar ni hipotecaren caso alguno los bienes raíces dual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (Código Civil, art.
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autori- 12). Así si el testador dio expresamente al legatario la elección
zación del juez con conocimiento de causa" (art. 255). Esta es a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Código Civil, art.
una ley imperativa, porque la enajenación o hipoteca pueden 1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la
hacerse si el juez las autoriza. elección la haga el heredero que debe entregar la cosa legada.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el
absolutamente en atención al acto mismo. De ahí que los derecho del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en
términos aislados, como "se prohíbe", "no se puede" o "no es el primer caso el derecho podrá hacerse cumplir por la fuerza y
lícito" que a menudo contienen las leyes, por sí solos no impri- obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados,
men sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender yen el segundo caso, como cuando por ejemplo, se destruye por
al contexto íntegro. el heredero la cosa que habría elegido el legatario, procede la
En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad indemnización total del perjuicio causado.
absoluta del acto que la contraviene, porque tal especie de ley se
funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público 88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado;
o conveniencia general. Sin embargo, por excepción, hay casos principios que las inspiran.- La mayor parte de las leyes de
de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El derecho privado son de carácter declarativo o supletivo de la
Código Civil prescribe que 'los actos que prohíbe la ley son voluntad de las partes; otro grupo está integrado por leyes
nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente imperativas o prohibitivas, y el último grupo lo componen leyes
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención" de carácter dispositivo.
(artículo lO). Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declara-
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ciones que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron
ejemplo, la disposición del Código Civil que prohíbe "la dona- a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisión de
ción de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez" las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de
(artículo 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una establecer. Para ello toma en consideración dos ideas directrices:
sanción distinta de la nulidad absoluta es la norma del Código o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes,
Civil según la cual es prohibido constituir dos o más usufructos reglamentando la relaci ónjurídica como probablemente lo ha-
sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se brían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad;
constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costum-
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de bres, los hábitos, el interés general. La primera de las ideas la
deferirse el primer usufructo (art. 769). vemos reflejada, por ejemplo, en los contratos más frecuentes de
Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira ante
tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de todo en la presunta intención de las partes. La segunda de las
conveniencia pública o privada, no ha de dejarse de aplicarla ley, ideas aparece, por ejemplo, en los artículos del Código que
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulen- reglamentan el régimen de los bienes de los cónyuges que se han
to o contrario al fin de la ley (Código Civil, art. 11). casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendiéndose
64 MANUAL DE DERECHO CIVLL

65
PARTE PREUMINAR

contraído el régimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); 90. Leyes dispositivas.- En la vidajurídica surgen relacio-
otro ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que nes entre personas sin que la voluntad de ellas haya intervenido.
señalan quiénes son herederos cuando el difunto no los ha Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el
designado por testamento (artículo 980 siguientes). comprador y el dueño de ]acosa surge un conflicto de intereses
Las normas del derecho privado son, en gran parte, pura- ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de
mente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los solucionarlo a través de las llamadas por muchos leyes
actos jurídicos pueden desechar su aplicación para reemplazar- dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses
las por otras que ellas mismas se den. surgidos entre personas que no han contratado entre sí. En tales
Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se
supletivo, ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, abs pronuncia dando la primacía a aquel que le parece más digno de
bienes. Por el Contrario, algunas de estas últimas, y cada día más, protección. Por ejemplo, el Código Civil dispone que la venta de
tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la cosa ajena vale entre el vendedor y el comprador, pero dejando
voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su a salvo los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
aplicación. se extingan por el lapso de tiempo (artículo 1815).
Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no
esta naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden constituyen otro miembro de laclasificación que distingue, por
público, es decir, el orden general necesario para el manteni- un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por
miento de la paz y el equilibrio social, la moral pública y la otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que
armonía económica; segundo, proteger a las personas que por su "disponen" abstracción hecha de la voluntad de los sujetos,
edad, sexo o condiciones físicas o mentales son incapaces de serían imperativas o supletorias, según rechacen o admitan la
defender por sí mismas sus derechos y que, a no mediar esta posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los
protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia. particulares. Para esos autores, el nombre de "dispositivas" debe
Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser considerarse como sinónimo de leyes supletorias.
imperativa, porque las medidas que esas normas entrañan no
llenarían su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los 91. Constitucionalidad de la ley.- La Constitución Política
Contratantes. del Estado es la ley de las leyes, la "superley": a ella deben
Entre las disposiciones de orden público no relacionadas subordinarse todas las demás y si no lo hacen caen en el vicio de
con el patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matri- inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se declaren nulas
monio y las relaciones de familia en general. Y así, por ejemplo, o ineficaces en general, sino sólo para que en unagestiónjudicial
la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884, declara: "El o en un pleito en que correspondería aplicarla, no se aplique. Por
matrimonio que no se celebre con arreglo alas disposiciones de eso se habla de inaplicabilidad de la ley por causa de
esta ley, no produce efectos civiles" (art. 1°). Otro precepto de inconstitucionalidad. Dice la Constitución que "la Corte Supre-
orden público es el que dice que "hay un objeto ilícito en todo lo ma, de oficio o a petición de parte, en las materias de que
que contraviene al derecho público chileno. Así, la promesa de conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
someterse in Chile a unajurisdicción no reconocida por las leyes cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
chilenas, es nula por el vicio del objeto" (art. 1462). inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
Entre las reglas que constituyen medidas de protección contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
están las que versan sobre la administración de los bienes de los cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la
incapaces, verbigracia, el artículo según el cual "están sujetos a suspensión del procedimiento" (art. 80).
tutela los impúberes" (C. Civil, art. 341). La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una
Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran ley es constitucional en el fondo cuando su contenido respeta
Parte supletivas, las leyes de derecho público son siempre todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de
imperativas. propiedad, el de asociarse sin previo permiso, etc. Y una ley es
Las leyes prohibitivas como sabemos se fundan en razones constitucional en la forma cuando es dictada por los órganos
graves de moralidad, de orden público o de conveniencia gene- competentes y con las formalidades que para su generación y
ral; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y promulgación establece la Constitución. Si una ley es dictada
permisivas, constituyen la excepción. con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del poder
66 MANUAL DE DERECHO Civii. PARTE PREL111NAR 67

legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la tramitación de los proyectos de ley o derefornia constitucional
República), sería inconstitucional en la forma, como también lo y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; 3)
sería una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto Resolverlas cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de uno o más artículos diverso del aprobado por cualquiera de los de un decreto con fuerza de ley; 4) Resolverlos reclamos en caso
tres órganos anteriores. Claro que las simples erratas de imprenta de que el Presidente de la República no promulgue una ley
no autorizan para deducir reclamo de inconstitucionalidad, sino cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso de que
hay duda de que son simples errores tipográficos, de lo que es constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitu-
fácil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Por lo demás, en cional; 5) Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o
la práctica dichas erratas, son salvadas en una publicación resolución del Presidente de la República que la Contraloría
ulterior del mencionado diario. Habría también ley inconstitu- haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
cional en la forma si se hubiera formado siguiendo otros trámites requerido por el Presidente (Constitución, art. 82).
que los establecidos por la Constitución o no cumplimiento con Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no
todos. procederá recurso alguno, sin perjuicio de que pueda el mismo
Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede Tribunal, conforme a ley, rectificar los errores de hecho en que
contra las leyes inconstitucionales en el fondo; pero no ocurre lo hubiere incurrido— Resuelto por el Tribunal que un precepto
mismo tratándose de las leyes inconstitucionales en la forma. legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podrá
Algunos afirman que el recurso procede tanto respecto de la declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la
inconstitucionalidad de fondo como de la de forma. Pero los sentencia (Constitución, art. 83).
últimos fallos de la Corte Suprema declaran que sólo cabe La profundización de esta materia se hace en las obras de
respecto de la inconstitucionalidad de fondo. No procedería Derecho Constitucional.
contra la inconstitucionalidad de forma porque ello sería entro-
meterse en las facultades del Congreso en cuanto a si tuvo 92. Los decretos. Potestad reglamentaria.- En sentido
quórumo no, si se respetaron los plazos, etc. Se agrega que hacer propio y estricto, la potestad reglamentaria es el poder de que
procedente el recurso contra la inconstitucionalidad de forma están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas
importaría anular la ley o derogarla, atribución que no tiene el jurídicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal; en
Tribunal Supremo. En efecto, sostener que una ley no es tal por un sentido amplio, comprende, además, la facultad de emitir
no haberse formado de acuerdo con las normas constitucionales resoluciones o mandatos que se refieren a una persona o situa-
interesa a todos los ciudadanos por igual; consecuentemente, la ción determinada. Considerada en toda su extensión, la potestad
declaración de inaplicabilidad por la inconstitucionalidad de reglamentaria se manifiesta o ejercita por medio de reglamentos
forma no podría quedar limitada a los casos particulares de que (decretos reglamentarios), simples decretos, resoluciones, orde-
la Corte Suprema conozca, como en cambio sucede con la nanzas e instrucciones. Muy diversas autoridades administrati-
inconstitucionalidad de fondo, dado que la Constitución consa- vas tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la República
gra únicamente el dejarde aplicar el precepto legal contrario a la y sus Ministros de Estado; los intendentes y gobernadores; las
Constitución en el caso concreto de que se trata, amparando así municipalidades y los alcaldes; el Director General de Salud; el
solamente a las personas afectadas en sus derechos (1). Director General de Impuestos Internos; el Comandante en Jefe
Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene del Ejército, etc. Incluso, el organismo autónomo llamado Banco
control sobre la constitucionalidad de las leyes y otras normas Central tiene, en materias de su competencia, una notable po-
jurídicas, el Tribunal Constitucional. Son atribuciones suyas: 1) testad reglamentaria.
Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas Las manifestaciones de la potestad reglamentaria es asunto
constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que que compete al Derecho Administrativo. Por eso nos limitare-
interpreten algún precepto de la Constitución; 2) Resolver las mos a señalar las nociones esenciales relativas a los decretos del
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la Presidente de la República, los reglamentos, las ordenanzas y las
instrucciones.

93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repúbli-


ca.- La potestad reglamentaria del Presidente de la República
(1) Corte Suprema, 19 abril 1985, R., t. 82, sec. 5. pág. 86. comprende: a) la facultad de dictar mandatos generales y espe-

68 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 69

ciales para la ejecución de las leyes; b) la facultad de dictar condiciones o requisitos para la entrada al Casino de Viña del
normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus Mar.
funciones propias de gobernar y administrar el Estado, supuesto, Un reglamento de ejecución puede ser derogado por la ley,
naturalmente, que se respeten los principios constitucionales, y pero no uno autónomo.
c) regulación de todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal (Constitución, art. 32, N° 8°). Tiene, pues, el 97. Firmas que deben llevar los decretos.- Todos tos
Presidente una potestad reglamentaria de ejecución de las leyes decretos expedidos por el Presidente de la República, sean
y otra potestad reglamentaria autónoma. simples o reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro
respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito
94. Decretos en general y decreto supremo.- En general, (Constitución, art. 35, inciso 1°). Pero hay algunos decretos que
decreto es todo mandato escrito y revestido de las demás pueden ser expedidos dentro de las autorizaciones que otorgan
formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado las leyes al Presidente de la República, con la sola firma del
unil ateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de Ministro de Estado respectivo, debiendo declararse que son
sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la firmados "por orden del Presidente" (Constitución, art. 35,
República se llama específicamente decreto supremo. inciso 2°). Se expiden y tramitan en la misma forma que los
demás decretos suscritos por el Jefe de Estado. Para que los
95.Reglamentos y simples decretos.- Los decretos pueden Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es
ser simples decretos o reglamentos. necesaria autorización del Presidente de la República, otorgada
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de por una sola vez, mediante decreto supremo y que se trate de
alcance general e impersonal; concierne a una generalidad materias que señala la ley relativa a tales decretos. Todavía hay
abstracta de personas o situaciones, como el reglamento que ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que
señala los detalles de la ejecución de una ley. corresponde y que no mencionan la frase "por orden del Presi-
Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una dente de la República'. Se expiden sobre determinadas materias
persona o situación determinada, como el que nombra a un puntuales y obligan en general a todos los que se encuentren en
funcionario público, o acepta la donación de un fondo al Fisco, la situación por ellos prevista.
o concede una personalidadjurídica, u otorga un indulto particu- Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados
lar. funcionalmente también tienen, como una delegación de las
facultades del PoderEjecutivo, el poder de dictar "resoluciones"
96. Reglamentos de ejecución y reglamentos autóno- para la buena administración del respectivo servicio público.
mos.- Reglamentos de ejecución son aquellos cuyo objeto es En general, la facultad de dictar resoluciones emana en
asegurar la aplicación de la ley. Sus normas tienden a poner en algunos casos de la propia Constitución, de las leyes o de algunos
marcha a las de la ley. Deben encuadrarse dentro de la pauta de decretos supremos.
ésta, y en ningún caso pueden contrariar sus preceptos, modifi- En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de
carlos, restringirlos o ampliarlos. El reglamento de ejecución es Transportes autoriza alos taxis de servicio básico desempeñarse
siervo de la ley que detalla, como quiera que su razón de ser es como colectivos; el Director del Servicio Electoral crea Juntas
desenvolver las reglas generales de la ley, explicar las conse- Electorales en determinadas comunas o ciudades, etc.
cuencias de los principios que ella contiene, determinando la
manera de cumplirla, según las diversas circunstancias que 98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.- a)
puedan presentarse. Ejemplos de reglamentos de ejecución son Las semejanzas entre la ley ye! decreto saltan a la vista. Ambos
el que versa sobre concesión de personalidadjurídica, el de la ley emanan de órganos públicos, son igualmente obligatorios para
sobre propiedad de pisos y departamentos. autoridades y ciudadanos y sus normas o mandatos deben
Reglamentos autónomos o independientes son los que no se subordinarse a la Constitución.
relacionan con alguna ley y sus normas reglan materias que no b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los
son objeto de ley. Se dictan por la autoridad administrativa en ordenamientosjurídicos como el nuestro, se distinguen esencial-
ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecio- mente por el órgano que los crea: la ley emana del Poder
nales que se le reconocen. Ejemplos: reglamento sobre realiza- Legislativo, y el decreto del Poder Ejecutivo o la autoridad
ción de carreras de vehículos motorizados, reglamento que fija administrativa.

70 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 71

c) Las materias propias de [a ley aparecen taxativamente Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es
señaladas en la Constitución (art. 60); las de los decretos, no. la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son
d) Puede agregarse como característica diferenciadora la las municipales.
superioridad jerárquica de la ley sobre el decreto. En conse-
cuencia, todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecu- 101.Ordenanzas y otras disposiciones municipales.- La
cióno autónomo, no puede modificar las leyes. Un decretojamás Ley de Municipalidades dice que las resoluciones que éstas
puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto, adoptan se denominan ordenanzas, reglamentos municipales,
supuesto que la derogación no importe invadir atribuciones decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas son normas
propias y constitucionales del Poder Ejecutivo. Por esto no generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas
podría una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombre pueden establecerse multas para los infractores, cuyo monto no
Ministro de Estado a un ciudadano; se vulneraría el precepto exceda de cinco unidades tributarias mensuales, las que se
constitucional que establece como atribución especial del Presi- aplican por los juzgados de policía local correspondientes.
dente nombrar a su voluntad dichos Ministros. En estos casos, a Los reglamentos municipales son normas generales obliga-
través del decreto, la ley se inclina ante la Constitución. Por la torias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la
misma razón una ley no podría derogar un reglamento autónomo municipalidad.
que no toca materias reservadas al campo de la ley. Los decretos alcaldicios son resoluciones que versan sobre
e) Por fin, el proceso de gestación hasta alcanzar la forma- casos particulares.
ción y el efecto de obligatoriedad es distinto para la ley y el Las instrucciones son directivas impartidas a los subalter-
decreto. Todos los trámites de este último son materia de derecho nos (Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional, de Municipalida-
administrativo: firma del decreto por el Ministro respectivo y, si des, texto refundido por el decreto supremo N° 662, de 27 de
cabe, por el Presidente de la República, anotación, toma de agosto de 1992, art. 10).
razón, refrendación, registro, comunicación y publicación. Al-
gunos de estos trámites son comunes a todos los decretos y otros
son propios de ciertas especies de ellos. 102. Decretos leyes; concepto.- Los decretos leyes son
decretos que contienen reglas propias de ley. Son decretos por la
forma en que se dictan, y leyes, por el contenido, por las materias
99. Las instrucciones.- Las instrucciones son comunica-
a que se refieren, por su fondo. Dentro de la expresión decretos
ciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus
leyes caben los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes
subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un
propiamente tales. Esta última denominación tiene, pues, una
reglamento u otra disposición legal, o las medidas que deben
tornar para el mejor funcionamiento de un servicio público. acepción amplia y otra restringida.
Tienen por objeto ilustrar el criterio del funcionario para el más
conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o el 103. Decreto con fuerza de ley.- Llámanse decretos con
desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado. fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de una
Las instrucciones del Presidente de la República son gene- ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según
ralmente expedidas por los ministros respectivos. la Constitución son propias de ley. El nombre se explica porque
Cuando las instrucciones van dirigidas a gran número de una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.
funcionarios se envían mediante circulares; cuando se imparten La Constitución de 1980 contempla los decretos con fuerza
sólo a un funcionario o a un número corto de ellos, se expiden por de ley y, al respecto, dice en su artículo 61: 'El Presidente de la
medio de oficios. República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no
100.Las ordenanzas.- La pal abra ordenanza tiene distintas superiora un añp sobre materias que correspondan al dominio de
significaciones en diversos países. Y aun dentro de un mismo la ley. Esta autorización no podrá extenderse ala nacionalidad,
país designa cosas que no son iguales. Es lo que ocurre entre la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a
nosotros. En general, el derecho positivo chileno entiende por materias comprendidas en las garantías constitucionales oque
ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determi- deban serobjeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum
nadas materias que se aplican en todo el territorio de la República calificado. La autorización no podrá comprender facultades que
o en una sección administrativa del mismo y cuyainfracción está afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcio-
sancionada con multas u otras penas, entre ellas el comiso. narios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal

72 MANUAL DE DEREcho CIVIL PARTE PR-ELIMINAR 73

Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La varias: las circunstancias extraordinarias en que vive el país
ley que otorgue la referida autorización señalará las materias mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante los
precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o decretos leyes en nuestro país se pusieron en marcha numerosos
determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se engranajes de la vida nacional y se entretejió, por así decirlo,
estimen convenientes. A la Contraloría General de la República todo el ordenamiento jurídico en forma tal que éste habría
corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, resultado con vacíos o perturbaciones si se hubiera rechazado la
debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio
autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán aspecto constitucional se complicó al reconocer diversas leyes
sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efecto, a las esas normas, sea modificándolas, derogando algunas y dejando
mismas normas que rigen la ley". subsistentes otras.
Es atribución del Tribunal Constitucional resolverlas cues-
tiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto 105. Recopilación de decretos leyes.- Los decretos leyes
con fuerza de ley (Constitución, artículo 82, N° 3°). del período 1924- 1925 se encuentran en una recopilación por
La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza orden numérico arreglada por la Secretaría del Consejo de
de ley excede las facultades legislativas que se otorgaron al Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Poder Ejecutivo, debe concluirse que se trata de un simple Los decretos leyes de 1932 hállanse en una recopilación
decreto ilegal por extenderse a facultades propias de ley que no hecha por la Contraloría General de la República y dada a luz en
se le delegaron. En este caso no procede el recurso de 1933.
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad porque éste Los decretos leyes iniciados después del quiebre constitu-
sólo cabe respecto de preceptos de una ley y no de un decreto. Los cional de 1973 se encuentran en las recopilaciones de la
preceptos que excedieron la delegación serían ilegales por Contraloría y en una colección de varios tomos de la Editorial
contrariar la ley delegatoria, y por esta razón cualquier juez Jurídica de Chile.
puede dejar de aplicarlos (1). La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeños tomos, ha
actualizado los decretos leyes dictados por la Junta de Gobierno
104. Decretos leyes propiamente tales.- Llámanse decre- instaurada en 1973. Se limita ahí a indicar las leyes u otros
tos leyes los decretos que, sin autorización alguna del Parlamen- cuerpos normativos que han modificado o suprimido disposicio-
to, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la Consti- nes de esos decretos leyes.
tución son propias de ley. Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan segundo período, que llevan la numeración repetida con el
con los poderes legalmente constituidos. Empero, algunas Cons- arreglado de "bis"; de ahí que la cantidad de decretos leyes
tituciones, como la italiana, prevén los decretos leyes para los dictados no corresponda al último número de cada período. Y
gobiernos legítimos, que los pueden usar en casos de extraordi- así, tenemos 816 decretos leyes de 1924- 1925 y 669 del año
naria urgencia y necesidad, si bien están obligados en seguida a 1932.
presentarlos al Parlamento para su ratificación o conversión en Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada
ley. período llevan una numeración independiente y no continuada.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucio-
nales. Pero la jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez 106. Texto legales únicos o refundidos.- A veces, sobre
restablecida la normalidad constitucional. Así ha sucedido con una misma materia se dictan leyes sucesivas que agregan algo a
los dictados durante los períodos revolucionarios: años 1924- las anteriores, olas modifican o suprimen algunas de sus dispo-
1925 (816 decretos leyes); año 1932 (669 decretos leyes); año siciones. Entonces esta pluralidad perturba la inteligencia unita-
1973 hasta que la Junta de Gobierno comenzó a dictar leyes, ria de la materia y, para salvarla dificultad, el poder legislativo
conforme ala Constitución de 1980(3.660). Ylas razones para suele autorizar al ejecutivo para que, mediante un decreto, reúna
mantenerlos después de esfumada la fuerza que los apoyaba, son las diversas normas vigentes y las coordine sistemáticamente en
un solo texto legislativo.
El texto legal único o refundido es, pues, un acto del Poder
Ejecutivo que reúne y coordina en un solo conjunto las disposi-
(1) C. Suprema, 24 dejunio de 1988, R. t. 85, sec. 5,p. 113 (C. 8°y 9°, p. 118). ciones de varias leyes sucesivas sobre el mismo terna.

74 MANUAL n. DNRECFIO CIVIL PARTE PRELIMINAR 75

El texto refundido puede o no tener valor legislativo propio.


No lo tiene cuando el decreto del ejecutivo que lo establece se
limita a reproducir ordenaday sistemáticamente las disposicio-
nes legales preexistentes que refunde. En este caso la eficacia del
texto único se deriva de esas disposiciones legales preexistentes
reproducidas y, si las normas del texto único son distintas de las
encomendadas refundir, no pueden tener aplicación y así puede
declararlo cualquier juez. Pero, cuando además de la simple
refundición y sistematización de normas legales preexistentes,
el Poder Legislativo delega en el Ejecutivo, dentro de los límites
constitucionales, facultades legislativas propias, el texto único
tiene valor legislativo propio en todo aquello que importe
delegación de tales facultades. Si dentro del ejercicio de las
atribuciones delegadas el decreto que establece el texto único
violara la Constitución como lo podría hacer el propio Poder
Legislativo, procedería, respecto de los preceptos violatorios, el
recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad.

CAPITULO VI
LA SENTENCIA JUDICIAL
Y LA COSA JUZGADA

A. CONCEPTO DE SENTENCIA JUDICIAL


Y PARALELO CON LAS LEYES

107. Concepto de sentenciajudiciaL- En términos genera-


les se llama sentencia el acto del órgano j uri s diccional (tribuna-
les de justicia) que, pronunciándose sobre la conformidad o
disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes
con el derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que
guarda esa conformidad. Nos referimos, naturalmente, a las
sentencias definitivas, que son las que ponen fin a la instancia,
resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto de Ea
controversiajurídica. Las sentencias constan de tres partes, en
cada una de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos
señalados por el Código de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designación precisa de las partes litigantes, su domi-
cilio y profesiónu oficio, y
2) la enunciación breve de las peticiones o acciones dedu-
cidas por el demandante y de sus fundamentos e igual enuncia-

76 MANUAL DE DERECHO Civii. PARTE PRELIMINAR 77

ción de las excepciones o defensas alegadas por el demandado que nos viene desde la Biblia, es lógico que no sean condenados
(Código de Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 1°, 2° y 3°). antes de ser oídos. En este principio sencillo radica el fundamen-
En la parte considerativa deben contener: to filosófico de la relatividad de efectos de la sentenciajudicial.
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de El artículo 3°, inciso 2°, del Código Civil, consagra el
fundamento a la sentencia, y principio expuesto, al decir: "Las sentencias j udici ales no tienen
2) la enunciación de las leyes, y en su defecto de los fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el se pronunciaren".
fallo (Código de Procedimiento Civil, artículo 170, N°s. 4°y 5°). Pero hay casos de excepción, que estudiaremos en su
La parte resolutiva o dispositiva debe contener "la decisión oportunidad, en que los fallos de los tribunales producen efectos
del asunto controvertido" (Código de Procedimiento Civil, ar- generales. Así, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera
tículo 170, N'6"). o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale respecto de las
La parte más interesante de una sentencia, además de la personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
resolutiva, son los considerandos, osca, los razonamientos que relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La
llevan ala conclusión. misma regla se aplica al fallo que declara ser verdadera o falsa
Toda resolución judicial, de cualquiera clase que sea, debe- una maternidad que se impugna (artículo 315). (1) Esto significa
rá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará que cuando una sentencia declara que una persona es hijo
al pie la firma deijuez ojueces que la dictaren o intervinieren en legítimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo está
el acuerdo y la autorización del secretario (Código de Procedi- obligado a reconocerle tal calidad.
miento Civil, artículo 169 y artículo 61, inciso final). Otro caso: según el artículo 1246, "el que a instancia de un
acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente de-
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial. - La clarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo
ley y la sentencia presentan semejanzas: respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo
a) Ambas emanan de un poder público; juicio'. Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetar- de Diego y si el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la
se, y citada disposición, que Juan será heredero con respecto a todos
e) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad
fuerza pública. de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con
respecto a una persona y no serlo con respecto a las demás.
109. Diferencias entre la ley y la sentenciajudicial.- Estas 4) La ley nace por acto espontáneo de los legisladores; no así
diferencias son numerosas y substanciales. Veámoslas. la sentencia, que es producto del requerimiento de las partes que
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del tienen intereses en conflicto.
PoderJudicial. Como la misión del legislador es velar por los intereses
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la colectivos, tiene la iniciativa de las leyes que la necesidad social
sentencia, los particulares. De esta diferencia se desprenden reclama; en cambio, el juez no la. tiene con respecto a sus
otras consecuencias, que son las indicadas en los números sentencias, pues él sólo puede ejercer su ministerio a petición de
siguientes. parte salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio
3)La ley obliga a todas las personas, es general universal (Código Orgánico de Tribunales, artículo 10). ¿Qué significa
en sus efectos; mientras que la sentencia del juez sólo obliga alas proceder de oficio? Significa proceder por iniciativa propia, sin
partes que litigan (1); por eso se dice que la sentencia produce que nadie requiera su intervención. El juez sólo puede proceder
efectos relativos. Y es natural: sólo los individuos que litigaron en esta forma por excepción, cuando una ley especialmente lo
hicieron oír su voz; todos los demás han sido ajenos a la autoriza, como en el caso de los delitos que dan acción pública
contienda, de manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio

(1) Todo artículo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Código
Civil
(1) Luis Claro Solar; obra citada, tomo 1, pág. 32,

78 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 79

o, en materia civil, tratándose, por ejemplo, de la nulidad expresa; sólo "es delito toda acción u omisión voluntaria penada
absoluta, la cual puede y debe ser declarada por el juez, aun sin por la ley". Si no hay una ley que castigue un hecho, éste no será
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o delito, por inmoral y abominable que sea, y el juez no podrá
contrato (artículo 1683). imponer pena alguna. Ya lo dice el aforismo latino: "Nulla
5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en poena sine lege'. En relación con este punto, hasta hace poco se
negocios de su competencia, dice el inciso 2° del artículo 10 del dudaba si la introducción del virus en los modernos computado-
Código Orgánico de Tribunales, no podrá excusarse de ejercer su res podía o no sancionarse penalmente. Este virus consiste en
autoridad ni aun por falta de ley, que resuelva la contienda maniobras que destruyen, borran o alteran uno o más programas
sometida a su decisión. La sentencia, una vez requerido legítima- computacionales. Específicamente ese hecho dañoso no estaba
mente el juez, debe pronunciarse. La dictación de la ley, por el previsto como delito en el Código Penal, dictado en 1874, época
contrario, no puede ser exigida; el legislador no está obligado a en que se desconocían los mencionados aparatos. Algunos
dictar las leyes que se le pidan. estimaban que sólo procedía la indemnización de perjuicios pero
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe no además una sanción penal; sin embargo, otros creían que era
fallar un pleito o asunto cualquiera: aplicable la pena que castiga el delito de daños (art. 484). Hoy la
a) La ley contiene una disposición precisa y clara, aplicable cuestión está taxativamente resuelta, pues la ley N° 19.223, de 7
al negocio de que se trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse dejunio de 1993, tipifica figuras penales relativas a la informá-
por dura que sea; "dura lex sed lex", dice un aforismo latino; tica.
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez 6) La ley y la sentencia judicial se diferencian también en
entrar a interpretar la norma de acuerdo con las reglas de que la primera, al menos en la inmensa mayoría de los casos,
interpretación que señala el Código Civil en sus artículos 19 y regla situaciones del porvenir, del futuro; mientras que la segun-
siguientes, y da se refiere al pasado, tiende a resolver situaciones derivadas de
c) No hay ley aplicable al asunto ola que hay es deficiente; hechos ya ocurridos; por excepción, hay sentencias que estable-
el juez no encuentra texto expreso alguno que pueda servir para cen situaciones para el futuro, como las que mandan pagar
resolver el caso sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por alimentos desde la primera demanda para adelante.
mandato del Código Orgánico deTribunales, debe fallar. Y ha de 7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y
hacerlo con arreglo a los principios de equidad (C. de Procedi- como quiera; el juez no puede modificar su sentencia después de
miento Civil, artículo 170, N°5°). dictada, salvo errores de copia de referencia o de cálculos
Podría objetarse la inconveniencia de transformar en estos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia
casos aljuez en legislador; habría margen para cometer arbitra- (Código de Procedimiento Civil, artículos 182y 184). Y. toda-
riedades. Y el argumento no carecería de razón. Pero ¿qué vía, cuando una sentencia adquiere el carácter de firme o
solución cabría? Pedir al legislador que dicte una ley que ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe recurso
solucione el asunto. ¿Sería preferible la adopción de este tempe- alguno, no sólo es inmodificable por elj uez que la dictó, sino que
ramento? No: porque la resolución legislativa sería inapelable, no puede siquiera volver a discutirse entre las partes la cuestión
y porque sería más fácil un pronunciamiento arbitrario del que ha sido objeto del fallo. La sentencia adquiere autoridad de
Parlamento que uno deljuez, ya que aquél no tiene que subordi- cosaj uzgada. Excepcionalmente, pueda modificarse una senten-
narse a otra norma que la Constitución; en cambio, este último, cia ejecutoriada por el recurso de revisión, que es un recurso
debe, además, conformarse en su pronunciamiento "al espíritu extraordinario que tiene por objeto invalidar las sentencias
general de la legislación y a la equidad natural'.Aún más, las firmes ganadas injustamente en los casos y formas taxativamente
sentencias sólo producen efectos entre los litigantes; mientras enumerados en el Código de Procedimiento Civil.
que la ley los produce generales y habría de aplicarse esta ley,
dictada seguramente con precipitación, a todos los casos análo-
gos que se presentaran. B. COSA JUZGADA
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentánea-
mente en legislador y no que éste en juez. 110. Concepto.- Cosa juzgada es una cualidad de las
Todo lo dicho tiene aplicación en materia civil; pero no en resoluciones judiciales que, cumpliéndose ciertas condiciones,
materia penal, porque de acuerdo con el artículo 1 °del respectivo se hacen inatacables, ora en sentido formal, ora en sentido
Código, sólo se puede imponer una pena en virtud de una ley material.

80 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 81

Cosaj uzgadaformal es la inatacabilidad de una resolución 112. Fundamento.- El fundamento, la razón de ser de la
judicial, dentro del mismo juicio en que se pronunció, por cosa juzgada es la necesidad social de establecer la seguridad
haberse hecho valer ya todos los recursos existentes para modi- jurídica. Los pleitos deben tener un punto final para que las cosas
ficarla o dejarla sin efecto, o no haberse hecho valer ellos en el no estén constantemente inciertas. Si después de terminado un
momento oportuno señalado por la ley o por ejercitarse un acto pleito, los mismos litigantes pudieran frustrar la sentencia me-
incompatible con uno antes verificado. diante la promoción de otro juicio sobre idéntica cuestión, las
Cosa juzgada material es la imposibilidad de volver a querellas humanas se eternizarían y los derechos nunca estarían
discutir en un nuevo proceso una cuestión fallada en uno ante- seguros con el consiguiente daño para la comunidad.
rior.
Fácil es comprender que puede haber cosaj uzgada formal 113. Eficacia de la cosa juzgada. Acción y excepción.-
sin concurrencia de cosa juzgada material, pero no cabe cosa Los atributos propios de la eficacia de la cosajuzgada son dos:
juzgada material sin que haya al mismo tiempo cosa juzgada coercibilidad e inmutabilidad.
formal, porque la imposibilidad de plantear determinado asunto Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse
en un nuevo juicio supone que dicho asunto se ha decidido por con o sin la voluntad del sujeto en contra del cual se ha
sentencia firme en unjuicio anterior. pronunciado, o en oposición aesa voluntad. El cumplimiento o
La regla general es que las scntenciasjudiciales produzcan ejecución de la sentencia se traduce en los actos dirigidos a dar
cosajuzgada material; sólo por excepción, cuando así la ley lo eficacia práctica al contenido de ella.
declara expresamente, generan únicamente cosaj uzgada formal, La inmutabilidad significa que los efectos y los términos de
como sucede con las sentencias que fallan la denuncia de obra la sentencia no pueden ser alterados o desconocidos por juez
nueva ordenando la suspensión de la obra y las que desechan la alguno.
denuncia de obra ruinosa. Por la acción de cosa juzgadase hace valer la coercibilidad
de la sentencia; por la excepción de cosajuzgada, la inmutabilidad
111. Autoridad de la cosa juzgada.- Por autoridad de la de la misma.
cosajuzgada se entiende el valor normativo que el fallo tiene en Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes pro-
cuanto a la materia decidida, en las relaciones de las partes del ducen la acción ylaexcepción de cosajuzgada(C. de Procedi-
juicio en que se pronunció y sus causahabientes u otros sujetos, miento Civil, art. 175). Sentencia definitiva es la que pone fin a
y también respecto de los jueces. Las partes y otras personas la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto
sometidas a la autoridad de la cosaj uzgada no pueden hacer valer deljuicio (C. de Procedimiento Civil, artículo 158, inciso segun-
ninguna pretensión que contradiga la declaración del fallo, y los do). Instancia es cada una de las etapas del proceso en las cuales
jueces tampoco pueden acoger peticiones en pugna con esa el juez puede conocer y resolver tanto las cuestiones de hecho
declaración. como de derecho que ese proceso envuelve. La tramitación de un
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el juicio, según los casos, puede constar de una instancia única de
fallo como regla indiscutible en sus relaciones, y los jueces dos. En esta última hipótesis la primera instancia va desde su
deben atemperarse a él en los juicios futuros que pudieran comienzo hasta la primera sentencia que resuelve el pleito, y la
entrañar su alteración. Es el efecto positivo de la cosajuzgada. segunda que abarca desde la deducción del recurso de apelación
El negativo se traduce en que la cuestión planteada en el juicio hasta la sentencia que sobre ella se pronuncia.
y resuelta por la sentencia no puede volver a ser objeto de otro Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un
pleito entre las mismas partes ni de una nueva y consiguiente incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor
resoluciónjudicial. de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lícito ni base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
posible indagar si el fallo fue justo o injusto, a menos que por interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 158 inciso terce-
excepción proceda el recurso de revisión; pero esta hipótesis es ro). Por incidente se entiende toda cuestión accesoria del juicio
extraordinaria. Normalmente, la sentencia pasada en autoridad que requiere pronunciamiento del tribunal (C. de Procedimiento
de cosa juzgada se considera corno el señalamiento último y Civil arts. 82 y 89, parte final).
definitivo de la disciplinajurídica que corresponde a la relación Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos
o situación objeto del fallo. Para subrayar el valor de la cosa permanentes a favor de las partes es laque acepta el desistimien-
juzgada los romanos decían que ella se tiene como verdad. to de la demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que
82 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 83

resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el 115. Condiciones de la excepción de cosa juzgada: las
pronunciamiento de una sentencia definitiva es la resolución tres identidades.- Para evitar que una demanda abra discusión
pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes sobre un asunto ya fallado y, por lo mismo, para que el litigante
del deudor en cantidad suficiente para cubrir Ea deuda con sus que ha obtenido en el juicio o aquel a quien según la ley
intereses y las costas, Sentenciasfinnes o ejecutoriadas son las aprovecha el fallo, pueda alegarla excepción de cosajuzgada, es
que pueden cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea preciso que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta
porque la ley no da ninguno, sea porque los que ella concede no haya:
han sido hechos valer oportunamente o silo han sido ya fueron l Identidad dela cosa pedida,
fallados (Definición sintética que se desprende del art. 174 del C. 2° Identidad de la causa de pedir, y
de Proc. Civil). Hay que mencionar también las sentencias que 3° Identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil,
causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante art. 177).
existir en contra de ellas recursos pendientes; ejemplo: sentencia Cuando en ambas demandas se da esta triple identidad,
de primera instancia en contra de la cual se concede apelación en quiere decir que la nueva no es sino, en sustancia, repetición de
el solo efecto devolutivo (1). Porfin, la ley procesal habla a veces la primera; pero si una sola de estas identidades no concurre,
de sentencia de término, que, según la doctrina, es la que pone debe inferirse que se trata de dos demandas distintas.
fin ala última instancia del juicio: si eljuicio es dedos instancias,
sentencia de término será la que resuelva la segunda instancia; si 116. 1° Identidad de la cosa pedida.- La cosa pedida
eljuicio es de una sola instancia, sentencia de término será la que (petitum) no está definida por la ley, pero la doctrina afirma que
resuelva esta única etapa del juicio en que se ejercita la acción. es el beneficio jurídico cuya protección se solicita al juez en la
demanda.
114. A quiénes corresponde la acción y la excepción de Por ejemplo, en un juicio reivindicatorio el demandante
cosajuzgada.- La acción de cosajuzgada, esto es, la dirigida a pide que el demandado le entregue o restituya la posesión del
exigir el cumplimiento de lo fallado en una resolución objeto cuyo dominio, según el primero, a él le pertenece: la cosa
ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo favor se ha declarado pedida es el derecho de propiedad que se solicita al juez recono-
un derecho en el juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 176). cer. En las llamadas querellas posesorias la cosa pedida es ta
La excepción de cosajuzgada tiende a impedir que se vuelva posesión que dice tener el querellante sobre el objeto que detenta
a discutir entre las partes la misma cuestión que ha sido fallada materialmente el querellado; en las acciones de estado civil la
antes por una sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede cosa pedida es el estado de padre, de hijo, de cónyuge o de otro
alegarse por el litigante que haya obtenido ene] juicio y por todos pariente; en las demandas de nulidad de un acto jurídico, la
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que nulidad de éste.
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identi- Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad
dad legal de personas, identidad de la cosa pedida e identidad siempre de que el objeto del derecho sea el mismo en la primera
legal de la causa de pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177). y segunda demanda, porque para determinar el petitum debe
De esta norma se desprende que puede oponer la excepción de atenderse al derecho cuya tutela se pide al órganojurisdiccional
cosajuzgada no sólo la parte que ganó el pleito anterior, sino y, no al objeto de ese derecho. Aunque las dos demandas se
también jaque lo perdió, pues ella aprovechará el fallo en cuanto refieran al mismo objeto, no hay la identidad de que se trata silos
su invocación le permita evitar una mayor condena en otro derechos invocados son distintos. Después de rechazada la
juicio. Así puntualizó acertadamente la Corte Suprema (2). pretensión de dominio sobre determinado fundo, puede intentarse
otra demanda pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un
derecho de usufructo, o de condominio. A la inversa, si en los dos
juicios el derecho invocado es idéntico habrá identidad de cosa
(1) El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdicción de pedir aunque el objeto del derecho sea diferente. Si Laura
necesaria para rever el fallo del juez inferior y enmendarlo o confirmarlo. solicita se le entregue un collarde la difunta Beatriz, alegando ser
Es un efecto que nunca puede faltar en la apelación. El suspensivo es un
efecto que generalmente, pero no siempre, se agrega al devolutivo y se
heredera de ésta, y el juez le rechaza la demanda declarando que
traduce en suspender la jurisdicción del tribunal inferior para seguir no es heredera, no podrá ella más tarde pedir un reloj de oro
conociendo de la causa hasta que se resuelva la apelación. pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto que
(2) Casación de fondo, 30 de abril 1934, R., L 31. sec. l, pág. 370. fundamente el derecho de herencia en el mismo hecho o acto
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84 PARTE PRELIMINAR
MANUAL DE DERECHO CIVIL

jurídico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedir entre dos demandas? Las opiniones están divididas. Creen
pedida (el derecho de herencia) es la misma en ambos juicios. algunos que es la causa próxima, porque la definición legal se
La determinación cuantitativa del objeto del derecho ha refiere al fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio;
dado lugar a interpretaciones en la identificación de la cosa otros aseveran que es la causa remota, el hecho específico que
pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay identidad de la cosa engendra la nulidad, porque así resulta de una serie de disposi-
pedida entre la primera demanda por la que se reivindica todo un ciones del Código de Procedimiento Civil (artículo 160,170 y
fundo yla segunda por la que sólo se reivindica una parte de él. 318) y del artículo 1691 del Código Civil, que señala distintos
Juzgamos aceptable la opinión negativa: porque puede no tener- puntos de partida del plazo para pedir la nulidad relativa de un
se derecho al todo y sí a una parte. Por el contrario, sise rechaza acto o contrato, según sea la causa específica de la nulidad
la demanda de la cuarta parte de determinado fundo, no podrá (violencia, error o dolo, incapacidad legal). Los pormenores de
después pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque esta discrepancia, como todo lo relativo a la cosa juzgada, se
dentro de éste se halla la cuarta parte denegada antes; pero estudian en las obras de Derecho Procesal; para los fines de nues-
podría, solicitarse en la nueva demanda el reconocimiento del tro ramo bastan las nociones fundamentales que exponemos.
dominio de las otras tres cuartas partes, porque ese derecho sobre
ellas no fue materia del juicio anterior. 118.3° Identidad legal de personas.- Ninguna duda cabe
que cuando en un nuevo juicio concurre la identidad de cosa
117. 2° Identidad de la causa de pedir.- El Código de pedida y también la identidad de causa, puede sostenerse que la
Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir es el cuestión debatida es la misma; pero esto no basta para que la
fundamento inmediato del derecho deducido enjuicio (art. 177 primera sentencia produzca cosajuzgada respecto de la nueva
inciso final). Es el hecho generador del beneficiojurídico soli- demanda. A este efecto es necesario, además, que la cuestión se
citado. Si se demanda la indemnización de los perjuicios causa- suscite entre las mismas partes, no físicamente consideradas,
dos por un delito, Ea cosa pedida, el beneficio reclamado es el sino legalmente, o sea, desde un punto de vista jurídico.
derecho a la indemnización y la causa de pedir es el hecho ilícito, Las personas son jurídicamente las mismas cuando han
el delito. Si se reclama la devolución de la suma prestada, el figurado en el proceso anterior por sí mismas o representadas y
derecho a la restitución nace o deriva del contrato de mutuo: éste en el nuevojuicio intervienen en la misma calidad. Si Primus es
es la causa de pedir. Si una persona reclama la calidad de hijo demandado por un millón de pesos debidos como tutor de
natural de determinado hombre, el beneficiojurídico solicitado Secundus y más tarde es demandado en nombre e interés propio,
es dicha filiación natural y la causa de pedir es el hecho de haber es decir, en otra calidad, no podrá oponer la excepción de cosa
sido engendrado el demandante por el hombre demandado. Si se juzgada, porque faltaría la identidad legal de personas. Ninguna
solicita la declaración de nulidad de un contrato por haber sido duda hay que, ala inversa, si más tarde Secundus es demandado
forzado el demandante a celebrarlo, el beneficio de la nulidad por el mismo asunto que lo fue su tutor como tal, podrá oponer
pedida encuentra su causa de pedir en el vicio del consentimien- la excepción de cosajuzgada, porque si bien no existe identidad
to. física entre él y Primus, su tutor, síexiste unajurídica, ya que se
Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto considera que en el primerjuicio concurrió Secundus, represen-
jurídico, en que cabe distinguir una causa de pedir remota y otra tado por Primus.
próxima del derecho o beneficio que se reclama en el proceso. No presenta dificultades la determinación de la identidad
Para algunos, sólo la causa próxima es la verdadera causa de legal de personas cuando en el primer y segundo pleito concurren
pedir, la remota o lejana es intranscendente para los efectos de la las mismas personas, física y jurídicamente consideradas; pero
cosaj uzgada; en el sentir de otros debe considerarse como causa sí en el caso de personas que no han figurado físicamente en el
de pedir la remota, el hecho específico que generala nulidad del primerjuicio. No pormenorizaremos estas concurrencias, que se
acto o contrato. Aclaremos el asunto con un ejemplo. Si se pide hacen en Derecho Procesal. Sin embargo, diremos, en términos
la nulidad del contrato, ¿por qué se pide? Porque el consenti- generales, que la cosajuzgada existe respecto de una persona que
miento está viciado (causa próxima), Y. ¿porqué está viciado el no ha participado en el primer pleito, en estos dos casos:
consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa a) Cuando dicha persona ha sucedido, sea atítulo universal,
remota). Esta última sería la causa de la causa. sea a título singular, a una de las partes del primerjuicio, y
En nuestro derecho, ¿qué causa, la remotao la próxima debe b) Cuando una de las partes que no ha participado físi-
tomarse en cuenta para determinar si existe identidad de causa de camente en la primera controversia, ha sido representada por

86 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 87

otra persona en virtud de un mandato legal, convencional oju- ser discutidas y no lo fueron, y quedan, empero, cubiertas por la
dicial. cosaj uzgada. Si, por ejemplo, el demandado dejó de oponer una
excepción o de presentar una prueba, no por ello podrá después
119. Relatividad de la cosa juzgada.- La autoridad de la hacerlas valer para invalidar la cosajuzgada. Por lo general, "el
cosa juzgada rige, en principio, sólo para las partes que han fallo cubre lo deducido ylo deducible".
intervenidojurídicamenteen el litigio; no alcanza alas personas De otro lado, aquella formulación es muy amplia, como
ajenas al juicio. Así se desprende de la norma del Código Civil quiera que hay puntos que el juez considera en su fallo y no por
según la cual "las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga- eso quedan con la investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo,
toria sino respecto de las causas en que actualmente se si se demanda el pago de los intereses vencidos de un mutuo, sin
pronunciaren" (artículo 3°, inciso segundo). Los romanos decían que en este juicio el demandado controvierta la existencia del
que la cosa juzgada entre unos no daña ni aprovecha a otros. contrato, el fallo que condena a pagar esos intereses no se
Esta regla fundamental sejustifica, ante todo, por una razón pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia del mutuo: esta
de equidad. Los intereses de un individuo no pueden comprome- existencia no queda amparada por la cosajuzgada yen otrojuicio
terse por la decisiónjudicial dictada a consecuencia de un litigio podrá debatirse. Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de
en que él no ha figurado; de lo contrario, correría el riesgo de ver la cuestión principal que constituye el objeto directo de la
comprometidos sus derechos por la torpeza o confabulación de demanda. Si esas cuestiones están vinculadas indisolublemente
otros. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero muere a la principal en forma de no poder decidirse ésta sin resolverse
dejando dos herederos. Su deuda se divide entre éstos (C. Civil, primero aquéllas, la cosajuzgada se extiende a las cuestiones que
artículo 1354). El acreedor no ejercita su acción antelas tribuna- constituyen el dicho antecedente, y no podrán ser discutidas
les sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia nuevamente en otrojuicio para vulnetar el fallo dado oportuna-
condenatoria para este último. De dicha sentencia no podrá mente a la cuestión principal. Pero si esas cuestiones son un mero
servirse más que para cobrar al heredero condenado; pero no antecedente lógico para la resolución de la cuestión principal, no
podrá hacerla valer contra el otro heredero. Y esj usto. En efecto, tendrán autoridad de cosajuzgada.
puede ocurrir que el heredero perseguido ante los tribunales y b) Límites subjetivos. Un adagio pretende marearla autori-
condenado haya omitido invocar algún medio de defensa (pres- dad de la cosajuzgada con relación ajos sujetos; dice: "La cosa
cripción de la deuda, nulidad de la obligación, pago efectuado juzgada entre otros no beneficia ni perjudica a terceros". En
por el difunto), con el cual habría podido obtener el rechazo de principio, la sentencia sólo obliga directamente a las partes y a
la demanda. sus herederos o causahabíentes; los herederos y causahabientes
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados quedan ligados porque reciben la relación o situación jurídica
juicios declarativos, o sea, a los que se limitan a reconocer una controvertida en la misma posición que tenían sus autores, los
relación de derecho creada anteriormente. Si bien estos son los litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido
más numerosos, hay otrosjuicios llamados constitutivos, porque un derecho u obligación de otra, denominada su autor. El
su sentencia crea, constituye una situación jurídica nueva (j ui- comprador, verbigracia, con relación a los derechos sobre la cosa
cios que persiguen se decrete un divorcio, una separación total comprada, es causahabiente del vendedor, y éste es autor del
de bienes, quiebra, una interdicción por enfermedad mental). El comprador.
fallo de estos juicios produce efectos erga omnes, es decir, con Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni
relación a todo el mundo. También hay otras sentencias que sin causahabientes y que, sin embargo, quedan sujetas alo juzgado
ser constitutivas, por expresa disposición de la ley, producen entre los litigantes. Respecto de ellos, la cosajuzgada despliega
efectos generales, como, por ejemplo, la que declara verdadera una eficacia refleja. Se trata de terceros que son titulares de una
o falsa la legitimidad del hijo (C. Civil, art. 315). relación jurídica conexa con la que ha sido objeto del fallo o
dependiente de ella. Así, por ejemplo, el fallo pronunciado entre
120. Límites de la autoridad de la cosajuzgada.- Deben el acreedor y un codeudor solidario y que declara nula la
distinguirse los límites objetivos y los subjetivos. obligación, libera a los demás codeudores. Por el contrario, la
a) Límites objetivos. En general, suele decirse que la auto- eficacia refleja no se produce frente a los terceros extraños al
ridad de la cosajuzgada se extiende alas cuestiones debatidas y juicio cuando ellos son titulares de un derecho autónomo respec-
decididas en la sentencia. Sin embargo, la afirmación es, por un to a la relación sobre la cual se pronunció el fallo, y por tanto, no
lado, muy restringida, porque hay cuestiones que habrían podido pueden recibir de éste un perjuicio jurídico. Así, por ejemplo, si
88 MANUAL DE DERECHO Civii. PARTE PRELIMINAR 89

en el juicio de reivindicación entre Primus y Secundus se


reconoce el dominio de la cosa al último, nada impide que un
tercero extraño al juicio que pretende tener un título no depen-
diente del que se discutió en éste, inicie acción reivindicatoria
respecto a la misma cosa.
Nótese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni
beneficia jurídicamente; ellos deben limitarse a respetar lo
juzgado, en el sentido de ceñir su conducta a la situación
declarada por aquél. Son los llamados terceros indiferentes. Por
ejemplo, al deudor de una sucesión le da igual que el heredero sea
Pedro, Juan o Diego; pero una vez que la sentencia judicial
declara que el verdadero es el último, necesariamente deberá
pagar a éste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de más advertir que desde el punto de vista
del respeto a la cosajuzgada, como situación jurídica declarada
oficialmente, ella tiene autoridad frente a todo el mundo y debe
ser reconocida de la misma manera que un contrato válido lo es
para todos y no sólo para los contratantes.
c) Localización de la cosa juzgada en la sentencia. - Se ha
discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la
sentencia o de todo el complejo de ésta, incluso los considerandos
o razonamientos que hace eljuez para establecer su mandato. CAPITULO VII
Hay opiniones en ambos sentidos. En todo caso, lacosajuzgada LA COSTUMBRE
sólo puede extenderse a aquellos considerandos que
sustancialmente guardan congruencia con la parte dispositiva y
representan una premisa necesaria y lógica de ésta. 121.Definicióny Elementos.- La costumbre es una norma
jurídica de generación espontánea. Se define como la observan-
cia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por
la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comuni-
dad social con la convicción de que responde a una necesidad
jurídica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la gene-
ral, constante y uniforme repetición de actos similares, y
b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y
está fundado en la convicción, por parte de los miembros de la
comunidad, de la necesidad jurídica de aquella regla y, por ende
de su obligatoriedad.

122. Clasificaciones.- La costumbre, según sea el punto de


vista que se considere, admite diversas clasificaciones. Toman-
do como base el factor territorial en que impera, la costumbre
puede ser general (la que rige en todo el territorio de un Estado),
y local (la que se observa en una determinada parte del territorio
del Estado). De acuerdo con el país en que se practique, la
costumbre es nacional o extranjera. Según sea su relación con la
ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.

90 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 91

Costumbre contra la ley es la que introduce una norma 123.Prueba de la costumbre.- A pesar de que la costumbre
destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservan- en los casos en que la ley la llama a regir es una normajurídica,
cia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al
por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública
de la norma legislativa. atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier
Costumbrefiiera de la ley es la que rige una materia o asunto medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instru-
sobre el cual no hay normas legislativas. mentos públicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en
Costumbre según 1a ley es la que adquiere el carácter de materia comercial en que, como enseguida veremos, reina un
normajurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto criterio restrictivo.
dado.
Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al 124.Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.-
decir que "la costumbre no constituye derecho sino en los casos 1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio déla ley;
en que la ley se remite a ella" (artículo 2°). la civil sólo cuando la ley se remite expresamente a ella.
Que la costumbre no constituye derecho significa que no 2) El Código Civil no determina los requisitos que debe
tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; pero sí el
palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la Código de Comercio. Este dice: "Las costumbre mercantiles
disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen
cuando ésta se remite a aquélla. son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la Repú-
La consideración de la norma consuetudinaria se explica blica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
porque Ea legislación por más general o casuística que sea, no espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los
puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan juzgados de comercio" (artículo 4°).
las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que 3) El Código Civil no especifica los medios por los cuales
la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el debe probarse la costumbre; de modo que es posible emplear
Código Civil declara que sin nada se ha estipualdo sobre el todos los medios que el derecho establece. El Código de Comer-
tiempo del pago del arrendamiento de predios rústicos, se cio, en cambio, señala taxativamente los medios de prueba de la
observará la costumbre del departamento (artículo 1986). La existencia de la costumbre, la cual "sólo podrá ser probada por
referencia debe entenderse a la comuna pues la ley N° 11776, de alguno de estos medios:
18 de enero de 1989, que dispone la adecuación del Poder 1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que,
Judicial ala regionalización del país, en todas las disposiciones aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronuncia-
reemplazó el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley das conforme a ella;
se le escapó, en el artículo 1986, la sustitución de la palabra 2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que
50)
departamento por la de comuna, pero la división territorial motivan el juicio en que debe obrar la prueba' (artículo
comuna es la que hoy impera; la de departamento se ha suprimi-
do. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el 125. Usos y costumbre.- a) La costumbre a la que hasta
artículo del mismo Código según el cual la remuneración del aquí nos hemos referido suele llamarse uso normativo, porque
mandatario se determina por la convención de las partes, antes constituye norma jurídica, se cotrapone ella a los usos propia-
o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez( artículo mente dichos, donominados también individuales, contractua-
2117). les, negociales o prácticas o usos de negocios.
Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera Los usos no son sino prácticas o conductas que por conve-
de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silen- niencia, oportunidad y otros motivos, siguen en sus relaciones
cio de la ley, cuando concurren los requisitos que señala (artícu.- jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social
1o4°). dado. No tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y
La costumbre tiene notable importancia en el Derecho tampoco llenan el requisito de la convicción de su necesidad
Internacional Público, ya que constituye su principal fuente. jurídica. Todo lo dicho no se opone a que un simple uso pueda
Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de ser el germen de una costumbre.
toda fuerza; no hay delito ni pena sin previa ley que lo esta- Nuestro Código de Comercio denomina también abs usos
blezca. contractuales costumbres mercantiles. En efecto, dispone que
92 MANUAL DE DERECHO CIVIL
PARTE PRELIMINAR 93

éstas servirán de regla para determinar el sentido de las palabras


o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles (artículo 60). La doctrina nacional
concluye que estas llamadas costumbres mercantiles inter-
pretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba
que establece el Código de Comercio para las costumbres mer-
cantiles normativas.

CAPITULO VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY

126. Generalidades.- Aprobado un proyecto de ley por


ambas Cámaras, debe remitirse al Presidente de la República
quien, si también lo aprueba, debe disponer su promulgación
como ley (Constitución, art. 69). Para hacer obligatoria la ley no
basta, pues, el voto conforme de la Cámara de Diputados y del
Senado, y tampoco la sanción del Presidente de la República La
sanción es el acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de
poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley apro-
bado por las dos ramas del Congreso Nacional. Para que la ley
sea obligatoria se requiere, además de la aprobación parlamen-
taria y del Presidente de la República, que sea promulgada y
publicada.
Con la sanción aprobación presidencial termina la primera
fase de la ley, en cuya elaboración tiene exclusiva injerencia el
Poder Legislativo, porque si bien existe participación del Presi-
dente de la República, éste la tiene a título de colegislador y no
como representante del Poder Ejecutivo.
En esta última calidad el Presidente actúa cuando promulga
la ley.

127. Definición de promulgación.- La palabra promul-


gación tiene dos acepciones. En una significa "publicar unacosa

94 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 95

solemnemente, hacerla saber a todos". En la otra quiere decir el Pero la ficción se justifica. Porque si se pudiera alegar la
acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de representante ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el
del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley hecho, a nadie obligarían y su aplicación sería nula.
y ordena observarla y hacerla observar.
Nuestro Código Civil, como otras legislaciones, da este 130. Numeración y recopilación oficial de las leyes.-
significado ala palabra promulgación, y reserva la de publica- Teniendo presente la conveniencia de numerarlas leyes para que
ción para el medio de dar aconocer a todos el contenido de la ley. puedan ser citadas con toda precisión, especialmente cuando se
La promulgación —se dice— es la partida de nacimiento de la promulgan varias en un mismo día, el 8 de febrero de 1893 se
ley: 'ella le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la dictó un decreto supremo en que se ordena numerarlas según el
reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía". orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numera-
ción comenzó a realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La
128.Publicación de la ley.- La ley no obliga sino una vez ley N° 1 es de 11 de enero de 1893 y se refiere a la prórroga por
promulgada en conformidad a las normas constitucionales y diez años de la prohibición de adquirir terrenos de indígenas.
publicada. Todas las leyes anteriores a ésta carecen de número. Actualmen-
La publicación de la ley se hace ordinariamente insertando te, suprimido el Consejo de Estado, las leyes se numeran corre-
su texto en el Diario Oficial y desde la fecha de éste se entiende lativamente según el orden en que las despache el Presidente de
conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos la República. Desde la fecha en que se comenzaron a numerar
legales la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario hasta hoy van publicadas más de diecinueve mil cuatrocientas
Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden establecerse leyes.
reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas Los decretos supremos comienzan una nueva numeración
en que ha de entrar en vigencia (C. Civil, arts, 6° y 7°). todos los años, y cada Ministerio lo hace en forma independiente.
Si bien ordinariamente la publicación de la ley se hace Corresponde exclusivamente ala Contraloría General de la
mediante la inserción de su texto en el Diario Oficial, hay República recopilar y editar oportuna y metódicamente todas las
autorización para seguir otra regla diferente, y así podría leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanante
publicarse una ley haciéndola conocer por bandos, carteles, etc. con sus índices respectivos (ley N° 10.336, de 10 de julio de
Los Códigos muy extensos, como sucedió con el mismo Código 1964, que fijó el texto coordinado, sistematizado y refundido de
Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se la ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General
imprimen inmediatamente en tomos, insertándose en dicho de la República, artículo 26).
diario sólo el decreto supremo aprobatorio del correspondiente Lo anterior no se opone a que los particulares puedan hacer
Código y mandándose tenerpor oficial la edición asípublicada. recopilaciones sobre determinadas materias con las modalida-
También, conforme a la disposición legal transcrita, una ley des que crean convenientes, máxime cuando el interés general es
puede establecer que ella entrará a regir un tiempo después de que el conocimiento de las normas jurídicas se divulgue lo más
publicada, quedando entonces suspendida la aplicación hasta la posible.
fecha indicada. En este caso se habla de vacación de la ley. En
fin, la ley puede comenzar a regir antes de su publicación; en
semejantes hipótesis, bastantes excepcionales, se habla de leyes
retroactivas, materia que ulteriormente abordaremos.

129. Ficción del conocimiento de la ley.- La ficción, en


Derecho es la suposición de un hecho o una situación distintos
de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas.
Pues bien, el Código Civil consagra una ficción al ordenar que
"nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia" (artículo 8").
En verdad, la inmensa mayoría de las gentes no conoce los
textos de las leyes, e incluso los juristas. Y es natural, porque
resulta imposible conocer millares y millares de normas legales.

96 PARTE PRELIMINAR 97

CAPITULO IX
INTERPRETACION
E INTEGRACION DE LA LEY

A. INTERPRETACIÓN DE LA LEY

131. Concepto.- La interpretación de la ley es el proceso


encaminado a captar y determinar el exacto sentido de ella.
Dicho sentido cabe determinarlo, por un lado, considerando
la ley en general, en sí misma y abstractamente y, por otro,
procede determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales
pretende aplicarse.
Ejemplo de la interpretación de la ley considerada en sí
misma sería una disposición legal que aludiera a la familia, sin
que esta noción aparezca definida en el ordenamiento jurídico;
habría que indagar a qué personas se quiso comprender en la
mencionada expresión, si sólo a los cónyuges y sus hijos o,
también a otros parientes cercanos.
La aplicación de la ley supone siempre una interpretación
previa para ver si el caso concreto de que se trata queda
comprendido en la hipótesis de la ley a cuya regulación se
pretende someterlo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas
a situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con
relación a tales situaciones. Al respecto suele darse un ejemplo

98 PARTE PRELIMINAR 99
MANUAl. DE DERECHO CIVIL

clásico. Supóngase que tres amigos, Primus, Secundus y Tertus, Código Civil y ordinariamente se han considerado corno normas
se pasean a orillas de un río. De repente Primus ve en la orilla universales no exclusivas del Derecho privado ni específicamente
opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se lo comunica a sus del Civil. "Pero —se ha observado (1)— ni las normas legales ni
amigos; Secundus entonces llama al perro de Terius y lo envía las doctrinales de interpretación tienen igual aplicación en to-
a buscar el objeto; el animal desentierra éste, lo trae entre los das las ramas del derecho ni son siempre idénticas en cada una
dientes y se lo presenta a su amo Tertius. La cosa resulta ser una de éstas. La interpretación en cuanto se sirve de medios y ele-
bolsa pequeña llena de monedas valiosas; se trata de un tesoro. mentos diversos para averiguar el contenido de la norma debe
Si la ley dice que el tesoro corresponde al primero que lo inspirarse en criterios distintos, según la naturaleza particular de
descubre, el texto es claro; todos saben lo que significa "primero" la rama del Derecho a que la norma pertenece. En verdad, no
y "descubrir". Pero, en la hipótesis, ¿Quién es el descubridor? pueden ser iguales los criterios interpretativos en el Derecho
¿El que primero vio asomar el objeto? ¿El que lo hizo desente- privado que en el público por la diversidad defines y funciones
rrar? ¿O el que, después de tomar la cosapresentada por el perro, que ambos tienen, y que si corrientemente las reglas generales
se percató de que realmente se estaba en presencia de un tesoro son aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas.
y no de un objeto perdido? Así, por ejemplo, la interpretación analógica que se admite por
regla general, no es aplicable al Derecho penal y a todas aquellas
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador.- La leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos. La i nter-
actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la pretación evolutiva o progresiva a la que se debe gran parte del
voluntad de la ley, objetivamente manifestado en su texto, y no desarrollo del Derecho civil y mercantil es inadmisible en el
la del legislador. Así lo ponen en evidencia los casos en que el Derecho procesal, donde las formas que en él imperan no
legislador exteriorizó, por error, no su verdadero pensamiento consienten interpretaciones evolutivas. En el mismo campo del
SiflO Otro, debiendo estarse, naturalmente, al del texto. Una vez Derecho público la interpretación puede y debe ser diversa,
elaborada la ley adquiere vida autónoma, se independiza de su según las varias disciplinas del mismo; más rigurosa en el penal
creador, de la voluntad de éste. Por eso el intérprete busca el y en el procesal, y menos rígidas en las leyes en que predomina
querer actual de la ley. Pero esto no significa que la voluntad del el elemento político y es por tal razón más variable en las
legislador no deba considerarse cuando, a través de la historia de relaciones y en los conceptos".
la ley, se busca el sentido de ella. Cabe preguntarse si las normas de interpretación que señala
nuestro Código Civil son o no de aplicación a toda clase de leyes.
133. hermenéutica legal y sistemas de interpretación.- En sus notas al Proyecto Inédito de Código Civil, don Andrés
La hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su Bello escribió el siguiente comentario: "Este Título debe consi-
verdadero sentido. Primitivamente se contraía ala interpretación derarse corno una introducción, no sólo al presente Código Civil,
de la Biblia (hermenéutica sagrada); más tarde la noción fue sino a la legislación toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley
ampliada a cualquier texto que necesite explicación. Si el arte de que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Código, ya
interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenéutica a los Códigos que sucesivamente se publiquen, es necesario
legal. Pero dentro de esta esfera la hemenéutica puede no observaren su interpretación las reglas contenidas en el párrafo
limitarse a los textos, es decir, a los documentos escritos, pues la 4" de este Título Preliminar". (2) En una nota al artículo 20 afirma
costumbre también es susceptible de interpretación. expresamente la aplicabilidad de las normas interpretativas del
La interpretación se realiza, no arbitrariamente, según el Código Civil a la inteligencia de las leyes penales; dice: "En las
puro arbitrio o sentimiento del que la hace, sino obedeciendo á leyes penales, se adopta siempre la interpretación restrictiva: si
ciertos criterios o principios directrices. Cuando estos Criterios falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté
o principios los señala el legislador, el sistema de interpretación comprendido en la letra deladisposición". (3)
se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Código Civil
chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania,
el segundo. (1) Ruggiero, instituciones de Derecho Civil, traducción del italiano, t. 1,
Madrid 1929. pág. 136.
2) Bello, Obras completas, tomo XII, 'Código Civil de la República de
134. Diversidad de criterios interpretativos en las dife- Chile', Caracas. Ministerio de Educación. 1954, pág. 25.
rentes ramas del Derecho.- El sistema reglado de interpreta- (3) Bello, Obras completas, tomo XII. 'Código Civil de la República de
ción está contenido, entre nosotros, en el Título Preliminar del Chile'. Caracas, Ministerio de Educación, 1954, pág. 43.

100 MANUAL DE DERECHO CIVIL
PARTE PRELIMINAR 101

Por último, nadie puede creer que las reglas de interpreta- El elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley o
ción señaladas por el Código agotan los medios para descubrir el las relaciones lógicas que unen sus diversas partes. Dirígese a
verdadero y exacto sentido de la ley. En muchos casos será investigar la ratio legis, es decir, el propósito perseguido por la
necesario emplear criterios no encerrados en el catálogo legal. ley, la razón que la justifica, y la occasio le gis, o sea, las
Este, por lo demás, enuncia criterios tan generales que son circunstancias particulares del momento histórico que determi-
valederos para toda la legislación y pueden por lo mismo ser naron su dictación. La ratio es más importante, y hasta el punto,
complementados por otros más especiales sin temor a que que se ha llegado a decir que si cesa la razón de la ley, cesa la ley
modifiquen a aquéllos. misma. Obsérvase, también, que la ratio legis puede adquirir con
el tiempo función diversa; y se la concibe como una fuerza
135.Clases de interpretación según sus fuentes: Doctri- viviente y móvil". En tal punto de vista se basa la denominada
nal y de Autoridad.- Según de quien emane, la interpretación es interpretación evolutiva (1).
doctrinal o privada y de autoridad o pública. El elemento histórico tiene por objeto la indagación del
La doctrinal o privada es la efectuada por los particulares estado del derecho existente sobre la materia a la época de la
(tratadistas, profesores, abogados); la de autoridad o pública, del confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en
legislador, de los tribunales y de los órganos administrativos. cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de
La interpretación de autoridad obliga con mayor o menor interpretar. Si consideramos que todas las instituciones del
amplitud; la particular no obliga. presente llevan gérmenes de las del pasado, podemos compren-
La interpretación de autoridad se divide enjudicial, legal y der el valor del elemento que nos ocupa. La búsqueda de los
administrativa. antepasados de la ley, si así pudiéramos decir, nos permitirá
El artículo 3° del Código Civil marca la extensión obligato- precisar las analogías y las diferencias de la norma de ayer con
ria de la interpretación legal o auténtica y la de lajudicial; dice: respecto a la de hoy, descubriéndose así el sentido de esta última.
"toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedig-
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen na del establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmen- de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en
te se pronunciaren". las Cámaras, preámbulos y exposición de motivos con que se
En cuanto a las interpretaciones de los órganos administra- acompañan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor
ti vos, ellas no obligan a los tribunales dejusticia, según veremos porque trasunta el pensamiento legislativo.
en otro lugar. El elemento sistemático se basa en la interna conexión que
enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran
136.Elementos de la interpretación judicial.- Los ele- unidad; esta conexión, como la histórica, ha estado viva en la
mentos que constituyen la interpretación realizada por el juez y mente del legislador, y sólo podemos conocer en forma perfecta
que, a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relación entre
son sustancialmente cuatro: gramatical o filológico, lógico, la ley y el conjunto del sistema legal, así como cuál es el influjo
histórico y sistemático. Estas designaciones no indican cuatro que, en dicho sistema, quiere ejercer (2).
clases de interpretación, entre las cuales cada uno pueda escoger "Los cuatro elementos de la interpretación indicados, pue-
según su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben den reducirse a dos: el gramatical y el lógico. El segundo
actuarj untas si la interpretación pretende acertar. (1) empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretación
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual que emplea medios distintos de la mera explicación de las
sirve de medio de comunicación entre el pensamiento del legis- palabras, es interpretación lógica" (3).
lador y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley debe
tener lugar según las reglas del lenguaje; de ahí que se le
denomine interpretación gramatical. (2)

(1) Savigny, "Sislerna de! Derecho Romano actual", traducido al francés por
Gueriour y vertido al castellano por Mesías y Poley en 1878. (1) D. de Buen, obra citada. pág. 432.
(2) D. de Buen, 'Introducción al Estudio de Derecho Civil", Madrid. 1932, (2) D. de Buen, obra citada, pág. 430.
págs. 430 y 431. (3) Crome, citado por D. de Buen en su obra. pág. 431.
102 MANUAL DE DERECHO Civu, PARTE PRELIMINAR 103

137.La legislación comparada como moderno elemento para que ellas resulten adecuadas al concepto y éste quede
de interpretación.- 'Los civilistas modernos han puesto de completo al indicar todos los casos considerados por ellegisla-
relieve la importancia de la legislación comparada, sobretodo la dor". (1)
de las legislaciones parecidas que nos muestran las conclusiones Ejemplos:
a que otras han llegado mediante preceptos idénticos o análogos, a) interpretación declarativa, o sea, aquella que se limita a
y señalan así ejemplos a seguir; y que, por otra parte, nos revela comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de
las directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a ella. Una disposición establece que 'la existencia legal de toda
las que ningún país, en definitiva, puede sustraerse" (1). persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre" (C. Civil, art. 74, inc. 1°). La inteligencia de la
138. Especies de interpretación en cuanto a los resulta- norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos
dos.- Por el resultado a que conduzca la interpretación, ésta que denotan las palabras "separarse completamente de su ma-
puede ser declarativa, restrictiva y extensiva. dre",
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la inves- b) interpretación extensiva, es decir, aquella que establece
tigación de la voluntad de la ley expresada en una fórmula, que que el pensamiento de la ley es más amplio que lo que dicen las
puede ser inadecuada, el resultado de la indagación será necesa- palabras en que lo ha expresado. Un artículo del Código Civil,
riamente uno de estos tres: o reconoce que la fórmula o términos ubicado en el título del mutuo o préstamo de consumo, permite
literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artículo 2205). Se
es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretación ha entendido que por esta disposición se permite pactar intereses
declarativa), o en comprobar que expresan menos de lo que fue no sólo en el contrato de mutuo, sino en todo contrato que
querido (interpretación extensiva), o que expresan más (inter- implique crédito de dinero a favor deotro, como la compraventa
pretación restrictiva). en que el comprador anticipa el precio o, al revés, en que lo queda
Según la primera especie de interpretación la ley se aplicará debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón eslamisma:
a todos los casos que expresan sus términos, ni a más ni amenos; el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una
de acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se aplicará a u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona.
más número de casos que los que parecen comprender los Hay normas que no deben interpretarse extensivamente,
términos literales de la ley; conforme a la interpretación restric- como son las que regulan o complementan las normas constitu-
tiva no se extenderá la aplicación de la ley a un caso que, cionales que consagran las garantías individuales. Vedado está
considerando las palabras literales de la ley, parecería estar interpretar aquéllas de un modo extensivo que conspire contra la
comprendido en la misma. amplitud de estas últimas. Así se desprende del artículo 19
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de número 26 de la Constitución Política del Estado. (2)
interpretación declarativa. No hay duda que "toda interpretación e) Interpretación restrictiva, esto es, aquella en que se
puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso concluye que el pensamiento de la ley es más estrecho que el que
interpretativo esjustamente declarar el contenido efectivo de la significan sus palabras. Un célebre jurista del siglo XVIII el
norma; pero si se tiene en cuenta el resultado final a que se arriba alemán Juan Teófilo Heineckc, llamado en latín Heinecio, ponía
en los dos últimos casos de dar a la fórmula del precepto un este ejemplo: "En Bolonia había una ley que condenaba a muerte
contenido más amplio o más restringido del que la letra revela, a todo el que derramase sangre en la plaza pública. Habiendo
bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que dado a cierto individuo una hemiplejía en la plaza pública, le
tal fenómeno no se verifica y esta es la interpretación que sangró allí mismo un barbero; ¿había éste incurrido en la pena?
normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras
mucho de la elección de las palabras y de las expresiones técnicas

(1) Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, trad. del italiano. Madrid, 1929,
tomo 1, pág. 148.
(2) Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de noviembre de 1992, R., t. 90,
(1) D. de Buen, obra citada, pág. 432. secc. 5, pág. 39 (considerandos 10 a 13, pág. 43).

104 MANUAL re Dnar.dllo CIVIL PARTE PRELIMINAR 105

generales de la ley. La razón de ésta era] a seguridad pública, la conjunto. Mientras que el método tradicional basa el sentido de
cual no se turbaba por la picadura de la vena" (1). la ley en la intención subjetiva de los autores de ella y aun en el
espíritu general de la legislación, noción elástica, el método de
139.Métodos de interpretación.- Hay diversos métodos estructuralista se esfuerza por descubrirlo en la estructura rígida
de interpretación de la ley. Pueden agruparse en dos categorías: del texto. Piensa que la frecuencia del empleo de un vocablo, la
por un lado, el método lógico tradicional, y por otro, los llamados conexión entre dos términos, la concordancia de las palabras y
métodos modernos de interpretación. las frases, la simetría o asimetría de las disposiciones pueden
revelar determinado sentido, porque la estructura no es casual
140.a) Método lógico tradicional.- Este método pretende sino intencional.
sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser
redactada y promulgada. Concentra la búsqueda de la intención 144. Método de la libre investigación científica.- Este
del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes método más franco y respetuoso que el histórico evolutivo, hace
y motivos y también en Ja ilación lógica o racional de sus entrar enj uego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el
diversas disposiciones y del principio o los principios que las sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la
inspiran. Su grito de combate es ¡Los textos ante todo! intención del legislador que revela las circunstancias dominan-
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de tes a la época de la dictación de la ley y no a la de su aplicación.
diversos medios, principalmente de los que a continuación se El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo consi-
indican. derando el que habría tenido verosímilmente el legislador en su
época si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. Por
141. b) Métodos modernos.- Son muchos los métodos cierto, no se atiende a los tiempos dellegislador en los casos en
modernos de interpretación y difieren bastante entre sí; pero que concurren nociones variables por su propia naturaleza, como
todos tienen de común el mayor o menor repudio al método las buenas costumbres y el orden público. Pero en esta hipótesis
clásico. De inmediato se enunciarán algunos de esos métodos. no se tergiversa el sentido ni la intención de la ley, porque ella
misma reconoce la variabilidad de esos elementos que, obvia-
142.Método histórico evolutivo.- Según este método, la mente, quedan sujetos a la apreciación del intérprete de cada
ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez época. Hasta aquí hay cierta coincidencia sustancial con el
dictada, se independiza de éste, adquiere existencia autónoma y método clásico. La discrepancia comienza frente a las oscurida-
pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente des insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de ésta. En
siempre renovado. El intérprete está llamado a hacer cumplir ese semejantes extremos, según el método de la libre investigación
destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un signifi- científica, inútil resulta buscar una intención legislativa que no
cado diverso del originario, que responda a las nuevas necesida- ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El
des de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo intérprete debe, entonces, sortearla dificultad creando él mismo
al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser la solución adecuada al caso; ha de tomar como criterio general
aplicada. No hay que indagar lo que habría pensado el legislador de orientación la idea dejusticia y se fundará en la naturaleza real
en su época, sino que es necesario esforzarse para hacer decir al de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas
texto legal lo que conviene a las exigencias actuales. Al lenguaje se lo dan los datos históricos (que lo instruirán sobre la dirección
del tiempo de las carretas y los coches de posta, hay que darle en que evolucionan las instituciones), racionales (principio de
significaciones de la hora interplanetaria. La consigna es "por el razón, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones y
Código Civil, pero más allá del Código Civil". tendencias que señalan rumbos en el proceso del derecho),
utilitarios (condiciones económicas) y sentimentales. Estos ele-
143. Método estructuralista.- Este método abandona la mentos objetivos han de ser la base de la labor creadora del
historia y retorna al texto, pero éste se considera como un intérprete. La investigación de éste es libre y científica: libre,
porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las
fuentes del derecho; científica, al mismo tiempo, porque se
apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar
(historia, sociología, psicología, moral, economía política y
(1) Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traducción del latín al
castellano por Luis de Collantes, 8 edic., tomo E, Valencia, 1888, pág. 75.
privada, estadística, derecho comparado, etc.).
106 MANUAL DE Dncio CIVIL

PARTE PRELIMINAR 107

Conforme a una de las tendencias de este método, la menos a comprobar las fuentes reales, elemento dinámico. El derecho
avanzada, la libertad del intérprete estaría condicionada por el que emana de estas últimas es un derecho libre, surge espontá-
espíritu o la filosofía del ordenamiento jurídico imperante; en neamente de la conciencia social y espontáneamente también es
consecuencia, la solución que él formule debe estar impregnada aplicado. La autoridad de las fuentes formales está subordinada
de ese espíritu o filosofía, y no en contraste.
a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ahí que
una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor
145.Método positivo teleológico.- Según el método posi- jurídico si permanecen sin aplicación; por eso también una
tivo teleológico, las normas jurídicas tienen un fin práctico, y costumbre pierde su valor si cae en desuso.
éste es el que debe indagar el intérprete y no la voluntad o b) Por lo general, el derecho libre está en la conciencia
intención del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir colectiva del grupo social en que se genera y el juez se limita a
con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están regulados descubrirlo mediante la investigación de las circunstancias rea-
por la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre más les que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre
adecuada. Esta se deducirá de las necesidades mismas, de la puede ser precisado únicamente por el sentimiento individual;
observancia objetiva y positiva de los hechos, de la ponderación en tal extremo surge propiamente una creación de ese derecho
de las exigencias reales y de las utilidades prácticas. por el juez.
c) Todos los partidarios de esta escuela están de acuerdo en
146.Método de lajurisprudencia de los intereses.- Según que el intérprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su
muchos, el método de lajurisprudencia de los intereses no es sino texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que
la versión más moderna del método teleológico. Parte de la base el legislador no habría resuelto el conflicto presente en el sentido
de que las leyes son la resultante de los intereses materiales, que le dio a la ley. Para establecer su solución elj uez debe gozar
nacionales, religiosos y éticos que luchan dentro de una comu- de toda la "libertad" posible. En lo que discrepan los partidarios
nidad jurídica. Consecuentemente, el intérprete, para resolver de la escuel adel derecho libre es en la actitud deijuez frente a los
una cuestión, debe investigary ponderarlos intereses en conflic- textos legales claros: algunos afirman que está autorizado para
toy dar preferencia al que la ley valore más. Y para este efecto, desentenderse de ellos cuando las fuentes reales —subsuelo de las
su inspiración y guía deben serios intereses que son causa de la formales— llevan a una solución distinta de la ley; otros, sin
ley, dejando de lado la letra de ésta y los pensamientos subjetivos embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto
del autorde la misma; a la solución del caso, el intérprete y eljuez legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la
deben adecuar el texto legal mediante una interpretación restric- realidad social, el sentimientojurídico general o personal (ingre-
tiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o dientes todos estos de las fuentes reales).
político así lo reclama. d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la
tesis de la plenitud hermética del orden jurídico. De acuerdo con
147-148. Método de la escuela del derecho libre.- La ella, el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgánica, se
escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un basta y se completa a sí mismo: tiene capacidad para solucionar
simple método de interpretación de las normas jurídicas; sus todos los casos que se presentan en la vida práctica sin necesidad
planteamientos son mucho más vastos: abarcan en general la de recurrir a elementos externos o extraños. Por ejemplo, si surge
elaboración y la creación del Derecho. Sustenta ideas difíciles de un caso no previsto por la legislación, mediante la analogía se le
ser comentadas, sea por el carácter difuso que presentan algunas, aplica la ley correspondiente a uno previsto y análogo, sin que
sea por la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras sea admisible buscar la solución en un factor ajeno a las normas
tienen sus partidarios. Con todo, se reseñarán a continuación los del ordenamiento jurídico, como sería el concepto personal que
pensamientos centrales y más compartidos. de lojusto tuviera el juez. La escuela de derecho libre lanza sus
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u dardos contra esta tesis; desprecia la anología, la interpretación
oficiales (llamadas fuentes formales, porque están expresadas o extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en elpreten-
referidas en una fórmula: ley, costumbre), sino las reales, cons- dido espíritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo
tituidas por los hechos y fenómenos que se generan en la realidad como fin último la realización de lajusticia, debe, antelas fallas
social, en la sociedad toda o en los grupos en que ésta se divide. de la ley, crear libremente, la solución del caso concreto some-
Las fuentes formales, elemento estático del Derecho, se limitan tido a su conocimiento.

108 MANUAL [)E DEREcHo CIVtL PARTE PRELIMINAR 109

149. Conclusión general.- Doctrinariamente, cada uno Comenzaremos por la interpretación judicial. Su fuerza
puede inclinarse por el método interpretativo que estime más obligatoria es muy limitada, sólo alcanza a los litigantes.
adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie puede dejar de La regla general deriva del artículo 3° del Código Civil
conocer a fondo los procedimientos del método lógico tradicio- según el cual "sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley
nal, pues son los que permiten comprender los textos legales, de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales
captar sus matices y espíritu. no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
Desde el punto de vista de la legislación positiva chilena, y actualmente se pronunciaren". Las excepciones que amplían la
dentro del ámbito en que se reconozca imperio a las reglas de fuerza obligatoria de las sentencias a todo el mundo son las que
interpretación de la ley que señala el Código Civil, el método en cada caso expresamente señala la ley, como el fallo judicial
lógico tradicional debe ser acatado por el intérprete, porque en que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no sólo vale
él se fundan esas reglas positivas que, según la mayoría de los respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimi-
consejos dados por el legislador al juez. Los demás métodos dad acarrea; la misma regla se aplica al fallo que declara ser
pueden utilizarse como coadyuvantes. verdadera o falsa una maternidad que se impugna (C. Civil, art.
315). Pero nótese bien que la interpretación que en estos casos
150. Interpretación doctrinal.- Llámase interpretación excepcionales hace eljuez de la ley no tiene valor general; sólo
doctrinal de la ley o de las normas jurídicas en general la que lo tiene la declaración de legitimidad o la maternidad.
hacen losjuristas, sean autores de obras de derecho, profesores La interpretación judicial no obliga ni siquiera al mismo
o abogados. Esta interpretación se manifiesta en los tratados, en juez que falta el conflicto en que hizo la interpretación; puede
las revistas jurídicas y en la cátedra. El producto así elaborado dicho juez, en casos análogos, interpretar la ley y resolver los
recibe el nombre de doctrina, palabra que también denota el otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpre-
conjunto de personas que participan en la tarea o labor de tación que hizo la Corte Suprema del artículo 688 del Código
interpretación privada, no oficial. Resulta, pues, que un mismo Civil antes de sentarla doctrina definitiva: interpretó esa norma
vocablo, doctrina, sirve para designar la obra y los autores de en cinco formas distintas.
ella. Aunque la interpretación de ningún tribunal obliga, ocurre
La interpretación privada no tiene fuerza obligaroria algu- que cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una
na; su valor depende del prestigio del intérprete y de la solidez disposición legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la
de los fundamentos y argumentos que la sustentan. huella, aunque no tienen obligación alguna de hacerlo; pero la
La doctrina se desarrolla libremente y no se detiene a práctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que
enfocar cuestiones aisladas sino que examina los problemas en dependen de la Corte Suprema se exponen a que ésta les case, es
toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en
y evolución del derecho; orienta e inspira ajueces y legisladores. que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones
Por lo que hace ala doctrina chilena, sus interpretaciones de del más alto tribunal de la República e incluso éste, haciendo un
la ley eran, antaño, estrechas y de poco vuelo, pues rendían giro loable, llega a adoptarlas.
excesivo culto a la letra de las normasjurídicas, como todos los
que seguían los principios del llamado método exegético que 152. Reglas del Código Civil para la interpretación
para interpretarlas normas atiende sobre todo al significado de judicial.- El Código Civil da a los jueces una serie de normas
las palabras empleadas por el legislador. Pero hoy nuestros esenciales para la interpretación de las leyes (artículo 19 a 24).
autores y maestros han evolucionado y sus interpretaciones Considera varios elementos: gramatical, lógico, histórico,
legales aplican criterios modernos y de perspectivas más am- sistemático, equidad.
plias.
153. a) Elemento gramatical.- Quizá con mayor precisión
151. Interpretación de autoridad y primeramente de la podría hablarse del elemento semántico, que se refiere al signi-
interpretación judici al. - Interpretación de autoridad es la que ficado de las voces y de sus combinaciones o enlaces. Este
desarrollan los tribunales dejusticiaen sus sentencias (interpre- elemento el Código Civil lo considera al declarar que "cuando el
taciónjudicial) y el legislador en las llamadas leyes interpretativas sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a
(interpretación legal). pretexto de consultar su espíritu" (artículo 19, inciso 10).

110 MANUAL DE DEREcHo CIVIL PARTE PRELIMINAR 111

¿Cuándo debe estimarse claro el sentido de la ley? No sólo profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente
cuando los términos que emplea no son oscuros, sino cuando, al que se han tomado en sentido diverso (C. Civil, artículo 21).
mismo tiempo, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o Por ejemplo, si una disposición legal alude a la concepción
inequívocos porque aparecen usados en un significado que no de las criaturas humanas, debemos darle a la voz concepción el
admite dudas; cabales, porque comprenden exactamente, ni más significado que le atribuyen los biólogos; y si en otras normas se
ni menos, lo que la ley quiso regular. Cuando la claridad así habla de sectorpri vado y sectorpúblico, sin que estas locuciones
entendida impera en los términos de la ley que le dan sentido, estén definidas por el legislador ni aparezcan claramente que las
quiere decir que en ellos está patente la voluntad de la ley y, en ha tomado en un sentido diverso del técnico, debemos atribuirles
consecuencia, no es dable eludir el tenor literal de ella a pretexto el sentido que les dan los economistas. Para ellos, sectorprivado
de consultar su espíritu. De lo contrario, si las palabras, expresio- es aquella parte del sistema económico independiente del con-
nes o términos son oscuros, ambiguos o al parecer no cabales, trol gubernamental, y sector público es aquella parte de las
habrá que buscar la voluntad o espíritu verdadero de la ley a actividades económicas de una nación que están dentro de la
través de otro elemento de interpretación. esfera gubernamental, incluyendo los seguros sociales, las auto-
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras ridades locales, las industrias nacionalizadas y otras entidades
en la interpretación, el Código precisa que "las palabras de la ley públicas.
se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general Si una palabra técnica aparece tomada claramente en la ley
de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya en un sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habrá
su significado legal" (artículo 20). que atenerse a la inteligencia que a dicha expresión le confiere
De esta disposición resulta que tratándose de palabras no el legislador. El Código Civil entiende que demente es el enfer-
definidas expresamente por el legislador, las demás (siempre mo mental que, por la gravedad de su trastorno psíquico, debe
que no sean técnicas) el legislador las emplea en su sentido estimarse incapaz e inimputable, y así habremos de entenderlo
natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras. todos, aunque la psiquiatría le dé a la palabra en cuestión otro
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso significado o la declare hoy totalmente obsoleta.
general de ellas una comunidad coincide con alguna de las
acepciones que señala el Diccionario de la Real Academia 154. b) Elementos lógico e histórico.- Estos elementos
Española de la Lengua, el cual registra incluso los significados están contenidos en dos disposiciones del Código Civil (artículo
que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en 19 inciso 2° y 22 inciso 1°).
castellano; de ahíque cuando se constata dicha coincidencia los Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes
tribunales citen, para precisar en forma más acabada, el signifi- de claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, suscep-
cado que puntualiza el Diccionario Oficial. (1) tibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos casos,
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, la voluntad de la ley puede buscarse a través de los elementos
cuando es necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es lógico e histórico de interpretación.
forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario Conforme al lógico, las expresiones oscuras pueden aclarar-
Oficial, y así, en un caso, es legítimo acudir al significado que, se determinando la intención o espíritu de la ley claramente
en las circunstancias en que se dictó la ley, tenían las palabras manifestado en ella misma (C. Civil, art. 19 primera parte del
expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el inciso 2°).
sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en Otra pauta del elemento lógico que contribuye a precisarla
el medio en que se emplea y queconoce lo designado porella. (2) voluntad de la ley es la regla del contexto. Por contexto en
La ley, a veces, emplea palabras técnicas de una ciencia o general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase
arte. Estas deben tomarse en el sentido que les dan los que citada, y del que depende la verdadera significación de ésta (1).
Al respecto nuestro Código Civil dispone que "el contexto de la

(1) En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R, t. 90. sec. 5'. pág. 20
considerando 5°, pág. 22).
(2) Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. P, pág. 29 (considerandos (1) Sociedad Francesa de Filosofía, Vocabulario técnico y crítico de la
8° y 9°, pág. 31). filosofía, traducción del francés. t. 1, Buenos Aires, 1953, pág. 237.

112 MANUAL DÉ DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 113

ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de 156. Espíritu general de la legislación y equidad natu-
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y ral.- El espíritu general de la legislación es el principio o idea
armonía" (art. 22, inciso 1°). Esta norma se funda en que todas central de toda ella o de todas las normas que integran cada
las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma institución. Espíritu general de la legislación es, porejemplo, dar
intención o espíritu y es natural entonces que guarden armonía amplias garantías a los intereses de los menores de edad, facilitar
y no contradicción. Por tanto, si en un artículo de una determi- la circulación de los bienes y capitales, evitar que los terceros
nada ley cierta expresión puede ser tomada en dos sentidos y en sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido
todos los demás artículos se considera uno de dichos sentidos, a conocer, llevados a cabo por otras personas.
la expresión ambigua habrá que atribuirle este sentido que La equidades el sentimiento seguro y espontáneo de lojusto
demuestra ser el de la voluntad de la ley. y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con
El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lin- prescindencia del derecho positivo. Espontáneamente permite
güístico del cual depende el sentido y el valor de una palabra, distinguir lojusto de lo injusto, del mismo modo que distingui-
frase o fragmento considerado. mos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y
El elemento histórico, la historia fidedigna de la ley, tam- lo feo.
bién sirve, en los casos en análisis, para recurrir a la intención o La equidad suele mirarse también como el cuerpo o conjun-
espíritu de aquélla a fin de determinar su sentido (C. Civil, art. to de principios extraídos de dicho sentimiento universal. Los
19, inciso 2°, parte final). anteriores conceptos de equidad natural son los que cabe consi-
La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstan- derar al hablar de la interpretación de las normas jurídicas. Pero
cias existentes a la época de elaborarse el proyecto de ella, el en otra acepción se define como la justicia del caso singular o
texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje concreto, pues busca para éste la justicia adecuada al caso,
del Ejecutivo que lo acompaña, las actas de las Comisiones incluso desentendiéndose de la norma general abstracta cuando
parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las expli- su aplicación en la especie repugna a lajusticia natural. En este
caciones y discusiones habidas en ambas Cámaras hasta su sentido se opone al derecho rígido y estricto.
aprobación. Cuando el proyecto antes de ser presentado al
Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisión 157. El principio de la especialidad.- Este principio con-
de especialistas, también, por cierto, forman parte de la historia siste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales.
fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales Su fundamento estriba en el pensamiento de que si el legislador
se deja constancia en actas oficiales. dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sus-
traerla o exceptuarla de la regulación de la ley general.
El Código Civil reconoce el mencionado principio en dos
155. c) Elemento sistemático.- Considerando que todas las
preceptos distintos.
leyes de un país forman un sistema y se hermanan por obedecer
Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los
a ciertos principios superiores, el Código Civil dispone que 'los
Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
demás especiales, deben aplicarse con preferencia a las del
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto"
Código Civil (art. 4°).
(art. 22 inciso 2°).
El artículo transcrito alude a disposiciones de cuerpos
El elemento sistemático también se encuentra presente en la
legales distintos; el otro a las de un mismo cuerpo legal y ordena
norma del Código Civil, según la cual "en los casos a que no que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios
pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición
más conforme parezca al espíritu general de la legislación ya la (art. 13).
equidad natural" (art. 24).
Nótese que el último peldaño de la interpretación, el espíritu 158. Interpretación derogadora.- Cuando dos normas
general de la legislación y la equidad, lo forman ambos elemen- coetáneas, como las de un mismo cuerpo legal son contradicto-
tos conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben rias, sin que la una pueda estimarse especial respecto de la otra,
discordantes; la equidad debe estar en consonancia con el procede lo que algunos autores llaman interpretación derogadora.
espíritu general de la legislación. Según ella, el intérprete debe dar preferencia a la que más se
114
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 115

conforme con los principios generales, estimando no impuesta la Nacional de Impuestos Internos) a través de sus dictámenes o
que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a losj ueces,
interpretación cabe dentro de la investigación sistemática. y si éstos consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley
o la interpretan erróneamente pueden dar a las normasjurídicas
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas (1).
interpretación de ellas.- El Código Civil preceptúa que '[o
favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta 162.Publicación de las interpretaciones judiciales.- Las
para ampliaro restringir su interpretación. La extensión que deba interpretaciones que de la ley hacen los tribunales se llama
darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según jurisprudencia, nombre que también en un sentido más restrin-
las reglas de interpretación precedentes" (art. 23). gido, se aplica a la interpretación uniforme, concordante que,
Esta norma como todas las del párrafo sobre interpretación sobre un problema j urídic o hace una serie de sentencias.
de la ley que contiene el Código Civil se aplica en todas las ramas Las sentencias que contienen doctrinas de cierto valor, es
del derecho, amenos que haya una manifestación legal expresa decir, interpretaciones estimables de las leyes aplicadas en la
en contrario. decisión del respectivo juicio, se publican en revistas de apari-
ción periódica, y generalmente son las de los tribunales superio-
160. Carácter de las normas del Código Civil sobre la res (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Después, a menudo,
interpretación de las leyes y el recurso de casación.- Las se recopilan las doctrinas en los llamados repertorios o códigos
normas de interpretación de la ley no son meros consejos dados anotados.
aljuez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentra- En Chile, las principales publicaciones sobrejurisprudencia
ñar la voluntad de la ley. son la Gaceta de los Tribunales, que se editó desde el año 1841
Toca relacionar esas normas de interpretación con el recur- hasta 1950, [a Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refun-
so de casación en el fondo. Este recurso tiende a invalidar dida con esa Gaceta), los Fallos del Mes y la GacetaJurídica, sin
determinadas sentencias cuando se han pronunciado con infrac- contar otras revistas publicadas por universidades y otros orga-
ción de la ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del nismos.
fallo. Ahora bien, para que pueda prosperar ese recurso extraor- En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse
dinario no basta por dar transgredidas normas de interpretación el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa
de la ley, si al mismo tiempo no se determinan los preceptos sistemáticamente, bajo cada artículo del respectivo Código o
sustanciales que habrían sido objeto de la interpretación viciosa ley, la doctrinaj udicial correspondiente.
y que haya influido en la decisión de la litis. Así si se acusa la Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de
infracción del artículo 19 del Código Civil, debe precisarse la materias determinadas, algunas con comentarios y otras sin
disposición sustancial que el fallo recurrido aplicó desatendien- ellos.
do su tenor literal.
De lo contrario no se cumple con el requisito, indispensable 163.Interpretación legal o auténtica.- Después de expo-
para la concesión del recurso, de hacer mención expresa y ner la interpretación judicial, toca hablar de la otra clase de
determinada de la forma en que se ha producido la violación de interpretación de autoridad pública u oficial: la interpretación
la ley (1). legal o auténtica.
Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es
161. Preponderancia de la interpretaciónjudicial sobre oscuro, ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar
la de los órganos administrativos.- Reiteradamente los tribu- el verdadero, genuino o auténtico sentido de la ley interpretada.
nales de justicia han declarado que las interpretaciones que
hacen los organismos administrativos (Contraloría General de la
República, Superintendencia de Seguridad Social. Dirección

(1) C. Suprema, 1° de septiembre de 1981. R., t. 78, sec. P. pág. 93 (cons. 13,
pág. 95); C. Ap. Santiago, l" de abril 1986. R., t. 83, sec. 2. pág. 7 (cons.
(1) C. Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes N°254, sentencia 1, pág. 5°, pág. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R, t. 86, sec. 5. pág. 206
489. Hay muchas otras sentencias en el mismo sentido. (cons. 6°, pág. 210);
116 MANUAL DE DERECHO CIVIL 117
PARTE PRELIMINAR

A diferencia de la interpretación judicial que sólo obliga a Ejemplo de la analogía como medio de integración del
las partes delj uicio en que el tribunal hizo su pronunciamiento, derecho es el que ocurría antes de la formación del derecho
la interpretación del legislador obliga a toda la sociedad (C. aeronáutico; muchos problemas que suscitaba la navegación
Civil, art. 3°). aérea se resolvían, en virtud de la semejanza, aplicándoles, las
La ley interpretativa se entiende incorporadaen la interpre- pertinentes normas de la navegación marítima.
tada (C. Civil, art. 90, inciso 2°, primera parte). Por tanto, los El uso de la analogía como medio interpretativo se da
efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo,
fecha, sino desde el día que entró en vigencia la ley interpretada. puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre
O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos,
efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurídicas surgidas el juez al darle éste a la ley ambigua considerando el preciso
antes de su entrada en vigor. Si. porejemplo, unapersona vende sentido de las otras, lo que hace es interpretarla ley por analogía.
a otra una sustancia que, conforme a la ley de la época del El Código Civil contempla la analogía como medio
contrato, parecía no estar entre las de comercio prohibido y una interpretativo al disponer que "los pasajes oscuros de una ley
ley posterior, interpretativa, declara que sí lo estaba, el contrato pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras
deberá estimarse nulo. leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto" (art. 22
También puede suceder que un fallo judicial se pronuncie inciso 2°).
conforme a determinado sentido de una ley, y más tarde una ley Hay casos en que expresamente se prohíbe recurrir a la
declara que el genuino sentido de dicha ley era otro ¿deberá analogía; pero aun sin tal prohibición se entiende universalmen-
rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone el te que no pueden aplicarse por analogía las leyes excepcionales,
Código Civil que las leyes interpretativas "no afectarán" en las que establecen sanciones y las qué restringen el ejercicio de
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales los derechos.
ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley Distinción entre la analogía y la interpretación extensiva.
interpretada y la interpretativa (art. 9° inciso 2°, parte final). No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva.
Más adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo, Por esta última, una norma se aplica a casos no comprendidos en
volveremos sobre el alcance retroactivo de las leyes su letra pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser,
interpretativas.
en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos
casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se
164. Reglas prácticas de interpretación.- Aparte de los considera que el legislador por omisión, inadvertencia o cual-
preceptos del Código se emplean en la interpretación de las leyes quiera otra causa ha dicho menos de lo que quería (minus dixit
diversos aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro quam volit), y se estima natural y lícito extender a esos hechos
universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la la aplicación de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la
jurisprudencia. Generalmente se los cita en las fórmulas latinas, ley se mide por su intención y no por las palabras en que está
que los antiguosjuristas moldearon. Ninguno de ellos es conclu- expresada. Heinecio ponía este ejemplo: "Si prohibiere el prín-
yente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo cipe, bajo la pena de confiscación de bienes, que nadie extrajese
exclusivo, A Continuación citamos los principales. trigo de su reino, y un Comerciante, movido por el interés,
a) Argumento de analogía o a pan. Este argumento se exportase el trigo enharinas, incurrirá en la pena, aun cuando la
expresa en el adagio "Donde existe la mismarazón, debe existir ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto
la misma disposición" (Ubi eadem est legis ratio, ibi eaden est del legislador que no se viese el reino afligido por la carestía del
legis dispositio). trigo, sufriría lo mismo extraído éste que extraída la harina'. (1)
La analogía es un razonamiento que nos lleva a concluir que La diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva
un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es su espíritu, se radica en que la primera busca la solución del caso concreto en
resuelve conforme a otro semejante o análogo previsto por ella, otras normas, sea por que éste no las tenga, sea por que la que
o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro
a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por
la ley, estamos en presencia de un vacío o laguna de la misma,
y la analogía es un medio de integración del derecho; en el
segundo, de interpretación. (1) Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traducidas al castella-
no por Luis de Collantes, 8 edición. 1. 1, Valencia, 1888, pág. 75.

118 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 119

tiene no presenta un sentido claro e indubitable a su respecto; la b) Argumento de contradicción "a contrario sensu". Parte
interpretación extensiva, en cambio, halla la solución del caso en de la voluntad expresada en ci caso previsto por el legislador para
su propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta pero sí en su suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria.
espíritu. Ordinariamente, se formula en estas frases: "incluida una cosa se
La importancia práctica de la diferenciación toma relieve entienden excluidas las demás", "quien dice lo uno niega de los
frente al llamado derecho sigular o de excepción, que es aquel otros". Este argumento 'es las más veces peligroso y falso. El
que está en contradicción con los principios generales del silencio del legislador por sí solo nada prueba. Si la ley es una
ordenamiento urídico, representando una excepción a los mis- declaración de voluntad, es necesario que el legislador haya
mos. No debe confundirse el derecho excepcional, llamado hablado para que pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la
también singular, anómalo o irregular, con el derecho especial ley no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer suponer
(Como el derecho comercial y otros), que respetan los principios que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero
generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el esta suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el
derecho común. Ahora bien, según una opinión, la tradicional, el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras
derecho singular repugna de la aplicación analógica y también maneras. Por lo general, el argumento a contrario sólo es útil
de la interpretación extensiva, conforme a otra doctrina, más cuando, partiendo de una disposición excepcional, permite vol-
moderna, esta última tiene cabida en las leyes excepcionales, ver al derecho común que recupera su imperio y por esta razón
pero no la analogía. La interpretación extensiva, en cualquier debe ser empleado con mucha cautela y discreción". (1)
hipótesis, se limita a aplicar la voluntad del legislador, pues e) Argumento "a fortiori". En su virtud se extiende la
opera cuando es manifiesto que éste dijo menos delo que quiso, disposición de la ley aun caso no previsto por ella, pero en el cual
no pudiendo dejar de considerarse en su mente el caso que no concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo
tradujo en palabras. La analogía, en cambio, no cabe por otra caso previsto. Se sintetiza en dos fórmulas:
razón: porque los casos no previstos por la letra ni el espíritu de 1) "quien puede lo más, puede lo menos' (argumentum a
las leyes excepcionales deben estimarse del dominio del Dere- maiori ad minus):
cho regular o común y no arrancados de éste por el derecho 2) "al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le
singular o excepcional; siendo así, el fundamento de la analogía está prohibido lo más (argumentum a ¡ninori ad maius).
que coima las lagunas, la carencia de una norma aplicable, no se d) Argumento de no distinción. Se expresa con el adagio:
da, como quiera que estaría en el derecho común. Claro que "Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distin-
cuando la analogía se emplea sólo para aclarar el sentido de una guir" (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus). Este
ley, no habría inconveniente en aplicarla también en el reino de principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su
las normas excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea espíritu; pero puede suceder que no distinga en aquélla y sí en
similar a la esclarecida o de la misma especie. éste.
Tipos de analogía. Algunos autores distinguen dos tipos de e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que
analogía: conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusión contraria a
a) la analogía legal (analogía legis), que busca la solución las reglas de la lógica, del buen sentido o de la razón.
aplicable en otra disposición legal o en un conjunto de disposi-
ciones legales, y B INTEGRACIÓN DE LA LEY
b) la analogía jurídica o de derecho (analogía iuris), que
deriva la solución de todo el conjunto de la legislación vigente, 165. Concepto.- Por muy acucioso que sea el legislador no
o sea, del sistema legal todo. En verdad, este último tipo no es puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la
sino el espíritu general de la legislación o los principios genera- realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en
les del ordenamientojurídico vigente en determinado momento el futuro a consecuencia de las transformaciones técnicas, socia-
histórico, principios que, a pesar de no estar escritos, están les, económicas que se suceden con mayor o menor rapidez en
implícitos como supuestos lógicos del derecho positivo (1),

(1) Claro Solar. Explicaciones del Derecho Civil chileno y comparado, tomo
(1) Trabuchi, Instituzioni di Dirito Civile', Padova, 1985, p. 46. 1, Santiago, 1898, págs. 134 y 135.
120 MANUAL DE DERECHO CIVIL
PARlE PRELIMINAR 121

la vida de los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable, mente se estima que ninguna de ellas puede aplicarse por
ni clara ni oscura, no se está frente a un problema solucionable analogía.
con la interpretación de la ley, sino con la integración de la Esta última y el espíritu general de la legislación, afirma la
misma que tiende a llenar sus vacíos o lagunas. doctrina nacional, proceden para llenar las lagunas de la ley,
porque si dichos elementos están contemplados por nuestro
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho.- Esta Código Civil para interpretar las leyes oscuras o contradictorias,
distinción la hacen algunos autores. Llaman vacíos o lagunas de (artículo 22 inciso segundo y 24) con mayorrazón son valederos
la ley los casos de la vida real que no encuentran una norma para solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en
específicamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos su letra ni en su espíritu.
casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen
jurídico entero, hablan de laguna del derecho. las costumbres mercantiles; y sólo si éstas tampoco son aplica-
Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en bles a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. Así
la doctrina prevalece la opinión de que sólo pueden existir resulta de la disposición del Código de Comercio, según la cual
lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurídico tomado en "en los casos que no estén especialmente resueltos por este
su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil" (art. 2°).
de resolverse, en último término, de acuerdo con las orientacones Y como la hipótesis de la falta de ley y de costumbre aplicables
marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas formales no está prevista por el Código de Comercio, debe, por tanto,
pueden colmarse con el espíritu de éste. resolverse la cuestión atendiendo a las reglas del Código Civil.
En el derecho penal no existe el problema de las lagunas,
167.Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.- Nuestro porque reina el principio "no hay delito sin ley; no hay pena sin
derecho positivo prevé las lagunas de la ley. Al respecto dispone ley" (Nuliu,n crimen sine lege, izulla poena sine lege).
que reclamada la intervención de los tribunales en forma legal y
en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer
su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a su decisión (C. Orgánico de Tribunales, art. 10 inciso
2°).
La legislación nuestra contempla en forma expresa la equi-
dadconio medio de llenar las lagunas de la ley, pues dice que en
defecto de las leyes las sentencias definitivas deben contener los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N°5).
¿Podría emplearse la analogía para llenar los vacíos o
lagunas de la ley? ¿Un caso no previsto ni en la letra ni en el
espíritu de ley alguna, sería dable resolverlo conforme a la ley
que regula casos análogos? En el sentir de algunos, sólo sería
posible si hubiera una declaración expresa del legislador. Otros
consideran superflua tal exigencia; el recurso a la analogía
parece natural y habría que estimarlo implícitamente admitido
en todo ordenamiento jurídico, si se tiene como premisa que
ningún legislador puede prever todos los casos de la realidad
presente y futura, y siendo así lo más lógico es regularlos casos
sin solución legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos
semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la
analogía es necesaria una prohibición expresa, prohibición que
no hace falta tratándose de leyes que consagran excepciones,
sanciones y restricciones al ejercicio de los derechos. Universal-

PARTE PRELIMINAR 123
122

CAPITULO X
EFECTOS DE LA
LEY EN EL TIEMPO

A. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY

168. Determinación de ese ciclo.- Por lo general, salvo


excepciones, las leyes se dictan para que subsistan por tiem-
po indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a
las que tienden a satisfacer o desaparecen, o cambian o surgen
otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su
eficacia definitivamente, o ser modificadas o, en fin, dar paso a
otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que
satisfagan las nuevas que el progreso de la civilización ha hecho
surgir.
El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su
publicación en el periódico oficial o desde el día que ellas
mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad,
a partir de una fecha en que se produce una causa que determina
tal pérdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser,
respecto de ellas extrínseca o intrínseca: la primera, la externa,
está constituida por la derogación y la segunda, la interna, por
cumplirse el tiempo preestablecido para su duración o el logro
del fin perseguido por la ley.

124 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 125

B. DEROGACIÓN DE LA LEY Sólo hay una derogación tácita que la ley derogadora quiere
recalcar.
169.Concepto.- Derogación es la cesación de la existencia La derogación tácita puede también ser total o parcial: si
de la ley toda o de unaparte de ella por mandato expreso o tácito de todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las
otra pos tenor. La ley derogada puede sero no reemplazada por otra. de la antigua, la derogación tácita es total, absoluta; si sólo son
En nuestro idioma derogación y abrogación son sinónimos, inconciliables algunas, la derogación tácita es parcial: las nor-
pero en la doctrina de algunos países extranjeros suelen estable- mas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten,
cerse ciertas diferencias, como la de que la abrogación importa continúan vigentes.
la pérdida de eficacia total de la ley y la derogación sólo de la Entre las dificultades que suscita la derogación tácita está la
parcial. que se relaciona con las normas generales y especiales. En
A veces se emplea la palabra derogación para significar que efecto, por disposición del Código Civil, las normas especiales
una ley constituye excepción de otra. Así, por ejemplo, se dice prevalecen sobre las generales (artículos 4° y 13), por lo que ha
que en algunas materias el Código de Comercio derogó al Código de concluirse que si una ley general está en pugna con una ley
Civil, con lo que quiere hacerse entender no que el de Comercio especial anterior, ésta subsiste, no queda derogada, a menos que
abolió las respectivas disposiciones del Código Civil, sino que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la
estableció normas que importan excepción de las de éste. especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda
evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su
170. Clases de derogación: Expresa, tácita, orgánica, régimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por
total y parcial.- Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden ejemplo si lajubilación de determinada categoría de funciona-
distinguirse varias clases de derogación: expresa, tácita y orgá- rios públicos estaba regida por una ley especial, y más tarde una
nica, por un lado, y total y parcial, por otro. ley general dispone que "todos los funcionarios públicos, sin
Según que la ley declare o no explícitamente la cesación de excepción, jubilarán de acuerdo con las normas de la presente
la vigencia de una ley precedente, la derogación es expresa o ley", no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la
tácita, resultando en este último caso la abolición de la ley ley especial, ella queda derogada.
anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o
porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya 171. Derogación orgánica.- La derogación orgánica es una
regulada por la ley antigua. Nuestro Código Civil declara que "la especie de la derogación tácita. Existe cuando una materia ya
derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, regulada por una o más leyes, posteriormente esa misma materia
cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque
tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes
conciliarse con las de la ley anterior" (artículo 52, incisos 1° al primitivas y las de la nueva. Una ley que regula enteramente una
3°). La otra forma de derogación tácita, llamada orgánica, que se materia es natural que excluya, por razones de principios y de
produce cuando la nueva ley regula completamente toda la necesaria unidad orgánica, cualquiera norma que no esté ence-
materia ya regulada por una ley anterior, no está mencionada por rrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no de las
el Código Civil, pero su procedencia es indiscutible, según más normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos
adelante se verá. sistemas orgánicos. Por eso la derogación orgánica se mira corno
De acuerdo con su extensión, la derogación puede ser total una especie de la tácita.
o parcial (C. Civil, art. 52 inciso final): la primera hace cesar la Generalmente, la derogación orgánica se presenta respec-
vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogación to de leyes que fijan un nuevo estatuto orgánico a una institución
parcial, sólo en algunas de sus partes, como ser un artículo, o o corporación, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando
varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas se dieta un nuevo Código que sustituye a uno anterior del mismo
pueden o no ser reemplazadas por otras. ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la de-
Lo característico de la derogación expresa es la especifica- rogación de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseve-
ción de la ley derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay rado en el artículo final de nuestro propio Código Civil, que dice:
derogación expresa cuando se dice: 'Deróganse todas las leyes "El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de
contrarias a la presente". En este caso no hay derogación expresa 1857, y en esta fecha quedarán derogadas aun en la parte que
porque no se citan, individualizándolas, las leyes que se derogan. no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las
126
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 127

materias que en él se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes En este caso la ley referencial es la última y la referida la primera,
sobre la prueba de las obligaciones, procedimientosjudiciales, la de los automóviles, ¿Qué ocurre con la ley referencial si se
confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros deroga la ley referida? ¿También deja de existir? Si se concluye
de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supre-
las disposiciones de este Código". En la última parte, desde las sión de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda
palabras "Sin embargo" hay una derogación tácita de disposicio- al mismo tiempo derogada ésta, hay derogación tácita por
nes relativas a materias singulares. retruque.
Aunque la llamada derogación orgánica no está consagrada No existe pauta general alguna o uniforme para determinar
en forma general en ningún precepto de nuestro ordenamiento cuándo se produce o no se produce esta derogación, porque las
jurídico, la Corte Suprema ha reconocido más de una vez su leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy
existencia, que nace de una lógica incontestable (1). diversos, como asimismo la derogación de la ley referida. En
consecuencia, habrá que construir la solución en cada caso
172.Jerarquía de las leyes y derogación.- Conforme a una concreto, analizando sus particularidades. Así, porejemplo, si la
doctrina, las normas jurídicas pueden ser derogadas tanto por ley referencial puede operar autónomamente con las disposicio-
normas de la misma jerarquía como por normas de superior nes de las cuales se apropió, es claro que éstas subsistirán como
jerarquía. Así, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley suyas por la referencia y nada importará la derogación de la ley
ordinaria o por una constitucional. referida, o que el texto de ésta se substituya por otro; la ley
De más está decir que la norma derogatoria o derogadora referencial permanecerá con el texto antiguo como propio. Pero
(porque de las dos maneras se puede hablar) jamás puede ser de hay derogación por retruque si se suprime la ley referida y ésta
inferior rango que la derogada. No se concibe que un reglamento instituía un servicio, un funcionario o un tribunal que también
derogue una ley. era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial.
De acuerdo con otra doctrina, sólo cabe la derogación entre
normas de la rnisrnajerarquía, porque cuando lo son de distinta, 174. Efectos de la derogación de la ley derogatoria.- Una
simplemente la superiorprevalece sobre la inferior, aunque esta ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
última sea posterior. derogatoria: porque o la nueva ley nada ha dispuesto con
Se ha comparado este fenómeno jurídico, con lo que sucede respecto al orden de las situaciones jurídicas disciplinadas por
en la escala o serie de tensión de los metales en que el metal más las leyes anteriores, y entonces ello quiere decir que queda
activo desplaza o saca de un compuesto a otro metal menos abolida la institución jurídica correspondiente o que queda
activo, es decir, al que se halla debajo de él en la serie. gobernada por los principios generales; o si ha dispuesto, signi-
fica que valen sus normas, aun cuando sean idénticas a las
173.Derogación por retruque.- Hay leyes que para regu- suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora (1).
lar una materia se remiten, en mayor o menor extensión, a las Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su
disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan vigor a una ley derogada; la simple abolición de la ley derogato-
a llenar su contenido con el de otras a las cuales se remiten se ria no puede por sí sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico
llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian que así sea. La ley es una declaración positiva y actual del
aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo típico legislador, su existencia no puede desprenderse por meras con-
encontramos en la norma del Código Civil que dice: "Las jeturas.
disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de
permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este manifestación expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria
contrato—' (artículo 1900). Otro ejemplo: supóngase que una a una ley derogada: varias leyes sobre expropiación por causa de
ley establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo utilidad pública disponen que el procedimiento se sujetará al
de automóviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que
aparatos de televisión se regirá por las disposiciones de aquélla. éstas fueron derogadas por el artículo final del Código de

(1) Véase el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código () N. Cobjello, Doctrina General de Derecho Civil, traducción castellana,
Civil, tomo [,jurisprudencia del artículo 52. México, 1938, pág. 105.

128 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 129

Procedimiento Civil, el que dedicó un título especial a la regla- de prosperidad económica, nadie podría excusarse del gravamen
mentación de esta materia. basado en el cambio de situación.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada
reciben el nombre de restauradoras o restablecedo ras.
D. EL DESUSO
C. CESACIÓN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS
INTRINSECAS 176.Jurídicamente el desuso no deroga las leyes.- Se ha
preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicación de
175. Concepto y enumeración de esas causas.- Si bien la una ley, el simple no uso de ella. Antes de responder digamos que
derogación —causa extrínseca— constituye la causa más frecuente las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las
e importante de la cesación de la eficacia o vigencia de una ley, estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas o sentires de
también hay otras, llamadas causas intrínsecas, porque se en- los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vistaj urídico, es
cuentran señaladas en forma expresa o implícita en la misma ley. inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la
Tales son las que en seguida se indican. costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede
1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, tenerla el hábito de no aplicarla. Con todo en el hecho algunas
ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa normas dejan de aplicarse, como lo que ocurrió entre nosotros en
de antemano señalada o sujeta a un hecho que no se sabe cuándo una época en que decretos alcaldicios que establecían el cierre
se va ha producir. Ejemplo del primer extremo sería una ley que uniforme del comercio cayeron repetidamente en desuso. En los
estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre países que castigan el duelo, generalmente la ley queda como
de 1999; y ejemplo del segundo extremo sería la ley que letra muerta porque se piensa que ese combate singular represen-
impusiera cierta obligación a los ciudadanos mientras dure una ta una lucha de honor y no merecen sanción los que lo defienden.
guerra. También tienen un tiempo predeterminado las leyes Pero, indudablemente, en todos los casos en que se quisiera
transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el aplicarlas leyes en desuso, nadie, legalmente, podría oponerse,
término de una ley ye! comienzo de la vigencia de la ley nueva. porque las leyes sólo pueden derogarse por otras leyes.
Ejemplo, la norma del Código Civil que dice: 'En el tiempo Entre las razones que justifican la no aceptación del desuso
intermedio entre la fecha en que principie a regir e! Código (que como causa de la cesación de la vigencia de las leyes se cuentan
es la que pone término a las leyes anteriores, aclaramos nosotros) la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna
y aquella en que la inscripción empiece a ser obligatoria, se hará suficientemente grande para equipararlo a la derogación; el
la inscripción de los derechos reales mencionados en los artícu- medio indirecto que tendrían los poderes ejecutivo y judicial
los anteriores, del modo siguiente--' (artículo 697, inciso 1°). para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislati-
2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar; vo, pues bastaría con que no aplicaran las leyes que no les
ejemplo, la ley que ordena una expropiación y ésta se consuma. convienen y hacerlas caer en el olvido; por último, se aduce que
3) La desaparición de una instituciónjurídica, que trae como podría prestarse a arbitrariedades: nada costaría a un tribunal
consecuencia la cesación de la vigencia de todas las leyes rechazarla aplicación de una determinada ley argumentando que
relacionadas con ella, como sucedió con la abolición de la está en desuso.
esclavitud.
4) Por fin, también es causa intrínseca de la cesación de la
vigencia de una ley la imposibilidad de que se produzca un hecho E. LA SUCESIÓN DE LAS LEYES EN EL TIEMPO,
que era presupuesto necesario de ésta; ejemplo: la ley que ordena SU APLICACIÓN RESPECTIVA Y EL PRINCIPIO
honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al país, y DE IRRETROACTIVIDAD
él muere antes de emprender el viaje.
Pero no puedeestirnarse causal de cesación de la vigencia de 177.Problemas que origina la sucesión de las leyes ene!
la ley el des aparec¡miento de los motivos o circunstancias que tiempo; el principio de irretroactividad.- Por lo general, una
determinaron su promulgación (occasio legis) porque una vez ley tiene un ciclo de aplicación que empieza desde el día de su
promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. publicación oficial o transcurrido un tiempo señalado por ella
Ejemplo: Si se establece un impuesto nuevo considerando las misma, y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el
penurias de las arcas fiscales y más tarde sobreviene un período hecho preestablecido para la cesación de su vigencia.
130 MANUAL DE DEREcI-lo CIVIL
PARTE PRELIMINAR 131

Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella del derecho de propiedad. En efecto, la Constitución asegura a
no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corres- todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas
ponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Código Civil especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propie-
dice: 'La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá dad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
jamás efecto retroactivo" (art. 90 inciso 1°).
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
para el juez, suscita dificultades en su aplicación respecto de
pública o de interés nacional, calificada porel legislador, tenien-
hechos y actos jurídicos que empiezan a formarse bajo la do el expropiado siempre derecho a indemnización por el daño
vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse patrimonial efectivamente causado (art. 19, N°24). Ahora bien,
bajo el vigor de una ley nueva; también se presentan dificultades la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente
cuando los efectos de un hecho o un actojurídico nacido bajo el contra el derecho de dominio o propiedad constituido regular-
imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos mente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no
casos es necesario determinar el campo de aplicación de la ley pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho.
antigua y el de la nueva de modo que esta última no tenga efecto En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroac-
retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador. tivas, pero, excepcionalmente, no puede hacerlo en materia
La solución del conflicto que puede originarse entre la ley penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil,
antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teorías y, cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho
entre nosotros, de una ley especial, todo lo cual analizaremos a de propiedad.
continuación, limitándonos al conflicto entre leyes de derecho
privado; los que dicen relación con leyes de derecho público son 180.Justificación de las leyes retroactivas.- Por su grave-
materia de las obras respectivas. dad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el
progreso y la evolución de la vida social imponen la dictación de
178. Fundamento del principio de irretroactividad.- El normas retroactivas. Sin ellas, la abolición de la esclavitud y de
principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la los derechos señoriales y feudales, se habría retrasado notable-
seguridad jurídica. Los derechos permanecerían inciertos si mente.
después de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser
frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos 181. El principio de irretroactividad ante el juez.- El
para tenerlos por definitivamente consolidados. Código Civil, al declarar que la ley sólo puede disponer para lo
futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo (art. 9° inciso 1°),
179. El principio de irretroactividad ante el legislador.- establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede
Como el principio de irretroactividad está consagrado en el aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo señala
Código Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una consti- expresamente. Eljuez no debe darle a la ley una inteligencia que
tucional, no compromete al legislador, ya que éste sólo se lo conduzca a la aplicación de ella con efecto retroactivo.
encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcional-
mente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legisla- 182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho
dor dictar normas retroactivas,
estricto.- Si la norma general es que la ley no tenga efecto
Así OCUlTe en materia penal, pues, al respecto, la Constitu- retroactivo, la excepción, la retroactividad de la ley, lógico es
ción dispone que "ningún delito se castigará con otra pena que la que se declare expresamente y que su interpretación y aplicación
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetra- sean restrictivas, de derecho estricto.
ción a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (art. 19,
N°3, inciso penúltimo). Nótese que la ley no puede ser retroac- 183. La retroactividad de las leyes interpretativas.- El
tiva cuando es desfavorable al inculpado, pero sí lo debe ser Código Civil, después de prescribir que "la ley puede sólo
cuando lo favorece; por disposición del Código Penal, no sólo lo disponer para lo futuro, y no tendrájamás efecto retroactivo",
beneficia mientras se le procesa, sino también después de con- agrega: "Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el
denado (art. 18).
sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero
En materia civil hay una prohibición indirecta de dictar no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneración judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio" (art. 9).

132 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTO PRELIMINAR 133

Las leyes que no derogan ni modifican alas anteriores sino mente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el
que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman principio general de la irretroactividad, y eljuez ha de aplicarla
interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el juez se ve
las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las
Dado que, jurídicamente, no contienen innovación alguna, se llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto
entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que
partir de la fecha de éstas. la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones
¿Cómo se reconoce que una leyes interpretativa? Verifican- generados antes de su entrada en vigor.
do que ostenta dos características que le son inherentes: 1) el Pero si no existen tales disposiciones transitorias correspon-
contenerla mera fijación del sentido incierto o dudoso de una ley de aljuez señalarlos límites de las nuevas normas con respecto
anterior, y 2) el encerrar una solución que habría podido adoptar a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su
lajurisprudencia, pues en este caso, el legislador se transforma, vigencia. ¿Qué criterios le servirán de guía para no dar efecto
por un momento, en un simple intérprete del derecho, a la manera retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas
deijuez. teorías procuran dar la respuesta. Nosotros nos detendremos sólo
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incor- en dos, la clásica y la moderna del tratadista francés Paul
porada en la interpretada, es que rige, no desde su propia fecha, Roubier.
sino desde la fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara
que cierto contrato debe celebrarse por escrito y más tarde otra 185. a) Teoría clásica o de los derechos adquiridos y las
aclara que lo que quiso decir aquélla es que el contrato mencio- meras expectativas.- No todos los que sustentan esta teoría
nado debe celebrarse por escritura pública, han de estimarse coinciden en los diversos aspectos que presenta. Nos atendremos
nulos todos los contratos celebrados en otra forma. a la versión que se considera más acabada.
Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de Para la teoría clásica una ley es retroactiva cuando lesio-
dudoso sentido se promulga una ley interpretativa que le fija un na intereses que para sus titulares constituyen derechos adqui-
determinado sentido, el juez deberá conformar su sentencia a ridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando sólo
éste; pero si eljuicio ha terminado con sentenciaejecutoriada, es vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez
decir contra la cual no cabe ya ningún recurso ordinario, y el juez, no debe en una controversia que recae sobre un derecho adqui-
aplicó la ley considerándola en un sentido distinto del que le dio rido bajo la ley anterior, aplicarlaley nueva; pero puede hacer-
la ley interpretativa, la sentencia permanecerá inalterable, por la lo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley anti-
autoridad de cosajuzgada que tiene. gua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expec-
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley tativa.
modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se El quid o esencia del problema estriba en determinar los
vale de este subterfugio con el fin de hacer regirla modificación conceptos de derecho adquirido, simple facultad y mera expec-
desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada. El juez al tativa.
aplicar la nueva ley dirá que no se trata de una ley interpretativa, Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es
sino de una modificatoria, pero le dará de todas maneras el efecto consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley
retroactivo que quiso el legislador de la ley nueva, porque elj uez vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el
debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no le dará tal derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la
efecto si con él se atenta contra algún precepto constitucional. persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de
En el derecho chileno, jurídicamente, por una ficción, las hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley.
leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad También se dice que derecho adquirido es el que para existir
supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como según el cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya
Código Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la vigencia nace y que, por tanto, entró en ese tiempo a formar parte
que interpreta, la única fecha valedera es la de ésta. Pero, en la del patrimonio de su titular, aunque la ocasión para hacerlo valer
realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas. se presente bajo la ley posterior.
El hecho idóneo para producir un derecho puede ser del
184. Teorías sobre la determinación del efecto retroac- hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de
tivo de las leyes.- Sabemos que si una ley no declara expresa- crédito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo

134 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 135

es todo hecho al que la ley por su solo ministerio genera un tivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de
derecho a favor de una persona. edad, interdicto, pródigo, etc., en las cuales no puede siquiera
Se entiende por facultades legales, en el campo de esta hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado
teoría, los supuestos para la adquisición de derechos y las de interdicción, de menor edad, de pródigo, constituye un
posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la derecho adquirido, pero sí que es una situación jurídica.
capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad La teoría de Roubier parte de la observación de que toda
de testar. situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva ley en
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición diversos momentos, ya sea en el de su constitución, o en el de su
de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en extinción, o en el momento en que produce sus efectos.
derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situa-
por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una cionesjurídicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos
persona viva. ya existentes que forman parte de la constitución o de la
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador extinción de una situación jurídica en vías de constituirse o
no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero sí extinguirse.
puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras Por el contrario, la ley nueva sólo produce efecto inmediato
expectativas, porque aquéllas ni éstas constituyen derechos que si rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones
hayan entrado definitivamente a formarparte del patrimonio de jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la
una persona. constitución de situacionesjurídicas nuevas.
La teoría de los derechos adquiridos, entre otras dificultades El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una
que presenta en la práctica, resalta la de no ser siempre posible excepción tradicional y muy importante, que Roubierjustifica
distinguir cuándo se está frente a un verdadero derecho adquiri- en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato
do o ante una mera expectativa. Con todo se estima que esta de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislación, no
teoría puede prestar útiles servicios "siempre que se tenga afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia,
presente que la adquisición del derecho se refiere a éste en su instrumentos de variedadjurídica. Las leyes nuevas no producen
unidad conceptual y no a su contenido de poderes. El derecho efectos sobre los contratos vigentes. Pero la excepción sólo tiene
una vez adquirido no se pierde nunca más; pero los poderes que lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos
de él emanen, así como la forma y modo de su ejercicio, se de diferenciación, osca, en la medida en que su contenido queda
someterán a la disciplina de la nueva ley'. entregado a la voluntad creadora de los individuos; los contratos
que no tienen otro efecto que provocar la aplicación de un
186. b) Teoría moderna de Roubier.- Paul Roubier, deca- estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley
no de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso desde su entrada en vigor. Así sucede con los contratos del
la teoría de que es autor en su obra Los conflictos de las leyes en Derecho de Familia: matrimonio, adopción, etc.; la ley nueva
el tiempo (2 tornos, París, 1929 - 1933; segunda edición refun- que modifica los efectos o los modos de disolución del matrimo-
dida, un tomo, París, 1960), considerada como uno de los nio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente
mejores trabajos contemporáneos sobre el problema de la celebrados.
retroactividad. La teoría de Roubier lleva en muchos casos a soluciones
El sistema de Roubierreposa sobre la distinción entre efecto distintas de la teoría clásica.
retroactivo, que es la aplicación de la ley en el pasado, en el
tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es 187. Supervivencia de la ley antigua.- Se habla de super-
su aplicación en el presente. vivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido
El problema radica en determinar la acción de la ley frente derogada continúa rigiendo determinadas situacionesjurfdicas.
a situaciones jurídicas. El concepto de situación jurídica es Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas las
amplio y constituye una de las bases de la teoría; puede definirse leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo ciertas excep-
como "laposición que ocupa un individuo frente a una norma de ciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, artículo 22), por
derecho o a una institución jurídica. La noción de situación lo que si esas leyes son más tarde derogadas, subsisten, sin
jurídica—afirma Roubier— es superiora la de derecho adquirido, embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como si estuvie-
porque no entraña forzosamente, corno ésta, un carácter subje- ran en vigor.
136 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 137

188.Ley de efecto retroactivo.de las leyeS.- En la mayoría de familia, en cuanto le confiere o impone determinados dere-
de los países el desarrollo del principio general de la chos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de
irretroactividad de las leyes queda entregado ala doctrina de los casado, de viudo, de padre o hijo legítimo, de padre o madre o
autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se hijo natural.
creyó conveniente dejar abandonada esta cuestión a la aprecia- La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil
ción de Tos tratadistas y los jueces, porque siendo varias y no adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución,
concordantes las teorías que pudieran servirles de guía, las subsiste aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos
soluciones podrían ser discrepantes o dudosas y los litigios y obligaciones anexos a él, se subordinan a la ley posterior, sea
frecuentísimos. Por todo esto se estableció que los conflictos que que ésta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligacio-
resultaren en la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas nes, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia,
se decidirán conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre
Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artículo 1°de padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una
esta misma ley). nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin
La verdad es que en la práctica las normas de la Ley de perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados
Efecto Retroactivo sólo se aplican cuando una ley nueva no bajo el imperio de una ley anterior (artículo 3°).
consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio En cuanto a las expectativas, la nueva ley no está obligada
de sus normas en relación con las de la ley antigua. Unicarnente, a respetarlas: la posibilidad que tenían las personas para adquirir
en este caso, los jueces y los autores de obras de derecho están un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras
obligados a ceñirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo condiciones o requisitos. En otras palabras —como prescribe la
de las Leyes. Ley de Efecto Retroactivo— las leyes: que establecieren para la
Nosotros estudiaremos las principales disposiciones de adquisición de un estado civil, condiciones diferentes que exigía
dicha ley. Con todo, creemos que no parece oportuno el análisis una ley anterior, prevalecerán desde la fecha en que comiencen
total de ella en los comienzos del estudio del Derecho Civil, a regir (artículo 2°).
porque la debida comprensión de sus numerosas disposicio-
nes supone el conocimiento cabal de una variedad de institucio- 190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.-
nes que se tratan alo largo de todas las materias de derecho civil. La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos
Por eso algunos tratados se ocupan del problema de retroactivi- y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. Asíse infiere
dad e irretroactividad al finalizar el desarrollo de cada institu- de la disposición que después de afirmar que las meras expecta-
ción. Mientras tanto lo aconsejable sería, en los inicios de los tivas no forman derecho agrega que la capacidad que la ley
estudios civilistas, limitarse a poner dos o tres ejemplos para confiera a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el
formarse una idea del criterio general seguido por esta ley, como nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimi-
lo hacía en sus clases un profesor ya legendario, don Tomás A. dad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de
Ramírez (1). una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para
la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrar-
189. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de lo se cumpla con ellos (Ley de E. Retroactivo, artículo 7).
las personas.- El Código Civil (artículo 304) da una definición La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona
demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia para ejercer por sí sola sus derechos, sin el ministerio o la
con lo específicamente regulado. Por eso la doctrina chilena autorización de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adqui-
prefiere decir que estado civiles la calidad oposición social más rida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una
o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones nueva ley que exige otros requisitos para tener dicha capacidad.
Así se desprende de la norma conforme a la cual "el que bajo el
imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar
sus bienes (manifestación de la capacidad de ejercicio), no lo
(1) Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Tomás A. Ramírez, Primer perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condi-
año, apuntes tomados por Alfredo Avalos y Francisco de la Carrera, ciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuación de este
Santiago de Chile, imprenta y encuadernación Universitaria, Merced derecho se sujetará a las reglas establecidas por la ley poste-
N°814, 1907, pág. 57.
rior".

138 MANUAL DE DERECHO CIVI PARTE PRELIMINAR 139

En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la dores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se
mayor edad a los 21 años, el que la hubiere adquirido a los 18 en encarga a administradores, los cuales deben velar por que los
conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de bienes se empleen en el fin propuesto.
ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no Ejemplo de corporación: el Club de la Unión; de fundación:
haya cumplido los 21. la destinada al tratamiento y curación del cáncer que lleva los
La capacidad de ejercicio o de obrar, como la llaman otras apellidos de su fundador: Fundación López Pérez.
legislaciones, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, No todas las corporaciones y fundaciones son personas
subsiste bajo el imperio de la nueva ley, aunque ésta imponga jurídicas; sólo lo son las que han obtenido la personalidad
condiciones diversas para su adquisición que la anterior; pero su jurídica.
ejercicio, sus efectos, se rigen por las disposiciones de la ley Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que "la
nueva. Por cierto, ésta no alcanza a los actos ejecutados con existencia y los derechos de las personas jurídicas deben sujetar-
anterioridad a su vigencia. se a las mismas reglas que respecto del estado civil de las
La no pérdida de la capacidad de ejercicio lograda de personas naturales prescribe el artículo 30 de la presente ley" (art.
acuerdo con la ley antigua está en pugna con la teoría clásica de 10).
los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto De acuerdo con la disposición transcrita, tenemos que la
Retroactivo. Porque según esa teoría dicha capacidad es una personalidad jurídica una vez obtenida subsiste bajo el imperio
facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso correspon- de una nueva ley, aunque ésta exija requisitos diferentes para
de aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas
adquirido la capacidad de ejercicio conforme ala norma antigua jurídicas se subordinarán a la ley posterior, sea que modifique o
y no reúne las condiciones que para ello exige la nueva, pierde derogue la antigua.
su capacidad de ejercicio.
La solución dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este 192. Leyes sobre derechos reales.- El Código Civil define
punto que se aparta de los principios de la teoría seguida el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin
generalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teoría de respecto a determinada persona (art. 577). También se dice que
Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmedia-
caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de to sobre una cosa, poder que puede ser más amplio o menos
ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Esta conclusión amplio. El derecho real más amplio es el de dominio o propiedad
armoniza con la regla general de esa teoría. Cumplida cierta edad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre,
–afirma Roubier– se extingue una situación jurídica, la de etc.
minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real
retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella,
desde otro ángulo resulta claro que el cumplimiento de una subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y
determinada edad produce la constitución de una situación cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecen las disposicio-
jurídica, la de mayoría de edad, y la nueva ley no puede alcanzar nes de la nueva ley— (artículo 12).
sin ser retroactiva alas situaciones ya constituidas. Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la
legislación española el contrato de bienes raíces no requería
191. Leyes sobre las personas jurídicas.- En un sentido escritura pública; tampoco era menester cumplir con requisitos
restrictivo, llámanse personas jurídicas las corporaciones y que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero
fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a nuestro Código Civil dispuso que el contrato de compraventa de
las normas legales, han adquirido personalidad jurídica, es decir, bienes raíces debe celebrarse por escritura pública, y que la
la calidad de sujetos de derecho. tradición de ellos ha de realizarse mediante la inscripción del
La corporación es un conjunto de personas organizadas contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. A
unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin común pesar de esto, la propiedad de los bienes raíces adquirida con
durable y permanente. anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y en confor-
La fundación ha sido definida como un conjunto de bienes, midad a las leyes españolas, subsistió sin sufrir modificaciones
un patrimonio, destinado por uno o más individuos (los funda- bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque "todo
140
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 141

derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en
subsiste bajo el imperio de otra". ellos, pues tal infracción debe castigarse con arreglo a la ley bajo
Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propie- la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22).
dad, la nueva ley tiene aplicación inmediata. En consecuencia, la
nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la 195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos.-
ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripción del domi- Tratándose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue
nio y para la expropiación porcausa de utilidad pública o interés entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe
nacional. rendirse; al respecto declara: "Los actos o contratos válidamente
celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
193.Leyes sobre la posesión.- La posesión es la tenencia de imperio de otra, por los medios que aquélla establecía para su
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el justificación; pero laforma en que deberendirse la prueba estará
dueño o el que se da portal tenga la cosa por sí mismo, o por otra subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere" (art.
persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es 23).
reputado dueño mientras otra persona nojustifica serlo (C. Civil, Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella
artículo 700). El poseedor ejerce un poder sobre la cosa que se permitía, por ejemplo, recurrir a testigos, podrán hacerse valer
manifiesta a través de una actividad correspondiente al ejercicio estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte;
de la propiedad o de otro derecho real. pero en cuanto a la forma de esa prueba, deberá estarse a la ley
Las leyes sobre la posesión son retroactivas, porque la nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos podía
posesión constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efectúe
o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los públicamente, deberá hacerse en esta última forma.
medios o con los requisitos señalados por ésta (Ley de Efecto
Retroactivo, art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona 196. Leyes relativas a las sucesiones.- Para estudiar el
ha adquirido la posesión aprehendiéndola con ánimo de señor y alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesión
dueño y más tarde se exige una declaración pública por los por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesión testada,
diarios, el poseedor, para retener la posesión, deberá cumplir con en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los
este requisito que la ley bajo la cual adquirió la posesión no herederos y legatarios designados por ella en un testamento,
imponía. salvo las porciones que correspondan a los asignatarios forzosos,
y b) la sucesión intestada, en que los herederos los designa la ley.
194.Leyes relativas a los actos y contratos.- Los contra- a) Sucesión testamentaria. - En todo testamento preciso es
tos se rigen portas leyes vigentes al tiempo de su celebración, distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o
las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera requisitos internos o de fondo.
parte). Las solemnidades externas se rigen por la ley coetánea a su
otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas,
Con anterioridad vimos que en este caso la ley antigua
supervive a través de los contratos que se pactaron bajo su nada importa: el testamento conserva su valor sise otorgó en la
forma requerida por la ley que entonces regía. Pero distinta es la
vigencia, ya ellas, y no ala ley nueva, deberá recurrir eljuez para
interpretar contratos. regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los
llamamientos de herederos o legatarios que en él se hacen o las
Hay actos jurídicos unilaterales, como la renuncia de un
asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben
derecho; también a ellos debe extenderse la norma de los actos estar conformes con la ley vigente a la época en que muera el
bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razón. Su testador, que es cuando se produce legalmente la delación de las
no mención se explica por un error en la tramitación de la ley. Así asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
lo evidencia la disposición siguiente ala transcrita que habla de aceptaro repudiar éstas. En consecuencia, las leyes vigentes a la
la prueba de los actos y contratos. época de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores
La norma de que se entienden incorporadas a los contratos que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o
las leyes vigentes al tiempo de su celebración tiene dos excepcio- asignatarios, las legítimas, las mejoras, porción conyugal y
nes: primero las leyes concernientes al modo de reclamar en desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, artícu-
juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo las lo 18).

142 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 143

Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley no podrá recoger la herencia si en el instante de su delación
bajo la cual se otorgó no deberían llevarse a efecto, lo tendrán sin (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o
embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con
vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto Retroacti- arreglo a la nueva ley.
vo, art. 19).
Así, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un 197.Leyes sobre procedimiento.- La Ley de Efecto Retro-
extraño y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o activo prescribe que: "las leyes concernientes ala substanciación
sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de y ritualidad de losjuicios prevalecen sobre las anteriores desde
la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime el momento en que deben empezar. a regir. Pero los términos que
las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efec- hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que
to. ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de
Obsérvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisión. No su iniciación" (art. 24).
hay norma que señale la ley a que debe sujetarse la capacidad Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto
para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son al de Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes fue presentado al
respecto las opiniones. Una primera estima que las condiciones Congreso Nacional, dice: "En orden a las leyes relativas al
para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a sistema de enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan
la fecha de la apertura de la sucesión; una segunda, afirma que inmediato efecto desde el instante de supromulgación. Las leyes
no sólo a ésta sino también a la ley imperante al otorgarse el de esta naturaleza jamás confieren derechos susceptibles de ser
testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es única- adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su
mente la del día del otorgamiento. inmediato cumplimiento. Para salvat los embarazos que pudie-
Esta última se apoya principalmente en el artículo 1006 del ran resultar de los cambios súbitos en la ritualidad de los juicios,
Código Civil que, a continuación del 1005 que menciona las basta que los trámites pendientes se lleven a término con arreglo
personas inhábiles para testar, declara: "El testamento otorgado a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado".
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posterior- 198.Leyes sobre prescripción.- La palabra prescripción
mente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento abrazados conceptos, el de prescripción adquisitiva o usucapión
válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna y el de prescripción extintiva. Laprimera es un modo de adquirir
de estas causas de inhabilidad'. Este artículo determina clara- las cosas ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso de
mente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen tiempo y concurriendo los demás requisitos legales (C. Civil, art.
por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de última 2492). La prescripción extintiva es un modo de extinguir las
voluntad. acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas
b) Sucesión intestada.- La misma regla que gobierna las acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concu-
disposiciones testamentarias se aplica a la sucesión intestada o rriendo los demás requisitos legales (mismo artículo citado).
abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, Veamos cuándo en esta materia hay conflicto entre la ley
los herederos son los de antemano señalados por la ley. Esta antigua y la nueva. Si una prescripción ha corrido íntegramente
regla, aunque no está consignada por la Ley de Efecto Retroac- bajo el imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra
tivo, su procedencia es indudable. Y ahí está para confirmarlo el posterior, no hay cuestión: rige la ley bajo cuyo amparo la
Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice: prescripción se desarrolla completamente. Pero el conflicto
"Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten surge cuando una parte de la prescripción ha corrido durante la
sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las
sucesión testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una
a ella sea definido por la ley vigente a la época de su delación o acción por la prescripción. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo
transmisión". soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz entre la prescripción establecida por la ley antigua y la señalada
deheredarsegún la ley antigua, puede recibirla asignación, si a por la ley nueva; dice al respecto: 'La prescripción iniciada bajo
la apertura de la sucesión lo considera capaz la ley nueva. Por el el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al
contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida
144 MANUAL r DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 145

por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero


eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse
sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir
(artículo 25).
Pero "lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de
ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla
conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción" (art.
26).

CAPITULO XI
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO

199. Planteamiento del problema.- Conforme a los prin-


cipios básicos del Derecho Internacional Público todo Estado
soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma
absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse
sus propias leyes) yjurisdiccional (facultad de poder hacerlas
cumplir). De aquí deriva el hecho de que cada Estado sólo puede
dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su
propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas
jurídicas sean respetadas más allá de sus confines territoriales. Si
este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor
no se producirían conflictos entre las legislaciones de los diversos
Estados; cadauno aplicaría sólo su propia legislación sin consi-
derar la nacionalidad de las personas, el país en que se encuentran
las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fácil
comprender que una aplicación estricta del concepto de soberanía
sería obstáculo a las relaciones internacionales, que son parte muy
importante de la existencia misma de los Estados por la interde-
pendencia en que viven, y entrabaría el comercio j urídi co. Estos
factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su
aplicación, en muchos casos, dentro del territorio nacional.
Puede suceder que dos o más legislaciones pretendan,
simultáneamente, regir una misma situación jurídica. En esta
hipótesis, ¿ a cuál se le dará preferencia? Esta materia, la colisión

146 MANUAL DE DEIUIcI-to CIVIL PARTE PRELIMINAR 147

o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del llamado de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el
Derecho Internacional Privado. principio personal, el Estado sólo podría legislar para sus nacio-
Diversas causas hacen que una situación o relaciónj urídica nales y vedado le estaría hacer valer ninguna autoridad sobre los
pretenda ser regida por dos o más legislaciones: la nacionalidad extranjeros que residieran en su territorio.
de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de A través de la historia ha regido en unas épocas un principio
encontrarse un bien en otro país que en el que reside el dueño, el yen otras el contrario. En los tiempos de las invasiones bárbaras
hecho de celebrarse un contrato en un país para que produzca estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley, confor-
efectos en otro, etc. me al cual cadaindividuo permanecía exclusivamente sometido
El conflicto de legislaciones puede ser simple o múltiple: es a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallara: el godo,
de laprimera especie cuando se encuentran dos legislaciones al a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana,
tratar de regir ambas un mismo casojurídico, y es de la segunda, etc. En la época feudal, en cambio, imperó el sistema de la
cuando las legislaciones concurrentes son más dedos; ejemplo: territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes
un ciudadano francés y otro inglés celebran un contrato en no valen fuera del territorio en que se instituyen.
Croacia sobre bienes situados en Italia y se origina un pleito en
Chile, mientras uno de los contratantes tiene su domicilio en 201. Teorías conciliadoras de los principios territorial y
Argentina y el otro en Bolivia. personal.- La solución extrema de los dos principios expuestos
Varias teorías se han preocupado de determinar, atendiendo presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso
a diversos factores y puntos de vista, la legislación de qué país cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se
debe aplicarse cuando concurren dos o más a regir una misma hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no
situación jurídica. Las que han ejercido mayor influencia son: podía ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y
1) la teoría de los estatutos; que había que buscar fórmulas de armonía y conciliación entre
2) la teoría de la comunidad de derecho entre los diversos esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiración
Estados, y de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da
3) la teoría de la escuela italiana o de la nacionalidad. por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen
Resumiendo, podemos decir: eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
a) Los factores que producen la colisión de las leyes en el 1° La preponderancia que ha detener el principio personal
espacio son la diversidad legislativa yjurisdiccional entre los o el territorial;
Estados y la existencia de las relaciones sociales (y, por conse- 2° La fórmula que ha de determinar qué leyes son territoria-
cuencia,jurídicas) entre los individuos pertenecientes aEstados les y cuáles personales, y
diversos, y 3° El fundamento ojustificación del hecho de la autoridad
b) Estos conflictos deben ser resueltos para determinar la extraterritorial del derecho interno.
legislación aplicable, cosa de la cual se ocupan diversas teorías Entre las teorías que han intentado dar solución a estos
que atienden a determinados puntos de vista. problemas sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la
de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad
200. Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.- del mismo. Nosotros limitaremos nuestro estudio a la primera,
Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislación. Por lo
principios antitéticos: el territorial y el extraterritorial o perso- demás, todo lo relacionado con Los conflictos de las leyes en el
nal. Según el principio territorial, las leyes se dictan para el espacio cae dentro de la órbita del Derecho Internacional Priva-
territorio yti enen su límite espacial marcado por las fronteras de do; en estas páginas sólo se enuncian ciertas nociones generales.
cada país. Por el contrario, de acuerdo con el principio extrate-
rritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y 202. Teoría de los estatutos; leyes personales, reales y
acompañan a éstas fuera del territorio. mixtas.- La teoría de los estatutos nació en el siglo XIII y se
¿Qué ocurriría si se aplicara exclusivamente uno de los desarrolló ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es
principios? Si sólo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado decir, relativas alas personas; reales, o sea, relativas abs bienes
podría imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes
dentro del territorio sujeto a su soberanía; pero no podría y a las personas y particularmente a la forma de los actos
pretender que sus normasjurídicas fueran reconocidas más allá jurídicos.
148 MANUAL DE DERECHO CIVIL
PARTE PRELIMINAR 149

Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al Interpretando en forma amplia el artículo 14 significa que
estado de la persona, o sea, ala universalidad de su condición, de todas las personas que habitan en el territorio nacional, sean
su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutarlos actos de chilenos o extranjeros, quedan sometidos a [a ley chilena desde
la vida civil y que si tienen relación con las cosas es sólo el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y así, por
accesoriamente. Así, son personales: la ley que determina si el ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero es ma-
individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la yor de edad a los 17 años, dentro de nuestro territorio será menor
que establece los requisitos o condiciones para celebrar el
de edad, porque la ley chilena establece la mayor edad a los 18
matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria años.
potestad; la que señala la capacidad de obligarse o de testar, etc. El principio de la territorialidad absoluta está consagrado en
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas varias otras disposiciones de nuestra legislación positiva y en
para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirir- algunas lo ha llevado al extremo. Típica en este sentido es la
las, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, norma que declara que el matrimonio disuelto en territorio
sin que ellas tengan relación con el estado o capacidad general extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que
de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita
clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile mientras
corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determi- viviere el otro cónyuge (C. Civil art. 120). Este artículo, aplica-
nan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que ble a chilenos y extranjeros, constituye una inequidad, porque
fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libre- coloca al extranjero en la disyuntiva de marchar a casarse a otro
mente el testador, etc. país o de fundar una familia ilegítima, y es tanto más criticable
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurídicos, más si se piensa que en Chile tiene plena validez el matrimonio
adelante se tratarán. celebrado en otro país de extranjeros divorciados con disolución
Las leyes personales tienen aplicación extraterritorial, pues de vínculo de matrimonio anterior.
siguen a la persona a cualquierpaís que vaya, la siguen -decían Por último, la forma de los actos jurídicos celebrados en
los antiguos estatutarios- como la sombra al cuerpo. Las leyes nuestro territorio deben ajustarse a la ley chilena (C. Civil,
reales sólo se aplican en el territorio en el cual están situados los artículo 17, inciso 19).
bienes, es decir, tienen carácter local, territorial. Las leyes El sometimiento del extranjero que vive en nuestro país a la
mixtas o relativas a los actos jurídicos se ciñen a un doble ley chilena tiene la compensación de estar asimilado a los
estatuto, según se trate de sus requisitos externos o internos chilenos en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles
como se aclarará oportunamente. (C. Civil, art. 57).
Entre otros inconvenientes que ofrece la teoría de los
estatutos no es el menor el de la dificultad que se presenta en
204. Excepciones al principio de la territorialidad.- La
algunos casos para saber si una ley es real o personal, porque
regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene
comprende con igual relieve a las personas y a los bienes. excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicación de la
ley extranjera en Chile, y b) aplicación de la ley chilena en el
203. Efectos de la ley chilena dentro del territorio.- El extranjero.
Código Civil adoptó como principio general el de la territoriali- a) Aplicación de la ley extranjera en Chile. 1. Las estipula-
dad de la ley, porque a la época de su dictación Chile era un país ciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en
escasamente poblado y le convenía junto con estimular la país extraño valen en Chile (C. Civil, art. 16 inciso 2°). A través
inmigración, obtener la uniformidad de población y de legisla-
de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile,
ción. Por eso el artículo 14 de ese cuerpo legal dispone: "La ley porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorpo-
es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
radas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebración.
los extranjeros". El principio de la territorialidad de la ley Pero esto tiene una limitación, ya que "los efectos de los
declarado en forma genérica, se refuerza con otra disposición
contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, han
más específica, la del artículo 16 que, en su primer inciso,
de arreglarse alas leyes chilenas" (C. Civil, art. 16 inciso final).
prescribe que "los bienes situados en Chile están sujetos a las Que los efectos de estos contratos se arreglarán a la ley chilena,
leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan
quiere decir que los derechos y obligaciones quede ellos emanan
en Chile". deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, una obligación
150
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 151

importa un hecho ilícito según nuestra legislación no podrá 4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el
llevarse a cabo en Chile. Otro ejemplo: si conforme a la ley extranjero está sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la
extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los
solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia reque- produce, queda sujeto alas leyes chilenas; en caso contrario, se
rirá inscripción del contrato en el Registro del Conservador de rige por las leyes del país en que el acto se realiza.
Bienes Raíces, porque en Chile la tradición del dominio de los A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
bienes raíces se realiza mediante esa inscripción. civiles, también permanecen sujetos los chilenos, no obstante su
2. El Código Civil preceptúa que "la sucesión se regla por la residencia o domicilio en país extranjero, en las obligaciones y
ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales" derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
(art. 55 inciso 2°).
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15
Conforme a esta disposición, sial morir el causante tenía su
número 2°).
domicilio en Francia, la sucesión se regirá por la ley francesa y
no por la chilena aunque los bienes del difunto estén situados en Nótese que en las relaciones de familia respecto de los
nuestro país. Pero entre las excepciones, es decir, en las hipótesis parientes extranjeros, un chileno fuera del país no queda some-
en que no se aplica la ley extranjera del último domicilio del tido a la ley chilena.
causante, sino la ley chilena, está el caso de la sucesión abintes-
tato de un extranjero que fallece fuera de nuestro país y tiene 205.Leyes relativas a los actosjurídicos.- Para determinar
vínculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a qué ley rige los actos jurídicos, sean unilaterales, como el
alimentos o a porción conyugal: esos chilenos tienen los mismos testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es
derechos que según las leyes chilenas corresponderían sobre la distinguir entre los requisitos externQs y los internos.
sucesión intestada de un chileno. Los chilenos interesados pue- Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capaci-
den pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero dad de los sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del causa del acto o contrato.
extranjero (C. Civil, art. 998 incisos l y 2°). Supóngase que Son requisitos externos o deforma los relativos a la manera
conforme a la ley del país en que falleció el extranjero, los nietos de hacer constar fehacientemente la existencia del acto. Consti-
no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos tuyen la manifestación externa del acto, son los que—como decía
podrán demandar a la sucesión que tiene bienes en Chile, esos gráficamente un autor— lo hacen visible. Así, en la compraventa
alimentos. de bienes raíces, la formalidad, requisito externo o solemnidad,
b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero. A las leyes es la escritura pública, y en la promesa de compraventa de esos
patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permane- mismo bienes, la escritura privada.
cen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en Cuando un actojurídico se otorga o celebra en Chile, no hay
país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su necesidad de hacer distinción alguna, porque en nuestro territo-
capacidad para ejecutar actos que hayan detener efecto en Chile rio, la ley patria es obligatoria para todos.
(C. Civil, art. 15 número 1°). El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en
Observemos respecto de esta disposición lo siguiente: el extranjero y ellos han de tener efectos en Chile.
1) Un acto jurídico produce efectos en Chile cuando los
derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir 206. Ley que rige la forma de los actos.- La ley chilena
en nuestro país. acoge la regla universalmente consagrada según la cual la forma
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar
crear derechos y obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las en que se otorgan o celebran. La regla se expresa sobriamente en
leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para latín diciendo Lex Locus regit actum. Con esta fórmula, en los
ejecutar este acto. primeros tiempos, y ateniéndose a su texto literal, se entendía
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no que la ley aplicable a un acto jurídico, tanto en lo concerniente
estará sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de a las formalidades como a los requisitos de fondo, es la del lugar
producir efectos en Chile. Y en esta última hipótesis no cabe en que se otorga. Después se dio al principio un alcance más
averiguar si es capaz según la ley chilena, sino si lo es según la restringido, que es el que hoy tiene: sólo significa que las for-
ley del país en que ejecutó el acto. malidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en

152 MANUAL uc DcREcno CIVIL PARTE PRELIMINAR 153

que éstos se otorgan, sea que aquéllas estén prescritas como cas y a los requisitos externos, formalidades extrínsecas o
solemnidades o como prueba del acto. externas. De ahí que Bello refiriéndose a una de las especies de
Lajustjficación de esta regla se halla en que es la única que formalidades extrínsecas, las solemnidades, agregara la palabra
permite, sin complicaciones, celebrar actosjurídicos en un país externas. Seguramente, Bello quiso evitar cualquier equívoco
para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por con relación a las entonces denominadas formalidades intrínse-
la ley del país en que él va a producir sus efectos, resultaría, por cas.
ejemplo, que en caso de que la legislación de éste exigiera que La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba
el acto se celebre con la intervención de un notario, el acto no según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento
podría llevarse a cabo si en el país en que se otorga o celebra no Civil; el artículo 345 de éste señala minuciosamente tales reglas.
existe la institución del notariado. También la dificultad sería La autenticidad se refiere al hecho de haber sido el instrumento
insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley público realmente otorgado y autorizado por las personas y de la
nacional de las partes, pues la del uno podría señalar una manera que en él se exprese (C. Civil, art. 17).
determinada forma y la del otro una distinta. ¿Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorga-
Entre nosotros está aceptada como norma general que las miento no cuentan con la intervención de ningún ministro de fe
solemnidades se rigen por la ley del país en que celebran los actos pública, se rigen también por la ley del lugar en que se otorgan?
jurídicos. Así se desprende de varias disposiciones que a conti- La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley sólo menciona
nuación se transcriben. los instrumentos públicos, con igual o mayor razón cabe la regla
1) En primer lugar está el artículo 17 del Código Civil; dice: locus regit actum respecto de los privados. Claro está que se
"La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley presupone que el instrumento privado tenga prescrito por la ley
del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará alguna solemnidad. Es el caso del testamento ológrafo que
según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La algunas legislaciones extranjeras contemplan y que es el escrito,
forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al fechado y firmado de puño y letra del testador. Se trata de un
hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las instrumento privado, porque no hay en él injerencia de funcio-
personas y de la manera que en los tales instrumentos se nario público alguno; pero es solemne, porque las legislaciones
exprese". en que dicho testamento existe (en Chile no está contemplado),
Según el Diccionario, instrumento, en la acepción pertinen- imponen esas tres solemnidades: escritura del propio testador,
te, es la escritura o documento con que se justifica o prueba fecha y firma. Ahora bien, los instrumentos privados otorgados
alguna cosa. El Código Civil define el instrumento público como en el extranjero valen en Chile si se prueba que reúnen las
el autorizado con las solemnidades legales por el competente solemnidades exigidas en el país en que se otorgan y si además
funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en se prueba su autenticidad en la forma ordinaria. Es la doctrina
un protocolo o registro público, se llama escritura pública (art. que fluye del artículo 1027 del Código Civil, que dice: "Valdrá
1699). en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por
El instrumento público en sí no es un actojurídico, es decir lo tocante alas solemnidades se hiciere constar su conformidad
una manifestación o declaración de voluntad, unilateralo bilate- a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
ral, hecha con la intención de producir efectos jurídicos; dicho autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
instrumento es, en cambio, un acto instrumental que, en general, Esta disposición no distingue si el instrumento testamentario es
se define como todo documento escrito o redactado con el fin de de carácter público o privado, por lo que se aplica a uno y otro.
probar la existenciade un actojurídico o de un acto material que Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus
produzca o pueda producir efectos jurídicos. regit actum es de carácter general, se refiere a todo acto o
Se ha criticado este artículo 17 del Código Civil en cuanto contrato y a todo instrumento, sea público o privado y, entre
dice que "la forma se refiere a las solemnidades externas", ellos, incluso la letra de cambio (1).
porque es redundante hablar de solemnidad externa, ya que toda
solemnidad es necesariamente externa. Pero esta redundancia
tiene su explicación. En los tiempos de Bello, muchos autores,
principalmente franceses, en lugar de requisitos hablaban de
formalidades, por lo que los hoy llamados requisitos internos o (1) Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurispruden-
de fondo, esos autores los denominaban formalidades intrínse- cia', tomo XXV, segunda parte, sección primera, pág. 544.

154 MANUAL DE DEREcHO CIVIL PARTE PRELIMINAR 155

207.Carácter facultativo del principio locus regit actum.- que dice que "la falta de instrumento público no puede suplirse
En el ordenamiento jurídico chileno el principio locus regit por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
actuin no es una regla obligatoria, sino una norma facultativa. solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados...",
Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes En este precepto el instrumento público está considerado como
chilenas para realizar actos que hayan de surtirefecto en Chile, solemnidad constitutiva de un acto jurídico y no sólo como una
acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que simple prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el
estén autorizados para desempeñar en estos casos funciones de acto se mira como no ejecutado o celebrado.
Ministros de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les 210. Leyes que rigen los requisitos internos.- Los requi-
conviene más, si ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras. sitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del
El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomá- acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las
ticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificaren gran partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto.
medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una
evitan los largos y costosos trámites de legalización en el excepción, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto
extranjero. o contrato. Así se ha deducido de la norma del Código Civil que
Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimo- da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos
nio en país extranjero deben hacerlo ciñéndose a las leyes de ese otorgados válidamente en país extraño (art. 16 inciso 2°).
país. Porque los Cónsules chilenos que tienen atribuciones para La excepción de la regla que aplica a los requisitos internos
actuar como Ministros de Fe Pública, expresamente están priva- la ley del país en que el acto se otorga se halla establecida en el
dos de la facultad de intervenir como Oficial Civil en la celebra- precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los
ción de ese acto solemne (Reglamento Consular, aprobado por chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de
decreto N°172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publica- tener efecto en nuestro país (C. Civil, art. 15 N° 1). Analizamos
do en el Diario Oficial de 29 dejulio de 1977, art. 54, N°1, inciso dicho precepto en el N° 204 de esta obra ("Excepciones al
1°). principio de territorialidad") al cual nos remitimos.
208. Excepción a la aplicación de la regla locus regit 211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados
actum.- El Código Civil no reconoce en Chile el testamento en el extranjero.- Los contratos válidamente otorgados en país
verbal otorgado en el extranjero; dice que "valdrá en Chile el extraño producen efectos en Chile, es decir, los derechos y
testamento escrito, otorgado en país extranjero si por lo tocante obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nues-
alas solemnidades se hiciere constar su conformidad alas leyes tro país; pero para cumplirse en él deben arreglarse a la ley
del país en que se otorgó, y si ademá&, seprobarela autenticidad chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2° y 3°).
del instrumento respectivo en la forma ordinaria" (art. 1027). La Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del
exclusión del testamento verbal otorgado en el extranjero se contrato) deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han
justifica por la dificultad que habría en nuestro país de probar su de conformarse a ésta. Si, por ejemplo, en el país extranjero en
autenticidad, prestándose el acto a fraudes más o menos fáciles. que se celebró cierta compraventa de un bien raíz, el dominio del
mismo pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las no ocurrirá de ese modo, sino que será necesario inscribir dicho
escrituras privadas.- Cuando las leyes chilenas exigen instru- contrato en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, por-
mentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir que en nuestro país la transferencia del dominio de los inmuebles
efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que situados en Chile se efectúa mediante tal inscripción.
sea la fuerza de ellas en el país en que hayan sido otorgadas (C.
Civil, artículo 18). Esta disposición no es una excepción a la
regla locus regit actuin porque no se refiere a los instrumentos
públicos y a las escrituras privadas comoformas o solemnidades
de un acto jurídico, sino como prueba de éste. Por tal razón
estimamos que no se puede, como hacen algunos, concordar el
citado artículo 18 con el artículo 1701 del mismo Código Civil
157
156

PARTE GENERAL

158 PARTE GENERAL 159

SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES
JURIDICAS Y DERECHO SUBJETIVO
CAPITULO XII
LA RELA ClON JURIDICA
212. Concepto.- Por relación jurídica se entiende toda
relación entre personas regulada por el derecho objetivo. Pun-
tualizando más el concepto se dice que relación jurídica es la
relación entre el titular de un interés jurídicamente protegido
(sujeto activo de la relación) y la persona o personas obligadas
a realizar o respetar aquel interés, (sujeto pasivo de la la rela-
ción). Por ejemplo, esjurídica la relación entre el acreedor de una
suma de dinero y el obligado a pagarla. También es jurídica la
relación entre el propietario de una cosa y los demás miembros
de la sociedad, todos los cuales tienen el deber de no impedir u
obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho. Los ejemplos
podrían multiplicarse, pero basta con los dos citados para for-
marse clara idea del asunto.
213. Elementos de la relaciónjurídica..- Estos elementos
son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el objeto y el
contenido.
Sujeto activo de la relación es aquel al cual el ordenamiento
jurídico atribuye o reconoce el poder (o derecho subjetivo) de

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obtener la realización de su interés; por ejemplo, el pago de su Los bienes personales pueden constituir objeto de las rela-
crédito. ciones jurídicas, porque aun cuando dichos bienes (la vida, la
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo está el deber de realizar integridad física, el honor) no existen separada y distintamente
el interés del sujeto activo; por ejemplo, pagar el crédito. de la persona viva, íntegra y honrada, la verdad es que para los
Las personas ligadas por una relaciónjurídica (verbigracia, fines prácticos del derecho se pueden considerar útilmente como
por efecto de un contrato) se denominan partes. Contrapuesto al objetos específicos de la tutela o protección de la persona en lo
concepto de parte es el de tercero, que es la persona que no es que se relaciona con su vida, su integridad y su honor. Como esos
parte o sujeto de una relación jurídica. bienes participan de la misma personalidad no pueden adoptar la
Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los figura de objeto sino en relacionesjurídicas cuyo fin sea la tutela
efectos de las relaciones jurídicas alcanzan alas primeras y no a de la personalidad correspondiente.
las últimas. Por regla general, las relaciones jurídicas no produ- b) Atendiendo a los entes a los cuales se dirige el poder que
cen efectos a favor ni en contra de los terceros. Esta afirmación implica todarelación, surge otra clasificación: si el poder puede
suele mencionarse en latín: Res inter alios acta tertio neque dirigirse directa e inmediatamente sobre una cosa, la relación es
prodest, nc que nocet. real; si el poder sólo puede dirigirse hacia una persona, la
El segundo elemento de la relaciónjurídicaes el objeto, que relación es personal. Esto no significa que una relación real,
está constituido por la entidad sobre la que recae el interés cuando es desconocida o violada, no dé poder para dirigirse
envuelto en la relación: bienes materiales o inmateriales, actos hacia las personas que no la han respetado.
singulares de otras personas, los servicios y un sector de la e) Según que el sujeto pasivo sea indeterminado o deternii-
actividad humana, como sucede en los derechos de familia. El nado, la relación jurídica es absoluta o relativa.
último elemento de larelaciónjurídicaes su contenido, que está La relación jurídica absoluta se establece entre el titular y
formado por los poderes y deberes que la relación encierra y que todas las demás personas en general; da lugar a un derecho
constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden ser absoluto el cual implica un poder del titular frente a todo el
únicos o múltiples, y unilaterales o recíprocos. En un comodato mundo (erga omnes). Todos los sujetos que no constituyen el
o préstamo, porejemplo, el poder es unilateral, y corresponde al titulardel derecho tienen el debergeneral y negativo de no turbar
comodante (el que dio en préstamo la cosa) que tiene el derecho el ejercicio del derecho mismo. En abstracto o potencialmente la
acción que corresponde puede dirigirse contra todos; en concre-
a exigir la devolución de lo prestado. En la compraventa,
to o actualmente y en la práctica se hace valer contra el infractor
verbigracia, los poderes son recíprocos, porque, por un lado, el
del derecho. Son absolutos los derechos de la personalidad (el
comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa compara-
derecho al nombre, por ejemplo), la mayor parte de los derechos
da, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.
de familia (parentesco, filiación) y todos los derechos reales
(propiedad, usufructo, servidumbre).
214. Clasificaciones.- Los autores han forjauo múltiples
Relación jurídica relativa es aquella que se establece entre
clasificaciones de las relaciones jurídicas. Algunas de escaso el titular y una o más personas determinadas. Es la que da lugar
valor práctico y otras muy trabajosas o confusas. Nosotros nos al derecho relativa, que es el que permite hacer valer el poder del
limitaremos a exponer solo tres útiles y claras. titular únicamente contra las personas determinadas que han
a) Considerando el objeto de las relacionesjurídicas, éstas contraído la relación. El deber de esas personas determinadas se
se distinguen en personales y reales. traduce en la necesidad de hacer o no hacer alguna cosa. Los
Las personales tienen por objeto una persona o un bien derechos relativos se reducen a los llamados derechos persona-
estrictamente personal (vida, honor, integridad física). leso de crédito.
Las relaciones jurídicas patrimoniales tienen por objeto un Más adelante nos explayaremos sobre las nociones de
bien de valoreconómico (derechos reales y derechos de crédito). derechos personales o de crédito y derechos reales.
Nótese que la persona ajena cuando constituye el objeto de un
derecho o de la relación jurídica no lo es como objeto de rela- 215. Fuentes de las relaciones jurídicas. - La fuente de las
ciones patrimoniales, al estilo de los esclavos, sino que de una relaciones jurídicas son los hechos jurídicos, osca, los hechos de
relación que tiene una finalidad compatible con la naturaleza la naturaleza o del hombre que originan la relación. Si bien la
humana, como ocurre en las relaciones personales entre cónyu- génesis de toda relación jurídica se encuentra en los hechos
ges, las de patria potestad y las de tutela. jurídicos, no debe creerse que estos hechos engendran exci usi-

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vamente relacionesj urídicas. Para que surja una relaciónj urídi-


ca es necesario que el hecho de esta naturaleza ponga en
correlación de poder y deber a dos personas; de lo contrario, el
hechojurídico no dará nacimiento a una relación jurídica, sino
a cualquiera otra consecuenciajurídica. Por ejemplo, la muerte
no crea una de esas relaciones entre el causante y el heredero,
porque no se establece entre ellos una correlación de poder y
deber. Sin embargo, surgen otras consecuencias de derecho,
como la situación jurídica del heredero del difunto, o la del
estado civil de viudo, si la persona fallecida era cónyuge del
sobreviviente.
Los hechosjurídicos del hombre capaces de crear relaciones
jurídicas pueden ser actos lícitos o ilícitos. Los primeros son
aquellos cuyo contenido se ajusta a las prescripciones de las
leyes. Por ejemplo, los contratos que tienen causa y objeto
lícitos. Actos ilícitos son 'aquellos que tienen por contenido o
evento la lesión injusta de un interés ajeno", como ocurre, entre
otros, con los delitos y cuasidelitos. Todas estas nociones serán
desarrolladas oportunamente.

CAPITULO XIII
LAS SITUACIONES JURIDICAS

216. Noción; el supuesto de hecho.- La relaciónjurídica no


es sino una figura —la más importante— de una categoría más
amplia, la de las situaciones jurídicas.
Para aclarar este concepto es previo referirse al llama-
do supuesto de hecho. Bien sabido es que la normajurídica pre-
vé hechos o situaciones-tipo que, al verificarse, se les enla-
zan o conectan efectos jurídicos previstos en la misma nor-
ma. Esos hechos o situaciones-tipo reciben el nombre de su-
puestos de hecho. Aclaremos el punto con un ejemplo. El reci-
bir una suma de dinero en préstamo (supuesto de hecho) origi-
na el deber de restituirla (consecuencia jurídica. El hecho
de cumplir 18 años (supuesto de hecho) trae consigo [a capaci-
dad de ejercicio, o sea, la aptitud de una persona para po-
der obligarse por sí misma, sin el ministerio o la autorización
de otra (tal capacidad es la consecuenciajurídica del supuesto
de hecho de cumplir los 18 años de edad). Ahora bien, cuando
el supuesto se realiza, un cambio se produce en el mundo de los
fenómenosjurídicos: al estado de cosas preexistentes se susti-
tuye, según la valuación hecha por el ordenamiento jurídico,
un estado diverso, una situación jurídica nueva. Esta situa-
ción puede consistir o en una relación jurídica o en la calidad
de persona (capacidad, incapacidad, calidad de cónyuge, etc.)
164 MANUAL oe DeaEdllo CIVIL
PARTE GENERAL 165

o de cosas (inmuebles por destinación, inalienabilidad de un


bien, etc. ( 1) hacer efectivos sus créditos. Es una molestia muy interesada la
que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminui-
217. Situaciones jurídicas activas.- Constituyen situacio- rá el pasivo del deudor.
nesjur-ídicas activas el derecho subjetivo, lapotestad, la facultad,
la expectativa, la cualidad jurídica, el estado o "status". 220. c) La facultad.- Las facultades han sido definidas
como manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen
218. a) El derecho subjetivo.- Derecho subjetivo es el carácter autónomo, sino que están comprendidas en éste. For-
señorío o poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho man el contenido del derecho subjetivo y representan manifes-
objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los taciones concretas del mismo, como el uso, el goce y la disposi-
propios intereses jurídicamente protegidos. Con este fin la ción que comprende la propiedad o derecho de dominio. Son
persona está autorizada para hacer algo o exigira los demás una irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho
determinada conducta. Luego se inserta todo un capítulo relativo subjetivo y permiten al titular de éste realizar actos que lo actúan
al derecho subjetivo. y hacen tangible en la práctica. La posibilidad de impedir que
extraños entren en su dominio, es una facultad del propietario,
219. b) La potestad.- La potestad es el poder atribuido a un como lo es la de cerrar por todas partes el sitio que le pertenece
sujeto, no en interés propio, sino para realizar un interés ajeno. o destruir una cosa que considera inútil, etc.
El poder se asigna al titular en razón de la función que
desempeña, conexa a un cargo, a un oficio u otra situación 221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.-
determinada. El poder que tiene un Ministro de Estado lo tiene Hay derechos que para nacer o adquirirse no están subordinados
en interés de la colectividad y no en el de su persona. De la misma a la existencia de un solo hechojurídico o de varios de ejecución
manera, en el campo del derecho privado, los poderes del padre simultánea, sino que, porel contrario, suponen varios hechos que
respecto del hijo o del guardador respecto del pupilo se conceden se van cumpliendo progresivamente. Mientras no se realicen
en interés de los que están bajo potestad y no en el de los que todos sólo hay una esperanza o una expectativa de que el derecho
ejercen ésta. Como las potestades son al mismo tiempo deberes, nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desva-
suelen denominarse "poderes-deberes". nece poco a poco, a medida que se cumplen elementos o hechos
Una de las características de la potestad es que su ejercicio de cierto relieve que van formando el derecho. Mientras no haya
siempre debe inspirarse en el cuidado del interés ajeno. Yen esto un elemento o un hecho importante o significativo para la ley,
se diferencia del derecho subjetivo, cuyo titular no tiene trabas: hay sólo una esperanza o mera expectativa. Expectativas de
puede perseguir los fines que le plazcan, supuesto que respete la hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las posibi-
ley y los derechos de terceros. lidades de nacimiento o de adquisición de un derecho que no
cuentan con la protección legal por no haberse realizado ningún
La fuente de la potestad es la ley (como la patria potestad)
ola voluntad del interesado (como sucede en la representación supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas
voluntaria). posibilidades. Tiene una mera expectativa la persona designada
Por último, hay casos en que la potestad, a la vez que se heredero testamentario mientras el testador está vivo y el ofertante
de un contrato mientras no haya aceptación por el destinatario.
concede en interés ajeno, se da también en interés del que la
ejerce para evitarle un perjuicio. Ejemplo: la acción subrogatoria, A la inversa, son expectativas de derecho las posibilidades de
nacimiento o de adquisición de un derecho subjetivo que, aun
conforme a la cual el acreedor ejercita acciones y derechos del
cuando no se han realizado todos los elementos necesarios para
deudor, en caso de inercia de éste, para incorporar bienes al
su formación, cuenta con alguno o algunos que la ley valorapara
patrimonio del mismo deudor a fin de contar con bienes en qué
brindarle una protección anticipada, que se traduce en el otorga-
miento de medidas destinadas a evitar que otro impida u obsta-
culice ilícitamente la producción del elemento que falta para la
formación o adquisición del derecho. Ejemplo típico de expec-
tativa de derecho es la del acreedor condicional. El derecho
condicional no nace sino una vez cumplida la condición, pero
(1) Andrea Torrente e Piero Sehiesinger, Manuaje di DirÉtto Privato, 1981,
pág. 62.
como el principal supuesto, el valorado por la ley para otorgar la
protección anticipada, ya se ha cumplido, el acto jurídico que
PARTE GENERAL 167
166 MANUAL DE DERECHO CIVIL

genera el derecho, antes de que éste nazca plenamente por el define con exactitud diciendo que es la condición o calidad jurí-
cumplimiento de la condición, queda autorizado el titular activo, dica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene
el acreedor condicional,para implorarprovidencias conservativas la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual
y solicitarel pago del precio y la indemnización de perjuicios, si derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
antes del cumplimiento de la condición perece la cosa prometida No ha de confundirse estado y capacidad: ésta es la aptitud
porculpadeldeudor(C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc. para adquirir o ejercer un derecho, y el estado la situación de la
10) persona en la sociedad. El estado considera la situación de la
Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por persona desde un punto de vista estático y de él derivan para su
nacer o adquirirse (derecho definitivo) se otorga otro para titul arderechos y obligaciones, como también su capacidad, que
proteger el advenimiento de este último. El derecho protector es tiene por supuesto al estado.
provisorio, porque dura hasta que nazca o se adquiera el defini- La determinación de las condiciones según las cuales se es
tivo. chileno o extranjero es unacuestión de estado; la determinación
Las mismas ideas anteriores se contienen, según veremos de los derechos que un extranjero pueda tener y ejercer es una
más adelante, en la teoría del derecho eventual (infra N° 242, cuestión de capacidad. La determinación de los requisitos para
"Derechos eventuales y derechos condicionales"). calificarse de casado, es una cuestión de estado; en cambio, la
fijación de los derechos que, por ejemplo, puede ejercer una
222. e) La cualidad jurídica.- Cualidad jurídica es toda mujer casada es una cuestión de capacidad.
circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una
persona y que le atribuye determinada posición frente a las 224. Situaciones jurídicas pasivas.- Son: la deuda o situa-
normas jurídicas, singularmente calificada por éstas: son cuali- ción de obligado, el deber genérico doabstención, la sujeción, la
dadesjurídicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad, carga, la responsabilidad y la garantía.
demente, etc. (1). Una especie de cualidadjurídica es el "estado"
o "status', que tratamos a continuación. 225. a) La deuda o situación de obligado. Distinción del
deber jurídico en sentido amplio y del deber personal.- La
223. f) El estado o "status".- El estadojurídico o "status" deuda o la situación de obligado impone a una persona determi-
no es un derecho subjetivo. Constituye una situación-base. nada (el deudor) la necesidad de cumplir una prestación (dar,
Importa un presupuesto de relaciones jurídicas, de derechos y hacer o no hacer) en interés de otra también determinada (el
deberes. Es una cualidad jurídica del individuo que denota la acreedor), como consecuencia de la relaciónjurídica (la obliga-
posición que tiene en una colectividad humana. Está integrado ción) que la liga a ésta.
por un conjunto de circunstancias en que el individuo es consi de- La deuda es, pues, una especie de deber jurídico. Este, en
rado en sí mi smo o en relación con grupos sociales más amplios sentido amplio, se define como la necesidad de conformar
de que forma parte, como son la familia, la nación, el Estado. nuestra conducta al mandato de la regla de derecho. Psicológi-
Las circunstancias que se toman en cuenta para considerar camente somos libres para observar el comportamiento requeri-
al individuo en símisrno, prescindiendo de sus relaciones con los do por las normas jurídicas, pero si no lo hacemos nos expone-
demás, suelen llamarse estados individuales. Son individuales, mos a la sanción.
por ejemplo, los estados de mayorde edad, de lúcido o demente. Por otro lado, según una tendencia el nombre de obligación
Por el contrario, las circunstancias que se miran para considerar sólo conviene cuando el comportamiento exigido al deudor, la
al individuo en sus relaciones con los demás miembros del grupo prestación, es valuable en dinero (transferencia de la cosa
de que forma parte, reciben el nombre de estados sociales, y los vendida en la compraventa, servicios prestados por el mandata-
hay de derecho público (nacionalidad, ciudadanía) y de derecho rio al mandante, etc.); pero no cuando falta el carácter pecuniario
privado. En esta última órbita cae el estado de familia, que o no es calificador, cual ocurre con los deberes de fidelidad y
nuestro Código llama "estado civil" (arts. 304 a 320) y que se cuidado de los cónyuges, o los de obediencia y respeto de los
hijos a los padres, casos todos en que el comportamiento de los
obligados tiene carácter esencialmente personal. Incluso la obli-
gación de alimentos considerada en sí misma es un deber
personal por sobre todo, y los auxilios económicos en que se
(1) Alcides Jaramillo, M., De la relación jurídica en general', Memoria de
Licenciado, Santiago, 1962, pár. 56, a] final, resuelve (pensiones alimenticias) no son sino una forma de
168 MANUAL DE Dcciio Civii. PARTE GENERAL 1 69

exteriorizarlos cuidados que se deben prodigara los alimentarios, 228. d) La carga.- En la lengua del derecho la palabra car-
generalmente parientes cercanos o personas alas cuales se debe a tiene numerosas acepciones: tributo, imposición, modo que
una incuestionable gratitud. restringe las liberalidades de hacer algo para satisfacer un interés
En algunos países al deber del obligado que tiene contenido propio. Este último sentido es el que ahora toca precisar, aunque
económico se le da un nombre distinto del deber en que el ya lo hayamos considerado en otro lugar.
contenido no es pecuniariamente valuable. Por ejemplo, en Ital ja Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o
se reserva el nombre de obligación al primero y de obbligo al demandante de un juicio probar los hechos constitutivos de la
segundo. En otros países se emplea a veces simplemente el demanda, es decir, el hecho o el actojurídico sobre el cual funda
nombre de deber para referirse al último, y así se habla del deber su pretensión; ninguna sanción le impone si no proporciona la
de fidelidad de los cónyuges. Sin embargo, en todas partes la prueba. Pero la ley condiciona el acogimiento de la demanda a
terminología a menudo no es respetada y se usa la palabra la demostración de los hechos que constituyen su fundamento.
obligación para referirse a unos y otros deberes. El asunto, por Del mismo modo, si se ha celebrado pacto de retroventa, el
lo demás, no tiene importancia práctica; sólo sirve para precisar vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad
conceptos. estipulada; pero si quiere recuperar la cosa necesariamente
deberá hacer el reembolso. Laprueba, en el primer ejemplo, y el
226. b) El deber genérico de abstención.- Es el deber que reembolso en el segundo no son obligaciones, porque si se
pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho realizan no es para satisfacer el interés de otro, sino el propio. Y
que perturbe o moleste al titular de un derecho en el goce del en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura: la
mismo. No constituye una verdadera obligación, porque la obligación es un sacrificio en interés ajeno (en el del acreedor);
obligación supone un deudor determinado al momento de cons- la carga, en uno propio. Por eso esta última se ha definido como
tituirse o, al menos, al cumplirse, yen ambos extremos, el sujeto la necesidad de un comportamiento para realizar o satisfacer un
pasivo siempre es universal en el deber genérico. Sólo su interés propio.
infracción hace surgir un sujeto pasivo determinado; pero éste no Nota común de la obligación y la carga es la necesidad, el
lo es ya de ese deber, sino de la verdadera obligación originada imperativo de hacer algo; pero mientras el imperativo de la
por el hecho dañoso; el tercero infractor se transforma en deudor primera es absoluto, que debe ser respetado en todo caso (impe-
de ella. Si una persona no respeta el derecho de propiedad de otra rativo categórico), el de la segunda es sólo condicional, repre-
y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligación senta una necesidad práctica que sirve como medio para alcanzar
de pagar el perjuicio no emana de la vulneración del deber el fin que se pretende (imperativo hipotético): "Prueba los
genérico de abstención, sino del hecho ilícito que causa daño. hechos en que fundas tu demanda, si quieres que ella sea
acogida".
227.c) La sujeción correlativa al llamado derecho potes-
tativo.- Buena parte de la doctrina moderna reconoce categoría 229.e) La responsabilidad.- La responsabilidad no es sino
de derecho subjetivo al poder que, por efecto de una relación un deberjurídico sucedáneo de un deberprimario. Es la sujeción
determinada, tiene el titular para provocar, por su propia y ala sanción contenida en la norma violada o, como dicen otros,
exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situación es la sujeción a los efectos reactivos del ordenamientojurídico
jurídica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer para dimanante del incumplimiento de un deber anterior. Explícase
impedirlo sino resignarse a sufrir las consecuencias de aquella que primero aparece el deber; después, sucesiva y condicional-
declaración de voluntad. Este poder que lisa yllanamente somete mente al incumplimiento, la responsabilidad por no haber cum-
al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaración de voluntad plido. Tal responsabilidad no es sino, a su vez, una obligación,
del titular, se llama derecho potestativo. Ejemplo típico es el un débito ulterior, el de reparar la consecuencia del incumpli-
derecho de pedir la partición de la comunidad: ella siempre miento de un primer débito o de una primera obligación (1).
puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C. Civil, art.
1317). Supuesto que esta última hipótesis no se dé, los comune-
ros demandados de partición nada pueden hacer para oponerse
y conservar su calidad de tales. Otro ejemplo de derecho potes-
tativo es el del censuario que no debe cánones atrasados para (1) Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6 edición,
redimir el censo (art. 2039). lomo 1. Tormo. 1962. pág. 123 'iii fine'.
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MANUAL DE DERECHO CIVIL PARLE GENERAL 171

230. f) La garantía en sentido pasivo.- Para que la respon- artículos 2472, N°3, y 2473). Nótese que los privilegios no son
sabilidad no quede en el plano teórico, el Derecho ha configura- derechos reales.
do las garantías. En un sentido general, garantía es todo medio Las garantías específicas constituyen causa de preferencia
de seguridad (relativa) de que lo debido o su equivalente, aunque o prelación de los créditos. Por virtud de la preferencia ciertos
no suministrado o prestado, será por cualquier vía obtenido. créditos deben pagarse con antelación a otros. El privilegio y la
Según la forma en que puede lograrse lo debido y no cumplido, hipoteca son causa de preferencia (C. Civil, art. 2470). Aunque
distínguense varias especies de garantías: a) genérica; b) especí- no definido por la ley, el privilegio es la preferencia que ésta
fica, subdividiéndose ésta en garantía específica sobre bienes del acuerda a ciertos créditos en razón de la naturaleza de la causa
deudor y garantía a cargo de terceros. que los originó, y que determina que ellos se paguen antes que
1.- Garantía genérica; el derecho de prenda general.- El otros sin tomar en cuenta su fecha.
Código Civil precisa la garantía genérica; dice: 'Toda obliga- Las razones quejustifican la preferencia son muy diversas:
ción personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución razones de humanidad (gastos para la alimentación del deudor y
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presen- de su familia, gastos de funerales, etc.); razones de interés común
tes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables..." de los acreedores (costas judiciales en el interés general de ellos);
(art. 2465). razones de interés financiero (como los créditos del Fisco y de las
Esta garantía genérica sobre todo el patrimonio del deudor Municipalidades por impuestos y contribuciones), etc.
suele llamarse derecho de prenda general. La expresión es 3. Garantía específica a cargo de terceros.- Ella puede ser
perturbadora porque evoca la idea del derecho real de prenda, y personal o real. Una garantía es personal cuando una persona
no hay ningún derecho real, como quiera que falta la caracterís- distinta del deudor asume el deber de cumplir con la obligación
tica de éste, el llamado derecho de persecución, o sea, el derecho en caso de que éste no lo haga. La garantía es real cuando una
de perseguir el bien sobre que recae el derecho real cualesquiera cosa del deudor o de un tercero queda especialmente afectada a
que sean las manos en que se encuentre. Si un bien del deudor la satisfacción del crédito, por manera que si la obligación no se
sale de su patrimonio, por el derecho de prenda general o garantía cumple el acreedor se indemniza con el precio de dicha cosa.
genérica, el acreedor no está autorizado para perseguirlo, sin La principal garantía personal es la fianza. En cuanto a las
perjuicio de que por otra razón pueda obtener su reintegro. garantías reales que pueden proporcionar los terceros son las
En atención a que el llamado derecho de prenda general no mismas que pueden brindar el deudor: la prenda y la hipoteca.
es un derecho real, algunos autores lo caracterizan como el
estado de sujeción del deudor respecto abs propios bienes. Con 231. La institución jurídica.- Repetiremos —como en otro
ello quiere significarse que si el deudor no cumple, debe sufrir lugar expusimos— que se llama instituciónjurídica el conjunto de
que los bienes que le pertenecen le sean expropiados, a través de relaciones jurídicas que presentan caracteres comunes y se
lajusticia, porel acreedor mediante el procedimiento que la ley encuentran sometidas a los mismos principios. También recibe
señala (1). el mismo nombre de instituciónjurídica el conjunto de normas
2. Garantía específica del deudor. - Garantía específica es, que sistematizadas dentro del ordenamiento jurídico, regulan
por oposición a la genérica, toda garantía especial, afecte a esas relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institución
bienes determinados del deudor o a todos los bienes del mismo. jurídica en cuanto comprende un conjunto de rel acionesj urídi-
Las garantías reales, como la prenda o la hipoteca, afectan a cas que ofrecen los caracteres señalados o un conjunto de normas
bienes determinados; y son reales porque la cosa vinculada al unitarias sobre dichas relaciones.
cumplimiento del crédito, puede perseguirs en manos de terce- Hay instituciones más o menos amplias; las más específicas
ros si sale del patrimonio del deudor. Ejemplo de garantía entran en las más genéricas. Así, la institución de la propiedad se
específica que se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor comprende en la más amplia de los derechos reales; la del
es el privilegio de que goza el crédito proveniente de los gastos testamento, en la sucesión porcausa de muerte, y asíporel estilo.
de la enfermedad de que haya fallecido el deudor (C. Civil,

(1) En este sentido: Rubino, "La responsabilinparrinwnia/e", Tormo. 1949,


págs. 6 y siguientes.
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PARTE GENERAL 173

CAPITULO XIV
EL DERECHO SUBJETIVO

A. NOCIÓN Y CLASIFICACIONES

232. Noción general.- Derecho subjetivo es el señorío o


poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho objetivo a
la voluntad de la persona para la satisfacción de los propios
interesesj urídicamente protegidos.
También puede decirse —como advertirnos en otro lugar—
que derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o recono-
cido por el derecho objetivo ala voluntad de la persona para que,
a fin de satisfacer sus propios intereses jurídicamente protegi-
dos, haga u omita algo o exija a los demás una determinada
conducta. Dos son los elementos constitutivos del derecho
subjetivo, interés y voluntad, y su contenido etá formado por las
facultades que encierra y concede. A través de ellas se manifiesta
el derecho. Observemos que, a menudo, la palabra derecho se
usa para referirse a las facultades, y así, en lugar de decirse que
el dominio o propiedad dala facultad de disponer de la cosa sobre
que recae se dice que da el derecho de disponer de esa cosa. Pero
el uso en referencia es inexacto, corno quiera que las facultades
no tienen una vida independiente del derecho de que forman
parte. Más de una facultad de cierto derecho subjetivo puede

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faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por ejemplo, las Los derechos públicos no deben confundirse con los dere-
facultades de uso y goce de la propiedad pueden radicarse en otra chos políticos. Estos últimos son sólo una especie de aquéllos.
persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo, Los derechos políticos, por lo que atañe a los individuos, se
empero ci derecho de propiedad no se extingue, queda reducido, reducen a los tradicionales juá suffrcigii y jus honorum, o sea,
en su contenido, a la facultad de disposición mientras subsista el derechos de sufragio y derecho a ser elegido para cargo de
usufructo. representación popular. Los públicos son, en cambio, múltiples
La noción de derecho subjetivo ha sido blanco de críticas e y de variada índole (derecho a la percepción de impuestos,
incluso ha si do negada su existencia. Pero como los intentos por derecho de los empleados a la promoción, a la inamovilidad,
destruirla o reemplazarla han resultado vanos, no nos ocupare- etc.), y entran tanto en el campo del Derecho Constitucional
mos de ellos. como en el del Derecho Administrativo.

233. El deber correlativo del derecho subjetivo.- Todo 236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.- Según
derecho subjetivo tiene corno correlato un deber ajeno, que se su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican en
traduce en una abstención o en una acción de otra persona absolutos y relativos. Estos últimos son los que atribuyen a una
realizada en pro del interés del titular activo del derecho. persona un poder que ella no puede hacer valer sino contra una
El deber jurídico, pues, tiene por objeto una acción o una ornás personas determinadas. Sólo estas personas determinadas
abstención. Constituye una acción el deber de pagar, custodiar están obligadas a hacer o no hacer algo en interés del titular del
unacosa, transportar a una persona, procurarla realización de un derecho. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero debe
negocio, como lo hacen los corredo.es de propiedades, etc. El hacer el pago, y el que vendió un establecimiento de comercio
objeto del deber puede ser también, como se ha dicho, una con el compromiso de no abrir uno similar dentro de cierto radio
abstención: no divulgar un secreto de fabricación, no construir de la ciudad, está obligado a no hacer algo, a no abrir el esta-
en un cierto predio, abstenerse de perturbar el pacífico ejercicio blecimiento de marras.
del derecho de propiedad de cualquier persona, etc. Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra
cualquiera persona. Implican un deber general y negativo en
cuanto todo el mundo está obligado a abstenerse de turbar el
234. Clasificación de los derechos subjetivos.- Atendien- ejercicio del derecho por el titular. Pertenecen a esta categoría
do a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasi- los derechos reales, los de la personalidad y la mayoría de los
ficaciones de los derechos subjetivos. Algunas son de poco
derechos de familia.
valor, otras deficientes porque dejan fuera derechos que no La exigencia del deber de abstención de cada uno de los
encajan en alguna de las clasificaciones presentadas. Nosotros miembros de la comunidad es potencial, y sólo se hace actual en
nos detendremos en las categorías más importantes y fundamen- el momento en que un sujeto perturba al titular en el ejercicio de
tadas, y las exponernos a continuación, limitándonos a las que su derecho o amenaza cierta y concretamente a perturbarlo. Si la
pertenecen al derecho privado, sin perjuicio de distinguir previa- violación del derecho se produce o existe la posibilidad cierta de
mente entre derechos públicos y derechos privados. vulnerarlo, el titular del derecho adquiere frente al responsable
un derecho relativo, que tiene por objeto la eliminación del daño
235. a) Derechos subjetivos públicos y privados.- Esta causado o de la posibilidad concreta de inferirlo.
clasificación se hace atendiendo ala norma de derecho objetivo
en que se fundan los derechos subjetivos; por ende, derecho 237. e) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.-
subjetivo público es el que se funda en una norma de derecho Según el contenido los derechos subjetivos se clasifican en
público, y derecho subjetivo privado es el que se funda en una patrimoniales y extrapatrimonial es.
norma de derecho privado. Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido
De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos públicos una utilidad económica o, en otros términos, todos aquéllos que
pueden pertenecer no sólo al Estado y demás entidades de pueden val uarse en dinero.
carácter político o público, sino también a los particulares, y, Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son ab-
viceversa, los derechos privados pueden tener por titular no sólo solutos el dominio o propiedad y los demás derechos reales, los
a los particulares sino también al Estado y demás personas derechos sobre las obras del ingenio y sobre las invenciones
jurídicas de carácter político o público. industriales. Y son derechos patrimoniales relativos los llama-

176 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 177

dos derechos personales o de crédito, y las correspondientes El derecho personal es aquel que nace de una relación
relacionesjurídicas se denominan relaciones obligatorias. Por lo inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor)
general, aunque no siempre, los derechos patrimoniales son está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (dar,
transmisibles. hacer o no hacer algo) en favor de la otra (acreedor), que, por su
Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen parte está facultada para exigírsela. También el Código Civil
una inmediata utilidad económica y, por ende, no son aprecia- formula su definición; dice: °derechos personales o créditos son
bles en dinero. los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
por objeto intereses no patrimoniales, como el derecho de ambos obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
cónyuges alafidelidad. Notemos, de paso, que hay derechos de contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre
familia de contenido económico, como el derecho de alimentos por alimentos (art. 578).
que tienen los hijos respecto de sus padres y el de éstos respecto En la estructura del derecho real se distinguen dos elemen-
de aquéllos. tos: el titular o sujeto activo del derecho y la cosa sobre que recae.
También, y muy principalmente, son derechos extrapa- No hay intermediario alguno entre el sujeto y el objeto; las
trimoniales los de la personalidad: derecho a la vida, a la inte- personas todas tienen solamente el deber de no perturbar al
gridad física, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, titular en el ejercicio de su derecho. La estructura del derecho
a la intimidad, o sea, a la reserva de la vida privada, a ser re- personal, en cambio, está compuesta de tres elementos: el sujeto
conocido autor de la propia obra literaria, etc. activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y el objeto. Este lo
Todos los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles, alcanza el acreedor mediante la prestación a que es obligado el
porque son inherentes a Ea persona del sujeto. deudor.
El número de los derechos reales es cerrado, o sea, no hay
238. Derechos reales y personales; idea general.- El más derechos reales que los que expresamente como tales
derecho real se define como aquél que atribuye a su titular un consagran las leyes. Por el contrario el número de los derechos
señorío o poder inmediato sobre la cosa que es su objeto, señorío personales es abierto; son innumerables, tantos cuantos puedan
o poder que, dentro de los márgenes legales, es más amplio o crearlas partes.
Cabe observar que, en la legislación chilena, además de los
menos amplio, según la especie de derecho real de que se trate.
derechos reales establecidos en el Código Civil, hay otros
Por su parte, el Código Civil, en términos breves, dice que
"derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a expresamente señalados en diversas leyes. Así, por ejemplo, en
el Código de Minería se consagra el derecho real e inmueble de
determinada persona" (art. 577 inc. l").
Los derechos reales, según su contenido, se dividen en de la concesión minera, distinto e independiente del dominio del
predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (art. 2°). Otro
goce y de garantía: los primeros facultan el uso o disfrute directo ejemplo de derecho real es el derecho de aprovechamiento de las
de la cosa; los segundos sólo facultan para utilizar la cosa como
un medio, un instrumento de garantía de un crédito. aguas. Al respecto el Código de Aguas empieza por decir que
"las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
Forman parte de los derechos reales de goce el de propiedad particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en confor-
o dominio que es el más amplio de todos, y otros derechos más midad a las disposiciones del presente Código". Agrega en
limitados en cuanto al poder de uso o disfrute: usufructo, uso, seguida que "el derecho de aprovechamiento es un derecho real
habitación, servidumbre activa. que recae sobre las aguas y consiste en el USO y goce de ellas, con
Agreguemos el derecho de herencia, que es el que sobre el los requisitos y en conformidad a los reglas que prescribe este
patrimonio de una persona difunta o de una cuota de él tienen los Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de
individuos designados por aquélla en su testamento o por la ley dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en
(herederos). conformidad ala ley" (arts. 5°y 6°).
Constituyen derechos reales de garantía la prenda y la
hipoteca. Otorgan el poder de provocar, en la forma procesal 238-a. Enunciación de los derechos reales consagrados
adecuada, la expropiación y venta de la cosa cuando la deuda que en nuestro Código Civil.- El Código Civil declara que son
garantizan no es pagada, satisfaciéndose ella con el precio derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de
obtenido en la venta forzosa. usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de

178 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 179

prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza
acensuada (arts. 577y 579). mueble ni inmueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni
A continuación enunciarnos, uno auno, los citados derechos inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una
reales. parte o cuota intelectual de él, y, como se sabe, el patrimonio es
1) Dominio opropiedad. Conforme a la definición analítica una cosa incorporal o, mejor, una abstracciónjurídica.
del Código Civil chileno. "el dominio (que se llama también Otra característica del derecho de herencia es su duración
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y limitada. Su misión práctica es servir como enlace o vínculo de
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto
derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se sobre sus bienes y el que ejercerá el heredero o los herederos una
llama mero o nudo propiedad" (art. 582). vez que les sean adjudicados dichos bienes. La herencia tiene,
Observemos que el Código, en esta definición, establece pues, carácter provisional y está condenada a ser reemplazada
que el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Más adelante por el derecho de dominio, una vez producida la singularización
veremos que también se habla de "una especie de propiedad". en de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
que el objeto serían cosas inmateriales, producciones del intelec- 3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de
to. Oportunamente señalaremos dos puntos de vista al respecto, usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
sobre cosas corporales. restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de
Unadefinición sintética de la propiedad dice que propiedad volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su
es la general dominación sobre una cosa corporal. valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
A veces, la propiedad está sujeta al gravamen de pasar a otra El uso y la habitación no son más que usufructos restringi-
persona, por el hecho de verificarse una condición, y entonces se dos; son derechos reales menos amplios que el usufructo. El
llama propiedadfiduciaria(C. Civil, art. 733, inc. 1°). Contrasta derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en
con la que no está sujeta a esta condición, caso en que se habla la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
de propiedad absoluta. productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
La constitución de la propiedad fiduciaria recibe el nombre moraren ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
de fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes:
en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene, por consi-
persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama guiente, una duración limitada, al cabo de la cual pasa del
restitución (C. Civil art. 733).
usufructuario al nudo propietario, y se consol ida con la propie-
Generalmente, en la propiedad fiduciaria intervienen tres
personas: 1) el constituyente, que es el sujeto que da la cosa a otro dad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbre activa. Servidumbre predial, o simplemen-
con el gravamen de entregarla a un tercero en el evento de
te servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
cumplirse una condición; 2) el propietariofiduciario, que es el
utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama predio
sujeto que recibe la propiedad con el gravamen de restituirla a
otro si se cumple unacondición establecida, y 3)elfideicoinisario, sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que
reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servi-
que es el sujeto en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso,
o sea, la persona que recibirá la propiedad si se cumple la dumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva
condición. (C. Civil, arts. 820 y 821).
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por Las servidumbres o son naturales, que provienen de la
el legislador, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por
la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del
derechos intransmisibles, o sobre una cuota de la totalidad de ese hombre (C. Civil, art. 831).
patrimonio. Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; aellase
Es característica del derecho de herencia el ser un derecho refiere el Código Civil al preceptuar que "si un predio se halla
universal; no recae sobre cosas determinadas, individualizadas, destituido de toda comunicación con el camino público por la
sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá
difunto. derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en

180 MANUAL DE DERECHO CiviL PARTE GENERAL 181

cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, 7) La hipoteca ha sido definida como un derecho real que se
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
resarciendo todo otro perjuicio" (art. 847). privado su dueño, para asegurare! cumplimiento de una obliga-
5) El censo. El Código Civil dice que "se constituye un censo ción principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de
cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cuales-
rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravan- quiera manos que se encuentre, se venda en pública subasta y se
do una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.
Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin
censuario, y su acreedor, censualista" (art. 2022). embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias, que son las
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona que tienen por objeto muebles registrados (inscritos en un
contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, registro público) y que son de cierta entidad. Así, las leyes re-
obligación que consiste en pagar un rédito a otra persona, gulan la hipoteca de buques y aviones, que por excelencia son
gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su bienes muebles.
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en
cincuenta millones de pesos, conviniéndose que esta suma quede 239.d) Derechos originarios y derechos derivados.- De-
en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo, rechos originarios son aquellos que surgen en el titular indepen-
es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus, dientemente de cualquiera actividad suya dirigida a adquirirlos,
gravando en garantía la finca. También puede Primus donar como todos los de la personalidad, que los tiene cada ser humano
cincuenta millones de pesos a Secundus para que éste constituya por el solo hecho de ser tal.
un censo a su favor. Derechos derivados son los adquiridos por un sujeto por
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse efecto y consecuencia de un hecho suyo o ajeno. Todos los
contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca derechos que no son originarios son derechos derivados. Nacen
acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579). o se adquieren poruna actividad del titular, aunque ésta no vaya
La declaración del legislador recién transcrita tiene el mé- acompañada de su voluntad encaminada precisamente a adqui-
rito de poner de relieve los caracteres del derecho personal y del rirlos. Ejemplo de este último caso sería el de la persona que
real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra creyendo suyos unos hectólitros de vino ajenos los mezcla con
la persona directa y especialmente obligada, y el real contra los propios sin conocimiento del dueño de los primeros; la
cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar mezcla resultante la adquieren en común ambos propietarios, a
satisfacción al derecho, no por haber contraído la obligación prorrata del valor de líquidos pertenecientes a cada uno (Código
correlativa, sino por hallarse en posesión de la cosa en que el Civil art. 663, inciso 10). La adquisición proporcional de lamez-
derecho recae. da por el que la hizo deriva de su actividad pero no de su volun-
6) La prenda es una garantía constituida sobre una cosa tad. Respecto del otro dueño del líquido, la adquisición propor-
mueble para caucionar obligaciones propias o de terceros y cional de la mezcla no deriva de su actividad ni de su voluntad.
conservando o no el constituyente el uso de la cosa. Si el que da A los dos sujetos el dominio en común se los atribuye la ley.
en garantía la cosa mueble la conserva en su poder, la prenda es
sin desplazamiento; en caso contrario, o sea, cuando la cosa 240.e) Derechos transmisibles e intransmisibles.- Según
garante se entrega al acreedor, se habla de prenda ordinaria. que los derechos puedan o no traspasarse de un sujeto a otro, los
No sólo sobre cosas corporales se puede constituir la pren- derechos son transmisibles o intransmisibles. La palabra trans-
da, sino también sobre las incorporales. Así se puede dar en misión se usa en derecho en un sentido genérico y en otro
prenda un crédito entregando el título; pero es necesario que el específico. En el primero comprende tanto el traspaso de los
acreedor notifique al deudor del crédito consignado en el título derechos entre vivos como el que se efectúa por causa de muerte.
que le está prohibido pagarlo en otras manos (C. Civil, art. 2389). En sentido específico sólo se usa en este último caso, y cuando
Si el deudor no paga el crédito garantizado con prenda, el se habla de traspaso de los derechos entre vivos se emplea la
acreedor puede hacer vender la cosa dada en garantía (que palabra transferencia.
también se llama prenda) para pagarse de su crédito con el precio Por regla general todos los derechos pueden transferirse y
obtenido. transmitirse; hacen excepción los derechos que se hallan ínti-
182
MANUAL DE DERECHO Civii. PARTE GE&i. 183

mamente ligados ala persona del titular que no pueden sufrir un contrato generador del derecho; en esta hipótesis hay un hecho
cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin fituro e incierto, el que falta para la perfección del acto o
desnaturalizarse, y por eso se llaman derechos personalísimos. c ntrato, y se llama eventualidad, y el derecho cuya existencia
Entre estos se cuentan: 1) los derechos que forman el contenido depende de ésta, derecho eventual. Si el elemento que falta para
de la personalidad; 2) los derechos inherentes al estado y el nacimiento del derecho es uno relativo al derecho mismo y no
capacidad de las personas; 3)los derechos de familia; 4) ciertos al acto o contrato, se habla de condición, y el derecho que de ella
derechos patrimoniales que van ligados estrechamente a la depende, derecho condicional. Veamos un ejemplo de un tipo y
persona del titular, como son los derechos de uso y habitación. otro. Hay un derecho eventual en el contrato aprueba: el derecho
del vendedora reclamare! precio no nace porque el contrato que
241. 1') Derechos puros y simples y derechos sujetos a lo puede generar tampoco ha nacido, lo cual sólo podrá ocurrir
modalidades.- Derechos sujetos a modalidades son aquellos si el comprador declara que le agrada la cosa de que se trata (C.
cuyo nacimiento, o exigibilidad o extinción están subordinados Civil, art. 1823); la declaración del comprador de gustarle la
a una condición, o a un plazo o a un modo. Si no están subordi- cosa, hecho futuro e incierto que es la eventualidad, impide la
nados a ninguna de estas modalidades, los derechos son puros formación del contrato hasta que ella no se haga y, consecuen-
y simples. temente, el nacimiento del derecho quede éste puede surgir. En
La condición es un hecho futuro y objetivamente incierto, cambio, si se vende una casa, estableciéndose que el precio se
esto es, que puede suceder o no, del cual depende el nacimiento pagará si dentro del próximo año el hijo del comprador retorna
de un derecho o la extinción del mismo. Si la condición suspende al país, dejándose sin efecto el contrato si esto no sucede, el
el nacimiento del derecho se llama suspensiva, y si su ocurrencia contrato de compraventa existe, supuesto que se hayan llenado
determina la extinción de un derecho, la condición es resolutoria. todos los requisitos del mismo; lo que aún no existe son los
Término o plazo es un hecho futuro y cierto, o sea, que necesa- derechos y obligaciones dimanantes de aquel contrato: ellos sólo
riamente ha de suceder, y del cual depende la exigibilidad o la nacerán si la condición se cumple, la vuelta al país del ausente
extinción de un derecho. Si el plazo, mientras no se cumple, dentro del plazo señalado.
suspende el ejercicio o exigibilidad del derecho, se llama La protección de los derechos eventuales, y también la de
suspensivo, y si el cumplimiento del plazo determina la extinción los condicionales, se realiza por medidas tendientes aasegurarel
del derecho, el plazo se denomina extintivo. nacimiento del derecho eventual o condicional. El derecho
Nótese que la condición suspensiva suspende, mientras no preliminar es provisorio, puro y simple, desaparece cuando
se verifique, el nacimiento del derecho, y el plazo suspensivo surge el derecho definitivo, que es el que para su nacimiento
suspende, no el nacimiento del derecho, que ya existe, sino su estaba sujeto a la eventualidad o condición.
exigibilidad. La doctrina francesa clásica del derecho eventual contrapo-
Modo es la carga impuesta al titular de un derecho que ne éste al condicional, porque el último opera con retroactividad,
consiste en una manera determinada de usar éste. Por ejemplo, o sea, el derecho se reputa existir desde el día en que se celebró
te dono una casa con la obligación de que la destines a una el acto o contrato, y no sólo a partir de la fecha en que se cumple
escuela para pobres. la condición; tal fenómeno no se da en el derecho eventual, que
El modo es propio de los derechos que se atribuyen a título empieza a existir desde que se cumple la eventualidad yno antes,
gratuito. es decir, el derecho nace en el momento en que se perfecciona el
acto o contrato que lo engendra. Pero a juicio de la doctrina
242.g) Derechos eventuales y derechos condicionales.- francesa moderna del derecho eventual, el derecho condicional
Hay derechos cuyos supuestos para que nazcan no concurren no pasa de ser una especie de aquél. La estructura de ambos es
simultáneamente, sino que se van cumpliendo en forma progre- igual y uno y otro tienen subordinado su nacimiento aun hecho
siva. En estos casos mientras todos no se integren hay nada más futuro e incierto, y ambos gozan de una protección con anterio-
que una esperanza o simple o mera expectativa de hecho de que ridad a su nacimiento a través del llamado derecho preliminar.
nazca el derecho subjetivo. Pero cuando a los ojos del ordena- Agrega la doctrina moderna que la diferencia anotada por la
miento jurídico se cumple un supuesto importante, él concede clásica, la de la retroactividad de los derechos condicionales y la
una protección anticipada al derecho por nacer. irretroactividad de los eventuales, si bien existe en la mayoría de
En los derechos de formación progresiva el supuesto que los casos, en algunos no se da, pues hay derechos condicionales
falta para el nacimiento del derecho puede ser uno del acto o que no operan con efecto retroactivo y algunos eventuales sí. De
184 MANUAL DE DIIRECH0 Civu.
PARTE GENERAL 185

todos modos, la diferencia entre unos y otros no sería esencial, cuando al interés público está ligado estrechamente un interés
sino de régimen.
individual.
La respectiva doctrina italiana concuerda con la moderna Esclarezcamos el asunto con algunos ejemplos. Si yo tengo
francesa del derecho eventual, porque bajo el nombre de expec- una casa con vista al mar y el djeño del terreno intermedio me
tativas de derecho agrupa las posibilidades de nacer de un priva de esa vista levantando una construcción, no puedo impe-
derecho que tienen una protección jurídica, sea este derecho dirlo, porque no tengo derecho alguno para ello. Pero si una ley,
condicional o eventual. por razones estratégicas, prohíbe hacer construcción alguna en
dichaheredad, puedo exigir ala autoridad o a laj usticia que haga
243. Jerarquía de los derechos.- Considerando la existen- cumplir la ley prohibitiva, porque su violación, además de
cia o no de modalidades y las especies de éstas, se establece una vulnerar el interés general, también daña al mío. Otro ejemplo:
jerarquía de los derechos. si se establece una industria peligrosa o insalubre en una calle,
En la cima están los derechos puros y simples, que son infringiendo una ley que lo prohíbe, los vecinos, aunque no
actuales y definitivos, perfectos, investidos de todos los atribu- tienen un derecho subjetivo correlativo para impedirlo, pueden
tos; constituyen la regla. reclamar la infracción legal, porque su interés particular o
Después vienen los derechos sujetos aplazo (suspensivo), individual está vinculado estrechamente al general o público.
que son actuales en su existencia, pero no en su exigibilidad. La figura del interés legítimo campea, sin discusión, en el
Más abajo están los derechos eventuales sujetos a condición Derecho Administrativo de algunos países; pero se estima que
suspensiva o a una eventualidad en sentido restringido. Su también tiene cabida en el Derecho Privado. Un ejemplo en este
imperfección es notoriamente más grande; su existencia misma sentido: las normas que regulan el funcionamiento de la asam-
se encuentra subordinada a un acontecimiento futuro e incierto. blea de una corporación o de una sociedad por acciones se
La lista se cierra con las expectativas de hecho, llamadas encuentran establecidas en interés de la corporación o de la
también simples o meras expectativas, las cuales no constituyen sociedad, pero cualquier socio que se considere perjudicado por
derechos; no son intereses a los cuales la ley concede su protec- una deliberación puede pedir al juez que la anule, si ha sido
ción. adoptada con violación de la norma susodicha, impugnación que
deberá por tanto ser acogida para tutelar un interés legítimo de
244. Derecho subjetivo e interés legítimo.- Para que el los socios (1).
interés de un particular sea respetado o satisfecho es necesario En nuestro ordenamientojurídico no encontrarnos regula-
que esté directamente protegido por el ordenamientojurídico, es ción alguna sobre el llamado interés legítimo; pero dado que al
decir, que constituya un derecho subjetivo. Sin embargo, en los invocarlo también se alega el interés público o general vinculado
últimos tiempos la doctrina y aun la legislación de algunos países a aquél parecejusto y lógico que debe ser amparado.
como la de Italia (Constitución Política, arts. 24, 103 y 113)
admiten la protección de los intereses de los particulares aunque
no importen derechos subjetivos, cuando esos intereses se en- B. NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN

cuentran estrechamente vinculados a un interés público. Se DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

habla entonces de intereses legítimos. Se ha definido el interés


legítimo como "un interés individual estrechamente vinculado a 245. Vicisitudes del derecho subjetivo.- Como toda enti-
un interés público y protegido por el ordenamiento sólo median- dad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su vida y recorre
te la tutelajurídica de este último interés". un ciclo que se resume en los tres momentos de nacimiento,
Los órganos del Estado, de las municipalidades y de otros modificación y extinción.
entes públicos están obligados a velar por el interés público o
general ya satisfacerlo. Si no lo hacen, los particulares, amenos
que la ley les conceda al respecto alguna acción, carecen de un
derecho subjetivo para exigir a la autoridad el cumplimiento de
las normas vulneradas; a lo sumo pueden hacer presente, formu-
lar denuncias de las violaciones, que la autoridad respectiva
puede o no tomaren cuenta. Se estima que otra cosa debe suceder (1) Torrente c Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Milano. 198 1, párrafo
27. pág. 70.

186 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 187

246. Nacimiento y adquisición del derecho.- Nace un nuevo que no existía en otro como tal, sino que era en él
derecho cuando se incorpora a la vida una relación jurídica, y solamente el supuesto indispensable para la constitución del
puesto que toda relación, cualquiera que sea su naturaleza, tiene derecho nuevo (constitución de prenda o usufructo); en otros
un sujeto al que debe referirse, natural resulta que a todo términos, en este último caso se adquiere un derecho nuevo que
nacimiento corresponda una adquisición, es decir, la unión del precedentemente no tenía existencia por sí, sino que presupone
derecho a una persona determinada. la existencia de otro derecho (la propiedad, en los ejemplos
Obsérvese que los conceptos de nacimiento y adquisición señalados) en el cual se funda. Por eso se subdistingue en la
de un derecho no es forzoso que coincidan entre sí. Todo adquisición derivativa, la derivativa traslativa, en la que es el
nacimiento importa una adquisición, y por eso todo derecho es mismo derecho el que se traspasa, y la derivativa constitutiva, en
adquirido; pero no toda adquisición entraña un nacimiento del que sobre la base de un derecho preexistente se crea en otros un
derecho, porque puede que éste preexista, que se encuentre ya derecho nuevo (1).
nacido, y que sólo cambie de sujeto por causa del hecho adqui- En la adquisición derivativa hay que distinguir el autor o
sitivo (venta de una cosa, cesión de un crédito). causante, que es la persona que transfiere o transmite el derecho,
El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de y el sucesor o causabiente, que es la persona que adquiere un
los seres, la incorporación al mundoj urídico de unarelación que derecho u obligación de otra llamada su autor. Derecho habiente
antes no existía. Y así, por ejemplo, la ocupación de una res es sinónimo de causahabiente.
nullius (cosa de nadie) genera para el ocupante el derecho de
dominio, que con respecto a ese bien no existía antes en el mundo 248. Importancia de la distinción entre adquisición ori-
jurídico: la obligación que una persona contrae de pagar a otra ginaria y derivativa.- Tiene suma importancia distinguir entre
cierta suma de dinero, da nacimiento al derecho de crédito, adquisición originaria y adquisición derivativa. Porque tratán-
porque éste sólo viene a existir desde el momento en que aquella dose de la primera basta examinar únicamente el título del
persona celebra el compromiso; con anterioridad, tal derecho no adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho.
existía. En cambio si la adquisición es derivativa, menesteres examinar
el derecho del titular anterior, pues éste condiciona el derecho
247. Adquisición originaria y adquisición derivativa.- del adquirente o titular actual. Ejemplo: si yo adquiero un tesoro
La adquisición del derecho puede ser originaria o derivativa. Es por ocupación, para comprobar mi derecho basta examinar la
originaria cuando el derecho que se une al sujeto surge en éste legitimidad de mi título. Pero si compro un caballo a Pedro, no
directamente y de un modo autónomo, es decir, independiente- basta demostrar, para comprobar mi derecho, la existencia de la
mente de una relación jurídica con una determinada persona. venta y tradición que me hizo Pedro de la cosa, sino que es
Nótese que es indiferente al concepto que el derecho que se preciso también probarla legitimidad del derecho de Pedro sobre
adquiere existiese ya antes en otros, como en el caso de la el caballo.
ocupación de las cosas abandonadas por sus dueños (res El adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades
derelictae), o no existiese en otro, como tratándose de la ocupa- y vicios o cargas con que lo poseía su autoro causante. Sobre este
ción de las cosas de nadie (res nullius), ya que lo que caracteriza principio se funda el antiguo adagio que dice 'nadie puede
la adquisición originaria es el hecho de que surja en el titular transferir a otro más derecho que el que él mismo tiene" (' nemo
independientemente de su relación con Otra persona (1). La plusj uris ad alium transferre potest quam ipse haberet"), adagio
adquisición es derivativa cuando el derecho procede de una que se halla aplicado en el artículo 682 de nuestro Código Civil.
relación con otro de la cual deriva en favordel nuevo titular, ya
sea que se traspase de uno a otro el derecho mismo e íntegro que 249. Extinción y pérdida de los derechos.- "Correspon-
antes correspondía al primero (transferencia del dominio de una dientes a los conceptos de nacimiento y de adquisición son, en
cosa, adquisición de una herencia), ya sea que sobre el derecho sentido inverso, los de extinción y pérdida. Extinción es la
del primero se constituya en favor del adquirente un derecho destrucción o consunción de un derecho que deja de existir para

(1) Ruggiero, obra citada, torno 1, pág. 236. (1) Ruggiero, obra citada, tomo 1, pág. 236.

188 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 189

ci titulary que tampoco puede existir ya para persona alguna (una se mantengan y propaguen. Hay otros que miran sólo al interés
cosa de mi propiedad ha sido destruida, un crédito mío ha ndividual, pero cuya renuncia en ciertos respectos y casos está
prescrito); pérdida es la separación del derecho de su actual prohibida por la ley, en razón de que el renunciante podría no
titular, a la que puede seguir la adquisición por otro, sea encontrarse con la capacidad de la voluntad libre necesaria para
derivativamente (transferencia de la propiedad de una cosa), sea proceder con acierto y prudencia. Así, por ejemplo, es prohibido
originariamente (ocupación de una cosa abandonada)". a la mujer renunciar en las capitulaciones matrimoniales la
"Causas particularmente importantes de la extinción del facultad de pedir separación de bienes a que le dan derecho las
derecho son la prescripción y la caducidad", de las que nos leyes (C. Civil, art. 153), porque se ha estimado probable que, en
ocuparemos más adelante. consideración a su esposo y sin prever los accidentes que son
causales de la separación de bienes, hiciera ella imprudentemen-
249. a) Renuncia de los derechos: concepto.- Por renuncia te esa renuncia, y llegado el caso de convenirle la separación, se
del derecho se entiende la declaración mediante la cual un sujeto encontrara maniatada por su compromiso. Esto, fuera de que tal
se despojaj urídicamente de éste. renuncia daría al marido armas para delinquir, porque ya no
podría inspirarle temor alguno la descuidada o torcida adminis-
249. b) Formas de renuncia: expresa y tácita.- La renun- tración de los bienes de la mujer. Como, se comprende, la
cia puede manifestarse a través de una declaración de voluntad consideración de defecto de voluntad tiene más fuerza todavía en
expresa o tácita. Hay declaración expresa cuando el modo de caso de renuncias generales" (1).
manifestación es usado con el conocimiento y el propósito de dar "Hay derechos concedidos por las leyes, que el individuo
a conocer a los demás la propia voluntad (Messineo). puede no poner en ejercicio, pero que en manera alguna podría
La declaración es tacita cuando la voluntad se deduce del renunciar en lo absoluto, v.g., el de testar o el de pedirrescisión
comportamiento del sujeto, esto es de un hecho positivo, conclu- del contrato de compra-venta por lesión enorme.
yente y unívoco (Messineo). "En muchas ocasiones, la ley permite expresamente la
renuncia de los derechos. Así, puede renunciarse el de usufructo
249. c) Disposición del Código Civil sobre la renuncia de (art. 806, inciso último), el de uso o habitación (art. 812), el de
los derechos.- El Código Civil señala que pueden renunciarse servidumbre (art. 885, núm. 4°), el de fianza (art. 2381, núm. 1°),
los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al el de hipoteca (art, 2434, inc. 40) Respecto de otros derechos, de
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su el de dominio, de el de prenda, v.g., si bien el Código no es tan
renuncia(art. 12). explícito y terminante, la posibilidad de la renuncia se deduce
"Al decir el Código que pueden renunciarse los derechos con certeza de algunas de sus disposiciones. Y aun cuando todas
conferidos por las leyes, no se refiere únicamente a los que nacen estas leyes facultativas no existieran, podrían renunciarse los
de la sola disposición de la ley, v.g., el usufructo del padre de derechos de que hemos hablado, porque ellos se refieren al
familia sobre ciertos bienes del hijo, sino también a todos interés individual del renunciante, y no estaría prohibida su
aquellos que la ley reconoce, sanciona, v.g., un derecho de renuncia" (2).
usufructo convencional. Los de esta segunda clase pueden nacer
de contrato o cuasicontrato, o bien, de delito o cuasidelito 250. Modificaciones de los derechos.- Entre los dos mo-
ajenos". mentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se
"La disposición de este artículo se funda en la máxima o desarrolla su vida con múltiples vicisitudes. Los cambios, las
principio general de Derecho de que cada cual puede renunciar alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir,
lo que le es favorable, así como echarse encima las cargas que quedan comprendidos en el concepto de modificación del dere-
quiera". cho, amplio concepto que abraza en sí el de la adquisición y
"Por regla general, todos los derechos miran sólo al interés pérdida cuando ambos fenómenos se producen correlativamen-
individual; los hay, sin embargo, que miran también al interés
público, como las potestades patria y marital, v.g., y éstos no
pueden renunciarse. Hay asimismo algunos derechos que, aun-
que aparentemente miren sólo al interés privado, son no obstante (1) Pueden verse a más como ejemplos los casos de los arts. 1469, 1615,2397,
de bien entendido interés social: tal es, v.g., el derecho de etc.
alimentos, porque ala sociedad interesa que todos sus miembros (2) Paulino Alfonso, Explicaciones de Código Civil, Santiago, 1882, pág. 84.
190
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 191

te, y esto ocurre cada vez que el derecho que adquiere una leza o en su objeto. Ejemplo del cambio en la naturaleza: la
persona se pierde para otra, porque modificación también es el hipoteca de un fundo, si éste se destruye, se convierte en crédito
cambio de sujeto (1). de la suma debida por el asegurador. Cuando es el objeto lo que
Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es cambia, nos hallamos en presencia de una subrogación real, que
susceptible de tener, no es posible, porque son infinitas. Deben es una figuraj urídica que importa la substitución de una cosa por
estudiarse tan sólo las más conspicuas y corrientes a las que otra, de una prestación por otra.
responden conceptos fundamentales de la doctrinajurídica (2). Las modificaciones cuantitativas son aquellas en que el
objeto o elemento real de un derecho se incrementa (por edifica-
251. Modificación subjetiva y modificación objetiva.- ción en un terreno el dominio que me corresponde aumenta; por
Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del consolidación del usufructo con la nuda propiedad ésta se
derecho. convierte en plena) o disminuye (el acreedor en una quiebra
recibe menos de lo que se le debe).
252. Modificación subjetiva.- Modificación subjetiva es
todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, C. FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
háblase de transferencia, y cuando se produce por causa de
muerte, háblase de transmisión. Sin embargo, esta última pala- 254. La fuente como voluntad y como hecho.- Por fuente
bra tiene también una acepción genérica, comprensiva de la de los derechos subjetivos se entiende: a) la voluntad que los
transferencia y de la transmisión en sentido estricto. Por eso no crea, o b) los hechos de que esa voluntad hace surgir los
es justa la crítica que algunos hacen a nuestro Código Civil derechos.
cuando para referirse al traspaso entre vivos de un derecho habla a) La voluntad como fuente de los derechos no puede ser
de transmisión. sino la del legislador o lade los particulares. La voluntad legal
La traslación o traspaso de los derechos puede ser a dos crea derechos cuando ella por sí sola, con prescindencia de
títulos, a título universal o a título singular. Clasificación esta cualquier voluntad particular, los establece. Por cierto, la volun-
que se hace atendiendo a la indeterminación o determinación de tad del legislador no es arbitraria o caprichosa; establece dere-
los bienes que se traspasan. chos sólo cuando hay una base, un supuesto, que reclama, en
La transferencia o trasmisión es a título universal cuando nombre de la justicia o de la equidad, la creación de un derecho.
comprende el traspaso de todos los bienes de una persona o una Por su lado, la voluntad de los particulares origina derechos
cuota de todos ellos, como la mitad, tercio o quinto. libremente merced a la autonomía de la voluntad, que el legisla-
La transferencia o transmisión es a título singular, cuando dor siempre reconoce cuando no atenta contra el orden público
el traspaso comprende determinados bienes. ni las buenas costumbres. Los derechos que surgen de un delito,
Ene! Derecho chileno la transferencia de bienes, esto es, el de un cuasidelito, de un cuasicontrato, los derechos de alimentos,
traspaso de ellos por acto entre vivos, sólo puede hacerse a título son establecidos por la sola voluntad de la ley; los derechos que
singular. Pero la transmisión o traspaso de los bienes por causa emanan de los contratos son creados por la voluntad de los
de muerte, puede hacerse tanto a título singular como universal. particulares, los contratantes.
b) Los hechos quedan nacimiento a los derechos subjetivos
253. Modificación objetiva.- Las modificaciones objetivas son todos aquellos de que arrancan éstos, sea por voluntad de la
se refieren al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del ley o de los particulares. Se clasifican en hechos jurídicos
derecho. propiamente tales y actos jurídicos; más adelante se precisarán
Las modificaciones cualitativas son aquellas en que el estas nociones fundamentales.
derecho se transforma experimentando un cambio en su natura- La voluntariedad del hecho es cosa distinta de la voluntad
como fuente de los derechos. Un hecho puede ser voluntario de
un particular pero el derecho que de ahí surge puede no ser obra
de la voluntad de ese particular, sino del legislador. Por ejemplo,
el derecho de la víctima del delito tiene por fuente, en cuanto a
(1) Ruggiero, obra citada, tomo 1. pág. 237. hecho, precisamente el hecho voluntario de un particular, el
(2) La misma cita anterior. delito; pero su fuente considerada como voluntad, es la voluntad

192 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 193

del legislador: el autor del delito se limita a cometer el hecho consideraba más como individuo que como célula primera de la
ilícito; el derecho de la víctima lo establece el legislador. En sociedad (1).
estos casos la voluntad humana simplemente crea el hecho que
toma como base o supuesto el legislador para establecer por su 257. Refutación: relatividad de los derechos. El abuso
voluntad el derecho subjetivo. Los particulares generan con su del derecho.- La concepción absolutista de los derechos está hoy
voluntad los derechos cuando realizan un hecho con el delibera- totalmente abandonada. Sus antiguos partidarios olvidaban "que
do propósito de crear derechos, derechos que ellos mismos el derecho se realiza, no en el vacío, sino en un medio social y
moldean o configuran, como sucede a través de los contratos que que, en una comunidad realmente organizada, los derechos de
celebran. unos se encuentran frente a iguales derechos de otros. Concedi-
Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. dos por los poderes públicos, ellos tienen una misión social que
Con ello quiere significarse que, en último término, los derechos llenar, de la cual no pueden desentenderse; cada derecho tiene su
siempre surgen de la ley porque sin el reconocimiento de ésta razón de ser, su carácter, del cual no puede desprenderse. Los
no podrían existir. Pero cuando se habla de fuentes de los de- derechos pueden utilizarse no para un fin cualquiera, sino tan
rechos subjetivos se alude a las directas o inmediatas, y no a la sólo en función de su carácter, del papel social que ellos están
indirecta o mediata. La ley es fuente inmediata de los derechos llamados a desempeñar; han de ejercerse para un fin legítimo y
cuando por su voluntad los establece sin mediación de la de los por un motivo legítimo. No pueden ponerse al servicio de la
particulares. malicia, de la mala fe, del deseo de perjudicar a otro; no pueden
servir para realizar la injusticia ni ser desviados de su curso
regular. De Otro modo, en rigor, los titulares ro ejercitarían los
D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD
derechos, sino, más bien, abusarían de ellos y serían responsa-
bles antelas posibles víctimas. Los derechos no son concedidos
TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO
sin la garantía de los poderes públicos; los ejercemos bajo
nuestra responsabilidad y no podemos ponerlos al servicio de la
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos.- El injusticia'.
De esta manera se funda en su lineamiento genera11 a teoría
ejercicio del derecho importa la ejecución de hechos a que nos
faculta su contenido. de la relatividad de los derechos, la cual no constituye, a decir
verdad, algo enteramente nuevo; por eso Covi ello la ha llamado
"fórmula nueva de viejos conceptos". Pero es en la primera mitad
256. El absolutismo de los derechos.- Dentro del criterio
de este siglo cuando ha tomado gran vuelo, bajo los impulsos de
individualista del derecho, los derechos subjetivos implican la doctrina y laj urisprudencia progresivas; su desarrollo ha sido
poderes que la ley reconoce al individuo para que éste los ejercite rápido y poderoso. Incluso los Códigos la han consagrado en sus
libre y dis cree ion almente, con el fin que mejor le plazca y sin disposiciones: Código Civil Alemán (artículos 226 y 826);
tener que dar cuenta a nadie de sus actos. Código Civil Federal Suizo, de 1912 (artículo 2°); el Código
Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, Libanés de las Obligaciones (artículo 124); Código Civil Perua-
resultara un daño para un tercero, el autor del perjuicio de nada no de 1984 (art. II del Título Preliminar), etc. El Código Civil
respondería, porque estaría obrando amparado por su derecho; portugués de 1967, modificado en el año 1977, refiriéndose al
no puede ser responsable quien se limita a ejercer las faculta- abuso del derecho, dice en su artículo 334: "Es ilegítimo el
des permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir en sí ejercicio de un derecho, cuando el titularexcede manifiestamen-
las dos calidades de lícito e ilícito. De esta concepción arranca su te los límites impuestos por la buena fe, por las buenas costum-
origen el aforismo que dice: "Quien su derecho ejerce, a nadie bres o por el fin social o económico de ese derecho".
ofende". En la legislación chilena no hay una norma general que se
Todas estas ideas son manifestación del concepto del abso- refiera al abuso del derecho. Pero hay disposiciones, relativas a
lutismo de los derechos, que recibió un fuerte impulso gracias a casos específicos, en él inspiradas. Tales son,porejemplo, la que
la "Declaración de los derechos del hombre': el derecho revolu-
cionario estaba empapado de un individualismo extremo; mira-
ba más al hombre mismo, en cuanto pudiera satisfacer su propios
y personales fines, que como miembro de la comunidad; lo (1) Josserand, obra citada, tomo 1, pág. 118,
194 195
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL

declara que no vale la renuncia de un socio ala sociedad si la hace aguasal afirmar que "a diferencia de otras legislaciones, en Chile
intempestivamente o de mala fe (C. Civil, art. 2110); las que el abuso del derecho no aparece formulado en la ley de un modo
autorizan sanciones indemnizatonas porel ejercicio de acciones expreso como principio genérico y fuente de responsabilidad ci-
judiciales temerarias (C. de Procedimiento Civil, art. 280y467; vil, Si el ejercicio de un derechc origina daño, mediante culpa o
C. Procedimiento Penal, arts. 32, 34y otros). dolo, se transforma en la comisión de un delito o cuasidelito civil
que, como fuente de obligaciones, se rige por los preceptos del
258. Cuándo hay abuso del derecho genéricamente ha- Título XXXV del Código Civil, artículos 2314y siguientes (1).
blando.- En la doctrina encontramos fórmulas genéricas sobre Pero esta concepción choca con la idea de que el acto ilícito
el abuso del derecho que traslucen variados criterios. implica entrar en la esferajurídica ajena, y el abuso del derecho
Según una de ellas, el abuso del derecho subjetivo es el supone que el titular se mueve en el ámbito del propio derecho
ejercicio de éste que contraría a su espíritu y al fin para el cual fue que le garantizan las leyes.
otorgado o reconocido por el ordenamiento jurídico. Cada vez Reparos al establecimiento de fórmulas genéricas relativas
que un derecho se ejerce sin un móvil legítimo, habría abuso del al abuso del derecho. - Muchos estiman inconveniente estable-
derecho. cer fórmulas genéricas sobre el abuso del derecho, como las que
De acuerdo con otro criterio, hay abuso del derecho cada vez dicen que lo hay cuando se ejerce contrariando el fin social o
que su titular lo ejerce y, sin justificación legítima, daña un económico del respectivo derecho. Porque la determinación del
interés ajeno que carece de protección jurídica específica. El abuso quedaría entregada, caso por caso, al criterio del juez, y
supuesto de carecer de protección urídica específica es lógico, entonces la certeza y seguridad en las relaciones jurídicas no
porque si existe tal protección se recurrirá a el la no a la figura existiría. Agrégase que los espacios de la autonomía de la
del abuso del derecho. Si, por ejemplo, una ley prohíbe al voluntad del sujeto activo del derecho quedarían imprecisos y
propietario de una casa realizar cualquiera Construcción que por ende perturbada la libre actividad de éste.
oscurezca la casa del vecino y, en el hecho realiza una de esas Se aboga por el señalamiento de casos específicos de abuso
construcciones, el perjudicado invocará esa ley para que los del derecho que escapan a objeciones serias, como, por ejemplo,
tribunales ordenen demoler la construcción que priva de luz prohibir al propietario la ejecución de actos que no tienen otro fin
natural a su casa. Si la mencionada ley protectora no existe, el sino el de dañar o provocar molestias a otros.
peri udicado nada podrá reclamar si la construcción dañosa para Las fórmulas específicas significan limitaciones a la libre
su interés es necesaria para el que la hizo dentro de su propiedad; actividad del titular del derecho, y éste sabe de antemano que,
pero si no lo es, si fue hecha sólo para dañar al vecino, éste, salvo tales excepciones, puede obrar libremente en el ejercicio
aunque no tenga una protección específica, podrá reclamar de su derecho.
invocando el principio genérico del abuso del derecho.
Según otros, todo titular de un derecho debe ejercerlo como 259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos abso-
lo hacen las personas correctas y prudentes y si no lo hace así lutos.- Hay un pequeño número de derechos que escapan al
debe responder del daño que cause a otro. El abuso del derecho abuso; presentan un carácter absoluto: sus titulares pueden
no sería sino una especie de acto ilícito y debería someterse a las ejercerlos con todas las intenciones y para cualquier fin, aun
reglas del Código Civil que sancionan a éste (artículos 2314 y doloso, sin el riesgo de comprometer su responsabilidad. Estos,
siguientes). Así, pues conforme a este punto de vista que, en al decir de Josserand, son los derechos amorales, que pueden
Chile sostiene don Arturo Alessandri Rodríguez (1), hay abuso ejercerse arbitrariamente y ponerse tanto al servicio de las
del derecho cuando una persona, en el ejercicio del propio intenciones más legítimas como de las más perversas; llevan en
derecho, daña a otro por realizar tal ejercicio negligentemente, símismos su propia finalidad. Diversas especies hallaremos en
con culpa o dolosamente, es decir con la intención de dañar. Una el curso de nuestro estudio. Por el momento, nos concretaremos
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago sigue estas a citar algunos por vía de ejemplo.
1) El derecho que, conforme al artículo 112 del Código
Civil, tienen los ascendientes para oponerse al matrimonio del

(1) De la responsabilidad extracontractual en el Código Cit'jl chileno,


l'1 edición, Santiago, 1943,N- 171, p. 261. La2 edición fue publicada por
la Editorial Ediar ConoSur Ltda. (1) C. Apelaciones de Santiago, 27 julio 1943, R. tomo 41, sec. 2, p. 1.

196 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 197

descendiente menor de dieciocho años. Según este artículo, los


ascendientes pueden negar el consentimiento sin expresar causa
y lajusticia no puede calificar la irracionalidad del disenso. He
aquí un derecho que puede ejercer arbitrariamente el padre:
porque sí; por el mero hecho de serle antipática la persona con la
cual desea casarse el hijo; por el deseo que su familia no se una
o ligue con otra determinada; porque se quiere vengar, etc.
2) Excusa de las guardas. Las mujeres pueden excusarse de
ejercer la tutela o curaduría (artículo 514, N°5°), bastándoles con
invocar solamente su condición de mujeres. También pueden
excusarse de ejercer la guarda, los bancos autorizados para
cumplir comisiones de confianza, y no tienen necesidad de
expresar la causa: pueden negarse, pues, por razones poderosas
o por capricho (Ley General de Bancos, artículo 48 inciso final).
3) Derecho del testador para disponer libremente de los
bienes en la parte que está autorizada la disposición. Cualquiera
que sea el móvil del testador, incluso el propósito de lesionar a
sus legitimarios oherederos abintestato, es válida su disposición
en la parte de su patrimonio de que puede disponer libremente.
4) Derecho de pedir la división de las cosas comunes. El
comunero, cualquiera que sea el móvil que lo guíe para solicitar
la partición de los bienes comunes, puede ejercer su derecho sin SECCION CUARTA
temorde incurrir en responsabilidad. El artículo 1317 del Código LOS SUJETOS DEL DERECHO
Civil dice que siempre puede pedirse la división con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No existiendo
pacto de indivisión, en cualquier momento puede el comunero
CAPITULO XV
solicitar ladivisión y, cualquiera que sea el móvil que lo induzca
a pedirla, no le significa responsabilidad. CONCEPTO Y CLASES
Pueden citarse otros ejemplos, pero basta con los preceden- DE SUJETOS DEL DERECHO
tes para ilustrar las ideas. En todo caso, debemos decir que los
derechos absolutos son pocos y constituyen la excepción.
La denominación de derechos absolutos es perturbadora, 260. Concepto de sujeto de derecho y clases.- Toda
relación jurídica supone, a lo menos, dos sujetos, uno activo,
porque también llámanse derechos absolutos los que pueden
titular de un poder, y otro pasivo, titular de un deberu obligación.
hacerse valer contra cualquier persona como los derechos reales
En general, reciben el nombre de sujetos de derecho todos
y los de personalidad. En el Derecho y en otras disciplinas
los seres que, conforme al ordenamiento legal, están dotados de
encontramos nombres o calificativos que aluden acosas distin-
capacidad jurídica, llamada también capacidad de goce, o sea,
tas. Pero el contexto del discurso esclarece en cada caso la
referencia. aptitud para tener derechos y obligaciones. Son de dos clases:
personas naturales o físicas y personas jurídicas o morales.

261.Personas naturales y personas jurídicas.- Son perso-


nas físicas o naturales "todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición"
(C. Civil, artículo 55).
Hoy día son, pues, personas todos los seres humanos, sin
excepción. No ocurría lo mismo en tiempos pretéritos en que los
individuos se clasificaban en libres y esclavos, careciendo estos
198
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 199

últimos de capacidadj urídica, y por lo tanto, no eran personas;


se consideraban cosas.
La ley habla de estirpe, que quiere decir raíz o tronco de una
familia o linaje, y también se refiere a la condición de los
individuos, es decir, a suposición social o económica. La alusión
ala estirpe y la condición estaría demás como también ala edad
y sexo; habría bastado decir que son personas todos los indivi-
duos de la especie humana pero el pleonasmo sej ustifica por el
anhelo de dejar bien sentada la personalidadjurídica de todos los
seres humanos.
Además de los seres de carne y hueso, son sujetos de
derecho otros seres que no tienen sustancia ni figura corpórea,
pero que no por eso son menos reales en el plano jurídico; se
denominan personas morales ojurídicas. De ellas nos ocupare-
mos ulteriormente.

CAPITULO XVI
PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA
DE LAS PERSONAS NATURALES

A. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA
DE LAS PERSONAS NATURALES

262. Existencia natural y existencia legal.- La existencia


natural de las personas principia con la concepción, o sea, el
momento en que, en el interior de los órganos de la mujer, se unen
las células sexuales masculina y femenina, y se prolonga hasta
el nacimiento. Este marca el comienzo de la existencia legal y la
personalidad jurídica.
El Código Civil dice que "la existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre" (art. 74, inciso 1°). En seguida, reconociendo la existen-
cia natural, agrega: "La criatura que muere en el vi ente materno,
oque perece antes de estar completamente separada de su madre,
oque no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera,
se reputará no haber existido jamás" (artículo 74, inciso 2°).
Termina acentuando ese reconocimiento al señalar que la ley
protege la vida del que está por nacer (art. 75), afirmación que
también hace la Constitución Política (artículo 19 número l,
inciso 2°).
201
200 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL

263. Principio de la existencia legal: nacimiento.- Para siquiera, se reputa no haber existido jamás (Código Civil,
que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se artículo 74 inciso 2°).
requieren tres condiciones, que a Continuación se indican. La circunstancia de que para ser persona basta nacer vivo es
1) La separación del niño respecto de su madre, sea que el lo que sostiene la doctrina de la vitalidad, al contrario de lo que
desprendimiento del feto del claustro materno se obtenga natural afirma la doctrina de la viabilidad, según la cual no basta el
o artificialmente por medios quirúrgicos, pues la ley al respecto hecho de la vida, sino que es necesario además que la criatura
no distingue. haya nacido viable. Esto implica que la criatura debe venir al
2) La separación debe ser completa. Esto significa, en mundo con la actitud para seguir viviendo, lo que supone la
opinión de algunos, que ningún vínculo haya entre la madre y el madurez suficiente del feto.
hijo, ni siquiera el del cordón umbilical, que une el embrión a la La ventaja de la primera doctrina, la de la vitalidad, es que
placenta y sirve de conducto a la sangre de la madre que nutre al se basa en un hecho real, como es la vida; en cambio, la segunda,
feto. Pero en el sentir de otros, para que haya separación la de la viabilidad se apoya sólo en un pronóstico, que ofrece un
completa, basta que la criatura salga toda del seno materno, sin apreciable grado de incertidumbre.
que importe que el cordón umbilical esté cortado o no. En otras Hay casos dudosos sobre si la criatura vivió o no; para
palabras los primeros sostienen que hay separación completa despejarlos se recurre a ciertas pericias médicas que, general-
cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el mente, tienden a establecer si la criatura, respiró o no, pues la
cordón, o cuando sin estarlo, la placenta ya estuviese expulsada; respiración es un signo vital por excelencia.
los segundos afirman que es suficiente que el cuerpo total del hijo La determinación de si la criatura vivió o no siquiera un
haya salido, aunque esté unido todavía a la madre por el cordón instante es de gran importancia sobre todo en materia de
umbilical. donaciones y herencias. Piénsese, pdr ejemplo, en la donación
El argumento fuerte de los primeros es que su interpretación que suele hacerse al primer niño que nazca en Año Nuevo en la
se ajusta a los términos literales de la ley, que exigen la separa- ciudad.
ción completa de la criatura respecto de su madre. La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corres-
Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de ponde al interesado en larespectiva afirmación.
gran fuerza lógica, y son los siguientes: a) la integridad del
cordón, en verdad, no envuelve propiamente unión de los dos 264. Protección de la vida del que está por nacer.- La ley
cuerpos pues dicho lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo protege la vida del nasciturus, o sea, del que está por nacer
del niño ni de la madre; (Constitución Política, artículo 19 N°1; C. Civil, art. 75, inciso
b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, inde- 10). Y lo hace hasta el punto de ordenar al juez que tome a
pendiente de la madre, aun cuando el cordón umbilical no haya petición de cualquiera persona, o de oficio, todas las providen-
sido cortado; cias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del
e) Si la criatura no comenzara a existir sino después de no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (C. Civil,
practicada la operación aludida, resultaría que el nacimiento no artículo 75. inciso 1°). Luego dispone que todo castigo de la
sería un acto puramente natural, sino que, a menudo, esencial- madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura
mente artificial; que tiene en su seno, debe diferirse hasta después del nacimiento
d) Los padres podrían decidir a voluntad el principio de la (C. Civil, art. 75 inciso 2°). Con relación ala pena de muerte, la
existencia de la persona física con todas las consecuencias ley prescribe que no ha de ejecutarse en la mujer que se halle
jurídicas que esto importa; encinta, ni ha de notificársele la sentencia en que se le imponga
3) La criatura debe sobrevivir ala separación un momento hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramien-
siquiera. Este tercer requisito para que el nacimiento constituya to (C. Penal, artículo 85).
un principio de existencia legal sólo exige vivirla fracción más El órdenamientojurídico prohíbe y sanciona toda maniobra
insignificante de tiempo; no se necesita más que un destello de destinada a impedir que nazca la criatura concebida. Ningún
vida. aborto, ni siquiera el terapéutico, está permitido (Código Sani-
Pero —como ya se dijo—la criatura que muere en el vientre tario. artículo 119, texto establecido por la ley N° 18.826, de 15
materno, oque perece antes de estar completamente separada de de septiembre de 1989). El Código Penal fija las penas del delito
su madre, o que no sobrevive a la separación un momento de aborto (artículos 342 a 345).

202 MANUAL DE DEcHo CIvIL PARTE GENERAL 203

Además de las disposiciones citadas hay varias otras que no es necesaria la existencia legal, basta la biológica o natural,
tienden a proteger a la madre y al hijo concebido. Por ejemplo, según se desprende del citado artículo 77 dei Código Civil.
una norma del Código Sanitario declara que "toda mujer, durante Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es
el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el necesario siquiera estar concebido; su disciplina distinta corres-
niño, tendrán derecho a laprotección y vigilancia del Estado por ponde estudiarla dentro del Derecho Sucesorio.
intermedio de las instituciones que corresponda". La atención de
la mujer y del niño durante los períodos enunciados es gratuita 265. Cuidado de los bienes del que está por nacer.-
para los indigentes en todos los establecimientos del Servicio Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponde-
Nacional de Salud (artículo 16y 17). Por su lado el Código del rían estarán al cuidado del padre o la madre, según el caso (C.
Trabajo, en uno de sus preceptos, da derecho a las trabajadoras Civil, artículo 240); si ellos faltan, se nombra un curador especial
a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y (C. Civil, artículo 485), curador que, desde los tiempos del
doce semanas después de él (artículo 195). Todo esto va en pro Derecho Romano, es llamado curador de vientre (curator ventris).
de la mujer y de su hijo que está por nacer.
266.¿Qué clase de derecho es el que tiene la criatura que
264-a. Protección de los derechos eventuales del que está está por nacer?- No puede ser, como algunos han creído, un
por nacer.- El ordenamientojurídico protege no sólo la vida del derecho bajo condición suspensiva, porque bajo esa condición
nasciturus, o sea, del que está por nacer, sino también sus tienen las personas el derecho que adquirirían en caso de que el
intereses, los derechos que le corresponderían si nace vivo. niño no naciera vivo; si el derecho es suspensivo para aquéllas
Desde el Derecho Romano reina el principio de que el que ha de no lo puede ser también para el que está por nacer, porque es
nacer se considera nacido para todo lo que le favorece. Se habla jurídicamente inconcebible que derechos contrapuestos estén
de los derechos eventuales del nasciturus, eventuales porque sujetos a una misma especie de condición.
están sujetos al evento de que la criatura adquiera existencia Tampoco el derecho del que está por nacer existe bajo
legal. No debe creerse por tanto que la palabra eventuales condición resolutoria, porque esta condición implica un derecho
significa que esos derechos son eventuales en el sentido que le actual y según el mismo legislador los derechos del hijo póstumo
dala doctrina francesa que antes se analizó. Los derechos del que se miran como futuros, pues habla de "los bienes que han de
está por nacer son eventuales simplemente porque están sujetos corresponder" a ese hijo (C. Civil, art. 485). Además, de acep-
a un evento o contingencia, el que el concebido nazca vivo. tarse que el derecho de la criatura está subordinado a condición
El Código Civil dice que "los derechos que se deferirían a la resolutoria querría decir que un ente que no es persona puede
criatura que está en el vientre materno si hubiese nacido y adquirir bienes.
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y Finalmente, el derecho del nacsciturus tampoco es un dere-
si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el cho eventual en el sentido que le da la doctrina. Porque no hay
recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese derechos eventuales si el titular de una situación jurídica no
existido al tiempo en que se defirieron". En el caso de la criatura existe o está todavía indeterminado, y la razón está en que, como
que muere en el vientre materno o perece antes de estar comple- todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una
tamente separada de su madre, ono sobrevive a la separación un relación entre un sujeto de derecho y una norma jurídica, y
momento siquiera, pasarán estos derechos a otra persona como mientras la criatura no nace no hay sujeto de derecho.
si la criatura no hubiese jamás existido (art. 77). La atribución de derechos al concebido no lo es a ninguna
De acuerdo con este artículo, si la criatura nace viva, se persona, por lo que dicha atribución podría explicarse más bien
retrotrae su nacimiento para el efecto de los derechos de que aquí —como dice un autor—pensando "en la constitución de un centro
se trata al instante en que pueda presumírsele concebida; si nace autónomo de relaciones jurídicas en previsión y espera de la
muerta, se estima que la criaturajamás ha existido. persona" (1)
Nótese que la norma en comento tiene por supuesto que la
criatura esté concebida en el momento en que se le defieren
ciertos derechos. Esto tiene importancia sobre todo en materia de
herencia. Para ser capaz de suceder por causa de muerte es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, o sea, a la (1) F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales de Derecho Civil, traducción
muerte del causante (artículo 962). Sin embargo, para suceder, española, Madrid, 1964, pág. 6.
204
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 205

267. Epoca de la concepción.- Cuando los derechos defe- madre, y si esto no es posible determinarlo se estima que todas
ridos suponen una criatura ya concebida, interesa determinar la racieron al mismo tiempo.
época en que lo fue. 'De la época del nacimiento —dice el Código El Reglamento Orgánico del Registro Civil establece que
Civil—se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se "cuando se solicitare la inscripción de hermanos gemelos, se
presume de derecho que la concepción ha precedido al del dejará constancia de ese hecho en ambas inscripciones, anotán-
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más dose, si hubiere sido posible comprobarlo, cuál de ellos nació
que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en primero, y, en caso de no ser posible determinarlo, se hará
que principie el día del nacimiento" (artículo 76). constar esa imposibilidad" (artículo 125).
La disposición transcrita tiene un alcance general. No sólo
se aplica para la determinación de la legitimidad de los hijos, que 269. La fecundación artificial o asistida y la presunción
especialmente contemplan los artículos 180 y 185, sino para de la época de la concepción.- La fecundación artificial o
cualquier caso en que sea menester precisar la fecha de la asistida puede realizarse uniendo las células sexuales masculi-
concepción con algún fin jurídico, pues la ley es general y no nas y femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer. En este
trata un caso específico. último caso la fecundación del óvulo se realiza in vitro, transfi-
Nuestro legislador ha merecido críticas por elevar a la riéndose después el embrión resultante a los órganos internos de
categoría de presunción de derecho (es decir, irrebatible, que no la mujer.
admite prueba en contrario) los plazos relativos a la determina- Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente
ción de la concepción, porque hay casos de gestación de más de el buen éxito de la fecundación artificial, la fechade la concep-
trescientos días y menos de ciento ochenta. Aplicando la presun- ción sería aquélla en que el embrión se implantó dentro del
ción en estas ocurrencias podría llegarse a concluir injustamente organismo femenino, cuando la fecundación se realizó fuera de
que un hijo no es legítimo por haber nacido antes de los ciento éste, y cuando se efectuó dentro (transferencia intratubaria de
ochenta días después de celebrado el matrimonio o con posterio- gametos), desde el momento en que consta la existencia del
ridad a los trescientos a contar de la disolución del vínculo embrión. Por consiguiente, cuando hay fecundación artificial la
conyugal. Y la conclusión sería injusta porque la experiencia presunción de derecho relativa a la concepción no puede ni debe
demuestra que hay nacimientos que se producen antes de trans- entrar en juego, ya que se encuentra establecida para los casos
curridos ciento ochenta días posteriores a la concepción (naci- normales en que hay cópula y no se puede determinar con
miento acelerado) y otros en que el nacimiento tiene lugar precisión la época de la concepción.
después de trescientos días de efectuada la concepción (naci-
mientos tardíos). Por eso hay legislaciones que a la presunción 270. Hijos posmortem.- Puede suceder que óvulos de una
mencionada le dan el carácter de simplemente legal, o sea, que mujer hayan sido fecundados in vitro por espermios de su marido
y se hayan guardado en un congelador, y que después de muerto
admite la prueba contraria, y otras legislaciones, como las
el marido se implante y desarrolle uno de los embriones en los
escandinavas, inglesa y norteamericanas, no señalan término
órganos internos de la cónyuge sobreviviente. Los hijos conce-
alguno. Conforme a estas últimas legislaciones, cuando en la
bidos con el semen del padre después de su muerte suelen
materia que tratamos hay controversia, ella se resuelve según el
llamarse posmortem para diferenciarlos de los póstumos, que
mérito de la prueba de los hechos. Este parece ser el mejor
son los que nacen después de la muerte de uno de los padres, pero
criterio, porque sin contar con los nacimientos acelerados y
que han sido concebidos en vida de ellos.
tardíos, más o menos corrientes, hay algunos que implican un La situación de los hijos posmortem no está prevista por el
extremo patológico que sólo con las pruebas del caso concreto se legisladory el asunto se complica si a la viuda se le viene en gana
pueden resolver acertadamente.
implantarse el embrión un par de años después de la muerte del
marido. Dejando de lado las dudosas y malévolas sonrisas,
268. Partos dobles o múltiples.- No hay en nuestra legis- comprobada irredargüiblemente la veracidad de los hechos, el
lación norma alguna que determine qué criatura debe conside- juez tendría que llenar la laguna de la ley con la equidad,
rarse mayor cuando, en un mismo parto nace más de una. Pero, amoldada a las circunstancias del caso concreto, que puede
aplicando poranalogía una disposición especial relativa al censo suscitar muchos problemas. Por ejemplo, si este hijo fantasmal
(artículo 2051) se concluye que es mayor la criatura que nace llega a tiempo como convidado de piedra al reparto de los bienes
primero, o sea, la que primero es separada completamente de su de la herencia y en el último testamento del padre no figura para

206 MANUAL DE DERECHO CiviL PARTE GENERAL 207

nada, ¿podría pedir la reforma del acto de última voluntad para sido el adulterio o cualquiera otra, se ha concluido que engloba
que se le dé su legítima? ¿Tiene derecho a ésta? todas y de' esta manera el cónyuge culpable del divorcio por
haber cometido adulterio no pierde enteramente su derecho a
271. Calidad de hijo matrimonial del ser que nace como alimentos, sino que de congruos los ve reducidos a lo necesario
resultado de la fecundación artificial.- Cuando los gametos para su modesta sustentación.
fusionados en la fecundación artificial son del marido y la mujer, Si calificáramos de injuria atroz el hecho de que la mujer sin
no hay problema sobre la calidad matrimonial del hijo; la duda consentimiento del marido se dejara fecundar artificialmente por
nace cuando una de esas células o ambas son extrañas. Dentro de espermios ajenos, tendríamos que perdería todo su derecho de
la legislación chilena, y supuesto que ambos cónyuges hayan alimentos, sufriendo una sanción más dura que la de la mujer por
estado de acuerdo en la 'operación", debe aceptarse la calidad cuyo adulterio se decretó el divorcio, ya que la disposición
matrimonial del hijo. En efecto, la Ley de Adopción de Menores especial que favorece a ésta no le sería aplicable. Esta solución
concede al adoptado el estado de hijo de los adoptantes, haciendo no puede aceptarse si se parte de la premisa que el adulterio es
caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado (ley más grave que el hecho de la fecundación mencionada.
N° 19.620, de 5 de agosto de 1999, artículos l" inciso segundo y 37). La última podría considerarse tal vez injuria grave, que es de
Ahora bien, si se puede tener como hijo de los cónyuges adoptantes menor entidad que la atroz, y cuyo efecto es limitar los alimentos
a un individuo en cuya gestación y nacimiento en nada contribu- congruos "a lo necesario para la subsistencia' (C. Civil, art. 324,
yeron sus padres adoptivos desde el punto de vista orgánico o inc. 10).
biológico, con mayor razón debe aceptarse el carácter matrimo- Esta sanción sería igual a la de la mujer que haya dado causa
nial del hijo cuando alguna de aquella contribución hubo, al divorcio por su adulterio, y aún más severa si, como algunos
creen, que los alimentos necesarios para la subsistencia no son
272. Mujer que se somete a la fecundación artificial con lo mismo que los necesarios para la modesta manutención, sino
espermios ajenos al marido y sin consentimiento de éste.- En algo menos.
tal caso, el marido podrá impugnar la legitimidad del hijo, pero La reducción de los alimentos congruos a los necesarios
¿qué podrá hacer Contra la mujer? para la subsistencia constituirá una sanción justa en el sentir de
No creemos que pueda demandarla de divorcio, porque el los que creen que proceder a la fecundación artificial con
caso en estudio no está contemplado por la ley entre las taxativas espermios ajenos al marido sin consentimiento de éste es tan
causales de divorcio (Ley de Matrimonio Civil, art. 21), a menos grave como el adulterio; pero no para los que no lo estiman así.
que, como alguien ha insinuado, se lo considere un verdadero
adulterio, opinión que rechazamos porque este último es un
delito que supone cópula carnal y aquí no la hay. B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
¿Podría privarse a la mujer de su derecho de alimentos?
Antes de responder tengamos presente que al cónyuge se deben 273. Término de la persona y clases de muerte.- La
alimentos congruos (C. Civil, arts. 321 y 324). Congruos son los persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta
alimentos que habilitan al alimentado para subsistir modesta- puede ser real o presunta.
mente de un modo correspondiente a su posición social, en Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese
contraste con los alimentos necesarios, que son los que bastan al definitivo de las funciones orgánicas de un ser vivo. Dicho cese
alimentado para sustentar la vida (C. Civil, artículo 323). se produce por un desequilibrio biofísico-químico, que resulta
La obligación de prestar alimentos cesa enteramente en el irreversible porque el organismo no reacciona contra él con
caso de injuria atroz (C. Civil, art. 324 inciso 3°), es decir, una suficiente intensidad para hacerlo reversible.
injuria que pueda calificarse de grande, enorme. Comete esta
injuria el cónyuge adúltero. Sin embargo, no puede privárselo 274. Muerte real; concepto.- Muerte real es aquella cuya
totalmente de alimentos porque una disposición especial y, por ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine
ende prevaleciente, lo sustrae a esa drástica medida. Tal dispo- (edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, acciden-
sición señala que "el cónyuge que haya dado causa al divorcio te), produce el efecto de extinguir la personalidad natural.
por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea Con certidumbre absoluta puede afirmarse que una persona
de lo necesario para su modesta sustentación—' (C. Civil, art. ha muerto realmente cuando se produce el llamado silencio
175). Como esta norma no distingue si la causa del divorcio ha cerebral esto es, la extinción de todo trazo de actividad bioeléctrica

205 MANUAL DE DRRFLHO CiviL PARTE GENERAL 209

de la corteza del cerebro. ¿Cómo se comprueba dicho silencio? [os certificadores puede pertenecer al equipo que realiza el
Mediante la electroencefalografía completada con la angiografía trasplante. Sólo puede otorgarse la certificación cuando se ha
cerebral, que es la reproducción gráfica por los rayos X de los comprobado la abolición total e irreversible de todas las funcio-
vasos sanguíneos, y que permite medir el riego sanguíneo del nes encefálicas, y esto debe acreditarse mediante la certeza
cerebro. Claro que a estos rigurosos métodos de comprobación diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias
de la muerte real sólo se acude en los casos en que en los electroencefalográficas (Código Sanitario, art. 149).
hospitales o centros médicos se decide retirar de los pacientes los En segundo lugar, es necesario inscribir el deceso en el
aparatos que artificialmente los mantienen con vida o en los Libro de Defunciones del Registro Civil (ley N° 4.808, art. 5°, 44
casos en que, a través de los medios ordinarios de comprobación, y siguientes).
se presentan dudas sobre si una persona ha muerto o no. Espe- En tercer lugar, para sepultar el cadáver es indispensable
cialmente este medio de comprobación de la muerte se usa antes contar previamente con la licencia o pase del Oficial del Registro
de proceder al transplante de órganos de una persona que se Civil de la comuna en que ha ocurrido la defunción (ley N° 4.808,
estima muerta a otra viva. Pero ordinariamente se considera art. 47; Reglamento Orgánico del Registro Civil, arts. 174 y
muerto a un individuo cuando las pupilas de sus ojos presentan siguientes).
inmovilidad durante el término de cuarenta minutos o hay paro
de la circulación, es decir, la pérdida del pulso durante diez 277. Comurientes.- El determinar con precisión el momen-
minutos. to en que una persona muere, puede tener gran importancia
jurídica sobre todo en materia sucesoria. En efecto, puede
275. Trascendencia jurídica de la muerte.- El fin de la acontecer que dos personas llamadas a sucederse recíprocamen-
persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias te o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cuál de ellas
jurídicas: transmisión de los bienes del fallecido a sus herederos; fue primero. Surge en este caso el problema de los comu rientes.
disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges; La situación de los herederos o de los bienes queda subor-
extinción de los derechos intransmisibles, como el de pedir dinada a la demostración de la prioridad del fallecimiento de una
alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitación; término persona u otra. Pero si no se logra demostrar la premoriencia de
de ciertos Contratos por la muerte de uno de los contratantes ninguna, ¿qué persona deberá estimarse que murió primero?
(sociedad, mandato, comodato); extinción de la oferta de cele- Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del
brar contrato por la muerte del proponente; término de algunos Derecho Romano, establece que 'si por haber perecido dos o más
cargos por la muerte del que los desempeña (guardadores, personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
albaceas); extinción de algunas acciones civiles, como la de incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
nulidad de matrimonio, acción de divorcio; etc. saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen pere-
276. Medios destinados a probar la efectividad de la cido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevi-
muerte.- En razón de las transcendentales consecuencias jurídi- vido a las otras' (artículo 79).
cas de la muerte, el legislador ha establecido medidas de diverso El criterio del legislador chileno es el más sencillo y justo;
carácter para probar en cualquier momento la efectividad de su en un accidente, o en cualquier otra circunstancia, la muerte se
ocurrencia y evitar su falseamiento. En primer lugar está el acerca a las personas al azar y no considerando el sexo o la edad
certificado del médico que asistió al difunto o, a falta de éste, el de los individuos. De ahí que si no es posible probar la anterio-
del Servicio Nacional de Salud, y si también falta el último la ridad de la muerte de uno con respecto a otro, el sentido común
verificación del fallecimiento puede establecerse mediante la y la equidad abogan por el temperamento de nuestro Código.
declaración de dos o más testigos, rendida ante el Oficial de
Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que 278. La presunción de haber muerto dos o más personas
haya ocurrido la muerte (Código Sanitario, artículos 141 y 142). al mismo tiempo puede destruirse.- La presunción de los
Tratándose de fallecidos en que existe autorización para comurientes es legal y pueden, por lo tanto, destruirse probando
disponer del cadáver con fines terapéuticos o de trasplante de por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta
órganos, el certificado médico de muerte debe ser otorgado por persona falleció antes o después que la otra u otras.
dos facultativos, uno de los cuales, al menos, ha de desempeñar- La presunción de los comurientes se refiere al caso de
se en el campo de la neurología o neurocirugía; pero ninguno de muerte real, y no al de muerte presunta.
PARTE GENERAL 211
210 MANUAL DE DERECHO Crvir,

279. La disposición sobre los cornurientes es de carácter En realidad si un sujeto desaparece de su domicilio y
general.- Esto quiere decir que no sólo se aplica cuando dos transcurre un largo tiempo sin que dé noticias de su paradero,
personas mueren en uno de los acontecimientos citados expresa- lógico es pensar que el sujeto ha muerto, porque, dentro de las
mente por el artículo 79, sino en cualquier otro, como en un relaciones de familia y amistad, apenas puede concebirse que no
accidente aéreo, porque la enumeración del artículo 79 es mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si tiene
enunciativa, señalada por vía de ejemplo, según lo prueba el bienes en el lugar desde el cual ha desaparecido.
adverbio corno, que equivale a por ejemplo.
También se aplica el artículo 79 a todos los casos en que por 282. Períodos del desaparecimiento.- El principal objeto
cualquiera otra causa no pudiere saberse el orden en que han de la declaración de muerte presunta es el de determinar la suerte
ocurrido los fallecimientos de dos o más personas. De manera de los bienes del desaparecido. Desde este punto de vista el
que no es necesario que las personas hayan estado en un mismo desaparecimiento se divide en tres períodos: 1° el de la mera
sitio: bien puede una haber estado en Antofagasta y la otra en ausencia, en el cual se expide la declaración de presunción de
Santiago. Tampoco es menester que las personas hayan perecido muerte; 2° el de la posesión provisoria de los bienes del desapa-
a causa de un mismo hecho: una puede haber perecido en un recido, y 3° el de la posesión definitiva de ellos.
incendio y la otra de una simple enfermedad. La posibilidad de muerte del desaparecido se acentúa de un
Lo único que se exige, pues, para aplicar el artículo 79 es que período a otro.
no se sepa cuál de dos o más personas falleció primero.
283. Período de mera ausencia.- La presunción de muerte
280. Obligación de dar sepultación.- La obligación de dar debe declararse por el juez del último domicilio que el desapa-
sepultura a un cadáver recae sobre el cónyuge sobreviviente o recido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se
sobre el pariente más próximo que esté en condición de sufragar ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las
los gastos (C. Sanitario, art. 140). ¿Qué sucede con los fallecidos posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las
indigentes? Según la Contraloría General de la República, últimas noticias han transcurrido a lo menos cinco años (C. Civil,
corresponde a los Servicios de Salud dar sepultación gratuita a art. 81 N° 1°).
dichas personas, sea que hayan fallecido en sus establecimientos Este plazo mínimo de cinco años se cuenta, a juicio de
asistenciales, sea que se trate de individuos no reclamados por algunos, desde la fecha en que se enviaron las últimas noticias,
persona alguna en las dependencias del Servicio Médico Legal. porque en esa fecha hay constancia de la existencia del desapa-
Tal obligación de los Servicios de Salud resultaría de su condi- recido. Pero, según Otros, el plazo debe contarse desde la fecha
ción de sucesores legales de la Beneficencia Pública, aun cuando en que se recibieron, porque las noticias se tienen cuando llegan
en tal calidad no sean actualmente propietarios de los cemente- y no cuando se expiden; y porque este era el pensamiento del
rios públicos existentes (Contraloría General de la República, prin-cipal autor francés, Delvincourt, que en esta materia con-
dictámenes N°s. 61.347, de 1976; 8.781, de 1985, y 12.224 de sultó don Andrés Bello. Entre las pruebas destinadas a justifi-
1989). car el desaparecimiento es de rigor la citación del ausente que
debe repetirse hasta por tres veces en el periódico oficial, co-
rriendo más de dos meses entre cada dos citaciones (C. Civil, art.
C. MUERTE PRESUNTA 81 N° 2°).
La declaración puede ser provocada por cualquiera persona
281. Concepto.- Muerte presunta es la declarada por el juez, que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres
en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que meses al menos desde la última citación (C. Civil, art. 81 N° 30).
ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Para proceder a la declaración y en todos los trámites
Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antece- judiciales posteriores debe ser oído el defensor de ausentes. A
dentes, presume la muerte de la persona. Por eso también puede petición de éste o de cualquiera persona que tenga interés en ello,
llamarse presunción de muerte por desaparecimiento. Dos cir- o de oficio, puede exigir el juez además de las pruebas que se le
cunstancias conocidas dan base a la presunción legal: la ausencia presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfacto-
o desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de rias, las otras que según las circunstancias convengan (C. Civil,
su domicilio, y la carencia de noticias de esa misma persona. art. 81 N° 4°).

2 1 2 MNuAJ. DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 213

¿Cuál será el día presuntivo de la muerte? Como de este día Ahora bien, en la doctrina hay opiniones contradictorias
pueden depender los derechos de diversas personas, la ley, para sobre el día én que debe reputarse disuelta la sociedad conyugal
evitar arbitrariedades, ha señalado uno determinado; ordena que cuando la hubo entre el desaparecido y su cónyuge. Algunos
se ha de fijar como día presuntivo de la muerte el último del sostienen que la disolución de la sociedad conyugal y, en
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (C. consecuencia, la liquidación de dicha sociedad, debe hacerse
Civil, art. 81 N° 6°). con relación a la fecha del decreto de posesión provisoria. Pero
Transcurridos cinco años desde la fecha de las últimas la inmensa mayoría de los autores afirma que la sociedad debe
noticias, el juez debe conceder la posesión provisoria de los reputarse disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de
bienes del desaparecido. Durante esos cinco años se mira el la muerte; su liquidación debe hacerse con relación a ese día y no
desaparecimiento como mero ausencia y de los intereses del
a la fecha del decreto de posesión provisoria. Así se desprende
desaparecido toca cuidar a sus apoderados o representantes del artículo 85, que atiende a ese día para determinar quiénes son
legales (C. Civil, art. 81, N° 6° segunda parte, y art. 83). Si no hay los herederos del desaparecido y cuáles son los bienes en que
apoderados o representantes, procede nombrar un curador de los suceden,
bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes).
Apertura y publicación del testamento, concesión de la
posesión provisoria a los herederos presuntivos; cesación en el
284. Período de posesión provisoria. Consideración en cargo de curador de los derechos del ausente y de otros repre-
este período del interés de Los herederos presuntivos.- Como
acaba de señalarse, transcurridos cinco años desde la fecha de las sentantes.- También en virtud del decreto de posesión provisoria
últimas noticias, el juez dicta una resolución concediendo la debe procederse a la apertura y publicación del testamento, si el
posesión provisoria de los bienes del desaparecido. desaparecido hubiere dejado alguno y debe darse posesión
En el período de posesión provisoria la ley considera el provisoria a los herederos presuntivos, expirando al mismo
interés de las personas a quienes se habrían transmitidos los tiempo las funciones del curador de los derechos del ausente (C.
bienes del desaparecido si éste hubiese muerto realmente, y Civil art. 491) y la de cualquier apoderado o representante legal
entrega a los herederos presuntivos del desaparecido la posesión que tenga a su cargo la administración de los bienes.
provisoria de los bienes. Se entiende por herederos presuntivos Caución; usufructo de los bienes del desaparecido.- Cada
del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la uno de los poseedores provisorios debe prestar caución de
fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que conservación y restitución, y hace suyos los respectivos frutos e
suceden, comprende los bienes, derechos y acciones del desapa- intereses (C. Civil, art. 89).
recido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. Los herederos presuntivos usufructúan y administran los
85). bienes del desaparecido, y deben ante todo formar un inventario
Disolución de la sociedad conyugal.- En virtud del decreto solemne de los bienes, o revisar y rectificar con la misma
de posesión provisoria queda disuelta la sociedad conyugal, si la solemnidad el inventario que exista (C. Civil, art. 86).
hubiere con el desaparecido (C. Civil, arts, 84 y 1764 N° 2°). La Representación de la sucesión.- Los herederos presuntivos,
sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los poseedores provisorios, representan a la sucesión en las acciones
cónyuges por el hecho del matrimonio, si no se ha pactado y defensas contra terceros (C. Civil, art. 87).
expresamente separación de bienes o el régimen de participación Disposición de los bienes del desaparecido.- Pueden los
en los gananciales. Este último es aquel en que durante el poseedores provisorios vender desde luego una parte de los
matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente muebles o todos ellos, si el juez lo cree conveniente, oído el
los bienes que poseía al contraerlo y los que después adquiere: defensor de ausentes (art. 88 inc. 1°).
pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y En cuanto a los bienes raíces del desaparecido, no pueden
otro pasan a Constituir una masa común para el sólo efecto de su enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por
liquidación y división entre ellos (1). causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con
conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes
(C. Civil, art. 88 inciso 2°).
(1) Arturo Alessandri R., Tratado práctico de las capitulaciones matrimonia- Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raíz
les, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, sería que el fundo del desaparecido no rindiera siquiera lo
Santiago, 1935, N° 12, pág. 23. necesario para solventar los gastos de administración, y ejemplo
214
MANUAL DE DERECHO CML PARTE GENERAL 21

de utilidad evidente sería la posibilidad de vender el inmueble en últimas noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el
un precio muy ventajoso. tacimiento del desaparecido (C. Civil, art. 82, primera parte).
¿Qué quiere decir con conocimiento de causa? El Código
usa con frecuencia dicha frase, sin definirla jamás. En verdad, "el 287. Caso de la persona herida en una guerra o que le
conocimiento de causa supone que se ha establecido por medio sobrevino otro peligro semejante.- Si de dicha persona des-
de información sumaria, y con pruebas testimoniales o docu- pués no se ha sabido más y han transcurrido desde entonces cinco
mentales, privadas o públicas, los motivos en que se apoya la años y practicadas la justificación y citaciones de que se habló al
demanda, y que justifican la decisión judicial solicitada' (1). tratarse el período de mera ausencia, el juez debe fijar como día
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no
debe hacerse en pública subasta (C. Civil, art. 88 inciso final). siendo enteramente determinado ese día, ha de adoptar un
Término de la posesión provisoria.- La posesión provisoria término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
puede terminar: ocurrir el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesión
P con el decreto de posesión definitiva, 2° con la reapari- definitiva de los bienes del desaparecido (C. Civil, art. 81 N° 71).
ción del ausente, y 3° si se tuvieren noticias que motivaren la En este caso se concede la posesión definitiva sin posesión
distribución de los bienes del desaparecido según las reglas provisoria previa; la razón está en las circunstancias en que ha
generales. Obvio es que en estos dos últimos casos no sólo ocurrido el desaparecimiento, que contribuyen a robustecer la
termina el período de posesión provisoria, sino todo el proceso convicción de la muerte del ausente.
de la muerte presunta.
Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la 288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navega-
muerte del desaparecido, carece de aplicación la fecha declarada ción o aeronavegación.- Se reputa perdida toda nave o aeronave
como día de la muerte presunta y debiendo procederse a la que no aparece a los seis meses de la fecha de las últimas noticias
distribución de los bienes según las reglas generales, puede que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tiene
resultar que la herencia corresponda a personas distintas de los interés en ello puede provocar la declaración de presunción de
herederos presuntivos. muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez
debe fijar como día presuntivo de la muerte como en el caso que
285. Período de posesión definitiva.- El período de pose- vimos relativo a la persona herida en una guerra o que le
sión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede esta sobrevino otro peligro semejante, y ha de conceder inmediata-
posesión de los bienes del desaparecido. mente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos
Por regla general, el juez concede esta posesión transcurri- (C. Civil, art. 81 N° 8°, inciso 1°).
dos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias, Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o
cualquiera que fuese, a la expiración de dichos diez años, la edad aeronave náufraga o pérdida, o sus restos, siempre que no
del desaparecido si viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte). pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupan-
tes, o identificarse los restos de los que fueren hallados (C. Civil,
Casos en que se concede inmediatamente la posesión defi- art. 81 N° 8°, inciso 2°).
nitiva en lugar de la provisoria Si durante la navegación o aeronavegación cae al mar o a
tierra un tripulante o viajero y desaparece sin encontrarse sus
286. Edad de setenta años del desaparecido, habiendo restos, el juez debe proceder en la forma señalada en los casos
transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas noti- anteriores; pero en autos debe haber constancia de que en
cias.- El juez debe conceder la posesión definitiva, en lugar de sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha
la provisoria, si, cumplidos cinco años desde la fecha de las quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas
personas y la imposibilidad de que estén vivas (C. Civil, art. 81
N° 8°, inciso 3°).
Por razones obvias, en los casos de desaparecimiento en
accidentes de navegación o aeronavegación no rige la citación
del desaparecido ni el plazo de tres meses posteriores a ésta para
(1) Paulino Alfonso, Explicaciones de Código Civil. Destinadas a los estu- provocar la declaración de muerte presunta; pero es de rigor oír
diantes del ramo en la Universidad de Chile, Santiago, 1882, pág. 211. a la Dirección General de la Armada o la Dirección General de
216 MANUAL DE Dimcuo Civu. PARTE GENERAL 217

Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave (C. Civil, art. 81 2° El decreto de posesión definitiva autoriza la repartición
N° 8°, inciso final). (1). de los bienes' del desaparecido entre los herederos, lo mismo que
en el caso de verdadera muerte. Los poseedores provisorios, que
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catástrofe.- sólo administraban y usufructuaban los bienes, pasan a ser
Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que verdaderos propietarios. Al mismo tiempo se cancelan las cau-
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas ciones y cesan las restricciones que antes tenían, que les impedía
personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera vender o gravar los bienes (C. Civil, art. 90, incisos 1° y 2°).
que tenga interés en ello puede solicitar la declaración de muerte 3° Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen
presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones derechos subordinados a la muerte del desaparecido, pueden
o regiones. En este caso, la citación de los desaparecidos debe hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (C. Civil, art.
hacerse mediante un aviso publicado por una vez en el Diario 91). Así, el legatario puede reclamar la cosa legada; el
Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día fideicomisario, la cosa de la cual el desaparecido era propietario
siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y fiduciario; el nudo propietario, la cosa de que era usufructuario
por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la el desaparecido, etc.
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, 4° Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas
corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. generales que rigen esta materia.
El juez puede ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más 5° Finalmente, es efecto del decreto de posesión definitiva
desaparecidos. la disolución del matrimonio del desaparecido. Al respecto, la
El juez debe fijar, como día presuntivo de la muerte el del Ley de Matrimonio Civil dice: "Se disuelve también el matrimo-
sismo, catástrofe o fenómeno natural y ha de conceder inme- nio por la muerte presunta de uno de lps cónyuges, si, cumplidos
diatamente la posesión definitiva de los bienes de los desapare- cinco años desde las últimas noticias que se tuvieren de su
cidos, pero es de rigor oír al Defensor de Ausentes (C. Civil, art. existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el
81 N° 9°). nacimiento del desaparecido. Se disolverá, además, transcurri-
dos que sean quince años desde la fecha de las últimas noticias,
Efectos que produce el decreto de posesión definitiva cualquiera que fuere, a la expiración de dichos quince años, la
edad del desaparecido, si viviere' (art. 38).
290. Enumeración.- El decreto de posesión definitiva En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegación
produce los efectos que a continuación se indican. o aeronavegación (C. Civil, art. 81 N° 8°), el matrimonio se
1° Si no ha precedido posesión provisoria, por el decreto de disuelve transcurridos dos años desde el día presuntivo de la
posesión definitiva se abre la sucesión del desaparecido según muerte (Ley de Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2°).
las reglas generales (C. Civil, art. 90, inciso final). 291. Prueba contraria a la presunción de muerte ¿a
quién le incumbe?- El que reclame un derecho para cuya
existencia se supone que el desaparecido ha muerto en la fecha
de la muerte presunta, no está obligado a probar que el desapa-
(1) 1-la de observarse que la ley que creó la Caja de Previsión de la Marina recido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se
Mercante Nacional dice, respecto a sus imponentes: presente prueba en contrario, puede usar de su derechos en los
"La pensión de montepío se defiere el día del fallecimiento. términos que autoriza la posesión definitiva. Y por el contrario,
En caso de pérdida o naufragio de una nave, de muerte por sumersión o
por otro accidente marítimo o aéreo, si no ha sido posible recuperar los
todo el que reclame un derecho para cuya existencia se requiera
restos del imponente, podrá acreditarse el fallecimiento, para todos los que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha,
efectos de esta ley, con un certificado expedido por la Dirección del está obligado a probarlo; y sin esa prueba no puede impedir que
Litoral y de Marina Mercante o la Dirección de Aeronáutica, según el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad
proceda, que establezca la efectividad del hecho, la circunstancia de que alguna (C. Civil, art. 92).
el causante formaba parte de la tripulación o del pasaje y que determine
la imposibilidad de recuperar sus restos, que permita establecer que el
fallecimiento se ha producido a consecuencia de dicha pérdida, naufragio Rescisión dei decreto de posesión definitiva
o accidente (ley N° 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2°,
conforme al texto que le dio el artículo 92 de la ley N° 16.744, de 1° de 292. Erróneo uso de la palabra rescisión.- El Código
febrero de 1968). habla de rescisión del decreto de posesión definitiva (C. Civil,

218 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 219

art. 93), esto es, de su nulidad relativa, lo cual supone un vicio 4' En virtud del beneficio de la rescisión los bienes se
que permite declarar la nulidad del decreto; y esto es inexacto, recobrarán en el estado en que se hallen, subsistiendo las enaje-
porque las causales que el legislador señala para dejar sin efecto naciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
el mencionado decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a legalmente en ellos. Resulta, pues, que permitiendo la ley a las
que el legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuen- personas que lograron la posesión definitiva gozar como dueños,
cias derivadas de una presunción que se desvanece ante la una vez declarada la rescisión no responden ni siquiera de la
realidad. También prueba que no estamos en presencia de una culpa lata ni están obligados a devolver el precio que hubieren
rescisión, de una nulidad relativa, la circunstancia de que sus percibido. Esto se ha estimado contrario a la equidad, y por tal
efectos no se retrotraen a una fecha anterior, como debiera razón semejante regla no la contienen otras legislaciones.
ocurrir si el caso fuera de nulidad. Lo que el Código ha querido 5' Para toda restitución los demandados se consideran
decir es únicamente que los efectos del decreto de posesión poseedores de buena fe, y por ende, de acuerdo con las normas
definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. En generales dadas en los preceptos que tratan de la reivindicación,
realidad se trata de una revocación, esto es, dejar sin efecto el tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles que
decreto de posesión definitiva. Usamos, sin embargo, en el texto hubieren efectuado en los bienes poseídos. La presunción de
de este libro, la misma terminología del Código a fin de evitar buena fe admite la prueba contraria.
complicaciones. 6& El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
293. Casos en que tiene lugar la rescisión.- La ley autoriza
para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de
casos: Bienes Raíces relacionadas con la muerte presunta
1° Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del des-
aparecido; 296. Inscripción de las sentencias ejecutoriadas que
2° Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del declaran la muerte presunta.- Las sentencias ejecutoriadas
mismo, y que declaran la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
30
Si el presunto muerto reapareciere. las defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondien-
te al tribunal que hizo la declaración (ley N" 4.808, art. 50, N° 5°).
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse.- El Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio
decreto de posesión definitiva puede rescindirse a favor del (ley N° 4.808, art. 8°).
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos
durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio 297. Inscripción del decreto de posesión definitiva en el
contraído en la misma época (C. Civil, art. 93). registro conservatorio de bienes raíces.- El decreto que con-
fiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe
295. Reglas que deben seguirse en la rescisión del decre- inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
to de posesión definitiva.- El Código Civil (artículo 94) estable- (Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces ar-
ce las reglas que deben observarse en la rescisión del decreto de tículo 52, N° 4°). La inscripción se hace en el Conservador de
posesión definitiva. Son las siguientes. Bienes Raíces correspondiente a la comuna del último domicilio
1a El desaparecido puede solicitar la rescisión en cualquier que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, la comuna en que
tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. Al se decretó la muerte presunta. Si el decreto no se inscribe, es
respecto, ninguna clase de prescripción corre contra el desapa- inoponible frente a terceros.
recido.
2 Las demás personas no pueden pedir la rescisión sino Leyes especiales dictadas con motivo de sismos.
dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde
la fecha de la verdadera muerte. Las demás personas a que alude 298. Enunciación de esas leyes.- 1) La ley N° 6.761, de 5
esta regla son los legitimarios y el cónyuge. En contra de ellas de diciembre de 1940, establece normas especiales sobre ins-
corre la prescripción según las normas generales. cripciones de defunción, exime de responsabilidad penal por
3a El beneficio de la rescisión aprovechará solamente a las sepultación de cadáveres y señala normas sobre muerte presun-
personas que por sentencia judicial lo obtengan. ta; todo esto con ocasión del terremoto de 24 de enero de 1939
220 MANUAL DE DERECHO Civn. PARTE GENERAL 221

respecto de las provincias de Talca, Linares, Maule, Ñuble,


Concepción, Bío Bío y Malleco.
2) La ley N° 13.959, de 4 de julio de 1960, señala normas
especiales sobre muerte presunta respecto de las personas des-
aparecidas en las provincias de Nuble, Concepción, Arauco, Bío
Bío, Malleco, Cautín, Valdivia, Osorno, Llanquihue y Chiloé,
con motivo de los sismos de mayo de 1960.
3) La ley N° 15.631, de 13 de agosto de 1964, consagra
algunas modificaciones relativas a la muerte presunta para el
caso de las personas desaparecidas en Coñaripe, provincia de
Valdivia.
4) La ley N° 16.282, de 28 de julio de 1965, en su artículo 4°
transitorio contiene normas especiales sobre muerte presunta de
los desaparecidos con motivo del sismo de 28 de marzo de 1965,
Agregó al artículo 81 del Código Civil un N° 9°, cuyo inciso 2°
fue después modificado por la ley N° 18.776, de 18 de enero de
1989, materia toda oportunamente estudiada.

CAPITULO XVII
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES

A. IDEA GENERAL

299. Concepto y enumeración.- La teoría clásica flama


atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente
vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvi-
miento de ella como sujeto de derechos.
Dichos atributos son propios tanto de las personas naturales
como de las morales o jurídicas, con ciertas salvedades. Se
reducen a los siguientes:
a) capacidad de goce;
b) nacionalidad;
c) nombre;
d) estado civil (del cual carecen las personas jurídicas);
e) domicilio, y
f) patrimonio.
En este lugar sólo hablaremos de los atributos de las perso-
nas físicas o naturales; de los relativos a las personas jurídicas
nos ocuparemos al estudiar éstas.
Advirtamos que la doctrina moderna no agrupa todos estos
elementos bajo el título común de atributos de la personalidad,
sino que los trata en forma separada y autónoma.

222 MANUAL DE DECHO CIvIL PARTE GENERAL 223

B. CAPACIDAD DE GOCE dentro de la cual analizaremos también las diversas incapacidades


de ejercicio.'
300. Concepto.- La capacidad de goce, llamada también
capacidad jurídica, es la aptitud para ser sujeto de derechos y
obligaciones. C. NACIONALIDAD
Se adquiere desde el nacimiento y, en el mundo de nuestros
días, de ella están dotados todos los seres humanos, sin excep- 301. Generalidades.- Jurídicamente, la nacionalidad es el
ción. No ocurría lo mismo en la antigüedad en que había hombres vínculo que liga a una persona a un Estado determinado y que
que no eran personas, que no eran sujetos de derechos sino crea deberes y derechos recíprocos.
objetos de los mismos, como una cosa: los esclavos. El Código Civil se limita a señalar que son chilenos los que
La capacidad de goce se confunde con la personalidad. La la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extran-
personalidad no es sino la aptitud para ser titular de derechos y jeros (art. 56).
obligaciones, o sea, estar dotado de capacidad de goce. La doctrina jurídica, considerando a los habitantes de un
Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de Estado, manifiesta que extranjero es la persona que transitoria o
ejercicio, llamada también capacidad de obrar. Consiste en la permanentemente se encuentra en un país distinto del suyo de
idoneidad del sujeto para ejercitar por sí solo, con su propia origen o de adopción, o que es apátrida (sin patria o nacionali-
voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nues- dad). No se califican como extranjeros aquellos que se naciona-
tro Código Civil se refiere a esta capacidad cuando dice que 'la lizan en el Estado en que residen, es decir, que adoptan formal-
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por mente la nacionalidad de dicho Estado o éste se las atribuye. El
sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra" (art. 1445 estudio de la adquisición y pérdida de la nacionalidad chilena es
inciso 2°). resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional
Un recién nacido que hereda a su padre muerto con anterio- Privado. Nosotros debemos estudiar sólo la influencia de la
ridad tiene capacidad de goce, adquiere los derechos y obligacio- nacionalidad en la adquisición y goce de los derechos civiles, o
nes que tenía su padre; pero, evidentemente, no tiene capacidad sea, los derechos que la ley concede para la realización de un
de ejercicio, pues por sí solo, con su propia voluntad, no puede interés privado del sujeto. Los derechos civiles se hallan en
ejercitar derechos y contraer obligaciones. contraposición a los derechos públicos que, como los políticos,
La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona se otorgan para la realización de un interés público.
es legalmente capaz -dice el Código Civil- excepto aquella que Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el
la ley declara incapaces (artículo 1446). En consecuencia, cabe extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
determinar quiénes son incapaces y no quiénes son capaces, y así civiles reglados por el Código Civil (art. 57 de éste). Se reafirma
lo haremos oportunamente. este principio en otra disposición del mismo Código, de acuerdo
Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificación, con la cual "los extranjeros son llamados a las sucesiones
la referencia se entiende a la de ejercicio. abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma
Los incapaces actúan en la vida jurídica representados por manera y según las mismas reglas que los chilenos" (art. 997).
otras personas o autorizados por ellas según los casos, personas La afirmación igualitaria del Código Civil si bien en princi-
que obviamente tienen capacidad de ejercicio: representantes pio es exacta, tiene algunas excepciones. Por eso habría sido
legales, tutores, curadores. mejor decir que el extranjero goza de los mismos derechos
La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para civiles que el nacional, salvo reservas de disposiciones legales
celebrar todos los actos jurídicos. Pero excepcionalmente exis- expresas.
ten determinados actos que un sujeto plenamente capaz, por Entre esas excepciones se cuentan las que, por vía de
diversas razones, no puede efectuar. En estas hipótesis se dice ejemplo, a continuación citamos, advirtiendo previamente que la
que carece de legitimación para obrar. Por ejemplo, los cónyuges mayoría de ellas no excluye al extranjero por su condición de tal
no divorciados perpetuamente no están legitimados para cele- sino por carecer de domicilio en Chile.
brar entre ellos el contrato de compraventa, y si lo llevan a cabo 1) La ley chilena sigue al chileno en país extraño en cuanto
el contrato es nulo (C. Civil, artículo 1796). a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
La legitimación es, piles, un concepto distinto de la capaci- familia pero sólo con respecto de su cónyuge y parientes chilenos
dad, y lo abordaremos al explicar la teoría de los actos jurídicos, (C. Civil, art. 15 N° 2°).

224 MANUAL DF DERECHO CIVIL PARTE GEIL 225

2) En la sucesión de un chileno o de un extranjero que se abre 8) Las leyes, por razones de seguridad nacional, reservan a
fuera de nuestro país, sólo los chilenos que tienen intereses en esa los chilenos 'ciertos bienes raíces del territorio nacional, pero
sucesión pueden invocar los derechos que les corresponderían consagran algunas excepciones.
según la ley patria y solicitar que se les adjudiquen los bienes del Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kiló-
difunto existentes en Chile, todos los que les caben en la sucesión metros, medidos desde la frontera, sólo pueden ser obtenidas en
de éste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas
sólo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país naturales o jurídicas chilenas. Igual norma se aplica respecto de
en que se abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes las tierras fiscales situadas hasta cinco kilómetros de la costa,
del causante situados en Chile (C. Civil, artículo 998). medidos desde la línea de más alta marca. En este último caso,
3) La Ley de Pesca somete a sus disposiciones toda activi- pueden sin embargo concederse estos beneficios a extranjeros
dad pesquera que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecre-
mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en taría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional. (Decreto ley
las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda N° 1.939, sobre adquisición, administración y disposiciones de
llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y Bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de
tratados internacionales. Sólo pueden obtener una autorización noviembre de 1977, artículo 6°). También por razones de interés
de pesca, tratándose de personas naturales los chilenos o los nacional se prohíbe adquirir el dominio y otros derechos reales
extranjeros que dispongan de permanencia definitiva en nuestro o ejercer la posesión o tenencia de bienes raíces situados total o,
territorio. Las personas jurídicas para obtener la autorización de parcialmente en las zonas del territorio nacional, actualmen-
pesca deben estar constituidas legalmente en Chile. En caso de te declaradas fronterizas en virtud del decreto con fuerza de ley
haber en ellas participación de capital extranjero, necesitan N° 4, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los
autorización previa de la inversión, de acuerdo con las disposi- nacionales de países limítrofes, salvo que medie la autorización
ciones legales vigentes (Texto refundido de la Ley General de presidencial señalada más abajo. La antedicha prohibición se
Pesca y Acuicultura, fijado por el decreto N° 430, del Ministerio extiende a las sociedades o personas jurídicas con sede principal
de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario en el país limítrofe, o cuyo capital pertenezca en un 20% o más
Oficial de 21 de enero de 1992, artículos N°s. 1°, 16 y 17) (1). a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuentre
4) No pueden ser testigos de un testamento solemne otorga- en manos de nacionales de esos países.
do en Chile, los extranjeros no domiciliados en Chile (C. Civil, El presidente de la República, mediante decreto supremo
artículo 1012, N° 10). fundado en razones de interés nacional, puede eximir, nomina-
5) Sólo puede testar en el extranjero de acuerdo con las for- tiva y expresamente, a nacionales de países limítrofes, de la
malidades del testamento otorgado en Chile, el chileno o el extran- prohibición precedente y autorizarlos para adquirir o transferir el
jero que tenga domicilio en Chile (C. Civil, artículo 1028 N° 1). dominio u otros derechos reales o posesión o tenencia de uno o
6) No pueden ser testigos en los matrimonios celebrados en más inmuebles determinados, situados en zonas fronterizas.
nuestro país los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las Las autorizaciones en referencia no confieren privilegio de
personas que no entiendan el idioma español (Ley de Matrimo- ninguna especie; no pudiendo invocarse pretexto alguno para
nio Civil, art. 14 N° 6°). Tampoco los extranjeros no domicilia- sustraerse de las leyes chilenas y de la jurisdicción de los
dos en Chile pueden ser testigos de una inscripción en el Registro tribunales nacionales. (Decreto ley N° 1 .939, citado anterior-
Civil (ley N° 4.808, art. 16 N° 70) mente, art. 70, modificado por las leyes N°s. 18.255 y 19.256,
7) Sólo los chilenos pueden ejercer la profesión de abogado, incisos 10, 2°, 3° y 50). Este artículo 7 tiene un Reglamento
sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales especial. Fue establecido por el decreto N° 232, de Relaciones
vigentes (C. Orgánico de Tribunales, artículo 526), Exteriores, y aparece publicado en el Diario Oficial de 15 de abril
de 1994.

(1) El texto refundido de la Ley General de Pesca ha sido modificado por las D. EL NOMBRE
leyes N° 19.323. de 18 de agosto de 1994; N° 19.348. de 16 de noviembre
de 1994; N° 19.364, de 6 de enero de 1995, y N° 19.384, de 13 de mayo
de 1995. Por cierto, ninguna de estas modificaciones altera los artículos 302. Definición.- Nombre civil es el conjunto de palabras
citados por nosotros. que, en la vida social y jurídica, designa e individualiza a las
226 MANUAL 1L DERECHO Cv1L PARTE GENERAL 227

personas. Está compuesto por el nombre propio o de pila y el mos como ejemplo para explicar todo este sistema de nombre
nombre en sentido estricto, llamado patronímico, de familia o recordando al uno de los prototipos de ciudadano y gran militar
apellido. romano: Publio Cornelio Escipión Africano: Publius, nombre
propio o praenomen; Cornelius, apellido de familia o nomen;
303. Función e importancia.- El nombre sirve para distin- Scipio, sobrenombre o cognomen; Africanus, apodo o agnornen.
guir a cada persona de las demás. Su misión es señalar la El sistema de los romanos tenía la doble ventaja de evitar
identidad de las personas y procurar la individualización de las toda confusión y de indicar por el solo enunciado del nombre la
mismas. filiación del individuo.
"Cada individuo representa una suma de derechos y de Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el
obligaciones, un valor jurídico, moral, económico y social; número; pero los nombres de las mujeres no se componían
importa que este valor aparezca a la sola enunciación de un ordinariamente sino de dos elementos: el praenomen y el no-
nombre, sin equívoco, sin confusión posible; es preciso evitar men (1).
que un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades que En la Edad Media reapareció, con los bárbaros, después de
no le corresponden, por ejemplo, del crédito del prójimo; es la disolución del Imperio Romano, el uso del nombre individual
indispensable que la personalidad de cada uno se diferencie y único. Mas, pronto para evitar las confusiones entre perso-
netamente de la de todos los demás; este objetivo se logra merced nas del mismo nombre se agregó a éste un sobrenombre o el
al nombre; es verdaderamente un atributo esencial, primordial nombre del padre de la persona. Por último puede decirse que
de la personalidad, a la cual protege contra todo atropello, desde el siglo XII se comenzó a volver, poco a poco, en forma
evitando toda confusión" (1). general y definitiva, al uso del apellido hereditario precedido del
nombre.
304. Breve noticia histórica.- El nombre, entre los pueblos
primitivos, era único e individual; cada persona llevaba sólo uno 305. Determinación de los nombres que deben llevar las
y no lo transmitía a sus descendientes. Esta costumbre perduró personas: a) hijos matrimoniales. - El nombre propio, individual
por mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente entre los o de pila como también se le llama, lo determina la persona que
griegos (Leonidas, Temístocles, Aristóteles, Platón) y los he- requiere la inscripción del nacido en el Registro Civil, que por lo
breos (David, Salomón, Moisés). general es el padre o madre de éste; el apellido, llamado también
Los romanos, por el contrario, poseían un sistema de nom- nombre patronímico o de familia, ha de ser el del padre seguido
bres sabiamente organizado, aunque no sencillo. Sus elementos del de la madre (ley N° 4.808, sobre Registro Civil, art. 31 N° 30;
constitutivos eran el nomen o gen tiiium, palabra que designaba Reglamento Orgánico del Servicio del Registro Civil e Identi-
al nombre de la familia (gens) y era, por lo tanto, llevado por ficación, decreto con fuerza de ley N° 2.128, de 1930, artículos
todos los miembros de ésta; y el praenomen, o nombre indivi- 123 y 126).
dual, propio de cada individuo, cuya designación se explica b) Hijos no matrimoniales.- Los hijos no matrimoniales
porque se colocaba antes del nombre de familia (prae, antes). llevan el nombre propio que designa el requirente de la inscrip-
Como los nombres propios o individuales masculinos eran poco ción en el Registro Civil; el nombre patronímico o apellido debe
numerosos, sintióse la necesidad de agregar al nombre un tercer corresponder al del padre o al de la madre que pida se deje
elemento, el cognomen, mucho más variado en su elección, que constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo solicitan,
era una especie de sobrenombre particular que algunos indivi- el hijo tiene, como en el caso del hijo matrimonial, el apellido del
duos adoptaban para identificarse mejor. Finalmente, existía el padre seguido del de la madre (Reglamento citado, art. 126
agnonzen, que no era sino un apodo y servía para designar a las inciso final).
ramas de las familias numerosas; equivalía al apellido, pero no Obsérvese que el hecho de consignarse el nombre del padre
era transmisible a todos los hijos sino que, a semejanza de los o de la madre, a petición de cualesquiera de ellos, en la inscrip-
títulos de nobleza, pasaba de primogénito a primogénito. Tome- ción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de la filiación

(1) Josserand, Cours de Dro it Civil Po.itifFrancais, torno 1. París. 1938. pág. (1) Marcel Planiol, Traité Elémentaire de Droit Civil, Tomo 1, 90 edición,
149. N° 207. N° 376, pág. 145.
228 MANUAL DE DERECHO Civn. PARTE GENERAL 229

(C. Civil, art. 188, de acuerdo con el texto que le dio el artículo La adopción plena, que es irrevocable, concede al adoptado
l N° 24 de la ley N° 19.585). el estado ciVil de hijo legítimo de los adoptantes que señala la
Puede acontecer que uno de los padres reconozca primero al misma ley. El adoptado pleno adquiere los apellidos de los
hijo que el otro. Si el que reconoce primero es el padre, ninguna adoptantes conforme a las normas legales de los hijos legítimos
dificultad se presenta. Pero si es la madre la que reconoce (matrimoniales). Sobre los nombres propios, nada dispone la ley
primero al hijo, y el padre lo hace con posterioridad, ¿podría N° 18.703; pero relacionando diversas disposiciones se deduce
solicitarse que se ponga en primer término el apellido de éste? La que compete a los adoptantes (requirentes de la inscripción)
respuesta es afirmativa, porque la ley N° 17.344, de 22 de atribuir el o los nombres propios al adoptado (artículo 32 de la
septiembre de 1970, sobre uso, cambio o supresión de nombres ley N° 18.703 en concordancia con el artículo 31 de la la ley
o apellidos, dice que cualquiera persona puede solicitar, por una N° 4.808, sobre Registro Civil). Tal solución, por lo demás, es
sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, la más lógica. Aunque también la ley N° 18.703 fue derogada,
o ambos a la vez, en los casos que señala, y entre éstos se cuenta nos hemos referido a sus disposiciones por la misma razón
el de la filiación no matrimonial, en que se puede pedir la aducida en el último párrafo del número anterior.
agregación de un apellido cuando la persona hubiere sido inscri- f) Filiación derivada de la adopción de menores establecida en
ta con uno solo o el cambio de uno de los que se hubieran la ley vigente.- La Ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores,
impuesto al nacido, cuando fueren iguales (art. 1°, letra c, de publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999, es hoy la única
acuerdo con la modificación de la ley N° 19.585, art. 3°, N° 1). vigente sobre la materia. Declara ella que la adopción confiere al
c) Filiación adoptiva.- La antigua Ley de Adopción adoptado el estado civil de hijo respecto del o de los adoptantes en
N° 7.613, hoy derogada, decía que el adoptado puede tomar el o los casos y con los requisitos que la presente ley establece (art. 1°).
los apellidos del o de los adoptantes, según el caso, manifestán- En consecuencia, el adoptado debe llevar los apellidos de los
dolo así en la escritura pública de adopción. Por esta circunstan- adoptantes.
cia no se procede a alterar la partida de nacimiento del adoptado, La sentencia que acoge la adopción debe ordenar que se
pero debe hacerse, al margen de ella, la anotación correspon- remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e Identifica-
diente. ción del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una
d) Filiación derivada de la legitimación adoptiva.- La Ley nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los
de legitimación adoptiva dice que esta legitimación tiene por adoptantes. La nueva inscripción de nacimiento del adoptado ha
objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes de contener, entre otras indicaciones, el nombre y apellido del
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos nacido, que indique la persona que requiere la inscripción (ley
y con los requisitos establecidos en la misma ley (ley N° 16.346, N° 19.620, art. 26 N° 2 en relación con el art. 31 N° 3 de la ley
art. 1°, de 20 de octubre de 1965). N° 4.808). Dicho apellido no podrá ser otro que el de los adop-
El adoptado legítimamente debe hacer suyo, en forma tantes y, en cuanto al nombre propio, parece lógico que el requi-
necesaria, el nombre civil de los padres adoptivos; el cambio de rente de la inscripción indique el señalado por los adoptantes.
apellido se realiza, según esa misma ley, en la nueva inscripción Por lo demás, generalmente estos últimos son los requirentes.
de nacimiento que corresponde hacer (ley citada, artículo 8°). g) Filiación oficialmente desconocida.- En cuanto al nom-
Si bien es cierto que esta ley fue derogada por la ley bre de los recién nacidos abandonados o expósitos (recién
N° 18.703, a que enseguida se aludirá, no es menos cierto que nacidos expuestos en un paraje público), no hay ninguna dispo-
las legitimaciones adoptivas efectuadas válidamente bajo la sición legal expresa que lo determine. Pero, en el hecho, elige el
vigencia de aquélla, subsisten. Por eso aludimos a ellas. nombre y el apellido del niño la persona que solicita su inscrip-
e) Filiación derivada de la adopción plena.- La ley ción en el Registro Civil, Y esta práctica tiene asidero legal,
N° 16.346, sobre legitimación adoptiva, antes mencionada, porque una disposición del Reglamento Orgánico del Registro
fue derogada por la ley N° 18.730, de 10 de mayo de 1988, Civil dice que en la inscripción de un recién nacido abandonado
que contiene normas sobre adopción de menores. o expósito se estamparán las menciones que indica, además de
Esta ley regula dos especies de adopción, la simple y la las generales, requeridas por las disposiciones vigentes (art.
plena. 128, parte final). Y entre dichas menciones se encuentra la que
La adopción simple dura mientras el adoptado sea menor de dice que las partidas de nacimiento deben contener el nombre y
edad, no constituye estado civil y, por cierto, no trae ningún el apellido del nacido que indique la persona que requiere la
cambio de nombre, ya que no altera la filiación original. inscripción (ley N° 4.808, artículo 31, N° 3°). Y está obligada a
230 Mua. DE DERECHO Ctva. PARTE GREni. 231

requerir la inscripción la persona que haya recogido al recién El cambio por vía principal o directa está constituido por el
nacido abandonado (ley N° 4.808, art. 29, N° 60). procedimientb que tiende única y exclusivamente a obtener la
mutación del nombre.
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio.- A Al respecto, la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970,
diferencia del nombre patronímico o de familia, que revela, por lo dice en su artículo 1°, que sin perjuicio de los casos en que las
general, la filiación, los nombres propios o "de pila", tienen un leyes autorizan la rectificación de inscripciones del Registro
carácter individual y, en consecuencia, arbitrario. El niño lleva el o Civil, o el uso de nombres o apellidos distintos de los originarios
los nombres propios que le han sido dados en la inscripción de a consecuencia de una legitimación, legitimación adoptiva o
nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que señala la adopción, cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez,
persona que requiere la inscripción (ley N° 4.808, art. 31; Reglamen- que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos
to Orgánico del Registro Civil, art. 126, inciso 1°). a la vez, en los casos siguientes:
Pueden darse a una persona todos los nombres propios que a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menos-
se quiera, y su elección, en Chile, es enteramente libre; no hay caben moral o materialmente;
necesidad de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso: b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de
es posible designar a la criatura con un nombre inventado o con cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o
cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad tiene límites. No ambos, diferentes de los propios; y
puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se
impropio de personas, equívoco respecto del sexo o Contrario al encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido
buen lenguaje. Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para
de lo señalado, se opone a la inscripción de un nombre y el que cambiar uno de los que se hubieran impuesto al nacido, cuando
lo solicita insiste en ello, el Oficial debe enviar de inmediato los fueren iguales.
antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve en el menor plazo En los casos en que una persona haya sido conocida durante
posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si más de cinco años, con uno o más de los nombres propios que
el nombre propuesto está comprendido o no en la prohibición. figuran en su partida de nacimiento, el titular puede solicitar que
Estas actuaciones están libres de impuesto (Ley de Registro se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de
Civil, artículo 31, incisos finales, agregados por el artículo 6° de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el
la ley N° 17.344, de 22 de septiembre de 1970). o lo nombres que no hubiere usado.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la persona cuyos
307. Apellidos de la mujer casada.- La mujer que se casa nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, puede
conserva sus apellidos. Pero en la práctica, entre nosotros, la solicitar que se la autorice para traducirlos al idioma castellano.
mujer que se casa suele agregar a su apellido paterno el del Puede, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la
marido, precedido de la preposición de. Y así, por ejemplo, nos pronunciación o escrituración es manifiestamente difícil en un
encontramos con la señora Andrea Mistral de Flores. En Chile, medio de habla castellana.
el añadir el apellido del marido al que de soltera tenía la mujer, El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de
es una simple costumbre desprovista de valor legal. Letras del domicilio del peticionario. La sentencia que autorice
el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la
308. Cambio de nombre.- El nombre, definitivo en princi- supresión de nombres propios, debe inscribirse en el Registro
pio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la existencia Civil, y sólo surte efectos legales una vez que se extiende la
de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por nueva inscripción (ley N° 17.344, art. 30, inciso 10).
vía principal o por vía de consecuencia. Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona
Esto último, llamado también cambio por vía indirecta es el que haya cambiado su nombre o apellidos legalmente sólo pue-
que se produce como consecuencia del cambio de una situación de usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nom-
jurídica dada. Ejemplo: si el hijo no matrimonial reconocido sólo bre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez (ley
por la madre adquiere la calidad de matrimonial como conse- N° 17.344, art. 4°, inciso 1°).
cuencia del matrimonio de ella con el padre de aquél, pasa a tener El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los
el apellido paterno y materno en lugar de sólo el materno que padres del solicitante, y no altera la filiación; pero alcanza a sus
antes llevaba. descendientes sujetos a patria potestad, y también a los demás

232 M.uAr. DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 233

descendientes que consienten en ello (ley N° 17.344, art. 4°, inc. acto de voluntad de sujeto y de la cual derivan como consecuen-
2°). cia, derechos y obligaciones.
Está penalmente sancionado el uso malicioso de los pri- La verdad es que el Código Civil en el título "De las pruebas
mitivos nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del del estado civil" (arts. 304 a 320) se contrae sólo a una especie
nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de de estado, el de familia, y así lo entienden también otras normas de
obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos (ley nuestra legislación. Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con
N° 17.344, art. 5°). nuestra legislación, podríamos definir el estado civil como la
Cambio de nombre propio de los transexuales.- Aunque condición o calidad jurídica, determinada por las leyes, que dentro
ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los sujetos de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia
que han mutado de sexo demanden el cambio de nombre propio y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
como consecuencia de la alteración de su identidad física, la Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no
equidad y la lógica elemental obligan a reconocer ese derecho es único, pues hay varios tipos, como la nuclear, pequeño grupo
junto con el de solicitar la pertinente anotación relativa al cambio social que comprende sólo a los cónyuges y sus hijos; la familia
de sexo asentado en la inscripción de nacimiento del Registro de extensión ¡ata, grupo social que abarca a todos los que viven
Civil. bajo el mismo techo del padre de familia, incluso la servidum-
Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre bre; el tipo intermedio es el que se vincula al estado civil. Se
propio de los transexuales invocando la disposición legal que define como el grupo social de dos o más personas convivien-
hace procedente el cambio cuando el nombre propio o los tes, ligadas entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e in-
apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o material- divisible de matrimonio o de parentesco, sea éste de consangui-
mente a la persona (ley N° 17.344, art. 1°, letra a)). Porque, sin nidad o de afinidad. Esta noción incluye toda clase de parientes.
duda, un varón que pasó a ser mujer ha de sentirse ridículo, o Coherentemente encontramos que hay estado civil de casa-
fuente de risas o menoscabo arrastrando el antiguo nombre do, de viudo, de padre e hijo.
masculino. En este lugar, en que se tratan los atributos de la perso-
Nosotros estimamos inútil ese rodeo. Creemos preferible na natural o física, sólo cabe dar una idea general del estado ci-
que, abierta y derechamente, corresponde solicitar que en los vil; su estudio circunstanciado corresponde al Derecho de Fami-
registros se deje constancia de un hecho nuevo, esto es, que el lia.
inscrito con mención de sexo masculino lo cambió a partir de
cierta fecha; consiguientemente, cabe armonizar el nombre con 311. Características del Estado Civil.- 1) El estado civil es
el nuevo sexo. Hay una laguna de la ley en la materia y el juez está inherente a toda persona; no se concibe una que no lo tenga.
autorizado para llenarla en cada caso concreto. 2) Es privativo de las personas naturales; las jurídicas no lo
tienen, porque ellas, por su propio carácter, son ajenas a las
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre.- So- relaciones de familia.
bre la naturaleza jurídica del nombre y sobre la defensa de éste 3) El estado civil está determinado por las leyes; las perso-
nos ocuparemos al hablar de los derechos de la personalidad. nas no pueden adoptar el que les plazca. Por ejemplo, una
criatura concebida y nacida fuera del matrimonio, tiene necesa-
riamente el estado civil de hijo no matrimonial, aunque los
E. ESTADO CIVIL padres quisieran darle el de hijo matrimonial, sin perjuicio de
que más tarde por el subsiguiente matrimonio de ellos adquiera
310. Concepto.- El Código Civil dice que "estado civil es la el carácter de matrimonial.
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos 4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles' (artículo 304). en que se origina: no se puede tener simultáneamente más de un
La definición transcrita es de una generalidad incon- estado civil derivado de una misma fuente. Por ejemplo, no se
mesurable. Caben en ella muchas calidades, como la de capaci- puede tener al mismo tiempo el estado civil de hijo matrimonial
dad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. La fórmula del Código y el estado civil de hijo no matrimonial. La unidad se relaciona
se aproxima al concepto genérico que la doctrina da de estado con una misma fuente de origen, por lo que nada obsta a que
(status), según el cual se trata de la calidad jurídica, por regla concurra más de un estado si las fuentes originarias son distintas.
general permanente, que se adquiere independientemente de un Se comprende, entonces, que, no se contradice a La característica
234
MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GE 235

de la unidad cuando una persona tiene el estado civil de hijo Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia.
matrimonial y el estado de casado. Aparte de otras funciones, está la de formar y mantener actuali-
La indivisibilidad del estado civil significa que se tiene zados los registros de nacimiento, matrimonio y defunción (ley
respecto a todo el mundo; no se puede ser, verbigracia, hijo N° 19.477, aprueba Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil
matrimonial frente a los extraños y no matrimonial frente a los e Identificación, publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre
parientes. de 1996, arts. 1° y 4°).
5) El estado civil está regido por leyes de orden público y, En el Registro Civil existen tres libros que se llevan por
por ende, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. duplicado y se denominan: 1° De los nacimientos; 2° De los
Tampoco, por disposición legal expresa, puede ser objeto de matrimonios, y 30 De las defunciones (ley N° 4.808, sobre
transacción (C. Civil, art. 2450). Además, no es susceptible de Registro Civil, art. 2°).
adquirirse por prescripción, pues un precepto legal establece que En esos libros se inscriben, respectivamente, los nacimien-
sólo pueden adquirirse por prescripción las cosas que están en el tos, matrimonios, defunciones y demás actos y contratos relati-
comercio humano (C. Civil, art. 2498). vos al estado civil de las personas (ley citada, art. 1°). Los demás
6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la actos y contratos que deben inscribirse los menciona esta ley, el
decisión de árbitros (C. Orgánico de Tribunales, art. 230 en Código Civil y otras diversas leyes.
relación con el artículo 357 N° 4° del mismo Código); deben También deben realizarse diversas subinscripciones, que
necesariamente ser resueltos por los tribunales de justicia. las leyes señalan, como las sentencias ejecutoriadas que dispo-
7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se nen la rectificación de cualquiera partida (ley citada, arts. 70 y
pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. Así, por 8°), etc.
ejemplo, un individuo soltero no pierde esta calidad mientras no Los registros están a cargo de funcionarios llamados oficia-
contraiga matrimonio. les de Registro Civil; con anterioridad a la ley de 17 de junio de
1884 esa labor estaba encomendada a los curas párrocos dentro
312. Fuentes del estado civil.- El estado civil lo determinan de su respectiva parroquia.
las leyes, pero sus fuentes la constituyen hechos o actos jurídi- La dirección superior del Servicio está a cargo de un
cos. Por ejemplo, el estado civil de casado se origina por el acto funcionario denominado Director Nacional, quien es el Jefe
jurídico matrimonial; el de viudez, por el hecho jurídico de la Superior del Servicio y tiene su representación judicial y extra-
muerte de uno de los cónyuges; el de hijo matrimonial, por el judicial (ley N° 19.477, aprueba Ley Orgánica del Servicio de
hecho jurídico del nacimiento unido a la circunstancia de ocurrir Registro Civil e Identificación, publicada en el Diario Oficial de
dentro del matrimonio de los padres, supuesto que no haya 19 de octubre de 1996, art. 60).
impugnación de la paternidad; el del padre, madre o hijo no En cada Circunscripción existe una dependencia del Servi-
matrimonial proviene del acto jurídico de reconocimiento o de cio que se denomina "Oficina de Registro Civil e Identificación",
la paternidad o maternidad o del establecimiento de una u otra de que tiene su sede en la localidad en que tiene su asiento el
acuerdo con las normas legales que trae como efecto la consagra- Municipio respectivo, o en aquella que el Director Nacional haya
ción de dicha filiación. determinado, cuando la comuna está dividida en más de una
Circunscripción o una Circunscripción comprenda más de una
313. Efectos del estado civil.- El estado civil produce comuna. Cada Oficina de Registro Civil e Identificación lleva,
diversos efectos o consecuencias. Da origen a derechos y obli- además, la denominación de la ciudad o localidad en donde tiene
gaciones. Así, el estado civil de casado, trae derechos y deberes su sede o el nombre de la comuna que corresponde a su circuns-
entre los cónyuges; el de padre e hijo, obligaciones y derechos cripción (ley N° 19.477, art. 23, inciscos 1° y 2°).
recíprocos, como el de alimentos, etc. El estudio de las pruebas del estado civil y todo lo relativo
al Registro Civil se desarrolla en las obras de Derecho de
314. Registro Civil.- El estado civil se prueba, entre otros Familia. En este lugar basta con las ideas generales expuestas.
medios, por las respectivas partidas o inscripciones efectuadas Agregaremos, sin embargo, que en el extranjero los cónsules
en el Registro Civil, están facultados para actuar en calidad de Ministros de Fe
El Servicio de Registro Civil e Identificación es un servicio Pública y de oficial de Registro Civil, con ciertas restricciones,
público, funcionalmente descentralizado, con personalidad jurí- entre las cuales se halla la de que no pueden intervenir como
dica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del oficial Civil en la celebración de matrimonios (Reglamento

236 MANIL\I. DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 237

Consular, decreto N° 172 del Ministerio de Relaciones Exterio- domicilio, la residencia, por ser de orden físico o material, es
res, de 1977, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio del fácil de ser 'conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que
mismo año, art. 54, N° 1). está radicada la persona; pero no sucede lo mismo con el segundo
elemento, el ánimo de permanecer, de continuar radicado en
dicho lugar, que depende de la voluntad del sujeto. Este ánimo
F. EL DOM1CTI.I0 no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo
revelen o supongan. Es de dos clases: real y presunto.
315. Etimología.- La palabra domicilio arranca del latín Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva,
domicilium, de doinus, que significa casa, morada permanente. y lo hay cuando la persona tiene la intención verdadera y positiva
El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que
empezó a usarse en el siglo XV. lo hubiere expresado o no de una manera inequívoca.
Animo presunto es el que se establece por presunciones,
316. Concepto y elementos.- El Código Civil dice que el deducidas de hechos o circunstancias señalados por la ley. Estas
domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presun- presunciones son negativas o positivas. Por las primeras se
tivamente, del ánimo de permanecer en ella (art. 59, inciso 1°). concluye que no hay ánimo de permanecer en un lugar dado; lo
Dos son, pues, los elementos del domicilio: uno material, contrario sucede con las presunciones positivas, o sea, que hay
físico: la residencia; el otro, subjetivo, psicológico, mental: el ánimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener éste como
ánimo de permanecer en la residencia. domicilio.
¿En qué acepción está usada la palabra residencia? Presunciones negativas. A estas presunciones se refiere el
Parece evidente que en la acepción de lugar en que se reside, Código Civil cuando dice: "No se presutne el ánimo de permanecer
o sea, en el cual se halla establecida la persona. ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por
Sin embargo, algunos, como un antiguo y prestigioso maes- el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia
tro (1), toman la palabra residencia en el sentido de un hecho, el o ajena en él, si se tiene en otra parte su hogar doméstico o por
de residir, o sea el de permanencia física o material de la persona otras circunstancias aparece que la residencia es accidental,
en un lugar, llámese pueblo, ciudad o aldea. como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal,
No parece adecuada esta interpretación. Para comprobarlo o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante" (art. 63).
basta sustituir, en una frase cualquiera, la palabra definida por la También alude a las presunciones negativas el Código cuando
definición misma y observar si se mantiene o no la coherencia declara: "El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el
primitiva. Si se reemplaza la palabra residencia por la significa- individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente,
ción que le da dicho maestro, tenemos que el Código estaría conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el
diciendo que el domicilio consiste en la permanencia física de la domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje
persona y cuando el Código prescribe que la sucesión se abre en determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la Repúbli-
el último domicilio del demandado, querría decir que se abre en ca, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia
la permanencia física de la persona en un lugar, y también en la y el principal asiento de sus negocios (art. 65).
permanencia habría que hacer el pago de una cosa que no es un Presunciones positivas. El Código Civil considera presun-
cuerpo cierto. El galimatía resultante no puede ser mayor. ciones positivas al manifestar que "se presume desde luego el
El Diccionario Oficial señala que el domicilio es un lugar, ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de
aquel en que legalmente se considera establecida una persona abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro
para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
derechos. hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo
fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; pre- otras circunstancias análogas" (art. 64).
sunciones del ánimo de permanencia.- El primer elemento del Según el Diccionario, cargo concejil "es el obligatorio para
los vecinos", como en tiempos de la promulgación del Código lo
era en muchos países el de concejal.
(1) Victorio Pescio Y.. Manual de Derecho Civil, torno III, Santiago, 1978, Las circunstancias que dan margen para las presunciones
N°532, pág. 91. positivas y negativas enunciadas por el Código Civil son sólo por

239
238 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL

vía de ejemplo, las más importantes y características; en conse- 1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro
cuencia, el juez puede basarse en otras diversas. Civil de la coliluna o sección en que cualquiera de los contrayentes
tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos meses anterio-
318. Domicilio político.- El domicilio se divide en político res a la fecha del matrimonio (Ley de Registro Civil, art. 35).
y civil (C. Civil art. 59 inciso 2°). 2) La sucesión en los bienes de una persona se abre en su
El domicilio político es relativo al territorio del Estado en último domicilio (C. Civil, art. 955, inciso 1°).
general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la 3) El juez competente para declarar la presunción de muerte
sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero. La es el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en
constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Dere- Chile (C. Civil, art. 81).
cho Internacional (C. Civil, art. 60), porque se trata de determi- 4) En general, es juez competente para conocer de una
nar el domicilio de una persona entre dos naciones distintas, a la demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del
inversa del domicilio civil, que se refiere a partes determinadas domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas
de un mismo Estado. establecidas en otras disposiciones legales (C. Orgánico de
Con relación al domicilio político, según lo tengan o no, las Tribunales, art. 134).
personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domicilia- 5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio
das y transeúntes (C. Civil, art. 58). en los escritos de demanda y de contestación a ésta (C. Procedi-
Esta distinción tiene importancia para determinar los dere- miento Civil, art. 254, N°s. 2° y 30, 309 N° 2°); en la lista de
chos y obligaciones que puedan afectar a unos y otros. testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de
ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso 2°).
319. Domicilio civil.- El domicilio civil, que se llama
también vecindad, es -como ya se dijo- relativo a una parte 322. Caracteres del domicilio.- El domicilio es necesario
determinada del territorio del Estado. Y como actualmente la u obligatorio, fijo y, en principio, único. Más adelante insistire-
base de la división territorial de Chile es la comuna, con ésta se mos sobre estos caracteres.
relaciona la idea de domicilio civil.
El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce 323. Clases de domicilio.- El domicilio se divide en político
habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil y civil. Ambas nociones ya fueron esclarecidas, por lo cual no
o vecindad (C. Civil, art. 62). necesitamos volver sobre ellas.
Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, El domicilio civil puede ser general y especial.
de firme, radicado en él, exteriorizándose de este modo un ánimo Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los
de estar ahí en forma permanente y no pasajera. Todo esto sin derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del
perjuicio de que pueda manifestarse una intención real contraria. Derecho Civil.
Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio de
320. Función del domicilio civil.- Esta función es la de permitir ciertos derechos o a relaciones jurídicas específicamente deter-
la ubicación de la persona, de una manera regular, cierta y permanen- minadas.
te, para todos los efectos jurídicos en un lugar determinado del Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal
territorio del Estado. En dicho lugar la persona es considerada o voluntario, según lo fije la ley o la voluntad de las partes.
siempre presente, aunque momentáneamente no lo esté, para el Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata,
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. el domicilio puede ser de Derecho Público o de Derecho Priva-
En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a do o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Público: el que se
una persona a los efectos jurídicos y, además, junto con el nom- tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electo-
bre, la nacionalidad y el estado civil contribuye a su individua- rales, el que se considera para las inscripciones del servicio
lización mediante la vinculación del sujeto a un determinado militar, etc.
lugar del espacio. En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el
domicilio de origen, legal y voluntario o real.
321. Importancia del domicilio.- El domicilio tiene gran
transcendencia en el campo del Derecho. Comprobémoslo a 324. a) Domicilio de origen.- El domicilio de origen, lla-
través de algunos ejemplos. mado también natural, es el que tienen las personas al momento
PARTE GENERAL 241
240 MANUAL DE DERECHO Civii.

de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo los) tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio están, siempre
general, este domicilio es el que tiene el padre del hijo matrimo- que residan én la misma casa que ella y no tengan un domicilio
nial o, en su caso, la madre el día de nacimiento del hijo y subsiste derivado de la patria potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73).
mientras no se mude por otro. Hay personas a quienes la ley les impone domicilio en razón
de sus funciones. En este caso se encuentran los obispos, curas
325. b) Domicilio legal.- Domicilio legal, llamado también y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada; en
necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas el lugar de ella tienen su domicilio (C. Civil, art. 66).
en razón del estado de dependencia en que se encuentran con Por otro lado, se presume, en general, el ánimo de permane-
respecto a otras o por consideración al cargo que desempeñan. cer y avecindarse en un lugar, por el hecho de aceptar en él un
Los que están bajo la dependencia de otra persona siguen el empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
domicilio de ésta y los que ejercen determinados cargos tienen tiempo (C. Civil, art. 64).
el domicilio del lugar en que se desempeñan. Respecto de los jueces, la ley dispone que están obligados
Los menores que viven bajo patria potestad, o sea, los hijos a residir constantemente en la ciudad o población donde tiene su
matrimoniales, siguen el domicilio paterno o materno, según el asiento el tribunal en que deben prestar sus servicios (C. Orgá-
caso (C. Civil, art. 72). nico de Tribunales, art. 311, inc. 1°). Ordinariamente, los jueces
Los hijos no matrimoniales siguen el domicilio del guarda- tendrán su domicilio en el lugar en que desempeñan sus funcio-
dor; cuando éste es el padre o madre que los ha reconocido, nes, porque, con seguridad, concurrirá en ellos el ánimo de
tienen el domicilio de dicho padre o madre, no por su condición permanecer ahí. Pero no es éste propiamente un domicilio legal,
paterna o materna de éstos, sino por ser guardadores, pues el que porque la ley sólo les impone la residencia, y si bien, por otra
se halla bajo tutela o curaduría, sigue el domicilio de su tutor o parte ella, les presume el ánimo de permanecer en ese mismo
curador (C. Civil, art. 72). lugar (C. Civil, art. 64), los jueces pueden destruir esa presun-
Los menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, como ción, ya que es simplemente legal.
son los huérfanos que carecen de tutor o curador y todos aquellos
menores en el tiempo anterior al nombramiento de éstos se 326. c) Domicilio real o de hecho.- Domicilio voluntario,
consideran domiciliados en el lugar de su residencia, conforme real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de
lo ha declarado la jurisprudencia (1). obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente,
Nosotros creemos que la afirmación jurisprudencial en todos supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro.
los casos mencionados es verdadera sólo si no puede comprobarse Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el
el domicilio de origen de las personas en referencia. voluntario importa un cambio si la persona no mantiene el
Los menores adoptados, como hijos, quedan sujetos a la primero, y el cambio operará si se elige otro lugar determinado
patria potestad del adoptante y, en consecuencia, adquieren el del territorio nacional con el ánimo de permanecer en él. Obvio
domicilio de éste (ley N° 19.620, art. 1°, inc. 2°). es que el ánimo o intención de mantenerse en forma estable en
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva un lugar no significa que sea para siempre, sino indefinidamente
legalmente de administrar sus bienes, siguen el domicilio de sus hasta que concurran los elementos de un nuevo domicilio dela-
curadores (C. Civil, art. 72). Pueden declararse en interdicción tores del cambio.
los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender Una persona, pues, no cambia de domicilio por el hecho de
por escrito y los pródigos (sujetos que gastan en forma trasladarse a residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad útil alguna). se conserva el ánimo de volver al domicilio. Por eso la persona
Los criados (personas empleadas en el servicio doméstico) y relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en
dependientes (personas que desempeñan en el hogar labores más otra parte del territorio nacional o extranjero, no cambia de
altas que las del servicio doméstico, como una educadora de párvu- dopiicilio. Tornando en cuenta esta circunstancia se afirma que
e'/elemento espiritual ánimo es más importante que el material
residencia, como quiera que se puede tener domicilio sin resi-
dencia, pero no sin el ánimo.
(1) Corte Suprema: 28 abril 1933 y 29 de mayo 1952, Revista de Derecho y
jurisprudencia, t. 30, sec. 1, pág. 321 y t. 49. sec. 1. pág. 165, respectiva- 327. Pluralidad de domicilios.- Nuestro ordenamiento
mente. jurídico, en contra de la teoría según la cual una persona no puede

242 M.twAI. DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 243

tener sino un domicilio, se pronuncia por la pluralidad del El domicilio convencional, en razón de establecerse por
mismo. El Código Civil preceptúa que 'cuando concurran en acuerdo de las partes, no puede cambiarse unilateralmente. Sólo
varias secciones territoriales, con respecto a un mismo indivi- se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el
duo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá tiempo en que rige éste.
que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen rela-
ción especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola 329. Residencia y habitación.- La residencia, o sea, el lugar en
será para tales casos el domicilio civil del individuo" (art. 67). que se halla establecida la persona, y la intención de permanecer
Corrobora la anterior disposición el Código Orgánico de en ella constituye el domicilio. Por sí sola, sin dicho ánimo
Tribunales al decir que "Si el demandado tuviere su domicilio en representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algún tiempo
dos o más lugares, podrá el demandante entablar su acción ante no coincidir con el domicilio. Así el abogado que vive y ejerce la
el juez de cualquiera de ellos" (art. 140). profesión en Santiago y que se traslada durante los meses de verano
a Viña del Mar, tiene durante la mayor parte del año su domicilio y
328. Domicilios especiales.- Al lado del domicilio general residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su resi-
u ordinario hay domicilios especiales, que pueden adquirirse sin dencia es Viña del Mar, conservando su domicilio en la capital.
que desaparezca el primero, y los cuales sólo se refieren al La habitación es el lugar en que un sujeto permanece breve
ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurídicas especial- y ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad en que, en el transcurso
mente determinadas. de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o
Los domicilios especiales, que sólo constituyen el asiento tres días, sea como turista, sea por razones de negocio. Esto
legal de la persona por lo que atañe a las relaciones jurídicas a que último ocurre con los llamados agentes viajeros, que celebran
se refiere, son los siguientes: negocios, por cuenta de una empresa comercial, en cada ciudad
1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier que interesa a sus fines.
otra sección del territorio. Estos domicilios se determinan prin- La habitación es, si así pudiera decirse, una residencia de
cipalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos grado menor, ya que la residencia propiamente dicha supone una
y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Los miem-
policía y administración en las respectivas parroquias, comuni- bros de una compañía teatral que recorre el país, tendrán habita-
dades, provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a ción en una ciudad en que efectúen representaciones por dos o
dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en tres días, pero tendrán residencia en la ciudad en que, pongamos
dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden según las por caso, desarrollen una temporada de dos o tres meses.
reglas del domicilio civil general (C. Civil, art. 70). Nuestro Código parece englobar los dos conceptos al pre-
El domicilio parroquial está determinado por el territorio ceptuar que "la mera residencia hará las veces de domicilio civil
que cae bajo la jurisdicción espiritual del cura de almas. Su respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra
reglamentación pertenece, naturalmente, al Derecho Canónico. parte" (artículo 68).
Antes, en el orden civil, tenía importancia porque determinaba La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a
el lugar en que debía celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido la residencia propiamente dicha como a la habitación, la sustenta
porque ese lugar lo establece la Ley de Registro Civil. don Paulino Alfonso al comentar la disposición citada, pues dice
El domicilio municipal comprende el de la comuna respec- que "correspondería aplicarla tratándose de una persona que
tiva y nada tiene que ver con el ejercicio de los derechos y el viene de Europa con el ánimo de avecindarse en el Perú,
cumplimiento de las obligaciones civiles; sólo dice relación con permaneciera quince o veinte días, por ejemplo, en Valparaíso.
la administración de los intereses comunales y muy especial- Pero, esta norma se aplicará sobre todo a los vagos y peregrinos
mente con el pago de los impuestos y contribuciones locales. y a todos aquellos que por la naturaleza de su profesión o por el
El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia. modo de ejercerla, no tienen lugar fijo de residencia, v.gr., los
Es puramente teórico; carece de aplicación. mercaderes ambulantes o buhoneros, los trabajadores que pasan
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o frecuentemente de un lugar a otro, etc." (1).
de elección, es el que libremente establecen las partes de co-
mún acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-
judiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil artícu-
lo 69). (1) Alfonso, obra citada, pág. 173.
244 MANuAL DE DERECHO C'vii. PARTE Gisini. 245

En un momento dado una persona puede tener a la vez


domicilio, residencia y habitación distintos. Supóngase que un 331. Determinación del domicilio, cuestión de hecho;
menor de edad que vive y estudia en Santiago se dirija a visitar prueba.- Si bien el domicilio es un concepto jurídico, está
a sus padres domiciliados en Puerto Montt; y supóngase también integrado por elementos materiales o de hecho: el lugar en que
que el menor pernocte en el curso del viaje en Temuco. Dicho se reside y el ánimo de permanecer en él. Estos dos elementos y,
menor tiene: 1) su domicilio en Puerto Montt, porque en confor- en consecuencia, el domicilio, quedan determinados por el lugar
midad a la ley (C. Civil, art. 72) el individuo sujeto a patria en que una persona está de asiento, es decir, se haya establecida
potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso; 2) o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio (C. Civil, art.
su residencia en Santiago, porque en esta ciudad tiene su asiento 62).
real estable, y 3) su habitación en Temuco, porque en este lugar Es, pues, una cuestión de hecho la de determinar el lugar en
se establece breve y ocasionalmente. que una persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciación
cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo (1).
330. Importancia de la residencia y de la habitación.- En La prueba del domicilio consiste en demostrar, según el
general, la residencia carece de significación jurídica; pero hay caso, que se está o no de asiento en determinado lugar, o que se
casos en que el Derecho la considera como en los siguientes. ejerce o no ahí habitualmente la profesión u oficio.
1) El matrimonio -ya se ha dicho- debe celebrarse ante el
oficial del Registro Civil de la circunscripción en que cualquiera 332. Conceptos de domicilio en el Código de Procedi-
de los contrayentes tenga su domicilio, o en que haya vivido miento Civil.- Este Código, en algunas disposiciones entiende
durante los últimos tres meses anteriores a la celebración del por domicilio lo mismo que el Código Civil. Así, se ha declarado
matrimonio (ley N° 4.808, art. 35 y Reglamento Orgánico que al exigir que las sentencias que señala contengan la designa-
respectivo, art. 157). ción precisa del domicilio de los litigantes, se refiere al domicilio
2) La mera residencia hace las veces de domicilio civil que contempla el Código Civil, relativo a una parte determinada
respecto de las personas que no tienen ese domicilio en otra parte del territorio del Estado, y no a la morada en que ellos viven con
(C. Civil, art. 68). mención de la calle y número en que está situada en un pueblo
3) Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse o en una ciudad (art. 170 N° 1°) (2).
por toda persona domiciliada o residente en Chile (Ley de Pero en otras disposiciones el Código de Procedimiento
Impuesto a la Renta, art. 2°). Civil (arts. 45, 48, 49, 320, etc.) usa la palabra domicilio en el
También la habitación tiene cierta importancia. Las leyes sentido vulgar de morada o casa en que se vive de modo fijo y
obligan a todos los habitantes de la República, sean nacionales permanente, como dice el Diccionario de la Real Academia
o extranjeros, domiciliados o transeúntes. La persona que sólo Española al explicar una de las tres acepciones que registra de la
permanece en nuestro país breves minutos, queda sujeta durante palabra domicilio (3). Cuando, por ejemplo, el citado artículo 48
ese lapso a las leyes chilenas. manda entregar las cédulas de notificación "en el domicilio del
La habitación también puede hacer las veces de domicilio civil, notificado", obviamente no las manda entregar en el territorio de
cuando una persona no tiene éste en ninguna parte del territorio la comuna en que éste vive, sino justamente en la morada fija y
nacional y tampoco residencia, cual sucede con turistas o personas permanente que tiene en ella.
que por sus actividades visitan el país por algunos días.
Encuentra apoyo legal el aserto en la disposición del Código
Civil, anteriormente citada, según la cual "la mera residencia hará las
veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren (1) C. Talca, 29 de julio 1925, Gaceta de los Tribunales, 1925. 2° sem., N° 114,
domicilio civil en otra parte" (art. 68). La expresión mera residencia, p. 543; Resolución de la sala de los 'requétes' de la Corte de Casación
francesa. 21 noviembre de 1905: Resolución de una sala civil de la Corte
como oportunamente se dijo, está tomada en sentido amplio, com- de Casación francesa, 12 febrero de 1980. Ambas resoluciones francesas
prensivo de la residencia propiamente tal y de la habitación. aparecen en Dalloz, Code Civil, Paris 1991-1992, pág. 115.
La residencia y la habitación podrán hacer las veces de (2) C. Suprema: 20 agosto 1920, R. t. 20 sec. P, p. 92; 12 noviembre 1923,
domicilio siempre que las leyes no exijan taxativamente la R. t. 22, sec. la. pág. 650; 30 noviembre 1923, R. t. 22, sec. P, p. 685; C.
Ap. Valdivia. 9 octubre 1924, R., t. 24, sec. 2. p. 33.
existencia de éste. Por ejemplo, no pueden ser testigos en un (3) C. Tacna. 7 septiembre 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, 2° sem.
testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domi- N° 856, p. 174; C. Suprema. 7 agosto 1920. R. t. 19, sec. l, p. 209; C.
ciliados en nuestro país (C. Civil, art. 1012, N° 10). Suprema, 12 noviembre 1923, R.. t. 22, sec. la, p. 650.
246 MANUAL DE Dcso Civu. PARTE OE1.l. 247

G. EL PATRIMONIO la diferencia recibe el nombre de activo neto. Si una persona


tiene bienes ¿lucen total valen 10 millones de pesos y deudas que
333. Etimología.- Patrimonio es palabra que viene del suman 4 millones, el activo neto es igual a 6 millones de pesos.
vocablo latino parri ?nonium: "lo que se hereda de los padres". La Veremos más adelante que una minoría de autores identifica
voz castellana, tal como hoy se escribe, comenzó a usarse a partir el patrimonio con el activo bruto.
del siglo XIII.
337. Utilidad del concepto de patrimonio.- El patrimonio,
334. Sentido jurídico.- En el idioma, patrimonio tiene en razón de las funciones que desempeña, sirve para explicar
varias acepciones. A nosotros interesa por ahora sólo su sentido varios mecanismos y figuras jurídicos, entre ellos, principal-
jurídico. Desde este punto de vista se define tradicionalmente mente, los siguientes: la sucesión hereditaria, la garantía gené-
como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona rica de los acreedores y la subrogación real.
valuables en dinero. a) Desde luego, el patrimonio permite comprender cabal-
En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los dere- mente cómo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus
chos, los bienes, los créditos sino también las deudas. Cuando derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los
estas últimas, en un momento dado, son más que las relaciones herederos en el estado en que se encuentre.
activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo mayor que el b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de
activo. prenda general o garantía genérica de los acreedores, según la
En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden cual todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes
apreciarse económicamente; los que no admiten semejante esti- o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, pueden
mación quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrirnoniales. servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecución de su
Tienen este carácter, por ejemplo, los derechos políticos, los crédito no satisfecho (C. Civil, art. 2465). Esta garantía permite
derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los al acreedor expropiar los bienes del deudor, mediante el proce-
derechos de familia. Todos ellos en sí mismos carecen de valor dimiento de ejecución establecido por la ley, y hacerlos vender
pecuniario, sin perjuicio de que el daño que derive de su en pública subasta para pagarse con el precio obtenido.
violación sea indemnizable en dinero. c) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para
explicar el fenómeno de la subrogación real. Aclaremos antes
335.Distinción del patrimonio respecto de los bienes que que, en general, por subrogación se entiende la sustitución de una
lo componen; carácter virtual.- El patrimonio es algo distinto persona por otra o de una cosa por otra. En el primer caso se habla
de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de subrogación personal y, en el segundo, de subrogación real,
de su existencia. En efecto, abarca no sólo los bienes presentes que es la que ahora conviene precisar. Defínese ella como la
de su titular, sino también los futuros, es decir, los que adquiera sustitución de una cosa a otra en términos tales que la nueva pasa
después. Así lo revela nítidamente la norma según la cual el a ocupar, jurídicamente, el mismo lugar de la antigua. La cosa
acreedor puede perseguirla ejecución de su derecho sobre todos que sustituye, sin cambiar de naturaleza, queda colocada dentro
los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes ofiauros, del patrimonio en la misma situación jurídica que tenía la cosa
exceptuándose solamente los que la ley declara inembargables sustituida. Por ejemplo, si un bien raíz se incendia, pasa a ser
(C. Civil, art. 2465). De esta manera —explican los autores— el reemplazado en el patrimonio por la indemnización que pague la
patrimonio aparece más como una virtualidad, un potencial que compañía aseguradora. Ahora bien, la subrogación se explica
como una masa congelada de elementos. Es un continente, una por el carácter de universalidad de derecho que, según la teoría
bolsa —agregan— que puede estar vacía, o incluso tener un clásica, tiene el patrimonio y que permite la mutación de los
contenido negativo, como sucede cuando existen más deudas elementos constitutivos de éste, sin que por ello se altere el
que bienes. conjunto unitario formado por los mismos. Josserand, un célebre
profesor francés de la primera mitad del presente siglo, dice que
336.Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio.- "es interesante comprobar que el patrimonio constituye una
La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes universalidadjurídica, de la cual los valores positivos (bienes,
y derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto, y la suma derechos, créditos) o negativos (deudas, cargas), no constituyen
de todos sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias) sino células. De aquí resulta, por lo que se refiere a estos valores,
constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, una aptitud para reemplazarse los unos por los otros; son fungibles
PARTE GENERAL 249
248 MANUAL DE DERECHO CIVIL

entre sí, intercambiables, los bienes que salen del patrimonio 339.Composición del patrimonio y de la esfera jurídica.-
son reemplazados jurídicamente por los bienes que los suceden, De acuerdo con la teoría clásica, el patrimonio está compuesto
y esto en virtud del fenómeno de la subrogación real ". Un adagio derelaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligacio-
expresa que en las universalidades jurídicas el precio torna el nes o deudas susceptibles de valoración económica. Los dere-
lugar de ]acosa vendida y ¡acosa comprada el del precio pagado. chos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y
El que la cosa substitutiva tome la posición jurídica de la las obligaciones o deudas su elemento pasivo o el debe.
substituida sólo puede producirse en las universalidades de de- Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no
recho y no en las de hecho, como una biblioteca o un rebaño (1). admiten una valuación en dinero. Pero estos derechos y deberes
extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en una no-
338. Teoría clásica del patrimonio.- La noción de patri- ción más amplia que suele llamarse la esfrra jurídica de la
monio existió ya en el Derecho Romano, con mayor o menor persona. Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está en el
amplitud; pero sus juristas comprendieron en ella sólo los patrimonio yen la esferajurídica de su titular, pero el derecho a
elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un la vida y el derecho a sufragio no están en el patrimonio, aunque
sujeto, no englobando también las deudas del mismo. sí en la esferajurídica del individuo.
El Código Civil francés, al igual que el chileno, no formula
en ningún título o párrafo una teoría general sobre el patrimonio, 340. Características del patrimonio según la teoría clá-
aunque muchas normas diseminadas de uno y otro cuerpo legal sica.- Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de
se refieren a éste y te aplican principios que la doctrina ha la personalidad, corno dicen Aubry et Rau, o, según afirmaba su
sistematizado. Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del precursor Zachariae, "es la idea de la persona misma del hombre
patrimonio del desaparecido (art. 85), de la fuerzas y obligacio- en sus relaciones con los bienes que le pertenecen".
nes de los patrimonios (artículos 1066, 1170 y 1744), de la Del principio que liga el patrimonio a la personalidad
separación de patrimonios (artículos 1170y 1382), etc. derivan las demás características que la teoría clásica atribuye al
El primero en exponer una teoría general del patrimonio fue patrimonio: a) toda persona, sea física o jurídica, tiene un
el jurista alemán, K.S. Zachariae, que, a mediados del siglo patrimonio; b) el patrimonio no es transferible, aunque, sí, es
pasado, escribió una celebre obra titulada "El Derecho Civil transmisible por sucesión, a la muerte de su titular; c) sólo las
Francés". Zachariae puso de relieve varios caracteres del patri - personas pueden tener un patrimonio, y d) una misma persona no
monio (su naturaleza abstracta, la idea de que es una proyección puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como la
de la persona humana misma con relación a sus bienes) que la persona misma. Esta última característica se conoce con el
doctrina moderna, o parte de ella, conserva; pero, lo mismo que nombre de principio de la unidad del patrimonio. Algunas de las
los romanos, sólo concibió el patrimonio como una unidad características han sido cuestionadas.
jurídica "de todos los objetos exteriores pertenecientes a una
persona" (2). 341. Teoría objetiva; el patrimonio-filio de afectación.-
Inspirándose en Zachariae los famosos autores franceses En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste
Aubry y Rau construyeron la teoría del patrimonio que ha como un atributo y emanación de la personalidad, surgió la teoría
llegado a ser clásica. Lo hicieron en su "Cours de Droit Civil". objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectación. De
En esas páginas se encuentra firmemente delineada la teoría acuerdo con ella, el patrimonio es sólo una masa de bienes y no
clásica del patrimonio que perdura hasta nuestros días, aunque, se encuentra indisolublemente unido alapersonalidad. La cohe-
de parte de algunos, con ciertos reparos. sión y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la
voluntad de la persona sino del fino destino a que está afecto el
conjunto de bienes. La afectación a determinado finjustifica la
existencia y razón de ser del patrimonio. De esta idea central
síguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una
sola persona pueda tener varios patrimonios.
(1) Louis Josserand, "Derecho Civil", tomo 1, volumen 1, traducción del No vamos a dilatarnos en comentarios ala teoría objetiva del
francés, Buenos Aires, 1950, pág. 456, N° 651. patrimonio-fin o patrimonio de afectación. Nos limitaremos a
(2) K.S Zachariae, "Le Droil Civil Français", traduit de l'allemand sur la
cinquimc édition annoté et retabil suivant l'ordre du Code Napoleón por repetir—como tantos otros— que se tildó de exagerada la tenden-
MM. G. Massé et Ch. Vergé. t. II, Paris, 1855. pp. 38 - 48. cia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de conce-

250 MANUAL DE DEsacilo CIVIL PARTE GENERAL 251

bir que las cosas agrupadas podrían tener por sí mismas derechos persona muerta es una cosa, una uni versa] idadjurídica, y por ser
y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusión inaceptable en el una cosa puéde adquirirse y enajenarse mediante un acto entre
mundo jurídico. Pues todas sus instituciones y reglas están al vivos (1).
servicio del hombre y de una voluntad legítima del mismo.
Sin embargo, parte de la teoría objetiva resulta acogida por 343. Patrimonios separados.- Se dice que hay patrimonios
la doctrina moderna, y lo ha sido con lógicas adecuaciones, separados cuando dos o más núcleos patrimoniales, mutuamente
según se verá al tratar del patrimonio separado y del patrimonio independientes entre sí, tienen por titular a un mismo sujeto.
autónomo. Como resulta de la definición, se trata de masas o núcleos
patrimoniales que la ley crea —y no los particulares— para
342. ¿Es una universalidad de derecho el patrimonio someterlos a un régimen jurídico propio que esa misma leyjuzga
general?.- Afirman muchos que el patrimonio general de las adecuado o conveniente. A continuación veamos algunos ejem-
personas es una universalidad jurídica (un iversitasjuris), llama- plos.
da también de derecho. Todos saben que la sociedad conyugal es la sociedad de
Advirtamos que en un sentido genérico por universalidad se bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matri-
entiende un conjunto de bienes que forman un todo. "La tradi- monio, salvo que haya pacto en contrario (C. Civil, art. 1718).
ción distingue las universalidades de hecho (universitates re ruin) Ahora bien, "como entre los cónyuges hay tres entidades distin-
de las universalidades de derecho. Es muy delicado y ha susci- tas: el marido, la mujer y a sociedad, y como esta última es una
tado controversias el tema del elemento que diferencia mutua- comunidad restringida a la que no ingresan todos [os bienes de
mente las dos categorías. A mí me parece -dice Aurelio Candian- aquéllos, hay también tres patrimonios: el patrimonio común o
(1) que debe acogerse la idea de que mientras la universalidad de social, el patrimonio propio del maridoy el patrimonio propio de
hecho es un complejo de cosas, homogéneas (por ejemplo, una la mujer. Todavía, si la mujer tiene bienes reservados porque
biblioteca) o heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento de ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión, industria o
comercio) reunidas conjuntamente por voluntad del hombre en comercio separado del marido, habrá, además, un cuarto patri-
razón del destino, o sea, de una relación funcional, por el monio, el reservado, constituido por los bienes que obtenga o
contrario, la universalidad de derecho consiste en un complejo haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos
orgánico (creado por la ley) de relaciones jurídicas activas y adquiera (2).
pasivas, reunidas por la pertenencia aun mismo sujeto o (siem- Hay varios otros casos de patrimonios separados con régi-
pre en su estructura unitaria) a una pluralidad de sujetos. Por men o tratamiento jurídico particular. Por ejemplo, el hijo de
ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, familia menor adulto sometido a patria potestad tiene un patri-
en el seno del cual se enfrentan elementos activos y elementos monio general que se lo administra el padre y puede tener un
pasivos, reunidos por un destino (destino legal), en el sentido de peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con
que aquellos elementos activos deben servir para la satisfacción los adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y adminis-
de las obligaciones pasivas y no otras" (2). tración a él mismo corresponden (C. Civil, arts. 243, N° l°y 246).
Generalmente los autores franceses expresan que el patri- Se menciona también como caso de patrimonio separado el
monio general, sea de un vivo o la sucesión de un muerto es el que resulta de la separación de los bienes del difunto respecto de
prototipo de la universalidad jurídica o de derecho. los del heredero, beneficio que pueden pedir los acreedores
En cambio, la mayoría de la doctrina italiana sostiene que el
patrimonio no es una universalidad, porque toda universalidad,
de hecho o de derecho es una cosa, y el patrimonio de una persona
viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante
un actojurídico entre vivos. Sólo la sucesión o patrimonio de una
(1) Véase: Candian, ob. cit., p. 217; Torrente e Schlesinger, ob. cit., p. 136;
Santoro Passarelli, ob. cit., p. 87. Este último dice que el patrimonio
general no puede considerarse una universalidad precisamente porque se
concentra en ci sujeto.
(1) Jean Carbonnier, "Drait Civil. Les biens, Paris. 1973, p. 78. (2) Arturo Alessandri Rodríguez, "Tratado Práctico de las Capitulaciones
(2) Candiaii, "Instituciones de Derecho Privado', traducción castellana de la Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de
segunda edición italiana. México, 1961, pág. 234. la Mujer Casada". Santiago de Chile 1935, N° 164, p. 129.

252 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 253

hereditarios ylos acreedores testamentarios yen virtud del cual constituyen un patrimonio autónomo. También se considera que
ellos tienen derecho a que de los bienes del difunto se les tiene este carácter la masa de bienes que se atribuye aun ente que
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con pre- si bien carece de personalidad jurídica, se le reconoce cierta
ferencia alas deudas propias del heredero (C. Civil, art. 1378). autonomía patrimonial, aunque imperfecta. Uno de estos casos
También se señala como un caso de separación patrimonial es el de la comisión de personas facultada por la autoridad
el que deriva del beneficio de inventario. Este beneficio Consiste competente para recolectar fondos y erigir un monumento a un
en no hacer a los herederos que aceptan la herencia responsables ciudadano ilustre, monumento que pasará a ser un bien de la
de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta nación toda.
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (C. Entre el patrimonio separado y el autónomo la diferencia es
Civil, art. 1247). notoria (1). El primero implica una especie de desconexión del
La Corte de Casación italiana, en sentencia de 27 dejunio de patrimonio general de la persona, pero su titularidad continúa en
1971, declara que la aceptación de ta herencia con beneficio de la misma, lo que no ocurre con el patrimonio autónomo, que
inventario, "comporta la separazione de patrimoni del defunto e siempre, en realidad, desemboca en otro titular. Comprobemos
dell'erede"(l). la afirmación a través de la herencia yacente. Recibe este nombre
En contra se ha sostenido que el beneficio de inventario "no la herencia que no ha sido aceptada en el plazo de quince días por
significa una dualidad de patrimonios sino una limitación de algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de
responsabilidad; las obligaciones hereditarias y testamentarias bienes designado en el testamento, o silo hay, no ha aceptado el
que pasan al heredero se reducen, en el caso de ser mayores, al albacea el cargo. Así se desprende del artículo 1240 del Código
monto de los bienes heredados (2). A nosotros no nos cabe duda Civil. La herencia yacente, como tal, es un patrimonio autóno-
que opera esta reducción, pero ella supone previamente determi- mo: el patrimonio hereditario, antes de morir el causante, a él
nar el activo y el pasivo del patrimonio del difunto, patrimonio correspondía; pasando el tiempo de la yacencia, una vez acepta-
que para los efectos indicados se mira como una masa o núcleo da la herencia, dicho patrimonio tiene por titular al heredero
separado del patrimonio general y personal del heredero. aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte
Por supuesto que los llamados patrimonios separados sólo del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo
puede establecerlos la ley. No podría un particular separar un temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un
grupo de sus bienes y declararque sólo éstos responderán de las curador.
deudas que contraiga en la actividad que con ellos despliegue y
que, por ende, sólo los acreedores relacionados con las deudas
contraídas en dicha actividad podrán ejecutar sus créditos en ese
grupo de bienes, no pudiendo hacerlo los demás acreedores.

344. Patrimonio autónomo.- Patrimonio autónomo es


aquel que transitoriamente carece de sujeto.
El interés práctico de la institución es la conservación del
patrimonio y no se vea abandonado mientras advenga su titular
o sean empleados los bienes que lo forman.
Un ejemplo de patrimonio autónomo es el de la herencia
yacente. Otro, el que representa la asignación que tiene por
objeto crear una nueva corporación o fundación; mientras no se (1) Con todo, en la doctrina se advierte a veces un confusionismo o Construc-
concede la personalidad jurídica los bienes de la asignación ciones de poca uniformidad. Compárese: Trabucchi 'Istituzioni di Diritto
Civile', Padova, 1985, párrafo 159, pág. 391. en la versión española
correspondiente a una edición italiana anterior, ya citada, t. 1, pág. 401;
Torrente e Schlesinger, ob. cit. párrafo 69. p. 135; Santoro Passarelli que,
con particular punto de vista, agrupa los patrimonios separados y los
(1) Pescatore e Ruperto. "Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza autónomos bajo la denominación genérica de "patrimonios de destino',
dei/a Corte Constituzionale e della Corte de Cassazione", Milano, 1978, ob, cit. p. 88; Candian, ob cit., números 150 y 151, pp. 218, al final, a 223.
jurisprudencia del art. 512, p. 300. Cabe advertir que algunas figuras jurídicas que se engloban en otros
(2) Carlos Ducci Claro, 'Derecho Civil", Parte General, Santiago, 1995. derechos en ciertos tipos de patrimonio no siempre coinciden con las
p, 162, pág. 150. concepciones del Derecho chileno.

254 PARTE GENERAL 255

CAPITULO XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

345.Definiciones.- Llámanse derechos primordiales o de la


personalidad los que tienen por fin defender intereses humanos
ligados a la esencia de la personalidad. También se dice que son
aquel los derechos que toda persona física, en la calidad de sujeto
jurídico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen
otro presupuesto que la existencia de la persona.

346. Polémica sobre la configuración de los derechos de


la personalidad.- Muchos afirman que los llamados derechos de
la personalidad no pueden configurarse como verdaderos dere-
chos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraña como
elementos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los
derechos de la personalidad aparecerían confundidos, como un
solo ente. Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los
derechos de la personalidad es un ente distinto de la persona,
aunque tiene carácter personal: la vida, el honor, la integridad
física.
Sea como fuere, el hecho es que los derechos de la persona-
lidad protegen supremos intereses humanos y son considerados
por la doctrina y las legislaciones positivas.

347. Protección constitucional de los derechos de la


personalidad.- Muchas Constituciones Políticas dan cabida en

256 MANUAL DE DEcno CIVIL PARTE GENERAL 257

sus textos a varios derechos de la personalidad. De esta manera 3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son
se pueden hacer valer contra los poderes públicos del Estado que valuables eñ dinero. Por ejemplo, nadie puede decir que el
pretendan avasallarlos, y no sólo contra los particulares que derecho a la vida admite una estimación pecuniaria. Cuestión
intenten desconocerlos a otros particulares. La Constitución distinta es que el daño surgido como consecuencia de la viola-
chilena de 1980 asegura el derecho ala vida, ala integridad física ción de un derecho de la personalidad sea indemnizable en
de la persona; el derecho al respeto de la vida privada y pública dinero. Pero en este caso no se valúa ese derecho sino el daño que
ya la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabi- provoca la infracción. Cuando un automovilista culpablemente
lidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; el da muerte a un peatón y es condenado a indemnizar a los hijos
derecho alalibertad de trabajo y el derecho a su libre elección, del difunto, no se valora la vida de éste, sino el perjuicio que la
y el derecho de propiedad intelectual, artística e industrial (art. privación de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser
19). material y moral.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el humano desde que nace los tiene y sólo se extinguen con su
"recurso de protección".- Los derechos recién mencionados y muerte.
otros que taxativamente señala la Constitución pueden defender- 5) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto
se, entre otros medios, por el llamado recurso de protección (art. quiere decir que no pueden ren unciarse, cederse, transmitirse ni
20). Jurídicamente, no se trata de un recurso, sino de "una acción transigirse. La¡ ndi sponibil¡dad no es sino una consecuencia del
cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menos- carácter esencial y necesario de los derechos en referencia.
cabos que pueden experimentar como consecuencia de actos u 6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o de los
particulares". 350. Los derechos de la personalidad con relación a las
Esta acción se tramita a través de un procedimiento breve personas jurídicas.- Las personasjurídicas, como una corpora-
para restablecer prontamente el imperio del derecho afectado, ción o una fundación, al igual que las personas físicas, también
sin peri uicio de que se discuta ante lajusticia ordinaria, en forma tienen derechos de la personalidad, pero —claro está— sólo los
lata, la cuestión surgida. Es competente para conocer de la acción compatibles con su naturaleza incorpórea, como e] derecho al
la Corte de Apelaciones respectiva (Constitución, art. 20). nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad física, que es
inconcebible respecto de seres que no se tocan.
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la perso-
nalidad.- De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los 351. Clasificaciones.- Los autores presentan variadas cla-
derechos de la personalidad derivan de la propia naturaleza sificaciones de los derechos de la personalidad, pero ninguna
humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado. agota éstos, que son numerosos. Por vía de ejemplo, citaremos
Seguramente ese es su fundamento natural, pero su efectividad una de estas clasificaciones doctrinarias:
emana del reconocimiento de éste. I. Derecho a la vida.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se II. Derecho a la integridad física o corporal.
mencionan los siguientes. III. Derecho de disposición del propio cuerpo y del propio
1) Son generales, porque todas las personas, por el simple cadáver.
hecho de serlo, se constituyen en sus titulares. IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a derecho de libertad.
todos los demás sujetos, al igual que ocurre con los derechos 1. Derecho ala libertad de locomoción, de residencia o
reales sobre las cosas y en contraste con los derechos relativos, de domicilio.
como los de crédito o de obligación, llamados también derechos 2. Derecho ala libertad matrimonial.
personales (no confundirlos con [os derechos de la personali- 3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
dad), que son "los que sólo pueden reclamarse de ciertas perso- 4. Derecho ala libertad de trabajo.
nas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han V. Derecho al honor.
contraído las obligaciones correlativas, como el que tiene el VI. Derecho a la imagen.
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo VII. Derecho moral de autor y de inventor.
contra el padre por alimentos' (C. Civil, art. 578). VIII. Derecho al secreto epistolar, telegráfico y telefónico.

258 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 259

Otros autores, en una gran síntesis, agrupan, por un lado, los meretriz.
derechos que protegen la inviolabilidad física de la persona, Y. Las paítes ya separadas del cuerpo, desde el momento
por otro, los que resguardan su integridad moral. mismo de la separación, pasan a ser bienes autónomos y nada
Nosotros analizaremos someramente algunos derechos de obsta a su libre disposición. Así, un diente extraído puede
la personalidad. venderse. No son pocos los casos en que la "muela del juicio" de
una artista célebre se remata con fines benéficos. La venta de
352. a) Derecho a la protección de la propia integridad cabelleras femeninas es masiva en algunos pueblos.
física.- Este derecho se actúa a través de las normas penales que
castigan el homicidio y las lesiones personales, la ayuda e 354. c) Disposición del propio cadáver.- Toda persona
instigación al suicidio. Además, la legítima defensa es una causa legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadáver o de
de justificación de los males que el agredido pueda causar al partes de él con el objeto de que sea utilizado en investigaciones
agresor. científicas, para la docencia universitaria, para la elaboración de
La Constitución Política asegura a todas las personas el productos terapéuticos o en larealización de injertos. También
derecho ala vida ya la integridad física y psíquica. La ley protege puede utilizarlo para trasplante de órganos con fines terapéuti-
la vida del que está por nacer (art. 19, N° 1°). Y esto hoy lo hace cos.
sin restricciones. En efecto, el Código Sanitario decía que "sólo
con fines terapéuticos podrá interrumpirse el embarazo. Para 355. d) Derecho al honor.- En la integridad moral de los
proceder a esta intervención se requerirá la opinión documenta- individuos tiene capital importancia el derecho al honorque, en
da de dos médicos cirujanos" (art. 119). Pero la ley N° 18.826, de el campo penal, es protegido con la sanción de los delitos de
15 de septiembre de 1989, ordenó reemplazar el citado texto por calumnia e injuria (C. Penal, arts. 412 y 416). La calumnia es la
el siguiente: "No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea imputación de un delito determinado pero falso y que puede
provocar el aborto". Los autores de esta ley estimaron que, dados actualmente perseguirse de oficio; injuria es toda expresión
los avances de la ciencia, en nuestros días, para salvar la vida de proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menos-
la madre (fin a que tendía el llamado aborto terapéutico), no es precio de otra persona.
necesario recurrir a esa intervención. Generalmente, todos los delitos penales, además de la
El que sufre un atentado contra su integridad física o sanción de este carácter que se impone al autor, dan lugar a una
psíquica tiene el derecho de demandar el cese de tal hecho, la indemnización pecuniaria a favor de la víctima, no sólo por los
sanción penal que merezca y la indemnización del daño material daños materiales sufridos por ella, sino también por los daños
y moral experimentado (Constitución, art. 20; C. Civil, arts. puramente morales (aflicciones, penas, mortificaciones). Sin
2314y2329). embargo, por excepción, dispone el Código Civil que "las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una
353. b) Actos de disposición sobre el propio cuerpo.- La persona no dan derecho para demandar una indemnización
ley autoriza que una persona, en vida, done órganos, tejidos o pecuniaria, amenos de probarse daño emergente o lucro cesante,
partes de su cuerpo para el injerto o trasplante en otra persona. que pueda apreciarse en dinero" (art. 2331). De manera que si
La enajenación debe ser, pues, a título gratuito, con fines las imputaciones injuriosas no traen un menoscabo patrimonial,
terapéuticos y realizada con una serie de requisitos que exige el no puede reclamarse una indemnización en dinero, aunque la
Código Sanitario en vista de la trascendencia del acto: plena víctima haya sufrido grandes pesares a causa de dichos ataques
capacidad del donante, información a éste de los riesgos que a su honor o su crédito. La mencionada disposición no tiene
corre con el trasplante, constancia escrita del generoso de su razón de ser y debería ser barrida del Código.
voluntad de donar. La ley N° 16.643, que fija el texto definitivo de la Ley sobre
Las disminuciones transitorias de la propia integridad físi- Abusos de Publicidad, establece penas corporales severas para
ca pueden llevarse a cabo sin restricciones e incluso a título los delitos de calumnia e injuria cometidos por cualquiera de los
lucrativo. Así, hay ventas de sangre para transfusiones. medios que señala su artículo 16 (diarios, revistas, radio, televi-
Se subentiende que no caben disposiciones del propio sión, cinematografía, etc.) y además declara que la indemniza-
cuerpo cuando contrarían las leyes, el orden público olas buenas ción de perjuicios conforme a las reglas generales que tiene el
costumbres. De ahí que no se podría exigir a una mujer el ofendido puede hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere
cumplimiento de un contrato que laobliga adesempeñarse como consecuencia de 1a depresión anímica o psicológica sufrida por
261
260 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL

la víctima o su familia con motivo del delito, ya la reparación del El Código Penal castiga al que abriere o registrare la
daño meramente moral que tales personas acreditaren haber conespondé'ncia o los papeles de otro sin su voluntad. La pena
sufrido (art. 34, inciso 1°). es mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que
aquéllos contienen (art. 146, inciso primero).
356. e) Derecho a la intimidad.- Es un principio que nadie La anterior disposición punitiva no es aplicable entre cón-
puede interferir en la vida íntima de una persona, como tampoco yuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en
divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La cuanto alas papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen
Constitución asegura el respeto a la vida privada y pública de las bajo su dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas
personas (art. 19, N°4°). a quienes por leyes o reglamentos especiales se les autoriza
El problema surge cuando se trata de conciliarla libertad de instruirse de la correspondencia ajena (C. Penal, art. 146, incisos
imprenta y de difusión de noticias por los medios de comunica- segundo y tercero).
ción social (diarios, revistas, televisión, radios, etc.) con el Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los
derecho de cada uno a que terceros no se entrometan en la propia papeles ajenos para que corneta el delito de que se habla; no es
vida privada. La solución exige determinar el límite entre el necesario que se imponga o aproveche del contenido, caso este
legítimo ejercicio del derecho de crónica y de crítica, por una último en que la pena es mayor.
parte, y la indebida invasión de la esfera ajena, por la otra. Para El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley
esto ha de tenerse en cuenta el interés y la concreta voluntad del Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos declara que no se
particular y el interés de la colectividad en conocer y valuar o viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas (decreto
ponderar hechos y personas que adquieren importancia pública N°5.037, de 1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22).
(1). La aplicación práctica de esta pauta es elástica e importa una Nótese que la correspondencia uni vez abierta pasa a formar
cuestión de tacto que los tribunales, en caso de conflicto, han de parte de los papeles del destinatario, y así ocurre aunque ella se
resolver considerando las circunstancias de la especie. Véase un vuelva a cerrar.
caso de jurisprudencia citado poco más adelante, en las líneas Nuestro Código Civil no regula las condiciones para divul-
encabezadas por el título lateral Derecho a la imagen. gar comunicaciones de carácter confidencial. Planteada al res-
LaLey de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a pecto una cuestión, el juez deberá llenar la laguna legal recu-
través de cualquiera de los medios citados anteriormente, hechos rriendo a la equidad.
de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar En esta materia puede servir de pauta el Derecho Compara-
daño material o moral a ella, su cónyuge, ascendientes, descen- do.
dientes o hermanos. La indemnización de perjuicios correspon- El Código Civil boliviano de 1975 dispone que "el destina-
diente es la misma que vimos para los delitos de injuria y tario de una carta misiva de carácter confidencial no puede
calumnia cometidos a través de los medios de publicidad y que divulgar su contenido sin el asentimiento expreso del autor o de
aparece en el artículo 34 transcrito líneas más arriba. sus herederos forzosos, pero puede presentarla en juicio si
La ley, por cuestiones judiciales o de policía, autoriza a tiene un interés personal serio y legítimo. Si fallece el destina-
funcionarios competentes para intervenir en la vida privada de tario, el autor o sus herederos forzosos pueden pedir al juez
las personas en la medida que sea necesario a los fines que se ordene se restituya, o sea destruida, o se deposite la carta misi-
persiguen. va en poder de persona calificada, u otras medidas apropiadas"
(art. 20).
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 dice: "La
privados.- La Constitución garantiza la inviolabilidad de toda correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gé-
forma de comunicación privada (art. 19, N°5°). La garantía se nero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confi-
extiende, pues, a toda forma de comunicación privada; en dencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar,
consecuencia, abarca la epistolar, Ja telegráfica, la telefónica, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del
etc. autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las
memorias personales o familiares, en iguales circunstancias,
requiere la autorización del autor. Muertos el autor o el destina-
1) Torrente - Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, pp. tario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de
301-302. otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre

262 MANUAL DE DacHo CIVIL PARTE GENERAL 263

los herederos decidirá el juez. La prohibición de la publicación La verdad es que la disposición transcrita habla del derecho
póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse d1 fotógrafd para exponer y comerciar "sus" fotografías, pero de
más allá de cincuenta años a partir de su muerte" (art. 16). ahí no podemos inferir que está autorizado para fotografiar a
quien se le ocurra y menos que la persona fotografiada no tiene
358. g) Derecho a la imagen.- La doctrina universal y el derecho a su propia imagen.
Derecho comparado revelan que hay dos tendencias respecto al Consagra el derecho a la imagen la ley N° 19.039, de 25 de
derecho que tiene una persona sobre su imagen. De acuerdo con enero de 1991, sobre privilegios industriales y protección de los
una de ellas, tal derecho existe plenamente; según la otra, ese derechos de Propiedad industrial, cuyo artículo 20 dice que "no
derecho no existe y la persona de cuya imagen se han aprovecha- pueden registrarse como marcas comerciales el nombre, el
do otros sólo puede reclamar si se la perjudica en su prestigio seudónimo, el retrato de una persona natural cualquiera, salvo el
moral. caso de consentimiento expreso dado por ella, o por sus herede-
El primer punto de vista lo encontramos acogido en el ros si hubiere fallecido. Sin embargo, serán susceptibles de
Código Civil peruano de 1984, que dice: registrarse los nombres de los personajes históricos cuando
"La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprove- hubieren transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre
chadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el que no afecte su honor".
asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o her- La jurisprudencia respecto de los retratos o fotografías en
manos, excluyentemente y en este orden. general es casi nula.
Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de Hay una vieja sentencia que se refiere a una fotografía
la imagen y la voz sejustifique por la notoriedad de la persona, encargada por el retratado. En sus marchitas páginas se estable-
por el cargo que desempeña, por hechos de importancia o interés ce: 1) el contrato para la confección de un retrato fotográfico
público y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y debe calificarse de compraventa (C. Civil, art. 1996) y ella no
siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés ge- comprende las planchas si nada se ha estipulado sobre ellas; y 2)
neral que se celebren en público. No rigen estas excepciones el fotógrafo no tiene derecho a exhibir los retratos ni venderlos
cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, a terceros y está obligado a destruir las planchas, correspondien-
el decoro o la reputación de la persona a quien corresponde" (art. do al retratado pagar las no utilizadas si no prueba que todas ellas
entraron en el contrato (1).
15).
Otra sentencia relacionó la fotografía de una dama tomada
La otra tendencia es seguida por el Código Civil Boliviano
en la playa por un diario con el derecho ala vida privada. Afirmó
de 1975, que dice: "Cuando se comercia, publica, exhibe o que los hechos que se realizan en lugares públicos y abiertos no
expone la imagen de una persona lesionando su reputación o pueden calificarse como parte de la vida privada de las personas.
decoro, ]aparte interesada y, en su defecto, su cónyuge, descen- En consecuencia, si una joven concurre a un balneario marino
dientes o ascendientes pueden pedir, salvo los casos justificados con un traje de baño llamado "tanga" y cierto diario la fotografía,
por la ley, que el juez haga cesar el hecho lesivo. destacándola notablemente en una de sus páginas, ella no puede
Se comprende en la regla anterior la reproducción de la voz entablar un recurso de protección fundado en la norma de la
de una persona" (artículo 16). Constitución que asegura a todas las personas el respeto y
Nosotros somos partidarios de la primera concepción y nos protección de su vida privada y pública y de su honra y la de su
parece que el Código Civil peruano la refleja cabalmente yen sus familia (art. 19 N°4°). El soto hecho de concurrir a uno de esos
justos límites. lugares demuestra que la propia persona que lo hace estima no
En Chile, la imagen no está regulada, aunque hay disposi- moverse en la esfera de su vida privada y las fotografías cuestio-
ciones aisladas que se refieren a fotografías y retratos. nadas no cabe mirarlas como atentatorias a su honra, a la buena
Algunos han deducido del artículo 34delaley N°17.336, de opinión y respetabilidad que pueda merecer a conocidos (2).
2 de octubre de 1970, sobre propiedad intelectual, que lalegis-
lación chilena no reconoce un verdadero derecho. Este artículo
prescribe que "corresponde al fotógrafo el derecho exclusivo de
exponer, publicar y vender sus fotografías, a excepción de las
realizadas en virtud de un contrato, caso en el cual dicho derecho (1) C. Iquique, 17 mayo 1887, Gaceta de los Tribunales, t. 1. N° 1.056, p. 623.
corresponde al que ha encargado la obra...". (2) C. Santiago. 1° agosto 1989, R., t. 86. sec. 5, p. 126.

264 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 265

En la especie, el abogado defensor de la dama sostuvo que 360. h) Las libertades.- En sentido amplio, se entiende por
había violación de la vida privada de ella porque una cosa es li Iyertadlafaéultad de obrar conforme a la propia determinación,
concurrir a la playa con uno de los trajes adecuados ala ocasión sin imposición ajena alguna.
y otra muy distinta es reproducir esa imagen con toda publicidad Divídese en: libertad f(sica de locomoción, esto es, de
en un diario, sobre todo si éste se caracteriza por insertar algunas moverse, de trasladarse de un lugar a otro; libertad civil o libertad
líneas más o menos picarescas. Cada cuestión ha dejuzgarse y de obrar a su antojo dentro de los límites fijados por la ley civil;
resolverse atendiendo a su "contexto". libertad política, que es el derecho de tornar parte, en la forma
Nosotros concordamos con la opinión del abogado. No hay determinada por la Constitución, en el gobierno del Estado;
duda de que si se quiere resaltar la concurrencia de numerosas libertad de conciencia, poder de obrar según la propia concien-
personas a una playa, la fotografía que muestre al grupo no cia, sobre todo en materia de religión; libertad de pensamiento,
merecerá reparos; pero si del grupo se aísla con singular relieve facultad de manifestar exteriormente el pensamiento, por escrito
a una persona y se destacan sus ropas minúsculas, el asunto o de palabra.
puede ser menoscabador para esa persona. Y no ha de olvidarse Todas las libertades señaladas aparecen en una u otra forma
que lo que en el ambiente de playa tiene una ponderación en la Constitución, y ésta agrega otras más específicas, como la
adquiere otra distinta en el llamativo cuadro de un periódico. Por de reunirse y asociarse, la de trabajo, etc. (artículo 19, diversos
otro lado, habría sido interesante plantear el asunto del derecho números).
a la imagen en otro juicio. El Código Penal sanciona las violaciones que, en cuanto a
Sin duda urge regular este derecho y los otros de la persona- la libertad y seguridad, puedan cometer los particulares contra
lidad. otros (artículos 141 a 147) y los agravios inferidos por los
funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitu-
359. Disposiciones del Código Penal relacionadas con la ción (artículos 148a 161).
protección a la vida privada y pública de las personas y su
familia.- La ley N° 19.423, de 20 de noviembre de 1995, ordenó 361J) La inviolabilidad del hogar.- Asociada por contras-
agregar al Código Penal disposiciones que establecen la mencio- te a la libertad de locomoción, de trasladarse de un lugar a otro
nada protección. —dice el civilista francés Jean Carbonnier—, existe una libertad de
Castiga al que, en recintos particulares o que no sean de encerrarse en lo suyo (chez -so¡). La fortaleza del individuo es su
libre acceso al público, sin autorización del afectado y por casa, su hogar, término que debe comprender no sólo la residen-
cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conver- cia estable de una persona sino también su morada transitoria (1).
saciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, foto- La Constitución asegura la inviolabilidad del hogar, el cual sólo
grafíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley
carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o (art. 19, N° 5°). Esto quiere decir, en términos simples, que nadie
hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran puede entrar en la casa en que reside o mora una persona contra
o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre la voluntad de ésta, ni efectuar ahí una medida judicial o una
acceso al público. Igual castigo corresponde aplicar a quien pesquisa, salvo los casos previstos por la ley.
difunde las conversaciones, comunicaciones, documentos, imá-
genes y hechos referidos anteriormente. En caso de ser una 362.j) Derecho al nombre.- Estudiamos anteriormente el
misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplican nombre corno un atributo de la personalidad; ahora lo haremos
penas mayores. Por cierto, todo lo dicho no tiene lugar respecto como un derecho de ella, y nos limitaremos a exponer la
de aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización natural ezajurídica de este derecho y la defensa o protección del
judicial, están o sean habilitadas para ejecutar las acciones mismo.
descritas (art. 16 1-A). Naturaleza jurídica.- Se han formulado diversas teorías
La ley castiga también al que pretende obtener la entrega de sobre la naturalezajurídica del nombre. Nosotros enunciaremos
dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea sólo dos.
jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos
señalados precedentemente. En el evento que se exija la ejecu-
ción de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, correspon-
de aumentar la pena (art. 161 -B). (1) Carbonnicr, Droit Civil, t. 1. Paris, 1974, p. 313.

266 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 267

Una de ellas afirma que el nombre constituye un derecho de se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho al
propiedad; pero se objeta, con razón, que el nombre no se aviene, tombre cono un derecho de propiedad, sino como un derecho
por sus características, con las del derecho de propiedad que, por del individuo digno de protección.
lo general es enajenable y prescriptible; el nombre, en cambio, Es evidente que si la usurpación del nombre irroga perjui-
no es susceptible de ser cedido ni perderse por prescripción. cios o daño a la persona que legítimamente lo lleva, ella podrá,
La teoría hoy triunfante es la que sostiene que se trata de un conforme ala regla general, reclamar la indemnización de esos
derecho de la personalidad, esencial, necesario, un bien innato de daños y perjuicios (C. Civil, art. 2314y 2329).
las personas físicas. Además, el nombre es una institución de Otra manifestación del amparojurídico al nombre se halla
policía, en tanto cuanto sirve como medio de identificación en la ley N°19.039. sobre privilegios industriales y protección de
destinado a prevenir la confusión de las personalidades. los derechos de propiedad industrial, según se expuso en el
Características del nombre como derecho de la personali- párrafo titulado Derecho a la imagen y al cual, en lo pertinente,
dad.- 1) Es un derecho absoluto, puede hacerse valer contra todo nos remitimos.
el mundo.
2) No es comerciable. 363. k) Derecho moral de autor.- Las leyes reconocen al
3) No es susceptible de una cesión entre vivos, ni transmi- autor de toda obra escrita, sea literaria, científica o técnica, dos
sible por causa de muerte. clases de derechos: uno patrimonial y otro moral. El primero
4) Es inembargable. faculta al autor para explotar económicamente, en diversas
5) Es imprescriptible. formas y de un modo exclusivo, su obra. El derecho moral de
6) Por lo general, es inmutable. autor, que exterioriza el lazo entre la personalidad de éste y su
7) Es uno e indivisible. Por esto los fallos judiciales que obra, se traduce en un cúmulo de facultades, como son las de
versan sobre el nombre producen efectos absolutos y no relati- defender la paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e
vos. No se concibe, por ejemplo, que una persona llevara un indique como autor de la misma, la de decidir si sus escritos se
nombre con respecto a los sujetos con quienes litigó acerca de publiquen o no, quedando inéditos; la de oponerse a toda
aquél y otro diferente con respecto a todos los demás. modificación, deformación o mutilación de ellos; la de impedir
Protección del nombre; sanciones. - El derecho al nombre cualquier utilización de la obra que pueda menoscabar su honor
está protegido con sanción penal. El Código respectivo dice que o reputación; la de destruir la obra o retirarla de la circulación.
"el que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio Claro que en estos dos últimos casos el autor puede verse
menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiera obligado a indemnizar a terceros (1).
corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o En Chile el derecho de autor está regulado ampliamente por
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado" (art. la ley N°17.336, de 2 de octubre de 1970, conocida como Ley de
214). Propiedad Intelectual.
Para que exista este delito, "es necesario que el nombre
usurpado sea el de una persona que exista actualmente. El que 364. Sanciones de los derechos de la personalidad.- La
toma un nombre supuesto no usurpa nombre ajeno y no comete violación de los derechos de la personalidad otorga al damnifi-
este delito, sino la falta prevista en el N°5 del artículo 496 del cado la facultad de demandar el cese del hecho perturbador, las
Código Penal, siempre que lo haga ante la autoridad o ante sanciones penales que puedan corresponder al autor de éste y las
persona que tenga derecho para exigir del sujeto la noticia de su indemnizaciones aque haya lugar.
verdadero nombre" (1). Aunque algunos derechos de la personalidad no estén
Nótese que el Código Penal considera la usurpación del específicamente amparados por la ley positiva, si su violación
nombre dentro del título que castiga las falsificaciones y false- importa un daño para la persona, ésta puede demandar indemni-
dades (Título IV del Libro II) y no en el título que castiga los zación de perjuicios, porque, de acuerdo con nuestro Código
delitos contra la propiedad (Título IX del mismo libro). De aquí Civil, por regla general todo daño que pueda Imputarse a dolo o

(1) Véase: José Seda N.. El derecho moral de autor, Memoria de Licenciado.
(1) JR. del Río, Elementos de Derecho Penal, Santiago, 1939. pág. 396. Santiago, 1956.

268 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 269

culpa de otra persona, debe ser reparado por ésta (artículos 2314 ciones cuyo nombre sea igual o tenga similitud con el de otra
y 2329). El daño indemnizable puede ser material o moral. La existente en ¶a misma provincia. Todo lo expresado no rige para
indemnización ha de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que los Cuerpos de Bomberos, Clubes de Leones y Rotarios que se
expresamente la ley no admita esta forma de indemnización. organicen en el país (art. 5°).
Si un individuo adopta el seudónimo de otro puede ser
365.Apodo.- El apodo es el nombre que suele darse a una obligado no sólo a dejarlo, sino también apagar, conforme a las
persona, tomado de sus defectos corporales o de alguna otra reglas generales, indemnización por daños y perjuicios al verda-
circunstancia. Carece de todo valorjurídico. No forma parte de dero titular del seudónimo.
la designación legal de la persona. Sin embargo, en el mundo del Parece que no hay obstáculo para cederel seudónimo; debe
hampa y de los vagos, a menudo el individuo es más conocido procederse en la misma forma que para la transferencia de la
por el apodo que por el verdadero nombre. Puede entonces propiedad intelectual, siempre, por cierto, que con la cesión no
adquirir un papel útil para mejor asegurar la identidad. De ahí se induzca a error que signifique fraude al público.
que en ciertos documentosjudiciales y de policía se considere el Por su lado, la Ley de Propiedad Industrial prohí be, salvas
apodo, mencionándolo precedido de las palabras "alias" o "apo- las excepciones, registrar como marca comercial el seudónimo
dado". de una persona natural cualquiera (art. 20, letra c).
Entre los pocos casos en que se menciona el apodo en las
leyes, puede citarse una disposición del Código de Procedimien- 367. Nombre comercial.- Por nombre comercial se entien-
to Penal, que ordena preguntar al inculpado, en la primera de la denominación bajo la cual unapersona ejerce el comercio.
declaración, entre otras cosas, su apodo, silo tuviere (artículo Cuando se refiere a una sociedad mercantil, recibe específica-
321). mente la designación de razón social,.
No debe confundirse el nombre comercial con el nombre del
366.El seudónimo.- El seudónimo es un nombre supuesto establecimiento mercantil o de comercio (tienda, banco, restau-
que, para ocultar el verdadero al público, se da a sí misma una rante, supermercado, bazar). Mientras el nombre comercial
persona. distingue ala persona del comerciante, el nombre del estableci-
Escritores, periodistas, dramaturgos, artistas del cine y del miento mercantil individualiza a una cosa. Ejemplo: Hay una
teatro y hasta deportistas suelen ser conocidos bajo un nombre de librería que se llama "El Quijote"; es el nombre del estableci-
fantasía. En el campo de la literatura son célebres los seudóni- miento de comercio; pero el nombre comercial de sus dueños es
mos Molire, Voltaire, Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc. "García yCía. Ltda.".
También, antiguamente, los hombres de armas tenían la Puede perfectamente ponérsele a un negocio el nombre de
costumbre de colocarse un seudónimo. Por eso éste es llamado su dueño, pero esto no debe perturbar; sólo quiere decir que un
a veces nombre de guerra. mismo nombre tiene la persona del comerciante y su estableci-
El seudónimo no constituye, como el nombre, un derecho de miento, sin quejurídicamente se confundan. El nombre comer-
la personalidad; pero las leyes lo protegen en determinados cial no puede cederse, pero sí el nombre del establecimiento de
casos. comercio aunque lleve el del dueño del negocio, por ejemplo,
La Ley sobre Propiedad Intelectual deja en claro que prote- "Mercería Justiniano Fierro".
ge el seudónimo inscrito en el Registro de esa Propiedad, como
quiera que presume que es autor de una obra escrita la persona
que figure como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a
quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el seudónimo
con que la obra es dada a la publicidad (art. 8°, inciso 1°).
El Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica
dispone que no puede otorgarse dicha personalidad a corpora-
ciones que lleven el nombre de una persona natural o su seudó-
nimo sin su consentimiento expreso, o el de sus herederos, que
se manifieste en instrumento privado, autorizado porun notario,
o hubiesen transcurrido veinte años después de su muerte.
Tampoco cabe otorgar el referido beneficio a aquellas corpora-
270
PARTE GENERAL 271

CAPITULO XIX
LAS PERSONAS JURIDICAS

A. GENERALIDADES

368. Ideas fundamentales.- "En el mundojurídico no sólo


hay hombres, individuos, personas físicas; no sólo existen inte-
reses y fines individuales; también hay fines e intereses colecti-
vos y para satisfacerlos, agrupaciones de individuos, sociedades,
asociaciones o corporaciones, e incluso masas de bienes llama-
das fundaciones, que surgen con vida y ánimo propios'.
"El derecho considera a estas agrupaciones como formando
cada una una unidad, una entidad, cuya existencia es distinta de
sus componentes. Y por una tendencia a atribuir forma y carac-
terísticas humanas aciertos objetos (antromorfismo) se equipa-
ran a los entes individuales. Estos últimos, corporalmente
estructurados, constituyen las personas físicas o naturales, mien-
tras que las agrupaciones mencionadas constituyen las personas
morales ojurídicas, que representan seres intelectuales o mora-
les. Tales entidades, al igual que las personas físicas, pueden
adquirir bienes, contratar, ser titulares de derechos, obligarse,
etc.; en una palabra, pueden ser sujetos de derecho".
"Nota peculiar de la persona jurídica es la asunción de la
titularidad de un patrimonio que debe distinguirse netamente del

272 MANUAL OE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 273

patrimonio perteneciente a cada uno de los miembros que Entre la comunidad de cualquier especie y la persona
componen el grupo. Por esta razón los acreedores de uno de los jI!rídica hay notables diferencias. Algunas son las que siguen.
individuos componentes de la personaj urídica no pueden hacer 1) La pluralidad de titulares del derecho que hay en la
efectivos sus derechos sobre los bienes de ella". comunidad,j amás existe tratándose de la personajurídica la cual
"La existencia de un patrimonio es esencial a las personas es titular único de los derechos que integran su patrimonio,
jurídicas—, las cuales también presentan otros atributos aunque hayan contribuido a formarlo muchos individuos.
descollantes. Uno de éstos es el de concurrir a los tribunales de 2) Los representantes de las personas jurídicas obran en
justicia colectivamente, de pleitear como una sola persona, a nombre de ellas; los representantes de la comunidad, en cambio,
pesar de la multiplicidad aparente de intereses". actúan a nombre de los comuneros y no de la comunidad como
"Como se verá después, también se reconocen a las personas un ente distinto.
jurídicas una serie de atributos extraparritnoniales: un nombre, 3) La responsabilidad de los que actúan por la persona
un domicilio, un derecho al honor, etc. En fin, parangonándolas jurídica compromete, en principio, a ésta; la de los que actúan por
con las personas físicas, se dice que las jurídicas nacen, se
la comunidad compromete a los miembros de ella, los comune-
desarrollan y mueren" (1).
ros.
369.Justificación de la existencia de las personas jurídi-
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia
cas.- Cuando un fin de interés colectivo o social de carácter
de las personasjurídicas.- La personajurídica existe en cuanto
permanente o duradero exige la asociación estable de varias
es reconocida por el ordenamientojurídico. En algunos casos es
personas oladestinación de un patrimonio cuantioso al logro de
necesario que ese reconocimiento sea explícito y otorgado en
dicho fin, éste se asegura si se considera el grupo humano o la
masa de bienes como un centro de intereses unitario, indepen- cada caso por una autoridad del Estadó, el poder ejecutivo o el
diente de los individuos que lo originan. Tal propósito se legislativo, como ocurre con las corporaciones y fundaciones de
consigue cabalmente reconociendo a la unidad orgánica de los que trata el Código Civil. En otras hipótesis basta que se cumplan
asociados o de la masa de bienes la calidad de sujeto de derecho. determinados requisitos preestablecidos por las leyes para que la
personalidad jurídica nazca, cual sucede con las sociedades
370. Definiciones de persona jurídica. - En términos am- civiles y comerciales.
plios, puede decirse que persona jurídica es un ente abstracto También las organizaciones comunitarias gozan de perso-
constituido por un grupo de personas organizadas unitariamente nalidad jurídica por el solo hecho de constituirse conforme a la
para el logro de un fin común (sociedad industrial, corporación) ley que las rige y a partir del momento en que real izan el depósito
o un patrimonio afectado a un fin (fundación), y al cual grupo o del acta constitutiva en la secretaría municipal correspondiente,
al cual patrimonio la ley le reconoce la calidad de sujeto de debiendo el secretario proceder a inscribirlas en el Registro de
derechos. Organizaciones Comunitarias existentes en la comuna o agrupa-
Nuestro Código Civil llama personajurídica a una persona ción de comunas. De manera que estas organizaciones obtienen
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles la personalidad jurídica por el solo hecho del depósito mencio-
y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545, nado (ley N° 18.893, de 30 de diciembre de 1989, art. 4, 6y 8).
inciso l'). Esta definición no precisa la esencia de las personas No necesitan, pues, la aprobación de ninguna autoridad.
jurídicas; indica más bien sus atributos. El Estado personificaj urídicamente a la nación toda y, en
los sistemas legales corno el nuestro, por su condición suprema
371. Comunidad y persona jurídica.- Hay comunidad es la única personajurídica quepara su existencia no necesita de
cuando un mismo derecho en vez de tener un solo titular tiene reconocimiento alguno, como no sea el de que le presten otros
una pluralidad de titulares. Por ejemplo, si al morir una persona Estados dentro de las normas del Derecho Internacional.
deja varios herederos, todos ellos son titulares de todos y cada
uno de los derechos que tenía el causante. 373. Naturaleza de las personas jurídicas.- Una multitud
de teorías trata de determinar la verdadera naturaleza de las
personasjurídicas; pero pueden reducirse a dos grupos antitéticos:
uno formado por las teorías de la ficción y otro por las teorías
(1) Jean Carbonier, Droli Civil, Les personnes, París, 1990, N°207, pág. 309. de la realidad. Nosotros trataremos la teoría más representativa

274 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARlE GENERAL 275

de cada grupo: la de la ficción legal y la organicista. Además por sí no implica necesariamente ninguna condición de
diremos algunas palabras sobre otras teorías. corporalidad o espiritualidad en quien la recibe.
Kelsen parte de la idea que toda norma jurídica tiene un
374.a) Teoría de la ficción legal.- Para esta teoría el único destinatario, sea un individuo o una colectividad, y todo destina-
sujeto real de derechos es el hombre; pero no puede desconocer- tario de la norma es un sujeto de derecho y, en consecuencia,
se la necesidad de proteger eficazmente a ciertas agrupaciones persona. La circunstancia de que la norma atribuya a alguien un
de intereses colectivos en los que se concentran relaciones derecho o un deber, constituye a ese alguien en persona, sin que
jurídicas. Con el fin de conciliaresta necesidad con la idea de que importe que ese alguien sea un individuo o una colectividad. El
sólo el hombre es un sujeto real de derechos, el ordenamiento que por lo general la norma atribuya los derechos o facultades a
jurídicofinge que a aquella agrupación de intereses colectivos los seres humanos no quiere decir que el concepto jurídico de
corresponde una persona. Esta es, pues, una persona ficticia persona debe coincidir con el concepto filosófico de hombre
creada por el ordenamiento jurídico positivo para atribuirle (ente humano racional), especialmente si se considera que al
derechos y deberes. mismo ser humano el derecho no lo toma en cuenta en su
El Código Civil chileno se inclina por esta teoría de la actuación íntegra y total, sino en el obrarjurídicamente relevan-
ficción, pues dice que "se llama persona jurídica una persona te.
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civi-
les, y de ser representadajudicial y extrajudicialmente" (art. 545 377. d) Teoría de la finalidad.- Hay teorías que suprimen
inciso 1°). sin más el sujeto (que normalmente no puede faltar) y lo
sustituyen por la finalidad. Conciben la persona jurídica como
375.b) Teoría organicista.- Las teorías opuestas a las de la un patrimonio o conjunto de relacionesj urídicas que se mantie-
ficción afirman que la personajurídica es una realidad. Dentro nen unidas por su finalidad unitaria.
de las teorías de la realidad la más acogida por la doctrina es la
llamada organicista. Al tenor de ella, donde quiera que haya un
grupo de personas organizado unitariamente y regido por una B. CLASIFICACIONES
voluntad colectiva distinta de las voluntades individuales de los
asociados, el grupo existe a la manera de un organismo viviente 378.Personas jurídicas públicas y privadas.- Atendiendo
de forma y características humanas, organismo en el cual se a diversos factores, las personas jurídicas se clasifican en públi-
encuentran los elementos constantes y esenciales de la persona cas o de derecho público y privadas o de derecho privado. Entre
física. las notas distintivas pueden señalarse las siguientes.
Trátase, por tanto, de un ente dotado de voluntad propia, de 1) El fin perseguido por el ente.- Las personas jurídicas
órganos propios dispuestos de modo que a ellos se asignan públicas persiguen un fin de carácter público que afecta a los
diversas funciones, a semejanza de lo que ocurre con las perso- intereses del Estado; las personas jurídicas de derecho privado
nas físicas. El carácter antropomórfico atribuido a la persona buscan satisfacer un interés privado. Sin embargo, hay personas
jurídica, es decir, la atribución de forma y características huma- jurídicas privadas que tienen en mira intereses públicos, como
nas, se puede reconocer ante todo en la corporación, en la cual una fundación instituida por un particular para atender gratuita-
la voluntad autónoma se forma más distintamente a través de mente a enfermos que necesiten un largo proceso de rehabilita-
órganos como la asamblea de los asociados, y los órganos están ción.
más pronunciadamente especificados, siendo los asociados sim- 2) El valor preponderante que se concede a las manifesta-
ples elementos constitutivos de la corporación. ciones de voluntad de las personas jurídicas públicas.- Las
En síntesis, la teoría organicista concibe a la personaj urfdi- personas jurídicas de derecho público actúan en un plano de
ca como un ente real, semejante a la persona física, orgánico, superioridad con respecto a los sujetos privados con los que
unitario y, como tal, dotado de vida natural. puedan relacionarse. Por ejemplo, es evidente la superior posi-
ción jurídica en que, frente a los vecinos, se encuentra la
376. e) Teoría normativa de Kelsen.- De acuerdo con su municipalidad. Tal posición es de igualdad en las personas
teoría pura del derecho, Kelsen llega a la conclusión de que la jurídicas privadas, como sucede con las sociedades civiles y
noción de persona, para el Derecho, no es una realidad o un comerciales respecto de sus socios, en que la posición es de
hecho, sino una categoríajurídica, un producto del derecho y que igualdad, pero la mencionada superioridad de los entes públicos

276 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 277

sólo se da en el campo del derecho público, y no en el del derecho del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes
privado en el que, al menos en general, las relaciones con los y reglamentós especiales (art. 547, inciso 2°).
demás sujetos se desarrollan en un pie de igualdad. Lo anterior no significa que otras normas del Código Civil
3) Creación o institución. - Las personas públicas se institu- ajenas al mencionado Título dejen de aplicarse a las personas
yen directamente por el Estado o por otros entes públicos; los jurídicas de derecho público, cuando no se oponen a las normas
entes privados surgen a la vida por la iniciativa de los particula- especiales que las rigen, y el propio Código Civil, a veces, en
res. Empero, hay personas jurídicas de derecho privado consti- determinadas materias, lo señala formalmente. Así, por ejemplo,
tuidas por el Estado, como sociedades anónimas para realizar declara que "las reglas relativas a la prescripción se aplican
más adecuadamente alguno de sus fines propios. igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
4) Encuadramiento en la organización estatal.- Para algu- municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacio-
nos son personas jurídicas públicas las que se encuadran en la nales, y de los individuos particulares que tienen libre adminis-
organización del Estado, cosa que no ocurre con los entes tración de lo suyo" (art. 2497).
privados. Con todo, hay corporaciones de derecho público que La enumeración que hace el Código Civil de las personas
no se encuadran en la organización estatal; ejemplo: una edito- jurídicas de derecho público es sólo por vía de ilustración y
rial del Estado instituida como corporación autónoma y encami- ejemplo. Además, la disposición que hace la enumeración no es
nada a la difusión de la cultura sin fines de lucro. laque confiere la calidad de personajurídica de derecho público
5) Poderes de imperio.- Las personas jurídicas de derecho a los entes citados; ellos de antemano la tienen. De aquí se sigue
público gozan de poderes de imperio, o sea, están facultadas para que para estimar que alguna de dichas personas ha perdido su
dictar normas obligatorias no sólo para sus miembros, sino personalidad de derecho público, no es necesario que se haya
también para terceros, lo que no ocurre con las personasjurídicas eliminado de la disposición en referencia.
de derecho privado. Tampoco este criterio de distinción es
constante y general, porque hay personas jurídicas de derecho 380. El Estado.- El Estado ha sido definido como aquella
público que no tienen potestad de imperio, como son algunas persona jurídica soberana que está constituida por un pueblo
corporaciones instituidas por el Estado para promoverla cultura. organizado sobre un territorio bajo la autoridad de un poder
6) Control administrativo. - Los entes públicos están some- supremo para fines de defensa, de orden, de bienestar y progreso
tidos aun control administrativo más o menos extenso, según los social.
casos; los entes privados, por lo general, no. Sin embargo, hay Se han enunciado diversas teorías sobre la personalidad del
personasjurídicas de derecho privado, como las empresas ban- Estado. Unos hasta la han negado, estimándola innecesaria;
carias y de seguros, que están sometidas a una rigurosa fiscali- otros atribuyen al Estado doble personalidad jurídica, una de
zación de la autoridad pública. derecho público y otra de derecho privado; por último, hoy la
La verdad es que no hay ningún criterio aislado para tendencia dominante reconoce al Estado una personalidad jurí-
distinguir netamente las personas jurídicas de uno y otro carác- dica única, con proyecciones en el campo del derecho público y
ter, por lo que parece ser lo más lógico examinar cada caso en el del derecho privado: cuando el Estado realiza actos de
concreto y determinar si una persona jurídica es de derecho poder soberano queda regido por el derecho público y en tal caso
privado o de derecho público atendiendo a sus caracteres pre- actúa en un plano de superioridad con respecto a los individuos,
ponderantes. Sólo es posible ahorrar esta tarea cuando la propia y cuando realiza actos de derecho privado queda sometido a las
ley califica a determinadas personas jurídicas en públicas o norma de éste y actúa, al menos en principio, en un pie de igual-
privadas. dad con los particulares. La personalidad del Estado es una sola,
la de derecho público, lo cual no obsta a que cuando actúa en el
campo del derecho privado se le apliquen las normas de éste.
C. PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO Es indudable que el Código Civil, en la enumeración ejem-
plar de personas jurídicas de derecho público, al citar a la nación
379. Reglas que las rigen.- El Código Civil dice expresa- se refiere al Estado; don Andrés Bello hacía sinónimas ambas
mente que su título De las personas jurídicas" no se extiende a expresiones, pero hoy la doctrina no las identifica. Así, corrien-
las corporaciones y fundaciones de derecho público, como la temente, se afirma que nación es un grupo de individuos perte-
nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunida- necientes a una misma raza, que hablan un mismo idioma y que
des religiosas yios establecimientos que se costean con fondos tienen las mismas tradiciones y aspiraciones históricas.

278 MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL 279

381. El Fisco.- Cuando el Estado actúa en el campo del N°1, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial
derecho privado, en el de las relaciones patrimoniales, recibe el d 7 de agosto de 1993, art. 1°, inciso 1°).
nombre de Fisco y queda sujeto, salvo excepciones expresas, a El Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, princi-
las reglas propias del derecho privado. palmente, ladefensajudicial de los intereses del Estado (art. 20).
El Fisco, pues, no es sino el Estado mismo, considerado en Hay, sin embargo, ciertos jefes superiores de servicios que
el aspecto de sus relaciones de derecho privado o patrimonial o, por disposición expresa de las leyes tienen la representación del
según el decir de otros, "mirado en su capacidad patrimonial o Estado o del fisco en los asuntos determinados que esas mismas
rentística". leyes señalan: jefes de servicios descentralizados, Director Ge-
neral de Servicios Eléctricos, etc.
382. Representación extrajudicial del Fisco y de los El Presidente del Consejo tiene la representación judicial
servicios descentralizados.- Los servicios públicos son centra- del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los
lizados o descentralizados. Los primeros actúan bajo la persona- Tribunales, cualquiera que sea su naturaleza, salvo que la ley
lidad jurídica del Fisco, con los bienes y recursos del mismo y haya otorgado esa representación a otro funcionario, pero aun en
están sometidos a la dependencia del Presidente de la República, este caso y cuando lo estime conveniente el Presidente del
a través del Ministerio correspondiente. Los segundos, los Consejo, puede asumir por sí o por medio de apoderados la
servicios descentralizados, actúan con la personalidadjurfdica y representación del Fisco, cesando entonces la que correspon-
el patrimonio propios que la ley les haya asignado y están da a aquel funcionario (decreto con fuerza de ley citado, art. 18
sometidos ala supervigilancia del Presidente de la República, a N°1). Resulta, pues, que la representaciónjudicial del Fisco que
través del Ministerio respectivo. La descentralización puede ser tiene el Presidente del Consejo es de carácter excluyente, porque
funcional o territorial (Ley N°18.575, Orgánica Constitucional en cualquier momento puede él asumirla, cesando la que ejercía
de Bases Generales de la Administración del Estado, publicada el funcionario legalmente autorizado.
en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, modificada por Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del Consejo
la ley N° 18.89