Clases 2013

APUNTES NO REVISADOS
CURSO DERECHO CIVIL

CONTRATOS PARTE ESPECIAL
Clase 1:
Presentacin del curso.
Negociaciones preliminares
Ideas generales:
Antes de comenzar el estudio de los contratos, conviene detenerse en el momento que
stos nacen y revisar cmo se originan.
-
Dependiendo del tipo de contrato que las partes quieren celebrar, las negociaciones
pueden ser ms o menos complejas. En un contrato simple o en un contrato de
adhesin, no habr negociaciones. En un contrato ms complejo, las negociaciones
pueden ser enormes (importante al momento de interpretar el contrato).
Las partes comienzan con negociaciones y durante ellas pueden llegar a acuerdos
en principio (confidencialidad, no competencia por un perodo, exclusividad,
etc.). Incluso se puede llegar al contrato preparatorio ms perfecto: la promesa
(slo falta un plazo o condicin).
Los acuerdos en principio son contratos, por lo tanto obligan en los trminos que
hubo acuerdo (no en cuanto al contrato definitivo, pero s respecto de esos
acuerdos precisos). Estos acuerdos facilitan la negociacin y fijan el marco en que
sta se desenvolver.
Problema: qu pasa cuando las negociaciones no estn establecidas o reguladas mediante

un contrato? Qu deberes son exigibles a las partes que estn negociando?
Los deberes que se exigen son los que se tienen respecto de terceros con los que no se
contrata, por tanto la responsabilidad -en principio- es extracontractual.
El fundamento de estos deberes es la expectativa general de un comportamiento de buena
fe (en sentido objetivo): toda persona puede legtimamente esperar que las negociaciones
se desarrollarn en forma seria y de buena fe.
Situaciones ilcitas que se pueden dar durante las negociaciones:
Ocultar (reticencia o dolo pasivo) o falsificar (dolo positivo) la realidad. Por

ejemplo, las cifras de una empresa.
Apartarse arbitraria e injustificadamente de las negociaciones.
Prolongar deliberadamente las negociaciones (crear apariencia de una intencin de
contratar), para luego contratar con un tercero.
Negociar sabiendo, desde un comienzo, que no se tiene la intencin o posibilidad
real de contratar.
Silenciar una causal de ineficacia del contrato.
De lo anterior, se concluye que hay 2 grandes grupos de materias referidas a la

responsabilidad precontractual:
1.
2.
Infraccin de los deberes de informacin; y

Ruptura injustificada de las negociaciones.
Clase 2:
Caso
Forestal Cocham S.A. es una importante empresa que se dedica a exportar
madera a Amrica Latina. Durante 2011, Inversiones Trapa Trapa S.A.
decide ingresar al mercado forestal, para lo cual negocia con los dueos de
Forestal Cocham S.A. la venta de toda su participacin accionaria en esta
empresa, lo cual permite tener el control de la misma.
Luego de un intenso perodo de negociaciones, la venta concluye en
septiembre de 2011 e Inversiones Trapa Trapa S.A. logra obtener el control
de Forestal Cocham S.A.
En diciembre de 2011, los compradores toman conocimiento de la reciente
declaracin de quiebra de la empresa argentina Maderas Don Csar S.A.,
principal cliente de Forestal Cocham S.A. En razn de ello, las ventas de
esta empresa disminuyen a menos de la mitad y el precio pagado por
Inversiones Trapa Trapa S.A. pasa a ser muy superior al valor real de
Forestal Cocham S.A.
La situacin financiera de Maderas don Csar S.A. era relativamente
conocida en el mercado argentino y los dueos de Forestal Cocham S.A.
tenan conocimiento de ella durante el perodo de negociaciones con
Inversiones Trapa Trapa S.A., pero no le informaron acerca de la misma.
Pregunta: Estaban los dueos de Forestal Cocham S.A. obligados a
informar a Inversiones Trapa Trapa S.A. sobre la situacin de la empresa
argentina?
1.
Infraccin de los deberes de informacin:
Se pueden cometer ilcitos, por ejemplo, mediante declaraciones falsas que pueden ser
determinantes en la celebracin del contrato definitivo. Tambin, ocultando informacin
relevante. Este ilcito produce un vicio del consentimiento (error o dolo), lo que hace que
el contrato sea nulo. Por tanto, la responsabilidad es extracontractual.
En el common law existe el principio del caveat emptor: el comprador no puede reclamar
por defectos de la cosa, salvo circunstancias especiales (declaraciones dolosamente falsas
u ocultamiento deliberado de informacin relevante). En la tradicin del derecho civil
tampoco se ha exigido mayores deberes al vendedor.
Caso Glide con Cidsur: se omite informar incumplimiento de regulacin, lo que hace que
no sea posible cumplir el fin del contrato (conocido y aceptado por ambas partes).
Ahora bien, en algunos casos hay reglas especiales aplicables para determinados contratos.
Ejemplo: vicios redhibitorios en el contrato de compraventa, que estn muy relacionados
con los deberes de informacin. Pero el principio es que, como no hay contrato an, la
responsabilidad es extracontractual.
El caso Glide con Cidsur es por responsabilidad contractual (hay reglas especiales en el
contrato de arrendamiento), pero el mismo principio rige para la responsabilidad
extracontractual.
El deber de informacin se refiere, bsicamente, a 2 elementos: hablar claro y no ocultar
informacin relevante para la otra parte (caso Glide con Cidsur, cons. 6 de la sentencia
de segunda instancia).
El deber de informacin supone que una parte est en mejor posicin que la otra para
acceder a la informacin, por lo que el deber surge cuando esa parte tiene o debe tener
conocimiento de dicha informacin. Por otra parte, este deber de informar tiene como
lmite el deber de informarse de la otra parte. Tambin est el problema del valor de la
informacin (se est obligado a entregar informacin por la que se ha pagado?).
Importante: art. 3 letra b) de la Ley N19.496 reconoce el deber de informarse (del
consumidor).
Es una cuestin de lmites, que debe ser solucionada por los tribunales en cada caso, ya
que stos deben determinar el nivel de cuidado exigible.
Deber de buena fe: obliga a compartir informacin? Se prohbe el silencio?
Sin perjuicio de ello, es posible dar ciertos criterios:
Si hay omisin de informar e intencin de daar, es razonable que exista

responsabilidad.
Lo mismo si existe un deber de informar establecido en la ley. A falta de deberes
establecido en la ley, el juez lo puede hacer en casos excepcionales.
Si una parte entrega informacin a la otra, sta puede razonablemente asumir que
la informacin es verdadera (importante en las declaraciones y garantas de un
contrato).
Si existe asimetra de informacin, la parte que tiene mejor acceso a informacin
relevante la debe poner a disposicin de la otra.
En el fondo, lo que se busca es evitar el desequilibrio entre las partes. Sin embargo, no
existe un deber general de entregar informacin. Caso Glide con Cidsur, est en la
frontera de la responsabilidad: finalidad del contrato era conocida y aceptada por ambos,
el demandado tuvo la oportunidad de informar y no lo hizo (cons. 6 de la sentencia de
segunda instancia) y adems tena la informacin.
2.
Ruptura de las negociaciones:
El principio o regla general es que las partes pueden poner fin en cualquier momento a
las negociaciones de un contrato, sin necesidad de expresar la causa de dicho trmino,
avisando de la ruptura a la otra parte. La libertad contractual (autonoma de la voluntad)
parte con la libertad para decidir si se contrata o no.
Caso Seplveda con Banco del Desarrollo: libertad para desistirse de negociaciones en
cualquier momento, ms aun si la otra parte no ha manifestado voluntad seria de obligarse
(cons. 7 y 8).
En el caso de la ruptura de las negociaciones las exigencias son mnimas (mucho ms
dbiles que en las declaraciones falsas), ya que slo impiden actuar con mala fe o con
culpa en casos especialmente graves. Ahora, el hecho que no se deba expresar la causa no
significa que dicha causa no deba existir.
Toda negociacin lleva implcito cierto grado de precariedad, por tanto las partes asumen
desde un comienzo el riesgo de que las negociaciones fallen. Por ende, el mero fracaso de
las negociaciones no genera responsabilidad, ya que el xito de stas es aleatorio: caso
Seplveda con Banco del Desarrollo.
Lo que se exige es que adems de crear un alto grado de confianza (de que se contratar)
la ruptura se produzca sin ningn fundamento plausible.
Ello va a ocurrir, principalmente, en caso de dolo (mala fe). En este caso, se negocia con
el solo objeto de crear la expectativa de que se quiere contratar.
No se excluye, en principio, a la culpa. Con todo, las circunstancias deben ser
especialmente graves (a diferencia de los deberes de informacin), ya que el principio
general es la libertad contractual.
Tipo de responsabilidad:
De lo anterior se concluye que la responsabilidad precontractual, salvo que existan reglas
contractuales aplicables en ciertos casos (por ej.: vicios redhibitorios), se rige por las
reglas y requisitos de la responsabilidad extracontractual. Su fundamento es la
infraccin a un deber de cuidado, el cual ser finalmente fijado por el juez.
En cuanto al dao:
En materia contractual se aplica el art. 1556: se coloca a la parte cumplidora en la misma
situacin que se encontrara en caso de haberse cumplido el contrato.
La responsabilidad precontractual opera de manera distinta.
Lo que se busca es proteger la confianza, por lo que en esta hiptesis lo que se vulnera es
el inters basado en la confianza de que el contrato operara debidamente y que termin en
su frustracin.
As, lo que se indemniza son los perjuicios causados en virtud de esa confianza: todos los
gastos (dao emergente). Y el lucro cesante? Para muchos no se indemniza. En el caso
Glide con Cidsur no se descarta, pero se rechaza por ser incierto (problema de prueba):
cons. 12 y 14 sentencia de segunda instancia.
Es razonable indemnizar eventualmente el costo de oportunidad (puede ser lucro cesante)
de no haber podido contratar con un tercero. Ejemplo: se negocia con un tercero slo para
obtener mejor precio de la contraparte con la que en verdad se quiere contratar, y el
tercero pierde oportunidad de contratar con otro.
No es que no se indemnice el lucro cesante (segn algunos ste no procede en la
responsabilidad precontractual); lo que no se indemniza es el beneficio que se habra
obtenido al contratar (inters de cumplimiento). Esto slo se adquiere en virtud del
contrato.
Clase 3:
Contratos preparatorios
Durante las negociaciones pueden surgir ciertos acuerdos. stos son distintos al contrato
definitivo, pero representan un mayor grado de avance en las negociaciones y establecen
ciertas reglas para la fase negociadora.
Todo lo sealado respecto de las negociaciones preliminares rige para aquellos casos en
que no hay acuerdo sobre las materias respectivas. Los primeros acuerdos que suelen
surgir durante el proceso de negociacin son los acuerdos en principio.
1.
Acuerdos en principio:
Establecen el marco de la negociacin, durante la cual es usual que haya un fuerte

intercambio de informacin, especialmente en negociaciones complejas.
Tambin son importantes en materia de distribucin de riesgos.
Los acuerdos en principio (cualquiera sea el nombre que se les d) no obligan a celebrar el
contrato definitivo, pero colocan a las partes en un mayor grado de avance y s obligan
en los trminos que hay acuerdo.
Las partes podrn as desistirse de celebrar el contrato definitivo (sin responsabilidad),
pero en caso de infraccin a estos acuerdos surge responsabilidad: aqu es contractual.
Por tanto, el principal efecto de los acuerdos en principio es que surge la responsabilidad
contractual en caso que no se respeten: los deberes de cuidado son mayores que en las
simples negociaciones.
Problema: cundo se est frente a un acuerdo y no en meras negociaciones?
Para establecer si hay o no acuerdo (y por ende contrato en tal sentido), se debe atender al
grado de determinacin de los elementos esenciales de ese acuerdo, principalmente al
objeto. Si el objeto del acuerdo est determinado, existe contrato.
Principales tipos de acuerdos en principio:
-
Calendario de negociaciones
Prohibicin de competir durante un perodo
Prohibicin de negociar paralelamente (exclusividad)
Confidencialidad y/o restitucin de la informacin si fracasan las negociaciones
Obligacin de negociar de buena fe (aunque est implcita)
Clusula arbitral. Tambin clusula penal.
Mecanismos para determinar el precio, en caso de celebrarse el contrato definitivo
Tpico calendario de negociaciones: acuerdo de confidencialidad MoU Term Sheet

Contrato definitivo
Estos acuerdos en principio no llegan a tener el carcter de promesa, porque en ellos no
est suficientemente explicado el contrato definitivo (falta requisito de art. 1554 N4).
2.
Contrato de promesa:
Es un contrato preparatorio.
Tiene por objeto celebrar el contrato al que las partes quieren llegar en definitiva y no
pueden o no quieren celebrar todava. La principal funcin es evitar un impedimento
temporal para celebrar el contrato definitivo, asegurando el consentimiento de ambas
partes.
Por ejemplo, en las ventas en verde de bienes inmuebles, se celebra una promesa sujeta a
plazo o condicin, mientras se obtiene la recepcin final por parte de la Direccin de
Obras Municipales. Tambin promesa de compraventa de un inmueble, sujeto a que se
apruebe crdito hipotecario por el banco.
La obligacin que asumen las partes es una obligacin de hacer: celebrar el contrato
definitivo. Qu pasa si no se cumple? Lo puede celebrar el juez.
Caractersticas:
-
Es un contrato principal: existe independientemente del contrato definitivo,

aunque las partes no lleguen a celebrarlo.
Es preparatorio: la finalidad es celebrar el contrato querido realmente por las
partes.
Puede ser unilateral o bilateral: dependiendo de si una o ambas partes quedan
obligadas a celebrar el contrato definitivo (aunque tambin una de las partes puede
asumir otra obligacin distinta a celebrarlo).
Es solemne (art. 1554 N1): debe constar por escrito. La formalidad se exige por
va de solemnidad.
Normalmente ser oneroso, salvo que haya nimo de liberalidad (art. 1440),
porque lo usual es que tenga por objeto el beneficio de ambas partes.
Promesa unilateral:
Slo una de las partes queda obligada a celebrar el contrato definitivo y la otra tiene la
facultad pero no la obligacin de celebrarlo.
Se confunde con la opcin. La diferencia conceptual es que la promesa es un contrato
independiente y supone que se debe celebrar otro contrato. La opcin puede consistir en
un contrato perfecto y definitivo, en que slo queda para el optatario el derecho a ejercer
la opcin sin necesidad de hacer nada ms, o bien puede consistir en un derecho que est
contenido en otro contrato.
Por ejemplo, en el caso de Codelco vs. Anglo American, existe un contrato que contiene
un derecho de opcin de compra a favor de Codelco, por el 49% de los derechos en otra
sociedad. No es un contrato de promesa, sino que el contrato contiene una opcin que, en
caso de hacerse efectiva, hace que se deba celebrar otro contrato. Pero el objeto del
contrato original no es la celebracin del contrato de compraventa de ese 49%.
Tambin se asemeja a la oferta irrevocable, porque slo una parte queda obligada a
celebrar el contrato. La diferencia es que la promesa es un contrato, por lo que de no
cumplirse la responsabilidad se rige por las reglas de la responsabilidad contractual y no
las referidas a la formacin del consentimiento.
Usualmente se paga un precio (prima) por la opcin.
La promesa unilateral puede cumplir importantes funciones:
Importante funcin de seguro: se evita el riesgo de grandes fluctuaciones en el precio. Por
ejemplo: mercados del cobre. Tambin puede referirse al tipo de cambio (eventual
volatilidad).
Otra funcin es incentivar a una parte para celebrar el contrato dentro de cierto
perodo. Ejemplo: leasing, en que tambin hay una funcin crediticia.
Otra funcin: regular relaciones entre socios: opcin preferente para comprar acciones
(en pactos de accionistas). Es muy frecuente el derecho de first refusal: cuando un socio
tiene una oferta de un tercero, el otro puede igualar esa oferta y hacer valer la opcin para
comprar las acciones. El socio estar obligado a respetar la opcin preferente de su socio
por sobre el tercero.
La promesa unilateral puede referirse a un contrato unilateral (ej: mutuo o comodato) o
bilateral (ej: compraventa).
Se discute la validez de esta promesa:
-
Se dice que dependera de una condicin meramente potestativa del deudor, pero
en caso de existir tal condicin, ella dependera del acreedor que tiene la opcin y
no del deudor (que siempre queda obligado a celebrar el contrato).
Se dice que el contrato definitivo sera ineficaz, porque no es vlido un contrato

de compraventa en que slo una parte se obliga (faltara el consentimiento). Por
ejemplo, compraventa en que una parte se obliga a vender y la otra no se obliga a
comprar (y viceversa). Este problema afectara a todas las promesas (absurdo),
10
tambin la bilateral, adems se confundira la promesa con el contrato prometido.

Obviamente, no es necesario que se cumpla con todos los requisitos del contrato
prometido y no hay que confundir la promesa con el contrato prometido.
Requisitos de la promesa
Estn en el art. 1554, es un contrato regulado por la ley.
En un comienzo los requisitos se interpretaban de manera muy estricta. La jurisprudencia
ha flexibilizado los requisitos y la tendencia es reconocerle valor, lo que ha permitido el
enorme desarrollo prctico de este contrato.
En caso de no cumplirse los requisitos, el contrato de promesa es nulo (nulidad absoluta:
art. 1682), ya que se tratara de un vicio que se refiere a la naturaleza del acto o contrato.
11
Clase 4:
Requisitos especficos del contrato de promesa:
1.
Que el contrato conste por escrito (art. 1554 N1):
Es un contrato solemne. Se puede celebrar por instrumento privado una promesa de

compraventa de un bien raz? No es necesario que se celebre por escritura pblica, aunque
el contrato prometido lo exija. Solemnidades son de derecho estricto y no se comunica a la
promesa la solemnidad del contrato prometido.
La ventaja es que en este caso existir ttulo ejecutivo.
Nada impide que el consentimiento se exprese en documentos separados, pero debe ser
expreso (no tcito).
Es perfectamente posible (aunque extrao) celebrar una promesa respecto de un contrato
consensual.
2.
Que el contrato prometido no sea ineficaz (art. 1554 N2):
Se refiere a que el contrato en s mismo sea vlido, aunque en ese momento no se pueda
celebrar (por ej. embargo o medida precautoria, recepcin municipal, etc.). La promesa
normalmente supone un obstculo para la celebracin del contrato definitivo.
Ello sin perjuicio que a travs de la promesa se busquen los efectos del contrato definitivo
bajo el nombre de promesa: en otras palabras, se producen todos los efectos del contrato
definitivo, pero slo se deja pendiente su celebracin. Habra simulacin o fraude a la
ley.
Situaciones:
-
Si el contrato prometido es contrario a la ley o al orden pblico, la promesa no es

vlida porque el contrato definitivo es ineficaz.
Si existe un embargo o prohibicin (art. 1464 N3), la promesa es vlida y se

entiende bajo condicin de que se alce el embargo o prohibicin.
Formalidades habilitantes: se dice que no es un acto dispositivo y que la promesa

no se debe confundir con el contrato definitivo (se le impondran a la promesa los
requisitos del contrato definitivo). Ejemplo: promesa de una compraventa la
celebra el hijo menor adulto, sin autorizacin del padre; o un tutor o curador sin la
autorizacin judicial. Pero se dara el absurdo de celebrar una promesa sin las
formalidades habilitantes y luego incumplirla deliberadamente, para despus
esperar que se demande cumplimiento forzado: se pide el cumplimiento forzado y
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el contrato se ejecuta igual. As, por medio de la promesa se burlara la formalidad

habilitante (aqu no estoy de acuerdo con Abeliuk).
El art. 1749 expresamente prohbe la promesa.
-
Lesin enorme: la promesa no es rescindible por lesin enorme, aunque no se

respete el justo precio. S lo es la compraventa de bienes races prometida. Pero
es un contrato eficaz?
Si el precio es injusto al momento de celebrarse la promesa, la otra parte podr

excusarse de celebrar la compraventa: el contrato sera ineficaz (nulidad relativa por lesin
enorme).
Se discute en qu momento se analiza la lesin enorme, en caso que el valor del bien raz
vare fuertemente entre la celebracin de la promesa y de la compraventa. El art. 1889
habla del contrato y se dice que la promesa se celebra en funcin de la compraventa. Sin
embargo, las partes distribuyen los riesgos al momento de celebrar la promesa (ah se fija
el precio), por lo que parece razonable observar la lesin en ese momento. Esta tesis no es
contraria al texto de la ley (art. 1889).
Si el precio se pag al momento de celebrar la promesa y era justo a ese momento, no
debiera proceder la lesin, aunque el precio del bien raz vare antes de celebrar la
compraventa.
3.
Plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato (art. 1554 N3):
Excepcionalmente, aqu la modalidad es un elemento esencial del contrato (y no

accidental). Si falta, la promesa es nula (nulidad absoluta).
a)
Plazo: normalmente es suspensivo, ya que es la regla general y es el nico regulado
en trminos generales (arts. 1494 y sgtes.), salvo que las partes pacten un plazo
resolutorio o extintivo. En este caso, si el contrato prometido no se celebra dentro del
plazo, la promesa caduca y se debe determinar a quin es imputable el incumplimiento:
debe indemnizar los perjuicios.
Si se estimara que el plazo es siempre extintivo, se dara un absurdo: antes no se puede
exigir el contrato prometido (no hay mora) y despus tampoco, porque se habra
extinguido la promesa.
b)
Condicin: puede ser suspensiva o resolutoria, pero se dice que sta no puede ir
sola (el contrato sera exigible de inmediato). Ejemplo: recepcin municipal de la obra.
c)
Plazo y condicin al mismo tiempo. Ejemplo: que la recepcin municipal se efecte
antes de cierto plazo (plazo sera suspensivo: el contrato es exigible en el momento de la
recepcin municipal, si se hizo dentro del plazo).
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Problema: qu pasa si se establece un plazo o condicin indeterminados? (no se sabe

cundo va a ocurrir). Segn algunos, no se cumplira el requisito del art. 1554 N3 y
segn otros s, porque la poca no podra exceder el plazo de prescripcin.
Creo que no hay ningn problema en fijar un plazo o condicin indeterminados y que se
cumplan despus del plazo de prescripcin: no hay inactividad de alguna de las partes, que
es uno de los objetivos de la prescripcin.
4.
Especificacin del contrato prometido (art. 1554 N4):
Lo fundamental es que queden determinados los elementos de la esencia del contrato

prometido.
Los de la naturaleza se entienden incorporados y los accidentales requieren pacto expreso.
Ejemplos: compraventa: cosa y precio; arrendamiento: cosa y renta; comodato: cosa.
En el fondo lo que debe quedar fijado son las partes y el objeto del contrato.
Efectos de la promesa:
Genera una obligacin de hacer: celebrar el contrato definitivo.
Prescribe en 5 aos. Si consta en ttulo ejecutivo: 3 aos + 2 aos (como ordinaria).
Slo genera efectos personales: da derecho a exigir el cumplimiento forzado, pero no
limita la facultad de disposicin de la cosa, sin perjuicio de responder por los daos en
caso de incumplimiento.
La importancia del hecho que la promesa no genera efectos reales es que no afecta a
terceros adquirentes.
Problema: qu pasa con los terceros que adquirieron con conocimiento de la promesa
(mala fe)? Eventualmente habr responsabilidad extracontractual por interferencia en
contrato ajeno (derecho comparado). Ley N20.169 sobre Competencia Desleal (art. 4
letra f) incluye actos que induzcan a proveedores a incumplir deberes contractuales con
competidores. Este podra ser un caso.
En Derecho Minero, el contrato de opcin (similar a la promesa unilateral) S produce
efectos reales. Basta ejercer la opcin de compra de una pertenencia para inscribir el
dominio, aunque se haya transferido entretanto.
Las partes deben cumplir con los trmites para que el contrato prometido sea eficaz. Si el
alzamiento de un obstculo (por ej.: embargo) se establece como obligacin de una parte y
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no se cumple, hay incumplimiento y por ende responsabilidad. La otra parte no estar

obligada a celebrar el contrato definitivo, porque sera ineficaz.
Si la condicin no se pacta como obligacin y no se cumple, la promesa se extingue
(caduca), sin responsabilidad de las partes.
Por tanto, es esencial pactar en forma clara si la condicin se establece o no como una
obligacin para una de las partes: en un caso hay responsabilidad y en el otro no. Si nada
se dice, pareciera razonable que se pacta como simple condicin, salvo que la voluntad de
las partes en el contrato lleve a concluir que se pact como obligacin.
Qu pasa en caso de incumplimiento de celebrar el contrato prometido? Se aplica el art.
1553: cumplimiento forzado o indemnizacin, pero no se excluye la resolucin. Lo
importante es que se puede demandar derechamente la indemnizacin de perjuicios.
Si ambas partes estn en mora de celebrarlo: criterio jurisprudencial de resolucin o
terminacin sin indemnizacin.
Si el plazo es extintivo, no se puede exigir el cumplimiento forzado y tampoco la
resolucin (la promesa se extingui), por lo que slo cabe la indemnizacin de perjuicios.
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Clase 5:
Compraventa
Introduccin
La compraventa constituye la forma ms tpica de intercambio, lo que le da una enorme
importancia prctica. Toda la teora del contrato sigue la estructura del contrato de
compraventa.
Histricamente, una de las primeras relaciones jurdicas que es tratada por los juristas y
por la legislacin es la compraventa (Derecho Romano e incluso antes). Ello no es casual.
Lo que hizo el derecho no fue ms que concentrarse en una relacin econmica
probablemente tan antigua como la existencia del hombre.
Las relaciones de intercambio de bienes se estructuraron primero sobre la economa del
trueque (permuta): intercambio de unos bienes por otros. Ejemplo: animales por pieles.
Problema: divisin (no se puede entregar medio animal vivo a cambio de una piel) y
traslado de mercaderas (cuesta llevarlas a un lugar). Por eso surgen los mercados, que
originalmente son lugares en los cuales las personas se reunan para transar mercaderas.
Los problemas del trueque primero fueron solucionados mediante un patrn nico de
cambio, como la sal o los metales. Eso ya es un avance, pero el metal tambin presenta
problemas: dificultad para medirlo y contrastarlo (corroborar si es verdadero). Eso daba
pie para constantes engaos.
Es la aparicin del dinero lo que hace posible el nacimiento y desarrollo de la
compraventa. La ventaja del dinero es que le asigna un valor objetivo a las cosas, lo que
facilita el intercambio (patrn general de cambio) y no presenta los problemas del metal.
Ambas relaciones surgen espontneamente como una forma natural de suplir una debilidad
esencial del hombre considerado individualmente: su incapacidad de sobrevivir por s solo.
El hombre, por naturaleza, requiere del intercambio con otros para satisfacer sus
necesidades, porque su trabajo individual no alcanza para satisfacerlas todas (ejemplo de la
fbrica de agujas de Adam Smith).
Estas relaciones econmicas de intercambio han ido evolucionando y se han hecho cada
vez ms complejas. Basta comparar el intercambio de pescado por una lanza con la
compraventa de una empresa. La compraventa se ha ido extendiendo cada vez ms y hoy
tiene una aplicacin enorme. Por ejemplo:
Transferencia de un permiso ambiental (RCA): hay una verdadera compraventa de

los derechos que emanan de la RCA (establece el derecho a ejecutar un proyecto
bajo ciertas circunstancias que no pueden ser modificadas)
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Bonos de carbono => compraventa de certificados de reduccin de emisiones y

otros (permisos de emisin, montos anuales o unidades de reduccin de emisiones)
bajo el Protocolo de Kioto: no importa en qu lugar del mundo se evitan las
emisiones (el efecto final es el mismo). Podra hablarse de que se compra el
derecho a contaminar (los bonos de carbono disminuyen el costo de reducir las
emisiones de carbono)
Ms all de las complejidades, la estructura en esencia sigue siendo la misma: el

intercambio de una cosa por dinero.
Adems, los conflictos que pueden surgir de una relacin de intercambio como la
compraventa tampoco han variado sustancialmente en el tiempo. Pueden ser ms o menos
complejos, pero en general siguen siendo los mismos Cules son los conflictos ms
tpicos que pueden surgir de una relacin de intercambio?
1 El conflicto tpico de todo contrato, cual es que una de las partes no cumpla
con su obligacin. Ejemplo sociedad primitiva (arma de cobre por un jabal) y en
sociedad moderna (adquisicin de una empresa o de una maquinaria compleja). Primera
obligacin esencial cual es entregar la cosa y pagar el precio: arts. 1824 y 1871. El
derecho crea la accin resolutoria y de cumplimiento forzado, ms indemnizacin de
perjuicios (art. 1489).
2 Que la cosa no sirva para la finalidad con que se adquiri, es decir, que tenga
vicios ocultos. Mismo ejemplo primitivo y moderno (mineral de la lanza estaba mal
fundido). Segunda obligacin tpica de la compraventa: sanear los vicios redhibitorios.
Accin redhibitoria (art. 1857).
3 Que un tercero reclame ser dueo o poseedor de la cosa. Mismo ejemplo
primitivo y moderno. Tercera obligacin tpica de la compraventa: amparar el dominio y
posesin de la cosa. Saneamiento de la eviccin (arts. 1837 y 1838).
4 Que la cosa deje de existir despus de celebrado el contrato y antes de su
entrega: problema de riesgos.
5 Adems, histricamente se ha desarrollado otro conflicto tpico, derivado del
pago de un precio injusto. Arts. 1888 y 1889. Este concepto de lesin enorme es de
desarrollo jurdico muy posterior y surge de la idea de justicia o conmutatividad que
debera existir en las relaciones contractuales. Su importancia ha sido variable,
dependiendo el rol que se d a la autonoma de la voluntad. Relacin entre la autonoma
de la voluntad y la lesin enorme como correctivo a la injusticia del precio:
conmutatividad y justicia material vs. libertad contractual como fundamento del contrato.
Como puede verse, la importancia jurdica de la compraventa slo es consecuencia de
su importancia prctica, porque todos los das y a cada rato el hombre celebra
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compraventas. La compraventa interesa al derecho, porque:
Las personas la utilizan habitualmente

De ella surgen conflictos jurdicos
El derecho nace y se desarrolla como una tcnica para resolver problemas prcticos de
relevancia jurdica y no como un trabajo cientfico de aula. Respecto de la compraventa,
los conflictos que hoy surgen son esencialmente los mismos que siempre han existido. El
hombre puede tener hoy necesidades ms complejas, pero sigue siendo el mismo, con los
mismos problemas y las mismas instituciones que le dan solucin.
Como consecuencia de su relevancia y desarrollo jurdico, la compraventa ha servido
adems de base para el desarrollo de muchas otras instituciones del derecho, que se han
estructurado siguiendo el modelo de ella. Por lo anterior la compraventa tiene una enorme
importancia como institucin que establece principios supletorios a otras instituciones. Por
ejemplo: el leasing.
Concepto, caractersticas y elementos del contrato de compraventa
Concepto
Definicin: artculo 1793.
De esta definicin surgen las 2 obligaciones esenciales del contrato de compraventa:
a)
La obligacin del vendedor de dar la cosa; y
b)
La obligacin del comprador de pagar el precio (en dinero).
Respecto del alcance de la obligacin de dar, lo analizaremos con detencin ms adelante,

advirtiendo desde ya que se ha discutido si es transferir el dominio o constituir al
comprador en poseedor pacfico de la cosa.
Independiente de cul sea la obligacin del vendedor, debe dejarse claro que la
compraventa es un ttulo translaticio de dominio, en los trminos del artculo 703 del
Cdigo Civil. Cmo el comprador se va a transformar en dueo o poseedor? El Cdigo
Civil sigue el modelo romano, que distingue entre ttulo translaticio y modo de adquirir el
dominio, a diferencia del Cdigo Civil francs, en que la compraventa opera como ttulo y
modo.
Importancia de la distincin: la venta de cosa ajena es vlida y se puede tambin vender
una misma cosa a 2 personas distintas (la compraventa tambin es vlida).
El carcter de ttulo translaticio de dominio va a diferenciar a la compraventa de otros
contratos en que hay entrega, como en el arrendamiento o el comodato (ttulos de mera
18
tenencia).
Caractersticas
El contrato de compraventa es:
a)
Bilateral (las partes se obligan recprocamente: art 1439). Como consecuencia de

ser bilateral le son aplicables los artculos 1489 y 1552;
b)
Oneroso (se busca la utilidad de ambas partes: art. 1440);
c)
Normalmente conmutativo (las prestaciones se miran como equivalentes: art

1441), pero puede ser aleatorio. Es el caso de la compraventa de la cosa que se
espera que exista (art. 1813). Por tanto, la regla general es que sea conmutativo y
condicional, pero puede ser aleatorio y puro y simple.
El contrato no va a perder su carcter de conmutativo por un aumento o
disminucin del valor de la cosa. Este es un riesgo econmico que no altera los
efectos del contrato.
Slo en casos extremos de excesiva onerosidad sobreviniente y en el entendido que
no se trata de un riesgo econmico asumido por una de las partes, podra
eventualmente plantearse una revisin del contrato por imprevisin. Posicin de
jurisprudencia chilena: revisin del contrato es rechazada.
d)
Principal (subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato: art 1442); y
e)
Normalmente consensual (se perfecciona por el mero consentimiento: art. 1443),

pero puede ser solemne. Ejemplo: artculo 1801.
Calificacin
Qu ocurre si la cosa se intercambia por dinero y por otra cosa? Artculo 1794.
Elementos del contrato de compraventa
Los elementos pueden ser de la esencia, de la naturaleza o accidentales. Recordar artculo
1444. Los elementos esenciales del contrato de compraventa (adems de los comunes a
todo acto jurdico) son la cosa y el precio. Sin ellos o bien no existe contrato alguno o
bien degenera en un contrato diferente. Ejemplo: qu sera una compraventa sin precio?
Donacin. Y una compraventa sin cosa? Pago, donacin o mutuo, dependiendo de la
intencin de las partes.
Existe adems una serie de elementos que establece la ley y que se entienden incorporados
al contrato de compraventa sin necesidad de mencin especial, pero que las partes pueden
19
modificarlos del modo que convengan. Ellos son los elementos de la naturaleza y pueden
estar dados por los efectos generales de las obligaciones o por los elementos propios del
contrato de compraventa. Importante funcin: facilitan la negociacin y reducen costos
de transaccin.
Ejemplos de elementos de la naturaleza: obligacin de saneamiento de la eviccin y de
los vicios redhibitorios. Pertenecen al contrato de compraventa, pero las partes pueden
acordar lo contrario. Lo mismo vale para el lugar y momento del pago, la accin
resolutoria, los riesgos y, en general, para todas las reglas del ttulo sobre la compraventa
y las generales de los contratos que no sean de orden pblico.
Finalmente, en virtud del principio de autonoma de la voluntad, las partes pueden pactar
libremente las clusulas que estimen convenientes, siempre que no sean contrarias a la ley,
al orden pblico o a las buenas costumbres y no alteren los elementos esenciales del
contrato de compraventa. Estos son los elementos accidentales del contrato de
compraventa. Ejemplo: modalidades (el plazo o la condicin).
20
Clase 6:
Forma y requisitos de la compraventa
Principio
La compraventa es un contrato consensual, esto es, para que se perfeccione basta que las
partes estn de acuerdo en la cosa y en el precio: artculo 1801 inc. 1.
Sin embargo, este principio tiene una serie de excepciones, en que la ley exige la
concurrencia de formalidades en la compraventa. Estas formalidades pueden ser:
1.
Solemnidades;
Formalidades habilitantes;
Formalidades de prueba; y
Adems, las partes pueden acordar formalidades en forma voluntaria.
Formalidades como solemnidad
Las solemnidades son formalidades, distintas de la entrega, exigidas por la ley para la
validez del acto. Ellas persiguen la certeza de la expresin de la voluntad y no slo estn
establecidas en beneficio de las partes, sino tambin de terceros.
La solemnidad ms tpicamente exigida en la compraventa es la escritura pblica (artculo
1699). Qu es lo que llevamos al Conservador o presentamos en juicio? El original o
una copia? (el original queda en el protocolo de la notara).
El artculo 1801 inc. 2 y 3 y otras normas dispersas en el ordenamiento jurdico sealan
los casos en que se requiere de escritura pblica para el perfeccionamiento de una
compraventa. Slo referencia general:
a) Compraventa de bienes races. Eran los bienes ms relevantes a la poca de dictacin
del Cdigo Civil (la riqueza se asociaba a la propiedad raz). Tambin se requiere
escritura pblica para la venta de la nuda propiedad o cuotas de comunidad de un bien
raz. Lo mismo ocurre con la subasta pblica de un bien raz (debe reducirse a
escritura pblica). Cmo se hace luego la tradicin? (inscripcin). Cualquier vicio de
forma de la escritura pblica acarrea la nulidad de la compraventa? No debiera (lmite
de buena fe).
b) Compraventa de servidumbres. En la servidumbre, la escritura pblica es adems la
forma de efectuar la tradicin -excepcional en el caso de derechos reales sobre bien
raz. Normalmente se incorpora una clusula especial de tradicin en la constitucin de
la servidumbre. La servidumbre no debe ser inscrita, pero puede serlo (en qu
registro?).
21
En todo caso, es bastante raro vender una servidumbre. Lo normal es que se venda el
inmueble (predio dominante) y que en esa venta se incluyan todos los derechos y
cargas del inmueble, con la servidumbre incluida (no se concibe transferir una
servidumbre sin un predio dominante al que acceda).
c) Compraventa de sucesin hereditaria. La herencia se considera como universalidad,
independiente de los bienes que la integran. Se exige escritura pblica independiente si
la componen bienes races.
Cmo se efecta la tradicin de la herencia? No hay norma expresa, pero la
jurisprudencia ha resuelto que se le aplican las normas de tradicin de los bienes
muebles, bastando que sea simblica. Ahora bien, normalmente se seala en una
clusula de la compraventa que se efecta tradicin.
d) Compraventa de derecho de usufructo sobre un inmueble (art. 767).
e) Compraventa de derecho de uso y habitacin. Artculo 812: el derecho de uso y
habitacin se constituye y pierde igual que el usufructo. Esto, unido al art. 766 N3,
nos podra llevar a pensar que la compraventa de un derecho de uso o habitacin se
perfecciona por escritura pblica. Sin embargo, puede venderse un derecho de uso o
habitacin? Pareciera que no puede ser objeto de compraventa, ya que conforme al
artculo 819 es incomerciable.
f) Compraventa de naves. Las naves estn sujetas a un rgimen similar al de los
inmuebles, pudiendo incluso ser hipotecadas (art. 812 C. Comercio).
g) Compraventa de aguas (derecho de aprovechamiento). El agua es un bien comerciable
distinto de la tierra. Los contratos que sirvan de ttulo a la transferencia de los
derechos de aprovechamiento de las aguas deben constar por escritura pblica.
Adems existen casos en que la ley exige ciertos requisitos distintos de la escritura
pblica, como por ejemplo:
h) Ventas forzosas y en juicio de particin. Se exigen diferentes trmites procesales,
dependiendo si recaen en muebles o inmuebles. En estos ltimos se exigen tasaciones,
publicaciones y subasta pblica (artculos 481 y siguientes del Cdigo de Comercio).
La compraventa de vehculos motorizados es consensual o solemne? Segn disponen los
artculos 33 y siguientes de la Ley de Trnsito es consensual, sin embargo, para requerir la
posterior inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados se debe acreditar el ttulo
mediante declaracin escrita suscrita ante el Oficial del Registro Civil, mediante
instrumento pblico o mediante instrumento privado autorizado ante notario.
La sancin en caso de ausencia de solemnidad es la nulidad absoluta, ya que es un
requisito que se establece en razn de la naturaleza del acto (art. 1682).
22
Mandato y formalidades de la venta

El mandato es, por regla general, de carcter consensual (art. 2123) Qu ocurre si se
otorga un mandato para celebrar un acto solemne?
En principio se podra afirmar que no sera necesario, por ser actos distintos y slo la
compraventa otorgada por el mandatario debera ser solemne (el mandato por esencia es
consensual). Sin embargo, para acreditar el poder en estos casos la prctica profesional
ha exigido mandato otorgado a lo menos con las mismas solemnidades que debe cumplir la
compraventa. La jurisprudencia se ha pronunciado mayoritariamente en el mismo
sentido. Al respecto, se ha resuelto que si la solemnidad es la forma que la ley exige para
que una determinada declaracin de voluntad tenga valor, lo lgico es que el mandato que
se otorga para que un tercero manifieste esa voluntad, cumpla con la misma formalidad.
2.
Formalidades habilitantes
Son formalidades exigidas en atencin a la calidad o estado de las personas que ejecutan
el acto. A diferencia de las solemnidades, que acarrean nulidad absoluta, la falta de las
formalidades habilitantes acarrea la nulidad relativa del acto (art. 1682, inc. final).
Las formalidades habilitantes estn establecidas como una forma de proteccin del
incapaz o de la persona sujeta a un rgimen de administracin de bienes por un tercero.
Deben distinguirse las 2 dimensiones en que actan las formalidades habilitantes:
a) Por un lado son el medio a travs del cual el incapaz relativo puede actuar en la vida
del derecho; y
b) Por otro lado, son la forma a travs de la cual un representante legal o un
administrador de patrimonio puede realizar determinados actos.
El incapaz relativo debe actuar representado o autorizado por su representante, sea el
padre, la madre, el curador o en algunos casos el juez.
Por otro lado, por ejemplo, el marido casado en sociedad conyugal requiere de
autorizacin de la mujer para realizar una serie de actos: enajenar, gravar, o prometer
enajenar o gravar bienes races sociales o derechos hereditarios de la mujer (art. 1749);
tambin para enajenar o gravar bienes races propios de la mujer (art. 1754 I y II).
El tutor o curador tambin requiere autorizacin (judicial) para enajenar ciertos bienes
del pupilo (arts. 393 y 394).
3.
Formalidades por va de prueba
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Se refieren a aquellos casos en que en un acto consensual la ley exige una especial forma
para poder acreditarlo. La sancin no ser la nulidad, sino que sencillamente no se podr
acreditar en juicio por un determinado medio de prueba.
Ejemplo: los actos o contratos que deben contar por escrito (art. 1709) no pueden
probarse por medio de testigos. Excepciones: artculo 1711 => principio de prueba por
escrito e imposibilidad de obtener prueba escrita.
4.
Formalidades voluntarias
Las partes, en las negociaciones preliminares, perfectamente pueden pactar determinadas

formalidades para celebrar una compraventa que no es solemne. Puede ser til, por
ejemplo, en una compraventa internacional y, en general, en los casos en que hay gran
distancia fsica entre las partes. La falta de la formalidad implica que no habr contrato
hasta que se cumpla con la formalidad. No se va a poder pedir el cumplimiento forzado
hasta ese momento. Pero si las partes ejecutan o comienzan a ejecutar el contrato
obviando la formalidad, se entiende que renunciaron a ella (art. 1802).
4.1.
Entrega de arras (arts. 1803-1805)
La arras son una institucin arcaica y, segn Alessandri, tendran su origen en el Derecho
Romano, en que la compraventa se manifestaba en actos materiales. Las arras surgieron
como un mecanismo que permita probar la compraventa sin haber efectuado su
ejecucin, como manifestacin inequvoca de la intencin de celebrar el contrato
(sentencia de Gayo). Posteriormente, el Digesto le da un nuevo sentido a las arras como
seal de que las partes pueden retractarse de la compraventa y adems como garanta por
la eventual retractacin.
En nuestro Cdigo Civil, las arras son muestra de que las partes pueden retractarse de la
compraventa, dando una cosa en garanta para esa eventual retractacin. Pero las partes
tambin pueden acordar que las arras se dan como parte del precio o como seal de que
existe consentimiento (artculo 1805).
Caso tpico (pero poco relevante): pagar a un mueblista en una feria una cantidad pequea
(en relacin con el precio total) por la venta de un mueble que se manda a hacer.
Las arras tienen mnima importancia prctica. Sin embargo, tienen semejanzas con otras
garantas. No es extrao que en las negociaciones preliminares las partes, sin haber
perfeccionado el contrato, se entreguen garantas para el caso que ste no se perfeccione.
Ejemplo: boletas de garanta (por ejemplo de seriedad de la oferta, tpico en licitaciones o
remates), depsitos, vale vista y en la prctica se utiliza el cheque (problema prctico).
Gastos por formalidades de la venta
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Artculo 1806: naturalmente, los gastos corresponden al vendedor. En la prctica, lo ms

usual es que se pacte que son del comprador, pero es importante hacerlo, pues de lo
contrario sern de quien vende.
Capacidad y representacin
Reglas generales
La capacidad consiste en poder obligarse por s mismo (art. 1445, inc. 2). El principio
bsico es que toda persona es legalmente capaz, salvo los que la ley declara incapaces (art.
1446). La incapacidad es de derecho estricto, por lo que debe ser establecida
expresamente por la ley.
La compraventa sigue la regla general: toda persona es hbil para celebrar un contrato de
compraventa, salvo que una norma expresa seale lo contrario. Dicha norma expresa ser
de orden privado o de orden pblico? De orden pblico: norma de proteccin.
Tipos de incapacidad
En la compraventa, las incapacidades pueden ser:
a)
Generales: se rigen por las reglas generales de todo acto jurdico. As, los
absolutamente incapaces (impberes, dementes y sordomudos que no pueden darse a
entender en forma clara), slo pueden actuar representados. Los relativamente incapaces
(menor adulto y disipador interdicto) pueden actuar representados o autorizados. Mujer
casada en sociedad conyugal: es capaz pero insolvente (marido administra bienes sociales
y propios).
b)
Especiales: rigen especficamente para el contrato de compraventa. Son
verdaderas prohibiciones que establece la ley para celebrar una compraventa.
Incapacidades especiales (slo referencia general)
Referencia a arts. 1795-1800.
Son verdaderas prohibiciones que la ley establece para que ciertas personas en
determinadas circunstancias celebren contratos de compraventa.
Ejemplo ms relevante: compraventa entre cnyuges.
Su principal funcin es evitar conflictos de intereses, limitando la autocontratacin. Pero
tambin persiguen resguardar la fe pblica y proteger los derechos de terceros evitando
el fraude.
Sancin
25
Parte de la doctrina seala que sera la nulidad absoluta, en virtud del art. 10 (actos
prohibidos nulos y de ningn valor) y adems en la frase final del art. 1447 (habla de
prohibiciones) en relacin al art. 1682 inc. 1 (objeto ilcito).
Sin embargo, tambin hay razones para sostener algunas de estas incapacidades especiales,
deberan sancionarse realmente con la nulidad relativa:
No hay siempre un inters pblico comprometido. Ejemplo: caso del mandatario

(artculo 1800 en relacin con art. 2144).
No siempre se tratara de una prohibicin, sino de una forma de limitacin que

autorizara el acto en la medida que exista la autorizacin correspondiente: arts.
1799 y 1800.
En algunos casos es procedente la ratificacin del acto (ejemplo: mandato).
Estas incapacidades especiales pueden ser:

a)
Para vender y comprar (art. 1796):
Se prohbe la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente (antes

era no divorciados perpetuamente). Se busca proteger intereses de terceros que
pudieran verse comprometidos por actos simulados o fraudulentos. Sancin:
nulidad absoluta de la compraventa por objeto ilcito.
Puede que el acto no cause ningn perjuicio a nadie ni implique conflicto de
intereses pero igualmente es nulo (art. 10). Es decir, no se puede alegar la validez
de esta compraventa en caso que no exista el perjuicio que la ley busca evitar. Por
qu? Sera muy difcil y costoso tener que resolver, caso a caso, si la compraventa
entre cnyuges causa el perjuicio que la ley trata de evitar. Es ms eficiente tener
una regla general.
b)
Compraventa entre padre o madre e hijo sujeto a patria potestad. Misma

razn: el uso de la patria potestad podra servir para fraudes. Tambin se sanciona
con nulidad absoluta.
Para comprar:
Empleados pblicos jueces, abogados, procuradores o notarios, no pueden

comprar bienes cuando participan del proceso de venta en razn de sus cargos. Se
busca proteger el inters y la fe pblicos (art. 1797). Sancin: nulidad absoluta.
Tutores y curadores (art. 1799). En determinados casos pueden actuar con
26
autorizacin si no existe conflicto de intereses (art. 412).

c)
Para vender o comprar:
Art 1800: mandatarios y sndicos no pueden comprar lo que se les ha ordenado vender, ni
vender lo suyo a quien les ha ordenado comprar, sino en los trminos del artculo 2144,
esto es, con autorizacin expresa de su mandante. Si existe autorizacin, la compraventa
es vlida aunque exista conflicto de inters (la autorizacin elimina al conflicto de inters).
A los albaceas se les aplica el artculo 1294 (normas de los tutores y curadores).
27
Clase 7:
Representacin de las personas jurdicas
Quien acta en representacin de una persona jurdica no tiene poder absoluto. Est
limitado por los poderes que se le hayan otorgado, por ley o por los estatutos de la
persona jurdica. Ejemplo: en las S.A. es el directorio el rgano que otorgar poder al
gerente general.
Qu ocurrir si el mandatario se excede en sus poderes? Principio bsico: no obliga a su
representado (el acto es inoponible). Es el tercero que contrata quien asume el riesgo de
que quien acta tenga efectivamente poder para obligar a su representado. Importancia de
la revisin de poderes en el ejercicio profesional.
Prctica usual: incluir una declaracin de que el mandatario tiene efectivamente los
poderes que dice tener respecto de la sociedad y que no han sido revocados (igual es
relevante revisar poderes).
En las personas de derecho pblico, el principio es ms extremo. En caso de
extralimitacin, la sancin es la nulidad de derecho pblico del acto (art. 7 de la
Constitucin), la que no admite ratificacin.
Causa en la compraventa
Como todo contrato, la compraventa debe tener una causa y sta debe ser lcita. La
determinacin de cul es la causa en la compraventa depende de la teora que adoptemos.
Las ms importantes son 2. Una ve la causa como la causa de la obligacin (doctrina
clsica), es decir, la contraprestacin. En la compraventa, la causa de la obligacin del
vendedor sera la obligacin del comprador de pagar el precio, y la causa de la obligacin
del comprador sera la obligacin del vendedor de entregar (dar) la cosa. Para la otra
teora (del mvil determinante), el concepto de causa es subjetivo y se refiere al motivo
determinante que cada parte tiene para celebrar el contrato.
En la compraventa, la causa opera como un mecanismo de control de que efectivamente
haya contraprestaciones, sobre la base de un precio serio. Pero este mecanismo de control
va a operar en casos lmites, es decir, slo cuando estemos en presencia de un precio
irrisorio vamos a poder inferir que el contrato carece de causa. Sera el caso, por ejemplo,
de la simulacin para defraudar a los acreedores (se simula una venta para sacar un bien
del patrimonio del deudor y el precio pactado en realidad no es tal).
Basta que haya un precio real, aunque sea bajo, para que exista causa. Ejemplo: caso
Aceituno con Ortiz (fallo Corte de Rancagua). La Corte cas de oficio la sentencia de
primera instancia y en su sentencia de reemplazo dio por establecida la inexistencia de
precio. Los factores que consider fueron: (i) vendedor que actu representado tena 85
aos al momento del contrato; (ii) precio se pact a 10 aos, pagadero mediante un pagar
28
de una sola vez (sin cuotas); y (iii) no se pactaron reajustes ni intereses. Bajo esas
condiciones, el precio es simplemente irreal (cons. 21 del fallo) y la compraventa carece
de un elemento esencial (cons. 32): importancia de las presunciones para concluir que no
exista precio.
Por eso, la compra de cosa propia no vale (artculo 1816 inc. 1). Si la cosa pertenece al
comprador no existe contraprestacin y, por consiguiente, no hay causa real en dicho
contrato.
En la compraventa de inmuebles la situacin es distinta. Aqu la lesin enorme opera como
mecanismo de control de un precio justo (artculo 1888).
Quien alegue la ilicitud de la causa deber acreditar que la compraventa es prohibida por la
ley, o contraria al orden pblico o las buenas costumbres (artculo 1467, inc. 2). Ejemplos
de causa ilcita en la compraventa: compraventa celebrada en fraude de los acreedores,
compraventa de drogas.
Objeto de la compraventa
Introduccin
El objeto de la compraventa puede mirarse desde la perspectiva de las obligaciones que
genera. Es decir, el objeto lo constituiran las obligaciones del comprador y del vendedor.
Estas obligaciones tienen por objeto conductas que pueden ser de dar, hacer o no hacer.
En el caso de las obligaciones de dar, el objeto ser en definitiva la cosa en que recae la
prestacin (artculos 1460 y 1461).
La compraventa tpicamente supone una obligacin de dar, por lo que su objeto estar
dado por la cosa en que recae la prestacin: el precio (dinero) y la cosa distinta de dinero
que se debe dar.
El precio
El precio es el dinero que el comprador da por la cosa vendida. Que el precio sea dinero
diferencia a la compraventa de la permuta, en que ambas partes tienen las obligaciones
exigibles al vendedor (artculo 1900).
Se discute si las compras efectuadas en moneda extranjera (por ejemplo US$) tienen la
naturaleza de una compraventa o de una permuta. Jurdicamente, la moneda extranjera no
es dinero, porque no tiene poder liberatorio general. La moneda extranjera es una cosa
corporal mueble, por eso se estima que -jurdicamente- la compraventa en moneda
extranjera en realidad es una permuta.
Ms adelante veremos qu ocurre cuando las obligaciones se pactan como pagaderas en
moneda extranjera o se expresan en dicha moneda. Importancia: se puede exigir el pago
29
en moneda extranjera, cuando est pactado as?

Requisitos del precio
El precio debe ser real y determinado.
Real
Que el precio sea real significa que no sea irrisorio, es decir, que sea serio. Si el precio es
irrisorio, no hay una voluntad seria y adems el contrato carece de causa (ese precio no
podra considerarse como contraprestacin). Por lo tanto, al exigirse que el precio sea
real, se efecta un control al momento del consentimiento, no slo respecto del objeto
sino tambin de la causa, para que efectivamente haya causa.
La exigencia de un precio real es distinta de la de un precio justo. No se exige que el
precio equivalga al valor de la cosa. El mero desequilibrio entre las prestaciones no supone
la falta de precio y no hace nulo al contrato. Un precio vil no excluye la existencia del
precio. Para que un precio sea real, basta que exista contraprestacin y que sta no sea
puramente simblica, por lo que el control es mnimo.
Respecto de la justicia del precio, no obstante el derecho en general no controla la
equivalencia objetiva de las prestaciones, se han desarrollado ciertos mecanismos de
control. Por ejemplo:
Mercados regulados: en una economa de mercado el precio se fija por la ley de la

oferta y la demanda. Pero en varios mercados no existe competencia, por lo que no
es posible hablar de oferta y demanda en la misma forma que en un mercado
competitivo. Ello no necesariamente es malo (puede haber un monopolio natural
que hace que sea ms eficiente que exista una sola empresa), pero eso puede llevar
a lo que se conoce como fallas de mercado. Aqu la ley establece un sistema de
tarifas fijadas por la autoridad, que normalmente buscan replicar el precio que se
cobrara como si existiesen condiciones normales de competencia. Ejemplo:
tarifas de distribucin elctrica y, tradicionalmente, de telefona fija (no mvil).
En caso de infraccin al precio establecido, la sancin es la nulidad absoluta de la
clusula (nulidad parcial), en la medida que el precio abusivo pueda ser sustituido
por el precio regulado. Ello sin perjuicio de eventuales sanciones por la autoridad
antimonopolios.
Normas de proteccin del consumidor en lo relativo al establecimiento de

deberes de informacin o control de las condiciones generales de contratacin.
Estas normas son formas de evitar el desequilibrio entre las partes, sea por razones
de falta de informacin (clusulas sorpresivas) o de poder relativo al negociar el
contrato (clusulas abusivas). Estas normas permiten lograr un consentimiento
efectivo.
30
Estas normas, indirectamente, permiten que las partes puedan acordar un precio
justo (por medio de deberes de informacin y la proscripcin de clusulas
abusivas).
Normas de proteccin de la libre competencia: excepcionalmente, el cobro de

precios abusivos podra constituir un abuso de posicin dominante y dar lugar a
una sancin. Problemas: (i) cundo un precio es abusivo?; (ii) lmite entre la libre
competencia y la regulacin (le corresponde a la autoridad de libre competencia
regular los precios?).
La institucin de la lesin enorme en la compraventa de inmuebles, en que se

busca una equivalencia objetiva entre las prestaciones.
Determinado
La determinacin es una caracterstica generalmente exigida al objeto de todo contrato y
puede haber diferentes grados de determinacin (artculo 1461 inc. 1 y 2).
En una obligacin de dar, el grado mximo de determinacin del objeto consiste en
definirlo como especie o cuerpo cierto. Si la definicin es de gnero, basta dar cualquier
individuo de la clase o gnero establecido, al menos de calidad mediana (artculo 1509).
La obligacin de pagar el precio, como toda obligacin de dinero, es de gnero, ya que
el dinero es siempre genrico. En tal caso slo ser necesario definir la cantidad (artculo
1461).
Lo usual es que las propias partes fijen la cantidad en el contrato, ya sea en forma fija o
variable. Ejemplo: medios de reajuste (UF, IPC o moneda extranjera cuando el precio es
pagadero en moneda nacional).
En el caso de venderse cosas fungibles al precio de mercado, salvo acuerdo en contrario,
se entiende que es el precio de mercado el da de la entrega (artculo 1808).
El precio tambin puede ser determinado por un tercero. Si falta el tercero no hay venta,
ya que no hay precio (artculo 1809 inc. 1). Este mecanismo se puede utilizar como forma
de arbitraje cuando hay un problema para determinar el precio que se deber pagar
despus de celebrado el contrato y ste no es claro: las partes solicitan a un tercero que lo
haga y se evitan las formalidades de un juicio.
En todo caso, no puede dejarse el precio al arbitrio de una de las partes (artculo 1809 inc.
2), ya que la compraventa dependera de una condicin suspensiva meramente potestativa
de la persona que se obliga (ambos son recprocamente deudores). En tal caso la
obligacin es nula (artculo 1478).
Control de equidad del precio: Lesin enorme
31
Fundamento
En el derecho moderno, el control de justicia contractual se centra en la proteccin del
consentimiento, esto es, en lograr que se obtenga un consentimiento libre de vicios y que
las decisiones puedan ser bien informadas. Hay una presuncin de justicia en la medida
que el consentimiento se obtenga libremente.
Discusin: debiera la lesin enorme tener aplicacin general? Por qu slo aplicarla a la
compraventa de bienes races? O debiera eliminarse del Cdigo?
Por eso, el derecho estima que cada cual es libre de decidir segn mejor le convenga. Los
individuos son capaces de tomar decisiones racionales y cada cual es libre para decidir
cul es su justo precio.
La lesin enorme encuentra su fundamento en una tradicin anterior, orientada por un
ideal de justicia sustantiva en los intercambios.
Se ha pretendido tratar por algunos a la lesin como un vicio del consentimiento -anlogo
al error, fuerza o dolo-, pero la lesin enorme atiende a un defecto objetivo de la
compraventa, independiente de que las partes consientan libremente en el contrato. La
posicin subjetiva de las partes es indiferente e incluso no pueden renunciar a la lesin
enorme. Basta demostrar un resultado objetivamente injusto.
La lesin enorme es una institucin de orden pblico y por eso la renuncia a ella no tiene
valor (artculo 1892), aunque se diga que la intencin del vendedor es donar el exceso.
32
Clase 8:
Alcance de la lesin enorme
Slo es aplicable a la compraventa de bienes inmuebles y se exceptan las ventas
efectuadas por el ministerio de la justicia (artculo 1891).
En todo caso, la lesin enorme slo es aplicable a una compraventa que es concebida por
las partes como conmutativa y no aleatoria. Es en la conmutatividad donde se encuentra
el fundamento de la lesin enorme. Por ello, no es aplicable a las compraventas de
inmuebles que tengan carcter aleatorio. Ejemplo: compraventa de una pertenencia minera
o de la nuda propiedad de un inmueble (no se sabe cundo muere el usufructuario).
Determinar si un contrato es o no aleatorio va a ser un problema de interpretacin del
mismo. En todo caso, la regla general es que los contratos de compraventa se entiendan
conmutativos.
Cundo hay lesin enorme?
Artculo 1889. Para determinar si hay lesin se atiende a la nocin de duplo o mitad del
justo precio.
Cul es el precio justo?
El precio justo es el de mercado (no el avalo fiscal) y se acredita por cualquier medio de
prueba. Ejemplo: tasaciones, otras compraventas vecinas, informes periciales.
Momento en que se juzga la lesin enorme
La lesin enorme se juzga al momento de celebrar el contrato de compraventa (artculo
1889 inc. 2). Si en ese momento se acord un precio justo y con el tiempo la cosa
aumenta o disminuye de valor, no hay lesin enorme (slo son desequilibrios ex post). Si la
compraventa deviene en un mal negocio, no hay accin de lesin enorme.
Problema: se debe probar ex post que el precio era injusto a la fecha del contrato.
Si se celebra un contrato de promesa, se discute si el justo precio debe considerarse al
momento de la promesa o del contrato definitivo de compraventa. Razones de texto haran
sostener que el momento relevante es de la compraventa, pero tambin podra estimarse
que la lesin debe juzgarse al tiempo de la celebracin de la promesa, ya que en ese
momento se forma el consentimiento respecto del precio y se distribuyen los riesgos
(opinin personal).
Efectos de la lesin
33
Artculo 1890: este artculo otorga un derecho alternativo.

El comprador contra quien se pronuncia la sentencia puede:
a)
Aceptar la revocacin. Referencia a prestaciones mutuas:
Se restituye el precio actualizado y la cosa.

No se responde por los deterioros, salvo en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos (artculo 1894).
Comprador debe purificar la cosa de hipotecas o dems derechos reales que
hubiera constituido en ella (artculo 1895).
Los frutos e intereses se deben slo desde la demanda y no podr solicitarse la
restitucin de expensas.
b)
Completar el justo precio (no la mitad) con deduccin de una dcima parte. Es
decir, se permite a la parte perseverar en el contrato obteniendo una ganancia que la ley
regula. Si la cosa vale $10.000.000 y pag $4.000.000, debe pagar $5.000.000 adicionales
(comprador se queda con el 10%).
El vendedor en contra de quien se pronuncia puede:
a)
Consentir en ella (rigen las mismas de las prestaciones mutuas a propsito del
comprador).
b)
Restituir el exceso, aumentado en una dcima parte. Si la cosa vale $10.000.000 y
recibe $25.000.000, debe restituir $14.000.000 (justo precio se aumenta de $10 a $11
millones, que se los queda el vendedor: diferencia es de $14 millones).
Extincin de la accin de lesin enorme
Hay 3 formas de extinguir la accin de lesin enorme:
Transcurso del tiempo: 4 aos contados desde la fecha de celebracin del

contrato (artculo 1896).
Prdida de la cosa: en poder del comprador (artculo 1893 inc. 1).
Enajenacin de la cosa por el comprador (artculo 1893 inc. 2): salvo que el
comprador la haya vendido en ms de lo que haba pagado por ella, caso en el que
el vendedor podr reclamar el exceso, con el lmite del justo valor menos la dcima
parte.
La accin de lesin enorme es irrenunciable ex ante (se puede no ejercer, pero no
34
renunciar a ella en el contrato). Sin embargo, en la prctica inmobiliaria es usual que se

ceda la accin de lesin enorme, muchas veces a propsito de exigencias del banco que
financia el proyecto inmobiliario. Ejemplo: cuando se venden inmuebles a bajo precio a
instituciones de educacin vinculadas a grupos religiosos, los bancos piden que el
vendedor ceda la accin para reclamar la lesin enorme. Son lcitos estos pactos?
Naturaleza de la accin de lesin
Si bien el Cdigo la califica como accin de rescisin, es ms bien una accin revocatoria
que tiene efectos limitados. Ello, porque:
No puede ejercerse la accin reivindicatoria respecto de terceros, a diferencia de lo

que ocurre con la nulidad;
Las prestaciones mutuas son distintas a las de la nulidad; y
La parte vencida puede perseverar en el contrato, lo cual jams ocurre en la
nulidad.
La cosa
La cosa vendida puede ser cualquier cosa comerciable, con la limitacin de que no puede
ser dinero.
Pueden ser vendidas tanto las cosas corporales (muebles o inmuebles), como las
incorporales (art. 565). As, los meros derechos pueden ser vendidos. Ejemplo: el derecho
de usufructo, derecho de herencia, cuotas de comunidad, derechos o acciones de una
sociedad annima, etc.
En el caso de la compra de una cuota de una comunidad, el adquiriente pasa a ser dueo
de la misma cuota que posea el comunero. Si el comunero vende un bien que forma parte
de la comunidad, se requiere la ratificacin de los otros comuneros para evitar que se
trate de una venta de cosa ajena.
Tambin pueden ser objeto de la venta las cosas inmateriales (creaciones del espritu),
esto es, la propiedad industrial (patentes y marcas), la propiedad intelectual en su
dimensin patrimonial (derecho moral de autor es intransferible) y las concesiones
(concesin radioelctrica o servicios pblicos). Asimismo, con el tiempo se han
desarrollado nuevos bienes econmicos que tambin pueden ser vendidos. Ejemplo:
derecho de emisin de contaminantes (caso Shwager), intangibles de las empresas como
informacin respecto de la clientela o el denominado know how. De todas formas, el
lmite de las cosas que pueden ser vendidas va a estar dado por la licitud del objeto.
Requisitos de la cosa
La cosa, como elemento esencial de la compraventa, debe ser: a) comerciable; b)
35
determinada; c) posible (ms bien la prestacin debe ser posible).

Comerciable (artculo 1810).
La comerciabilidad supone 2 elementos: apropiabilidad y transferibilidad.
En primer lugar, es necesario que la cosa sea susceptible de apropiacin. Qu bienes no
son susceptibles de apropiacin? Ejemplo: los bienes que en economa se denominan
bienes libres (cosas comunes a todos los hombres). Por tanto, dichos bienes no son
comerciables (art. 585).
En segundo trmino, la cosa debe ser transferible No son transferibles, por ejemplo, los
derechos personalsimos.
En todo caso, la regla general es que los bienes sean comerciables, ya que la
incomerciabilidad es de derecho estricto (artculo 19 N23 C.P.R.). Ejemplo de bienes
incomerciables: cosas comunes a todos los hombres (art. 585); bienes consagrados al culto
divino (586, derogado tcitamente); bienes nacionales de uso pblico en tanto no sean
desafectados (art. 589); la sucesin futura (art 1463), el derecho que nace del pacto de
retroventa (1884); los derechos personalsimos, como el uso y la habitacin; los alimentos
legales futuros (s pueden cederse los crditos de alimentos devengados). Sobre este punto
vale la pena detenerse en las cosas embargadas y cosas litigiosas.
Cosas embargadas y litigiosas.
Segn los nmeros 3 y 4 del artculo 1464, hay objeto ilcito en la enajenacin de:
Cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el

acreedor consienta en ello; y
Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del juicio.
Cuando se entender litigiosa? Cuando el juez decreta una medida precautoria de
prohibicin de celebrar actos y contratos (artculo 296 CPC.).
El artculo 1810 seala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales
cuya enajenacin no est prohibida por ley. Pueden venderse, entonces, las cosas
comprendidas en el artculo 1464 Ns 3 y 4?
Primera posicin: si hay objeto ilcito en la enajenacin o transferencia de las cosas
embargadas o litigiosas, y no pueden venderse cosas cuya enajenacin est prohibida, hay
tambin objeto ilcito en la venta. Por lo tanto, la venta sera absolutamente nula.
Segunda posicin (E. Velasco): venta sera vlida, ya que la norma del art. 1464 no es de
carcter prohibitivo sino imperativo, porque establece requisitos para enajenar y no
prohbe la enajenacin a todo respecto, como es caracterstico en las normas prohibitivas.
36
Por lo tanto, en la medida que estos requisitos sean cumplidos, la venta podr luego dar
lugar a una tradicin perfectamente vlida, por ejemplo, si el juez o el acreedor autoriza la
enajenacin de un bien embargado. Si se vende sin autorizacin y se hace la tradicin,
comprador podr adquirir por prescripcin.
Desde un punto de vista econmico, es conveniente que la venta sea considerada vlida,
ya que ser un buen medio para que el deudor se pueda hacer del dinero suficiente para
pagar la obligacin que ha dado lugar al embargo o para alzar la medida precautoria. Qu
otra alternativa es usual?: contrato de promesa (es vlido). Tambin la compraventa
sujeta a condicin suspensiva (alzamiento del embargo o medida precautoria).
Debe efectuarse la distincin entre cosa litigiosa y derecho litigioso.
La cosa litigiosa es aquella respecto de cuya propiedad se discute y para que le sea
aplicable el artculo 1464 es necesario que respecto de ella se haya otorgado una medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos.
Los derechos litigiosos se refieren a la expectativa que tiene el demandante de obtener
una sentencia favorable en un juicio y su cesin se encuentra regulada en los artculos
1911 y sgts. Si bien dichos derechos pueden ser vendidos, la ley establece una importante
limitacin (artculo 1913). El deudor slo es obligado a pagar lo que hubiera pagado el
cesionario. Lo normal en una cesin de crdito es que el cesionario del derecho lo
adquiera con las mismas caractersticas que el cedente. Pero esta limitacin tiene por
objeto evitar la especulacin con los derechos litigiosos. Por eso, cuando no existe este
afn especulativo, dicha norma de excepcin deja de aplicarse (artculo 1913 inc. 2).
Se justifica una regla como la del art. 1913?
Determinada
La exigencia de que la cosa sea determinada excluye la venta del patrimonio como
universalidad. Una universalidad jurdica slo podr ser vendida individualizando cada uno
de los objetos que son vendidos (artculo 1811), con la nica excepcin de la venta del
derecho de herencia.
Respecto de las empresas, es importante sealar que tienen activos y pasivos. Qu
ocurre, entonces, cuando se vende una empresa?
La venta de una empresa puede hacerse por 2 vas:
Vendiendo todos los activos (para las deudas se requiere consentimiento de

acreedor: novacin), perfectamente individualizados.
Vendiendo todos los derechos sociales o acciones, es decir, el capital (comprende
37
activos y pasivos).
La determinacin de la cosa puede ser como gnero o como especie o cuerpo cierto.
En la venta de especie o cuerpo cierto, el objeto se encontrar perfectamente
individualizado.
En la venta de gnero, la cantidad debe estar determinada o ser determinable. En cuanto a
la calidad de la cosa, si nada se dice se entiende que puede ser cualquier individuo del
gnero de una calidad mediana.
Pero puede que la cosa se extinga despus de celebrar el contrato y antes de la entrega:
problema de los riesgos.
38
Clase 9:
Problema de los riesgos
A qu se refiere el problema de los riesgos?
Se refiere a quin debe soportar la carga del caso fortuito (por ejemplo, destruccin por
accidente de la cosa) despus de celebrar la compraventa, pero antes de la entrega.
mbito de aplicacin del problema de los riesgos: slo a obligaciones de especie o
cuerpo cierto, cuando hay caso fortuito.
De quin es el riesgo de la cosa en la compraventa? Las alternativas son: (i) que sean de
cargo del vendedor o dueo; (ii) que sean de cargo del comprador; y (iii) que sean
compartidos entre ambos.
Artculo 1550: si se vende como especie o cuerpo cierto, el riesgo es del comprador
aunque no haya habido entrega, salvo que el vendedor haya incurrido en mora o se haya
obligado a entregar la cosa a 2 personas distintas. El artculo 1820 no altera esta regla
general. La razn de esta regla es el Cdigo Civil francs, donde s tiene lgica porque el
comprador se hace dueo en virtud de la compraventa.
Esta regla de atribucin de riesgos no rige si la cosa es de gnero, porque el gnero no
perece y el deudor siempre podr cumplir. Puede ser ms o menos gravoso, pero puede
cumplir (si no tiene la cosa, deber adquirirla).
El riesgo se traspasa al comprador con la entrega, momento en que la cosa queda
determinada y deja de ser de gnero. Con todo, existen 2 casos de excepcin en que se
traspasa el riesgo de un gnero antes de la entrega (son casos en que se determina antes la
cosa):
Cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida -un gnero-, pero se ha
individualizado de modo tal que no puede confundirse con otra porcin de la
misma. Estn tan individualizadas, que pueden considerarse como cuerpo cierto
(art. 1821 inc. 1). Ejemplo, determinados sacos de trigo en una bodega que se
marcan.
Cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida y se vende una parte
indeterminada: el riesgo ser del comprador desde el momento en que se cuente,
pese o mida la parte que se va a vender (ah queda perfectamente determinado el
objeto).
La regla de atribucin de riesgos tampoco rige si la venta es condicional, porque aqu la

transmisin del riesgo se posterga hasta el cumplimiento de la condicin: artculo 1820.
39
(Slo referencia). Por ltimo, cabe destacar un caso particular en que el consentimiento se
forma despus de la entrega, esto es, si se acuerda que la cosa se vende a prueba. Se
entender que no hay contrato, mientras quien ha recibido la cosa no declara que le
agrada. Si no se estipula que la venta es a prueba, se entender que lo es cuando recae en
una cosa que habitualmente se vende a prueba. En este caso realmente no hay
consentimiento hasta que el comprador seala que la cosa le agrada.
Posible
La posibilidad del objeto es un tema vinculado especialmente a las obligaciones de hacer,
es decir, que la obligacin de dar la cosa sea posible. La prestacin en la compraventa es
imposible en 2 casos:
a)
Compra de cosa propia: es nula, porque el contrato carecer de causa. El

comprador tendr derecho a que le restituyan el precio que pag por la cosa
(artculo 1816).
b)
Venta de cosa que se supone que existe, pero que no existe: No produce efecto
alguno (artculo 1814). En este caso las partes suponen que la cosa exista al
celebrarse el contrato pero estaban equivocados. Si slo falta una parte y es
considerable, podr el comprador a su arbitrio desistirse del contrato o insistir en
l, caso en el que deber restituirse o ajustarse el precio. Si el vendedor actu a
sabiendas, deber indemnizar perjuicios al comprador de buena fe.
Es diferente la venta de cosa futura, en que las partes saben que la cosa no existe, pero
esperan que llegue a existir. Esta venta es perfectamente posible, considerndose que est
sujeta a condicin, salvo que aparezca que se compr el alea (artculo 1813). Es decir, por
regla general la compraventa ser conmutativa y condicional, pero podra ser aleatoria y
pura y simple (pero aqu no se compra la cosa sino la suerte).
Finalmente, la venta de cosa ajena tambin es vlida: artculo 1815. Ello es as porque la
venta es el ttulo y no el modo de adquirir.
Esto se ve reafirmado por 2 normas:
Artculo 1818: la venta de cosa ajena puede ser ratificada posteriormente por el
dueo, lo que da al comprador todos los derechos de tal desde el momento de la
venta.
Artculo 1819: si el vendedor no era dueo pero se transforma luego en dueo, se

va a entender que el comprador es dueo desde la tradicin.
40
Obligaciones del vendedor

La primera obligacin esencial del vendedor es dar la cosa vendida al comprador. As lo
establece la ley al definir el contrato de compraventa (artculo 1793).
Sin embargo, la obligacin de dar supone adems ciertas obligaciones accesorias, como las
de entregar y conservar la cosa hasta el momento de la entrega: artculos 1548 y 1549.
Por tanto, la obligacin de dar es ms amplia que la de entregar, porque la comprende.
Adems, el vendedor tiene obligaciones de garanta respecto del comprador. Son las
obligaciones de saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios.
Ambos grupos de obligaciones se encuentran contempladas en el artculo 1824.
Obligaciones de dar y entregar
En el derecho romano la venta constitua (como en el derecho chileno) un ttulo y no un
modo de adquirir el dominio. As, el vendedor slo se obligaba a garantizar al comprador
la posesin pacfica de la cosa que venda, pero no su dominio.
En la codificacin francesa, al contrario, la venta es modo de adquirir el dominio.
Por tanto, hay 2 grandes modelos referentes a la obligacin del vendedor: (i) obligacin
del vendedor es hacer la tradicin y garantizar la posesin pacfica (til) del
comprador; y (ii) obligacin del vendedor es transferir el dominio.
Si bien, en general, el Cdigo Civil se ha basado en el derecho francs, respecto de esta
materia nuestro derecho adopt el modelo romano. Referencia a texto de don J.J. Ugarte.
Pese a que el tema ha sido discutido, nuestra doctrina y jurisprudencia han sostenido
mayoritariamente que la obligacin del vendedor se satisface no con transferir la propiedad
de la cosa, sino con hacer la tradicin y constituir al comprador en poseedor pacfico de la
misma. La transferencia del dominio va a ser una consecuencia de la tradicin, en caso que
el vendedor sea el dueo (lo normal), pero eso no quiere decir que la obligacin del
vendedor sea transferir el dominio.
A favor de esta postura, adems de las razones histricas referidas, se ha sealado que ella
se desprende de que la venta de cosa ajena vale. As, sera absurdo que el legislador
hubiera querido dar validez a un contrato que no ser posible cumplir.
Las consecuencias son importantes: qu pasa si el vendedor no es dueo? Comprador no
va a poder pedir la resolucin del contrato, sino que deber hacer efectiva la obligacin de
garanta de sanear la eviccin.
Adems de lo anterior, la obligacin de dar supone efectuar una entrega material de la
41
cosa y no slo la realizacin del acto jurdico de la tradicin; y la obligacin de conservar

la cosa hasta su entrega: artculo 1548.
Excepcionalmente, no es necesario efectuar entrega material cuando se acuerda que el
vendedor se va a reservar el goce o la tenencia de la cosa, o cuando el comprador ya est
gozando de ella o es su mero tenedor (artculo 684 N5).
Venta a 2 personas diferentes
Se puede vender una cosa a 2 o ms personas? Se debe?
Si el vendedor vende separadamente a 2 personas, deben distinguirse 2 situaciones
relevantes: (i) qu pasa con los riesgos; y (ii) a qu comprador se prefiere en los derechos
sobre la cosa.
Respecto de los riesgos, se altera la regla general y el riesgo pasa a ser del vendedor
(artculo 1550).
En segundo lugar, se prefiere al comprador que hubiere entrado en posesin. Si la cosa
se entreg a ambos, se preferir a quien primero la recibi. Si no se ha entregado a
ninguno, se opta por aquel que tenga el ttulo ms antiguo. Ver artculo 1817. Parece
difcil imaginar un ejemplo de cosa mueble que se entregue a 2 personas. Podra ocurrir en
inmuebles de enorme extensin (la entrega material se hace en lugares distintos de la
propiedad).
El comprador afectado tendr derecho a ejercer la accin resolutoria y la de
indemnizacin de perjuicios, ya que el vendedor no ha cumplido con su obligacin de dar
(que supone la de entregar y la entrega tambin debe ser material). Ver caso.
La venta a ms de una persona es interesante analizarla a travs del siguiente caso:
Caso
Por medio de escritura pblica de fecha 10 de marzo de 2013, Inversiones
San Siro Ltda. vende a Comercial don Pedro S.A. el Fundo Santa Ins,
de una superficie de 1.500 hectreas, ubicado en el valle de Casablanca.
En la clusula 5 del contrato se establece lo siguiente: la entrega
material del inmueble se efecta en este acto, declarando el comprador que
lo recibe a su ms entera satisfaccin.
El da 18 de marzo, uno de los dueos de Comercial don Pedro S.A. va a
inscribir el inmueble en el Conservador de Bienes Races de Casablanca y
se entera que ste fue inscrito el da anterior por una sociedad vitivincola.
Al revisar la escritura de compraventa, celebrada con fecha 15 de marzo de
2013 entre Inversiones San Siro Ltda. y la sociedad vitivincola, pudo
42
constatar que la clusula 5 de este nuevo contrato es idntica a la del

contrato celebrado el da 10 de marzo.
Analice la situacin desde el punto de vista del dominio de la propiedad y
las acciones de que dispone el afectado.
Respuesta: El dominio corresponder a la via, pese a que la compraventa y
la entrega material sea posterior (entr en posesin primero, porque la
inscripcin implica posesin y la entrega a que se refiere el art. 1817 es la
legal). El comprador afectado podr pedir la resolucin ms indemnizacin,
porque el vendedor no ha cumplido con la obligacin de dar: sta supone la
de entregar y no ha habido entrega legal (slo material). No se producir la
eviccin, porque el nuevo dueo no intentar accin reivindicatoria (el
primer comprador no tiene posesin, por ende no es poseedor). Por tanto, la
accin es la resolutoria y no de eviccin.
Lugar de la entrega
No hay norma especial en esta materia, por lo que se aplican las normas del pago. As, a
falta de acuerdo expreso, deber distinguirse si la cosa es un cuerpo cierto o un gnero.
Si es cuerpo cierto, deber entregarse en el lugar en que estaba al momento del contrato.
Si es gnero, la entrega deber ser en el domicilio del vendedor (deudor). Si es inmueble,
obviamente la entrega deber materializarse en el lugar donde ste se encuentre. Artculos
1587 y 1588.
Gastos de la entrega
Tema bastante relevante, ya que a veces los gastos de transporte superan incluso los del
bien que se compra. A menos que se pacte otra cosa, los gastos de la entrega son del
vendedor, pero slo hasta que se pone a disposicin del comprador. Los costos del
transporte corresponden al comprador: artculo 1825, consistente con el art. 1571 (reglas
sobre el pago).
En definitiva va a ser determinante el lugar en que debe efectuarse la entrega, pues a ese
lugar debe trasladarla el vendedor a su costo.
En la compraventa comercial internacional existen reglas especiales establecidas por la
Convencin de Viena, de la que Chile es parte. Este tratado tiene reglas sustanciales en
relacin con la compraventa internacional.
En todo caso, en las compraventas comerciales internacionales suele contratarse haciendo
referencia a los denominados incoterms, utilizados generalmente en la contratacin
internacional. Ellos son siglas que definen la relacin que se regula y respecto de los
costos de la entrega las ms utilizadas son la exfbrica, FOB y CIF.
43
Clase 10:
poca de la entrega
El vendedor est obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del
contrato o en la poca que se hubiere acordado.
Si no se fij plazo para la entrega, las obligaciones del comprador y del vendedor son
simultneas, de modo que opera entre las partes la excepcin de contrato no cumplido:
artculo 1826 inc. 1 a 3 y artculo 1552.
Si se fij plazo, obviamente habr que estarse a lo acordado. Sin embargo, si la obligacin
de entregar ya se hizo exigible y la de pagar est con plazo pendiente y la fortuna del
comprador hubiere menguado considerablemente, de manera que sea de temer que no va a
pagar, opera en la compraventa una norma similar a la de la caducidad del plazo, pudiendo
el vendedor pedir que se le pague o se le asegure el pago: artculo 1826 inc. final.,
anlogo al art. 1872. Artculo 1496: caducidad del plazo.
Si el vendedor ejerce el derecho del artculo 1826, se corre el riesgo de estar equivocado
(cuando no es efectiva la disminucin considerable de la fortuna del comprador) y, en este
caso, deber indemnizar los perjuicios ya que estara en situacin de incumplimiento de su
obligacin.
Obligacin de conservar la cosa hasta la entrega
La obligacin de entregar la cosa supone la de conservarla hasta el momento de la
entrega (art 1548). La conservacin de la cosa exige que se emplee el cuidado debido.
Ello, normalmente, significar responder de culpa leve por tratarse de un contrato oneroso
(artculo 1549).
En caso de conflicto, el nivel de cuidado para el caso concreto lo fijar el juez, de
acuerdo a las circunstancias particulares de las partes y del contrato. Por ejemplo, es
evidente que las medidas de seguridad que deben tomarse para la custodia de una obra de
arte famosa, no son las mismas que el que debe tomarse para la custodia de un artista
desconocido.
Es importante recalcar que, en cuanto responsabilidad contractual, el incumplimiento del
vendedor se presume culpable. Por lo que en caso de destruccin o deterioro de la cosa,
ser responsable contractualmente, salvo que pruebe el caso fortuito.
El estado en que deba entregarse la cosa depender del grado de especificacin del
contrato.
Si es de gnero, deber entregarse la calidad convenida y, en silencio, cualquier cosa del
44
gnero de una calidad mediana.

Si es un cuerpo cierto, a falta de convencin de las partes, en el estado en que se
encontraba al celebrarse el contrato de compraventa: artculo 1828.
Cosas accesorias a la cosa vendida
Si se vende un inmueble la compra incluye todos los bienes accesorios al inmueble, as, se
entienden incluidos en esta venta los inmuebles tanto por adherencia como los por
destinacin (artculo 1830). Ejemplo: venta de un fundo que contiene plantaciones,
siembras, lechera, bodega, ganado, tractores y el auto del dueo. Qu se entiende
incorporado en la venta. Qu ocurre con el automvil?
En cuanto a la venta de un bien mueble, no hay norma expresa, por lo que deber
realizarse una interpretacin del contrato en cada caso particular, en la que ser
especialmente relevante para determinar los accesorios incluidos la funcin de la cosa
mueble que se vende.
El Cdigo Civil contiene una norma especial relativa a los frutos. Los frutos naturales
pendientes al tiempo de la venta y los naturales y civiles que despus produzca la cosa se
entienden comprendidos en la venta, a menos que la entrega haya quedado sujeta a plazo o
condicin, caso en el cual pertenecen al vendedor hasta que se cumpla el plazo o
condicin: artculo 1816 inc. 2. Esta regla es importante en caso que haya mora del
vendedor y, por ende, gran diferencia entre el tiempo de la venta y el de la entrega.
Venta de un predio rstico
As como un bien mueble puede ser vendido como especie o cuerpo cierto o gnero, un
predio rstico puede ser vendido como especie o cuerpo cierto o con relacin a la
cabida.
La cabida se refiere a la extensin del inmueble y se entender que se vende con relacin a
la cabida, cuando sta se expresa de cualquier modo, salvo en cuanto se entienda que las
partes no hacen diferencia en el precio si la cabida resulta ser mayor o menor que la
declarada. As, lo relevante para establecer que se vendi de acuerdo a la cabida, es que se
entienda que el precio se determin de acuerdo a la extensin del inmueble: artculo
1831.
Cuando no se entienda que se vendi de acuerdo a la cabida, esto es cuando el precio no
se entienda determinado de acuerdo a la extensin del inmueble, se entender que se
vendi como especie o cuerpo cierto.
Esta distincin es relevante, ya que en aquellos casos en que se entienda que una venta se
efectu en relacin a la cabida surgirn los derechos que regula el artculo 1832.
45
Si la cabida es mayor de la declarada, el comprador deber aumentar proporcionalmente el

precio, salvo que el valor de la mayor extensin supere un 10% del tamao real, caso en el
cual el comprador tendr un derecho alternativo de aumentar el precio o desistirse del
contrato.
Si la cabida es menor que la declarada, el vendedor deber completarla. Si no puede o el
comprador no se lo exige, se deber disminuir proporcionalmente el precio, salvo que la
diferencia sea ms de un 10%, caso en el cual el comprador puede aceptar la disminucin
o desistirse del contrato.
En el fondo, el umbral del 10% toma como factores el precio de la cabida que sobra o
falta, respecto del precio de la cabida real.
Si las diferencias se debieron a culpa o dolo del vendedor, habr adems derecho a
indemnizacin de perjuicios.
Esta accin de la cabida no tendr lugar si la compraventa se efectu como especie o
cuerpo cierto. Sin embargo, si se vende con sealamiento de lindero, por ejemplo que
se vende la Parcela 27, de la parcelacin Santa Sofa, cuyos deslindes son ..., deber
entregarse lo comprendido en ellos y si el vendedor no lo hace, se aplica la misma regla
relativa a la venta como cabida: artculo 1833.
Problema: muchas veces los deslindes son muy vagos. Adems, en todas las compraventas
de inmuebles se indican los deslindes (si no, no se puede inscribir). El problema es, ms
bien, determinar los deslindes (eso es lo que se va a discutir) y no lo que hay dentro de los
mismos.
Estas acciones tienen un plazo de prescripcin de slo 1 ao desde que se efectu la
entrega, por lo tanto es de corto plazo: artculo 1834.
Asimismo, debe destacarse que de acuerdo al artculo 1835, estas acciones se aplican a la
compra de cualquier todo, esto es un bien constituido por diversas partes, o conjunto de
efectos de efectos o mercaderas.
Esta accin no excluye la accin de lesin enorme y tampoco la nulidad relativa por vicios
del consentimiento (error). Se justifica esta accin? Qu busca proteger? Acaso estos
fines no se encuentran igualmente (o mejor) protegidos por las normas sobre lesin
enorme y vicios del consentimiento? De hecho, pareciera que el umbral del 10% de
diferencia, sera un criterio razonable para pedir la nulidad por error.
Mora del vendedor respecto de la obligacin de dar y entregar
Desde cundo est en mora el vendedor? Artculo 1551: debe distinguirse si se estableci
un plazo.
46
Si no se estableci plazo, se estar en mora desde la reconvencin judicial. Se podr

reconvenir judicialmente desde que la obligacin es exigible, es decir, en este caso,
inmediatamente luego de celebrada la compraventa.
Si hay plazo, el vendedor est en mora desde que ste se vence. Por ello es recomendable
como tcnica contractual establecer, a falta de entrega inmediata, un determinado plazo
para que el vendedor cumpla su obligacin. Por ejemplo, se entregar inmediatamente y a
ms tardar en un plazo de... De esta forma se evita la reconvencin judicial para
constituir en mora, lo que es importante para los perjuicios moratorios y los riesgos.
Efectos de la mora del vendedor en su obligacin de entregar
Si el vendedor est en mora de entregar, se producen una serie de efectos:
1
Surge el derecho del comprador a ejercer la accin indemnizatoria de los perjuicios
que el retraso cause (indemnizacin moratoria): artculos 1557 y 1558.
La avaluacin de perjuicios se debe realizar por va judicial, salvo que las partes los
hayan avaluado anticipadamente en una clusula penal. En este caso no procede la
avaluacin legal del artculo 1559, ya que sta slo opera para obligaciones de dinero.
2
Se transfiere el riesgo. Deja de ser del comprador y pasa a ser del vendedor. Lo
mismo ocurre si el vendedor se ha obligado a entregar la cosa a 2 o ms personas: artculo
1550.
3
La mora del vendedor da al comprador el derecho a ejercer la accin resolutoria o
a pedir el cumplimiento forzado del contrato: artculos 1826 inc. 2 y 1489.
Mora del comprador de recibir la cosa
Segn veremos ms adelante, el comprador no slo debe pagar el precio, sino que
adems debe recibir la cosa.
Se ha entendido que el comprador est en mora de recibir la cosa desde que el vendedor
ha efectuado una oferta formal de pago (desde que se recibe, porque el destinatario
puede estar en un lugar distinto). Existe discusin respecto de si esta oferta debe ser
efectuada o no de acuerdo a las reglas del pago por consignacin. Por lo mismo, para
evitar dudas, a veces es conveniente que las partes regulen un procedimiento distinto al
pago por consignacin para hacer una oferta de pago.
La mora del comprador en su obligacin de recibir la cosa, tiene como efectos particulares
que:
1
El comprador deber abonar los gastos de conservacin de la cosa.
47
2
Se altera la responsabilidad del vendedor, el que slo responder por culpa grave
o dolo: artculos 1827, 1680 y 1548.
48
Clase 11:
Obligaciones de saneamiento
La obligacin de sanear la cosa comprende 2 aspectos:
Saneamiento de la eviccin, esto es, amparar al comprador en el dominio y

posesin pacfica de la cosa (art. 1837); y
Saneamiento de los vicios redhibitorios, esto es, responder por los vicios ocultos
de la cosa vendida (arts. 1837 y 1857).
Caractersticas de ambas obligaciones

a)
Ambas obligaciones son de garanta, a diferencia de la acciones de
incumplimiento, no requieren que el vendedor haya actuado con culpa o dolo. No se
valora la conducta del vendedor, ya que la obligacin de saneamiento se genera
independientemente de que se sepa o se deba saber la causal de eviccin o el vicio.
b)
Asimismo, ambas obligaciones son de la naturaleza del contrato de compraventa:
se entienden incorporadas a l, sin necesidad de mencin expresa de las partes. Pueden ser
renunciadas (con ciertas limitaciones), pero la renuncia no ser posible en caso de dolo,
pues se tratara de un caso de condonacin del dolo futuro, que adolece de objeto ilcito
(art. 1465).
Por eso, el vendedor est obligado a sanear los vicios de los que tuvo conocimiento y no
dio noticia al comprador, aun cuando se haya pactado lo contrario (art. 1859).
Por lo mismo, el pacto que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin ser
nulo si el vendedor estaba de mala fe (art. 1842).
Saneamiento de la eviccin
Consiste en amparar el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, esto es,
garantizar que el comprador no ser turbado en el ejercicio de su posesin.
Para que proceda la eviccin, es necesario que la posesin sea turbada de derecho,
como, por ejemplo, por el ejercicio de una accin reivindicatoria. Tambin puede ser el
caso del art. 1962 (arrendatario que debe permanecer) o la accin de peticin de herencia.
Se excluyen las turbaciones de hecho, de las que el comprador deber encargarse por s
mismo.
Objeto y alcance
49
La accin de saneamiento de la eviccin se descompone en 2 acciones diferentes:

a)
Una accin tendiente a que el vendedor defienda en juicio al comprador que fue
demandado por una accin que turba su posesin pacfica o dominio: citacin de eviccin.
b)
Para el caso que la defensa no prospere, una accin de restitucin del precio e
indemnizacin de perjuicios por la prdida de la posesin pacfica.
Caractersticas
La accin de citacin de eviccin es indivisible. Ello es lgico, ya que la defensa judicial
no puede ser dividida (arts. 1524 y 1840 inc. 1). Si se interpone en contra de los
herederos del vendedor, podr interponerse en contra de cualquiera de ellos y se tendr
que asumir la defensa judicial.
En caso de que la defensa no prospere, procede la accin de restitucin de precio e
indemnizacin de perjuicios. A diferencia de la accin de citacin, sta s es divisible. Si
son varios vendedores o se ejerce contra herederos, cada uno responder a prorrata de su
cuota en la venta o herencia (art. 1840 inc. 2).
Titularidad activa y pasiva
Es titular de la accin de eviccin el comprador que posee la cosa vendida y sus
herederos; se ejerce contra el vendedor de la cosa y de sus herederos.
Tambin puede ser ejercida en contra del tercero de quien el vendedor adquiri la cosa que
ha vendido. Esto es, el comprador puede ejercer la accin de saneamiento (las 2) que en
contra de ese tercero tendra el vendedor de haber permanecido en posesin de la cosa
(art. 1841).
Requisitos de la accin de eviccin
1.
Que se produzca una turbacin de derecho. Slo la accin judicial de terceros da
lugar a la accin de eviccin del comprador. La eviccin se produce solamente por derrota
judicial, por lo que las turbaciones de hecho no dan lugar a la eviccin. Por tanto, se
requiere una turbacin de derecho, la que derivar en una sentencia judicial (artculo
1838).
Ejemplo: la mera toma de un terreno no es una turbacin de derecho, pero si esa toma la
hace alguien que se pretende dueo y presenta una demanda (ejemplo: comunidad
indgena que alega dominio), s hay una turbacin de derecho.
2.
Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Como ya dijimos,
debe ser privado por sentencia judicial (no rige si la abandona voluntariamente al que la
reclama).
50
3.
La accin del tercero debe tener una causa anterior a la venta, es decir, en virtud
de un derecho que ya exista al tiempo del contrato (art. 1839). No es necesario que la
causa provenga de un hecho del vendedor, ya que es una obligacin de garanta, esto es,
independiente de la culpa o dolo del vendedor. Basta que se produzca la privacin para
que haya eviccin.
Se ha estimado (Alessandri) que en ciertos casos excepcionales tambin procedera cuando
la causa es posterior, pero imputable al vendedor (ejemplo: prescripcin adquisitiva que
concluye poco despus de la compraventa). En estos casos, la causa comienza antes y el
derecho se perfecciona despus.
El saneamiento de la eviccin comprende 2 acciones:
Exigir el amparo jurdico o defensa judicial: citacin de eviccin.
Accin de restitucin de precio e indemnizatoria, para el caso que el amparo

jurdico fracase. Para esta accin se requiere una sentencia judicial, para la accin
de eviccin basta la turbacin de derecho (demanda).
Accin para solicitar amparo (citacin de eviccin)

Para que el vendedor concurra en defensa del comprador debe ser citado al efecto. Es el
comprador quien debe efectuar dicha citacin. Si no lo hace, pierde su derecho al
saneamiento: artculo 1843. El vendedor slo concurre si fue debidamente citado.
Procesalmente, si bien el comprador es el demandado, es el vendedor quien comparece y
en contra de quien se sigue el juicio. El comprador ser tercero coadyuvante.
Momentos y efectos de la citacin
Referencia a arts. 584-587 CPC.
[El comprador debe citar al vendedor antes de la contestacin de la demanda,
acompaando antecedentes que hagan aceptable dicha solicitud.
Si el comprador omite la citacin y la cosa es evicta, el vendedor no ser obligado al
saneamiento.
Ordenada la citacin, se suspender el juicio por 10 das ms el trmino de emplazamiento
para efectos de practicar la citacin. Si no se efecta en dicho trmino, se puede pedir
caducado el derecho del demandado para exigirla.
Una vez citado, el vendedor tiene el trmino de emplazamiento para comparecer].
51
Hecha la citacin existen 2 posibilidades:

a)
Que el vendedor no comparezca. El procedimiento contina y el demandado no
est obligado a defenderse para luego ser indemnizado, salvo en lo que respecta a sus
excepciones personales, que debe oponerlas. Por ejemplo: prescripcin adquisitiva.
b)
Que el citado comparezca. El juicio sigue en su contra, pudiendo de todas formas
el comprador actuar en defensa de sus derechos como tercero coadyuvante (esto es lo ms
usual). Aqu los intereses del comprador y el vendedor normalmente estn alineados y
ambos se defienden contra el demandante (los intereses dejarn de estar alineados en caso
de sentencia favorable al demandante).
Si comparece, el vendedor puede allanarse o contestar la demanda.
a)
Si el vendedor se allana, se produce la eviccin y surge la obligacin
indemnizatoria. El comprador puede de todas formas seguir la defensa, pero no tendr
derecho a que le restituyan las costas del juicio ni los frutos que haya sido condenado a
restituir y percibidos durante la defensa del juicio (art. 1845). Es decir, el comprador
soporta los costos de su actuacin.
b)
Si el vendedor comparece y contesta estar sujeto al resultado del juicio.
Si gana el juicio, no hay eviccin y no hay obligaciones restitutorias ni indemnizatorias,

pero de todas formas est obligado a responder al comprador por las costas del juicio.
Puede parecer extrao que el vendedor responda por las costas si hizo una buena defensa,
pero el Cdigo debe optar por alguno que soporte las costas del juicio, y aqu privilegia al
comprador (queda indemne)
Si pierde el juicio o si se allana, se produce la eviccin de la cosa y proceden las
obligaciones restitutorias e indemnizatorias.
Accin indemnizatoria (alcance de la obligacin de garanta)
Producida la eviccin, surgen las obligaciones indemnizatorias y restitutorias del vendedor
y el alcance de ella depender de si la eviccin es total o parcial.
Eviccin total
Artculo 1847:
1
La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin la cosa valga
menos. Sin embargo si el menor valor proviene de un deterioro del cual el comprador
obtuvo provecho, se debe efectuar el debido descuento (art. 1848). Qu ocurre si el
vendedor compr la cosa de otra persona y el comprador exige la restitucin a sta? Qu
precio es el que se restituye: el que pag el primer o el segundo vendedor? Se ha estimado
52
que el precio que pag el comprador evicto, aunque sea mayor al que recibi el vendedor
original.
2
Las costas legales del contrato de compraventa que fueron satisfechas por el
comprador. Ejemplo: gastos escritura e impuestos (no otros).
3
El valor de los frutos que el comprador ha debido restituir al dueo como
consecuencia de la sentencia judicial que produjo la eviccin. Si el vendedor se allan a la
demanda y el comprador persever en la defensa, no debe restituir los frutos posteriores al
allanamiento.
4
Las costas judiciales, con la reserva prevista respecto del allanamiento.
El aumento del valor de la cosa evicta en poder del comprador.
Slo referencia general

El tratamiento no es idntico para todo tipo de aumento:
a)
Mejoras tiles (aumentan el valor venal de la cosa: art. 909 II) o necesarias
(necesarias para la conservacin de la cosa: art. 908 I): el vendedor debe reembolsarlas,
salvo que el juez ordene pagarlas al tercero reivindicante.
b)
Mejoras voluptuarias (objetos de lujo o recreo y que no aumentan el valor venal de
la cosa, art. 911 II): el vendedor debe pagarlas slo si se encuentra de mala fe.
c)
Si el mayor valor se debe a causas naturales o al transcurso del tiempo, el
vendedor slo debe pagarlo hasta del precio de venta. Esto es se admite un 25% de
plusvala indemnizable al comprador. Pero si el vendedor se encuentra de mala fe, deber
abonar ntegramente el mayor valor.
La doctrina nacional ha considerado mayoritariamente que esta enumeracin es taxativa e
incompatible con otras indemnizaciones. Sin embargo, nada impedira que se incluyeran
otros gastos, como por ejemplo el proveniente de los fletes. De lo contrario, salvo mala fe
la indemnizacin no sera completa (E. Barros).
Se ha dicho que el comprador no puede intentar otra accin indemnizatoria, porque la va
que tiene es el saneamiento. Por tanto, si no se acepta la indemnizacin de otros perjuicios
distintos a los sealados en el art. 1847, la indemnizacin no es completa.
Venta efectuada por autoridad de la justicia
Si se trata de una venta efectuada por la autoridad de la justicia, el vendedor limita su
obligacin a restituir el dinero que se pag por concepto de precio (art. 1851).
53
Eximente a sanear la eviccin

Si las partes acordaron en la compraventa que se exima al vendedor de la obligacin de
sanear la eviccin, no se entiende eximido de la obligacin de restituir el precio: artculo
1852 inc. 1. No se indemniza, pero igual se restituye el precio: entre 2 posibles
perjudicados, el Cdigo nuevamente privilegia al comprador.
En resumen, podemos decir que las obligaciones del vendedor a propsito de la eviccin
son restitutorias, resultando agravadas si el vendedor estaba de mala fe.
Eviccin parcial
Se distingue si la eviccin es o no es de la importancia que se presuma que no se habra
comprado la cosa sin ella: artculo 1852 inciso final. Eso lo determina el juez. Puede
aplicarse como criterio la regla del 10% que rige para la compraventa de inmuebles en
relacin con la cabida? Podra ser un criterio razonable (argumento sistemtico).
Si lo es, el comprador tiene derecho a pedir la rescisin de la venta. En este caso el
comprador debe restituir la parte no evicta de la cosa, siendo considerado al efecto
poseedor de buena fe, salvo prueba en contrario. El vendedor por su parte debe restituir
el precio, abonar los frutos que el comprador debi restituir al demandante y restituir
todo otro perjuicio: artculo 1853.
El art. 1853 permitira sostener que en la eviccin total tambin se puede pedir restitucin
de gastos no enumerados taxativamente. Si es posible en la eviccin parcial, no se ve por
qu no podra serlo en la total.
Si no es de presumir que no se habra comprado la cosa sin la parte evicta, se sanea la
eviccin parcial slo respecto de esa parte, igual como se saneaba en la eviccin total: art.
1854 (restitucin parcial o proporcional del precio, frutos, costas, etc.)
Casos en que no procede o se extingue la accin de eviccin
1.
Cuando la eviccin se produce por culpa del comprador.
2.
Cuando el comprador somete el juicio en que se reclama la cosa a arbitraje, sin
autorizacin del vendedor: art. 1846 (es razonable?).
3.
Renuncia a la accin. Las partes pueden disponer libremente de ella (elemento de
la naturaleza). La renuncia a la accin de eviccin es vlida, salvo mala fe del vendedor
(art. 1852), pero ste estar obligado a la restitucin del precio, salvo que el comprador
especficamente acepte y asuma el riesgo de la eviccin: art. 1852 III.
4.
Prescripcin. La accin de amparo es imprescriptible (la citacin propiamente tal
no prescribe), pero s las acciones a que da lugar la eviccin. La accin de indemnizacin
54
prescribe en 4 aos y la de restitucin del precio segn reglas generales, esto es 5 aos
(art. 1856). Estos plazos se cuentan desde que la sentencia de eviccin se encuentra
ejecutoriada o causa ejecutoria (discutible) o si no se ha dictado, desde la restitucin de la
cosa (ejemplo: equivalente jurisdiccional).
55
Clase 12:
Saneamiento de los vicios redhibitorios
El concepto de vicios redhibitorios es equvoco, ya que comprende en s 2 acciones que
tienen carcter alternativo: artculo 1857.
a)
Accin redhibitoria propiamente tal, que tiene por objeto dejar sin efecto la venta
(la accin para rescindir la venta); y
b)
Accin de rebaja de precio (accin estimatoria).
Por eso es preferible referirse a los vicios ocultos de la cosa. Estas acciones son
alternativas (artculo 1860). Con todo, hay casos en que se da al comprador solamente la
accin ms dbil, esto es, la de rebaja de precio.
Ambas acciones son de garanta, porque no requieren dolo o culpa del vendedor (caso
Termitas1, cons. 8 sentencia de casacin y cons. 4 sentencia de reemplazo). Eso s, en
caso de dolo o si eran vicios que el vendedor deba conocer de acuerdo a su profesin u
oficio, adems de restituir el precio debe indemnizar perjuicios: artculo 1861. Aqu, eso s,
el fundamento es distinto al de los vicios redhibitorios.
Nocin de vicios ocultos
Artculo 1858: son vicios ocultos los que renan las siguientes calidades:
1.
Contemporneos (art. 1858 N1): haber existido al tiempo de la venta.
En ese momento deben ser informados y ponderados por el comprador. Si los vicios son
posteriores, se trata ms bien de un problema de riesgos. En la doctrina comparada se ha
estimado que deben ser anteriores a la entrega y no a la venta, ya que ese es el momento
en que el comprador los puede percibir (pero esto es ms bien un problema de riesgos).
Caso Chartre con Soto2: si los problemas de humedad de una casa surgen despus del
contrato, no son vicios redhibitorios (cons. 14).
Se estima suficiente que exista un germen de vicio al momento de la venta, aunque se
desarrolle y manifieste con posterioridad. Por ejemplo: termitas en una casa (al momento
de la venta la casa no tiene ningn problema). Por ello, si la cosa pereci despus de la
venta, aun por una causa distinta del vicio, el comprador tendr derecho a la rebaja de
precio (salvo que el vendedor lo debiese conocer): artculo 1862. Por ejemplo: venta de un
caballo enfermo, pero que luego muere atropellado por un tercero (igual se puede
reclamar la rebaja del precio).
1 Corte Suprema, 18 de enero de 2011, causa Rol N3216-2009.
2 Corte de Apelaciones de Valdivia, 17 de noviembre de 2011, causa Rol N503-2011.
56
2.
Graves (art. 1858 N2): ser tales, que por ellos la cosa no sirva para su uso
natural o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que de conocerlos
el comprador no la hubiere comprado o lo hubiera hecho a mucho menor precio
(estndar de razonabilidad).
El concepto de uso natural est vinculado a la idea de buena fe (art. 1546: naturaleza de
la obligacin), a lo que razonablemente pertenece a las expectativas recprocas de las
partes. As, uso natural es el que las partes esperaban.
Es posible que las partes hagan relevantes ciertos motivos u objetivos que, de no
expresarse, no se entenderan como funciones esenciales de la cosa. Si el vendedor conoce
el uso que el comprador le dar a la cosa que compre, ese uso constituye el uso relevante,
aun cuando en el resto de los casos ese uso no sea el que normalmente se le da a la cosa.
Ejemplo: animal para semental y no como mascota; caballo comprado despus de ganar
una carrera vs. caballo comprado a un campesino para usarlo como medio de transporte.
Qu pasa, por ejemplo, si se vende un departamento con vista despejada o vista
cordillera y, al momento de la venta, el vendedor tiene un proyecto inmobiliario en el
terreno vecino que tapar la vista ofrecida? Caso Nash con Molina Morel3: la vista de un
departamento no afecta su uso natural, porque no se trata de mala calidad ni de un defecto
en la cosa (cons. 5).
Pero pareciera que en ese caso la demanda se rechaz porque el vicio era conocido y no
por la ausencia de gravedad del vicio. Si la vista aumenta el precio de un departamento,
no es posible estimar que la vista pudiera ser un elemento determinante y que la privacin
de dicha vista se considere como un vicio grave?
Artculo 1864 (cosas compradas en conjunto). Accin redhibitoria va a ser slo respecto
de la cosa que falla, salvo que aparezca que sin esa cosa no se haba comprado el
conjunto.
En cuanto al requisito de que la cosa vendida no sirva para su uso natural han surgido 2
posiciones:
a)
Doctrina esencialista: el vicio se presenta cuando la cosa tiene un defecto y, como

consecuencia de ese defecto, no sirve para su uso o sirve imperfectamente. Por lo
tanto, slo hay vicio en la medida que se demuestre que existe un defecto y que
por ese defecto la cosa no sirve (relacin causal).
b)
Doctrina finalista: del hecho que la cosa no sirva para su uso natural, es posible
inferir que la cosa es defectuosa. El concepto de cosa vendida no es independiente
del fin natural que ella tiene, la cosa no slo es sustancia sino que existe en razn
de la finalidad prctica que se le atribuye. As, basta probar que la cosa no sirve o
3 Corte Suprema, 10 de enero de 2012, causa Rol N11.924-2011.
57
sirve imperfectamente para su uso natural, para que se considere defectuosa.

Ejemplo: paneles solares, que no pueden ser utilizados aunque estn en buenas
condiciones; perro fino para reproduccin (pero estril) y no como mascota.
Nuestra doctrina mayoritariamente se ha inclinado por la posicin esencialista, fundado en
la frase del artculo 1858 que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural o slo
sirva imperfectamente), que supondra una relacin causal ente el defecto y el mal
funcionamiento. Sin embargo, en contra de este argumento de texto est la finalidad de la
institucin: que el comprador adquiera una cosa que le sirva segn poda esperarse.
En el caso Nash con Molina Morel pareciera que se adopta la postura esencialista (cons.
5). Es razonable?
3.
Ocultos (art. 1858 N3): no haberlos manifestado el vendedor y ser tales que el
comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o no haya podido
conocerlos fcilmente en razn de su profesin u oficio. Es decir, la ignorancia del
comprador no debe serle imputable.
Es decir, en el caso del comprador no debe existir culpa (la ignorancia debe ser legtima).
En el caso del vendedor, es irrelvante.
La falta de informacin del vendedor no necesariamente implica culpa, ya que se trata de
una obligacin de garanta. Sin embargo, si ha existido dolo o culpa del vendedor,
deber adems indemnizar perjuicios: artculo 1861.
En el caso Termitas queda en evidencia que el conocimiento o ignorancia del vendedor es
irrelevante para esta accin. En cambio, el conocimiento del comprador s es relevante
(casos Nash con Molina Morel y Chartre con Soto).
Que la ignorancia del comprador le sea o no imputable, guarda directa relacin con los
deberes de informacin de las partes, es decir, con establecer cul es lmite de lo que
razonablemente deben informar las partes en cada caso concreto y qu es lo que
razonablemente deben saber por s. Ejemplo: interpretacin de balance. La Ley de
Proteccin al Consumidor expresamente establece el deber de informacin y el deber de
informarse como lmite a aqul.
Es suficiente prueba del conocimiento del vicio el hecho de que en el contrato, el
comprador declare recibir la cosa en buen estado? En el caso Termitas, la Corte no lo
estim relevante. En Chartre con Soto se estim que esa declaracin probaba
conocimiento y que el comprador no le atribuy gravedad al vicio (cons. 13).
Es razonable ese criterio, o debiera exigirse un conocimiento efectivo? La declaracin
debiera ser especfica para que se entienda que el vicio era conocido.
La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato
58
En silencio, se entiende que le pertenece, pero las partes pueden disponer libremente de
ella con el lmite del dolo del vendedor: artculo 1859.
Acciones que comprende el saneamiento de los vicios redhibitorios
Artculo 1860: los vicios ocultos dan lugar a 2 acciones alternativas:
Accin redhibitoria o de rescisin; o
Accin quanti minoris o de rebaja de precio (estimatoria).
Sin embargo hay 2 casos en que slo se otorga la accin de rebaja de precio:
Si la cosa adolece de un vicio, pero de haberlo conocido el comprador, igual

hubiera celebrado la compraventa (no es un vicio sustancial): art. 1868.
Si la cosa perece despus de celebrado el contrato: art. 1862. Ahora, si hay dolo o
culpa del vendedor subsiste su obligacin de indemnizar perjuicios.
Naturaleza de la accin de vicios redhibitorios

Normalmente se vincula a los vicios redhibitorios con el error como vicio del
consentimiento. Sin embargo, hay una serie de diferencias entre ambos casos:
a)
Los vicios redhibitorios suponen conocer la sustancia de la cosa, pero hay respecto
de ella un problema de aptitud. El error en cambio importa un falso concepto de la
realidad, esto es, que la cosa no es lo que se crea. En los vicios ocultos no hay
falsa representacin de la realidad, sino que sta no se ve satisfecha.
Ejemplo: compra de un caballo de carrera que est enfermo (vicio redhibitorio) vs.
compra de un caballo creyendo que es de carrera, pero que en realidad es para
arado (error)
b)
La prueba en el caso del error es subjetiva. Debe demostrarse que el comprador

estaba equivocado. En los vicios redhibitorios la prueba es objetiva: se debe
probar que la cosa no sirve para su uso natural o slo sirve imperfectamente.
c)
Respecto de la naturaleza de la accin, el error es un resguardo del

consentimiento. La institucin de los vicios redhibitorios busca cautelar que la
cosa sirva para el fin que se compr.
d)
Por eso, la accin emanada del error es de nulidad (vicio del consentimiento). La
accin redhibitoria presenta analoga con la accin resolutoria (revocatoria), ya
59
que busca dejar sin efecto un contrato vlidamente celebrado.

Por lo mismo, si bien esta institucin tambin se relaciona con los deberes de informacin
precontractuales, hay ciertas diferencias con la responsabilidad precontractual. Aparte de
las ya sealadas, en el caso de los vicios ocultos es indiferente la posicin subjetiva del
vendedor (no se requiere culpa ni dolo) y en la responsabilidad precontractual es
indispensable la infraccin de un deber de cuidado. En la prctica, pareciera que el
comprador tendr la alternativa, aunque la responsabilidad precontractual no slo rige
para la compraventa.
Casos en que no procede la accin redhibitoria
1.
Si ha sido vlidamente renunciada: art. 1859.
2.
Ventas forzadas, hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor no
pudiendo o no debiendo ignorar los vicios, no los declara a instancias del comprador,
adems de la redhibitoria hay indemnizatoria: art. 1865.
Prescripcin
Para determinar el plazo, debe distinguirse entre la accin redhibitoria y la de rebaja de
precio; y si es un mueble o un inmueble: artculos 1867 y 1869. Los plazos se cuentan
desde la entrega real y no desde la compraventa (arts. 1866 y 1870). Eso demuestra que
los vicios redhibitorios no tienen relacin con la proteccin del consentimiento.
a)
Accin redhibitoria:
b)
Muebles: 6 meses.
Inmuebles: 1 ao.
Accin de rebaja de precio:
Muebles: 1 ao.
Inmuebles: 18 meses.
Estos plazos son razonables: despus es muy difcil probar que los vicios existan al tiempo
del contrato.
60
Clase 13:
Obligaciones del comprador
En la compraventa, el vendedor tiene la obligacin esencial de dar la cosa. Esta obligacin
tiene como correlato la obligacin del comprador de recibir la cosa que ha comprado. El
cdigo no la seala expresamente, pero es el lgico correlato de la obligacin de dar la
cosa. Si no, el contrato quedara a la voluntad del comprador.
Sin embargo, la obligacin que en definitiva caracteriza al comprador en la compraventa,
es la de pagar el precio. Esta es una obligacin de gnero (se paga con dinero).
Luego, las obligaciones principales del comprador en el contrato de compraventa son:
pagar el precio y recibir la cosa.
Obligacin de recibir
La recepcin se efecta mediante el acto de la tradicin. Salvo pacto en contrario, la
entrega debe verificarse en el domicilio del vendedor si la cosa es de gnero, o en el lugar
donde se encontraba al momento de la compraventa si es un cuerpo cierto (art.1588).
poca de recepcin
El comprador debe recibir el objeto vendido en el plazo que se hubiere fijado. Si nada se
hubiera dicho, de inmediato o en el plazo tcito que ser lo que normalmente se demorara
en retirar la cosa. Debe entenderse de buena fe, ya que en ciertos casos no es razonable
exigir al comprador que reciba la totalidad de la cosa vendida (ejemplo: cosecha de trigo
=> requiere varios camiones para retirarla).
Mora de recibir
Se ha entendido que el comprador est en mora de recibir la cosa desde que el vendedor
ha efectuado una oferta formal de pago (salvo que se haya pactado plazo: al
vencimiento). Existe discusin respecto de si esta oferta debe ser efectuada de acuerdo a
las reglas del pago por consignacin (oferta de pago por consignacin), por lo que para
evitar dudas, es conveniente que las partes regulen un procedimiento distinto al pago por
consignacin para hacer una oferta de pago.
Efectos de la mora de recibir
1.
El comprador deber abonar los gastos de conservacin de la cosa (antes
correspondan al vendedor).
2.
Se altera la responsabilidad del vendedor, el que slo responder por culpa grave
o dolo (arts. 1827, 1680 y 1548). Antes responda por culpa leve.
61
3.
Adems, aunque no lo seala expresamente el Cdigo, el vendedor puede pedir la
resolucin del contrato o el cumplimiento forzado -pago por consignacin-, con
indemnizacin de perjuicios. Este derecho se encuentra especialmente regulado en la
compraventa mercantil (art. 153 C. de Comercio). Es importante considerar que para
pedir la resolucin, el incumplimiento debe ser relevante (la jurisprudencia habla de
incumplimiento esencial), lo que en todo caso no es sinnimo de incumplir una obligacin
esencial del contrato: no basta una demora de uno o dos das en recibir la cosa.
Obligacin de pagar el precio
El precio debe pagarse en la forma que lo hayan estipulado las partes. Lo usual es que se
manifieste que es moneda de curso legal. El vendedor no puede negarse a recibir un pago
en dicha moneda por su poder liberatorio general, pago que dar por cumplida la
obligacin.
Las partes tienen la opcin de pactar en el contrato el reajuste al que sometern la
obligacin del comprador. Si no lo hacen, se deber el valor nominal expresado en la
compraventa. Qu frmulas de reajuste se pueden pactar? Cualesquiera: IPC, UF,
variacin del petrleo, del US$. Puede pactarse, por ejemplo, UF + 5% anual?
Perfectamente (discutible bajo la perspectiva del la Ley del Consumidor: Sernac sostiene
que eso es incremento unilateral de precios).
El reajuste no convencional slo procede si las partes no han tenido la posibilidad de
pactar un reajuste (criterio jurisprudencial), cosa que difcilmente podra ocurrir en la
compraventa. Desde la mora pasa a deberse la indemnizacin moratoria y no es necesario
acreditar estos perjuicios (art. 1559): inters corriente. Slo rige para obligaciones de
dinero.
Las partes pueden celebrar una compraventa expresada en moneda extranjera. En ese
caso, segn dispone el artculo 20 de la Ley 18.010, se entender que el comprador debe
pagar su equivalente en moneda nacional al da del pago. Esta equivalencia tambin se
hace efectiva al momento de presentar la demanda, porque se debe presentar un
certificado de un banco de la plaza respecto del valor de la moneda extranjera: artculos 21
y 22, Ley 18.010.
En todo caso, la Ley 18.010 autoriza a que el comprador se obligue a pagar en moneda
extranjera, siempre que haya autorizacin legal o del Banco Central (art. 20 inc. 2).
Existe una autorizacin legal en trminos genricos en la LOC del Banco Central (art. 39
Ley N18.840: libertad cambiaria) y aqu el comprador debe dar cumplimiento a la
obligacin en la moneda estipulada. En este caso se ha discutido si es realmente una
compraventa o es una permuta.
Es decir, las partes pueden pactar que la obligacin del comprador se exprese en moneda
extranjera (pero el pago se hace en su equivalente en moneda nacional), o que ste
62
derechamente se obliga a pagar el precio en moneda extranjera. En este ltimo caso el

precio se debe pagar en moneda extranjera.
Ahora, si se inicia un juicio ejecutivo, en definitiva la obligacin se pagar en el
equivalente en moneda nacional, ya que eso es lo que se obtiene en un remate (ver art. 22
N3 Ley N18.010). Es decir, en el juicio ejecutivo no hay forma de obligar al comprador
a pagar en la misma moneda extranjera (esto es un argumento para decir que se trata de
una compraventa y no de permuta).
Qu pasa si el tipo de cambio vara enormemente al momento de pagarse el precio?
Puede ocurrir que el vendedor reciba un precio muy inferior en razn de que despus de la
compraventa y antes del pago el tipo de cambio baj demasiado. Por eso, el artculo 20
de la Ley N18.010 permite cobrar el precio segn el tipo de cambio del da del
vencimiento, en caso que sea mayor al de la fecha del pago efectivo (en Argentina pas lo
contrario: haba paridad entre el peso y el dlar, y despus hubo devaluacin =>
obligaciones pactadas en US$ se triplicaron).
Obligacin es divisible
Si son varios los obligados, cada uno de ellos debe la cuota que le corresponde. Nada
obsta a que se pacte solidaridad o indivisibilidad.
Lugar y tiempo
Las partes son libres de regularlo (art. 1872 inc. 1). Si nada dicen, el precio deber
pagarse en el lugar y tiempo de la entrega.
Derecho de suspender el pago del precio
El comprador puede suspender el pago del precio, si el vendedor no entrega la cosa o no
est dispuesto a hacerlo: artculo 1552.
Adems, si entregada la cosa y estando pendiente el pago del precio, hay turbacin en la
posesin pacfica de la cosa o existe en contra de ella una accin real de la cual el
vendedor no le dio noticia, el comprador puede depositar el precio ante la justicia hasta
que cese la turbacin o se afiance la resulta del juicio: artculo 1872 inc. 2. Qu accin
tiene si ya pag el precio? Accin de eviccin. El art. 1872 II es ms dbil que la
excepcin de contrato no cumplido, porque no permite autotutela (se debe ocurrir ante los
tribunales).
Reserva de dominio en virtud del no pago del precio
En el derecho romano la reserva de dominio hasta el pago del precio era un elemento de la
naturaleza del contrato de compraventa. Muy importante funcin de garanta.
63
Actualmente en el derecho comparado, es posible encontrar ciertos sistemas legales que

reconocen pleno valor a esta clusula como garanta del vendedor. Ejemplo: Derecho
alemn.
En nuestro derecho el tema ha dado lugar discusin, porque existen 2 normas en conflicto.
En un comienzo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 680 II, se entendi que era un
elemento accidental del contrato. En principio, con la entrega se transfiere el dominio,
aun cuando no se haya pagado el precio, salvo que se acuerde lo contrario.
Sin embargo, el artculo 1874 dice todo lo contrario. Seala expresamente que no
produce otro efecto que el de las reglas generales de incumplimiento (condicin
resolutoria tcita). Cul prima?
La jurisprudencia, aplicando un criterio de especialidad, se ha uniformado en sealar que
la reserva de dominio no produce efectos, por lo que esta institucin de garanta es
inoperante en Chile.
Resolucin de la compraventa y pacto comisorio
En caso de incumplimiento de la obligacin de alguna de las partes y de acuerdo a las
reglas generales, la otra puede pedir ya sea la resolucin como el cumplimiento forzado,
ambos con indemnizacin de perjuicios: condicin resolutoria tcita, porque la
compraventa es un contrato bilateral.
Respecto de la obligacin del comprador de pagar el precio, el cdigo establece ciertas
reglas especiales (arts. 1877-1880). Permite a las partes pactar que si el comprador no
paga el precio se resolver la compraventa. Esto no es ms que la condicin resolutoria
tcita expresada en el contrato (pacto comisorio simple). Tradicionalmente se ha dicho que
en este caso el comprador podr pagar hasta que se cite a or sentencia en primera
instancia, o hasta la vista de la causa en segunda instancia. Por tanto, quien controla el
cumplimiento o incumplimiento del contrato es el deudor: mientras no se dicta sentencia
no hay resolucin y el deudor podr pagar.
Sin embargo, en 2011 la Corte Suprema dict un fallo que sostiene que el deudor no
puede pagar despus de notificada la demanda, lo que parece zanjar este tema (caso
Gallardo con Roa)4.
Pero el cdigo tambin regula el pacto comisorio calificado (art. 1879): se estipula que si
el comprador no paga oportunamente el precio, la compraventa se resuelve de pleno
derecho. El efecto de este pacto es que el comprador tendr 24 horas para pagar, desde la
notificacin de la demanda. Por tanto, el vendedor podr optar por el cumplimiento
forzado o la resolucin y el comprador tendr un breve plazo para pagar.
4 Corte Suprema, 25 de mayo de 2011, causa Rol N6676-2009.
64
Se discute si el pacto comisorio calificado produce efectos en contratos distintos a la

compraventa y respecto de obligaciones distintas a la de pagar el precio. Es posible
pactarlo? De ser as, qu efectos produce?
65
Clase 14:
Hay distintas posiciones:
a)
No produce efectos, porque la ley slo lo establece en la compraventa, respecto de

la obligacin de pagar el precio (institucin excepcional) y la resolucin debe ser
declarada judicialmente. Segn esta postura el pacto comisorio calificado
producira los mismos efectos de la condicin resolutoria tcita y el deudor podra
pagar hasta la citacin a or sentencia o la vista de la causa. Esta es la postura
tradicional.
b)
Produce los mismos efectos que el pacto comisorio calificado que se regula en la
compraventa (Alessandri). Es decir, se priva al deudor de la excepcin de pago
despus de 24 horas de notificada la demanda. Pero es necesario que se dicte una
sentencia, no basta el transcurso de las 24 horas sin que el deudor pague.
c)
Produce efectos y el contrato se resuelve de pleno derecho desde que el deudor

est en mora. Aqu sera el deudor quien controlara el contrato, ya que si opta por
no cumplir el contrato se resuelve de pleno derecho y no se podr exigir el
cumplimiento forzado.
d)
En general, se acepta que el pacto comisorio calificado en otros contratos o

respecto de obligaciones distintas a la de pagar el precio produce los mismos
efectos de la condicin resolutoria tcita, pero sin el derecho del deudor para
enervar la accin (no podr pagar desde que se le notifique la demanda). En todo
caso, es necesario que se dicte una sentencia. Razones:
As el contrato no queda a merced del incumplidor
Si se aceptara posibilidad de pago y en el momento que se hace al acreedor ya no

le es til, podra decirse que en realidad no es un pago.
Personalmente, creo que si las partes incluyen el pacto comisorio calificado (y ese pacto
no es contrario a la ley, orden pblico o buenas costumbres), debe estarse a lo que las
partes dicen: el contrato se resuelve de pleno derecho. Es un elemento que las partes
ponderan al momento de contratar, por lo que no parece vlido el argumento de que el
deudor controlar el cumplimiento o incumplimiento.
En todo caso, despus del fallo de 2011 en el caso Gallardo con Roa, ha perdido valor el
argumento de que es el deudor quien controlara el cumplimiento o incumplimiento: la
Corte Suprema fall que el deudor no puede pagar despus de notificada la demanda.
Pactos de retroventa y de retracto
66
Tienen por objeto dejar sin efecto el contrato de compraventa por la decisin de una de las
partes.
Pacto de retroventa
Es la estipulacin por la cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, ya sea reembolsando la cantidad que las partes acuerden o el precio pagado en la
compra: artculo 1881. Es decir, el vendedor vende la cosa, pero se reserva la opcin de
recomprarla por una suma determinada.
Jurdicamente es una condicin resolutoria, simplemente potestativa del acreedor
(vendedor).
Los derechos que nacen del pacto de retroventa son intransferibles, con lo cual se evita el
afn especulativo (artculo 1884) y tiene un plazo mximo de 4 aos contados desde la
fecha del contrato (artculo 1885). Se debe dar aviso previo al comprador.
Efectos
Si se ejerce el derecho que surge del pacto de retroventa, el comprador debe restituir la
cosa y se da lugar a ciertas prestaciones mutuas (artculo 1883). El comprador tiene
derecho a que le restituyan la cantidad estipulada o el precio.
Qu ocurre con los terceros?
Respecto de los terceros, se producen los mismos efectos de la condicin resolutoria tcita
(artculo 1882), es decir, se distingue si el tercero conoca o deba conocer el pacto.
Funcin econmica
El pacto de retroventa cumple una funcin de garanta, porque el que entrega el dinero
(comprador) se hace dueo de la cosa. Es una garanta ms fuerte que una prenda o
hipoteca, porque no se debe sacar a remate la cosa ni hay acreedores preferentes que
puedan pagarse con el producto del remate.
Pacto de retracto
Artculo 1886: las partes acuerdan que si un tercero ofrece un mejor precio que el
comprador, se resuelve el contrato, a fin de que el vendedor pueda contratar con ese
tercero. Eso s, el comprador tiene la opcin de mejorar la oferta del tercero y quedarse
con la cosa (es lo que en el mbito contractual anglosajn se conoce como right of first
refusal).
El plazo mximo para ejercer este derecho es de un ao y los efectos se rigen por las
67
mismas normas del pacto de retroventa.

Compraventa mercantil
La compraventa mercantil se encuentra regulada en los artculos 130 a 160 del Cdigo de
Comercio, los que, en general, no hacen sino aplicar los mismos principios establecidos en
la compraventa civil (adems, las normas de la compraventa civil rigen supletoriamente).
Lo relevante para este curso es analizar el mbito de aplicacin de la compraventa
mercantil y destacar las principales diferencias que tiene con la compraventa civil.
mbito de aplicacin
La mercantilidad de la compraventa, debe entenderse con relacin al artculo 3 del
Cdigo de Comercio.
Previamente es necesario aclarar que la compraventa puede ser mercantil para ambas
partes o slo para una de ellas: actos mixtos (artculo 3 inc. 1). En este caso surge la
duda respecto de la normativa aplicable: la legislacin civil o mercantil?
Es un tema relevante, toda vez que entre ambas existen ciertas diferencias importantes.
Ejemplos: prescripcin (4 5 aos), aplicacin de la costumbre, aceptacin ms o menos
amplia de la prueba testimonial (arts. 128 y 129), etc.
En general se ha estimado que el rgimen predominante va a ser el del demandado. As, si
se demanda al comerciante, se aplica el rgimen jurdico del comerciante y al revs si se
demanda al deudor civil, se aplica el rgimen civil.
Es importante destacar que la compraventa mixta normalmente se refiere a casos de un
vendedor comerciante y un comprador civil. En este caso, normalmente se va a aplicar la
Ley de Proteccin al Consumidor, que contiene normas especiales para muchas materias
(ejemplo: vicios redhibitorios), pero no para todas, como por ejemplo la prescripcin de la
accin resolutoria. Esta ley regula relaciones entre proveedores (de bienes y servicios) y
consumidores.
Qu determina que una compra o una venta sea mercantil?
1.
En general, se acepta que la compraventa mercantil debe recaer en una cosa
mueble y que a los inmuebles se les aplica siempre el rgimen de la compraventa civil
(discutible).
2.
En el caso de la compra, debe efectuarse con el nimo de poner el bien en
circulacin. Es decir, debe hacerse con el nimo de vender, permutar o arrendar. De igual
forma, esa venta, permuta o arriendo va a ser tambin mercantil: artculo 3 N1.
68
3.
La mercantilidad de la compra o de la venta tambin puede desprenderse del
principio de la accesoriedad (art. 3 N1 inc. 2), esto es, que ella acceda, complemente
o auxilie operaciones comerciales.
Algunas diferencias con la compraventa civil
En general, la compraventa mercantil tiene normas bastantes similares a la civil, pero
existen algunas diferencias importantes. A mayor abundamiento, debe destacarse que las
normas del Cdigo Civil rigen supletoriamente en materia comercial.
Las principales diferencias entre ambas compraventas se encuentran en una minuta
disponible en U-Cursos.
Compraventa Internacional de Mercaderas
Chile es parte de la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional. Lo relevante
de esta Convencin, es que tiene reglas de fondo y no slo de ley aplicable. Por ejemplo,
en caso de incumplimiento relevante de una de las partes, la otra parte puede mandarle una
comunicacin dando por terminado (resuelto) el contrato, por lo que la resolucin no
requerira de sentencia judicial.
Esta Convencin se aplica cuando los contratantes tienen sus establecimientos en estados
diferentes y:
el estado de ambos contratantes es parte de la Convencin; o
si por aplicacin de normas de derecho internacional privado, se determina que

debe aplicarse a la compraventa la ley de un estado que es parte de la convencin.
Para la aplicacin de la convencin no se tiene en consideracin la nacionalidad de los

contrates o el carcter civil o mercantil del contrato.
La Cmara de Comercio Internacional elabor un conjunto de los trminos ms
comnmente utilizados en el comercio internacional: INCOTERMS. Se refieren
principalmente a la entrega de las mercaderas, transferencia de riesgos y distribucin de
los gastos en la compraventa internacional. Facilitan la negociacin, porque se evitan
problemas de interpretacin: son trminos de aceptacin general entre los comerciantes.
Existen muchos incoterms, pero los principales son:
1.
EXW (Ex Works): vendedor pone la mercadera en su establecimiento a
disposicin del comprador. ste asume el costo y el riesgo desde que las mercaderas salen
de la fbrica del vendedor.
2.
FAS (Free Alongside the Ship): vendedor pone las mercaderas al costado del
69
buque en el puerto de embarque. Comprador asume costo y riesgo del transporte

principal.
3.
FOB (Free on Board): vendedor pone las mercaderas en el mismo buque en el
puerto de embarque.
4.
CFR (Cost and Freight): vendedor pone las mercaderas al costado del buque en el
puerto de embarque, pero adems asume el costo del flete hasta el puerto de destino. El
riesgo de prdida es de cargo del comprador.
5.
CIF (Cost, Insurance and Freight): vendedor pone las mercaderas al costado del
buque en el puerto de embarque, pero adems asume el costo del flete hasta el puerto de
destino y debe contratar un seguro hasta dicho puerto. Por ende, el riesgo deja de ser del
comprador.
70
Anexo: Diferencias ms importantes entre la compraventa civil y la compraventa

mercantil
1.
Respecto del precio
En ambos contratos es un elemento de la esencia. Pero en la compraventa mercantil, si la

cosa fuere entregada y no se hubiere acordado precio, se entiende que es el precio de
mercado del da y lugar en que se celebr el contrato (art. 139 C. Com.).
2.
Respecto de la forma de tradicin
El Cdigo de Comercio regula una serie de formas simblicas de tradicin (arts. 148 y 149
C. Com.), tales como la entrega del conocimiento de embarque, la carta de porte o la
factura, o el simple envo de la cosa por el vendedor al comprador.
3.
En relacin con la prescripcin
Todas las acciones que emanan de vicios redhibitorios prescriben en 6 meses desde la
entrega de la cosa (art. 154 C. Com.).
La accin resolutoria prescribe en 4 aos, ya que es la prescripcin general en materia
mercantil.
4.
En cuanto a las obligaciones del vendedor
El comprador tiene derecho a exigir que se le entregue factura de las mercaderas vendidas
y que se ponga al pie de ella el recibo del precio o de parte de l, si correspondiere. Desde
que ella se entrega, el comprador tiene 8 das para objetarla, de lo contrario se entiende
que la acepta (art. 160 C. Com). Este plazo coincide con el plazo para objetar las facturas
que establece la ley que otorga mrito ejecutivo a las facturas (Ley 19.983).
En todo caso, en virtud de la ley sobre IVA la entrega de factura o boleta es obligatoria.
5
En cuanto al rol de la costumbre
En la compraventa mercantil, la costumbre se aplica en silencio de ley. Esto no obstante de

las dificultades que se establecen para probarla, las que no existen en el rgimen civil. Se
exige 2 sentencias que la apliquen o 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos (art. 5 C.
Com.).
6.
En cuanto a la prueba por escrito
A la compraventa mercantil no se le aplica la limitacin probatoria del artculo 1709 del

Cdigo Civil, por lo que se puede probar por testigos una compraventa mercantil aunque
su objeto sea superior a 2 UTM.
7.
71
Venta de cosas al gusto
En la compraventa de cosas al gusto, mientras el artculo 1823 del Cdigo Civil seala que
no hay contrato hasta que el comprador declara que la cosa le gust, la compraventa
mercantil al gusto se perfecciona si la cosa es sana y de regular calidad (art. 132 C. Com.).
8.
Venta de cosas por orden y segn muestra
El Cdigo de Comercio regula especialmente la venta de cosas por orden y por muestras.
La compraventa por orden se refiere al caso en que el vendedor debe remitir la cosa al
comprador, por lo que ste no ha tenido la oportunidad de verla. La compraventa por
muestras se refiere al caso en que el comprador slo ha visto un muestrario de la cosa.
En ambos casos, el comprador puede pedir la resolucin del contrato si la cosa no es de la
calidad estipulada o no corresponde a la muestra.
9.
Obligacin del comprador de recibir la cosa
El artculo 153 del Cdigo de Comercio seala expresamente que si el comprador se niega
a recibir la cosa, el vendedor puede pedir la resolucin del contrato.
72
Clase 15:
Mandato
Concepto y elementos esenciales
Definicin (art. 2116): El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de
uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
De la definicin legal, se desprende que es un contrato. Si bien lo ms usual es constituirlo
por medio del otorgamiento de un poder (Por medio de este instrumento N.N. confiere
poder a don...), que es un acto unilateral, es perfectamente posible convenirlo
mutuamente. En el primer caso, el mandato como contrato se perfeccionar al momento
en que el mandatario asuma el encargo (expresa o tcitamente), en el segundo desde el
mismo momento en que se celebre el acuerdo.
Elementos fundamentales
a)
b)
c)
Acto o idea de confianza de parte del mandante al mandatario.

Idea de gestin de uno o ms negocios.
Gestin se hace por cuenta y riesgo del que efecta el encargo.
a)
Acto de confianza
Es un contrato doblemente intuito personae, en que tanto la persona del mandante como
la del mandatario es esencial. Es precisamente esa confianza la que induce al mandante a
celebrar el contrato.
Este elemento se manifiesta, en primer lugar, en las causales de terminacin del mandato
(art. 2163):
Muerte del mandante o del mandatario. La muerte no es un modo de extinguir las

obligaciones (por ej. si se pide un crdito, la obligacin pasa a los herederos) y en
principio no pone trmino a los contratos, pero en el mandato las obligaciones del
mandatario no pasan a los herederos y la muerte pone fin al contrato.
Renuncia o revocacin (sin perjuicio de la posibilidad de pactar irrevocabilidad).

Incluso el mandatario se puede retractar antes de iniciar el encargo (art. 2124).
Segn el art. 1545, no se puede poner trmino a un contrato en forma unilateral,
salvo el caso excepcional de los contratos de tracto sucesivo (debe hacerse de
buena fe y no en forma intempestiva).
El elemento fiduciario tambin se manifiesta en la naturaleza de la responsabilidad del

mandatario, que siempre responde por culpa leve (art. 2129), aunque el mandato sea
gratuito. Por tanto, aunque el mandatario no tenga beneficio, igual responde por culpa
73
leve. Por ejemplo, el abogado que atiende a un cliente gratuitamente (trabajo pro bono)
est sujeto al mismo estndar de diligencia que con el cliente que remunera su gestin.
Si es remunerado (y, por tanto, til para ambas partes), la responsabilidad es ms estricta
(sin pasar a culpa levsima). Segn la regla del art. 1547, se debiera responder simplemente
por culpa leve, porque aqu el contrato tiene beneficio para ambas partes. Lo importante
es que el mandatario remunerado responde ms estrictamente, aunque no se pase al grado
de culpa levsima, por lo que el deber de cuidado es mayor.
Por otra parte, si el mandatario repugn el encargo y en cierto modo se vio forzado a
aceptarlo, la responsabilidad ser menos estricta (sin pasar eso s a culpa grave).
Una consecuencia del carcter intuito personae es que el error en la persona del mandante
o del mandatario vicia el consentimiento (art. 1455). Por ejemplo, los tribunales han dicho
que es nulo por error un mandato conferido a una persona que deca ser abogada, el cual
tena por objeto gestionar el pago del precio de una compraventa, siendo que la
mandataria no tena esa calidad, aun cuando la gestin era extrajudicial y no requera ser
abogado5.
b)
Gestin de uno o ms negocios
El mandato siempre implica una gestin de negocios, sea que recaiga sobre un negocio
especfico o que sea general. Precisamente, es la idea de gestin la que hace la diferencia
con otros contratos como el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo.
Se discute cul es el objeto del mandato o de la gestin y hay diferentes posturas:
1. Slo puede recaer sobre actos jurdicos: muy restringida y es obvio que el mandato
puede recaer tambin sobre otros actos que no son jurdicos sino materiales o
econmicos.
2. Cualquier prestacin posible y que no est prohibida, sea que tenga o no
significacin econmica o jurdica: demasiado amplia e invade el mbito de otras
instituciones que no implican gestin (por ej. arrendamiento de servicios).
3. Actos jurdicos y de significacin econmica para el mandante: es la ms aceptada.
As, en general se acepta que el mandato recaiga sobre actos tanto jurdicos como
materiales. Lo importante es la idea de gestin, que implica hacerse cargo de negocios
ajenos con cierto grado de autonoma. La gestin puede consistir en:
Conservacin de un patrimonio
5 Navarrete con Aravena, Corte Suprema, 21 de julio de 2010 (causa Rol N3965-2010). La Corte anul
el mandato por error en la persona, aunque al parecer se trataba de un error en las cualidades personales
de la mandataria.
74
Administracin de una empresa, patrimonio o bien determinado
Ejecucin de un negocio o acto jurdico especfico para el mandante (ej. compra o

venta de un bien). Aqu la gestin consiste en la bsqueda de interesados en vender
o comprar, comparacin de precios, negociacin de las condiciones, etc. Es
distinto al solo acto de firmar una escritura de compraventa que ya fue negociada y
acordada por quien hace el encargo (no hay autonoma).
Lo normal es que el mandato comprenda actos jurdicos y econmicos.

c)
La gestin se hace por cuenta y riesgo del mandante
Los efectos del negocio finalmente quien los soporta es el mandante, ya que ste asume el
riesgo del xito o fracaso de la gestin.
Sea que se acte a nombre propio o en representacin, el mandato siempre es por cuenta y
riesgo del mandante, por lo tanto no es requisito que se acte en representacin para que
sea por su cuenta y riesgo. La nica diferencia es que si existe representacin los efectos
se radican directamente en el patrimonio del mandante y en caso de no existir, los efectos
jurdicos primero se radican en el mandatario, pero los efectos econmicos igual se radican
en el patrimonio del mandante.
Por tanto, todos los costos, gastos, perjuicios o beneficios son de cargo del mandante.
Usualmente, la obligacin del mandatario ser de medios y no de resultado (art. 2158):
aunque no se logre el xito de la gestin, el mandante igualmente queda obligado a dejar
econmicamente indemne al mandatario y no se presume la culpa por este solo hecho, por
lo que se deber probar.
El art. 2152 permite que el mandatario se haga cargo de la solvencia de los deudores u
otro tipo de contingencia, pero es una situacin excepcional y requiere pacto expreso. Es
una obligacin de garanta que afecta las relaciones entre el mandante y el mandatario
(podra decirse que desnaturaliza el mandato, porque la gestin no es por cuenta y riesgo
del mandante), pero en las relaciones con los terceros sigue habiendo un verdadero
mandato.
Es posible que se pacte una remuneracin proporcional al xito de la gestin (por ej.
abogados) y en este caso el mandatario asume el riesgo de que la operacin resulte
beneficiosa. Sin embargo, el riesgo del mandatario se refiere slo a su remuneracin,
porque el negocio principal sigue siendo de cargo del mandante (por ej. un juicio).
Ahora bien, si el mandatario acta a nombre propio l asume el riesgo de insolvencia del
mandante: estar obligado personalmente con los terceros y slo tendr una accin
personal contra el mandante.
75
Calificacin del mandato

Es importante calificar el mandato para determinar cundo estamos frente a l y cundo
frente a otras instituciones.
Mandato y contrato de trabajo
El contrato de trabajo supone un vnculo de subordinacin y dependencia, el mandato
supone cierto grado de autonoma que es inherente a la idea de gestin.
Ahora bien, el contrato de trabajo bsicamente es un estatuto protector del trabajador y
el mandato se ocupa de las relaciones internas (mandante-mandatario) y externas (frente a
los terceros). Por tanto, nada impide que a un trabajador se le encargue una gestin que se
rija por las reglas del mandato (por ej. gerente de una S.A.). As, una misma relacin podr
regirse por 2 estatutos distintos, lo que es especialmente relevante respecto de terceros.
Mandato y arrendamiento de servicios
Nuevamente, el mandato implica la idea de gestin, por lo que el mandatario se hace
cargo de un negocio ajeno, lo que no ocurre con el arrendamiento de servicios.
As, por ejemplo, la mera asesora tributaria o legal no es mandato, pero s implica
prestacin de servicios. Comparacin entre patrocinio y poder judicial (patrocinante no
realiza gestiones judiciales, s el mandatario).
Art. 2006: arrendamiento de servicios inmateriales, donde predomina la inteligencia por
sobre la obra de mano. Si no hay gestin de negocios no hay mandato, porque slo se
prestan servicios (en que predomina la inteligencia). Ejemplo: columnista de un peridico
o abogado asesor, en los casos que no existe vnculo de subordinacin.
Si existe un negocio que est completamente determinado y no hay gestin, no hay
mandato, porque no existe el poder de iniciativa inherente a ste.
Ahora bien, el art. 2118 sujeta expresamente a las reglas del mandato a:
Profesiones liberales: aquellas que suponen largos estudios; y
Profesiones a las que est unida la facultad de representar y obligar a la persona

frente a terceros.
En estos casos, si bien hay arrendamiento de servicios, las relaciones se regulan por las
reglas del mandato.
Mandato y sociedad
76
Aun cuando se pacte que la remuneracin del mandatario ser en proporcin al xito de la
gestin, si hay gestin de negocios ajenos hay mandato y no sociedad, porque la sociedad
requiere affectio societatis. El solo hecho que el mandato interese al mandatario al mismo
tiempo que al mandante no lo transforma en sociedad.
Mandato y poder de representacin
1.
El mandato es un contrato y el poder es un acto jurdico unilateral. Por ende, el
mandato genera obligaciones por s mismo, en cambio el poder por s slo no genera
obligaciones. Es ms, ni siquiera supone aceptacin o conocimiento del apoderado.
El apoderado es libre de ejecutar el encargo, no est obligado a hacerlo. El mandato, como
contrato, s genera obligaciones para ambas partes, porque implica aceptacin del
mandatario. Por ejemplo, si simplemente se otorga poder para ejecutar diversos actos, el
hecho de ejecutar uno no implica la obligacin de ejecutar los dems, salvo que el poder
implique gestin de un negocio.
Cuando se otorga un poder que implica una gestin y luego es aceptado mediante un acto
de ejecucin, aqu el poder va a devenir en mandato (o al menos se regir anlogamente
por las reglas de ste), porque en definitiva la aceptacin del poder implicar la formacin
del consentimiento para el mandato. En caso contrario, el mero uso del poder no genera
obligaciones para el apoderado.
2.
En el fondo, el poder regula la facultad de representacin respecto de una
persona, aunque no haya gestin de negocios, en cambio el mandato regula las relaciones
internas y externas. As, puede existir perfectamente poder de representacin sin que
exista mandato.
3.
El poder puede emanar de la ley o de un acto voluntario, el mandato siempre es
contractual.
4.
En principio, el mandatario puede actuar a nombre propio o en representacin,
el apoderado slo puede actuar en representacin del poderdante.
77
Clase 16:
Revisadas las diferencias entre el mandato y el poder de representacin, podemos analizar
la relacin entre:
Mandato y representacin
El mandato naturalmente implica representacin, por lo que sta es un elemento de la
naturaleza del mandato, pero nada impide que se prive de la facultad de representacin.
Por ende, hay una relacin contingente pero no necesaria (no es elemento de la esencia).
Es ms, aunque se tenga la facultad de representacin, el mandatario igual puede actuar a
nombre propio, salvo que tenga instrucciones de actuar de manera diversa, ya que en este
caso incumplir el mandato, pese a encontrarse dentro de los lmites de su gestin (no se
afecta a los terceros). Por ende, el mandato es ms amplio que la representacin, porque
puede o no incluirla.
Si se acta en representacin, los actos ejecutados producen efecto inmediato en el
patrimonio del mandante, como si hubiese contratado por s mismo: art. 1448 y 2160.
Si se acta a nombre propio, hay 2 relaciones totalmente distintas:
Mandante y/o mandatario con terceros: mandante no tiene ninguna responsabilidad

(salvo casos excepcionales de responsabilidad extracontractual); y
Mandante con mandatario: ste le debe traspasar el negocio y los efectos se

radican en el patrimonio del mandante.
En este caso, los efectos econmicos se radican en el patrimonio del mandante, pero los
efectos jurdicos en el del mandatario, quien deber traspasar el negocio a aqul.
En el derecho chileno las fuentes de la representacin son:
a) La ley: representantes legales de personas naturales (por ej. padre) y rganos de
personas jurdicas (por ej. directorio de la S.A.), que no actan por mandato sino
que es la persona misma la que acta.
b) Poder de representacin: acto jurdico unilateral; y
c) Mandato con representacin.
Caractersticas del mandato
1.
Es consensual. Es el ms consensual de los contratos. La voluntad tcita tiene un
valor ms fuerte en el mandato (arts. 2123 y 2124), ya que se puede perfeccionar por
78
aquiescencia tcita.
Incluso el silencio circunstanciado en ciertos casos implica aceptacin (art. 2125) y, en
este caso, aunque no se acepte se est obligado a tomar medidas conservativas.
En el caso del art. 2124, existe un poder que se transforma en mandato una vez que es
aceptado (problema de interpretacin, pero igual se regir por las reglas del mandato).
Incluso el mandatario se puede retractar despus de aceptado, en la medida que no haya
perjuicio para el mandante.
Todo esto es consecuencia del carcter fiduciario del mandato.
Ahora bien, hay ciertos casos en que se exige que el mandato sea solemne:
Mandato judicial (art. 6 C.P.C.).

Mandato para celebrar matrimonio (art. 103): escritura pblica.
Art. 1754: mandato al marido para enajenar bienes propios de la mujer. El art.
1749 es ms bien una formalidad habilitante, porque el que administra es el marido.
La solemnidad es escritura pblica.
En la prctica, se exige que si el acto sobre el que recae el mandato es solemne, el
mandato debe tener la misma solemnidad. Obviamente, no se aplica si el
mandatario acta a nombre propio.
2.
En principio es bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes: cumplir el
encargo y rendir cuenta, respecto del mandatario; y pagar la remuneracin y, en general,
reembolsar todos los gastos, respecto del mandante (art. 2158). Excepcionalmente ser
unilateral si (i) es gratuito y (ii) no se generan obligaciones de reembolso al mandatario.
3.
Se dice que es naturalmente oneroso. En su origen, era esencialmente gratuito y
ste era el elemento que lo distingua. Sin embargo, el mandante poda pagar
voluntariamente un honorario que se consideraba donacin remuneratoria (por mera
liberalidad), pero que no corresponda al precio por los servicios.
Actualmente se dice que es naturalmente oneroso, en virtud de los arts. 2117 y 2158 N3
(remuneracin estipulada o usual). En definitiva, depender de los usos: en los servicios
que son naturalmente remunerados, no porque no se pacte remuneracin van a ser
gratuitos.
Los tribunales en general han aceptado que el mandato es naturalmente remunerado. Por
ejemplo, en un caso en que un abogado asumi la defensa civil y penal de una vctima de
un accidente (explosin de gas), la Corte Suprema ratific que el mandato civil se
presume remunerado y para ello basta demostrar la existencia del mandato. Ello es
importante, debido a que las circunstancias en que se perfeccion el mandato
79
probablemente hacan difcil acordar el monto de los honorarios6.

En este caso, la remuneracin ser la usual y la determinar el juez7.
Sea gratuito u oneroso, el mandatario siempre responde por culpa leve. Puede ser ms o
menos estricta, pero siempre es culpa leve, salvo pacto en contrario.
4.
Si es remunerado, se estima que sera conmutativo: la remuneracin sera el
equivalente a los servicios prestados. Sin embargo, puede ser aleatorio en caso que la
remuneracin se pacte con subordinacin al xito o fracaso de la gestin.
5.
Es principal, ya que subsiste por s mismo, sin perjuicio de que tenga por objeto
ejecutar otros actos o contratos. Aunque tenga por objeto ejecutar un negocio especfico,
el hecho que ste no se efecte no afecta la existencia del mandato.
Partes en el mandato
Es un contrato intuito personae, por lo que las partes son esenciales. Son el mandante y el
mandatario.
1.
Mandante:
El mandante puede ser una persona natural o jurdica. Si es persona natural, debe ser
capaz. La capacidad se refiere al mandato y al acto encomendado. Si existe capacidad
especial para ste, el mandante debe tener esa capacidad especial, si no el mandato es nulo
por objeto ilcito y tambin lo ser el acto ejecutado por el mandatario. Ejemplo:
compraventa entre cnyuges (el mandato no puede ser una va para actuar en fraude a la
ley).
Ello rige para el mandato especial, porque el mandato general incluye una generalidad de
actos. En este caso, slo ser nulo el acto para el cual se requera capacidad especial.
Si el mandante es incapaz, el mandato es nulo y se aplica el art. 1688: mandatario no
podr exigir reembolso ni indemnizacin, sino en cuanto el mandante se hubiere hecho
ms rico (principio de enriquecimiento sin causa). Si existe buena fe de parte del
mandatario, la ejecucin se rige por las reglas de la agencia oficiosa (art. 2122), por lo
6 Lepes con Gonzlez, Corte Suprema, 4 de junio de 2013 (causa Rol N6442-2012): () ni la gratuidad
ni la remuneracin son elementos de la esencia del mandato, pues no determinan su naturaleza jurdica;
sin embargo, de lo reglado en el artculo 2158, debe entenderse que si nada se ha estipulado, el mandante
tiene el deber de abonar a su apoderado la remuneracin usual, esto es, la que ordinariamente se paga en
relacin a la naturaleza o cuanta del servicio prestado. Por lo tanto, el honorario al mandatario, como
contraprestacin a las obligaciones por l asumidas, constituye un elemento que no siendo esencial en el
contrato en comentario, se entiende pertenecerle sin necesidad de una clusula especial (cons. 12).
7 () el hecho que la escritura de mandato judicial acompaada a los autos no haya determinado los
honorarios a pagar al mandatario no ha sido un bice para que, establecida la necesidad jurdica en que se
encuentra el mandante de pagarlos, ellos hayan sido fijados por el sentenciador en la proporcin que
estim adecuada a la labor profesional efectivamente desarrollada (ibd., cons. 18).
80
que sera posible que el acto obligue al mandante incapaz en la medida que le sea til.
En el caso de las personas jurdicas, se puede actuar por medio del rgano o de
mandatarios. El rgano expresa la voluntad de la persona jurdica y es aqul que tiene la
capacidad (por ley o por los estatutos) de obligarla directamente. Ejemplo: Junta de
Accionistas y Directorio en la S.A.
Es el rgano el que otorga mandato a los mandatarios (por ej. gerente u otro mandatario
especial). Este mandatario, a su vez, tambin puede otorgar mandato si est facultado para
ello por el rgano.
El rgano expresa la voluntad de la persona jurdica, por ende, lo que haga de lcito o
ilcito la compromete. Si el mandatario se extralimita o acta ilcitamente, la persona
jurdica a lo ms responde por el hecho ajeno, pero es muy difcil construir la
responsabilidad del mandante en este caso, porque el mandato supone autonoma y la
responsabilidad por el hecho ajeno exige que haya algn grado de dependencia o cuidado
(arts. 2320 y 2322).
Ello es as, salvo que se ample la nocin de rgano a aquellos que en los hechos gobiernan
la persona jurdica, sin restringirla a la ley o los estatutos. La otra alternativa es sostener
que es el mandante quien corre el riesgo de que el mandatario acte ilcitamente fuera de
los lmites de su mandato (responsabilidad extracontractual por el riesgo creado), pero es
muy discutible.
Ahora, si son las instrucciones del mandante lo que lleva a cometer el ilcito, aqul
responde directamente. Por ende, no hay responsabilidad por el hecho ajeno sino propio.
De lo anterior se desprende que las facultades del rgano son mucho ms amplias que las
del mandatario, sin perjuicio de lo cual ambos deben actuar dentro del lmite de sus
facultades.
Mandatario:
El mandatario tambin puede ser una persona natural o jurdica.
Si es persona natural, puede ser menor adulto (incapaz). Art. 2128: refleja claramente las
relaciones internas y externas. Frente a los terceros, el acto del mandatario produce plenos
efectos y el mandante queda obligado. Pero en las relaciones internas, el mandatario no
asume responsabilidad, por lo que el mandante no podr alegar incumplimiento, salvo que
concurra la formalidad habilitante al momento de celebrarse el mandato. Tambin se aplica
el art. 1688.
Si es persona jurdica, podr actuar por medio de su rgano o a travs de un mandatario,
caso en el cual habr una delegacin a favor del mandatario. Ejemplo: administracin de
un patrimonio por un banco inversin.
81
Puede haber pluralidad de mandatarios (2126 y 2127). Si se encargan distintos negocios,

hay varios mandatos independientes. Si se encarga un mismo negocio, habr pluralidad de
mandatarios y en principio pueden dividir la gestin y actuar separadamente y la
responsabilidad por incumplimiento ser individual. Esto es en el mandato civil, porque en
el mandato comercial la responsabilidad es solidaria, tanto respecto de los mandantes
como de los mandatarios (art. 290 C. Com.).
Si se establece la prohibicin de actuar en forma separada, lo que se haga separadamente
es inoponible al mandante (no hay nulidad).
82
Clase 17:
Objeto del mandato
Se refiere a los negocios sobre los cuales recae el mandato y no a las facultades del
mandatario. Una vez determinados los asuntos del mandante que estn dentro de la
competencia del mandatario, corresponde establecer cules son las facultades del
mandatario en tales negocios. Es un error decir que el mandato general es aqul en que el
mandatario tiene facultades generales.
Segn su objeto (negocios) el mandato puede ser, entonces, general o especial (art. 2130):
especial: uno o ms negocios especialmente determinados

general: todos los negocios, aunque haya excepciones determinadas
Ahora bien, el negocio que es objeto del mandato tiene limitaciones en cuanto al inters.
El inters puede ser de varias personas, pero el nico negocio que no puede ser objeto del
mandato es el que interesa exclusivamente al mandatario (2119 y 2120).
Si el negocio interesa slo al mandatario, se trata de un mero consejo. Por tanto, no es un
mandato y no genera obligaciones, salvo que se d maliciosamente (con dolo) y en este
caso la responsabilidad es extracontractual (2119 inc. 2). Se exige dolo. Ahora, si el
consejo se da en cumplimiento de una prestacin de servicios que se rige por el mandato
(por ej. consejo del mdico o del abogado), obviamente las reglas aplicables sern las del
mandato.
Si el negocio interesa slo a un tercero y el mandante no tiene mandato con este tercero,
entre stos habr agencia oficiosa y entre el segundo mandante y el mandatario habr
mandato (2120).
Si interesa al mandante y a un tercero, el tercero es ajeno al mandato y el mandatario no
tiene derechos ni obligaciones con ese tercero. As se fall en un caso en que el encargo lo
hizo el mandante, pero la gestin tambin beneficiaba a una sociedad en que el mandante
tena inters8.
La mera recomendacin tampoco constituye mandato (art. 2121), ya que se requiere un
encargo, cuestin de calificacin que corresponder determinar en definitiva al juez.
Por otra parte, el objeto del mandato debe ser lcito. Es nulo el mandato conferido para
ejecutar un hecho ilcito. Si el negocio que se ejecutar est prohibido para el mandante
8 Feli con Lasnibat, Corte Suprema, 26 de marzo de 2009 (causa Rol N13-2008): si el mandato
interesa al mandante y a un tercero, en este caso al demandado seor Lasnibat Aninat y a la Sociedad Va
Appia, respectivamente, el tercero es ajeno a toda relacin contractual con el mandatario. Luego el
mandatario carecer
de accin contra dicho tercero (cons. 16).
83
por s mismo, el mandato es nulo, porque el mandato no puede ser un instrumento para
salvar el fraude a la ley. Normalmente esta materia cobrar mayor importancia en el
mandato a nombre propio, que se puede prestar para actuar en fraude a la ley. Ejemplo:
venta entre cnyuges (aparece un tercero comprando a nombre propio y despus transfiere
al cnyuge).
Administracin del mandato
Se refiere a cules son las facultades del mandatario, que tambin pueden ser generales o
especiales, lo que no se refiere a la generalidad o especialidad del mandato mismo.
As, podrn darse las siguientes alternativas:
1.
Mandato general con facultades generales. Por ejemplo, gerente de una S.A., al
que se le otorgan amplias facultades para administrar la generalidad de los
negocios de la sociedad.
2.
Mandato general con facultades especiales: el objeto (negocios) es general, pero se

otorgan facultades especficas. Por ejemplo: gerente de una S.A. al que slo le
corresponden determinadas funciones, pero referidas a todos los negocios.
3.
Mandato especial en cuanto al objeto, pero con facultades generales. Por ejemplo:
mandato para administrar un bien determinado como un fundo o una fbrica, pero
con amplias facultades.
4.
Mandato especial y con facultades especficas. Ejemplo: mandato para vender o

comprar un bien determinado.
El tema de las facultades del mandatario es importante para las relaciones del mandante
con los terceros (relaciones externas), porque se puede actuar vlidamente con stos
(dentro de las facultades), pero incumpliendo las instrucciones del mandante. Una cosa es
que el mandatario tenga las facultades para celebrar determinados contratos y otra que
siga las instrucciones del mandante.
Por tanto hay 2 temas importantes:
facultades que el mandante otorga al mandatario para que lo represente

(relaciones externas); y
obligaciones del mandatario para con el mandante (relaciones internas), que

estudiaremos ms adelante.
Respecto de las facultades para administrar bienes ajenos, se han clasificado en tres
grupos, lo que tiene gran importancia en el mandato:
84
1.
Facultades de conservacin: tienen por finalidad que las cosas se mantengan en
estado de prestar utilidad y se puede tratar de actos de conservacin materiales o jurdicos
(por ejemplo, reparar una fbrica y comprar repuestos, pero tambin interponer una accin
posesoria).
2.
Facultades de administracin: establecidas en el art. 2132. Se refiere a todos
aquellos actos comprendidos en el giro administrativo ordinario, aunque comprenda
actos de disposicin, en la medida que estn dentro de este giro. Obviamente, la
enumeracin del art. 2132 no es taxativa. Ejemplo: venta de repuestos en una fbrica
dedicada a ese negocio, aunque la venta implique disposicin.
Si se otorga un mandato con facultades generales y en l no se especifican las facultades,
lo que se otorga son las facultades de administracin. El giro ordinario comprende,
entonces, todos los actos necesarios para el desarrollo adecuado de la actividad
econmica, por lo que las facultades de administracin comprenden las de conservacin.
Por lo mismo, tambin comprenden ciertos actos de disposicin. Es anlogo a los arts.
2077 y 2078 referidos a la sociedad.
Ms que un concepto jurdico es un asunto econmico, por lo que se trata de una cuestin
de hecho que corresponde ser determinada por el juez.
Se dice que contratar un prstamo con un banco escapa al giro ordinario y se trata de un
acto de disposicin. Lo mismo ocurrira con el arrendamiento a largo plazo (arts. 407,
1749 y 1756), aunque por su naturaleza no lo sea. Todo ello, obviamente, salvo que los
actos pertenezcan al giro ordinario.
En todo caso, en la prctica bancaria y administrativa siempre se exige facultades
especiales, por lo que es conveniente enunciar las facultades generales y despus sealar
especficamente las especiales.
3.
Facultades de disposicin: se refiere a todos los actos que escapan al giro ordinario
y para stos se requiere poder especial. Por ejemplo: actos que tengan por finalidad
transferir el dominio o constituir derechos reales (usufructo, gravmenes, etc.), tambin la
promesa de estos actos (principio de enajenacin), arrendamiento a largo plazo.
Esto rige para el mandato civil. En el mandato mercantil hay ciertas diferencias: el
mandatario siempre obliga al mandante, sin perjuicio de la responsabilidad interna en caso
de violacin de sus instrucciones (arts. 325-327). Esto rige para los factores y
dependientes que actan en representacin. Por ejemplo, la Corte Suprema ha rechazado
el reclamo del mandante en contra de un tercero (corredora de bolsa) que entreg dineros
a un dependiente del mandante, en el contexto de una serie de operaciones similares que
anteriormente haban sido aceptadas por el mandante sin reclamar al tercero 9.
9 Mauricio Hochschild SAIC con Monex Corredores de Bolsa S.A., Corte Suprema, 17 de marzo de 2011
(causa Rol N6783-2009): () un mancebo o dependiente de comercio, actuando en representacin de su
mandante o empleador, tomando su lugar durante largo tiempo, se relacion con el comisionista con el
85
En el mandato judicial (art. 7 C.P.C.) tambin hay reglas especiales.

Si se establece que el mandatario podr actuar como mejor le parezca, no se incluyen los
actos que requieren poder especial (2133) y si se incluye una clusula de libre
administracin, slo se puede ejecutar los actos que la ley declara autorizados por dicha
clusula. Ejemplo: facultad para percibir en el pago (art. 1580) o para novar (art. 1629).
En cuanto a la facultad para autocontratar, se ha discutido si la tiene o no el mandatario.
Se da en los casos que el mandatario acta al mismo tiempo en inters propio y del
mandante, o cuando acta en inters del mandante y del tercero con el que contrata 10. Al
respecto, el Cdigo da ciertas reglas especficas:
Art. 2144: si se encarga vender algo, no se puede comprar para s sin autorizacin,
ni tampoco vender lo que se encarg comprar.
Art. 2145: no se puede tomar dinero prestado, pero s se puede prestarlo al

mandante al inters que ste designe, o al inters corriente si el mandante no lo
seala.
Fuera de estos casos especficos (prstamos y ventas) y considerando otras reglas del
Cdigo Civil para casos anlogos (arts. 263, 393, 396, 397, 398, 399, 400, 401, 402, 403,
404, 407, 410 y 412), se ha estimado que la autocontratacin est permitida hasta el lmite
donde comienza el conflicto de inters. Si no existe conflicto de inters, el autocontrato
est permitido, lo que es especialmente relevante cuando nada se dice en el contrato.
En caso que se autorice, el mandatario siempre podr autocontratar, sin perjuicio de
responder por eventuales daos ante el mandante. Si se prohbe expresamente, el
mandatario nunca podr autocontratar. Por ende, la regla del conflicto de intereses rige
para los casos en que nada se dice.
Por lo tanto, en el autocontrato se pueden dar 3 situaciones:
a) Se ha otorgado expresamente la facultad de autocontratar: en este caso, si el
cual aquel haba contratado, a fin de coordinar y llevar a efecto las acciones de compraventa y remisin de
divisas y monedas extranjeras para pagar a sus acreedores extranjeros, sin que se le objetara en forma
alguna su actuacin, de tal manera que este comisionista nunca tuvo aviso alguno que pudiera hacerlo
sospechar que este empleado, a su vez comisionista, estuviere realizando gestiones que no le
correspondan o estuvieren fuera de su competencia, todo lo cual lleva a sostener que no resulta posible
atribuirle negligencia, imprudencia o falta de cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones (cons.
11). Ms adelante la Corte seala: () aquel comerciante que dispuso actuar a su empleado, ratific en
numerosas oportunidades lo que ste obraba, pues nunca emiti alguna seal que advirtiera que lo haca
fuera o ms all de su competencia (cons. 12).
10 La doctrina ha definido al autocontrato como el acto jurdico que una persona celebra consigo misma
y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como representante de
ambas partes (Stitchkin B., David, El Mandato Civil, Editorial Jurdica de Chile, 3 ed., 1975, pg.
294).
86
mandatario autocontrata, el acto celebrado es vlido (sin perjuicio de responder

por eventuales daos ante el mandante).
b) Se ha prohibido expresamente la facultad de autocontratar: en este caso, si el
mandatario autocontrata, el acto celebrado es ineficaz.
c) No se ha autorizado ni prohibido expresamente la facultad de autocontratar: en
este caso, para determinar la validez o ineficacia del acto celebrado por el
mandatario que autocontrata, es necesario distinguir si existe o puede existir
conflicto de intereses. Si dicho conflicto de intereses existe, el contrato ser
ineficaz (inoponible al mandante).
87
Clase 18:
Relaciones que surgen en el mandato
Las relaciones que se generan en el mandato son especialmente relevantes, ya que se
relacionan con las obligaciones que emanan del contrato.
Se distingue entre:
Relaciones internas: se refiere a las obligaciones del mandatario para con el

mandante y viceversa.
Relaciones externas: se refiere a las obligaciones y eventual responsabilidad entre

el mandante y los terceros, y entre el mandatario y los terceros.
Relaciones internas
1.
Obligaciones del mandatario
Son bsicamente 2: cumplir el encargo y rendir cuenta.

a)
Cumplir el encargo:
El mandatario tiene tanto el poder como el deber de cumplir el encargo, a diferencia del
poder de representacin, que por s solo no genera obligaciones. Para el cumplimiento del
encargo, el mandatario tiene un grado variable de autonoma.
En esta materia hay 2 reglas fundamentales: (i) el mandatario debe ceirse rigurosamente a
los trminos del mandato (art. 2131); y (ii) si se han sealado los medios para cumplir el
encargo, el mandatario tambin debe ceirse a tales medios (art. 2134).
Por tanto, el mandatario debe seguir las instrucciones que le imparta el mandante, tanto
respecto del fondo como de los medios.
Esto es aplicacin de las reglas generales (fuerza obligatoria de los contratos). Pero se
establecen algunos correctivos, los cuales dan cierta autonoma al mandatario,
bsicamente, referidos a casos en que no se puede seguir las instrucciones o si se crean
efectos perjudiciales en caso de seguirse:
En cuanto al fondo del negocio, el art. 2149 establece un deber de no ejecutar el

mandato. Se puede deber a un cambio de circunstancias despus de celebrado el
mandato y obedece al principio de buena fe (evitar que el mandatario cause
perjuicio al mandante a sabiendas). El art. 2147 da al mandatario un mayor mbito
de accin, ya que le permite aprovechar las circunstancias para ejecutar el encargo
con mayor beneficio o menor gravamen, el cual ser de cargo del mandante, ya que
88
es por cuenta y riesgo de ste. En todo caso, si se produce un perjuicio, ser de

cargo del mandatario, por lo que no es una regla simtrica.
En cuanto a los medios para efectuar la gestin, el art. 2134 inc. 2 le permite
emplear medios equivalentes en caso necesario. Es una regla de razn.
Las reglas anteriores vienen a interpretar el mandato, ya que dan ciertos criterios para su
cumplimiento. Ms all de estas reglas, el mandatario debe regirse por las instrucciones del
mandante. En este ltimo caso, si las instrucciones estn detalladamente fijadas de
alguna manera se desnaturaliza el mandato: el mandato supone cierta autonoma que no se
dara, ya que se tratara de servicios plenamente detallados y desaparece en cierta medida
la idea de gestin.
Ahora bien, tales reglas son distintas al caso en que no es posible ejecutar el encargo
conforme a las instrucciones, ya que si se da esta situacin el mandatario sale del mbito
del mandato y se transforma en agente oficioso. La interrogante es si el mandatario est
obligado a constituirse en agente oficioso. Art. 2150: no est obligado, slo debe tomar
providencias conservativas.
En todo caso, si el mandatario no puede abstenerse sin comprometer gravemente al
mandante, est obligado a actuar conforme a su prudencia. En este caso se acta como
mandatario y no como agente oficioso, ya que se est dentro del mbito del mandato (art.
2150 inc. 2).
Por otra parte, el Cdigo establece una importante regla de interpretacin de las facultades
del mandatario para los casos en que no se puede consultar al mandante (art. 2148).
Adems de ello, hay ciertas reglas especiales (arts. 2139-2146).
En el mandato comercial, las reglas que se refieren a las facultades del mandatario son
similares: arts. 268, 269 y 306 del C. Com.
b)
Obligacin de rendir cuenta:
Es natural que quien administra bienes ajenos deba rendir cuenta y se explica por el
carcter fiduciario del mandato, en que se manifiesta de manera muy fuerte el denominado
problema de agencia: el agente (mandatario) no siempre tiene los incentivos de
beneficiar al principal, lo que adems puede verse reforzado por problemas de asimetra
de informacin entre el mandante y el mandatario.
Se trata de una obligacin de la naturaleza del mandato, por lo que se puede exonerar al
mandatario de rendir cuenta, no as de ejecutar el encargo (ste es un elemento esencial).
La rendicin de cuentas consiste en acreditar detalladamente los ingresos y egresos del
patrimonio del mandante, es decir, cmo se han empleado los fondos y bienes del
mandante. Art. 2155: las partidas importantes deben ser documentadas. El juez
89
determinar cules son las partidas importantes.

Para los efectos de la obligacin de rendir cuenta es indiferente si se acta a nombre
propio o en representacin del mandante. Pero cobra mayor importancia en el mandato a
nombre propio, porque el mandatario adems deber traspasar los derechos que adquiri
respecto de terceros.
La rendicin de cuentas no tiene por objeto establecer la responsabilidad del mandatario,
pero s ser un importante medio de prueba en un eventual juicio, ya que con ella se
establecer si ha habido buena o mala administracin. Si se exonera de rendir cuentas, no
se libera al mandatario de responsabilidad por incumplimiento del mandato, slo ser un
problema de prueba.
El juicio de cuentas (es decir, el juicio mismo donde se rinde la cuenta) es materia de
arbitraje forzoso, pero si se discute la procedencia de la obligacin de rendir cuentas debe
seguirse un juicio sumario, precisamente para establecer dicha obligacin (es razonable
este juicio previo, slo para establecer la obligacin de rendir cuenta?). Las reglas
procesales que rigen el juicio de cuentas estn en los arts. 693-696 del C.P.C. y la
sentencia que se dicte en definitiva aprobar o rechazar la cuenta rendida por el
mandatario.
La aprobacin de la cuenta exime al mandatario, salvo que haya dolo (art. 1465). Puede
ser expresa o tcita por parte del mandante (transcurre un plazo prudente y no se objeta) y
tambin la puede aprobar el rbitro en la sentencia que dicte. Si de la cuenta emanan
antecedentes de que el mandatario se apropi de bienes, habr responsabilidad penal (por
apropiacin indebida).
La accin que persigue esta obligacin es personal y se extingue por prescripcin ordinaria
(5 aos).
Responsabilidad del mandatario para con el mandante
En caso de incumplimiento de alguna obligacin del mandatario, ste responde siempre
por culpa leve, pero con algunos matices (art. 2129). Esto salvo pacto en contrario que
altere la responsabilidad, con la excepcin de condonar el dolo futuro.
Para perseguir esta responsabilidad no es necesario que haya precedido el juicio de
cuentas, porque la responsabilidad emana del mandato y no de la cuenta, pero sta es un
importante medio de prueba.
Las obligaciones del mandatario normalmente sern de medios y no de resultado, por lo
que ms importante que el resultado del negocio es la forma cmo se desempe el
encargo. El encargo se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, por lo que el mandatario
no asegura el xito de la gestin.
90
As, probado el mandato al mandatario le corresponder acreditar actos de ejecucin del

encargo. Si no los hay, va a ser fcil establecer su responsabilidad. Si los hay, en definitiva
ser el demandante quien deber acreditar que ellos constituyen incumplimiento.
Si hay instrucciones para ejecutar el negocio, el mandatario deber probar que las ha
seguido. Si las instrucciones son muy detalladas, las obligaciones del mandatario se
acercan a obligaciones de resultado.
Art. 1547 inc. 3: parte de la base de una gran distancia entre cumplimiento e
incumplimiento, lo que es til para las obligaciones de resultado pero no de medio. En
stas el incumplimiento se confunde con la culpa, por lo que el problema ser que para
probar incumplimiento se deber probar culpa. Obviamente, esto no rige si ni siquiera hay
actos de ejecucin.
En el mandato la regla es distinta: art. 2158 inc. 2: el mandante debe probar culpa, por lo
que se invierte la carga de la prueba.
El caso fortuito es de cargo del mandante (porque l encomienda el negocio), pero el
mandatario debe probarlo. Art. 2152: es posible que el mandatario tome a su cargo el caso
fortuito (obligacin de garanta), pero en este caso tambin se desnaturaliza en cierto
sentido el mandato. Podra decirse que sigue siendo mandato, ya que slo se asume un
riesgo especfico y que se desnaturalizara si el mandatario asumiese todos los riesgos. En
este caso, el mandato no sera por cuenta y riesgo del mandante y, por ende, dejara de ser
mandato (podra ser un seguro u otro contrato).
Referencia a la diferencia entre obligaciones de resultado y de garanta.
2.
Obligaciones del mandante
Bsicamente, se refieren a dejarlo indemne y a pagarle su remuneracin:

-
Art. 2158 N1: la provisin de fondos al mandatario es anterior a la ejecucin del

mandato. Si no son provedos, el mandatario puede desistirse del mandato (art.
2159), que es mucho ms fuerte que la excepcin de contrato no cumplido.
Art. 2158 N2: reembolsar gastos razonables, lo que ser determinado por el
juez. Es una obligacin restitutoria.
Art. 2158 N3: remuneracin pactada o usual, para aquellos servicios usualmente
remunerados. Se relaciona con el art. 2117 y es el fundamento de los que sostienen
que el mandato es naturalmente remunerado.
Art. 2158 N4: pagar anticipaciones de dinero. No puede operar viceversa, ya que
slo el mandatario puede prestar dinero al mandante.
91
Art. 2158 N5: indemnizar cualquier prdida que tenga como causa directa el
mandato. La causa debe ser directa y derivarse de la ejecucin del mandato.
Finalmente, el mandatario tiene el derecho legal de retencin respecto de los bienes del
mandante, para la seguridad de lo que se le deba (art. 2162). Obviamente, para que sea
eficaz debe declararse judicialmente (art. 545 C.P.C.).
92
Clase 19:
Relaciones externas
Se refieren a las relaciones con los terceros. Cuando el mandatario acta a nombre propio,
slo ste se vincula con los terceros y el mandante ni siquiera aparece. Aqu lo importante
son las obligaciones y la responsabilidad frente a los terceros, tanto de parte del mandante
como del mandatario.
1.
Relaciones entre el mandante y el tercero:
Es necesario distinguir si el mandatario acta a nombre propio o en representacin del

mandante.
a)
Mandato a nombre propio:
Si se acta a nombre propio, el mandante ni siquiera aparece frente a los terceros, por lo
tanto se producir una relacin estrictamente personal entre el mandatario y el tercero
(art. 2151) y el mandante deber proveer al mandatario de los medios para cumplir el
encargo. Pero el tercero no tiene ninguna accin contra el mandante para hacer valer la
eventual responsabilidad contractual emanada de la ejecucin del negocio.
Los crditos que el mandatario haya adquirido respecto del tercero sern luego
transferidos al mandante mediante una cesin de derechos y las deudas slo sern
traspasadas con el consentimiento del tercero, ya que deber producirse una novacin por
cambio de deudor. Como ser usual no contar con este consentimiento (normalmente no
se quiere aparecer ante el tercero), el mandatario seguir obligado personalmente y el
mandante deber proveerle de los fondos. En este caso, el mandatario asume el riesgo de
insolvencia del mandante, ya que contina personalmente obligado con el tercero, aunque
el mandante no est en condiciones de suministrarle los fondos.
En el common law el enfoque es distinto. Se permite que el mandante exija directamente a
los terceros el cumplimiento del contrato celebrado por el mandatario a nombre propio.
Incluso los terceros tienen accin directa contra el mandante, si es que la identidad del
mandante es conocida por el tercero 11.
b)
Mandato en representacin:
Si el mandatario ha actuado en representacin y dentro del lmite de sus poderes, el

mandante queda directamente obligado frente a terceros (art. 1448). Si el mandatario se ha
extralimitado o simplemente carece de poder, el acto es inoponible al mandante, salvo que
lo ratifique (art. 2160).
11 Hugh Beale, Bndicte Fauvarque,-Cosson, Jacobien Rutgers, Denis Tallon y Stefan Vogenahuer,
Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing, 2a ed., 2010.
93
Respecto de la representacin, han surgido 2 grandes teoras:
Teora de la ficcin: se entiende que quien acta es el representado, por lo que

todo lo que realiza el representante se imputa directamente al representado. As,
por ejemplo, los vicios del consentimiento slo se podran invocar si recaen sobre
el representado y no sobre el representante. Asimismo, slo el representado debe
ser capaz, no as el representante.
Teora de la modalidad: parte de la base que la representacin es una modalidad y

las modalidades no se presumen, ya que son inusuales. Segn esta teora, quien
acta es el representante, pero a consecuencia de la modalidad los efectos de los
contratos celebrados se radican en el patrimonio del representado (mandante). Para
que exista esta modalidad, el mandatario debe declarar que acta en
representacin. El efecto de esta modalidad es que si se acta en representacin y
dentro de los poderes, los actos se radican en el patrimonio de la persona a cuyo
nombre se celebran. Esta teora es la ms aceptada en Chile y constituye un lmite a
los poderes del mandatario, ya que todo lo que haga fuera de ellos es inoponible al
mandante.
Para que se produzcan estos efectos, se debe probar que se acta en representacin,
porque lo normal es que se acte a nombre propio (las modalidades requieren pacto
expreso). La carga de la prueba corresponde al tercero que contrata con el mandatario y
adems de probar la representacin, debe acreditar que el mandatario acta dentro del
lmite de sus poderes. Si el mandatario se extralimita, los riesgos los asume el tercero.
Respecto de los medios de prueba, el art. 2123, en relacin con el art. 1708, pareciera
indicar que no cabra prueba de testigos si el mandato recae sobre actos referidos a
obligaciones que deben constar por escrito. Esto constituira una fuerte limitacin a la
prueba del mandato, lo cual es ilgico si se toma en cuenta que es el ms consensual de
todos los contratos. Lo lgico es que esta limitacin slo rige para las partes, pero no
afecta a terceros, ya que la obligacin de hacer constar un contrato por escrito es para las
partes y no para los terceros.
Es ms, si segn el propio art. 2123 el mandante ha tolerado mediante sus propios actos la
ejecucin de sus negocios por parte del mandatario, esta misma aquiescencia tcita debe
servir de prueba del mandato (doctrina de los actos propios).
En los contratos en que se acta a travs de un mandatario, normalmente se incluye una
clusula en que ste declara contar con poder suficiente para representar a su mandante.
Qu validez tiene este tipo de declaracin? En principio, ninguna. Sin embargo, podra
servir para: (i) hacer responsable personalmente al mandatario; (ii) hacer responsable
extracontractualmente al mandante si es que saba que el mandatario no tena poder y no
lo inform a la otra parte; (iii) hacer responsable contractualmente al mandante si de
alguna manera ratific lo obrado por el mandatario (criterio del caso Mauricio Hochschild
SAIC con Monex Corredores de Bolsa S.A. sera aplicable); o eventualmente (iv) permitir
94
a la otra parte desistirse del contrato debido a que el mandatario no tena poder suficiente
de representacin.
Ahora bien, se dice que la inexistencia de mandato o la extralimitacin del mandatario son
casos distintos a cuando slo existe una apariencia de mandato. Esta es una situacin
excepcional y se refiere al mandato aparente.
En Chile, la nica regulacin relacionada con este tema se encuentra a propsito de la
extincin del mandato, en aquellos casos en que el tercero est de buena fe e ignoraba la
terminacin del mandato (art. 2173). Esto porque el tercero no interviene en la
terminacin del mandato. Lo importante es que el tercero est de buena fe, pero tambin
existe el lmite de que esa ignorancia del tercero sea excusable, lo que se desprende del
inciso final de la norma (cuando no pareciere probable la ignorancia del tercero).
Lo esencial de esta norma es que se protege a los terceros de buena fe, cuando
verosmilmente actuaron en la confianza de que el mandatario tena poder para obligar al
mandante. En estos casos, el mandante queda obligado.
En derecho comparado se han dado estos mismos criterios para establecer la procedencia
del mandato aparente, configurando una teora general de la apariencia.
As, por ejemplo, segn don Enrique Barros la Corte de Casacin de Francia ha exigido
como requisitos:
Circunstancias objetivas que hagan creer que existe mandato (elemento

objetivo), por lo que se tratara de error comn. Ejemplo: gerente de una sociedad.
Contribuira a fundar este elemento objetivo el hecho que el mandante haya
tolerado la actuacin de quien acta por su cuenta (actos propios).
Que el error del tercero sea excusable (elemento subjetivo), por lo que debe haber
una creencia legtima de parte del tercero. Habr diversos factores que influirn en
la excusa de error del tercero, tales como: velocidad del trfico (a mayor
velocidad, mayor dificultad de calificar el poder), naturaleza y cuanta del acto (por
ej. si se pide un crdito el banco tomar tiempo y analizar diversos factores, entre
ellos el mandato).
Con todo, hay que ser muy cautelosos con la aceptacin del mandato aparente, porque el
lmite ser el deber del tercero de revisar los poderes y es ste quien corre el riesgo de que
no exista poder o que el mandatario se extralimite. El derecho parte de la base que cada
uno debe velar por sus propios intereses.
El efecto del mandato aparente es que el acto ejecutado por el tercero obligar al
mandante para con ste. La va para llegar a la aplicacin del mandato aparente ser
aplicar por analoga el art. 2173 o construir un principio general de la apariencia.
95
En cuanto a la fuente de la responsabilidad del mandante por los actos ejecutados en

virtud de un mandato aparente, podra sostenerse lo siguiente:
No es una fuente legal, porque no emana de la ley.
Fuente autnoma de las obligaciones como principio general del derecho, anlogo
a lo que ocurrira con el principio de enriquecimiento sin causa. Sin embargo,
carece de apoyo de texto y es difcil sostener la generalidad de un principio que es
aplicado tan restringidamente (slo se acepta excepcionalmente).
Podra decirse que es una responsabilidad extracontractual, porque habra

negligencia o falta de cuidado del mandante al tolerar la creacin de la apariencia
de mandato. Sin embargo, lo que se perseguir usualmente ser el cumplimiento de
las obligaciones del mandatario aparente y no una indemnizacin de perjuicios.
Finalmente, si bien no hay una fuente contractual, se aplican por analoga las reglas
de la responsabilidad contractual, especialmente si se estima que la va para
establecerla es (por analoga) el art. 2173.
Responsabilidad del mandante por los actos ilcitos del mandatario:

Este es un problema distinto a los efectos de los actos ejecutados por el mandatario con
los terceros, cuando no existe mandato o cuando el mandatario se extralimita. Esta
materia se refiere a la responsabilidad extracontractual del mandante por los actos
ilcitos del mandatario.
Si bien el mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante, la gestin es personal y slo
obliga a ste dentro de los lmites del mandato. Tal como el mandante no responde por la
extralimitacin del mandatario, tampoco responde por sus ilcitos. Por lo tanto, la
responsabilidad es personal.
En derecho comparado se ha elaborado la teora del riesgo creado, la cual no se ha
acogido en Chile. Segn esta teora (aplicada principalmente a las empresas), si el
mandante obtiene un provecho de la actuacin del mandatario, hay una razn de justicia
para que tambin soporte los daos injustos creados por este mandatario con ocasin del
mandato. As, el mandante correra el riesgo de los actos ilcitos del mandatario, lo cual es
muy discutible.
-
Una va sera hacer responsable al mandante por el hecho ajeno pero es muy
difcil construir la responsabilidad del mandante en este caso, porque el mandato
supone autonoma y la responsabilidad por el hecho ajeno exige que haya algn
grado de dependencia o cuidado (art. 2320). Lo esencial aqu ser determinar el
real grado de autonoma del mandatario (si hay o no relacin de autoridad), lo cual
es una cuestin de hecho que corresponde determinar al juez. Si se establece la
96
responsabilidad del mandante, sta ser por no emplear el debido cuidado debiendo
hacerlo. As, probada la culpa del mandatario se presumir la del mandante, quien
se podr eximir probando diligencia. Obviamente, el mandatario tambin sera
responsable.
-
La otra va es hacer responsable directamente al mandante, no por el hecho ajeno

sino por el hecho propio. Se aplica a las personas jurdicas y consiste en hacerlas
responsables por la actuacin del mandatario en calidad de rgano. El rgano
expresa la voluntad de la persona jurdica y es aqul a quien corresponde obligarla
directamente. Ejemplo: Junta de Accionistas y Directorio en la S.A. Para efectos
de la responsabilidad, rgano no slo sera el que por ley o por los estatutos obliga
a la persona jurdica, sino quien en la prctica conduce los negocios: donde se
generan las decisiones se genera la responsabilidad. Por tanto, lo que habra que
hacer es ampliar la nocin de rgano.
97
Clase 20: Ctedra Alessandri

Clase 21:
Relaciones entre el mandatario y el tercero:
Nuevamente se debe distinguir si el mandatario acta a nombre propio o en representacin
del mandante.
a)
Mandato a nombre propio:
Si el mandatario acta a nombre propio se obliga personalmente con el tercero y, por

ende, responde contractualmente. Al tercero le es indiferente la relacin entre el
mandante y el mandatario. Es ms, en este caso el mandatario asume el riesgo de
insolvencia del mandante, porque pese a esta eventual insolvencia contina obligado frente
al tercero.
b)
Mandato en representacin:
Si se acta en representacin y dentro de los lmites del mandato, los efectos de los actos
del mandatario se radican directamente en el patrimonio del mandante, por lo que el
mandatario es absolutamente ajeno a tales actos.
Si el mandatario se extralimita en sus funciones o acta sin tener poder, en principio es
el tercero quien asume el riesgo de la extralimitacin o de la falta de poder (art. 2154).
Los nicos casos en que el mandatario responde frente a los terceros son:
Si el mandatario no dio suficiente conocimiento de sus poderes al tercero (art.

2154 N1), es decir, cuando hay un acto de ocultamiento por parte del mandatario.
Por ejemplo, dijo que tena poder suficiente pero no lo tena. Es razonable que en
este caso el mandatario responda frente al tercero, o ste al menos debi verificar
la existencia de los poderes?
Si se oblig personalmente para con el tercero (art. 2154 N2). No se refiere a los
casos en que se acta a nombre propio, sino a los casos en que, adems de obrar
en representacin del mandante, el mandatario se obliga personalmente. Esto se
refiere a los casos en que se obliga solidaria o subsidiariamente.
Si no se da ninguno de estos 2 supuestos, el mandatario no es responsable. Si se da alguno

de ellos, el mandatario responde contractualmente (en el caso que se obligue
personalmente) o extracontractualmente (en el caso que no dio conocimiento de sus
poderes).
En todo caso, el acto ejecutado por el mandatario que se extralimita siempre es
inoponible al mandante.
98
Responsabilidad del mandatario frente a los terceros:

Aparte de los casos recin sealados, el mandatario tambin puede cometer un acto ilcito
que cause dao a los terceros. En este caso, el mandatario responde extracontractualmente
frente a los terceros (sin perjuicio de la eventual responsabilidad del mandante, que en este
caso es excepcional).
Delegacin del mandato
Al respecto se plantean 2 preguntas: (i) puede delegarse el encargo?; y (ii) qu efectos se
producen en caso de delegacin?
Respecto de la posibilidad del mandatario de delegar su mandato existen 2 modelos:
Uno considera al mandato como un contrato intuito personae, por lo cual el

encargo es exclusivamente para el mandatario y ste no puede delegar.
El otro modelo considera al mandato como una institucin de confianza que dota
de cierta autonoma al mandatario, por lo que ste puede buscar todos los
mecanismos aptos para cumplir el encargo, entre ellos la delegacin.
El Cdigo Civil se mueve entre estos 2 modelos, para lo cual es necesario analizar
distintas situaciones:
Delegacin prohibida
Si se prohibi expresamente delegar la gestin, lo ejecutado por el delegado ser
inoponible al mandante y el tercero asume el riesgo, ya que habr extralimitacin del
mandatario. Es decir, el mandante no queda obligado por los actos del delegado.
En cuanto a las relaciones internas, queda claro que hay un incumplimiento de contrato y
el mandatario deber responder ante el mandante en la medida que existan perjuicios (es
difcil que los haya, porque el acto es inoponible). Por ejemplo, si el delegado incurri en
gastos, el mandatario no podr exigir su reembolso al mandante.
En el mandato nada se dice acerca de la delegacin (silencio)
Si nada se dice, se entiende que la delegacin est autorizada (art. 2135). Por tanto,
nuestro derecho autoriza la delegacin, pero el mandatario responde de los actos del
delegado como si fueran propios. No se trata de responsabilidad por el hecho ajeno,
porque acreditada la culpa del delegado el mandatario responde por esa culpa. Por tanto,
la responsabilidad es estricta y no es una mera presuncin de responsabilidad.
En el fondo, lo que aqu hay es un subcontrato y las reglas son similares a las del
99
subcontrato (art. 1679), ya que el contratista responde por los hechos del subcontratista.
Eso en cuanto a las relaciones internas. Es importante tener presente que la relacin
entre el mandatario y el delegado es anloga a la que hay entre el mandante y el
mandatario. Por tanto, el mandatario podr revocar la delegacin, ya que en el fondo hay
un subcontrato.
En cuanto a las relaciones externas, se dice que el art. 2136 no hace responsable al
mandante frente a los terceros si no autoriz la delegacin o no ratific. Sin embargo, si se
interpreta armnicamente esta norma con el art. 2135, se desprende que resulta ilgico
permitir la delegacin para luego privarla de efectos. El art. 2135 opta por autorizar la
delegacin a falta de prohibicin del mandante. Por ende, lo razonable es sostener que el
tercero tiene accin contra el mandante y que el art. 2136 rige para los casos en que se
prohibi delegar. Ello sin perjuicio de la accin del mandante contra el mandatario.
Respecto de la relacin entre el mandante y el delegado, el legislador asume que no existe
una relacin directa, ya que hay un subcontrato. Por esto, el art. 2138 hace una
subrogacin personal y le concede una accin directa contra el delegado. Por tanto, el
mandante tendr 2 acciones: una accin contra el mandatario en virtud del mandato y otra
contra el delegado (art. 2138).
En el mbito procesal, por ejemplo, si nada se dice, el mandatario puede delegar el
mandato judicial y lo que haga el mandatario delegado vincula al mandante. Lo que no se
acepta es que el delegado, a su vez, pueda delegar el mandato en un segundo delegado.
Delegacin autorizada expresamente
En cuanto a las relaciones internas, el mandatario est autorizado para delegar y slo
responde por su propia culpa al elegir al mandatario en caso que sea notoriamente
incapaz o insolvente (art. 2135 inc. final). No es una responsabilidad estricta como el
caso anterior, ya que no se responde por la culpa del delegado sino por la propia culpa al
elegirlo (culpa in eligiendo).
Ahora bien, pese a la delegacin el mandatario sigue estando obligado a cumplir con el
encargo del mandante.
Respecto de las relaciones externas, el mandante queda plenamente obligado por los actos
del delegado, pero tiene una accin en su contra (art. 2138), ya que rige la misma regla del
caso en que hay silencio.
Delegacin autorizada expresamente y se designa persona del delegado
Art. 2137: En este caso, desde el momento en que se produce la delegacin se extingue el
mandato original y se constituye un nuevo mandato con el delegado. Este nuevo mandato
slo puede ser revocado por el mandante, quien tiene una accin directa contra el
delegado, sin necesidad de recurrir al art. 2138.
100
En el mandato mercantil la situacin es distinta. En principio, no se puede delegar si no

existe autorizacin expresa del mandante (art. 261 C.Com.), ya que la persona del
comisionista es esencial. Pero esta prohibicin no comprende los actos que ejecuten los
subalternos y que segn la costumbre se le confan a ellos (art. 262 C.Com.). Tampoco
se aplica en caso que el mandatario est impedido de actuar y hay peligro en la demora
(perjuicio para el mandante): art. 264 C. Com. Ahora bien, el comisionista debe informar
al comitente de la delegacin.
101
Clase 22:
Extincin del mandato (texto base de D. Stitchkin)
Debido al carcter intuito personae del mandato, las causas de terminacin o extincin
estn estrechamente vinculadas a tal carcter. El mandato se extingue por causas que
normalmente no ponen trmino a las obligaciones, precisamente, en razn de ser un
contrato en que la persona del mandante y la del mandatario son esenciales.
Aparte de las formas generales de poner trmino a los contratos, el art. 2163 establece
causas especficas:
1.
Cumplimiento del encargo o desempeo del negocio. Es un pago (prestacin de
lo que se debe) y slo rige para el mandato especial, pero no para el mandato general.
Cumplido el encargo, el mandato se extingue de pleno derecho.
2.
Vencimiento del plazo (extintivo) o cumplimiento de una condicin resolutoria.
3.
Revocacin del mandante. Es un acto jurdico unilateral y potestativo, que
procede aunque el mandato sea remunerado.
La revocacin siempre debe ser recepticia, por tanto slo produce efecto una vez que es
comunicada al mandatario (art. 2165). Sin perjuicio, puede ser expresa o tcita. La
revocacin tcita normalmente consistir en el encargo del mismo negocio a un tercero,
pero no es la nica forma de revocacin tcita.
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primero para el resto de
los negocios. Si el primero es especial y el segundo general, ste revoca al primero si su
objeto comprende los actos que eran objeto del mandato especial original.
Se ha estimado por los tribunales que un mandato solemne debe ser revocado
expresamente y con la misma solemnidad que fue otorgado. Ello no debe ser as, pues
basta cualquier acto que implique revocacin, en la medida que sea conocido por el
mandatario. Un problema es la terminacin del mandato y otro lo que ocurre con los
terceros (si tienen conocimiento de la terminacin). La falta de solemnidad puede servir al
tercero para alegar buena fe (art. 2173), pero no tiene relevancia para la terminacin.
Qu ocurre si la solemnidad para otorgar el mandato la exige la ley? En este caso parece
razonable exigir la misma solemnidad para revocarlo, ya que lo que se persigue es una
certeza en la declaracin de voluntad. Si para formar el consentimiento se exige esa
solemnidad, lo lgico es exigir esa misma certeza para la terminacin.
Desde el momento que el mandatario toma conocimiento de la revocacin terminan sus
funciones. Si sigue actuando, el mandante puede perseguir su responsabilidad
(extracontractual), en la medida que haya perjuicios.
102
Con respecto a los terceros, lo esencial para determinar si tienen accin contra el
mandante es si estaban de buena o mala fe (si conocan o deban conocer la revocacin),
independiente de la posicin del mandatario. La buena o mala fe del mandatario slo tiene
importancia para determinar si es responsable o no ante el mandante.
Art. 2173: Si los terceros estaban de buena fe y su ignorancia era legtima, el mandante
quedar obligado, pero el inciso final permite al tribunal exonerar de responsabilidad al
mandante cuando no pareciere probable la ignorancia de los terceros. Obviamente, esto se
determina caso a caso por el juez.
En cuanto a la posibilidad de pactar irrevocabilidad, en general se acepta, en la medida
que exista inters de terceros o del mismo mandatario. El Cdigo de Comercio consagra
expresamente esta regla para el mandato mercantil (art. 241). Para evitar la prueba del
inters, en la prctica se pacta expresamente la irrevocabilidad. Tambin se acepta la
irrevocabilidad cuando existe inters comn del mandante y del mandatario, como es el
caso de la diputacin para el pago (arts. 1584 y 1585).
Por tanto, en general la revocabilidad es un elemento de la naturaleza del mandato, ya que
se permite la irrevocabilidad cuando existe inters comn, de terceros, o del mandatario.
Adems, se ha estimado que la irrevocabilidad no puede ser perpetua ni darse en mandatos
generales con poder de administracin, ya que se afectara la capacidad de ejercicio. Ello
es discutible, porque el mandante puede actuar siempre por s mismo (no es forzoso que
acte a travs de mandatarios).
En el mbito de proteccin al consumidor se ha cuestionado la posibilidad de pactar
mandatos irrevocables a favor del proveedor, por ejemplo, para emitir pagars o letras de
cambio en representacin del consumidor. En el caso Sernac con Cencosud, la Corte
Suprema estableci que una clusula de este tipo es abusiva (y por lo tanto nula) y que
contraviene la Ley del Consumidor (Ley N19.496)12.
La Ley del Sernac Financiero, que modific la Ley del Consumidor, expresamente
establece que en el mbito financiero no se permite este tipo de mandatos.
4.
Renuncia del mandatario.
Es un acto jurdico unilateral, distinto de la retractacin, porque sta se da antes de iniciar

la gestin y la renuncia opera despus.
12 () del tenor de la clusula transcrita y su contraste con lo preceptuado en el artculo 16 letra g) de la
Ley en cuestin, se puede apreciar que se trata de una clusula que no ofrece un equilibrio de derechos
entre las partes, si se tiene presente que autoriza llenar documentos en blanco, que los mandatos pueden
otorgarse con carcter de irrevocables, que ellos eximen del deber de rendir cuenta al mandante, que
autorizan a la suscripcin de ttulos letras, pagars, sin que ello importen novacin de los crditos, no
obstante permitir que sean cedidos a tercero, lo que supone que podrn existir dos ttulos independientes,
en manos de dos acreedores distintos, para cobrar un mismo crdito () (C. Suprema, 24 de abril de
2013, sentencia de reemplazo, considerando octavo).
103
Tambin es un acto potestativo del mandatario (no necesita justificacin), pero debe ser
recepticio, al igual que la revocacin.
Ahora bien, la renuncia no puede ser intempestiva (art. 2167), ya que slo produce
efectos despus de transcurrido un lapso razonable desde que se comunic al mandante
(lo determina el juez), salvo que exista imposibilidad de ejecutar el encargo o grave
perjuicio para el mandatario. En el caso del mandato judicial, este plazo est regulado
especialmente y consiste en el trmino de emplazamiento.
Respecto de los terceros, rige la misma regla del art. 2173.
5.
Muerte del mandante o mandatario.
La muerte del mandante pone fin al mandato, pero no si es un mandato mercantil o

judicial y en los casos que el mandato requiere gestiones posteriores a la muerte del
mandante. Tampoco puede perjudicarse a los herederos (art. 2168), ya que en este caso el
mandatario debe concluir su gestin.
Si fallece el mandatario, sus herederos deben dar aviso al mandante y slo deben adoptar
providencias conservativas. No se les exige otro deber (art. 2170).
6.
Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.
La quiebra es declarada judicialmente y priva al fallido de la administracin de sus bienes.

La insolvencia es una situacin de hecho que impide cumplir regularmente las obligaciones
por los medios ordinarios de pago, por lo que no basta que en un momento determinado
los pasivos sean superiores a los activos.
7.
Interdiccin del mandante o mandatario.
Hay interdicciones constitutivas (disipador) y declarativas (demente). Dado que la

demencia es una situacin mdica, la demencia sobreviniente pone trmino al mandato (art
1586) aunque no exista interdiccin.
8.
Cesacin de funciones del mandante.
Se refiere a aquellos casos que el mandante realizaba determinadas funciones y en el

ejercicio de ellas celebr el mandato. Ejemplo: tutor o curador, administradoras de fondos
de inversin (administran bienes ajenos). Si termina la funcin del mandante se extingue el
mandato.
No opera en el caso, por ejemplo, de simple cambio de un gerente, porque el mandante
sigue siendo el mismo (la persona jurdica). Es decir, si el gerente de una sociedad otorga
un mandato y luego deja su cargo, el mandato otorgado sigue vigente.
104
Art. 2173:
Con respecto al conocimiento de los terceros de la terminacin del mandato, se les
protege en su buena fe y tambin se protege la apariencia, por lo que el mandante deber
probar mala fe o que no era probable que los terceros desconocieran la terminacin del
mandato.
La publicacin de avisos es un antecedente importante, pero usualmente lo que se hace es
inscribir los poderes en el Registro de Comercio (en el caso de las sociedades) y la
revocacin se anota al margen de ella.
105
Clase 23:
Agencia oficiosa y mandato
Definicin: art. 2286. La agencia oficiosa es una institucin similar al mandato. No existe
diferencia entre ambos en cuanto al objeto: en los 2 casos hay una gestin de negocios.
La gran diferencia es que en la agencia oficiosa no existe encargo, ya que se realiza sin la
voluntad o contra la voluntad del interesado. En el mandato es necesario el consentimiento
del mandante.
El agente oficioso siempre queda obligado por su gestin y no tiene derecho a
remuneracin.
Frente a los terceros, el interesado queda obligado y debe reembolsar al agente todos los
gastos o fondos necesarios para su gestin si: (i) el negocio fue bien administrado (es
decir, si fue til al interesado); o (ii) ratifica lo obrado por el agente. Si la administracin
no fue til, es el agente oficioso el que asume el riesgo de su gestin (nada se le
reembolsa) y los terceros no tienen accin contra el interesado. Si actu sealando que lo
haca en calidad de agente oficioso del interesado, el tercero asume el riesgo de que la
gestin no sea til. Se debe recordar que si el mandatario de buena fe ejecuta un mandato
nulo, la relacin se rige por las reglas de la agencia oficiosa.
Por tanto, la otra gran diferencia con el mandato es que la agencia oficiosa no es por
cuenta y riesgo del interesado, ya que es el agente quien asume el riesgo de xito o
fracaso de su gestin (no se le reembolsan los gastos ni se le indemnizan los perjuicios).
Aqu se invierten los riesgos del mandato.
El interesado no est obligado a remunerar al agente, ya que no ha consentido en la
gestin. Pero si existe utilidad, el art. 2290 lo obliga a indemnizarlo de todos los gastos,
aunque el agente haya actuado contra la voluntad del interesado. Esto se debe al principio
de enriquecimiento sin causa.
En cuanto a la responsabilidad del agente, en general ste responde por culpa leve, pero
depende de las circunstancias (art. 2288 inc. 2).
El mandatario puede convertirse en agente oficioso si: (i) de buena fe ejecuta un mandato
nulo (art. 2122); o (ii) si por necesidad imperiosa sale de los lmites del mandato (art.
2122). Si el mandatario simplemente se extralimita en su actuacin, no se convierte en
agente oficioso, sino que se trata de un caso de incumplimiento del contrato.
Mandato civil y mandato mercantil
El art. 3 N4 del Cdigo de Comercio dice que son actos de comercio la comisin o
mandato comercial.
106
Comisin y mandato son cuestiones distintas. Segn el art. 235, la comisin equivale al
mandato especial, porque recae sobre actos individualmente determinados.
A su vez, el art. 234 seala que hay 3 tipos de mandato comercial:
La comisin
El mandato de los factores y mancebos o dependientes del comercio
La corredura
De esos 3 casos, slo la comisin constituye jurdicamente un mandato. La relacin entre

los factores y dependientes con el dueo del negocio configura un contrato de trabajo, sin
perjuicio de que frente a los terceros representen y obliguen al principal (por ejemplo:
cajeros de tiendas o de bancos), segn se establece en los arts. 325 y siguientes del C.
Com.
Tanto el factor como el dependiente tienen un vnculo de subordinacin y dependencia
con el comerciante y lo auxilian en el desarrollo de su negocio. La diferencia entre ambos
es que el factor tiene un poder de representacin y acta como gerente (obliga al
comerciante dentro del giro ordinario) y el dependiente no tiene ese poder, por lo que
acta bajo la directa supervisin del comerciante. Sin perjuicio de ello, ambos obligan al
comerciante frente a terceros (recordar caso Mauricio Hochschild SAIC con Monex
Corredores de Bolsa S.A.).
En el caso del corredor, no es mandatario porque slo acta como intermediario. Slo
ser comisionista si se le encarga la gestin de un negocio, pero el mero hecho de reunir a
las 2 partes no configura un mandato comercial.
Se dice que el art. 3 N4 slo se refiere a la comisin mercantil, pero esta posicin se
discute. Se reconoce que la redaccin del art. 3 N4 no es clara, pero que no es lgico
exclur a la corredura y a la relacin con los factores y dependientes del art. 3 N4, como
tampoco al mandato general de administracin.
Para calificar al mandato como comercial, debe primero distinguirse si el o los actos
objeto del mandato son o no actos de comercio (art. 233). Mayoritariamente se sostiene
que ello se analiza con respecto al interesado o mandante (comitente) y no al tercero o al
comisionista.
A continuacin nos referiremos especficamente a la comisin, que est regulada
especialmente por el Cdigo de Comercio.
Algunas diferencias entre el mandato comercial y el mandato civil:
1.
La comisin no termina por la muerte del comitente (art. 240).
107
2.
Tanto la revocacin del comitente como la renuncia del comisionista dejan de ser
actos absolutamente potestativos (arts. 241 y 242), ya que no producen efecto si la
ejecucin de la comisin interesa al comisionista o a terceros, o si se produce un perjuicio
irreparable al comitente.
3.
Existe una reglamentacin especial respecto de los deberes de custodia y
conservacin que tiene el comisionista, los cuales se generan an antes de la aceptacin
del encargo. Es anlogo al deber de adoptar providencias conservativas, pero aqu rige
para todos los comisionistas y no slo para los que por su profesin normalmente se
encargan de negocios ajenos.
4.
Existen ciertos deberes especiales de informacin que tiene el comisionista
respecto de su gestin, ya que debe mantener informado al comitente tanto durante la
ejecucin del encargo como despus de finalizada. Cualquier hecho relevante debe ser
comunicado (arts. 250 y 279 N1). Ejemplo: delegacin del mandato.
5.
El comisionista no puede delegar su encargo si no existe autorizacin (art. 261),
porque aqu la persona del comisionista es esencial (en cuanto a su capacidad para llevar a
efecto los negocios del comitente). Esta prohibicin no rige para el caso de una delegacin
parcial a sus dependientes cuando segn la costumbre esos actos los realizan ellos (art.
262) o cuando existe impedimento absoluto de actuar y la demora causare perjuicio al
comitente (art. 264). En todo caso, siempre se debe dar aviso de la delegacin (art. 267).
6.
En cuanto a la autocontratacin, existe una referencia expresa a que no se puede
hacer si existe conflicto de intereses (art. 271). Y si se autocontrata con la autorizacin del
comitente, el comisionista slo tiene derecho a la mitad de su remuneracin (art. 276),
salvo pacto expreso en contrario. Ello se debe a que no negocia y a que el otro mandante
tambin le pagarar la mitad de su remuneracin.
7.
La rendicin de cuentas del comisionista debe ser coincidente con sus libros. Si
no, responde penalmente (art. 280). En general, existe un estricta regulacin del destino
que el comisionista debe dar a las cosas que tiene por cuenta del comitente
8.
La pluralidad de mandantes o mandatarios, a diferencia de lo que ocurre en el
mandato civil, produce obligaciones solidarias a favor del comisionista o del comitente
(art. 290).
108
Cauciones
Clase 24:
Introduccin
Toda persona que se obliga compromete la totalidad de su patrimonio: Derecho de Prenda
General (art. 2465). Caractersticas de este derecho de prenda general:
-
Incluye todos los bienes del deudor, muebles e inmuebles, presentes y futuros. Es
decir, afecta a todo el patrimonio, salvo los bienes inembargables.
No da preferencia a los acreedores, ya que stos concurren a prorrata.
El problema es que este derecho vale lo que vale el patrimonio del deudor. Adems, el
deudor que contrae una obligacin no renuncia a contraer nuevas obligaciones o a
disponer de sus bienes.
Por tanto, los riesgos del acreedor son:
1.
Pluralidad de acreedores (aumento de pasivos).
2.
Disposicin de los bienes (disminucin de activos).
Existe una serie de medidas o derechos auxiliares de los acreedores que evitan el
desgaste del patrimonio:
1.
Medidas conservativas: como las medidas precautorias (art. 290 C.P.C.). Aseguran
el resultado del juicio.
2.
Accin oblicua o subrogatoria: como el caso del arrendamiento (arts. 1965 y
1968). Se ejercen derechos que el deudor no quiere hacer valer.
3.
Accin pauliana o revocatoria: arts. 2468 y 77 Ley de Quiebras. Busca el reintegro
de bienes al patrimonio del deudor.
Estas medidas no siempre son efectivas y normalmente suponen un juicio bastante largo.
Para atenuar el riesgo de insolvencia del deudor, la legislacin civil y comercial
contemplan las garantas. Las garantas son los distintos medios de que puede hacer uso
el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor.
Dentro de esta categora se encuentran las cauciones, definidas en el art. 46, las cuales
son un tipo de garanta.
Las cauciones pueden ser:
109
1.
Reales: Afectan determinados bienes al cumplimiento de una obligacin, es decir,
solucionan el problema de la pluralidad de acreedores, porque otorgan el derecho a
pagarse preferentemente. Pero no necesariamente solucionan el problema de la
disminucin de activos (el deudor puede enajenar el resto de sus bienes). Ejemplo: prenda
e hipoteca.
2.
Personales: Agregan otro patrimonio distinto al del deudor, sobre el cual se puede
hacer valer el crdito. Ejemplo: solidaridad y fianza.
Aparte de esta cauciones, existe un eficaz mecanismo que facilita el cobro de la deuda y
que de alguna manera incentiva al deudor a cumplir su obligacin: clusula penal
(explicar que el deudor puede terminar pagando ms de lo que debe).
Por otra parte, adems de estas cauciones tradicionales, en el Derecho moderno han ido
surgiendo otras garantas bastante eficaces para asegurar el cumplimiento de obligaciones
contractuales. Es el caso de la Boleta Bancaria de Garanta y de la Carta de Crdito
Stand-by. Aqu ya no hay una mera relacin entre el deudor y el acreedor, sino que un
tercero (normalmente institucin financiera) asegura al beneficiario el pago de una suma
de dinero determinada en caso de incumplimiento. El beneficiario usualmente es el
acreedor.
Las cauciones y garantas en general cumplen una importante funcin: facilitan el
desarrollo del comercio y permiten el otorgamiento de financiamiento para el desarrollo de
nuevos proyectos. Ejemplo: concesiones y grandes obras, que requieren financiamiento
que no se tiene.
Estudio de las cauciones en particular
Hipoteca
Definicin: art. 2407. La define como derecho real. La hipoteca es tanto un contrato como
un derecho real y muchas veces se confunde el carcter de derecho real con el de contrato.
Si bien en su nacimiento opera como contrato, lo fundamental es su funcin de garanta,
que no se contempla en la definicin del art. 2407.
En cuanto a derecho real, tiene una caracterstica muy especial. Ms que en una relacin
directa entre el titular y el bien, este derecho se manifiesta en la posibilidad de vender el
bien y de pagarse con el precio.
Es un derecho inmueble, porque recae sobre inmuebles, pero excepcionalmente sobre
muebles (naves y aeronaves).
110
Ms importante que lo anterior, es un derecho accesorio, porque est destinado a

garantizar una obligacin principal. En principio, si se extingue la obligacin principal se
extingue la hipoteca. Tambin, si se transfiere el crdito se transfiere con la hipoteca.
Adems, es indivisible. No se alza parcialmente por el pago de parte de la deuda y no se
alza hasta el pago de la obligacin completa.
Es importante destacar que todas las hipotecas son pblicas, ya que deben inscribirse en
el Conservador de Bienes Races. Adems, las hipotecas deben ser especiales, es decir,
recaen sobre bienes inmuebles determinados. La nica excepcin es la hipoteca sobre
bienes futuros (art. 2419).
La forma ms comn de constituir este derecho real es a travs de un contrato de
hipoteca, aunque tambin en Derecho Civil existe un caso de hipoteca legal en la
particin (art. 662 C.P.C.), al igual que en la Ley de Quiebras (art. 129: venta a plazo
como unidad econmica). Explicar brevemente.
En cuanto a contrato, se dice que es un contrato accesorio, porque tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en principio se extingue si se
extingue la obligacin. Sin embargo, puede nacer antes que la obligacin (hipoteca de
obligaciones futuras: art. 2413 inc. final) y no siempre se extingue cuando se extingue la
obligacin: hipoteca con clusula de garanta general. As, el carcter accesorio ha sido
atenuado con la posibilidad de celebrar hipotecas con clusula de garanta general.
La validez de la hipoteca con clusula de garanta general y de la hipoteca que garantiza
obligaciones de monto indeterminado ha sido aceptada casi unnimemente. No existe
indeterminacin del objeto, ya que uno es el objeto de la obligacin principal y otro
distinto el de la hipoteca (el inmueble). Normalmente, la hipoteca con clusula de garanta
general garantizar obligaciones futuras. En este caso, la hipoteca ser condicional, pero
verificada la condicin operar con efecto retroactivo (rige desde la fecha de la
inscripcin).
En principio es unilateral, ya que slo se obliga el constituyente. La obligacin es
transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. Pero el acreedor tambin puede
obligarse.
Es un contrato solemne. Se perfecciona por escritura pblica. Se dijo en un principio que
la inscripcin tambin era solemnidad del contrato hipotecario (art. 2410), pero se acepta
mayoritariamente que slo es requisito para transferir el derecho real de hipoteca
(tradicin). De lo contrario, si el contrato no produjera efecto alguno sin la inscripcin, el
acreedor no tendra derecho a exigir la transferencia del derecho real de hipoteca.
Art. 2411: hipotecas celebradas en el extranjero. Producen efecto en Chile, pero se deben
inscribir. Adems, para poder inscribirlas se estima que deben otorgarse por escritura
pblica, no obstante que en el extranjero se otorguen vlidamente por instrumento
111
privado. Importante relacionar con el art. 16, referido a los bienes situados en el territorio
nacional.
La persona que constituye la hipoteca debe ser capaz de disponer de sus bienes, ya que
implica enajenacin. Si es incapaz, deber actuar debidamente representado. En la
sociedad conyugal, el marido requiere autorizacin de la mujer para hipotecar bienes
sociales (art. 1749) o propios de la mujer (art. 1754).
Si es mandatario, debe tener poder especial, si no es inoponible al mandante. No basta
mandato general, salvo que est dentro del giro ordinario (muy raro).
La hipoteca de cosa ajena es vlida, pero inoponible al dueo del bien. Pero el acreedor
hipotecario podr adquirir el derecho real de hipoteca por prescripcin. Justo ttulo +
buena fe: prescripcin ordinaria.
112
Clase 25:
Lo esencial de la hipoteca es su funcin de garanta, lo que le evidencia su importancia
como derecho real ms que como contrato.
Recae sobre inmuebles y excepcionalmente muebles (naves y aeronaves). Tambin sobre la
concesin minera y el derecho de aprovechamiento de aguas. No slo se puede hipotecar
el derecho de propiedad sobre el inmueble, sino tambin el derecho de usufructo sobre el
mismo. En este caso, el derecho del acreedor hipotecario no afecta a la nuda propiedad.
Como todo derecho real, requiere de un modo de adquirir el dominio (no sobre el
inmueble sino sobre el derecho real mismo). Lo normal es que sea por tradicin y el ttulo
es el contrato de hipoteca. La tradicin es la inscripcin. Pero se puede adquirir por otros
modos (por ej. prescripcin, en caso de hipoteca de cosa ajena) o sucesin por causa de
muerte (por ej. si fallece el acreedor hipotecario, el derecho real que garantiza el crdito se
transmite por sucesin por causa de muerte).
En caso que se ceda el derecho del acreedor (crdito hipotecario) mediante una cesin de
derechos, el derecho real accesorio a l (hipoteca) tambin se transfiere. No es necesario
inscribirlo, ya que no es independiente del crdito (si se cede ste, deja de estar en el
patrimonio del cedente). Lo mismo ocurre en caso de pago con subrogacin: se traspasa
al nuevo acreedor el crdito con todos sus privilegios (art. 1612).
Efectos de la hipoteca
Aqu nos referimos a sus efectos en cuanto derecho real.
1.
Cosas a que se extiende la hipoteca
a)
En primer lugar, obviamente comprende el bien gravado (bien raz).
b)
Inmuebles por destinacin (art. 570): bienes que estn destinados
permanentemente al uso, cultivo y beneficio del inmueble, aunque se puedan separar sin
detrimento. Ejemplo: maquinarias instaladas en un establecimiento industrial. En principio,
es irrelevante si existan al momento de constituirse la hipoteca o se adquieren despus.
Pero el dueo perfectamente puede disponer de ellos, salvo que exista un embargo (puede
ser conveniente detallarlos en la escritura y pactar tambin prohibicin de enajenar). Art.
2420. Por eso es importante detallar estos bienes en el acta de embargo.
c)
Inmuebles por adherencia (art. 568): aquellos que adhieren permanentemente al
suelo y tambin es irrelevante si existan al momento de constituirse la hipoteca. Es muy
importante respecto de plantaciones, ya que la hipoteca comprender los rboles y tambin
sus frutos. Pero el dueo tambin puede disponer de ellos, pasando a ser muebles por
anticipacin (art. 571), para lo cual eso s es indispensable que haya tradicin.
d)
113
Aumentos y mejoras: lo dice expresamente el art. 2421.
e)
Precio de la expropiacin, ms bien monto de la indemnizacin (art. 924 C.P.C.):
hay una subrogacin legal.
f)
Indemnizacin del seguro (art. 2422 y 555 C.Com): aqu tambin se establece
una subrogacin real, ya que el monto del seguro reemplaza el bien asegurado. Aqu el
acreedor hace valer su derecho de preferencia sobre el dinero que debe pagar el
asegurador. La compaa no paga directamente al acreedor, sino que ste ejerce la accin
hipotecaria sobre el monto del seguro.
g)
Rentas de arrendamiento (art. 2422): Como el deudor es soberano para disponer
de sus bienes, obviamente el acreedor no tiene derecho sobre las rentas si no se ha
embargado el inmueble junto con sus frutos o se ha trabado una medida precautoria. El
acreedor debe respetar el arriendo si consta por escritura pblica inscrita (art. 1962 N3),
pero igual ejerce sus derechos sobre las rentas.
2.
Efectos en cuanto al deudor (dueo del inmueble hipotecado)
La hipoteca no priva del dominio ni de la facultad de disposicin. El deudor puede

enajenar libremente el bien y el acreedor queda igualmente respaldado mediante su
derecho de persecucin. Tambin puede constituir nuevas hipotecas, ya que para la
preferencia rige el orden de sus fechas. La ley prohbe expresamente que se puedan pactar
prohibiciones de enajenar (art. 2415). Lo que tiene el acreedor es un derecho a perseguir
la venta del bien y pagarse con el precio, todo ello con ciertas formalidades: se exige
pblica subasta ante el juez. As, el acreedor no puede pactar tampoco que se pagar con
la propiedad del bien. Se prohbe hacerse justicia por s mismo (pacto comisorio).
Por tanto, el deudor sigue teniendo su derecho de propiedad sobre el inmueble.
Pero por lo mismo el deudor tiene un deber de conservacin, que evita que si la cosa sale
a remate tenga un valor inferior al que tena al momento de constituirse la hipoteca. Art.
2427: Si el bien se pierde o se deteriora por cualquier razn y deja de ser suficiente
garanta, el acreedor tiene derecho para que, a su eleccin:
-
Se le mejore la hipoteca (nueva hipoteca)
Se constituya otra garanta
Si ello no es posible, se produce la caducidad del plazo y se puede exigir el pago

inmediato. Si la deuda no es lquida o est sujeta a condicin, al acreedor le es imposible
exigir el pago, pero puede pedir medidas conservativas.
Si el bien hipotecado es de un tercero, la accin se ejerce contra el deudor y la caducidad
del plazo opera contra l (no contra el tercero).
114
Clase 26:
3.
Derechos del acreedor hipotecario
La hipoteca tiene carcter accesorio, por lo que no priva al acreedor del derecho de
prenda general. Slo agrega una accin a su patrimonio: la accin hipotecaria.
Si el deudor principal y el dueo de la propiedad son la misma persona, la accin personal
se confunde con la hipotecaria, en el sentido que se ejercen contra la misma persona. La
diferencia es que la primera no otorga ninguna preferencia. As, el derecho de persecucin
adquiere relevancia cuando el bien pasa a manos de un tercero o cuando un tercero
garantiza una deuda ajena con hipoteca sobre un bien propio. Aqu la accin hipotecaria se
ejerce separadamente de la personal.
La accin se ejercer de acuerdo al procedimiento ejecutivo u ordinario, segn si la
obligacin consta o no en un ttulo ejecutivo.
Derecho de venta
El art. 2424 hace aplicable en este punto las normas sobre la prenda.
Dentro de estas normas destaca el art. 2397: derecho a pagarse con el producto de la
venta. Se prohbe el pacto comisorio: que el acreedor se haga dueo del bien si el deudor
no paga. Lo que se evita es la justicia por s mismo.
Se hace en pblica subasta y el acreedor se paga con el precio del remate, pero puede
adjudicarse el bien con cargo al crdito si no hay postores, previa tasacin del inmueble.
Una cosa es la prohibicin del pacto comisorio y otra es el derecho del acreedor de
adjudicarse la cosa en el juicio a falta de postores.
Derecho de persecucin
Art. 2428: este derecho cobra importancia cuando el bien se encuentra en poder de un
tercero. Mientras el bien permanece en el patrimonio del deudor, la accin personal se
confunde con la hipotecaria y el derecho de persecucin no se manifiesta.
Se hace valer frente a los terceros poseedores. Es tercer poseedor cualquier tercero que
tenga la cosa en su poder, a cualquier ttulo salvo precario, y que no se ha obligado
personalmente. Si se obliga personalmente, aunque sea en forma subsidiaria (fiador), no es
tercer poseedor.
El derecho de persecucin se extingue si se ha procedido a la venta del inmueble en
pblica subasta y con ciertos requisitos (purga de la hipoteca). En estos casos el acreedor
no puede dirigirse contra el tercer poseedor, ya que se extingue la hipoteca.
115
La forma en que se ejerce el derecho de persecucin es mediante la accin de

desposeimiento.
La accin de desposeimiento tiene 2 etapas y est regulada en los arts. 758 a 763 del
C.P.C. Aqu el tercer poseedor no puede oponer beneficio de excusin (que se persiga
primero al deudor).
La primera etapa tiene por objeto notificar al tercer poseedor para que dentro de 10 das
(art. 758 C.P.C.):
a)
Pague la deuda. Si paga, se subroga en todos los derechos del acreedor
hipotecario; o
b)
Abandone el inmueble. Aqu el acreedor no se hace dueo, igual es
necesario sacar a remate el inmueble. Si el tercer poseedor abandona el bien no se subroga
en los derechos del acreedor, pero tiene derecho a demandar la indemnizacin de
perjuicios contra el deudor.
Pero existe una tercera alternativa: que el tercer poseedor no haga nada. En este caso, se
inicia el juicio de desposeimiento propiamente tal, que se tramita de acuerdo al juicio
ordinario o ejecutivo, segn el ttulo que se haga valer.
En el juicio de desposeimiento propiamente tal, el tercero puede oponer las excepciones
referidas a la hipoteca, pero tambin las excepciones referidas a la obligacin principal,
pero no puede alegar el beneficio de excusin (art. 2429). As, por ejemplo, puede alegar
la nulidad de la obligacin principal, o la cosa juzgada en el juicio entre el acreedor y el
deudor principal. Tampoco puede alegar litis pendencia, porque es posible que el acreedor
ejerza la accin personal contra el deudor y la hipotecaria contra el tercer poseedor (el
acreedor tiene 2 acciones). El acreedor dispone de 2 acciones. Eso s, no puede pagarse 2
veces.
Se discute si procede o no citar de eviccin al deudor personal si ste ha vendido el
inmueble al tercer poseedor. Se dice que no se discute el dominio y que el juicio no tiene
por objeto la cosa misma, pero se ha aceptado la citacin, porque lo esencial es que el
comprador se ve privado de la cosa. Esta solucin es discutible: qu ocurre con el
conocimiento del tercero? (la hipoteca se inscribe y, por ende, es pblica).
El juicio de desposeimiento concluye con el remate del inmueble. Una vez dictada la
sentencia, se debe proceder a la venta en pblica subasta, previo trmite de tasacin, segn
las reglas generales. El acreedor se paga con el producto del remate.
Derecho de preferencia
Arts. 2470 y 2477: el acreedor hipotecario tiene una preferencia de tercera clase. Se
ejerce sobre el precio del remate.
116
Es especial, porque no comprende otros bienes y si hay ms de una hipoteca, se rigen en

orden a sus fechas. Si no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo no goza de
preferencia.
Este derecho cobra importancia cuando hay ms acreedores. Se puede hacer valer en la
quiebra (se debe alegar al verificar el crdito) o en otro juicio ejecutivo como tercera
de prelacin (se dice en este caso que se debe contar con un ttulo ejecutivo). Tambin
cuando se cita al acreedor hipotecario para que declare si opta por pagarse
preferentemente o conservar la hipoteca.
Arts. 2478 y 2479: en caso de quiebra, los crditos de primera clase slo se extienden a
los bienes hipotecados en la medida que los dems bienes sean insuficientes para el pago
total de esos crditos.
Adems, los acreedores hipotecarios ni siquiera estn obligados a esperar el resultado de
la quiebra y pueden ejecutar de inmediato, pero deben garantizar el pago de los crditos de
primera clase. As, en principio los acreedores hipotecarios no tienen la obligacin de
verificar su crdito en la quiebra, ya que pueden perseguir el pago en forma aparte. Aqu
normalmente el tribunal fija una reserva del total del precio para pagar los crditos de
primera clase.
Pero este derecho tiene ciertas excepciones en la Ley de Quiebras:
Continuidad del giro del fallido (art. 112, inc. 2, Ley de Quiebras): si el acreedor
accede a la continuidad de giro, no puede ejecutar separadamente los bienes comprendidos
en la continuidad. Por eso, normalmente se accede con expresa reserva del derecho a
perseguir la ejecucin del inmueble. En todo caso, la continuidad de giro dura slo un ao,
prorrogable por 1 ao ms.
Convenio que se presenta apoyado por la mayora de acreedores que representan
al menos el 51% del pasivo total (art. 177 bis): durante los 90 das siguientes a la
resolucin que cita a Junta de Acreedores, ningn acreedor puede ejecutar al proponente.
Estas excepciones son provisorias. Existe otra importante excepcin que es permanente: si
se acuerda enajenar el activo de la quiebra como unidad econmica, el acreedor
hipotecario no puede perseguir en forma separada la ejecucin del inmueble hipotecado
(art. 126 Ley de Quiebras).
En este caso, la venta del inmueble necesariamente se hace dentro del juicio de quiebras.
Cmo se determina el porcentaje para pagar los crditos de primera clase si no hay bienes
suficientes? Parece razonable tasar pericialmente cada inmueble y calcular su valor
individual, junto con el valor que proporcionalmente le cabe en la unidad econmica
(normalmente valen menos si estn separados). Art. 125: esa misma proporcin rige para
117
determinar cul es el monto de dinero que comprender la hipoteca.

Otro aspecto importante es que si se vende a plazo, los bienes inmuebles que estn dentro
de la unidad econmica quedan sujetos a hipoteca legal. En el Derecho Civil la nica
excepcin a la hipoteca convencional es la hipoteca legal en la particin. Este es otro caso
excepcional de hipoteca legal, contemplado en la Ley de Quiebras.
118
Clase 27:
Extincin de la hipoteca
La hipoteca se puede extinguir por va principal o consecuencial. En el primer caso, se
extingue independientemente de la obligacin principal; en el segundo a causa de la
extincin de sta.
Se extingue por va consecuencial, por ende, cada vez que se extingue la obligacin
principal en forma total (la hipoteca es indivisible), por cualquier modo que sea.
La hipoteca tambin se extingue por va principal: nulidad de la hipoteca, cumplimiento del
plazo o condicin, etc. Pero el caso de extincin por va principal ms importante es la
purga de la hipoteca.
Al estudiar el derecho de persecucin adelantamos que este derecho se extingue cuando
un tercero adquiere el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez, cumpliendo con
ciertos requisitos (art. 2.428). Si el precio alcanza para pagar al acreedor hipotecario, la
hipoteca se extingue por haberse extinguido la obligacin principal. Por ende, no hay
purga.
Si no alcanza, se produce la purga de la hipoteca.
Los requisitos para que se purgue o extinga la hipoteca los seala el mismo art. 2428:
1.
Que el tercero adquiera el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se
trata de un remate judicial.
2.
Que se cite o notifique personalmente a todos los acreedores hipotecarios. As se
les da derecho a intervenir en el juicio para obtener un mayor precio.
3.
Que entre la notificacin y el remate transcurra el trmino de emplazamiento.
4.
Que los acreedores se paguen en orden a la fecha de sus inscripciones hipotecarias.
El art. 492 del C.P.C. introduce una modificacin para el caso en que se ejecute el
inmueble por parte de un acreedor de grado posterior. La modificacin consiste en que los
acreedores citados (de grado preferente) cuyo crdito no est devengado, pueden optar
por pagarse preferentemente o conservar la hipoteca. Si nada dicen, se entiende que
optan por pagarse. Es til para el caso de crditos que no estn vencidos y que no son
exigibles al momento de la subasta (se puede conservar la hipoteca).
La falta de citacin trae como consecuencia que la hipoteca no se extingue y el acreedor
igualmente puede hacer valer la hipoteca. Se ha estimado por los tribunales que no hay
aqu nulidad del remate, simplemente ste no afecta al acreedor.
119
Se discute si se purgan la hipotecas cuando algn acreedor hipotecario se adjudica el

inmueble en lugar que lo remate un tercero. A nuestro juicio, hay que distinguir:
1.
Si el bien es adjudicado con cargo al crdito del acreedor, es decir, sin
desembolsar dinero, slo se purgan las hipotecas de grado posterior. Por ende, si se lo
adjudica un acreedor de grado posterior, no se extingue la hipoteca del de grado
preferente. Esto, porque no existira pago en orden a las inscripciones.
Si el bien se lo adjudica un acreedor de grado preferente, se purgan las hipotecas de grado
posterior.
2.
Si un acreedor concurre al remate y se lo adjudica mediante desembolso de dinero
(sin cargo al crdito), ese dinero se pagar a los acreedores en orden a la fecha de
inscripcin de cada hipoteca. En este caso, debieran purgarse todas las hipotecas,
independientemente de orden, ya que aqu lo esencial es que los acreedores se paguen en
orden a la fecha de sus inscripciones.
120
Clases 28:
Prenda
Generalidades
El concepto de prenda se utiliza en 3 sentidos:
Como contrato
Como derecho real
Como la cosa misma dada en prenda (objeto del contrato)
La definicin del cdigo atiende a su naturaleza contractual (art. 2384). La definicin es

incompleta, ya que omite la idea de garanta: faltara decir que otorga al acreedor el
derecho a venderla y pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor
no cumple su obligacin.
Existen distintos tipos de prenda. La ms antigua es la prenda civil, que implica la entrega
material de la cosa al acreedor e impide al deudor usar y gozar de la cosa. Viene del
Derecho Romano, donde el acreedor primero tena un derecho de retencin y despus
pas a tener derecho a vender la cosa.
Con el tiempo fueron surgiendo prendas especiales que no implican desplazamiento
(prendas sin desplazamiento), las que permiten al deudor sacar provecho de la cosa y as
pagar la deuda. Adems, en general se puede vender la cosa con la autorizacin del
acreedor. Las ms importantes eran:
Prenda industrial (Ley N5.687)

Prenda agraria (Ley N4.163)
Prenda sin desplazamiento (Ley N18.112)
Todas estas leyes fueron derogadas por la Ley de Mercado de Capitales II, que incluy
una nueva Ley de Prenda Sin Desplazamiento y la creacin de un nico Registro de
Prendas Sin Desplazamiento. Hoy es la prenda ms comn en la prctica, a pesar de que la
ley es nueva.
Si bien la prenda civil ha perdido importancia prctica, su estudio sigue siendo importante,
porque:
Sus normas son supletorias.

Sus normas se aplican a la prenda de crditos, en que se entrega el ttulo de
crdito al acreedor: se debe notificar al deudor del crdito y se le prohbe pagar al
deudor principal. Art. 2389: el pago no es vlido si no es al acreedor. El acreedor
121
percibe el dinero y lo aplica al pago del crdito, pero debe rendir cuenta al deudor
principal. En todo caso, la nueva Ley sobre Prenda Sin Desplazamiento tambin
permite la prensa sobre crditos.
En cuanto contrato, la prenda tiene las siguientes caractersticas:
1.
Es unilateral. En la prenda civil y comercial (con desplazamiento) slo se obliga el
acreedor de la obligacin principal: a restituir la prenda. En la prenda sin desplazamiento
se obliga el deudor: a gozar la cosa sin menoscabo para el acreedor y a no disponer de la
cosa. Ahora bien, pueden surgir obligaciones indemnizatorias por posibles daos o gastos
de conservacin (puede considerarse como sinalagmtico imperfecto).
2.
Normalmente oneroso. Se da cuando el deudor constituye prenda sobre un bien
propio, porque ambas partes se benefician: deudor obtiene crdito y acreedor obtiene
mayor seguridad para el pago. Podra ser gratuito si un tercero garantiza la deuda con un
bien propio o si el deudor la constituye despus de que nace la obligacin. Sin perjuicio de
ello, siempre se responde por culpa leve (art. 2394) y la ley tambin lo asimila a los
contratos onerosos para efectos de la accin pauliana (art. 2468).
3.
Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega. Pero la prenda sin
desplazamiento es solemne: escritura pblica o privada autorizada ante notario y
protocolizacin de sta (art. 2 de la ley). Adems se exige inscripcin en el Registro de
Prendas Sin Desplazamiento, pero la inscripcin no es solemnidad del contrato sino la
forma de hacer la tradicin del derecho real (art. 25 de la ley). Se aplica el mismo principio
que en el caso de inmuebles.
4.
Es accesorio. Para subsistir necesita de la existencia de una obligacin principal
(arts. 2385 y 46). Siempre supone la existencia de una obligacin principal, respecto de la
cual cumple una funcin de garanta. Como es accesorio, el carcter civil o mercantil del
contrato de prenda depende de la naturaleza de la obligacin garantizada. Por lo mismo, si
se extingue la obligacin principal se extingue la prenda.
En cuanto derecho real, tiene las siguientes caractersticas:
1.
Mueble: recae sobre muebles (esto la diferencia de la hipoteca).
2.
Da origen a una preferencia de 2 clase (art. 2474). Al igual que en la hipoteca, la
quiebra no suspende el derecho del acreedor prendario a iniciar sus acciones contra el
deudor, pero deben garantizar el pago de los crditos de primera clase y restituir el
sobrante que haya. Existen las excepciones que estudiamos en la hipoteca.
3.
Se dice que es un principio de enajenacin, porque el deudor limita o se
desprende de su facultad de usar, gozar y disponer del bien. Por tanto, se requiere
capacidad para disponer de los bienes o facultad de disposicin en caso del mandatario. En
las S.A., para enajenar el 50% o ms del activo o para cualquier plan de negocios que
122
implique enajenar activos por ese porcentaje, aunque no incluya el pasivo, se requiere
acuerdo de JEA aprobado con un qurum de 2/3 de las acciones con derecho a voto (arts.
57 N4 y 67 N9). Esta regla se aplica a la prenda y si se cauciona obligaciones de
terceros, tambin se exige este qurum, salvo filiales (basta acuerdo de directorio).
4.
Es indivisible. La indivisibilidad se aplica:
Respecto de la cosa (art. 1526 N1), ya que la accin se ejerce en contra de quien
la posea en todo o en parte.
Respecto de la obligacin (art. 2396), ya que el deudor no puede pedir la

restitucin parcial sino hasta el pago total de la deuda. No se alza parcialmente. El
art. 2405 dice expresamente que es indivisible.
Adems, la prenda sin desplazamiento es un ttulo de mera tenencia, salvo en la prenda

sobre dinero, en que el acreedor se hace dueo y debe restituir.
Obligaciones que pueden garantizarse con prenda
En la prenda civil, puede garantizarse todo tipo de obligaciones, sean civiles o naturales,
puras y simples o sujetas a plazo o modalidad.
Pueden ser tanto obligaciones de dar, como de hacer y de no hacer. En las de no hacer
se garantiza el pago de la indemnizacin en caso de incumplimiento y no el cumplimiento
efectivo. En este caso, para que sea efectiva debiera contraerse en una escritura pblica
(ttulo ejecutivo) y contener una clusula penal (si no, va a ser necesario un juicio
ordinario y se debern determinar los perjuicios). En las de hacer se garantiza la
indemnizacin y la ejecucin por parte de un tercero con cargo al deudor (art. 1553 N2),
ya que el dinero de la venta se destina a pagar al tercero.
Se discute si procede la prenda para garantizar obligaciones futuras. Segn Somarriva no
procede, porque:
-
En la hipoteca y la fianza se permite expresamente (arts. 2339 y 2413) y aqu la ley

guarda silencio.
El art. 2385 dice que el contrato de prenda supone siempre una obligacin
principal, por lo que dara la idea de que para su nacimiento requiere de dicha
obligacin (es distinto a subsistir).
La razn para este tratamiento diferente sera que no es lgico que el deudor se
desprenda de una cosa y se prive de usarla y gozarla para garantizar obligaciones
que pueden no llegar a existir. En cambio, en la hipoteca y la fianza (donde s
proceden respecto de obligaciones futuras) no se entrega nada al acreedor.
Sin embargo, en la Ley sobre Prenda Sin Desplazamiento existe amplia libertad y
expresamente se permite la prenda de obligaciones presentes o futuras, estn o no
123
determinadas a la fecha del contrato (art. 4).

Dicha ley tambin permite expresamente la prenda con clusula de garanta general. En
cambio, la prenda comercial no la autoriza, ya que exige el conste, que comprende la
declaracin de la suma de la deuda (art. 815 N2 C.Com.).
Es posible la prenda civil con clusula de garanta general? Somarriva concluye que la
clusula es ineficaz, porque:
Garantiza obligaciones futuras y stas no podran ser caucionadas con prenda.
En la prenda no existen las reglas establecidas para la hipoteca que sustentan esta
clusula (arts. 2413, 2427 y 2431).
A falta de texto expreso en contrario, pareciera razonable aceptar la prenda con clusula
de garanta general en materia civil.
Bienes susceptibles de darse en prenda
Rige el principio de especialidad: no se puede constituir prenda sobre todos los bienes en
forma genrica.
En la prenda civil y en la comercial (se rigen por las mismas reglas para estos efectos) se
puede constituir prenda sobre toda clase de bienes muebles, en la medida que sean
comerciables.
Tambin puede constituirse prenda sobre dinero: el acreedor no es mero tenedor sino
dueo y deber restituir. A diferencia de lo que pasa con los dems bienes, el acreedor
puede usar el dinero. Esta prenda se parece al mutuo, pero ste no es una caucin y
adems genera intereses.
Tambin se puede constituir prenda sobre los crditos. Se debe entregar el ttulo y
notificar al deudor del crdito (art. 2389).
Mencin especial merece la prenda de acciones. La prenda se debe inscribir en el Registro
de Accionistas para que sea oponible a la sociedad. Normalmente van acompaadas de un
mandato irrevocable para percibir los dividendos e incluso para votar en las Juntas de
Accionistas en caso de incumplimiento.
La prenda sin desplazamiento puede recaer sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales, presentes o futuros (art. 5), sin perjuicio de que en este ltimo caso el
derecho real de prenda slo se adquiere cuando los bienes futuros llegan a existir (art. 9).
Adems se permite constituir prenda sobre inventarios y se puede disponer de los bienes
(prenda flotante). As los bienes se pueden ir reemplazando y eso permite que el deudor
desarrolle siu actividad econmica para pagar.
124
Qu ocurre con la prenda sobre una cosa ajena? Es vlida pero inoponible al dueo, por
lo que el derecho real de prenda podra adquirirse por prescripcin.
Pero si la cosa fue obtenida ilegtimamente y el acreedor prendario tiene conocimiento de
ello, debe avisar al dueo y darle un plazo razonable para que la reclame (arts. 2390 y
2183).
Si no tiene conocimiento, el contrato subsiste salvo sentencia en contrario.
Si el acreedor se ve obligado a entregar la cosa al verdadero dueo, se produce una
situacin muy similar a lo que ocurre cuando el inmueble hipotecado disminuye
considerablemente de valor (art. 2391): el acreedor puede exigir otra prenda por el mismo
valor o uno mayor, o que se le d otra garanta equivalente. Si no, se produce la
caducidad del plazo y se puede exigir el pago inmediato.
125
Clase 29:
[Anlisis de caso / fallo]
Efectos de la prenda: derechos del acreedor
1.
Derecho de retencin: hasta el pago total de la deuda, incluyendo intereses,
gastos, etc. (art. 2396). No autoriza al acreedor para usar la cosa, salvo autorizacin o que
sea dinero. Si la usa, se extingue la prenda. Pero puede imputar los frutos al crdito.
Adems, no impide a los dems acreedores embargar la cosa.
En las prenda sin desplazamiento no existe este derecho (acreedor no est en poder de la
cosa), el que es reemplazado por el derecho a inspeccionar la cosa, y por la prohibicin del
deudor de trasladarla y disponer de ella.
2.
Derecho de venta. Acreedor no se paga con la cosa sino con el producto de la
venta.
La excepcin es la prenda de crditos: acreedor puede cobrar y percibir, por lo que imputa
el pago directamente a su crdito y slo debe rendir cuenta.
3.
Derecho de persecucin. En la prenda civil es ms bien un derecho a reivindicar el
derecho real de prenda cuando la cosa sale de manos del acreedor (art 2392). En la prenda
sin desplazamiento se hace efectivo mediante una accin de desposeimiento propiamente
tal, sin perjuicio de la sancin criminal. Esta sancin es, en definitiva, la garanta ms
importante en la prenda.
4.
Derecho de preferencia. Es una preferencia de 2 clase (art. 2474 N3) y es
especial. Respecto del crdito insoluto con el producto de la venta, el acreedor es valista.
En caso de prenda sobre inmuebles por destinacin o adherencia, la prenda prima por
sobre la hipoteca si se anot al margen de la inscripcin hipotecaria (qu sentido tiene, si
la anotacin es posterior a la inscripcin de la hipoteca?).
5.
Derecho a ser indemnizado de gastos de conservacin y perjuicios. Slo rige para
la prenda civil y comercial, no para la sin desplazamiento.
En cuanto a las obligaciones del acreedor, en la prenda civil est obligado a restituir la
cosa una vez pagada la deuda (obligacin de la esencia). Adems, debe conservarla
(responde por culpa leve) y no debe usarla, salvo excepciones (prenda de dinero o de
crdito, percibir frutos y autorizacin del deudor).
Respecto de las obligaciones del deudor, en la prenda sin desplazamiento en general no
puede vender o prendar nuevamente la cosa, trasladarla o abandonarla sin
consentimiento del acreedor. En general, estas conductas adems estn sancionadas
penalmente (principal garanta).
126
Extincin de la prenda
Al igual que en la hipoteca, puede ser por va principal o consecuencial (accesoria).
La purga se produce en forma anloga a la hipoteca, por ende, si hay venta en pblica
subasta y no alcanza para pagar todos los crditos garantizados con prenda, se extinguen
las prendas posteriores.
Importante es el caso de la novacin: extingue la prenda salvo que haya reserva (art.
1642). La ampliacin de plazo no es novacin, pero extingue las garantas otorgadas por
terceros (art. 1649).
127
Clase 30:
Fianza
Definicin (art. 2335): la definicin es impropia, porque la fianza es un contrato que da
lugar a obligaciones y como tal siempre requiere acuerdo de voluntades.
La fianza siempre es un contrato, incluso cuando es legal o judicial (art. 2336). En esos
casos de todas formas debe otorgarse un contrato de fianza, lo que ocurre es que la ley o
el juez ordenan que se otorgue ese contrato (hay una obligacin de celebrarlo).
La fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor y el fiador. En su otorgamiento
el deudor principal no tiene participacin.
Fianza y solidaridad pasiva
La fianza y la solidaridad pasiva son 2 instituciones semejantes, pero tienen diferencias
conceptuales importantes. Las principales son:
En la solidaridad pasiva todos los obligados son deudores principales y
directos. En cambio en la fianza el fiador es deudor subsidiario (slo responde si el
deudor principal no cumple).
Como consecuencia de lo anterior, el fiador tiene beneficios de los que no
goza el deudor solidario: beneficio de excusin y de divisin.
En la solidaridad se debe una misma cosa por varios deudores, lo que no
necesariamente ocurre en la fianza. La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no
hacer, en cambio la del fiador va a ser siempre de pagar una suma de dinero.
Caractersticas del contrato de fianza
Es un contrato consensual. Basta el mero acuerdo de voluntades entre
acreedor y fiador. Excepcionalmente, la fianza mercantil es solemne, lo que parece extrao
en razn de los principios que rigen en el Derecho Comercial.
Es un contrato naturalmente unilateral. Slo resulta obligado el fiador y
no el acreedor. No obstante, el acreedor tambin asume algunas obligaciones secundarias,
como conservar los derechos en que se subroga el fiador. Ahora bien, podra ser un
contrato bilateral, en la medida que las partes (acreedor y fiador) acuerden obligaciones
recprocas.
-
Es un contrato gratuito. Se obliga el fiador en beneficio del acreedor. Por
128
tanto, la fianza slo le reporta utilidad al acreedor y el gravamen lo soporta el fiador.

Curiosamente esta gratuidad tambin beneficia a quien no es parte del contrato, esto es, el
deudor. En efecto, ste obtiene un crdito que en condiciones normales seguramente no
obtendra.
La fianza puede ser remunerada por el deudor. En este caso, pierde el carcter gratuito y
podramos sealar que el deudor pasa a incorporarse en el contrato.
Se ha estimado que si la remuneracin es pagada por el acreedor, deja de ser fianza y pasa
a ser un contrato innominado semejante al seguro. El acreedor paga para que se le asegure
un riesgo, consistente en el incumplimiento de un contrato.
Es un contrato accesorio. Garantiza el cumplimiento de la obligacin del
deudor principal y no se concibe separada de una obligacin a la cual acceda. De este
hecho se siguen algunas consecuencias, entre ellas:
a)
b)
del deudor.
Extinguida la obligacin principal se extingue la fianza.

El fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales de la obligacin
c)
La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor
principal. Al contrario, la obligacin del fiador s puede ser menos gravosa. La sancin a la
infraccin de esta disposicin no es la nulidad sino que la reduccin a los trminos de la
obligacin principal.
Esta consecuencia incluye lo referido a la cuanta (por ej. fiador debe intereses y no el
deudor principal), al tiempo (por ej. fiador tiene menos plazo), al lugar (por ej. fiador
debe pagar en un lugar ms distante), a la condicin (por ej. deudor principal es
condicional), al modo del pago (por ej. fiador slo efectivo) o a la pena impuesta por
incumplimiento.
Distinto a que no pueda ser ms gravosa es que pueda ser ms eficaz. Por ejemplo, s es
posible que el fiador garantice su obligacin por medio de una prenda o hipoteca, o que
otorgue un ttulo ejecutivo que facilite el cobro.
Se dice que es puro y simple (Somarriva), porque naturalmente no estara
sujeto a la condicin de que el deudor principal no cumpla. El fiador podra ser perseguido
por el acreedor independiente de si el deudor principal va o no a pagar. Lo que ocurre es
que el fiador podra oponer el beneficio de excusin cumpliendo los requisitos legales. No
estoy de acuerdo.
En todo caso, adems nada obsta que las partes acuerden un plazo o condicin.
129
Requisitos de la fianza
En la fianza deben concurrir los requisitos generales de todo contrato, a los cuales debe
agregarse un requisito propio de la fianza, cual es la existencia de una obligacin principal.
A.
Consentimiento
El consentimiento (voluntad) del fiador debe ser expreso. Si bien el contrato de fianza es
consensual, el consentimiento del fiador no se entiende manifestado tcitamente, sino que
debe ser expreso. La razn de esta exigencia (art. 2347) es la carga patrimonial y gratuita
que implica la fianza, lo cual obviamente no exige frases sacramentales.
No ocurre lo mismo con el consentimiento del acreedor, el cual puede ser tcito. Incluso
se estima que el solo hecho de demandar judicialmente al fiador implica aceptacin de la
fianza.
En el contrato de fianza no interviene la voluntad del deudor. El deudor no es parte en el
contrato de fianza, el que se puede otorgar incluso en contra de su voluntad (art. 2345).
En todo caso, la voluntad del deudor principal s tiene importancia respecto de los
derechos que despus puede ejercer el fiador.
B.
Capacidad
Para otorgar el contrato de fianza el Cdigo Civil establece ciertas reglas especiales en
relacin a la capacidad. Al respecto cabe mencionar los siguientes casos (referencia
general):
Marido y mujer casados en sociedad conyugal. El marido es quien
administra la sociedad conyugal. Sin embargo, si constituye fianza para asegurar
obligaciones de terceros sin consentimiento de la mujer, slo obliga sus bienes propios
(art. 1749 inc. 5). Si tiene autorizacin de la mujer, podrn perseguirse los bienes
sociales. Finalmente, si la fianza fue en utilidad personal de la mujer, podrn perseguirse
adems sus bienes propios (situacin poco probable en la fianza).
La fianza que otorgue la mujer para garantizar obligaciones de terceros slo obligar sus
patrimonios de administracin separada.
Participacin en gananciales (art. 1792-3): para el otorgamiento de
cauciones personales a obligaciones de terceros se requiere la autorizacin del otro
cnyuge, mediante su intervencin en el acto o mediante autorizacin por escrito o por
escritura pblica si el acto requiere dicha solemnidad. Si no se da esta autorizacin, la
sancin es la nulidad relativa.
130
Capacidad de los pupilos. Artculo 404: el pupilo es incapaz de constituirse

como fiador, salvo que acte con autorizacin judicial y en beneficio de su cnyuge,
ascendiente o descendiente y por causa grave y urgente.
De acuerdo con esta norma, la sancin para el caso de una fianza constituida a favor de
otras personas, ser la nulidad absoluta (norma prohibitiva); y si es a favor de estas
personas sin autorizacin, ser nulidad relativa (norma imperativa).
Capacidad del menor adulto. Artculo 260: el menor adulto slo puede
otorgar fianza dentro de su peculio profesional o industrial, salvo previa autorizacin
escrita del padre o la madre que lo tenga bajo patria potestad, o del curador adjunto si lo
hubiere. Si lo hiciere sin autorizacin, slo resulta obligado hasta el beneficio que
obtuviere, lo que en la fianza slo podra ocurrir si es remunerada.
Qu ocurre con las personas jurdicas? Es necesario distinguir:
En las S.R.L., corporaciones y fundaciones, habr que estarse a lo que
digan los estatutos. Normalmente los bancos exigen que ellos sealen expresamente que se
pueden caucionar obligaciones de terceros.
Respecto de las S.A., el artculo 57 N5 de la Ley N18.046 exige acuerdo
de la Junta Extraordinara de Accionistas, salvo que la afianzada sea una filial, caso en el
cual se requiere simple acuerdo del Directorio. Muy importante y debe tenerse presente al
exigirse fianza a S.A. (riesgo de inoponibilidad).
Es importante destacar lo que ocurre con la fianza cuando se declara la quiebra del
fiador. Segn el artculo 74 de la Ley de Quiebras, los actos a ttulo gratuito celebrados
hasta 10 das antes de la fecha de cesacin de pagos, resultan inoponibles a la masa. La
fianza cabe dentro de esta situacin. Si el acto es a favor de un ascendiente, descendiente
o colateral hasta 4 grado, dicho plazo se extiende a 120 das.
C.
Objeto
El objeto de la fianza es siempre pagar una cantidad de dinero. Ese es el objeto de la

obligacin del fiador, de lo contrario podra ser otro contrato innominado. Qu ocurre si
la cantidad es moneda extranjera? Es fianza? Renace la misma discusin de la
compraventa en moneda extranjera. Lo importante es determinar si se aplican por analoga
las reglas de la fianza en este caso (por ejemplo, beneficios de excusin y divisin,
subrogacin, etc.). Debieran aplicarse las mismas reglas.
D.
Causa
La fianza puede tener diversas causas.
131
Se ha sealado que la causa en la fianza es de carcter abstracto, ya que no se explica en

relacin con alguna prestacin de la contraparte en el contrato (el acreedor), sino con
relacin a quien no es parte en el mismo: el deudor principal.
La causa hay que entenderla en la relacin del fiador con el deudor, que es ajena al
contrato de fianza. Incluso el deudor principal puede ignorar la existencia de la fianza.
Para determinar esta causa habr que distinguir si la fianza es gratuita o remunerada. En el
primer caso ser la liberalidad y en el segundo que se cumpla con la obligacin de
pagarle la remuneracin al fiador.
E.
Existencia de una obligacin principal
Obligaciones afianzables
En cuanto contrato accesorio, para subsistir la fianza requiere que exista una obligacin
principal. Si sta se extingue, lo mismo ocurre con la fianza.
Pueden afianzarse obligaciones provenientes de cualquier fuente. Las obligaciones pueden
ser de dar, hacer, o no hacer. En el caso de las obligaciones de hacer, la fianza slo
servir para asegurar la obligacin cuando el acreedor opte por la indemnizacin o por
hacerla cumplir por un tercero (art. 1553), porque el objeto se refiere a una suma de
dinero. Segn Somarriva, slo caucionara la indemnizacin de perjuicios.
Tambin puede afianzarse la obligacin del fiador: subfianza.
El art. 2339 inc. 2, reconoce eficacia a la fianza sobre obligaciones futuras. Por qu no
va en contra del carcter accesorio? Se ha sealado que es porque conforme al artculo
1443 el contrato accesorio requiere del principal para subsistir, pero puede nacer antes
que la obligacin que garantiza. As lo seala el artculo 2339.
Sin embargo, el mismo 2339 da al fiador la posibilidad de retractarse hasta que exista la
obligacin principal, obligndolo eso s a notificar al acreedor y avisar a terceros (avisos).
Esta disposicin resta eficacia a la fianza de obligaciones futuras.
Obligaciones naturales: el art. 2338 permite afianzar obligaciones civiles y naturales.
Ahora bien, debe distinguirse si la obligacin principal nace como civil y deviene en
natural del caso en que se afianza una obligacin natural desde su origen. En el primer
caso se ha estimado que la fianza sigue la suerte de lo principal y tambin deviene en
natural; en el segundo caso la fianza ser civil y perfectamente exigible por accin.
Obligaciones contradas por incapaces relativos: en cuanto obligacin natural desde el
comienzo puede ser afianzada. Por la misma razn, a propsito de la fianza, el art. 2354
da a la incapacidad el carcter de excepcin personal.
132
Clase 31:
Clasificaciones de la fianza
1.
Civil o mercantil:
Atendido su carcter accesorio, la fianza ser civil o mercantil segn sea la naturaleza de
la obligacin principal. Esta distincin tiene consecuencias, por ejemplo, en cuanto al
perfeccionamiento del contrato (la fianza mercantil es solemne) y en materia de
prescripcin.
Si el contrato del cual emana la obligacin principal es mixto, lo que determina si la fianza
es o no mercantil es si se trata de un acto de comercio para el deudor principal.
No es necesario que el fiador tenga un inters comercial para que la fianza sea mercantil,
porque sta tambin reconoce la fianza no remunerada.
2.
Personal, hipotecaria y prendaria:
El fiador puede obligarse en trminos ms efectivos que el deudor principal. Por ello la
fianza puede ir acompaada de prenda o hipoteca.
La prenda o hipoteca pueden garantizar la obligacin principal o la fianza. Si garantizan la
obligacin principal slo sera una hipoteca o prenda a favor de terceros, pero no hay
realmente una fianza hipotecaria o prendaria. Para que haya este tipo de fianza la prenda o
la hipoteca deben caucionar la obligacin del fiador y no la del deudor principal. Por
eso, en el primer caso el fiador no tiene beneficio de excusin si slo se ejecuta la prenda
o la hipoteca. S lo tiene en la fianza hipotecaria o prendaria.
3.
Fianza convencional, legal y judicial:
Ello depende del origen de la obligacin de constituirla, pero la fianza siempre ser un
contrato.
En la legal, la ley obliga a la constitucin de una fianza como requisito para la realizacin
de un acto. Ejemplo: en la muerte presunta, para que los poseedores provisorios tomen
posesin de los bienes del desaparecido (art. 89); caso de los guardadores, para entrar en
ejercicio de su cargo (art. 374).
En la fianza judicial es el juez quien ordena la constitucin de una fianza, como ocurre en
el caso de una querella de obra ruinosa (art. 932).
Hay otros casos en que la ley atribuye a ciertos actos el efecto de transformar a una
persona en fiador, como ocurre en el endoso de un ttulo de crdito (obligados en
garanta).
4.
133
Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indefinida:
En la fianza se puede limitar la responsabilidad del fiador. Puede limitarse a una suma
determinada o a ciertas obligaciones especficas: fianza limitada. Ejemplo: deuda es por
$100.000 y fiador responde hasta $50.000, o slo por capital y no por los intereses.
Si no hay limitaciones, el nico lmite de la obligacin del fiador es la obligacin principal,
incluyendo los intereses, accesorios, costas e incluso la indemnizacin de perjuicios en
caso de incumplimiento del deudor principal.
Referencia breve: respecto de la costas, sern las de las notificacin al deudor principal y
todas las posteriores a la notificacin del fiador. No las intermedias, porque si el deudor
principal notificado no pag, lo lgico es que es que se recurra de inmediato al fiador y as
se le evitan costas si ste paga de inmediato (no es legtimo trasladarle otras costas).
5.
Fianza simple y fianza solidaria:
En la fianza solidaria se entiende que el fiador renuncia al beneficio de excusin y, si hay

varios fiadores, adems renuncia al beneficio de divisin.
Pero al fiador solidario hay que tratarlo como fiador y no como codeudor solidario
(Somarriva). La naturaleza de la fianza es ser un contrato accesorio y no puede perder ese
carcter por el hecho de pactarse una fianza solidaria: el nico efecto de esto es la
renuncia a los beneficios de excusin y divisin. Ello es importante, porque:
-
La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa y la del codeudor s.

El fiador goza de la excepcin de subrogacin (art. 2355) y el codeudor no.
Al fiador no le afectara una prrroga de competencia del deudor principal
y al codeudor s.
Ahora bien, puede ocurrir que una persona se obligue al mismo tiempo como fiador y
codeudor solidario. En este caso, se le aplican las reglas de las solidaridad. La
importancia de sealar que es fiador es para las obligaciones posteriores entre deudores
solidarios (contribucin a la deuda), ya que frente al acreedor igual responde
solidariamente (renuncia al beneficio de excusin y de divisin). Si se dice que es fiador, se
preconstituye prueba de que no tiene inters en la deuda (art. 1522), por lo que puede
repetir por el todo. Si no se dijera que es fiador solidario y slo se obligara como
codeudor solidario, no podra repetir por el total pagado en contra de los dems.
Personas obligadas a constituir fianza
Artculos 2348 y 2349: en general se refieren a casos en que hay un temor de que no se va
a poder hacer efectivo el crdito, adems del caso del deudor que se oblig
voluntariamente a otorgar la fianza.
134
Cuando el deudor se obliga a constituir una fianza se presenta un problema prctico para
ejecutar dicha obligacin (es una obligacin de hacer). No es un contrato de promesa de
fianza, ya que el deudor que se obliga a conseguir un fiador no es parte de la promesa, la
que depende del hecho de un tercero no obligado (promesa del hecho ajeno?).
El artculo 2349 establece los requisitos que debe reunir el fiador, que apuntan a una
persona que sea capaz, solvente y ejecutable con razonable facilidad. Para determinar la
solvencia, el cdigo se concentra en los bienes inmuebles, ya que en el siglo XIX la
propiedad raz era la principal muestra de riqueza.
Efectos de la fianza
Debemos distinguir los efectos entre: (i) fiador y acreedor; (ii) fiador y deudor; y(iii)
cofiadores.
Efectos entre el fiador y el acreedor
1.
Fiador puede pagar antes de que sea exigible la deuda.
Si est sujeta a plazo deber distinguirse si es en beneficio del deudor o tambin del
acreedor. En este caso no se podr pagar anticipadamente. En todo caso, para obtener el
reembolso el fiador debe esperar el cumplimiento del plazo y lo mismo ocurre con la
condicin (si paga antes de cumplirse).
El fiador que paga anticipadamente debe informar al deudor. Si no lo hace, ste puede
oponerle las mismas excepciones que tena respecto del acreedor, con lo que se evita un
doble pago. Si ocurre el doble pago, quien tiene accin por pago de lo no debido contra
el acreedor es el fiador, quien obviamente no va a poder cobrar al deudor principal.
2.
Ya exigible la obligacin, el fiador puede requerir al acreedor para que persiga al
deudor.
Art. 2356: si el acreedor no lo hace, el fiador no se hace responsable de la posterior
insolvencia del deudor (hay negligencia del acreedor).
3.
Excepciones que puede oponer el fiador:

-
a)
Beneficio de excusin
Beneficio de divisin
Excepcin de subrogacin
Excepciones reales y personales propias.
Beneficio de excusin (art. 2357)
135
Se exige que primero se haga efectivo el crdito en el patrimonio del deudor principal. Es
de la naturaleza de la fianza.
Hay casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin (art, 2358):
-
Renuncia expresa o tcita (no se alega en el juicio).

Fiador solidario y fiador y codeudor solidario.
Fianza de obligacin natural, lo cual es lgico, porque no hay accin contra
el deudor principal.
Fianza judicial.
Se dice (Somarriva) que tampoco lo tiene el fiador hipotecario y prendario.
Sin embargo, si garantiza la obligacin del deudor principal no sera
realmente una fianza (y no tendra por qu tenerlo). Si garantiza la
obligacin del fiador debiera tenerlo.
La excusin en general depende de que el fiador oponga dicho beneficio. Pero el art. 2365
inc. 2 obliga al acreedor a hacer la excusin Cuando el fiador se hubiere obligado a
pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal. Es un problema
interpretativo. En este caso, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor si el
acreedor tena medios para hacerse pagar y fue negligente en su empleo. Quin tiene en
este caso la carga de la prueba de la negligencia o diligencia del acreedor? (art. 1698 vs.
art. 1547).
Requisitos para que el fiador goce de beneficio de excusin
a)
Que no est privado del beneficio: ya vimos los casos en que no se tiene.
b)
Que lo oponga en tiempo oportuno: en el juicio ordinario se opone como
excepcin dilatoria y en el ejecutivo conjuntamente con las excepciones perentorias.
Excepcionalmente puede hacerse despus, cuando el deudor al tiempo del requerimiento
no tena bienes y luego los adquiere.
c)
El fiador debe indicar los bienes del deudor principal: se exige para evitar
que el beneficio sea utilizado como maniobra dilatoria. En general se puede sealar toda
clase de bienes, pero la descripcin debe ser precisa. El artculo 2359 indica los bienes que
no pueden ser excutidos (bienes de ejecucin dificultosa).
El subfiador puede sealar bienes del deudor principal y de su afianzado. Si existen
varios deudores solidarios principales, el fiador puede sealar los bienes de cualquiera de
ellos (art. 2362). Este criterio es inconsecuente con el artculo 2372, que slo da al fiador
particular accin de reembolso contra el deudor solidario afianzado y no contra los dems.
Efectos del beneficio de excusin
a)
Como excepcin dilatoria retarda la entrada a juicio.
136
b)
Una vez alegado, si el acreedor es negligente y entretanto el deudor cae en
insolvencia, el fiador slo es responsable de lo impago que exceda al valor de los bienes
que hubiera sealado.
c)
Si la excusin es exitosa se extingue la deuda por el monto que se extinga
la obligacin principal. Se ha estimado que los costos de la excusin los asume el acreedor
y no el fiador.
b)
Beneficio de divisin (art. 2367)
Este beneficio opera cuando hay pluralidad de fiadores y consiste en que la deuda se
entiende dividida entre ellos (obligacin simplemente conjunta). Debe tratarse de fiadores
del mismo deudor y de la misma deuda y se opone como excepcin perentoria.
No se tiene beneficio de divisin si se ha renunciado o si se trata de fiadores solidarios, o
de fiadores y codeudores solidarios.
El efecto es que se divide la deuda en partes iguales entre los fiadores, con 2
excepciones:
Si uno de los fiadores ha limitado su responsabilidad, pagar con ese
lmite (art. 2367 inc. 3).
La insolvencia de un fiador grava a los otros. Esto es extrao si se
considera que la obligacin es simplemente conjunta, ya que se trata de un efecto propio
de la solidaridad.
137
Clase 32:
c)
Excepcin de subrogacin (arts. 2355 y 2381 N2)
Consiste en que se rebaje en todo o en parte el monto que el fiador debe pagar al acreedor,
cuando ste lo ha puesto en el caso de no poder subrogarse contra el deudor principal. La
rebaja alcanza a todo lo que hubiere podido obtener del deudor principal.
Esta excepcin puede ser invocada por todos los fiadores, salvo los que se han constituido
adems como codeudores solidarios, ya que tienen inters en la deuda y por lo mismo
respecto de ellos no opera la subrogacin.
La excepcin debe alegarse y normalmente opera como excepcin, pero podra operar
como accin. Tiene los siguientes requisitos:
1.
La prdida de acciones debe ser por hecho o culpa del acreedor. Ejemplo: el
acreedor alza su hipoteca, no la inscribe o remite la deuda a los dems deudores
cofiadores.
2.
Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al constituirse la fianza,
ya que es en razn de esas expectativas que el fiador se obliga.
3.
Deben ser acciones tiles para el fiador, ya que de lo contrario no hay perjuicio.
Por ejemplo, si se alza hipoteca de un grado que el acreedor igual no se alcanzaba a pagar,
el fiador no tendr la excepcin de subrogacin.
El efecto de esta excepcin es que si el fiador hubiera obtenido el reembolso total, la
obligacin del fiador se extinguir. Si hubiese sido parcial, ser una liberacin parcial.
d)
Excepciones reales y personales (art. 2354)
El fiador puede oponer las excepciones reales (propias de la obligacin) y las personales
suyas. En general, el dolo y la fuerza han sido consideradas por la doctrina como
excepciones personales, pero el artculo 2354 las considera reales para el contrato de
fianza.
Puede afianzarse la obligacin de un incapaz en cuanto genera una obligacin natural. El
fiador no puede alegar la incapacidad del deudor, porque se considera excepcin personal.
Respecto de la prescripcin, hay que distinguir si estaba prescrita al constituirse la fianza o
si prescribe luego. Si se produce despus de constituirse la fianza, sta tambin se
extingue. La interrupcin de la prescripcin respecto del deudor principal perjudica al
fiador, ya que mientras no se extinga la obligacin principal tampoco lo hace la accesoria
(art. 2516).
138
Efectos entre el fiador y el deudor

El principio de fondo es que el fiador no es el verdadero deudor y que slo accede a la
obligacin para garantizarla.
Efectos antes de efectuar el pago
1.
Derecho a obtener el relevo, caucin de las resultas de la fianza o consignacin de
medios de pago en los casos a que se refiere el artculo 2369 (estudiar).
El relevo requerir de la voluntad del acreedor, por lo que no siempre ser posible. La
caucin implica el otorgamiento de una nueva garanta y la consignacin implica un
depsito judicial.
Este derecho lo tienen todos los fiadores (incluso los fiadores y codeudores solidarios), ya
que se refiere a la relacin interna y no respecto del acreedor. La nica excepcin es el
caso de la fianza contra la voluntad del deudor, porque se entiende que el fiador quiso
correr con todos los riesgos.
2.
Si el fiador o el deudor pagan, deben darse recproco aviso (arts. 2376 y 2377),
para evitar un doble pago.
3.
Remuneracin: si la fianza es remunerada, el fiador tendr derecho a que le
paguen su remuneracin.
Efectos despus de efectuado el pago
Quien debe cargar con la deuda es el deudor, por lo que el fiador tendr accin para que le
restituyan lo pagado. Para ello tiene 2 acciones: la de reembolso y la subrogatoria. Si la
fianza se ha otorgado por medio de un encargo, adems tendr las acciones del mandato.
1.
Accin de reembolso: es la accin personal que emana del contrato de fianza (art.
2370). Comprende el capital, intereses, gastos razonables e indemnizacin de perjuicios.
Ahora bien, si el fiador paga ms de lo debido, slo tendr una accin por enriquecimiento
sin causa en contra del acreedor respecto del exceso.
El fiador debe pagar al acreedor o extinguir la obligacin por un medio equivalente el
pago (por ejemplo, no tiene la accin si hubo remisin). Obviamente el pago debe ser til
al deudor, es decir, debe extinguir la obligacin.
Esta accin incluso la tiene el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor, pese a la
redaccin del 2375 N2 (slo se le exige extinguir la deuda).
Si hay varios deudores solidarios y se afianza a uno, slo se tiene esta accin contra ese
por el total (contra el resto existe la accin subrogatoria, pero por la cuota respectiva).
139
Si afianza a todos, se puede dirigir contra cualquiera por el total (art. 2372).
2.
Accin subrogatoria (art. 1610 N3)
El fiador debe extinguir la obligacin por el pago o por otro medio equivalente y el pago
debe ser til.
El crdito pasa al fiador con los mismos privilegios y garantas que tena el acreedor, pero
slo se subroga en lo que pag, por lo que por el saldo impago el acreedor se paga
preferentemente (art. 1612 inc. 2).
Hay ciertas diferencias entre la accin subrogatoria y la de reembolso:
La subrogatoria tiene los privilegios y garantas de la obligacin principal
y la accin de reembolso no.
La subrogatoria puede dirigirse en contra de los cofiadores y la accin de
reembolso no.
Si hay pago parcial, en la accin de reembolso el acreedor concurre contra
el deudor en igualdad de condiciones con el fiador. En la subrogatoria el acreedor tiene
preferencia por el saldo.
El plazo de prescripcin de la accin de reembolso se cuenta desde que se
hizo exigible (normalmente desde el pago del fiador). El plazo de prescripcin en la accin
subrogatoria es el mismo que el de la accin del acreedor.
Efectos entre los cofiadores
El fiador que paga ms de lo que corresponde a su cuota, tiene accin en contra de los
cofiadores para que le restituyan el exceso (art. 2378). Esta subrogacin es slo por la
cuota que corresponda a los otros cofiadores.
Si un fiador es insolvente, su insolvencia grava al resto proporcionalmente, aunque no se
haya pactado solidaridad. Esta es una regla propia de la solidaridad, por lo que parece
extrao que se aplique a los fiadores solidarios (se les mira como fiadores y no como
codeudores).
Extincin de la fianza
La fianza puede extinguirse por va principal o accesoria, al igual que la prenda y la
hipoteca (art. 2381).
Es importante destacar ciertos modos de extinguir que son propios de la fianza: el relevo
de la fianza y la excepcin de subrogacin. El relevo, se asemeja a una remisin.
140
Se ha estimado que si hay un pago parcial del deudor principal respecto de una fianza
limitada, el pago debe imputarse a la parte no afianzada de la deuda: se presume que el
acreedor confa en pagarse el saldo con la fianza.
Por ltimo, es importante recordar que si bien la simple ampliacin de plazo de la
obligacin principal no implica novacin, ella s extingue la fianza (cuasinovacin: art.
1649).
141
Clase 33:
Boleta de garanta bancaria
[Ver clase y presentacin de Yeny Silva]
Ideas generales:
Es una caucin que constituye un banco a peticin de su cliente respectivo (tomador) a
favor de un tercero (beneficiario), que tiene por objeto garantizar el fiel cumplimiento de
una obligacin contrada por el tomador o un tercero a favor del beneficiario.
Tienen gran aplicacin en materia de licitaciones y, en general, en contratos de
construccin.
Estn contempladas expresamente en el art. 69 N13 de la Ley General de Bancos, que
seala que los bancos comerciales podrn efectuar las siguientes operaciones: 13) Emitir
boletas o depsitos en garanta, que sern inembargables por terceros extraos al contrato
o a la obligacin que caucionen.
Tambin existe una detallada regulacin en la Recopilacin de Normas de la SBIF.
Se trata de un caso en que la costumbre comercial tiene gran aplicacin, la cual ha sido
recogida por estas normas.
Es una operacin en la que intervienen 3 partes: tomador, beneficiario y banco.
Existen 2 alternativas para que la constituya el banco:
Constitucin de un depsito de dinero en el banco por parte del
tomador; y
Con cargo a un crdito otorgado por el banco al tomador, quien
suscribe algn ttulo de crdito a favor del banco (relacin independiente a
la boleta de garanta).
Naturaleza jurdica
-
Prenda de dinero y mandato.
Depsito de dinero y estipulacin a favor de otro entre el tomador y el banco; y

prenda de crdito entre tomador y beneficiario. Art. 1449: no es irrevocable mientras no
hay aceptacin del beneficiario.
142
Contrato innominado de garanta, con caractersticas propias.
Esta distincin no es irrelevante. Por ejemplo, el mandato se extingue con la declaracin

de quiebra del mandante. Si se estimase que hay un mandato el banco no estara obligado a
pagar en caso de quiebra de su cliente. En la boleta de garanta el banco paga
independientemente de la quiebra del tomador.
Caractersticas
1.
Es nominativa, pero puede ser endosada en cobranza (art. 18 Ley N18.092).
2.
Es irrevocable. Esto la diferencia de la estipulacin a favor de otro.
3.
En cuanto al momento del pago, pueden ser pagaderas a la vista o a plazo. En
cuanto a su duracin, pueden ser indefinidas o sujetas a un plazo determinado. Si
transcurre el plazo y no se presenta al cobro, caduca y se puede pedir la restitucin del
dinero (en caso de depsito). Si es indefinida, se cancela cuando el banco recibe una
declaracin del beneficiario de que no la har efectiva.
4.
Es inembargable por terceros extraos al contrato u obligacin que caucionen.
Lo dice expresamente el art. 69 N13 de la Ley General de Bancos.
5.
Es incondicional. El banco paga al solo requerimiento del beneficiario.
Se pueden otorgar para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dinero derivadas de

obligaciones de dar, hacer o no hacer. Son tiles para garantizar estas dos ltimas en
caso de incumplimiento, cuando se traducen en indemnizacin de perjuicios. No tienen los
problemas de la prenda, ya que el beneficiario se paga directamente, sin tener que iniciar
un juicio.
Tambin se usa para garantizar la seriedad de una oferta o participacin en una licitacin,
el desempeo del cargo de director de una S.A. o de un intermediario de valores (corredor
de bolsa o agente de valores): art. 30 Ley de Mercado de Valores (18.045).
En todo caso, las normas de la SBIF excluyen expresamente las operaciones de crdito
de dinero (art. 1 Ley N18.010): el instrumento que se usa en este caso es la Carta de
Crdito Stand-by.
Cobro de la boleta de garanta
Si se presenta al cobro el banco tiene la obligacin de pagarla, con independencia de que
la obligacin garantizada se cumpla o no. Basta la reclamacin de pago del beneficiario,
siempre que respete las condiciones formales pactadas (el banco no las puede cuestionar).
Por ejemplo, que no se utilice para el cobro de una obligacin distinta, aunque sea entre
las mismas partes, o que se presente fuera de plazo.
143
Se dice que es de la esencia que el tenedor o beneficiario aprecie unilateralmente si la

condicin establecida en la boleta se ha cumplido o no.
En cierta forma los riesgos de incumplimiento de la obligacin garantizada se transfieren
del acreedor o beneficiario al deudor (tomador), quien tendr que iniciar las acciones
judiciales en caso de un cobro indebido o abusivo.
Para proceder al cobro se debe acompaar el documento antes del vencimiento (la boleta,
no el contrato), directamente al banco emisor o a travs de otro banco. Siempre es por el
total.
Extincin
-
Si se hace efectiva por el beneficiario.
Si el tomador la devuelve al banco.
Vencimiento del plazo (si existe) o si el banco obtiene una declaracin del
beneficiario de que no ser cobrada.
Carta de Crdito Stand-by
La carta de crdito es un instrumento mercantil que proporciona al vendedor o acreedor
un medio de pago garantizado por un tercero solvente, en reemplazo de la mera confianza
en la situacin financiera del comprador o deudor.
Muy utilizadas histricamente en el comercio internacional, para disminuir el riesgo del
vendedor de no pago del precio y del comprador de no entrega por no proveer de fondos.
La carta de crdito mercantil se usa como un sustituto del pago en dinero por parte del
comprador en la compraventa internacional. El banco emisor es el que paga al
beneficiario (vendedor) cuando se le acredita el cumplimiento de su obligacin. Por
ejemplo, cuando el exportador enva las mercaderas.
Con el tiempo, la carta de crdito ha evolucionado para cumplir una funcin adicional:
garanta en caso de incumplimiento de una obligacin de pago en un contrato. Ejemplo:
crdito. En este caso, la carta de crdito se denomina Carta de Crdito Stand-by: slo es
pagadera si el deudor no cumple su obligacin. A diferencia de la carta de crdito
mercantil, es utilizada como una forma de pago subsidiaria y no principal.
Se contempla expresamente en el art. 69 N10 de la Ley General de Bancos: 10) Emitir
cartas de crdito.
Tambin existe una detallada regulacin e la Recopilacin de Normas de la SBIF (captulo
144
8-10), que la establece como una forma de constituir un aval o una fianza.
Adems estn reguladas en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales del
Banco Central, pero aqu la regulacin internacional es mucho ms importante. Tambin se
trata de un caso en que la costumbre comercial tiene gran aplicacin.
Caractersticas
1.
Irrevocable. La obligacin de pago del banco no puede ser modificada por ste si
no lo dice el documento o lo acepta el beneficiario.
2.
Independiente. No depende del reembolso del cliente del banco (solicitante), del
derecho del beneficiario a obtener el pago por su parte, del contrato u operacin
subyacente, etc.
3.
Documentaria. Basta la presentacin y estudio formal de los documentos
respectivos.
4.
Vinculante. Basta que sea emitida para que genere la obligacin, aunque el
solicitante no la haya pedido.
145
Clase 34:
Arrendamiento
Texto base de Ramn Meza Barros.
Definicin: art. 1915.
El Cdigo Civil regula 5 tipos de arrendamiento:
1.
Arrendamiento de cosa. Aqu hay 2 estatutos especiales: D.L. N993 (predios
rsticos) y Ley N18.101 (predios urbanos), recientemente modificada (Ley N19.866).
2.
Arrendamiento de criados domsticos: regulado por el Cdigo del Trabajo.
3.
Arrendamiento de transporte: regulado por el Cdigo de Comercio (arts. 166232).
4.
Arrendamiento de servicios inmateriales. En ciertos casos se aplican las reglas del
mandato (art. 2118).
5.
Arrendamiento de obra material.
Aqu nos referiremos principalmente a los Ns. 1, 4 y 5.

Arrendamiento de cosa:
La regulacin del Cdigo Civil es general y supletoria, pero existen 2 grandes estatutos
especiales: arrendamiento de predios urbanos y predios rsticos.
En este contrato una parte se obliga a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar un
precio determinado por ese goce.
Se diferencia con la compraventa en que el ttulo del arrendatario no es translaticio de
dominio sino de mera tenencia. Adems, en el arrendamiento la concesin del goce es
temporal.
Se parece al usufructo, ya que en ste tambin se entrega el goce, pero el derecho del
usufructuario es ms fuerte: es un derecho real que es oponible a terceros, el del
arrendatario es un derecho personal.
Si el arrendamiento recae sobre una cosa fungible no es arrendamiento sino mutuo.
Los elementos de la esencia son la cosa y el precio o renta.
146
En general es un contrato consensual, pero en ciertos casos se exigen formalidades

habilitantes cuando se administran bienes ajenos y el contrato tiene una duracin mayor
(arts. 1749 y 1756). Se refiere a los bienes sociales y propios de la mujer.
Es un contrato bilateral, oneroso, de tracto sucesivo.
Obligaciones del arrendador
1.
Entregar la cosa: es una obligacin de la esencia.
2.
Mantener la cosa en estado de ser utilizada. No basta que la cosa sea apta al
momento de celebrar el contrato, ya que debe mantener esa aptitud durante su vigencia.
Art. 1927: hacer las reparaciones necesarias, esto es, las indispensables para mantener la
cosa en estado de servir al objeto con que se arrend. En cuanto a las mejoras tiles
(aumentan el valor venal de la coas: art. 909 inc. 2), el arrendador no debe hacerlas y slo
est obligado a reembolsarlas si las autoriz expresamente con la condicin de que las
abonara.
3.
Proteger al arrendatario de las turbaciones de derecho y de los vicios de la cosa. Si
son de hecho, el arrendatario debe soportarlas y defenderse a su propio nombre (art.
1930). Cualquier juicio en que se pretenda derechos sobre la cosa debe dirigirse contra el
arrendador y el arrendatario slo debe ponerlo en conocimiento de este juicio, pero la
defensa la asume el arrendador (art. 1931).
Si las turbaciones son considerables, puede dar por terminado el contrato y reclamar
indemnizacin de perjuicios (art. 1930).
Obligaciones del arrendatario
1.
Pagar el precio o renta (art. 1942).
2.
Usar la cosa segn lo convenido o, en su defecto, segn el espritu del contrato
(art. 1938).
3.
Usar la cosa como buen padre de familia, por lo que responde por culpa leve. En
principio, no puede subarrendar salvo autorizacin (art. 1946).
4.
Hacer las reparaciones locativas (art. 1940), como pintar las paredes.
5.
Restituir la cosa al trmino del contrato en el estado en que fue entregada (art.
1947). Si es bien raz, se debe entregar desocupada, ponindola materialmente a
disposicin del arrendador.
147
Ambas partes tienen un derecho legal de retencin, el que para que sea eficaz debe ser
declarado judicialmente.
Trmino del contrato de arrendamiento
Mencin de slo algunas causales:
-
Expiracin del plazo: si hay plazo determinado, no es necesario desahucio, si es

indefinido, es necesario el desahucio: notificar a la otra parte de la terminacin del
contrato y darle un plazo razonable para oponerse o aceptar el desahucio. Ver art.
1951.
Extincin del derecho del arrendador. Mencin al art. 1962.
Estatutos especiales de arrendamiento

Arrendamiento de predios urbanos
Regulacin: Ley N18.101, modificada por Ley N19.866
Originalmente, la ley parta de la base que haba gran desigualdad entre arrendador y
arrendatario. Por eso, las normas de arrendamiento consagran derechos irrenunciables
para ste y se dice que son de orden pblico. Al igual que la legislacin laboral, el objetivo
es proteger a la parte ms dbil.
Hoy esto ha cambiado y se ha tendido a disminuir el mbito de proteccin del arrendatario
y garantizar ms los derechos del arrendador.
La Ley N18.101 no slo se aplica a predios urbanos (art. 1) y hay ciertos bienes races
urbanos excluidos (art. 2).
Es importante la regulacin del desahucio, que actualmente es ms flexible. Rige para los
contratos cuya duracin es mes a mes y para los de duracin indefinida. Consiste en una
notificacin judicial o incluso notarial, ms un plazo de espera (entre 2 y 6 meses): art. 3 .
El arrendatario siempre puede subarrendar, salvo acuerdo en contrario (art. 5). Por ende,
se modifica la regla del art. 1946. Para que la sentencia sea oponible al subarrendatario, se
le debe notificar la demanda o debe hacerse parte en el juicio (art. 11).
Importante: si el arrendatario abandona de hecho el inmueble no es necesario seguir un
juicio hasta su trmino para arrendar nuevamente el inmueble. Basta con pedir al tribunal
que ordene la entrega con el mrito de una certificacin del abandono por un ministro de
fe.
148
Referencia breve al procedimiento (mucho ms simple y rpido).

Arrendamiento de predios rsticos
La ley exige una solemnidad: escritura pblica o privada ante 2 testigos.
Arrendatario no puede subarrendar o ceder el arriendo sin autorizacin (regla general) y
est obligado a proteger los recursos naturales. Si hay incumplimiento, el arrendador
puede pedir la terminacin.
Art. 10: el cesionario del derecho del arrendador siempre est obligado a respetar el
arriendo, no slo en los casos del art. 1962. Se aplica a ventas forzadas (por la justicia) o
slo a las voluntarias? Pareciera que el que remata el inmueble no debiera respetarlo si no
se cumplen los requisitos del art. 1962.
Adems, se regla la aparcera, en que se cultiva un predio rstico y se paga con parte del
cultivo de l. Es una mezcla entre arrendamiento y sociedad: una parte pone capital y la
otra trabajo, repartindose los beneficios que resulten.
2.
Arrendamiento de obra material
En este contrato una parte ejecuta una obra y la otra paga un precio por esa obra. Se
refiere bsicamente a la construccin.
Lo importante es la calificacin (art.1996): si el artfice proporciona los materiales, hay
compraventa (de cosa futura: sujeta a condicin); si los proporciona el que encarga la
obra hay arrendamiento.
Es importante en materia de riesgos. Si las cosas son del artfice, el riesgo de la prdida es
para l. Si las proporciona el que encarga la obra, la prdida la sufre l pero el artfice no
puede reclamar el precio, salvo los casos del art. 2000.
Es importante la obligacin del que encarga la obra de declarar si la aprueba o no, si no lo
hace a tiempo, el riesgo de prdida se le traspasa.
Normalmente hay 2 alternativas para los contratos de construccin:
A suma alzada y por obra terminada: se paga una suma nica
prefijada por toda la obra; y
Por administracin: el que encarga la obra paga un porcentaje fijo
por los materiales y los servicios, pero a medida que se van empleando
(normalmente por etapas).
La distincin es importante para el reclamo de obras extraordinarias o cambios de precio
149
(art. 2003 N1).

El art. 2003 tambin regula la responsabilidad del constructor por fallas en la
construccin y el art. 2004 extiende la responsabilidad al arquitecto. La Ley General de
Urbanismo y Construcciones tambin extiende la responsabilidad al primer vendedor
(inmobiliaria)
3.
Arrendamiento de servicios inmateriales
Si los servicios implican un vnculo de subordinacin o dependencia, se aplica el Cdigo

del Trabajo. Si son independientes, se aplica el art. 2006, sin perjuicio de los casos en que
se aplican las reglas del mandato (art. 2012).
150
Clase 35:
Leasing
Generalidades
Es un contrato por el cual una parte entrega a la otra el uso y goce de una cosa, junto con
una opcin -normalmente- de compra de la misma, a cambio del pago de un precio o
renta.
En general se acepta que es un contrato innominado que tiene las caractersticas de un
arrendamiento con una opcin de compra para el arrendatario. No es que se trate de un
contrato de arrendamiento y de una opcin de compra como contratos distintos, sino ms
bien de una operacin que involucra aspectos de estas figuras. En todo caso, ha sido
ampliamente reconocido por la ley, la doctrina y jurisprudencia.
El leasing se considera como un contrato con individualidad propia. Que sea innominado
presenta el problema de que la ley no establece los elementos de la naturaleza. Por eso,
las partes regulan detalladamente los elementos del contrato.
Es un contrato que naci en el Derecho Comercial, muy til para adquirir bienes de capital
para producir otros bienes: surge de la necesidad de usar los bienes ms que tenerlos como
propios. Luego fue evolucionando hacia ciertas formas de crdito. Por tratarse de la forma
ms comn de leasing actualmente, nos referiremos al leasing financiero.
Adems de innominado, es un contrato:
-
Bilateral
Oneroso
Preparatorio (en la medida que contemple una opcin)
Principal
En general, cualquier persona puede celebrar un leasing, pero normalmente intervienen

bancos, compaas de seguros o sociedades dedicadas especialmente al leasing. En estos
casos hay estatutos especiales, pero que se aplican en razn del tipo de persona y no de la
operacin misma.
Elementos esenciales:
Son la cosa, el precio y la opcin.
La cosa puede ser mueble o inmueble, pero no debe ser consumible.
El precio o renta normalmente es peridico y tiene los requisitos de todo precio (real y
151
determinado o determinable). El precio equivale al uso y goce de la cosa

Si no hay precio, no hay leasing sino comodato.
Adems, el leasing normalmente contiene una opcin de compra. La parte a la que se
entrega el bien debe pagar el valor residual del mismo: valor del bien al momento de
contratar menos todas las rentas que se han pagado por el uso y goce. Por tanto, el valor
residual generalmente ser muy inferior al de la cosa, salvo que se trate de bienes muy
depreciables (por ejemplo, computadores). Por eso, se considera que econmicamente el
precio es el total de las rentas y no el ltimo pago.
En todo caso, la opcin de compra no es un elemento esencial, ya que al trmino del
contrato se puede optar tambin por renovarlo en otras condiciones o incluso restituir la
cosa.
Efectos del leasing
Obligaciones del arrendador
Conceder el uso y goce temporal de la cosa. Para conceder el uso y goce,
la empresa de leasing (salvo que ella misma sea el productor o comerciante) se obliga a
comprar la cosa y a entregarla a la otra parte.
Respetar la opcin. La opcin puede consistir en: (i) la adquisicin del
bien; (ii) la restitucin del mismo; o (iii) una nueva cesin del uso y goce en condiciones
distintas. La opcin es irrevocable para la empresa de leasing y se hace valer por un precio
determinado (residual). Segn algunos autores, la empresa de leasing no manifiesta
nuevamente su voluntad, ya que el particular hace valer la opcin y adquiere por tradicin.
Obligaciones del arrendatario
Pagar la renta. Es una obligacin de tracto sucesivo y representa la
contrapartida del uso y goce de la cosa. Normalmente se pacta una clusula de resolucin
de pleno derecho (pacto comisorio calificado) para el caso que se deje de pagar. Adems,
lo usual es que esta obligacin se documente mediante ttulos ejecutivos (letras de cambio
o pagars).
-
Usar la cosa segn su destino convenido.
Mantener y reparar la cosa. Se invierte la regla del arrendamiento,

porque aqu la obligacin es del arrendatario.
Restituir los bienes al trmino del contrato, para el caso que no se haga
efectiva la opcin.
152
Usualmente se pacta la obligacin de contratar un seguro, aunque

tambin puede hacerlo la empresa de leasing con cargo al cliente.
Relacin entre el leasing y el arrendamiento
A diferencia del arrendamiento, en el leasing el riesgo de prdida de la cosa no es de
cargo del dueo sino del arrendatario, es decir, de la persona a quien se le entrega el
goce de la cosa. Por ende, si la cosa perece igual se debe pagar la renta.
En el leasing normalmente se pacta que es la persona que recibe la cosa quien debe
soportar los gastos de conservacin, por lo que debe efectuar reparaciones necesarias y
locativas, a diferencia del arrendamiento (slo locativas). Es decir, el dueo se obliga a dar
la cosa, pero no a conservarla. Sin embargo, normalmente se establece la obligacin de
contratar un seguro respecto de la cosa dada en leasing. Adems, lo normal es que tambin
se pacte que la empresa de leasing no deber asumir la defensa del arrendatario en caso de
turbaciones de derecho por parte de terceros, a diferencia del arendamiento.
La empresa de leasing tiene mayor seguridad que el resto de los acreedores, porque
sigue siendo duea de la cosa hasta que no se materialice la opcin y el ejercicio de la
opcin requiere que se haya cumplido con los pagos anteriores.
Si la arrendadora vende la cosa, el subadquirente debe respetar el leasing segn las
reglas generales del arrendamiento (art. 1962), por lo que es fundamental otorgarlo por
escritura pblica e inscribirla en caso que se trate de inmuebles. Se discute si el tercero
debe o no respetar la opcin de compra.
En lo procesal, en general se acepta que el leasing se rige por las reglas del contrato de
arrendamiento. As, por ejemplo, si se trata de un predio urbano, se rige por la Ley
N18.101. En todo caso, es usual pactar una clusula arbitral.
Ventajas tributarias del leasing
Tributariamente, el leasing tiene importantes ventajas. Por ejemplo, todas las rentas
pagadas se rebajan como gasto para quien recibe la cosa, aunque se trate de bienes de
capital. Como contrapartida, para el arrendador todo se considera ingreso.
Si simplemente se celebrara una compraventa a plazo, el precio pagado se considera
inversin y no gasto, por lo que slo cabra aplicar la depreciacin. Por tanto, si bien el
leasing es caro, tiene una gran ventaja tributaria. En el caso de un crdito, slo el inters
pagado puede rebajarse como gasto.
Adems, en el leasing el arrendatario tiene un crdito por la adquisicin (bienes de
capital).
En cuanto a los derechos aduaneros, se permite que la deuda por derechos diferidos se
153
transfiera del arrendador (importador) al arrendatario (futuro dueo).

Otros aspectos
En caso de quiebra del arrendatario, suele pactarse que se pone trmino al contrato. Si
no se pacta, el arrendador deber verificar por la deuda por las rentas pendientes. Adems,
los acreedores pueden sustituirse en los derechos del arrendatario, pagando las rentas y
haciendo valer la opcin. El arrendatario pierde la opcin de compra, porque existe
incumplimiento, por lo que la empresa puede exigir la restitucin del bien.
Si quien quiebra es la arrendadora, se discute si se puede hacer valer la opcin (creo que
no debiera haber inconveniente), porque los dems acreedores van a querer sacar a remate
la cosa. Sin embargo, igual se debe respetar la opcin.
Se han presentado dudas en cuanto a la lesin enorme, en el caso de leasing sobre bienes
races. Se debe a que el precio que en definitiva se paga al hacer valer la opcin de compra
(ltima cuota) es el valor residual del bien: valor total menos las rentas anteriores. Por
esto, ser normal que el valor residual sea muy inferior a la mitad del justo precio de la
cosa. En general se ha aceptado que para determinar si hay o no lesin, el precio debe
entenderse como todas las rentas. Ello es aun ms razonable si se considera que quien
sufrira la lesin no sera el arrendatario sino la empresa que dio la cosa y que ya ha
recibido todas las rentas anteriores.
Al las operaciones de leasing no aplica el inters mximo convencional, porque no son
operaciones de crdito de dinero en los trminos que la define la Ley N18.010.
En el leasing y el leaseback hay una voluntad real de las partes de celebrar los contratos
que se otorgan, por lo que no pueden considerarse como contratos que buscan simular
otras figuras contractuales.
Algunas clases de leasing
Leasing operacional u operativo: un comerciante o productor da en leasing bienes que
son parte de su giro (por ejemplo, empresa que distribuye computadores para oficina). En
estos casos no hay involucrada una operacin de crdito sino comercial, ya que el dueo
simplemente quiere colocar bienes en el mercado. Normalmente el contrato es revocable
por parte del usuario (riesgo para el dueo) y adems el que da el bien en leasing tiene que
prestar servicios de mantencin que se incluyen en el precio. Se refiere a bienes de uso
comn, que puedan ser fcilmente colocados en el mercado.
Leasing financiero: quien da la cosa la adquiere previamente a solicitud del usuario, con
la finalidad precisa de darla en leasing y percibir una ganancia. Aqu hay envuelta una
operacin de financiamiento (no de crdito de dinero en los trminos de la Ley
N18.010. Lo usual es que, tanto financiera como econmicamente, el leasing sea una
forma de financiamiento para adquirir bienes de capital. El contrato es irrevocable para el
154
usuario mientras no vence el plazo, por lo que deber pagar las rentas hasta dicho
vencimiento.
El leasing puede ser mobiliario o inmobiliario, dependiendo de si recae sobre muebles o
inmuebles.
Leasing habitacional: no es realmente un leasing sino un arrendamiento con promesa (no
opcin) de compra. Por tanto, el arrendatario est obligado a comprar. Aqu hay una
limitacin en cuanto a las partes, ya que la empresa de leasing slo puede ser una sociedad
inmobiliaria sealada en la ley (Ley N19.281); y el arrendatario debe ser una persona
natural.
Por otra parte, dentro del leasing financiero hay una institucin especial denominada lease
back. Aqu una empresa facilita dinero y se hace duea de la cosa. El arrendatario podr
recomprarla al valor residual, en la medida que cumpla sus obligaciones durante la
vigencia del contrato.
Clase 36:
Contratos reales.
Mutuo y operaciones de crdito de dinero
Clase 37:
[Prueba oral]
155
Clase 38:
Canales de comercializacin a travs de terceros
Introduccin
Todo productor enfrenta el problema prctico de cmo lograr un mecanismo eficiente para
llegar con sus productos al consumidor final. La produccin de bienes, la distribucin
(comercializacin) y marketing de los mismos, en cuanto actividades econmicas, tienen
importantes diferencias entre s.
Tanto la produccin como la distribucin y marketing son fundamentales para el xito
de la actividad econmica respecto de un bien determinado. Un mal producto difcilmente
va a ser vendido (salvo que su precio sea muy bajo), pero un buen producto, sin un buen
canal de comercializacin y sin una buena campaa de marketing tampoco lo ser. Por
ende, todas estas actividades son complementarias en el comercio y ello ha llevado a los
productores a idear diversas formas o vas de comercializacin de sus productos.
Los canales de distribucin se han hecho cada vez ms importantes en el mundo moderno,
lo que se ha visto reforzado por la globalizacin del comercio y la aparicin de grandes
empresas multinacionales que se han extendido a diversos pases. Por ejemplo: mercado
automotriz y de comida rpida.
Por qu algunas vias distribuyen directamente el vino que fabrican, mientras otras lo
hacen a travs de distribuidores?
La decisin de distribuir los productos directamente o a travs de terceros, finalmente, es
un asunto de costos. Si para el productor es ms barato hacerlo por s mismo, as lo har.
Si no, recurrir al mercado y contratar los servicios de un distribuidor. En la medida que
los costos de transaccin sean bajos, las empresas tendern a especializarse y contratar en
el mercado los servicios de distribucin con terceros. Pero si los costos de transaccin son
altos, las empresas tendern a integrarse verticalmente y distribuir por s mismas. Ejemplo:
Starbucks (venta directa) vs. Dominos Pizza o Mc Donalds (a travs de terceros).
Formas utilizadas para llegar al consumidor final
En primer trmino, un productor que desea llegar con sus bienes al consumidor final
puede hacerlo en forma directa, instalando l mismo locales de venta a pblico
atendidos por dependientes suyos.
Esta alternativa puede tener distintos inconvenientes:
156
Ser demasiado costosa. Ejemplo: caso de los automviles, en que el costo de tener
una oficina en cada ciudad importante del mundo sera altsimo (en relacin con los
volmenes de venta).
El fabricante debe dedicarse a un negocio que no es su especialidad, lo que

seguramente lo va a hacer menos eficiente que quienes se dedican a l.
Problema cultural y jurdico que implica adecuarse a las costumbres y leyes de

cada pas, as como a las preferencias (gustos) de los consumidores.
El fabricante asume todo el riesgo de la actividad de comercializacin, incluyendo

el riesgo de incumplimiento de los clientes.
El fabricante ser directamente responsable ante los clientes (compradores).
Por estas razones, la alternativa de comercializacin directa es poco frecuente.

Algunos de estos inconvenientes (por ejemplo, falta de especializacin o eficiencia) se
solucionan confiriendo un mandato para que otra persona represente al productor y
celebre contratos con los clientes. Sin embargo, la actividad sigue siendo por cuenta y
riesgo del fabricante.
Por eso es usual recurrir a la comercializacin a travs de terceros. stos pueden actuar:
Como meros intermediarios: slo concretan el negocio a cambio de una comisin

o porcentaje, pero el que contrata es el productor.
De manera autnoma: el tercero adquiere los bienes para luego revenderlos y su

ganancia es el margen de reventa.
En el primer caso el costo y riesgo de la venta es del productor y en el segundo es del

tercero, pero en ambas situaciones el tercero asume el riesgo de su propia actividad o
negocio.
Cuando se recurre a terceros, el productor externaliza parte de su actividad y disminuye
los riesgos, porque recibe una ganancia por las ventas sin necesidad de organizar otra
estructura comercial. A cambio de eso, el precio que cobra al distribuidor es ms bajo. A
su vez, para el distribuidor (tercero) existe el atractivo de ganar la comisin o diferencia
de precio y posicionarse de una marca o imagen comercial atractiva para el pblico
consumidor.
Estos canales de comercializacin por terceros pueden tener un mayor o menor grado de
complejidad. Por ejemplo, pueden limitarse a vender productos, pero pueden incluir
deberes de exclusividad, prestacin de servicios tcnicos, uso de marca, etc. En la
157
prctica, estos contratos reciben distintos nombres: agencia, representacin,

distribucin, o concesin.
En general, cuando se habla de agencia, el agente se organiza de manera estable y acta
como mero intermediario. No es parte en el contrato celebrado entre el productor y el
cliente y su funcin es promover los negocios del primero a fin de generar nuevos
clientes. Por su labor percibe una comisin o porcentaje de cada negocio concluido.
En el contrato de distribucin, el distribuidor adquiere la mercadera a un precio
preferente (ms bajo que el que el productor cobrara a un tercero comn y corriente) y su
ganancia consiste en la diferencia de precio que obtiene en el mercado. Frente al cliente,
el distribuidor asume los derechos y obligaciones como vendedor, sin perjuicio que en
ciertos casos el fabricante tambin puede ser responsable. Ejemplo: productos defectuosos
(art. 21 Ley N19.496).
En general, en los contratos de distribucin se pacta una clusula de exclusividad, que
opera recprocamente. Incluso es usual que se incluya obligaciones de no competir durante
y despus de terminado el contrato (en todo caso, el distribuidor podra comercializar
otros bienes que no compitan con los del fabricante).
Adems, es posible que el distribuidor asuma obligaciones de garanta o servicio de
posventa, incluso cuando los productos de esa marca no los ha vendido l. Ejemplo:
servicio tcnico. En estos casos tambin se habla de contrato de concesin y al
distribuidor se le denomina concesionario. Es frecuente, por ejemplo, en el mercado
automotriz, donde normalmente existen redes integradas de concesionarios.
Paralelamente a estos contratos est el contrato de franquicia o franchising, que
trasciende la distribucin de productos, ya que ms que todo busca obtener utilidades
mediante el uso de marcas y know how (conocimiento tcnico). Por lo mismo, es frecuente
que el franquiciante ni siquiera fabrique los productos y slo oriente la forma de
fabricarlos y venderlos.
En principio, el franquiciante otorga al franquiciado una licencia para que venda
productos de su propiedad. El franquiciado paga un precio fijo por esa licencia, ms una
regala (royalty) por las ventas. Este contrato va mucho ms all de las meras ventas, ya
que incluye la licencia por el uso de la marca y el know how (conocimiento tcnico).
El franchising es la va por la cual el titular de una marca llega al pblico por medio de
establecimientos comerciales que siguen las exigencias e instrucciones del franquiciante.
ste transfiere un mtodo de operacin y administracin ms el uso de la marca comercial
con exclusividad territorial y un estricto control, asistencia tcnica y know how (mtodo
para hacer el negocio).
158
El franquiciante requiere un mnimo de capital y los riesgos que asume tambin son
mnimos, por lo que el grado de externalizacin es ms alto que en otros casos. Es ms,
muchas veces el franquiciante ni siquiera produce los bienes (ejemplo: Mc Donalds) y lo
que hace es poner a disposicin del franquiciado una tcnica comercial ms una lnea de
productos con una marca conocida que crea toda una imagen de produccin. En
definitiva, el franquiciado aparece frente al cliente como si fuera el propio franquiciante.
Elementos comunes en los canales de distribucin por terceros
Si bien todas estas formas de comercializacin por terceros tienen diversas
denominaciones, para efectos prcticos vamos a hablar de contrato de distribucin y de
distribuidor (en sentido amplio). Normalmente, estos contratos presentan una serie de
elementos comunes:
1.
Relacin permanente de colaboracin empresarial entre el principal y el
distribuidor. Ambos buscan incrementar sus ganancias y la actividad coordinada de ellos es
esencial para ese objetivo. Sin perjuicio de ello, el grado de autonoma del distribuidor
vara en los diversos contratos.
2.
La utilidad del distribuidor se produce principalmente por 2 vas: comisin por
venta y mayor precio en la reventa. Generalmente, el precio al que se va a vender a un
distribuidor es muy inferior al de un tercero (razones de volumen, seguridad, inters en le
negocio, gastos que asume, etc).
3.
Mecanismos de control del distribuidor para asegurar la valorizacin de la marca.
Ejemplos: obligaciones de promocionar la marca, requisitos para los establecimientos del
distribuidor, presentacin del personal, obligacin de mantener productos en exhibicin
con determinadas caractersticas, controles financieros del distribuidor (desprestigio de la
quiebra o insolvencia es enorme), obligacin de mantener un stock de productos o de
prestar asistencia tcnica, horarios mnimos de atencin, etc.
4.
La persona del distribuidor es clave: es un contrato intuito personae, con todas las
consecuencias que ello conlleva.
5.
Exclusividad: se dice que es un elemento de la naturaleza (aunque carece de
tipificacin legal). No es extrao que el distribuidor se obligue a no participar en el
negocio de la competencia (fabricar, vender o distribuir) y se pacte una obligacin de no
competencia. A veces se pacta que el distribuidor ser exclusivo en un territorio, por lo
que el principal no puede vender productos directa o indirectamente en la zona del
distribuidor. Se ha estimado que si lo hace, el distribuidor igual puede reclamar el pago de
la comisin o la diferencia de precio por las ventas efectuadas en su zona (a travs de
otros distribuidores o en forma directa por el productor). Otra alternativa: sacar un
promedio de las ventas y reclamarlo por un perodo razonable.
159
Se ha discutido si estas clusulas se compatibilizan con las normas de defensa de la libre

competencia, pero en principio son vlidas.
6.
A veces se acuerdan mnimos de pedidos que debe efectuar el distribuidor. Esto
tiene un efecto en el inventario disponible e, indirectamente, en los precios (si la oferta
aumenta, los precios disminuyen).
7.
Normalmente se involucra el uso de la marca por el distribuidor y se traspasa
tecnologa (know how), clave para la asistencia tcnica. Esto va acompaado de pactos de
confidencialidad (importancia del valor de la informacin).
8.
Son contratos de tracto sucesivo, ya que se cumplen en forma reiterada en el
tiempo. Por ello normalmente se faculta a poner trmino unilateral al contrato a ambas
partes. Es ms, aunque nada se diga, se entiende que las partes pueden poner trmino
unilateral, porque no es legtimo pretender que deban quedar permanentemente obligadas,
sobre todo si es posible que se pierda la confianza en el otro o que se prefiera contratar a
otro distribuidor ms eficiente.
Esto no significa que la terminacin pueda ser intempestiva o abusiva, caso en el cual se
deber indemnizar los perjuicios por la misma, que pueden ser cuantiosos. Por ejemplo:
recuperar la inversin realizada para el negocio (si no se ha amortizado) y todo perjuicio
que se derive directamente de la terminacin (ejemplo: indemnizaciones laborales). Un
plazo razonable ser el que permita al distribuidor liquidar ordenadamente sus operaciones
a fin de evitar quedarse con un stock que no le ser til.
9.
El distribuidor asume en general los riesgos en la actividad de comercializacin de
los productos.
Caractersticas de estos contratos (referencia general)
Innominados.
Intuito personae.
De tracto sucesivo (su ejecucin se prolonga en el tiempo).
Se trata de contratos normativos: ms que referirse a un acto jurdico preciso, se
regulan las relaciones jurdicas futuras de las partes.
De colaboracin empresarial: ambas partes complementan recprocamente sus
negocios.
Normalmente bilaterales (ambas partes resultan obligadas).
Onerosos: ambas partes buscan la utilidad o lucro.
Consensuales y principales.
Normalmente conmutativos (prestaciones se miran como equivalentes).
[Relacin con otras figuras contractuales (referencia general)]
160
1.
Compraventa: en los contratos de distribucin, la relacin es bastante ms amplia
que una mera compraventa, aunque evidentemente involucra la celebracin de ella.
2.
Suministro: en el suministro un proveedor se obliga a entregar una cierta cantidad
de bienes al suministrado a cambio de un precio. El principal obligado es el suministrante y
en los contratos de distribucin ello no ocurre, aunque pueden implicar contratos de
suministro.
3.
Mandato: se puede distribuir a travs de un mandatario, pero ello normalmente no
va a ocurrir. Lo usual es que quien distribuye acta bajo su cuenta y riesgo y el mandatario
lo hace por cuenta y riesgo del mandante (productor).
4.
Corretaje: el corredor contacta a las partes a propsito de una o varias
operaciones determinadas y no establece una relacin permanente, a diferencia del
distribuidor. Adems el corredor atiende varios clientes compradores y vendedores, en
cambio el distribuidor normalmente tiene un principal o un nmero determinado de ellos.
Por otra parte el corredor es independiente y el distribuidor debe velar por los intereses del
principal.
5.
Promesa y opcin: ambos miran negocios futuros, pero no son de tracto sucesivo
y tampoco son contratos normativos, como ocurre en la distribucin.
Los contratos de distribucin pueden conllevar clusulas para solucionar una serie de
problemas que estn presentes en la relacin principal-distribuidor y que son propias del
problema de agencia (el principal contrata al agente para que cumpla una funcin que el
primero no puede controlar). Algunos de estos problemas son:
Doble marginalizacin (ejemplo del nico pub de la ciudad)

Free riding (ejemplo de computadores en universidad y de automotoras)
Externalidades por falta de coordinacin de distribuidores
Comportamiento oportunista y apropiacin de inversiones especficas
Sin embargo, estas clusulas tambin pueden presentar riesgos desde el punto de vista de
la libre competencia.
161
Clase 39:
El contrato de distribucin y la legislacin de defensa de la libre competencia
Los medios de distribucin por terceros han generado algunas discusiones en torno a si
algunas de sus clusulas son o no contrarias a la libre competencia. Al respecto, lo primero
que se debe determinar es el mercado relevante. Una vez determinado ste, se debe
establecer si en dicho mercado el operador econmico tiene una posicin de dominio o de
poder (poder de mercado).
Los principales aspectos que se han cuestionado en los contratos de distribucin son:
1.
Legitimidad de las ventajas comerciales otorgadas al distribuidor: por ejemplo,
precios ms bajos y exclusividad territorial para el distribuidor.
El TDLC en general ha aceptado estas condiciones ms beneficiosas, ya que no
constituyen discriminaciones arbitrarias. Se aceptan en la medida que obedezcan a criterios
generales, objetivos y razonables. Ejemplo: volumen de venta, solvencia comprobada del
distribuidor (mayor seguridad para el fabricante), forma y perodo de pago, obligaciones
anexas que tiene el distribuidor (stocks, publicidad, servicios tcnicos), relacin durable en
el tiempo, etc.
A su vez, el productor no est obligado a otorgar tales condiciones ms beneficiosas a
terceros comunes y corrientes. Si el tercero exige estas condiciones, el fabricante no est
obligado a venderle y no hay negativa de venta si el fabricante decide no vender segn
estas condiciones ms ventajosas.
Este tipo de clusulas puede que disminuyan la competencia intra marcas, pero favorecen
la competencia inter marcas.
2.
Exclusividad territorial y fijacin de condiciones al distribuidor: es usual que
el principal se comprometa a no designar otros distribuidores en la zona del distribuidor y
que el distribuidor se comprometa a no comercializar bienes en otras zonas (zonas de
mercado). Tambin suele ocurrir que el productor fije precios mximos de reventa al
pblico y que el distribuidor se obligue a no comercializar bienes que compitan con los del
fabricante.
En este tema la jurisprudencia es contradictoria, pero la ms reciente ha tendido a
aceptarla. Primero se distingua entre la distribucin por compraventa y por mandato. Slo
se aceptaba en este ltimo caso, ya que se estimaba que el mandatario actuaba por cuenta
del productor y, en definitiva, era ste quien estaba actuando. Si el distribuidor lo haca
por medio de compraventa, se estimaba que no era lcito para el productor imponer
condiciones a aqul y que la exclusividad era contraria a la libre competencia, por lo que
se deba vender a cualquier tercero interesado. Actualmente se ha aceptado la exclusividad
en ambos casos (compraventa y mandato).
162
Los fallos que la han aceptado han establecido que los negocios se dan en mercados
competitivos (ejemplo: bebidas o de los automviles). Pero qu ocurre cuando el
fabricante del producto es dominante? Puede establecer ese caso de restricciones? Caso
CCU y Embotelladoras: se cuestion exclusividad y se le puso trmino por medio de
conciliacin, pero no ha habido pronunciamiento formal del TDLC.
Caso Plaza Vespucio (Resolucin 681): se puso trmino a clusula radial. Originalmente,
la Comisin Resolutiva la haba declarado legal, pero dej sin efecto la clusula penal
aplicable en caso de incumplimiento (parece poco consistente, porque es la forma de
exigirla). La Corte Suprema derechamente la declar contraria a la libre competencia.
Caso Socofar (Resolucin 15): contexto de cambio de estructura y modelo de la industria
(aumento de cadenas y mayor estandarizacin vs. farmacias independientes), lo que genera
crticas y visiones encontradas (incluso en la FNE). TDLC en general estim vlidas las
restricciones => el objetivo de la libre competencia no es proteger la libre eleccin,
resolver problemas de diferencia del poder de negociacin ni de dependencia econmica.
Lo extrao es que se haya modificado la clusula de arbitraje (cul es la relacin con la
libre competencia?).
3.
Clusulas de no competir: se han aceptado en la medida que estn limitadas en
cuanto a la materia (mercado relevante del producto), al tiempo (2 a 3 aos en la prctica)
y al espacio (mercado geogrfico). Caso de SMU y supermercados locales: recin la
autoridad se puso alerta cuando SMU adquiri cierto poder de mercado.
Aspectos tributarios
La ganancia que obtiene el distribuidor puede consistir en el precio de reventa o en una
comisin. Estos son aspectos que pueden ser negociados por las partes, ya que el principal
puede vender ms barato y pagar menos por comisin o, al revs, vender ms caro y pagar
menos por comisin. Esto es relevante para determinar el momento en que se generan
gastos y rentas para las partes. Un precio ms alto implica un mayor gasto para el
distribuidor y menos renta por reventa. Al revs, un mayor precio es ms renta para el
principal y una mayor comisin es ms gasto.
Lo anterior es especialmente relevante en los denominados precios de transferencia
entre empresas relacionadas, que pueden ser utilizados, por ejemplo, para generar mayor
utilidad donde las empresas pagan menos impuestos (caso de Chile): en Chile la empresa
tributa con el impuesto de primera categora y las utilidades slo tributan una vez que la
filial reparta dividendos a sus accionistas. Estos precios normalmente son fiscalizados por
la autoridad.
Responsabilidad civil y Ley de Proteccin del Consumidor
163
Artculo 21, inc. 2, Ley N19.496: la responsabilidad por productos defectuosos puede
hacerse valer contra el vendedor, importador o fabricante. Segn las reglas civiles slo
cabra respecto del vendedor. Respecto de productos importados, en la prctica va a ser
difcil hacer efectiva la responsabilidad sobre el fabricante (est en el extranjero).
En cuanto a la responsabilidad civil contractual, salvo cuando el principal acta a travs de
mandatario que lo represente, es muy difcil hacerlo responsable por incumplimientos
contractuales del distribuidor, ya que aqul no es parte del contrato.
Finalmente, en materia de responsabilidad extracontractual, slo va a ser posible hacer
responsable al fabricante sobre la base de la responsabilidad por el hecho ajeno.
164
Clase 40:
[Clase Mara Paz Canales]
Contratos sobre transferencia de tecnologa
En trminos generales y simples, la tecnologa consiste en la aplicacin de
conocimientos cientficos a los medios tcnicos, con el objeto producir bienes y servicios.
En el fondo, es la aplicacin de la ciencia a la produccin, pero esta nocin se ha ido
ampliando y se entiende que tambin comprende (adems de la produccin)
procedimientos y mtodos de comercializacin, administracin y organizacin empresarial.
Con el tiempo, cada vez ha cobrado ms importancia la tecnologa, sobre todo por el valor
que ha ido adquiriendo la informacin. En este sentido, cabe preguntarse si puede
considerarse a la informacin como una cosa respecto de la cual pueda recaer el dominio y
que, por ende, pueda ser transferida.
Esto tiene gran importancia desde el punto de vista civil, ya que permite incorporar la
informacin al patrimonio de una persona, con todas las consecuencias que ello conlleva.
Ejemplo: exclusividad en el uso de la informacin. Pero tambin habra consecuencias en
otros mbitos del Derecho. Por ejemplo, la sustraccin de la informacin podra implicar
el delito de hurto, robo o, en su caso, apropiacin indebida. Ejemplo: caso de apropiacin
de la base de datos de clientes por parte del vendedor de una empresa (que sigui un
tiempo despus como administrador de la empresa) para iniciar otra empresa del mismo
giro: existe apropiacin indebida?
Tal es la importancia de la informacin, que el Cdigo Penal (art. 284) establece un tipo
para los trabajadores que revelen los secretos de fbrica. Con todo, la aplicacin de este
delito es restringida, ya que no se refiere a cualquier clase de informacin.
En todo caso, la tecnologa es objeto de innumerables contratos que, en la prctica, tienen
gran aplicacin. Al igual que lo que ocurre con los canales de distribucin por terceros, los
distintos contratos de transferencia tecnolgica normalmente tienen elementos que se
entrecruzan y hacen difcil una distincin precisa, por lo que lo esencial no es la
denominacin que se d sino el contenido de cada contrato.
Sin perjuicio de ello, es posible distinguir ciertos elementos comunes en estos contratos,
tales como:
1.
En cuanto a la informacin, lo que se cede es el uso. Por lo mismo, al trmino del
contrato se debe restituir toda la informacin, sin perjuicio de liquidar las operaciones
pendientes. Ejemplo: vender los bienes producidos durante la vigencia del contrato.
165
2.
La informacin normalmente es secreta, por lo que no se puede transferir a
terceros. El problema es que este secreto carece de una tipificacin legal en trminos
amplios, por lo que la principal forma de proteccin del secreto es el mismo contrato, para
lo cual resulta indispensable incorporar una clusula penal (el valor de la informacin
puede ser incalculable).
3.
El precio puede ser fijo o variable. En este caso normalmente se pacta una regala
o royalty, es decir, el monto se fija en relacin con los resultados obtenidos en el negocio.
Por ende, tiene carcter aleatorio.
Figuras especiales. Las ms importantes son:
1.
Licencia
El dueo o titular de una patente autoriza a otro para que la utilice en su proceso
productivo. Lo que se concede es el uso y el licenciatario se obliga a usar la patente en la
forma acordada, a cambio del pago de una retribucin.
La licencia es distinta del arrendamiento de cosa, porque el derecho del licenciatario no
excluye al del licenciante, quien puede utilizar la patente o incluso conferirla a terceros
(salvo exclusividad expresa).
El licenciante no garantiza el xito del negocio en que se usa la patente, por lo que el
licenciatario asume el riesgo de que la patente le sea til.
2.
Know how
Una persona que tiene cierto conocimiento y experiencia los pone a disposicin de otra,
para que sta los utilice en la produccin de bienes y servicios, o para la organizacin o
administracin de su empresa. Los conocimientos o experiencia no slo pueden ser
tcnicos sino adems comerciales, financieros, etc. A cambio se paga una regala.
Se ha dicho que el conocimiento debe ser secreto para que sea objeto del know how. Lo
esencial (ms que el secreto) es que la otra parte no tenga un acceso libre y expedito a l,
de manera que a travs de este contrato se evita invertir en investigacin o en el desarrollo
de tcnicas experimentales (puede ser muy costoso).
Analoga con el leasing: en ambos casos lo valioso es utilizar un bien (para producir otros)
y no ser dueo del mismo.
Cuando el know how se refiere a formas de organizacin o administracin de la empresa,
es muy difcil distinguirlo del franchising. Pero en ste se exige que el franquiciado acte
de tal manera, que frente al pblico aparece como si fuese el mismo franquiciante.
Ejemplo: Mc Donalds y, en general, todas las grandes cadenas. La regulacin es total:
166
presentacin del local y de los empleados, tamao de letreros, color y forma de las letras,
etc.
La diferencia con la licencia es que sta no obliga al titular a entregar informacin sobre
las frmulas y procedimientos objeto del secreto industrial. ste es el objeto preciso del
know how.
3.
Asistencia tcnica
Se suministra conocimiento y experiencia tcnica y, adems, hay una obligacin de

cooperacin o asesora tcnica a travs de personal especializado. Por ende, el asistente no
slo entrega informacin sino que asume una obligacin de hacer que persiste durante
toda la vigencia del contrato.
4.
Informacin tcnica
Simplemente, se entregan conocimientos tcnicos sin que se vele por su correcta

aplicacin.
167
Clase 41:
Joint Venture
Para desarrollar actividades econmicas, las personas normalmente se estructuran como
empresa. El empresario individual es una excepcin, por lo que por lo que generalmente es
necesario asociarse.
Existen diversas fuentes o normas que establecen el derecho a asociarse:
-
Art. 1 inc. 3 C.P.R.: se reconoce y ampara a los grupos intermedios y se les

garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos.
Art. 19 N15 C.P.R.: derecho a asociarse sin permiso previo. Adems, consagra el
derecho a gozar de personalidad jurdica, si la asociacin se constituye en
conformidad a la ley.
Art. 1545 C.C.: principio de autonoma de la voluntad.
Es posible que las personas busquen asociarse mediante asociaciones con personalidad
jurdica y estructura societaria, pero tambin puede ocurrir que busquen una asociacin sin
personalidad jurdica ni estructura societaria. El joint venture es uno de esos casos.
Por tanto, existe plena libertad para pactar cualquier clase de asociacin, sin perjuicio de
que para gozar de personalidad jurdica, dicha asociacin debe constituirse en conformidad
a la ley, cumpliendo los requisitos que sta seala.
Concepto
La nocin de joint venture es propia del derecho moderno, por lo que se trata de un
concepto en formacin (de contenido jurdico indeterminado) y no es fcil dar un concepto
preciso.
Puede definirse como un acuerdo entre 2 o ms empresas que mantienen su autonoma
jurdica, con el fin de alcanzar un objetivo econmico comn por medio del aporte de
recursos y la administracin compartida de ellos. Cuando hablamos de 2 o ms
empresas, esta palabra se utiliza en un sentido econmico, por lo que puede comprender
a personas naturales, sociedades, y en general cualquier otra agrupacin.
Como se conoce hoy da, el joint venture tiene su origen en los EEUU y bsicamente hay
2 clases de joint venture:
1.
Joint Venture Corporation: equivale a una sociedad de capital (similar a nuestras
S.A.). pero en ellos se restringe el acceso de terceros a la asociacin. Lo importante es
168
que los aportes pasan a formar un patrimonio social.

2.
Contractual Joint Venture: no existe intencin de darse una estructura societaria.
Existe un fondo comn (afecto a una finalidad comn), pero cada parte conserva sus
derechos sobre esos fondos. Por ejemplo, se aporta maquinaria y tecnologa, las que
siguen siendo de sus respectivos dueos. Presenta mayor flexibilidad, porque no est
regido por las normas de las sociedades.
Caractersticas
1.
No necesariamente existe affectio societatis. Por eso, no es un contrato de
sociedad. Puede serlo si se constituye como tal, pero no es esencial. Es una nocin ms
amplia que la de sociedad. Las empresas mantienen su propia individualidad, por lo que no
(necesariamente) hay una fusin de ellas en una persona distinta y slo se afecta al
objetivo comn parte del patrimonio o de la actividad de las partes.
Hay aportes y stos son esenciales al contrato, pero no existe un patrimonio social
independiente.
2.
La finalidad es siempre lucrativa. La participacin en las utilidades es esencial,
pero se ha considerado que la reparticin de las prdidas entre todas las partes
(coventurers) no es esencial.
3.
La colaboracin entre las partes es un elemento esencial. Siempre contempla un
objetivo comn, que pone a las partes en la necesidad de actuar en colaboracin y a hacer
sus aportes. Todas las partes intervienen conjuntamente, de una manera u otra, en el
desarrollo de la actividad.
4.
Es un contrato. Eso lo diferencia de la comunidad y de la sociedad de hecho. En
sta, el art. 2057 permite a cada socio pedir que se liquiden las operaciones y sacar sus
aportes. En el joint venture no se podr hacerlo hasta que se cumpla el objetivo comn.
5.
Es un contrato intuito personae, lo que implica una relacin de confianza entre las
partes. Podra asimilarse a una S.A. cerrada, porque se restringe el acceso de terceros a la
sociedad y se mantiene la identidad de los socios, pero sta es una sociedad de capital y en
el joint venture la persona es esencial.
6.
No tiene personalidad jurdica, por tanto no acta bajo ninguna razn social, a
diferencia de la sociedad.
7.
Lo normal es que se limiten a un proyecto especfico, aunque no es un elemento
esencial. Si lo es, deber cumplirse el proyecto. Por ejemplo, un proyecto minero o la
construccin de una obra.
Similitudes con otras instituciones
169
Podra asimilarse a la asociacin o cuentas en participacin (art. 507 y sgtes. C.Com.),

porque no constituye persona jurdica. Pero en sta no existe fondo comn, porque todos
los aportes se renen en el patrimonio del gestor. El gestor se reputa como nico dueo
frente a terceros y stos slo se dirigen en su contra. Ante los terceros, por ende, slo
existe el gestor, a diferencia del joint venture, en el cual todas las partes son responsables
frente a terceros.
Tampoco es asimilable a la comunidad, porque el joint venture es un contrato y la
comunidad no necesariamente (aunque se puede pactar). Adems, la comunidad puede ser
universal y el joint venture se concibe para un objetivo especfico. La comunidad dura 5
aos y en el joint venture la duracin la dan las partes. Pero ms importante, la comunidad
no tiene un objetivo lucrativo y s lo tiene el joint venture.
En sntesis, se trata de un contrato innominado que se pacta en virtud de la libertad
contractual, con caractersticas propias, que no obstan a que tenga rasgos de otras
instituciones. Por ser innominado, las partes suelen regular extensamente la relacin, a fin
de no dejar vacos.
Es una institucin que se ha generalizado en el comercio internacional, precisamente,
porque permite asociaciones entre distintas empresas, sin que estas relaciones estn
restringidas por las regulaciones propias de las sociedades en cada ordenamiento jurdico.
La finalidad de las partes es emprender un proyecto comn, concentrando los esfuerzos
y conocimientos de cada uno, para s potenciarlos. Ello da lugar a las denominadas
alianzas estratgicas. Tambin puede ocurrir que ambas partes sean competidoras en un
mercado y quieran consolidar su posicin o prevenir la entrada de un nuevo competidor.
En este caso, el contrato podra ser atentatorio de las normas de libre competencia y el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene amplias facultades para corregir este
atentado.
En otras palabras, hay joint venture cuando hay una inversin conjunta que mueve a las
partes a efectuar una participacin en comn, mediante diversas categoras contractuales,
pero siempre sobre la base de llevar a cabo un objetivo comn, mediante la integracin de
medios y actividad.
En cuanto a los aportes, existe amplia libertad para efectuarlos. Pueden consistir en
dinero, bienes materiales, instrumentos de crdito, tecnologa, bienes corporales, capital
accionario, etc.
En general, la duracin del joint venture est dada por la finalidad del negocio. El contrato
se extinguir en el momento que se concluya el negocio emprendido. En los contratos de
distribucin, en general vimos que se les puede poner trmino en cualquier momento,
siempre que no se acta en forma intempestiva o de mala fe. En el joint venture, dada su
naturaleza, la mecnica es diferente: se busca cumplir el objetivo comn, por lo que no se
170
debiera poder ponerle trmino antes de que se cumpla ese objetivo, salvo pacto en
contrario. Obviamente, en caso de incumplimiento s podra pedirse la resolucin del
contrato.

Clases 2013

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