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1 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional

Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

TEORIA ESPECIAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE

Para que haya delito necesitamos que exista una conducta típica antijurídica y culpable.

Pero la expresión delito reconoce diversas acepciones:

1. Concepto abstracto general del delito y que lo utilizamos para denominar al


conjunto de conductas humanas descritas en forma abstracta por el legislador, la cual
designa una pena como consecuencia jurídica. Cuando hablamos de teoría del delito
estamos utilizando el concepto abstracto general; cuando decimos que en el libro
segundo del código penal hay delitos no estamos refiriendo a este concepto.

2. Concepto abstracto particular. Corresponde o se utiliza la palabra delito en esta


acepción para denominar a una de aquellas conductas humanas descritas
abstractamente por el legislador, al cual le asigna una pena como consecuencia jurídica.
Cuando decimos delito de homicidio nos referimos a este concepto.

3. Concepto concreto general. Se utiliza para denominar a la conducta humana


realmente acaecida en el mundo de los sentidos y que merece la calificación jurídica de
delito. Por ejemplo el delito de secuestro en el día de ayer.

Concepto jurídico de delito. Artículo primero inciso primero del Código penal define al
delito como toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Y doctrinariamente definimos delito como toda conducta típica antijurídica y culpable.

Pero sino nosotros hacemos una comparación entre la definición jurídica o legal de delito
dada por nuestro legislador y la definición doctrinaria, no podemos decir sino que hay
coincidencias entre las dos.

¿Cuáles son estas coincidencias?

⇒ La conducta de la definición doctrinaria es equivalente a cuando el legislador dice


delito es toda acción u omisión.

⇒ La tipicidad es equivalente a la expresión “penada por la ley”.

⇒ El elemento antijuridicidad, es la contradicción que existe entre la conducta típica


y el ordenamiento jurídico tomado en su conjunto, se encuentra en la definición
legal en la circunstancia que este penada por la ley, o sea contraria a derecho.

⇒ El elemento culpabilidad se encuentra en la expresión “voluntaria”.

Si uno extrapola la definición legal uno encuentra todos los elementos de la definición
doctrinaria.

Los delitos en nuestro código, la parte general de la teoría punible, se encuentra en el


libro primero del código penal y los delitos en especial se encuentran en el libro segundo
del código penal.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.


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Clasificación de los delitos.

Hay diversas clasificaciones de los delitos.

1. Una de las más importantes, es aquella que distingue los delitos atendida su
gravedad se clasifican en:

. Crímenes
. Simples delitos
- Faltas.

Así lo dispone el articulo tercero del código penal: “Los delitos, atendida su gravedad,
se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la
pena que les está asignada en la escala general del artículo 21”

Pero esta clasificación, debe entenderse en relación con lo que dispone el artículo 21.

Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases, son
las que comprende la siguiente:

ESCALA GENERAL

Penas de crímenes
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusión perpetua.
Presidio mayor.
Reclusión mayor.
Relegación perpetua.
Confinamiento mayor.
Extrañamiento mayor.
Relegación mayor.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y
profesionales titulares.
Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesionales titulares.
Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.

Penas de simples delitos


Presidio menor.
Reclusión menor.
Confinamiento menor.
Extrañamiento menor.
Delegación menor.
Destierro.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad.
Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.
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Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.


Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.

Penas de las faltas


Prisión.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Penas comunes a las tres clases anteriores Multa.
Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Penas accesorias de los crímenes y simples delitos
Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al
carcelario.

Si uno se va a libro segundo del código penal, por ejemplo: el delito de violación propia
del artículo 361 del Código penal.

Artículo 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o
bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.


2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad
para oponer resistencia.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Para saber la duración de esa pena nos vamos a la escala del artículo 21 y lo
identificamos en los crímenes, entonces sabemos que la pena de presidio mayor es una
pena asignada a un crimen, y por lo tanto, la violación propia es un crimen.

Otro ejemplo: Artículo 397 número dos: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a
otro, será castigado como responsable de lesiones graves:
2° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.

Al ir al artículo 21 y buscar presidio menor y nos señala que es simple delito.

Artículo 494 bis.- Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo
a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa
hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.

Esto es un hurto falta y la pena es de prisión y multa; si la pena es de prisión tiene la


condición de ser una pena de falta.

¿Por qué es importante? Esta clasificación incide en cuatro materias:

 Iter criminis.
 La participación criminal
 La prescripción
 En el comiso.

1. Etapas de desarrollo del delito

Existen diversas etapas del desarrollo del delito:


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Hay una etapa de preparación, los actos preparatorios.

Todos los actos de ejecución tienen sanción penal: Dentro de los actos de ejecución esta
la tentativa, el delito frustrado, y el delito consumado
Es importante porque los crímenes y simples delitos admiten esta clasificación tripartita
de los actos de ejecución. El crimen y simple delito se pueden encontrar en grado de
consumado, de frustrado y de tentado. Si esta en grado de consumado lleva la pena que
está señalado por la ley. Y esa pena esta contemplado para el autor de delito consumado.
Admiten la frustración.

El artículo 494 bis El legislador permitió que esta falta se sancionara además en grado
de frustrado. El hurto falta es sancionado por excepción a titulo consumado y a titulo
frustrado. Todas las falta restantes sólo se sancionan en grado de consumado.

2. Es importante en la autoría y participación criminal. En los: autores, cómplices y


encubridores.

Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:


1° Los autores.
2° Los cómplices.
3° Los encubridores

Tratándose de crímenes y simples delitos el autor lleva la pena señalada por la ley.
Cuando abrimos el libro segundo, al que está sancionando el código penal es al autor
con la pena señalada por la ley. El cómplice lleva un grado de pena menos y el
encubridor dos grados de pena menos.

¿Quiénes son cómplices?

Art. 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.

¿Quienes son encubridores?

Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de


un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido
participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su
ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se


aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple
delito para impedir su descubrimiento.
3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que
lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan
cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o
suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o
de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1°
de este artículo
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Respecto de las faltas, no hay encubrimiento de faltas y eso emana del propio texto de la
ley; “son encubridores lo que con conocimiento de la perpetración de un crimen o
de un simple delito.”

El cómplice de falta, lleva la mitad de la pena que le corresponde al autor y así lo dispone
el artículo 498 del Código Penal, y esto es entendible porque en general, las faltas son
sancionadas con multas, entonces: ¿como le puedo aplicar un grado o dos grado de
pena menos a la multa? No se puede. Y así se estableció debido a que en general es una
pena pecuniaria.

Art. 498. Los cómplices en las faltas serán castigados con una pena que no exceda de la
mitad de la que corresponda a los autores.

3. Tiene importancia en la prescripción.

La prescripción es un modo de extinguir la responsabilidad penal que opera por el


transcurso del tiempo. Junto con otras causales de extinción de responsabilidad penal
como son: la muerte del delincuente, el perdón. El supuesto en este caso es que existe
responsabilidad penal, o sea hay una conducta típica, antijurídica y culpable, pero por
algún motivo esta responsabilidad se pone término. Las causales de extinción de
responsabilidad están previstas en el artículo 93 del código.

Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:


1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto
de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia
ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la condena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto. La gracia del indulto sólo permite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de
los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena.

La prescripción puede admitir dos clasificaciones:

1. Prescripción de la acción penal, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la


responsabilidad penal
2. Prescripción de la pena, la consecuencia que emana de la comisión del hecho
delictivo y que se traduce por ejemplo en una privación de libertad.

Los plazos de ambas prescripciones son iguales. Pero los plazos de prescripción no son
los mismos: si se trata de crímenes, simples delitos o faltas.

Art. 94. La acción penal prescribe:


Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación
perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años. Respecto de los simples delitos, en cinco
años.
Respecto de la faltas, en seis meses.

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Para la ley de responsabilidad penal juvenil los crímenes prescriben en 5 años y los
simples delitos en dos años.

Hay dos instituciones vinculadas con la prescripción penal:

La interrupción
La suspensión No opera respecto de faltas

4. El comiso.

El artículo 31 define lo que es el comiso: “Toda la pena que se imponga por un


crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él
provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a
un tercero no responsable del crimen o simple delito.
Tratándose de los crímenes y simples delitos es una pena accesoria pero obligatoria el
juez esta obligado a decretar el comiso; en cambio, tratándose de las faltas es una pena
accesoria pero facultativa para el juez.

Tratándose de los crímenes y simples delitos todos los efectos o instrumentos caen en
comiso; en cambio, tratándose de las faltas una vez que el tribunal la decreta sólo puede
recaer en los efectos señalados en el artículo 499 del código penal.

Art. 499. Caerán en comiso:


1° Las armas que llevare el ofensor al hacer un daño o inferir injuria, si las hubiere
mostrado.
2° Las bebidas y comestibles deteriorados y nocivos.
3° Los efectos falsificados, adulterados o averiados que se expendieren como legítimos o
buenos.
4° Los comestibles en que se defraudare al público en cantidad o calidad.
5° Las medidas o pesos falsos.
6° Los enseres que sirvan para juegos o rifas.
7° Los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaños semejantes

2. Clasificación según el carácter de la acción:

-Delito de acción
-Delito de omisión u omisión propia
-Delito de comisión por omisión u omisión impropia

El delito de acción son aquellos en que la conducta del sujeto activa a realizar es una
conducta positiva o activa y al hacer está conducta el sujeto transgrede o viola una
norma prohibitiva implícita en la ley penal. Por ejemplo: el que te mate a otro y la norma
prohibitiva implícita es no matar a otro.

El delito de omisión son aquellos que la conducta del sujeto activo debe realizar
consiste en una omisión o una conducta negativa, y con ello el sujeto vulnera o
transgrede una norma imperativa implícita en la ley penal. Por ejemplo: la sanción la
negativa de pago o de entrega, que sanciona al funcionario público que no cumple o no
paga los fondos fiscales que tiene a su cargo, debiendo hacerlo. La norma imperativa es
la que dice al sujeto activo que pague y de no hacerlo lo sanciona.

Art. 257. El empleado público que arbitrariamente rehusare dar certificación o


testimonio, o impidiere la presentación o el curso de una solicitud, será penado con
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
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La norma imperativa implícita la que debe dar certificación o testimonio.

Delito de comisión por omisión En estos casos, el sujeto activo realiza una conducta
negativa, concurre en una omisión y con ello transgrede o viola una norma prohibitiva
implícita en la ley penal y a su vez una norma imperativa que se encuentra en cualquier
otra norma jurídica.

Por ejemplo: el caso de la madre que no alimenta a su hijo con ello trasgrede la norma
prohibitiva que no matara y la norma imperativa en el código civil que obliga a los padres
de dar alimentos a sus hijos.

3. Atendida su culpabilidad:

-Delitos dolosos
-Delitos culposos
-Delitos Preterintencional

Todos los delitos se sancionan a titulo doloso y de forma excepción se sanciona a


titulo culposo.

Delito doloso es una conducta típica antijurídica cometido con dolo.

Delito culposo es una conducta típica antijurídica cometido con culpa.

Los cuasi delitos contra las personas


Prevaricación culposa
Malversación culposa
Cuasi delito de apremios ilegítimos Sancionados a titulo culposo.

Delito preterintencional. Existe Cuando un sujeto realiza una conducta con dolo de
producir un determinado resultado pero en definitiva se produce un resultado más
grave, no previsto pero que el sujeto debía prever, o que era previsible.

Hay cuatro casos reconocidos:

 El sujeto tiene dolo de lesiones menores y se produce lesiones mayores


 El sujeto tiene dolo de lesiones y se produce la muerte
 El sujeto tiene dolo de violencia sobre una mujer y se produce el aborto.
 El sujeto tiene dolo de aborto y se produce la muerte de la mujer.

Hay una combinación entre el dolo y culpa: ¿por qué? El sujeto tiene dolo directo o
eventual de producir un resultado determinado y respecto de la conducta es dolosa, y al
producirse un resultado más grave y se hace responsable al sujeto porque era previsible
y el sujeto no lo previó y en la previsibilidad está la culpa, porque el sujeto tenía el deber,
y no hizo nada para evitar el resultado no fue diligente.

Tiene 343 del código penal tiene un tratamiento especial: “Será castigado con presidio
menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto,
aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor”

El sujeto responde por el resultado más grave, el aborto, porque era previsible porque le
constaba el embarazo y es notorio.
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*Se discute si hay infracción al principio de culpabilidad.

4. Según el carácter de la acción:

-Delito simple
-Delito habitual
-Delito continuado

Delito simple, es aquel que sólo requiere una actividad por parte del sujeto activo, de tal
manera que el sujeto realiza la conducta una sola vez y comete el delito.

Delito habitual, aquel que requiere que el sujeto activo realice la actividad o la conducta
más de una vez para que haya delito.

Delito continuado. Es una creación de la doctrina, no está consagrado en ningún texto


legal. Es reconocido en la jurisprudencia. Se verifica cuando un sujeto realiza varias
conductas, cada una de ellas a titulo punible independiente, pero que se sanciona como
una sola, en consideración a que entre estas diversas conductas hay unidad de dolo y
unidad de lesión jurídica.

Hay dos ejemplos clásicos el cajero de un banco y el collar de perlas. Por ejemplo
sustraer un millón de pesos y si lo hace de una sola vez lo descubren y lo hace de forma
parcelada; y el ejemplo sustraer el collar de perlas, va sacando una perla diaria.

* Esta creación favorece al sujeto activo.

5.1 Según el carácter de la consumación:

- Delito real, material o de resultado externo.


- Delito formal, o de mera actividad.

Delito de resultado externo. Estos delitos son aquellos para cuya consumación se
requiere la producción de un resultado externo, como consecuencia de la conducta
realizada por el sujeto. Ejemplo clásico para que haya homicidio se necesita un muerto.

Delitos de mera actividad. Son aquellos para cuya consumación basta con la conducta
realizada por el sujeto que se encuentra descrita en la norma, sin que sea necesario que
como consecuencia de ésta se produzca un resultado. Por ejemplo: el delito de injuria.

Importancia Los delitos de resultado admiten la frustración y la tentativa. No hay


frustración y se acepta doctrinariamente la tentativa en los delitos de mera actividad.

5.2 Según el carácter de la consumación. También podemos encontrar:

-Delito de peligro.
-Delito de daño.

Delito de peligro. Son aquellos para cuya consumación basta con la realización de una
conducta que ponga en peligro un determinado bien jurídico. Distinguiéndose si este
peligro es un peligro concreto o sólo un peligro de carácter abstracto. Por ejemplo: el
manejo en estado de ebriedad porque potencialmente puede producir un accidente.

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Delito de daño. Son aquellos para cuya consumación se requiere que la conducta
realizada por el sujeto dañe efectivamente un bien jurídico. Por ejemplo: el delito de
homicidio.

5.3 Según el carácter de la consumación o según el momento en que se verifica la


consumación:

- Delito instantáneo
- Delito permanente

Delito instantáneo. Son aquellos en que su consumación se produce en un instante.


Por ejemplo, cuando se consuma el delito de homicidio cuando el sujeto muere.

Delito permanente. Son aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo,


produciéndose “verdaderos estados consumativos” como los llama la doctrina.

Por ejemplo: el delito de secuestro, mientras el sujeto siga privado de libertad, el delito
se está consumado.

Importancia de la clasificación.

En la prescripción de la acción penal. Se cuenta el plazo desde que se comete el


delito según la ley.

¿Cuándo se entiende cometido un delito instantáneo? Cuando se verifica la


consumación en un instantáneo y de ahí corre el plazo.

Tratándose de los delitos permanentes se cuenta el plazo de prescripción desde que cesa
la consumación del delito, y cesa en un delito de secuestro, cuando se recobra la
libertad.

6. Según el carácter de la acción:

- Delito de acción penal pública.


- Delito de acción penal privada.

Delito de acción penal pública. Está previsto en el artículo 53 del código procesal penal
y dice la acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida…

Distinguimos: previa instancia particular y propiamente tal. En este caso la acción


pública es ejercida por el ministerio público.

La acción penal no se extingue por la renuncia de la persona ofendida, o sea el ministerio


público tiene la obligación de perseguir la responsabilidad penal

Delito de acción penal privada. Los cuales el ejercicio de la acción penal pertenece
exclusivamente a la víctima del delito. La renuncia de la acción penal, extingue tanto la
acción penal como la acción civil.

La acción penal puede ser pública o privada.

La acción penal pública deberá ser ejercida de oficio. Sólo excepcionalmente se requiere
la denuncia previa de la víctima (también otras personas conforme al artículo 108 inciso
segundo procesal penal). Se enumeran los casos en el código procesal penal.

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La acción penal pública Previa instancia particular no se podrá proceder de oficio sin
previa denuncia de la víctima. Artículo 399 y 494 número 5 del código penal, las cuales
son las lesiones menos graves y lesiones leves correspondientemente; Artículo 54 del
código procesal penal.

Ejemplo expreso en la ley: el delito de violación que se procede previa denuncia de la


víctima.

Acción penal privada: Sólo pueden ejercer la acción la víctima exclusivamente en estos
casos:

-Injuria y la calumnia
-Injuria liviana
-Provocación al duelo
-Matrimonio del menor y no con el consentimiento de la persona que debía por ley

Si renuncia a ejercer la acción penal privada, extingue la responsabilidad.

* Las personas jurídicas no responden los representantes legales sino las personas
naturales que hubieren efectuado el hecho ilícito en responsabilidad penal.

Concurso de delitos

Se entiende por tal, que aparece varios delitos de forma simultánea de tal manera que en
esta materia se estudia las particularidades de la individualización de la responsabilidad
penal, es decir cuando el sujeto es responsable de más de un hecho delictivo.

La doctrina posee diversos sistemas:

 Sistema de acumulación o aritmética

 Sistema absorción

 Sistema de acumulación jurídica o aspiración

1. Sistema de acumulación material o aritmética. Se aplica este sistema cuando el


tribunal deba imponer todas las penas correspondientes a los distintos delitos que
realizó el sujeto. Es en verdad, la alternativa más simple.

La pena correspondiente al robo por cada bien jurídico afectado.

2. Sistema de la absorción. Es el opuesto a la acumulación, puesto que impone la pena


de delito más grave, que no es objeto de incremento alguno y por tanto, se traduce en la
impunidad de los demás delitos. Se sanciona al conjunto de delitos que realizo,
sancionando al delito más grave, según este sistema, el delito más grave absorbe a los
demás delitos.

3. Sistema de acumulación jurídica o asperación. Este criterio conlleva a la imposición


de una pena más severa que la correspondiente al delito más grave, pero inferior a la
suma de todas las penas por los delitos cometidos. La acumulación jurídica o aspiración
puede aplicarse:

1. Agravando la sanción de la pena asignada al delito más grave. Imponiendo en un


grado superior por ejemplo, que es lo que se conoce como aspiración.
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2. Atenuando la resultante de la imposición de todas las penas. Aplica el articulo 351


del código procesal penal. Regula la reiteración de delitos de la misma especie.

*Articulo 74 real o aritmética

*Articulo 351 procesal penal. Acumulación jurídica. El sistema de la aspiración no se


utiliza.

Casos que la pluralidad de las conductas no afecta a la unidad del hecho.

1. Delitos complejos. Son aquellos para cuya configuración se requiere de la


realización de dos o más conductas. Por ejemplo: el robo con fuerza de la cosa.
440 y siguientes

2. Delitos permanentes.

3. Delitos habituales. Son aquellos para cuya consumación se requiere que el


sujeto realice la conducta varias veces. En este caso el sujeto realiza la misma
conducta en un tiempo suficiente breve que revela la actitud habitual en él.

4. También hay un solo hecho en aquel caso para que el tipo penal es indiferente que
la acción se repita por el sujeto. Por ejemplo: la falsificación de monedas.

5. Tampoco altera la unidad de hecho el caso del delito continuado. Existe aquel
constituido por dos acciones u omisiones separadas por un cierto lapso de tiempo
que no obstante integrar cada una de ellas por separado la misma figura
fundamental de delito se valora como uno solo en razón de la homogeneidad de
sus elementos.

I.- ELEMENTOS OBJETIVOS:


a) Pluralidad de acciones u omisiones: Lo que da lugar al delito continuado es que
las diversas acciones ejecutadas son, cada una de ellas, típicas. Por esa misma razón,
debe darse un cierto espaciamiento temporal entre ellas.

b) Realización del mismo tipo básico: es indispensable que las diversas acciones
realizadas vulneren un mismo o semejantes preceptos legales.
No se requiere que todas las conductas tengan idéntica calificación, basta con que las
diversas figuras sean analogable , esto es, que puedan ser comprendidas como
manifestaciones de un tipo básico. Luego podrá darse tal homogeneidad entre un hurto
y un robo.

c) Identidad del sujeto pasivo o de lesión jurídica: No todos los autores están
contestes en este requisito, pero lo exigen respecto de delitos que protegen bienes
personalísimos como la vida, la salud, la libertad (ambulatoria y sexual) y el honor,
pero no así en los delitos de significación patrimonial.

II.- ELEMENTO SUBJETIVO:


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Sin duda, el elemento más controvertido es éste. Paralelamente a los caracteres


objetivos que denotan una cierta unidad en las acciones realizadas, se exige también un
factor aglutinante de índole subjetiva. Para muchos, es éste el factor decisivo y, en todo
caso, el que ha de justificar el tratamiento más benigno que se persigue con la figura del
delito continuado.

Las múltiples posturas adoptadas al respecto puede reducirse a dos: las que
reclaman una unidad del elemento subjetivo, sea que se lo conciba como dolo, resolución,
propósito o deseo, y las que exigen una cierta continuidad entre las diversas resoluciones o
dolos.

Dos posturas
A) Postula la unidad de dolo, propósito o intención.
La primera alternativa, esto es, la que postula la unidad del dolo, propósito o
intención, tiene el grave inconveniente de que si el dolo es unitario, ha de serlo por
abarcar de antemano todas las acciones parciales en un propósito común. Pero si es
así, esa misma perseverancia en la intención delictiva, lejos de disminuir la
reprochabilidad del hecho, la aumenta, lo cual no concuerda con la búsqueda de un
tratamiento más benigno para el procesado, a través de la consideración unitaria de
sus acciones para evitar la aplicación de las reglas agravatorias del concurso real.

B) Pone el acento en la homegeneidad del dolo del agente, la cual vendría dada por
obedecer todas las resoluciones delictivas a circunstancias externas semejantes.
Más congruente se revela la segunda postura, que prefiere poner el acento en la
homogeneidad del dolo del agente, la cual vendría dada por obedecer todas las
resoluciones delictivas a circunstancias externas semejantes.
Así, podrá afirmarse la existencia de un delito continuado cuando el individuo haya
actuado sucumbiendo en múltiples ocasiones a la tentación provocada por las
mismas o semejantes circunstancias motivantes a la comisión delictiva. Al mismo
tiempo, será posible afirmar que su reprochabilidad es menor en la medida en que
sus actos revelan una voluntad débil, con lo que el tratamiento unitario y favorable
de las diversas acciones adquiere justificación. Es ésta la tesis dominante en la
doctrina alemana.

En nuestro país, Alfredo ETCHEBERRY se pronuncia por la unidad de propósito o


determinación, mientras que Enrique CURY, adoptando una posición personal al
respecto, señala que sólo habrá delito continuado cuando la pluralidad de acciones
obedezca a una necesidad objetiva de fraccionar el ataque al bien jurídico que de
otro modo no podría haber tenido lugar. Ello implica, claro está, que la
característica aglutinante de las diversas infracciones cometidas por el mismo agente
deja de ser de índole subjetiva y vinculada a la reprochabilidad, para pasar a ser de
carácter netamente objetiva y a ubicarse en el ámbito de lo injusto.

Disintiendo de este último autor, GARRIDO adhiere a ambas concepciones del


elemento subjetivo del delito continuado arriba descritas, esto es, tanto a la de la
unidad como a la de la continuidad u homogeneidad del dolo.

A nuestro parecer, la posición correcta es la que atiende únicamente a la


semejanza de las circunstancias motivantes del comportamiento del individuo,
por ser la única que puede dar sustento a un tratamiento unitario y más favorable a
las diversas acciones delictivas ejecutadas por él. Siendo posible recurrir a esta
construcción doctrinal sólo en beneficio del procesado, su justificación ha de
encontrarse en una disposición subjetiva que trasunte una menor reprochabilidad, y
no a la inversa.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.


13 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

TRATAMIENTO PENAL DEL DELITO CONTINUADO.


La lógica consecuencia de considerar que el delito continuado es uno solo, es la de
aplicarle la pena correspondiente al hecho único cometido. De este modo, si son
varias las conductas constitutivas de hurto o de apropiación indebida, por ejemplo,
cabría simplemente sumar el importe total de lo sustraído o del perjuicio, en su caso,
e imponer la pena resultante. La sanción para el conjunto de acciones pasa a ser
idéntica, entonces, a la que habría sido aplicable si el hecho se hubiera ejecutado
por medio de una sola acción.

Lo dicho, en verdad, resulta fácilmente practicable cuando las conductas realizadas


se castigan con penas que se establecen sobre una base acumulable. Tal cosa
ocurre en los casos citados, pues en ellos la pena se calcula sobre la base de los
valores económicos involucrados.
Pero en los demás casos, esto es, cuando las penas no admiten integración en una
sola, la búsqueda de una penalidad única para todas las infracciones conduce a
optar por la pena aplicable a una de ellas, concretamente la correspondiente a la
infracción más grave.

Concursos. Hay concurso cuando un sujeto realiza varias conductas.

Existen distintos:

 Concurso real o material de delitos


 Concurso ideal de delitos
 Concurso aparentemente de leyes penales.

Solo los dos primeros encontramos la situación del concurso. El ultimo es sólo un
problema de interpretación.

1. Concurso real de delitos. Hay concurso real de delitos cuando un mismo sujeto
realiza dos o más conductas, cada una de las cuales corresponde a un delito
independiente sin que exista entre ninguna de ellas sentencia condenatoria ejecutoriada
y sin que estemos en presencia del delito continuado.

Elementos:

⇒ Unidad de sujeto.
⇒ Hay dos pluralidad de conductas
⇒ Hay pluralidad de delitos

⇒ NO hay sentencia condenatoria ejecutoriada en ninguna de las conductas del


sujeto.
⇒ NO hay sentencia condenatoria porque concurso real es sinónimo a reiteración es
el hecho de cometer un delito después de cometer otro sin que exista sentencia
por este ultimo. Esto es importante porque difiere a la reincidencia, porque el
hecho de cometer el delito después de haber sido condenado por otro delito, se
requiere de sentencia judicial condenatoria, ya que de existir sentencia
absolutoria no hay reincidencia.

Art. 12 15 16 la reincidencia opera como circunstancias agravantes de responsabilidad


penal.

Tratamiento penal.

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14 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando
no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en
orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala
respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las
cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las
comprendidas en la escala gradual número 1.

Artículo 74 inciso primero sistema acumulación material o aritmética. Se sanciona de


acuerdo a este sistema. El inciso segundo regula como cumplir las penas que se le dan al
sujeto. Simultáneamente como las multas.

⇒ Siendo posible

⇒ Sino no las puede cumplir debe cumplirla sucesivamente

⇒ Ultimo lugar cumplir las penas restrictivas de libertad. Solo la restringen sin
privando.

Presidio si impone trabajar diferencias.

Reclusión no impone trabajar de trabajar

Excepciones

 Delitos de la misma especie. reiteración 351 procesal penal

 Delitos conexos articulo 75

 Reiteración de hurtos 451 del código penal.

1. La regla establecida para reiteración delitos de la misma especie en el artículo


351 en el código procesal penal.

Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un
solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor,
aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código
Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una
pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurídico.

Precisiones:

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15 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

1. Constituye una excepción del artículo 74 del código penal.

2. Se aplica sólo en el caso de concurso real de delitos de la misma especie.

3. Se aplica sólo a la reiteración de crímenes y simples delitos, de tal manera que no


cabe la aplicación respecto a la reiteración de faltas.

4. Para esos efectos rige el sistema de la acumulación jurídica o aspiración. Es


necesario precisar el inciso final artículos 351 define delitos de la misma especie
entendiéndose delitos de la misma especie aquellos que afectan a un mismo bien
jurídico.

Esta norma legal contiene dos situaciones frente a los delitos de la misma especie habrá
que distinguir: si estos delitos pueden ser considerados como un solo delito o no.

 ¿Cuándo los varios delitos de la misma especie pueden considerarse como


un solo un delito?

Podrán considerarse como un solo un solo delito cuando la pena impuesta a estas
infracciones dependa del valor económico o el monto del perjuicio patrimonial causado.
Por ejemplo la penalidad del hurto.

* Objeto material del delito, dentro de los elementos del tipo penal. Es la persona o cosa
sobre la cual recae la conducta punible.

¿Que pasa cuando los diversos delitos cometidos pueden ser sancionados como un
solo delito? En este caso, el artículo 351 nos dice deberá aplicarse la pena asignada al
delito aumentada en una o dos grados.
* Se interpreta que sólo el aumento en el primer grado es obligatorio y el segundo es
facultativo.

 No pueden considerarse como un solo delito, En estos casos no depende del


valor económico o el monto del perjuicio, sino de diversos factores. Por ejemplo: la
penalidad del robo se verifica por el lugar donde se provoco el delito. Por ejemplo
el homicidio depende de la premeditación.

Se hace lo siguiente:

El tribunal considerarlos aisladamente los hechos delictivos, con todas sus


circunstancias., dice esto, porque podrían concurrir algunos hechos que modifiquen la
responsabilidad penal (agravar la responsabilidad penal). Se sancionara todos los delitos
con aquel delito que tenga la mayor penalidad y aumentándola con uno o dos grados.

Contraexcepción para el caso del artículo 351, resulta que se imponga una pena mayor
que la correspondería imponer de aplicarse el artículo 74. En ese caso, deberá preferirse
la aplicación del artículo 74.

2. Concurso medial, delitos conexos o concurso ideal impropio. Existe delito conexo
cuando un sujeto comete un delito como medio para cometer otro. Por ejemplo: el sujeto
que falsifica una cedula de identidad para cometer estafa. Se encuentra previsto en el
artículo 75 del código penal.

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16 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo
hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

Problemas:

a. ¿Es un concurso real o ideal? Es técnicamente un concurso real o material o


delitos con tratamiento punitivo especial, donde no tiene sanción previsto en el
artículo 74 sino en el artículo 75 del código penal.

b. ¿Que significa ser medio? Es claro que dicha conexión debe apreciarse de acuerdo a
la situación concreta, pues una conexión necesaria no circunstancial sino inherente, sólo
se daría en presencia de un delito, pero en este evento, lo que en verdad se produce es
un concurso aparente de leyes penales y no una pluralidad de delitos. Por ejemplo:
¿el delito de estafa es requisito esencial que se falsifique una cedula identidad? No es
necesario, como no es inherente, el sujeto comete dos hechos delictivos. Pero hay otras
conexiones que son inherentes a un lugar destinado a la habitación o a sus
dependencias, el sujeto debe cometer otro delito llamado violación de morada.

Se sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave. El artículo regula en
cuanto a la extensión del daño causado por el delito, en casos en que existan sanciones
similares. El delito con mayor gravedad es el delito con mayor penalidad en su grado
superior. Y si ambos delitos tienen la misma penalidad, se hará uso del artículo 69 del
código penal. Lo hará en atención a la extensión del mal producido.

Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena
en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la
mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

3. Reiteración de hurtos.

Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una
misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio,
centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación
de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al
delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.

En este caso el legislador le da un tratamiento punitivo especial. El legislador Impondrá


la pena en su grado superior. Articulo 446 numero 2 la penalidad del hurto.

La doctrina señala que el grado superior de la pena y no el aumento de la penalidad en


un grado.

2. Concurso ideal de delito. Hay concurso ideal de delitos cuando un sujeto con una
conducta comete dos o más delitos.

Elementos

 Unidad de sujeto
 Unidad de conducta
 Pluralidad de delitos.

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Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

Clasificación Se basa si se daña uno o varios bienes jurídicos. Se distingue: concurso


ideal homogéneo y concurso ideal heterogéneo.

Concurso ideal Homogéneo. Cuando un sujeto con una conducta comete varios delitos
que dañan o afectan a un mismo bien jurídico. Por ejemplo: un sujeto conduciendo un
vehiculo motorizado y causa delitos de lesiones.

Concurso ideal Heterogéneo. Un sujeto con una conducta comete varios delitos, pero
destinado a proteger diversos bienes jurídicos.

Sanción concurso ideal. Artículo 75. Se impondrá la pena mayor al delito más grave.

* Técnicamente los delitos preterintencionales son un concurso ideal de delitos.

3. Concurso aparente de leyes penales. Se denomina concurso de delitos en general,


supone la situación de un sujeto que comete varios delitos, es decir, dos o más a través
de una o varias conductas afectando más de un bien jurídico o bien, un mismo bien
jurídico varias veces. En cambio, en el concurso aparente de leyes penales, sólo hay un
delito. Y el problema por tanto, consiste en determinar cual es el delito cometido, por lo
tanto, para enfrentarnos a este problema, debe existir un solo delito, pero la conducta
realizada por el sujeto en apariencia es susceptible de encuadrarse en diversos tipos
penales.

¿Como sabemos que no estamos en presencia en el concurso real? Porque el


concurso real supone varias conducta y aquí realiza una sola conducta.

¿Como sabemos que no estamos en presencia de un conducto ideal? Porque en el


concurso ideal un sujeto con una conducta comete dos o más delitos que afectan a un
solo o varios bienes jurídicos o uno varias veces; en cambio en el concurso aparente de
leyes penales, un sujeto comete un delito y por tanto, solo hay un sólo bien jurídico.

PRINCIPIOS PARA RESOLVER CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES

1.- PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.


Se preferirá la aplicación de aquel tipo penal que describe con mayor detalles la
conducta realmente perpetrada descartándose la aplicación del o de los demás tipos
penales aparentemente aplicables.

Es quizás el más obvio de todos, pues no representa más que la aplicación de un


criterio general de interpretación: la ley especial deroga a la general.

De este modo, se presentará una relación de especialidad entre dos o más preceptos
penales cuando, si bien todos cubran el supuesto de hecho, uno de ellos lo describa en
mayor detalle que los restantes. Así, la conducta del que mata a su padre puede
encuadrarse textualmente en el art. 391 Nº2 CP., que sanciona el homicidio simple, y en el
art. 390 del mismo código, que castiga el parricidio. Pero de entre ambas disposiciones, la
última es la única aplicable, pues en ella se contempla con mayor precisión el hecho
juzgado.

En los casos de especialidad se da una relación lógica (género a especie) entre las
diversas hipótesis delictivas, de suerte que la más detallada supone siempre la realización
de las restantes. Así, el infanticidio (art. 394) es una subclase de parricidio, el que, a su
vez, es una subcategoría dentro del homicidio. Según la configuración de los hechos,
corresponderá siempre aplicar uno solo de ellos.
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18 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

2.- PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD


Este criterio tiene lugar en aquellos casos en que una determinada figura delictiva
sólo puede tener aplicación por defecto de otra, sea que ello se encuentre expresamente
establecido en la ley, o bien que pueda deducirse del sentido de sus normas.

En términos generales, la doctrina nacional y una parte de la extranjera consideran


que el principio que nos ocupa no cuenta con autonomía ni presta mayor utilidad.
Subyace en este planteamiento la creencia errónea de que este criterio es una concreción
del de especialidad.

En realidad no es así. Para hablar de subsidiariedad, debe partirse de la base de


que formalmente los tipos penales concurrentes sean aplicables. Por eso, cuando el ámbito
de la tipicidad de un delito se traza por exclusión de los casos contemplados en otra figura
delictiva, por lo general no habrá relación de subsidiariedad, sino de especialidad. De allí
que no sea un ejemplo de subsidiariedad expresa el artículo 473 CP., pues ninguno de los
engaños que allí se sancionan pueden concurrir a la vez con la estafa propiamente tal: su
figura es residual, y no subsidiaria.

En cambio, sí cabe apreciar subsidiariedad expresa, entre otros, en los artículos 168,
176, 183, 325 y 488 del C. Penal. El primero de los citados, por ejemplo, castiga al que, sin
haber tomado parte en la emisión o introducción al país de moneda falsificada (a que se
refiere el art. 167), se la hubiere procurado a sabiendas y la hubiere puesto en circulación.
Evidentemente, ambos preceptos describen situaciones diversas, pero no en relación de
género a especie. Por eso, si no se le hubiera dado carácter subsidiario al art. 168, éste y el
art. 167 serían aplicables (en principio) al individuo que, habiendo tomado parte en la
emisión del dinero falso, lo pusiera luego en circulación.

También existe subsidiariedad expresa entre los supuestos de los artículos 15, 16 y
17 del C. Penal. y constituye consagración general y explícita de este principio, en materia
de circunstancias modificatorias, el artículo 63 CP., en cuanto prescribe que carecen de
efecto agravatorio las circunstancias incorporadas a la descripción de un delito.

Ahora bien, la aplicación verdaderamente interesante de este principio se da, desde


luego, en los supuestos en que no existe un pronunciamiento explícito de la ley. En
general, la relación tácita de subordinación puede afirmarse siempre que del sentido de una
norma se desprenda que ella no pretende ser aplicada en presencia de otra posible
calificación más grave del hecho, lo que en el fondo acontecerá en caso que una de ellas
constituya una forma más grave o acabada de ataque al mismo bien jurídico. Así, por
ejemplo, cabría sostener que el delito de amenazas de cometer algún atentado en contra de
una persona, contenido en el art. 296, es subsidiario, en todos sus supuestos, respecto de
la realización efectiva de tal propósito. Es éste, además, el criterio de solución en el
concurso aparente entre la figura de falsedad documental y su posterior uso en el tráfico
jurídico.

También se resuelven así los siguientes grupos de supuestos:


- Los casos en que un mismo individuo realiza comportamientos tanto de autoría,
como de participación o encubrimiento respecto de un mismo delito, situación que, en
nuestro derecho se encuentra expresamente resuelta.

- Los delitos que se configuran en el curso hacia la realización del ataque más grave al
mismo bien jurídico. Así, no se sancionan las lesiones que conducen a la muerte. Tampoco
los actos preparatorios especialmente punibles, ni la tentativa configurada en camino a la
consumación que después se produce. También son subsidiarios los delitos de peligro
respecto de los de lesión del mismo bien, siempre que el peligro no vaya más allá del
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menoscabo efectivamente producido. La misma relación se da entre la comisión dolosa y


culposa de un mismo delito (como cuando el conductor imprudente deja morir con dolo al
transeúnte que acaba de arrollar).

De acuerdo a lo expuesto, casi todas las hipótesis tratadas por la doctrina nacional
como concreciones del principio de absorción, deben ser consideradas como de
subsidiariedad expresa o tácita. Pues no se trata de que un desvalor absorba a otro, sino
de que, de acuerdo al sentido de una determinada norma, se desprende que ésta deja de
tener vigencia frente a hechos subsumibles en otros preceptos que describen
manifestaciones más intensas del mismo atentado.

3.- PRINCIPIO DE CONSUNCION


En virtud de este principio debe descartarse la aplicación de aquel tipo penal cuyo
desvalor ya haya sido tomado en consideración al establecer la pena correspondiente a
otro tipo penal.
Ejemplo:
- Cuando el legislador sanciona con mayor pena el homicidio que las lesiones.
- Robo en lugar habitado supone la violación de domicilio.

Este principio supone una determinada relación valorativa entre dos o más
preceptos. Según él, frente a la concurrencia de dos o más preceptos debe darse aplicación
exclusiva al tipo penal que incluya en sí el disvalor de los demás. Ello también se expresa
diciendo que un delito absorbe el injusto de los demás. En otros términos, la implicancia
entre los preceptos no es lógica, sino valorativa.

No se trata de tipicidades totalmente independientes, sino en cierto modo


conectadas, por lo que cabe pensar que el legislador ya ha considerado el desvalor de una
de ellas al penar la otra. Ello es precisamente lo que diferencia este criterio del de
subsidiariedad, pues esta última relación se da cuando un precepto es de aplicación
auxiliar, es decir, cuando sólo opera a falta de otro más grave que venga al caso. En
cambio, la relación de consunción supone que una figura comprende también el desvalor
de la otra, lo cual puede establecerse con base en un cierto nexo típico entre ambas.

Por lo general, puede apreciarse consunción respecto de los hechos típicos que
acompañan normalmente a otro más grave. Es el caso del robo, que generalmente va
acompañado de violación de morada.

CASOS COMPRENDIDOS BAJO ESTE PRINCIPIO:


A) Respecto de los hechos típicos que acompañan normalmente a otro más grave.
Ejemplo: Robo con escalamiento, el cual no necesariamente supone violación de
morada y daños, pero generalmente va acompañado de éstos, y en tal caso los
comprende o absorbe.

B) Está constituido por lo que la doctrina alemana denomina “hechos posteriores


copenados.”
Son acciones que por si mismas constitutivas de delito que quedan absorbidas por
el delito al cual siguen, porque constituyen la forma de asegurar o realizar el
beneficio obtenido con el hecho anterior, no aumentan esencialmente el daño
ocasionado y no lesionan un nuevo bien jurídico.
Ejemplo: La inhumación ilegal que puede seguir a una homicidio.
Ejemplo: El ladrón de la cosa hurtada no puede ser sancionado además como
inductor del delito de receptación.

Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

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20 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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Definición. La responsabilidad penal es la consecuencia derivada de la comisión de un


delito que se expresa en la pena, que al sujeto activo del mismo le corresponde en
conformidad a la ley. Es porque alguien ha cometida una conducta típica antijurídica y
culpable, o sea han reunido los 4 elementos del delito y se debe imponer a este sujeto
una pena, es decir, hacer efectiva la responsabilidad por el hecho delictivo que cometió.

La regla general, es que al autor del delito consumado le corresponde la pena señalada
por la ley. Siempre que el legislador señala una pena de forma abstracta se le asigna al
autor del delito. Pero claramente, el legislador estableció una penalidad para el autor
delito consumado, pero sabemos que nuestra legislación contempla diversos grados de
participación y de desarrollo del delito. Es por ello que la realidad nos demuestra, que no
siempre será tan fácil determinar una pena en concreto.

Reglas para precisar con determinación la penalidad concreta: Existen 4 etapas.

1. Determinación del marco penal

1. Titulo de castigo habrá que determinar si estamos en presencia de un delito


complejo o único o un concurso ideal o real. Por ejemplo: el concurso ideal se
sanciona con la pena mayor al delito más grave.

2. La pena señalada por la ley al delito. Porque si estamos en presencia de un


concurso ideal de delitos, hay que determinar la penalidad de delito uno y dos.

2. La ponderación del delito y la intervención que ha estado el sujeto. Factores a


considerar: las etapas de desarrollo del delito. En toda etapa de desarrollo del delito
reconoce dos fases: la fase interna o la psiquis del sujeto y la fase externa cuando ocurre
en el interior se manifiesta en el mundo exterior. En este caso reconoce dos etapas: actos
preparatorios y actos de ejecución, y dentro de los actos de ejecución reconocemos el
delito tentado o la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado y algunos autores
distinguen el delito avocado. El tribunal tendrá que tener consideración si el delito quedo
frustrado tendrá que bajar un grado y el delito quedo en tentativa y bajar dos grados al
titulo de castigo.

3. El tribunal oral en lo penal deberá ponderar las circunstancias modificatorias


al hecho, es decir deberá determinar si concurren o no circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal. Podrá tener un efecto sobre la penalidad que se le impone al
sujeto. No siempre en un hecho penal concurren las circunstancias de responsabilidad
penal.

4. Determinación de la cuantía exacta de la pena, el tribunal deberá tener en


consideración la extensión del mal causado y las facultades económicas del delincuente.
Por ejemplo: la pena de multa.

Recordemos que el ministerio público debe ejercer su labor en base del principio de
objetividad, es por ello que el fiscal no solo debe buscar circunstancias agravantes sino
también investigar hechos que atenúan la responsabilidad penal. Se debe investigar lo
que perjudica al imputado sino todo aquello que le pudiera favorecer.

Las circunstancias modificatorias, consisten en un hecho, en una relación o un dato


concreto que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la responsabilidad
penal. El componente fáctico de esta clase de circunstancias no siempre está ligado con
la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de las personas que toman parte
de la ejecución del hecho, sino que muchos casos están constituidos por una situación o
una relación preexistente al delito o incluso posterior a él y en general, por cualquier
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21 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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antecedente que tenga la virtud de traducir los propósitos de concreción de la


resultabilidad penal. Por ejemplo: el parentesco.

Las circunstancias modificatorias se proyectan en el ámbito de la consecuencia


de la comisión del hecho delictivo y no en el hecho delictivo mismo, por eso el
código las denomina modificatorias de responsabilidad penal, es porque hemos
determinado que alguien tiene responsabilidad penal y vamos a ver si podemos modificar
dicha responsabilidad que es la consecuencia del hecho delictivo.

Las Eximentes de responsabilidad penal son distintas a las circunstancias


modificatorias de responsabilidad.

Para que haya delito debe haber una conducta típica antijurídica y culpable y hemos
dicho que la responsabilidad penal es la consecuencia que deriva de la comisión de un
hecho delictivo. Y la hacemos efectiva por la imposición de una pena. Las circunstancias
modificatorias no afectan al hecho sino a la consecuencia, y no afecta al hecho, porque
no hay discusión de que hay delito, y el tema es determinar la pena exacta.

No es lo mismo que un eximente, no hay delito cuando opera un eximente, ya que son
hechos que hacen que no nazca la responsabilidad penal porque elimina cualquiera de
los elementos del delito. Por ejemplo: eliminan la tipicidad, que elimina la antijuridicidad,
que elimina la culpabilidad. Por ejemplo la legítima defensa elimina la antijuridicidad.
Las eximentes de responsabilidad están en el artículo 10 del código penal.

Es por ello, que pueden decirse que las modificatorias son aquellos hechos, situaciones o
datos ajenos a la estructura del tipo penal a los cuales la ley confiere la virtud de servir
como instrumento de medición de la intensidad que ha revestir la pena en cada caso
concreto.

¿Cuales son las características de las circunstancias modificatorias?

 Carácter extraordinario u ocasional. Debido a que el hecho de que ello pueden


concurrir o no en el caso concreto, de tal suerte que sino concurren la
responsabilidad penal que deriva de la comisión del delito no se ve afectada o
alterada en cuanto a su intensidad o magnitud. Y si concurre producirían una
alteración de responsabilidad penal.

 Carácter accidental por su parte implica que tales circunstancias no son


constitutivas de lo injusto del hecho ni de la culpabilidad del sujeto, sino que
están dirigidas u orientadas a una mejor consideración de la intensidad de la
valoración que componen el injusto o se determinen la responsabilidad penal.

 Carácter accesorio o secundario. Deriva de que ellas suponen la existencia de un


tipo penal que les haya servir de base y que cuya configuración no se vea afectada
por la concurrencia de algunas de estas circunstancias.

Clasificaciones.

1. Atiende a los efectos que dichas circunstancias producen sobre la pena,


distinguiéndose: atenuantes agravantes y mixtas.

⇒ Atenuantes. Disminuyen la responsabilidad de la pena. Articulo 11

⇒ Agravantes. Aumentan la responsabilidad de la pena. Articulo 12.

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⇒ De carácter mixto. Son aquellas que producen alternativamente uno u otro efecto
dependiendo de la naturaleza y accidentes del delito. Artículo 13.

2. Atiende a la aplicación, se distingue: de carácter general y de carácter específico.

⇒ De carácter general se aplican a toda clase de delitos.

⇒ De carácter específico aquellas que el legislador contempla respecto de uno


o más delitos determinados o sólo respecto de un grupo de aquello. Por
ejemplo: el aborto honoris causa. Cuando la mujer comete un aborto para
ocultar su deshonra. Articulo 344.

3. Clasificación que distingue entre circunstancias comunes o especiales.

⇒ Comunes. Aquellas circunstancias cuyos efectos se rigen por las disposiciones


generales relativas a la determinación de las penas contempladas en el artículo
65 al 68 del código penal.

⇒ Especiales. Aquellas que producen un efecto atenuatorio o un efecto


agravatorio más intenso que el previsto en las disposiciones generales.

4. Para los efectos de determinar la comunicabilidad o incomunicabilidad


prevista en el artículo 64 del código penal hay que distinguir:

⇒ De carácter personal. Consiste en la disposición moral del delincuente en las


relaciones particulares del delincuente con el ofendido o en otras causas de
carácter personal.
⇒ De carácter material. Tendrá esta condición, aquella que consiste en la
ejecución material del hecho o en los medios para la realización de dicho hecho
delictivo.

Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición


moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación
para el delito.

Principio inherencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal. El


juez o el tribunal que está compuesto por 3 jueces debiera conceder en principio
cualquier hecho que este contemplado como atenuante o agravante de responsabilidad
penal, pero nuestro legislador en el artículo 63 y referido exclusivamente para las
circunstancias agravantes, determinó que en algunos casos estas circunstancias no
pueden producir el efecto de agravar o aumentar la responsabilidad penal.

Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que
por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

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*Existe discusión doctrina que un delito por si mismo pueden constituir un agravante,
por ejemplo el incendio. Hay hechos delictivos que supone la alevosía por ejemplo el
infanticidio. Esta inherente la alevosía.

Corresponden manifestación del principio “non bis in idem”.

5. Las modificatorias pueden ser clasificadas, tomando en consideración el


momento o la situación que sirve de base:

⇒ Antecedente. Se basa en un hecho o situación que ocurrió antes


⇒ Concomitante, se basa en un hecho o situación que ocurrió durante a la
ejecución del hecho delictivo
⇒ Consiguiente, se basa en un hecho o situación con posterioridad al hecho
delictivo,

Circunstancias atenuantes.

Concepto. Hechos, circunstancias o situaciones a las cuales la ley atribuye el efecto de


disminuir la responsabilidad penal derivada de la comisión de un delito.

Clasificaciones.

1. Admite una clasificación:

⇒ Genérico. Son atenuantes genéricas aquellas establecidas en el artículo 11 del


código penal y aplicado a toda clase de delito.

⇒ Especificas. Aquellas establecidas por el legislador, ubicadas en la parte


especial, en el libro segundo para un delito en particular.

Art. 11. Son circunstancias atenuantes:


1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2a. Derogada.
3a. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito.
4a. La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave
causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos.
5a. La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato
y obcecación.
6a. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
7a. Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.
8a. Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha
denunciado y confesado el delito.
9a. Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
10a. El haber obrado por celo de la justicia

2. Según sus efectos pueden ser:

⇒ Comunes, aquellas que facultan al tribunal o al juez para moverse sólo dentro
del rango establecido por la ley
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⇒ Privilegiadas, son aquellas que autorizan al juez o al tribunal para moverse


fuera del rango establecido por la ley, en este caso bajo o por debajo de este
rango. Permite rebajar la pena la que la ley determine en su caso particular.

Las atenuantes genéricas se subclasifican en 4 grupos:

⇒ Las eximentes incompletas


⇒ Las circunstancias relativas al móvil del delito
⇒ Relativas a la personalidad
⇒ Relativas a las actuaciones posteriores al delito.

La más importante es de los eximentes incompleta. El articulo 11 número 1 del código


penal: “Son circunstancias atenuantes: Las expresadas en el artículo anterior, cuando no
concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos” Solo puede entenderse en relación al artículo 10 del código penal, que
contempla las eximentes de responsabilidad penal, que hemos dicho que son hechos que
la ley atribuye que no nazcan la responsabilidad penal porque falta algunos de los
elementos del delito.

Cuando se lee el articulo número 11 numero 1 da la impresión que todas las


circunstancias del articulo 10 puede dar origen a una eximente incompleta, lo que no es
correcto, hay algunas eximentes que nunca darán origen a un eximente incompleta en
los términos en los artículos 11 numero 1.

Articulo 10 numero 2: “El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores


de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de
responsabilidad penal juvenil” no se aplica el numero 11 numero 1, no puede darse de
manera incompleta.

Artículo 10 número 8: “El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida
diligencia, causa un mal por mero accidente”. Lo que existe aquí es caso fortuito. Se
puede dar el caso que no obstante con la debida diligencia el sujeto puede haber actuado
de manera ilícita. Puede darse de manera incompleta pero no en los términos número 11
numero 1, debido a que tiene un tratamiento especial. En el artículo 71 del código penal
y el 490 del código penal.

Articulo 10 número 13: “El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley”. Resulta que nuestro ordenamiento jurídico penal
contempla como causal de atipicidad solo se responde de un hecho delictivo cometido
con culpa cuando se establezca por ley. No puede darse de manera incompleta o esta
penada por la ley o es una conducta atípica, que no está penada por la ley, no existe un
término medio. Sólo se sanciona a titulo culposo: los cuasi delitos contra las personas
( lesiones), la prevaricación de caudales públicos, la malversación de caudales públicos y
los apremios ilegítimos.

Estas tres eximentes responsabilidades penales no pueden operar como eximentes


incompletas.

Para efectos de estudio eximentes, vamos a distinguir eximentes materialmente


divisibles y moralmente divisibles.

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⇒ Son materialmente divisibles, aquellas respecto de las cuales la ley ha


establecido requisitos y que sólo se van a dar de manera completa en la
medida que se cumpla todos y cada uno de ellos.

⇒ Son moralmente divisibles, aquellas en que la ley no ha enumerado requisitos,


sino que existen en la medida que se ve una calidad determinada en mayor o
menor grado o con mayor o menor intensidad.

De las restantes eximentes hay algunas que constan de requisitos enumeradas por la ley
en el artículo 10. Solo tienen requisitos la legítima defensa y el estado de necesidad.

Legitima defensa propia.4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre


que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Legitima defensa de parientes. 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su


cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral
hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el
número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del
acometido, no tuviere participación en ella el defensor.

Legitima defensa de extraños.6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un


extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la
de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Y el inciso final del número 6 es la legitima defensa privilegiada.

El estado de necesidad es una causal de justificación. 7° El que para evitar un mal


ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

Las restantes eximentes no constan de requisitos establecidos por la ley sino concurren
de calidades de mayor o menor intensidad. Las materiales 10 numero 4 5 6 7 y las
moralmente no constan de requisito.

Una eximente materialmente divisible puede transformarse en eximente incompleta en


los términos del artículo 11 número 1 cuando no concurran todos los requisitos
establecidos en la eximente.

 En la legítima defensa nunca podrá faltar la agresión ilegítima.

 Y el estado necesidad jamás podrá faltar realidad o peligro inminente del mal que
se trata de evitar.

¿Que pasa si concurre un requisito? Para que opere la eximente incompleta tiene que
ser necesariamente por ejemplo en la legítima defensa es la agresión ilegítima; y lo
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mismo ocurre en el estado de necesidad que si hay un solo requisito por obligación debe
haber una realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los
señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos
casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos,
imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y
entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.

Sino se dan todos los requisitos, pueden ocurrir dos situaciones:

 La mayoría de los requisitos. El legislador nos dice que hay una atenuante
privilegiada porque le permite al juez bajar uno, dos o tres grados.

 La minoría de ellos. Operara sólo como atenuante común, el juez podrá moverse
del rango establecido por la ley.

Circunstancias agravantes de responsabilidad penal.

Prevista en el artículo 12. Podemos definirla como hechos, circunstancias o situaciones


a los cuales la ley atribuye el efecto de aumentar la responsabilidad penal derivada de la
comisión de un delito.

Las agravantes pueden clasificarse en conformidad a lo que dispone el artículo 64

 Personales
 Materiales
 Carácter mixto.

Son agravantes personales aquellas que se fundan en una cualidad individual del sujeto
que sólo le pertenece a él.

Son agravantes de carácter material son aquellas que se fundan en un hecho anterior o
coetáneo a la comisión del delito y que se refiere a su ejecución material o a los medios
empleados para realizar el delito. Así lo dice el propio artículo 64.

Circunstancias de carácter mixtos son aquellas que se fundan en circunstancias


personales como circunstancias de carácter material, es decir la ejecución del mismo.

Es importante esta clasificación ya que determina la diversidad que existe entre la


comunicabilidad, es decir, con la posibilidad que los participes se vean implicados en
circunstancias agravantes.

Las circunstancias personales solo afectan a quien concurren; en cambio las de carácter
material sólo se comunican en razón del conocimiento que tuviera el autor, cómplice y el
encubridor.

El artículo 63 en relación a las circunstancias agravantes no opera:

o Agravantes constituyen por si misma un delito penado por la ley. La doctrina, hay
una parte que esto no existen y otros dicen que la agravante de cometer delito
mediante incendio previsto en el articulo 12 numero 3. Si constituye un delito
especialmente penado por la ley.
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o No producen el efecto de agravar de responsabilidad penal las agravantes que la


ley ha utilizado para describir y penar un delito. Por ejemplo: el articulo 440,
contempla como uno de los medios de comisión de dicho delito el escalamiento
entendiéndose por ingresa por vías no destinadas al efecto, y constituye un
agravante de responsabilidad el 12 numero 19

* Reconocimiento del principio de inherencia no producen el efecto de agravar el delito


las que son inherentes al delito, que sin ellas no puede cometerse. Por ejemplo: el
infanticidio supone la alevosía.

* Corresponde a una manifestación del principio Non bis in idem, que prohíbe aumentar
la pena por una circunstancia que el legislador toma en cuenta para aumentar la
responsabilidad penal de otro delito o bien, cuando esta circunstancia ya la tipifico al
fijar la pena.

Agravantes personales. Que se fundan en una condición particular del delincuente que
sólo se pertenece a él y se comunica a solo a quien concurra.

Artículo 12 número 5 primera parte: “En los delitos contra las personas, obrar con
premeditación conocida” Esta agravante sólo opera solo en los delitos contra las
personas que obran con premeditación conocida. El titulo octavo están los delitos contra
las personas, por ejemplo: el homicidio en todas sus calidades, el infanticidio, las
lesiones, del duelo, la calumnia y la injuria.

El legislador no define lo que debe entenderse por premeditación etimológicamente, viene


de meditar o reflexionar de antemano. Pensar reflexivamente una cosa antes de
ejecutarla. Algunas personas sostienen que deben entenderse similar al dolo directo y
por lo mismo carecería de objeto alguno cada vez que se le imputa el hecho delictivo a
titulo doloso.

Pero existen teorías o criterios para determinar cuando existe premeditación:

1. Criterio ideológico. Atiende si ha existido o no un proceso de reflexión acerca de


la realización del hecho delictivo.
2. Criterio cronológico. Atiende a la persistencia de la decisión de delinquir durante
un tiempo determinado.
3. Criterio psicológico atiende a la actitud anímica que ha rebelado el sujeto
durante el periodo que media entre el momento en que tomo la decisión de
delinquir y aquél que comienza efectivamente su ejecución. Y que generalmente se
identifica con una actitud de frialdad y tranquilidad.
4. Criterio sintomático. Que atiende a la mayor perversidad o peligrosidad que
demuestra aquél que previamente delibera acerca de la comisión de un hecho
delictivo.

Se descarta el criterio ideológico y sintomático. La jurisprudencia suelen acudir a una


combinación al criterio psicológico y el cronológico. Señalando que hay premeditación
cuando un sujeto después de haber resuelto cometer un delito mantiene fría y
tranquilamente dicha resolución durante cierto lapso de tiempo hasta la
ejecución del hecho punible. El código dice obrar con premeditación conocida. La
verdad la exigencia que sea conocida, muchos autores la consideran superflua o
innecesaria, pero otros dicen que está puesta para evitar la posibilidad que la
premeditación se compruebe sólo en base de presunciones. Y además porque la

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expresión con premeditación conocida busca evitar que opere esta agravante por el solo
transcurso del tiempo entre la ideación y la ejecución del hecho.

Idea- delibera y decide- fase interna…todo sujeto hace que delinque.

*No puede operar el homicidio calificado porque ya contempla la premeditación. Por


aplicación del principio non bis in idem y el articulo 63.

Artículo 12 número 7: “Cometer delito con abuso de confianza”. Supone que el sujeto
activo realiza la conducta punible aprovechándose de la confianza del sujeto pasivo.
Debe descartarse en aquellos tipos penales en que el abuso de confianza es inherente al
delito. Por ejemplo: el delito de hurto en el articulo 432, pero el 447 sanciona hurtos
agravados, afecta cuando era trabajador de casa particular por ejemplo.

Articulo 12 número 8: “Prevalerse del carácter público que tenga el Culpable”. Todo
cargo que el estado le atribuye autoridad, o una condición particular o funciones
especiales, y el sujeto se prevalece de esa condición para delinquir. Se descarta en
aquellos tipos penales que el sujeto activo es un funcionario público, por ejemplo: la
malversación.

Articulo 12 número 14 15 16. La reincidencia.

Debemos hacer la diferencia entre este concepto y el de reiteración.

⇒ La reincidencia es el hecho de cometer un delito después de haber sido


condenado anteriormente por otro hecho delictivo.

⇒ NO es lo mismo que la reiteración, que es sinónimo de concurso real, el hecho


cometer un delito después de cometer delito sin que medie una sentencia
condenatoria ejecutoriada.

NO siempre la reincidencia estamos frente a un agravante de responsabilidad,


solo en medida de encuadrar las circunstancias en el número 14 15 y 16 del
código penal.

La doctrina contemporánea se muestra contraria. Porque no hay lesión a un bien


jurídico específico ni tampoco tiene relación alguna al delito que va a acceder como
circunstancia modificatoria, lo que algunos autores señalan lo que hay aquí, son los
conceptos propios de un derecho de autor, en aumentar la penalidad de un sujeto en
consideraciones estrictamente personales. Aquí hay una vulneración al principio non
bis in idem.

Articulo 12 número 14: “Cometer el delito mientras cumple una condena o después de
haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el
quebrantamiento”. Es conocida como reincidencia impropia. Contempla dos situaciones:

⇒ Cometer el delito mientras cumple condena por un delito anterior.

*Ley 18216 que estable las medidas alternativas de cumplimiento de libertad. Estas
medidas suspenden el cumplimiento de la pena para efecto de la ley. No se encuentra en
este caso.

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⇒ La segunda situación sanciona el hecho de haber cometido el delito de haber


quebrantado la pena. EL articulo 12 numero 14 debe entenderse en conjunto
con el articulo 91 y siguientes del código penal. EL quebrantamiento no solo
supone escapar del recinto sino cuando el sujeto se sustraerse de su
cumplimiento mediante a la realización de actos contrarios que corresponde a
un condenado.

Respecto a esto, suele afirmarse no podría producir un efecto agravatorio, ya que para
algunos el quebrantamiento constituye un delito con una pena especifica a la cual se
agrega al delito a la cual se cumple la pena. No debería aplicarse como agravante. Pero
otros sostienen que el quebrantamiento, no es un hecho distinto, puesto que las sanciones
del artículo 91 no son verdaderamente penas sino medidas para evitar nuevos
quebrantamientos. EL individuo queda afecto a dos sanciones una que corresponde a la
pena quebrantada y la otra la pena a un nuevo delito cometido durante el
quebrantamiento.

No hay ninguna referencia a la clase delito que comete el sujeto, da lo mismo que delito
que cometa el quebrantamiento basta con un delito mientras cumpla o después de
haberla quebrantado.

Artículo 12 número 15. Conocida con el nombre de reincidencia genérica: “haber sido
condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual a mayor pena”.

Requisitos.

1. Que el sujeto o el delincuente haya sido condenado con anterioridad, es


decir que existe una sentencia condenatoria firme o ejecutoriada en su
contra.
2. Que la o las condenas anteriores hayan versado sobre dos o más delitos.
3. Que dichos delitos por los cuales se le condenó tengan señaladas en la
ley una pena igual o mayor a la que corresponde al delito por la cual se le
juzga. Con ello se quiere decir que el tribunal tiene que tomar en
consideración la pena en abstracto, la pena asignada en la ley.

* Requiere de dos o más delitos y además igual o mayor.

Respecto si es necesario que el sujeto haya cumplido la sentencia anterior. El


artículo 92: “Si el nuevo delito se cometiere después de haberse impuesto una
condena…” Esta modificado, basta sólo con que hayan sido impuestas.

Articulo 12 número 16. Reincidencia específica.


Artículo 12 número 16: “Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la
misma especie”. Se conoce como reincidencia especifica

Requisitos:

1. Que se haya cometido un delito cometido con anterioridad al hecho, por el cual, se
le juzga al sujeto.
2. Que exista sentencia condenatoria ejecutoriada por ese delito anterior.
3. Que dicho delito sea de la misma especie. Lo define el articulo 351 del código
procesal penal: “son delitos de la misma especie que afectan al mismo bien
jurídico”.

* Se requiere al menos dos delitos.


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Hay que tener cuidado con que sólo afectan a un mismo bien jurídico. Ya que,
claramente el delito de estafa y robo con violencia en las personas afectan a la propiedad,
pero en el delito de robo con violencia no sólo se afectada a la propiedad, sino que
también a la integridad física. Entonces habrá que delimitar efectivamente en caso
particular si estamos al frente un delito de la misma especie.

Nuestro código penal contempla en el artículo 104, la posibilidad que la circunstancia


agravante de responsabilidad penal prevista en el artículo 12 numero 15 y 16 prescriban.

Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del


artículo 12, no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a
contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de
simples delitos.

El legislador dio la posibilidad de extinguir por prescripción

10 años si se trata de crímenes.


5 años si se trata de simple delito….contados desde la fecha de la comisión del hecho
delictivo.

* No opera respecto a faltas.

Circunstancias agravantes de carácter material.

Clasificación que emana del artículo 64. La particularidad de esta es que se comunican a
los cómplices y encubridores en razón de su conocimiento de ello. Consiste en la
ejecución material de los hechos o los medios empleados.

Están previsto artículo12 número: 2- 3- 5 segunda parte 6- 9-10 11 12 13 17 18 19 20


del código penal.

Artículo 12 número 2: “Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa”. Esta es


una circunstancia agravante que se funda en el desvalor que representa el medio
específico de la comisión del delito, ésta agravante no considera la incidencia de tales
medios (de comisión) en la indefensión de la víctima, sino en las mayores posibilidades
de éxito que van implícitas en el uso de este medio.

Hay una discusión, acerca de cuál es la naturaleza que debe revestir la prestación
pagada o prometida. En general, tiende ha imponerse la idea que esta prestación pagada
o prometida puede revestir tanto la entrega de la suma de dinero u otro bien susceptible
de apreciación pecuniaria, como también en cualquier otro objeto que no reúna esa
condición.

La promesa o la recompensa pueden ser de cualquiera naturaleza.

El problema, que ha suscitado más polémica es si esta circunstancia surte efecto


agravatorio tanto respecto de quien entrega o promete una compensación, como
también de quién la recibe o por si el contrario, sólo debe afectar únicamente a quién la
recibe.

En apoyo a la segunda teoría que debe afectar a quien ejecuta dicha conducta,
aquél que recibe el precio, la recompensa o la promesa se han esgrimido distintos
argumentos:

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1. La circunstancia de entregar un precio, o una recompensa o de efectuar una


promesa para que otro realice una conducta delictiva, constituye el fundamento
del castigo a quién realice estos actos a titulo de inductor o instigador de la
conducta ejecutada. Hay que recordar el artículo 15 número 2: “Los que fuerzan o
inducen directamente a otro a ejecutarlo”.

2. Que el sentido que corresponde atribuir a la expresión “mediante”, debe


entenderse como en “razón de”, o bien, “en atención a”; porque si le damos el
sentido o entendemos como “por medio de”, si bien incluiríamos a quién paga el
precio, la recompensa o la promesa, excluiríamos al autor ejecutor o al ejecutor
material, que claramente sin discusión es la persona a la que va dirigida la
agravante.

3. La motivación reprobable, esto es la codicia, sólo se da en quién recibe la


recompensa, siendo perfectamente posible- dicen los autores- en quién la da o la
ofrece aparezca por un motivo honorable.

Una interpretación correcta del artículo 12 número 2, nos señala: que el efecto
agravatorio de esta circunstancia agravante de responsabilidad penal debe operar o
proyectarse, tanto respecto de quién da o ofrece la compensación como también de aquél
que la recibe o la acepta.

1. Porque cuando se le aplica a quien se ofrece la compensación, no hay


vulneración alguna al principio non bis idem, porque el fundamento del castigo
a titulo de autor instigador radica o se basa en el poder corruptor que ejerce
respecto de otra persona, y el fundamento de la agravante de su
responsabilidad penal vendría dado en cambio, por el medio específico
empleado.
2. Se dice que el vocablo “mediante”, ha de ser entendido según la forma como en
Chile más corrientemente se utiliza en el lenguaje cotidiano: como una
exigencia de que haya mediado un determinado elemento a propósito de la
verificación de un acontecimiento. Y es por ello, que nadie podría discutir-dicen
los autores-que en un delito realizado en las circunstancias previstas en el
artículo 12 número 2, el precio o la oferta ha mediado tanto para quién la da
como para quién también la recibe.
3. Esta circunstancia consiste en cometer el delito en una forma determinada y
más precisamente utilizando el pago de una recompensa como medio de
ejecución, lo cual deja en evidencia, dicen los autores, que no sólo las
motivaciones carecen de trascendencia como fundamento, sino que además el
principal destinatario de la norma es quién realiza el pago o formula la oferta.
Tal suerte que debe operar esta norma tanto de quien ofrece el pago o formula
la oferta como también respecto de quién la recibe.

El artículo 391 número 1 contempla como calificante de responsabilidad penal en


relación con este tema:
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio, perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes:
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

Articulo 12 número 3: “Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u


otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”. Toma en
consideración el medio que se utiliza o se empleo para cometer el delito. Y agrava la
responsabilidad penal por el gran poder catastrófico que tienen los medios utilizados.
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Aquí el medio utilizado es la inundación, el incendio, y el veneno u otros artificios que


pueda ocasionar grandes estragos o dañen a otras personas.

Es un medio y no para disfrazar u ocultar otro delito que ya se verificó por un medio
distinto. Por ejemplo: usar un incendio para ocultar el cuerpo asesinado.

* Por aplicación del artículo 63 no se podrá aplicar al delito de incendio.

12 número 5 segunda parte: “En los delitos contra las personas, obrar con
premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz”. Esta circunstancia opera
sólo contra los delitos de las personas: homicidio (todas las modalidades), las lesiones, el
infanticidio, y el duelo, la injuria y la calumnia.

12 número 6: “Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en


términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”.
Abuso de la fuerza en cuanto a la superioridad del sexo que impide o imposibilitan, o
disminuye que la victima repela la fuerza. No se aplica en el delito de violación con fuerza
o intimidación, ya que es inherente el abuso de la superioridad del sexo.

12 número 9: “Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la


ignominia a los efectos propios del hecho”. Procurar la ignominia de la victima, que por
naturaleza no debería causarse. La ignominia es la pública ofensa o escarnio que se
provoca para la víctima sometiéndola a una vergüenza o humillación que lastimen su
honor o su decoro. Ejemplo: que se da un delito de violación haga en presencia de sus
parientes.

12 número 10: “Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto
o conmoción popular u otra calamidad o desgracia”. Tenemos un sujeto activo que
realiza una conducta con ocasión de un hecho catastrófico se justifica en el menor riesgo
y mayor facilidad que tiene el delincuente para perpetrar el delito, por hallarse la
sociedad conmocionada por un incendio, un naufragio, etc. El legislador, en este caso
dicta una ley temporal, son leyes que se dictan con ocasión de una situación de
catástrofe, aumentan la penalidad por un tiempo determinado. Por ejemplo: con ocasión
del terremoto de 1985, el legislador puedo haber dictado una ley temporal, lo particular
es que aumenta la penalidad de determinados delitos, en general delitos contra la
propiedad, de integridad, pero por un periodo determinado.

Si es juzgado hoy….a pesar de se cometido en época calamidad…. Se aplica la ley


temporal. Articulo 18 del código penal.

Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa,
deberá arreglarse a ella su juzgamiento

SI se aplica ley temporal, no se aplica este agravante.

Artículo 12 número 11:”Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que


aseguren o proporcionen la impunidad”.Aquí el sujeto busca la impunidad usando más
personas para cometer el delito.

Artículo 12 número 12: “Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no


en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del
delito”.Ejecutarlo de noche, esto quiere decir, es el tiempo donde no hay luz solar en el
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horizonte o que habiendo luz es tan escasa que predomina la oscuridad. Y despoblado,
es lugar no poblado.

Todas estas circunstancias a favor de la victima ya que no puede defenderse o pedir


auxilio.

Para que se configure el agravante es necesario que el delincuente haya procurado


efectivamente de la noche o del despoblado para cometer el delito.

Artículo 12 número 13: “Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o


en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones”. Supone dos casos diversos:

⇒ La comisión del ilícito con explicita ofensa o desprecio a la autoridad pública,


salvo que esta ofensa constituya por si mismo una delito penado por la ley.
⇒ Que el delito se perpetre o ejecute en el lugar donde la autoridad está
actualmente ejerciendo sus funciones.

Artículo 12 número 17: “Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto


permitido en la República”. Lugar destinado al culto, con la precisión que esté permitido
por ley en la República.

Artículo 12 número 18: “Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no
haya provocado el suceso. Se puede clasificar en dos casos:

1. Cuando se ejecuta con ofensa o desprecio a una cualidad especial del ofendido
que se lo hace merecedor de respeto por parte del ofensor, sea que éste respeto
emane de la dignidad o de la edad o del sexo del sujeto pasivo.

2. Es que se ejecute en la morada del ofendido, entiéndase como el lugar destinado


a la habitación. Se agrava en este último caso, la responsabilidad quien delinque
contra otro quien lo haga en su propia morada. No procede cuando el ofendido
provoco el hecho delictivo o en aquellos casos que se configuren el delito de
violación de morada.

Artículo 12 número 19: “Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar


cerrado” Ejecutar por medio de escalamiento de un lugar cerrado.

Lo primero que exista un lugar cerrado, esto es un espacio que pueda permanecer una
persona o contenerse una cosa material, al cual, no tengan acceso extraños por haberse
puesto para impedir el acceso, obstáculos o impedimentos que lo dejen separados del
espacio exterior.

El articulo 440 número 1, define lo que debe entenderse por escalamiento y lo hace a
propósito de el delito de robo con fuerza en lugar habitado, destinado a la habitación o
en sus dependencia. Escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por
vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas.

Artículo 12 número 20: “Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en


el artículo 132” Fue introducida recientemente, agrava a quien porta armas fuegos y el
articulo 132 define armas para objeto de delito de sublevación, sin perjuicio que usa
para toda norma que alude arma.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.


34 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este título se supone uso de armas,
se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento, utensilio u objeto
cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun
cuando no se haya hecho uso de él.

Se aplica en todos aquellos casos que no se utilizan el medio utilizado sea una arma de
fuego.

Agravantes de carácter mixto.

Son aquellas circunstancias que se fundan tanto en hechos de carácter personal como
hechos de carácter material, por tanto se manifiestan comúnmente entre una
combinación de la ejecución y los medios empleados y la disposición anímica que tiene el
delincuente. Son la alevosía y el ensañamiento.

El artículo 12 número 1 sanciona como circunstancia agravante de responsabilidad


penal cometer delito contra las personas cuando hay alevosía. Por tanto, sólo opera en
delitos contra la persona.

El legislador define la alevosía, entendiéndose que hay alevosía cuando se obra a


traición o sobre seguro.

⇒ Obra a traición quién oculta o disimula sus propósitos frente a la persona


ofendida.
⇒ Y obra sobre seguro, quien aprovecha determinadas circunstancias materiales
que favorecen el éxito de la conducta criminal en desmedro de las posibilidades
de defensa de la víctima.

La traición y sobre seguro son conceptos perfectamente compatibles entre sí, no


sólo porque ambos suponen la indefensión de la victima, sino porque en muchos
casos pueden coincidir en la ejecución de un mismo hecho delictivo. Lo que
interesa en este caso, es determinar si los medios utilizados para la ejecución del hecho
importaron o no un estado de indefensión para la víctima, requisito que suele hacerse
coincidir en la imposibilidad de que ésta, o sea la víctima o un tercero puedan emprender
una reacción defensiva en contra del agresor. La situación de indefensión de la víctima
en la mayor parte de los casos implica menos riesgo para el agresor, pero la sola
circunstancia de no haber riesgo para el agresor, no debe ser considerado como único
elemento que permita la procedencia de la alevosía.

Debemos descartar la aplicación de esta agravante en aquellos casos que esta condición
es inherente a la comisión del hecho delictivo.

Suele afirmarse que hay situaciones de hecho que en si mismo son manifestaciones
demostrativas de alevosía: que la victima esté dormida, que se ataque por la espalda, que
el sujeto prepare una emboscada. Aunque la mayoría de las situaciones haya un actuar
alevoso, ésta sola circunstancia no puede estimarse como demostrativa de la
configuración del agravante, porque aún en esos casos la víctima puede defenderse.

Artículo 12 número 4: ensañamiento. El código dice aumentar deliberadamente el mal


del delito causando otros males innecesarios para su ejecución. Esta agravante supone
la concurrencia de dos requisitos:

1. De carácter material u objetivo. Consiste que el sujeto activo del delito cause
males innecesarios para la consumación de éste. Lógicamente, cada hecho
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Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

delictivo al ser ejecutado lleva consigo una cierta cantidad de daño, pero en este
caso particular, el mal ocasionado supera aquél que por su naturaleza
corresponde al delito. Aquí se causan más males que van más allá de los que
derivan de la comisión del delito.

2. Psíquico o subjetivo. Consiste en que el delincuente cause los males innecesarios


con el deliberado propósito de aumentar el mal que el delito envuelve, o sea un
sujeto que actúa para obtener un sufrimiento mayor que el necesario. Concepto
que se asimila al dolo directo.

Se desprende para que concurra esta circunstancia agravante no basta que se ataque con
saña al ofendido, si con ello no se logra el propósito que tiene el delincuente de herir o
matar al delincuente. Una gran cantidad de heridas no demuestran por si sola la
existencia de este agravante, si estas se ocasionaron para borrar o ocultar huellas en el
delito, no habría ensañamiento.

Al describir el homicidio calificado en el 391 número 1, circunstancia cuarta, se


contempla la circunstancia calificante.

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio, perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes:
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido

Es común que la doctrina y la jurisprudencia hagan extensiva estas exigencias al


agravante del 12 número 4.

Es cierto que un aumento de dolor de la víctima indudablemente puede ser considerado


como un mal innecesario para la ejecución del delito en los términos del artículo 12
número 4. Pero de modo alguno, puede estimarse que esta disposición requiera que
efectivamente se le causa un dolor a la víctima. La disposición se refiere al mal del delito,
y no al mal de la víctima, con ello no es necesario el aumento de dolor de la victima.

El 12 número 4 en relación con el artículo 391 numero 1 circunstancia 4. Están en una


relación de género a especie. El género es la agravante del artículo 12 número 4 y la
especie es la calificante del articulo 391 número 1 circunstancia 4. De tal manera que si
bien, no procede la aplicación conjunta de ambas circunstancias a un mismo hecho
delictivo, o sea no podrá operar nunca respecto del homicidio calificado la agravante del
12 numero 4, si podría darse la convergencia de un homicidio simple con la
agravante del 12 número 4.

Circunstancias modificatorias de carácter mixto.

Articulo 13. Hechos o circunstancias que la ley atribuyen el efecto de aumentar o


disminuir la responsabilidad penal según la naturaleza y accidentes del mismo.

Entre los múltiples problemas.

¿Es obligatorio agravar o disminuir la responsabilidad del cónyuge o parientes, o


esta facultado el tribunal para no considerar este factor a un caso concreto?

Del simple examen, se entiende que en esta circunstancia que se consigna en esta
disposición solo puede ser referida en delitos que se cometen a una persona natural, a
través de la lesión puesta en peligro de un bien jurídico que le pertenezca o bien, cuando
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no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio proviene de la propia ejecución


de la conducta delictiva. De ahí que en principio, deba descartarse la posibilidad de
aplicar esta circunstancia en todos aquellos delitos en que se afecten bienes jurídicos con
titular indeterminado o bienes jurídicos comunitarios, como los son, los que pertenecen al
Estado o a entes colectivos. Salvo que con esa conducta se afecta o se hubiere causado
agravio a un individuo en concreto.

En general, siempre se había sostenido que el parentesco agrava la responsabilidad en


delitos de persona y los delitos de propiedad obraban como atenuante de la
responsabilidad.

El tribunal debe tomar en consideración siempre la naturaleza y cada uno de los


accidentes que concurran al delito. Aquí no hay un reglamento determinado, ya que en
cada caso será el tribunal ponderas estos elementos como requisitos.

*No hay responsabilidad penal cuando hay hurtos o estafas entre cónyuges o parientes.
Esto es una excusa legal absolutoria, el legislador no aplica la pena, no hay
responsabilidad penal pero se mantiene responsabilidad civil.

Otros efectos que se le reconocen al parentesco.

La relación familiar constituida por el parentesco y en su caso el matrimonio como


vinculo distinto es considerada a demás de tratarse de una circunstancia modificatoria
de carácter mixto:

 En algunos casos el parentesco y el matrimonio excluyen de responsabilidad penal


como por ejemplo en el caso que opere la excusa legal absolutoria. El más común
es el encubrimiento de parientes, queda exento de responsabilidad penal, salvo en
el caso que haya aprovechamiento o receptación. Artículo 17 inciso final.

 Puede constituirse como un elemento integrante del tipo penal. El incesto. Articulo
375. Sanciona el incesto la relación sexual entre parientes.

 Podrá operar como atenuante de responsabilidad penal en determinados casos


particulares. Por ejemplo el infanticidio es una figura privilegiada respecto del
parricidio.

 El parentesco puede agravar la responsabilidad al ser incorporado como


calificante del mismo. Por ejemplo el parricidio.

Todos en este caso no pueden operar la agravante porque está incorporado en la


tipificación.

Teoría de la pena.

La palabra pena es sinónimo de castigo es decir, una medida aflictiva que debe soportar
todo aquel que incurre una conducta indebida. Este concepto de pena es común a todas
las ramas del derecho, tanto en el derecho civil como en todas las ramas que emplean la
pena.

Frente al concepto amplio de pena, existe otro concepto más restringido que alude
exclusivamente que aplica el Estado a sus súbditos. Obviamente las sanciones que
contempla el código penal lo contempla. Hay otras sanciones que encuadran en esta
acepción, en efecto existe diferentes disposiciones legales que califican como penas que
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sancionan organismos estatales, que no son tribunales. Por ejemplo: el servicio de


aduana puede imponer multas sin formas de juicio. Tienen carácter administrativo, sin
embargo su regulación se encuentra en la ordenanza párrafo, que se denomina de las
infracciones reglamentarias y sus penas.

Finalmente la expresión pena puede ser empleada en una tercera acepción, más
restringida aún que incluye sólo algunas de las sanciones contempladas en el
ordenamiento jurídico penal. Este el sentido que el atribuye el artículo 20 del código
penal: “No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos
o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la
separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y
demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”.

En resumen la palabra pena tiene 3 acepciones diversas:

1. La primera de ella, con alcance genérico incluye a todo castigo como consecuencia
de la realización de una conducta indebida.
2. Hay aun alcance intermedio, que se refiere aquellas sanciones que impone el
Estado
3. Alcance restringido, aplicable al código penal, se comprenden únicamente
aquellas sanciones regidas por este cuerpo legal.

Hay que separar la pena de medidas coercitivas, que son similares, pero que no
corresponden a la idea o castigo frente a una conducta indeseada. Por ejemplo: no es
pena la imposición de determinados apremios para que una persona ejecute un
determinado acto. Por ejemplo: la privación de libertad que de un testigo que se niega ir a
una audiencia. Tampoco es pena las cauciones que se imponen para garantizar el
cumplimiento determinadas obligaciones. Por ejemplo: libertad provisional, la privación
de libertad para asegurar el éxito de investigación judicial; la prisión preventiva por ser el
sujeto un peligro para la sociedad; tampoco cuando el padre paga la pensión alimenticia.

Lógicamente la potestad penal que ejerce el Estado debe vincularse con la pena en su
sentido restringido, es decir, como el castigo que el ente estatal impone a través del
órgano jurisdiccional mediante un proceso legalmente regulado. Puede ser definido
como la pérdida o la disminución de los derechos personales que se impone a un
sujeto como consecuencia de la comisión del un delito.

Para imponer una pena en el sentido restringido es necesario:

⇒ Ley califique el hecho como un delito.


⇒ Sujete realice el hecho descrito en la norma.
⇒ Sujeto sea condenado dentro de un proceso judicial
⇒ Se observan formalidades.

*Es por ello que no hay que olvidar el artículo 20.

Bases constitucionales que sirven de fundamento a la teoría de la pena.

 Artículo 19 número 3 inciso séptimo de la Constitución, que establece el principio


de legalidad e irretroactividad. Se encuentra la irretroactividad del artículo 18
código penal y 80 en relación con la pena.

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 Artículo 19 numero 3 inciso octavo de la Constitución, establece el principio de


tipicidad.

 Artículo 19 número 7 letra g de la Constitución, no podrá imponerse la pena de


confiscación de bienes…” La ley puede prohibir determinadas penas.

 Articulo 19 número 7 h de la Constitución. Prohibir penas que afecten derechos


previsionales.

Consideraciones generales.

1. Nuestro sistema de penas se caracteriza por una gran variedad de las mismas.

2. Reconocemos la existencia de penas restrictivas, penas pecuniarias,


inhabilitaciones, suspensiones etc. Pero sin lugar a dudas priman las penas
privativas de libertad, aquellas que privan al sujeto en todo o parte de su libertad.
Dentro de las penas privativas de libertad, existe una variedad: presidio,
reclusión.

3. A su vez el legislador ha establecido en la legislación penal una gran oportunidad


aquellas personas que delinque. Ley 18216 medidas alternativas al
cumplimiento de las penas. Pueden ser: la reclusión nocturna y la libertad
vigilada, remisión condicional de la pena.

4. Los magistrados tienen escasa movilidad para determinar la pena. Determinar que
los jueces tienen escasa movilidad para fijar la penalidad.

5. No existe en la legislación las penas corporales (salvo en código justicia militar)


aquellas que afectan al sujeto en su cuerpo o en su integridad física.

6. Se contemplan las penas alternativas. El legislador penal puede determinar que


una determinada conducta tenga dos o más penas que el juez puede aplicar
alternativamente, es decir, puede decidir si impone una o se impone la otra.

7. Los bienes jurídicos afectados en general afectan a la libertad personal, libertad de


trabajo, cuando se establecen inhabilidades o suspensiones a funciones públicas y
afectar la propiedad a través de las penas pecuniarias, por ejemplo, el comiso.

Clasificación de las penas.

1. Aquellas distingue: pena de crimen, de simple delito y de falta. Son penas


comunes a esta tres categoría de delitos: la multa y el comiso. Como la multa es
una pena común, en aquellos casos que la ley sólo impone solo la pena de multa
su cuantía será fijada en conformidad al artículo 25 inciso 6 del código penal,
que indicará si es simple delito, crimen o falta; el comiso por su parte, es la
perdida de la propiedad de los instrumentos o de los efectos del crimen o de
simple delito que pasa a la propiedad del fisco. Artículo 31.En el caso de la falta
es facultativo para el tribunal en el caso recaer solo recaerá en las especies del
artículo 499.

2. Pena divisible y no divisible.

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o Pena divisible admite división, están constituidas por las penas temporales.
Es decir, aquellas penas ligadas al factor tiempo. Tiene duración limitada
en el tiempo o una cuantía determinada.

o Es indivisible. No admite división. Por ser penas que no tiene una duración
limitada en el tiempo ni una cuantía determinada. La pena de muerte en
los casos que se pueda imponer, el presidio y la reclusión perpetua, no
tienen duración indeterminada en el tiempo.

Las restantes penas privativas o restrictivas de libertad en su grado mayor o menor son
penas divisibles, y lógicamente porque están ligadas al factor tiempo.

3. Pena simple y compuesta

o Las penas simples son las penas indivisibles y las que equivalen a un
grado de pena divisible, situación que se produce cuando delito
contempla una sola pena.

o En cambio, las penas compuestas, son aquellas que constan de más


de un grado de pena divisible y que se da cuando la penalidad del
delito consta de más de dos o más sanciones.

Las penas compuestas pueden asumir tres formas:

o Alternativas. Son aquellas que la ley señala con carácter opcional, pudiendo el
juez aplicar una u otra a su elección.

o Copulativa. Son aquellas que el juez está obligado a imponer conjuntamente


respecto de un mismo delito, aunque sean de distinta naturaleza.

o Facultativas. Son aquellas que el juez está autorizado para imponer a su


arbitrio junto con una pena principal cuya aplicación es obligatoria.

4. Según su naturaleza las penas:

1. Corporales son aquellas que afectan a la integridad física del delincuente. No


existen en nuestro ordenamiento.

2. Infamante. Son aquellas que afecta el honor de las personas. Va unida a


penas corporales con la publicidad de ejecución. No existe en Chile salvo en
el código de justicia militar la pena de degradación en público a un miembro
de las fuerzas armadas.

3. Privativa de libertad. Privan al delincuente de su de libertad completamente


por un tiempo determinado o por toda la vida.

4. Restrictiva de libertad. No privan completamente al sujeto de libertad, sino


que restringen la misma. Son: la relegación, extrañamiento, el destierro y el
confinamiento.

5. Inhabilitaciones. Son aquellas que impiden al delincuente el ejercicio de


determinados cargos o profesiones.

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6. Suspensiva o restrictiva de derechos. Son aquellas que consisten en privar


definitiva o temporalmente al delincuente del ejercicio de un determinado
derecho. Por ejemplo: cuando se suspende la licencia de conducir o se
suspende el derecho de sufragio.

7. Pecuniarias. Aquellas que consisten en privar al delincuente de parte de su


patrimonio. No existe pena de privación total de su patrimonio. Ejemplo: la
pena de multa.
5. Distinguimos entre pena aflictiva y no aflictiva.

o Pena aflictiva. Está constituida por las penas temporales que tiene una duración
de más de 3 años Esto es presido o reclusión menor en su grado máximo hacia
arriba. Artículo 37.

o Pena no aflictiva. Tendrá el carácter de no aflictiva las penas temporales hasta 3


años.

Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y
respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos

¿Por qué es importante está clasificación?

Es importante está clasificación porque la persona puede perder los derechos políticos.

Todas las penas que no son aflictivas, dan la posibilidad de gozar los beneficios de la ley
de medidas alternativas al cumplimiento de las penas. Ley 18216.

6. Distinguimos entre pena principal y pena accesoria.

o Pena principal es la que legislador indica a la conducta punible determinada, son


aquellas que pueden ser impuestas sin necesidad de otra, o que en cada caso,
están expresa y determinadamente previstas en un tipo penal delictivo, de tal
suerte que si miramos el libro segundo de los delitos en particular, cada vez que
el legislador establece un delito determinado esa una pena principal.

o Pena accesoria es aquella pena establecida para todos o para un conjunto de


delitos y que debe imponerse además de la pena principal o sea son todas
aquellas penas que necesitan o precisan de una pena principal a la cual deben
agregarse; que no están impuestas directamente para el tipo penal, pero que la
ley ordena que otras lleven consigo.

Es pena accesoria el comiso. Artículo 31 señala que es la perdida de los efectos o


instrumentos del crimen o simple delito que tiene el carácter de obligatoria tratándose de
esta figura y tiene el carácter de facultativa tratándose de las faltas. Además el artículo
22 establece: Son penas accesorias las de suspensión e inhabilitación para cargos
y oficios públicos, derechos políticos y profesionales titulares en los casos en
que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que las otras penas las lleven
consigo.

Art. 29. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación


menores en sus grados máximos, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua
para derechos políticos y de la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena.
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Estudio particular de algunas penas.

Penas privativas de libertad. Son aquellas que privan completamente al sujeto de su


libertad desplazamiento obligándole a permanecer en un determinado recinto
penitenciario por un tiempo determinado o por toda la vida.

Son:
 La prisión
 El presidio.
 La reclusión.

Prisión.

⇒ Es la más leve de las penas privativas de libertad.


⇒ Es una pena asignada generalmente de la comisión de una falta.
⇒ Cuya duración va Duración 1 y 60 años.
⇒ Es una pena temporal ligada al factor tiempo,
⇒ es su vez una pena divisible y que reconoce 3 grados:

 Prisión en su grado mínimo → 1 a 20 días.


 Prisión en su grado medio → 21 a 40 días
 Prisión en su grado máximo → 41 días a 60 años.

¿Desde cuando comienza a contarse cualquier pena de libertad? A partir del día de
la aprehensión del delincuente. Articulo 26.

Art. 26. La duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la
aprehensión del imputado.

La pena de prisión no impone la obligación de trabajar al condenado.

Art. 32. La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos prescritos por los
reglamentos del respectivo establecimiento penal las de reclusión y prisión no le imponen
trabajo alguno

Art. 89. Los condenados a reclusión y prisión son libres para ocuparse, en beneficio
propio, en trabajos de su elección, siempre que sean compatibles con la disciplina
reglamentaria del establecimiento penal; pero si afectándoles las responsabilidades de
las reglas 1a y 3a del artículo anterior carecieren de los medios necesarios para llenar los
compromisos que ellas les imponen o no tuvieren oficio o modo de vivir conocido y
honesto, estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento hasta hacer
efectivas con su producto aquellas responsabilidades y procurarse la subsistencia.

Reclusión.

Es una pena privativa de libertad que obliga al condenado a permanecer en un


determinado recinto penitenciario por un tiempo determinado o por toda la vida sin la
obligación de trabajar en el.

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Art. 32. La pena de presidio sujeta al reo a los trabajos prescritos por los reglamentos del
respectivo establecimiento penal las de reclusión y prisión no le imponen trabajo alguno.

⇒ Es una pena de crimen y simple delito.

⇒ Es una pena temporal. Que puede ir de los 61 días a toda la vida.

⇒ Cuando se impone una pena de reclusión en sus distintos grados y según sea el
grado que se impongan deben imponerse las penas accesorias de los artículos 27
28 29 30.

⇒ Admite o puede dividirse en los siguientes grados: puede ser perpetua o


temporal.

o La reclusión perpetua es aquella que dura toda la vida del condenado;

o La reclusión temporal que tiene una duración que va de los 61 días a los 20 años.
Admite dos grados en general: Reclusión menor y reclusión mayor. Y cada uno
de estos grados admite 3 grados a su vez:

 Menor en su grado mínimo →61 a 540 días


 Menor en su grado medio → 541 días a 3 años.
 Menor en su grado máximo →3 años y un día a 5 años.

A su vez hay una reclusión mayor que también reconoce 3 grados:

 Mayor en su grado mínimo →5 años y un día a 10 años


 Mayor en su grado medio →10 años un día a 15 años
 Mayor en su grado máximo →15 años y un día a 20 años.

⇒ En general el código habla de la reclusión perpetua y sólo debe ser carácter simple.

⇒ Lleva consigo la aplicación de penas accesorias según sea cada una de sus grados:

 La reclusión perpetua tiene como pena accesoria la prevista en el artículo


27.

 Si se impone una reclusión mayor en cualquiera de sus grados deberá


imponer la pena accesoria del artículo 28.

 Si impone una reclusión menor en su grado máximo deberá imponer la


pena accesoria del artículo 29.

 Si impone reclusión mayor en su grado medio y mínimo debería imponer la


pena accesoria del artículo 30.

El presidio.

El presidio es su vez una pena privativa de libertad, que obliga al sujeto a permanecer un
determinado recinto penitenciario durante un tiempo determinado o durante toda la vida
con la imposición de trabajar al interior del mismo.

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43 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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Art. 32. La pena de presidio sujeta al reo a los trabajos prescritos por los reglamentos del
respectivo establecimiento penal las de reclusión y prisión no le imponen trabajo alguno.

⇒ Admite las mismas clasificaciones que la reclusión: reconoce un presidio perpetuo o


presidio temporal (mayor o menos con sus grados).

⇒ La única diferencia es que el presidio es que contempla la figura específica del


presidio perpetuo calificado. Previsto en el Artículo 32 bis.

Art. 32 bis.- La imposición del presidio perpetuo calificado importa la privación de


libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige
por las siguientes reglas:
1.ª No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta
años de privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las
demás normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocación;
2.ª El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el
reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o
reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio
de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran,
cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inminente riesgo de
muerte o hubiere fallecido;
3.ª No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos
generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo procederá a su
respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado
de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de
muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo. En todo
caso el beneficio del indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales
que lo regulen.

⇒ Es en reemplazo de la pena de muerte.

El indulto y la admitía. La diferencia es que la admitía borra el delito y la pena de tal


manera quien goza de esta figura, se borran los antecedentes penales, siempre es de
carácter general; el indulto puede ser general o especial, la diferencia que es un perdón
público, pero que solo borra la pena pero permanece la indicación de que el sujeto ha
cometido un delito. Puede perfectamente reincidente. Se clasifica, puede ser general:
(sólo se hace por ley) o particular que favorece a una persona determinada a la cual se le
perdona el cumplimiento de la pena.

Los indultos pueden ser 3 clases:

 Reductivo. Lo que hace disminuir la pena


 Remisivos. Importa una causal de extinción de responsabilidad penal.
 Conmutativos. El sujeto se le va conmutar o cambiar la pena por otra.

Tratándose del presidio perpetuo calificado el legislador dijo que no procede de Admitía
ni indulto. Estableció la posibilidad de la concesión de un indulto particular en especial,
sólo a él, en dos casos:

 Por razones de Estado

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 Por un padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable


debidamente acreditando o inutilidad física de tal magnitud que le impida
valerse por si mismo.

Penas restrictivas de libertad.

Son aquellas que no privan al sujeto o al condenado completamente su libertad sino que
solamente la restringen de manera importante.

Son:

 Confinamiento artículo 33
 Extrañamiento articulo 34
 Relegación articulo 35
 Destierro. articulo 36

1. Confinamiento definido en el artículo 33 por el legislador penal: “es la


expulsión del condenado del territorio de la República con residencia
forzosa en un lugar determinado”.

No existe confinamiento perpetuo, pero si admite la mismas clasificaciones o grados del


presidio y la reclusión. Y tiene las mismas penas accesorias 27 28 29 30 según el grado
que se imponga en cada caso.

2. Extrañamiento . Es la expulsión del condenado del territorio de la República


a un lugar de su elección. Artículo 34. No hay extrañamiento perpetuo. Hay
menor o mayor según la distinción del presidio y reclusión y tiene las penas
accesorias.

3. La relegación. Es la traslación de el condenado a un punto habitado (más


aislado posible) de la República con prohibición de salir de él, pero
permaneciendo en libertad. Artículo 35. Pueden ser perpetuas, mayor o
menor con los mismos grados del presidio y la reclusión; y con las mismas
penas accesorias correspondientes.

4. El destierro. La expulsión del condenado en algún punto de la República. Es


sólo pena de simple delito, o sea con duración de 61 días a los 3 años.
Artículo 36. NO hay destierro ni perpetuo ni mayor.

Junto con estas penas restrictivas de libertad existen otras:

o Encierro en celda solitaria.


o Incomunicación de personas extrañas al establecimiento
penitenciario. Articulo 90. Articulo 45.

Art. 90. Los sentenciados que quebrantaren su condena serán castigados con las penas
que respectivamente se designan en los números siguientes:
1° Los condenados a presidio, reclusión o prisión sufrirán la pena de incomunicación con
personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las
circunstancias, podrá extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo
sujetos al régimen más estricto del establecimiento

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45 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

Penas pecuniarias. Son aquellas que consisten en privan al condenado de una parte de
su patrimonio. Nunca una pena pecuniaria puede privar a un condenado de todo su
patrimonio.

Son:
 La multa,
 El comiso
 Caución. La caución no es propiamente una pena.

1. La multa. Consiste en la pérdida de una cantidad de dinero del patrimonio del


condenado que ingresa en arcas fiscales. El artículo 25 regula la cuantía de la
multa, inciso 6 7 8. La medida utilizada son las unidades tributarias mensuales.

La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta unidades


tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias mensuales,
y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que
en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía
superior.
La expresión "unidad tributaria mensual" en cualquiera disposición de este Código, del
Código de Procedimiento Penal y demás leyes penales especiales significa una unidad
tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del delito, y, tratándose de multas,
ellas se deberán pagar en pesos, en el valor equivalente que tenga la unidad tributaria
mensual al momento de su pago.
Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidades
indeterminadas, nunca podrán aquéllas exceder de treinta unidades tributarias
mensuales.

El legislador contempló la posibilidad que el delincuente no pueda pagar la multa:

 En el articulo 49 le entrego la posibilidad cuando el condenado no tuviera


bienes para satisfacer la multa, de sustituir la pena de multa por una pena
de reclusión. Estableció una conversión un día por cada un quinto de unidad
tributaria mensual.

Art. 49. Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de
substitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de
unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses.
Queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a
otra pena más grave.

 Articulo 70. Consagró dos situaciones:

a. La posibilidad de fijar la pena de multa bajo el rango


establecido por la ley en aquellos casos en que no concurra
agravantes y tomando en consideración la extensión del mal
causado que el juez considere se puede fijar bajo el rango
legal. No puede concurrir una circunstancia modificatoria de
responsabilidad penal.

b. Además se puede pagar en cuotas, máximo un año.

Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que
la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no
sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal
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o facultades del culpable. Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y


considerando las circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al
monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las
circunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de
un límite que no exceda del plazo de un año.
El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.

La multa como pena presenta algunas ventajas principalmente:

1. Tiene un indudable carácter aflictivo.

2. No degrada al condenado ni deshonra a la familia.

3. Es la más reparable de las penas, porque una vez cumplida si se prueba error
judicial puede ser íntegramente de vuelta; lo que no ocurre con la pena
privativa de libertad.

4. Es una pena económica no demanda gasto para el fisco, es más una fuente de
ingreso al fisco. Se puede utilizar el dinero de la multa. Artículo 60.

2. El comiso. Es la pérdida de la propiedad de los instrumentos o efectos del delito que


pasan a domino del fisco. Definido en el artículo 31 del código penal. Es una pena
accesoria obligatoria tratándose de simples delitos y crímenes y facultativo en las
faltas y sólo recae de las cosas del artículo 499; en cambio recae de todas las
especies en simples delitos y crímenes.

3. Caución. El efecto consiste obligar al condenado al fiador abonado que responda,


por dos cosas: que aquel no ejecutará el mal que trata de evitar o bien que no
cumplirá con la condena. Obligando a este tercero fiador satisfacer la cantidad
fijada por el tribunal. Artículo 46 inciso primero.

Art. 46. La pena de caución produce en el penado la obligación de presentar un fiador


abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará el mal que se trata de precaver,
o de que cumplirá su condena; obligándose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare
la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuantía de la
fianza, computándose un día por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin
poder en ningún caso exceder de seis meses

Reglas de determinación de las penas.

Principios rectores:

1. Principio Non bis in idem


2. Principio de individualidad.

1. Principio Non bis in idem. Este principio generalmente expresado bajo de la formula de
la no doble incriminación, tiene en el ámbito sancionatorio un alcance muy basto.

Desde una perspectiva general puede ser planteado como la prohibición que pesa tanto
sobre la autoridad legislativa o como por sobre la autoridad judicial de no considerar en
miras a su sanción más que una sola oportunidad la ilicitud y el reproche que merece
cada conducta contraria al ordenamiento jurídico.
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2. Individualización de la responsabilidad penal. El principio aludido, se traduce, que un


mismo hecho o antecedente fáctico no puede dar lugar más que un solo un criterio de
medición de la responsabilidad penal y ya que este criterio a su vez no puede ser
considerado en más de una oportunidad con efectos que operen en desmedro de la
situación penal del sujeto. Se trata en consecuencia, a una limitación impuesta a la
actividad del órgano jurisdiccional. NO está consagrado expresamente como principio en
la legislación penal pero si está consagración legislativa en el artículo 63.

Una de las manifestaciones del principio de la personalidad de la responsabilidad penal


es precisamente, es la que el proceso destinado a la cuantificación de ésta, reviste un
carácter estrictamente individual. Es por eso, que se dice, el proceso destinado
determinar la cuantía de la pena no busca determinar la sanción con que se debe castigar
el delito, sino lo que busca determinar la sanción que debe imponerse a cada una de las
personas que intervinieron en el hecho delictivo.

Reglas para aplicación.

Cuestiones previas.

1. Ya sabemos que la pena señalada por la ley es aquella que corresponde al autor
de delito consumado. Así lo dispone el artículo 50.

2. Cuando la ley contempla una pena que se compone de varios grados, cada uno de
éstos grados se consideran como una pena distinta.

3. Cuando la ley contempla penas diversas para un mismo delito, cada una de esas
penas se considera como si fuera un grado distinto. (las dos frases anteriores se
resumen: para el derecho penal cada pena es un grado de pena y cada grado de
pena es una pena). Articulo 57-58.

4. La pena que en definitiva se aplica a una persona puede resultar mayor o menor
que aquella que fija la ley de modo abstracto para el delito respectivo.

5. El aumento o la disminución de la sanción penal ha de efectuarse utilizando las


escalas graduales. Para hacer esto efectivo, el código contempla en el artículo 59
lo que denomina escalas graduales, dentro de cada escala se enuncian en orden
decrecientes de gravedad las penas que la componen. Puede suceder que se llegue
al tope máximo de la escala entonces el legislador dijo que en escala número uno
el tope máximo es el presidio perpetuo calificado y en la escala número dos y
número tres debe disponerse el presidio perpetuo. Y en la escala 4 y 5 debe
imponerse la pena superior de esa escala y la reclusión menor en su grado medio.

6. El último grado de cada escala debe ser la multa cuya cuantía deberá fijarse de
acuerdo a las reglas del artículo 25.

Reglas precisas de determinación de las penas son 4:

1. Determinación del titulo de castigo. En general, es o los delitos por los


cuales van a sancionar al individuo.

2. Ponderar el delito y la intervención del sujeto a través de dos factores:

 Participación del delito


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 Las etapas de participación


criminal.

3. La ponderación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad


penal. Reglas establecidas, artículos: 65 66 67 68 y el 68 bis del código
penal.

4. Determinación de la cuantía:

 La extensión del mal causado


 Las facultades económicas del
delincuente.

Cuando finaliza este proceso completo el tribunal estará en consideraciones para


condenar al delincuente.

1. La determinación del titulo de castigo. La primera etapa del proceso de


determinación o individualización de responsabilidad penal consisten en
determinar el marco penal y para ello lo primero hay que determinar el titulo de
castigo, es decir, el o los delitos que se van a sancionar.

Lo que podría causar dificultad que un mismo sujeto haya realizado dos o más
conductas, por ejemplo: la hipótesis del concurso real o bien, cuando realizando una
conducta configure dos o más delitos, en el caso de la hipótesis del un concurso ideal o
que estemos en presencia del delito continuado; o bien que estemos en presencia del
concurso aparente de leyes penales.

Cundo el legislador dice que determinamos el titulo de castigo, nos quiere decir, que
debemos aplicar la pena señalada por ley al delito. Es el hecho delictivo que determinara
la ley que pena la vamos a sancionar. La pena que establece la ley es la pena de autor de
delito consumado.

2. Ponderar el delito.

El primer factor a considerar la etapa de desarrollo del delito o lo que se conocemos


como el iter criminis; el delito consumado lleva la pena señalada por le ley, el delito
frustrado en cambio, lleva menos un grados y el delito tentado lleva menos dos grados.
Los dispone artículo 50 51 52 del código penal en lo pertinente.

El segundo factor, es la participación criminal. Son responsables penalmente de los


delitos: los autores, encubridores y los cómplices, según lo dispone el artículo 14. El
autor lleva la pena señalada por la ley; el cómplice un grado menos; y el encubridor
menos dos grados. Artículo 50 51 52.

Tomando en consideración ambos factores, podríamos ver que el máximo de reducción


penal es de 4 grados y corresponde al encubridor de delito tentado.

Excepción artículo 55: “Las disposiciones generales contenidas en los cuatro


artículos precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado, la
tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente penados por
la ley”

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3. La ponderación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal.


Artículo 62: “Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarán en
consideración para disminuir o aumentar la pena en los casos y conforme
a las reglas que se prescriben en los artículos siguientes”.

Los artículos 65 y siguientes del código penal establecen una serie de reglas que precisan
el modo en que deben computarse las circunstancias del hecho delictivo, distingue según
el tipo de penal asignada al delito.

*No olvidarse respecto a lo dispuesto en el artículo 63 y 64

Articulo 65 un grado de pena indivisible, que no están ligadas al factor tiempo, son
todas las penas perpetuas.

“Cuando la ley señala una sola pena, indivisible, la aplicará el tribunal sin
consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho. Pero si
hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante,
podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados”.

⇒ Solo tiene un grado de pena indivisible, la ley señala al juez que no se tomara
en consideración las circunstancias agravantes, porque estas penas son los
máximos grados de penalidad impuesta en nuestro ordenamiento.

⇒ Si concurren 2 o más atenuantes y no concurren agravantes, el juez, podrá


imponer la pena inmediata la pena inferior en un grado o en dos. Se interpreta
que sólo un grado es obligatorio y el otro es facultativo para el juez.

Articulo 66 dos grados de pena indivisible:

“Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al


hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en
cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su
grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna
atenuante, la impondrá en su grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna
agravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los
señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará
racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de
unas y otras”.

1. Si no concurren atenuantes ni agravantes el juez podrá poner indistintamente el


mayor o menor grado de la pena cualquiera de sus grados. * El tribunal decide en
atención con el factor cuatro.
2. Si solo concurre un atenuante: debe imponer la pena en su grado mínimo.
3. Si solo concurre un agravante y sin atenuante: debe imponer el grado máximo
4. Dos o más atenuantes y sin agravantes: podrá menos uno o dos grados al mínimo
señalado por ley.
5. Si concurren atenuantes y agravantes: compensación racional.

Artículo 67: Un grado de pena divisible


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“Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren


circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer
toda su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará
en el primer caso en su mínimum, y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide
por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el
máximum
y la más baja el mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna
agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el
número y entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar
la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su
compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas
y otras”.

1. No concurren atenuantes ni agravantes: el tribunal puede recorrer la penalidad de


toda su extensión. Lo que va definir esto es el factor número 4.
2. Sólo concurre una atenuante: el tribunal deberá imponer el mínimum de la pena.
3. solo un agravante: el tribunal deberá imponer el máximum de la pena.

Se divide por mitades el periodo de su duración:


 Parte más alta: máximum
 Parte más baja: mínimum.

Ejemplo: el presidio mayor en su grado mínimo. (5 años y un día a 10 años)


Mínimum: 5 años un día a 7 años 6 meses
Máximum: 7 años 6 meses un día a 10 años

Presidio menor en su grado medio 541 días a 3 años. 3 años: 1095 días.
Mínimum 541 días a 818 días.
Máximum 819 días 3 años

4. Concurren dos o más atenuantes y no concurren agravantes: podrá el tribunal


imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo.
5. Concurren dos o más agravantes y no concurren atenuantes: podrá el tribunal
imponer la pena superior en un grado.
6. Concurren atenuantes y agravantes: compensación racional.

Articulo 68: dos o más grados de pena: uno o dos grados indivisibles más uno o más
divisibles o de diversos grados de divisibles.

“Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los
formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o
diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda
su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni
agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante,
no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.

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Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el


tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de
los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes,
podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo de los
designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito
en los artículos anteriores para casos análogos”.

1. No atenuantes ni agravantes: el tribunal podrá aplicar la pena en toda extensión.


2. Un solo atenuante: no podrá imponer el máximo; Una solo agravante: no podrá
imponer el mínimo.
3. Dos o más atenuantes y no concurren agravantes: el juez impondrá la pena
inferior en uno dos o tres grados al mínimo.
4. Dos o más agravantes y no concurren atenuantes: el juez podrá imponer la pena
superior en grados al máximo. Hay discusión ¿desde donde aumento el grado? La
interpretación por mucho tiempo es subir desde el máximo de la pena. Tomando
en consideración al principio pro reo se sube a partir del mínimo señalado por la
ley.
5. Concurren atenuantes y agravantes: compensación racional.

No olvidar el artículo 68 bis, conocida como atenuante muy calificada: “Sin perjuicio
de lo dispuesto en los, cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una
atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado
al mínimo de la señalada al delito”.

En relación a los efectos es una atenuante privilegiada porque permite en bajar un


grado, el único requisito es que concurra una atenuante que para el tribunal aparezca
muy calificada, y esa calificación se la otorga el tribunal. En ese caso no sigue las reglas
anteriores, ya que de inmediata rebaja la penalidad en un grado al mínimo señalado al
delito.

4. La determinación exacta de la pena. El tribunal para poder condenar tomando en


consideración dos factores:

 La mayor o menor extensión del mal causado

 Facultades económicas del delincuente.

En esta etapa, hay dos disposiciones que corresponde la culminación de la


responsabilidad y que le otorgan el margen de discrecionalidad del juez, tales
disposiciones son el artículo 69 y el artículo 70 en relación con las multas.

La primera disposición: el artículo 69: “Dentro de los límites de cada grado el


tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de
las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del
mal producido por el delito”.

La ley obliga a considerar dos aspectos: según el número de circunstancias de


atenuantes y agravantes en concreto y la mayor o menor extensión del mal causado, se
conoce como cláusula general.

La mayor dificultad que obedece la circunstancias modificatorias es el principio


non bis idem, en este caso según el profesor Echeverri, la ponderación de estas
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circunstancias es aplicable en todos los casos y es distinta de aquella ponderación que se


hace cuando se aplica los artículo 65 al 68. Aquí se toma en conjunto, la globalidad de
todos las circunstancias modificatorios y no el efecto practico que produce en la
concurrencia de una y otra. Aquí no hay un atentado al principio non bis in idem, ya que
en el caso de las agravantes, el solo hecho de la concurrencia de una o más de ellas, le
permite al juez llegar a un cierto grado de penalidad y ello no representa a ninguna
obstáculo para que conforme a su decisión o arbitrio, concluya que el tramo que hay que
aplicar el máximo de dicho grado.

 Deberá considerar el mal causado en la primera parte del artículo 69. Aquí hay dos
opiniones:

Alfredo Echeverri, afirma, que el mal causado por el delito, comprende todas las
consecuencias perjudiciales que se deriven de la infracción, aunque no estén contenidas
en la tipificación del delito para los efectos de la penalidad.

Manual de Rivacoba y Rivacoba, sostiene lo contrario, la interpretación de Echeverri,


acarraría a resultados violatorios al principio de legalidad, pues a medida que se
trasciende el tipo penal para ponderar circunstancias, que no son propias del mismo,
sino que otros elementos que nada tienen que ver con la disposición legal, el juez estaría
ocupando el lugar del legislador. Por tanto, en su opinión el vocablo: “mal del delito” no
puede significar sino el resultado característico del mismo, es decir, el grado de lesión o
daño que se ha producido al correspondiente del bien jurídico.

 Las facultades económicas del delincuente. En conformidad con el artículo 21, la


multa es una pena que se puede imponer: tanto a crimen simple delito o falta y
sabemos que el artículo 25 inciso sexto séptimo y octavo regula cuantía de la pena.
La multa es el grado inferior de todas las escalas de penalidad. La pena también debe
considerar el principio de individualidad, de tal manera, de tal manera, que tomando
en consideración lo que dispone el artículo 70 del código penal podría el tribunal
cuando no concurran agravantes al hecho rebajar la penalidad de la multa fuera del
rango establecido por la ley.

Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que
la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no
sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal
o facultades del culpable. Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y
considerando las circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al
monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.

Ley 18216: Contemplando medidas alternativas para el cumplimiento de las penas


privativas o restrictivas de libertad.

Que dentro de la casual extinción de responsabilidad penal se contempla en el artículo


93 número dos: el cumplimiento de la condena, es la forma normal de extinguir la
responsabilidad penal que nace como consecuencia de un hecho delictivo.

El legislador dicto esta ley contemplando medidas alternativas para el cumplimiento de


las penas privativas o restrictivas. Es una ley de año 1983. Para evitar el colapso de los
recintos penitenciarios.

DE LA EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


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• Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:


1° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado
sentencia ejecutoriada.
2° Por el cumplimiento de la condena.
3° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4° Por indulto. La gracia del indulto sólo permite o conmuta la pena; pero no quita
al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes.
5° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos
respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
6° Por la prescripción de la acción penal.
7° Por la prescripción de la pena.

Una condena se debe entender cumplida, tratándose de las penas privativas o


restrictivas de libertad, al cumplir con todo el tiempo de privación de libertad establecido
en la sentencia.
Cuando el legislador contemplo la posibilidad de que todas las personas que cometieran
hechos punibles estuvieran privadas de libertad en recintos penitenciarios (realidad
imposible en nuestro sistema), estarían estos llenos y producto de lo mismo se dicto la le
18. 216 que establece medidas alternativas para el cumplimiento de la condena.
El articulo 1°, ley 18. 216
• Artículo 1°, ley 18. 216- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de
libertad podrá suspenderse por el tribunal que las imponga, al conceder alguno de
los beneficios alternativos siguientes:
a) Remisión condicional de la pena;
b) Reclusión nocturna, y
c) Libertad vigilada.
No procederá la facultad establecida en el inciso precedente tratándose de los
delitos previstos en los Art. artículos 362 y 372 bis del Código Penal, siempre que
en este último caso la víctima fuere menor de 12 años.

No se concederán estos beneficios en los delitos de violación de un menor de 14 años


articulo 362 bis; violación con homicidio de un menor de 14 años y además tratándose
de las faltas regirá lo dispuesto al cumplimiento de las faltas.

• Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera
de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el
artículo anterior.

PRIMERA MEDIDA
• Artículo 1°, ley 18. 216- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de
libertad podrá suspenderse por el tribunal que las imponga, al conceder alguno de
los beneficios alternativos siguientes:
a) Remisión condicional de la pena;

A.- Remisión condicional de la pena, definida en el artículo 3°, ley 18. 216:
• Artículo 3°.- La remisión condicional de la pena consiste en la suspensión de su
cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la
autoridad administrativa durante cierto tiempo.

Requisitos, artículo 4°, ley 18.216.


• Artículo 4°.- La remisión condicional de la pena podrá decretarse:
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a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia


condenatoria no excede de tres años;
b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito;
c) Si los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permiten
presumir que no volverá a delinquir, y
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hacen
innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena.

Requisitos fundamentales son las letras a) y b) (objetivos), ya que los otros quedan a
criterio del tribunal.
a) Se requiere de una reclusión o presidio menor en su grado medio, ya que esta
penalidad es de 541 días a 3 años.
b) Se requiere que el procesado no haya sido condenado anteriormente por crimen o
simple delito.

El tribunal cuando concede un beneficio de remisión condicional de la pena, junto con


una serie de condiciones que le impone al condenado un plazo de observación, dispuesto
en el articulo 5°, ley 18. 216;
• Artículo 5°.- Al conceder este beneficio, el tribunal establecerá un plazo de
observación que no será inferior al de duración de la pena, con un mínimo de
un año y máximo de tres, e impondrá las siguientes condiciones que el reo
deberá cumplir:
a) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesta por el reo. Esta
podrá ser cambiada, en casos especiales, según calificación efectuada por la
sección de tratamiento en el medio libre de Gendarmería de Chile;
b) Sujeción al control administrativo y asistencia a la sección correspondiente de
Gendarmería de Chile, en la forma que precisará el reglamento. Esta recabará
anualmente al efecto, un certificado de antecedentes prontuariales;
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determinará la sección de
tratamiento en el medio libre de Gendarmería de Chile, una profesión, oficio,
empleo, arte, industria o comercio, si el reo carece de medios conocidos y honestos
de subsistencia y no posee calidad de estudiante, y
d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la
sentencia. No obstante el tribunal, en caso de impedimento justificado, podrá
prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que persigan estas obligaciones en
conformidad a las reglas generales.
Estamos frente a un sujeto que puede ser condenado a una pena restrictiva o privativa
de libertad de un rango de penalidad; prisión 1 a 20 días a presidio o reclusión hasta 3
años.
Si el sujeto condenado es beneficiado con la remisión condicional de la pena, esta se
traduce técnicamente al no ingreso del sujeto a un recinto penitenciario, debiendo este
firmar una vez al mes en gendarmería de Chile “Sección de tratamiento en el medio
libre”.
Ejemplos; Si el sujeto es condenado a presidio menor en su grado mínimo (61 días),
deberá estar un año bajo el plazo de observación (mínimo un año de observación) y si el
sujeto es condenado a 2 años 5 meses, el plazo de observación será el mismo plazo, esto
porque no puede ser inferior al plazo de duración de la condena.

El beneficio de remisión de la pena al igual que los otros beneficios que esta ley
concede, puede ser declarado de oficio por el tribunal o a petición de parte,
debiendo reunir los requisitos y fundamentando la concesión o negativa del
beneficio, articulo 24°, ley 18. 216.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.


55 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

• Artículo 24.- El tribunal que conceda, de oficio o a petición de parte, alguno de


los beneficios previstos en los Títulos anteriores, deberá así ordenarlo en la
respectiva sentencia condenatoria, expresando los fundamentos en que se
apoya y los antecedentes que han dado base a su convicción.
Si el tribunal negare la petición para conceder algunos de los beneficios previstos
en esta ley, deberá exponer los fundamentos de su decisión en la sentencia.

Puede suceder que durante el plazo de observación, el sujeto quebrante el beneficio;


articulo 6°, ley 18. 216
• Artículo 6°.- Si el beneficiado quebrantare, dentro del período de observación,
alguna de las condiciones señaladas en el artículo precedente, la sección de
tratamiento en el medio libre pedirá que se revoque la suspensión de la pena,
lo que podrá decretar el tribunal, disponiendo el cumplimiento de la pena
inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según fuere
aconsejable.

La causal más importante de revocación del beneficio de remisión condicional se


encuentra prevista en el artículo 26°,
• Artículo 26.- Si durante el período de cumplimiento de alguna de las medidas
alternativas que establece esta ley, el beneficiado, comete un nuevo crimen o
simple delito, la medida se entenderá revocada por el solo ministerio de la
ley.

Sujeto condenado a pena restrictiva o privativa de libertad que no excede de tres años 
el sujeto no ha delinquido con anterioridad  se le concede el beneficio de la remisión
condicional de la pena  queda bajo un plazo de observación (no inferior a un año ni
inferior al tiempo de la condena)  el sujeto comete dentro de el plazo de observación
comete un nuevo crimen o simple delito  se le revoca el beneficio y deberá ingresar a
un recinto penitenciario a cumplir con la pena impuesta inicialmente1  al ingresar al
recinto penitenciario se le debe descontar del total de la pena los días que el sujetó
estuvo efectivamente privado de libertad por la causa (relacionarlo con la prisión
preventiva).
• Artículo 27.- La revocación de las medidas de remisión condicional o de
libertad vigilada sujetará al reo al cumplimiento del total de la pena
inicialmente impuesta o, si procediere, de una medida alternativa equivalente a
toda su duración.
La revocación de la medida de reclusión nocturna someterá al reo al cumplimiento
del resto de la pena inicial, abonándose a su favor el tiempo de ejecución de
dicha medida.
Tendrán aplicación, en los casos previstos en los incisos anteriores, y cuando
corresponda, las reglas de conversión del artículo 9°.

Se extingue la responsabilidad penal en el caso de la remisión condicional de la


pena, cuando transcurre el plazo de observación de la pena sin que la medida
alternativa haya sido revocada.
“SI EL CONDENADO QUEBRANTA EL BENEFICIO AL NO FIRMAR EN GENDARMERIA,
ESTA DEBERA INFORMAR AL TRIBUNAL Y QUEDARA A CRITERIO DE ESTE LA
DICTACION DE LA RESOLUCIUON QUE REVOQUE EL BENEFICIO”
Si en el periodo de revocación del beneficio, el tribunal no dicta la resolución de
revocación y el sujeto cumple con el periodo de observación de la pena, se extingue la
responsabilidad penal.
1
Si el sujeto quebranta el beneficio, deberá cumplir privado de libertad la totalidad de la pena impuesta, es decir, si fue
condenado a 540 días y llevaba 500 días con beneficio, al quebrantar deberá comenzar de cero y solo se le descontaran
los días que allá estado privado de libertad.
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Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

B.- Reclusión nocturna:


• Artículo 1°, ley 18. 216- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de
libertad podrá suspenderse por el tribunal que las imponga, al conceder alguno de
los beneficios alternativos siguientes:
b) Reclusión nocturna, y

• Artículo 7°.- La medida de reclusión nocturna consiste en el encierro en


establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas
del día siguiente.

Consiste en el encierro del sujeto en un recinto penitenciario, del cual, entra a las 22:00
hrs. Y sale a la 06:00 hrs. Del día siguiente.

Requisitos:
• Artículo 8°.- La reclusión nocturna podrá disponerse:
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia condenatoria
no excede de tres años;
b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito o lo ha
sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de dos años o a
más de una, siempre que en total no excedan de dicho límite, y
c) Si los antecedentes personales del reo, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y a la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permiten
presumir que la medida de reclusión nocturna lo disuadirá de cometer nuevos
delitos.

La diferencia se encuentra en la letra (b), ya que este es el único beneficio que se puede
otorgar por el tribunal a un sujeto que ha delinquido con anterioridad.

Para los efectos de conversión de la pena impuesta inicialmente, se computara una


noche por cada día de privación o restricción de libertad, de manera tal, si el sujeto fue
condenado a 540 días deberá estar 540 noches recluido.

Efectos de concesión: Estos beneficios se conceden de la misma forma que el anterior,


es decir, el tribunal lo concede el beneficio de oficio o a petición de parte, debiendo
fundamentar expresamente la concesión o negación del beneficio; no obstante el la
practica el tribunal solo fundamenta la negación del beneficio.

Revocación: El tribunal a petición de gendarmería o de oficio podrá revocar el beneficio.


Efectos de la revocación: Cuando se revoca el beneficio de la reclusión nocturna, ya sea
por el solo ministerio de la ley (crimen o simple delito) o porque la quebranta al no
asistir; SE SOMETERA AL CONDENADO AL CUMPLIMIENTO DEL RESTO DE LA
CONDENA INICIALMENTE IMPUESTA, restándole el tiempo que haya estado privado de
libertad.
• Artículo 11.- En caso de quebrantamiento grave o reiterado y sin causa
justificada de la medida de reclusión nocturna, el tribunal, de oficio o a
petición de Gendarmería de Chile, procederá a revocarla, disponiendo la ejecución
de la pena privativa o restrictiva de libertad por el lapso no cumplido.

El descuento de la prisión preventiva solo se procederá si el sujeto a quebrantado el


beneficio y tiene que entrar a un recinto penitenciario a cumplir.

C.- Libertad vigilada:

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• Artículo 14.- La libertad vigilada consiste en someter al reo a un régimen de


libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado,
bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado.

El sujeto cumplirá la condena en libertad, pero estará sometido a la vigilancia y


orientación permanente de un delegado.
• Artículo 15.- La libertad vigilada podrá decretarse:
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que imponga la sentencia
condenatoria es superior a dos años y no excede de cinco;
b) Si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y
c) Si los informes sobre antecedentes sociales y característicos de personalidad del
reo, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza,
modalidades y móviles determinantes del delito permiten concluir que un
tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario, en el caso específico, para una
efectiva readaptación y resocialización del beneficiado. Si dichos informes no
hubieren sido incorporados al juicio oral, los intervinientes podrán acompañarlos
en la oportunidad prevista en el artículo 345 del Código Procesal Penal. Estos
informes serán evacuados por el organismo técnico que determine el reglamento.

a) Estamos frente a una pena privativa o restrictiva de libertad, que se impone en una
sentencia condenatoria superior a dos años e inferior a cinco.
b) Estamos frente a un condenado que no ha cometido con anterioridad un crimen o
simple delito (primerizo).
c) Estamos en presencia en este punto, de la agregación como requisito, de lo que se
conoce en el ámbito penal como “INFORME PRESENTENCIAL” , el cual, evacua
gendarmería de Chile señalando al tribunal:
1.- Los antecedentes sociales y características de corporalidad del condenado.
2.- La conducta anterior y posterior a la comisión del hecho punible.
3.- La naturaleza, modalidad y móviles determinantes del delito
LOS QUE PERMITEN CONCLUIR que un tratamiento en libertad aparece eficaz y
necesario en el caso especifico, para una efectiva readaptación y resocializacion del
beneficiado.
“Lo emite gendarmería antes de la sentencia y se incorpora al juicio para señalar que el
sujeto puede gozar de este beneficio”.

Beneficios de la libertad vigilada: El sujeto condenado a una pena restrictiva o


privativa de libertad no superior a cinco años y no inferior a dos años, no ingresa a un
recinto penitenciario estando sujeto a un plazo de observación mínimo de tres años y
máximo de seis años; estando sujeto a firmar y control de un delegado de libertad
vigilada (funcionario de gendarmería de Chile).
En este caso el condenado deberá acreditar durante el plazo de observación, que esta
trabajando o realizando actividades en beneficio de la comunidad o suyo propio.

Extinción de la responsabilidad penal: Cuando se cumple íntegramente el plazo de


observación, sin que se revoque el tribunal o el solo ministerio de la ley al cometer un
crimen o simple delito mientras goza del beneficio.

“EL OBJETIVO DE LA LEY 18. 216, ES EVITAR EL INGRESO DE SUJETOS AL


INTERIOR DE LOS RECINTOS PENITENCIARIOS Y QUE CUMPLAN EN LIBERTAD SU
CONDENA”.

LIBERTAD PROVICIONAL:
Esta no debe ser confundida con la libertad condicional ya que son conceptos distintos.

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La libertad provisional es una GARANTIA CONSTITUCIONAL propia del debido proceso


que se les otorga a personas que se encuentran en prisión preventiva y que solicitan la
libertad provisional como garantía Constitucional, consagrada para toda persona que es
imputada por la comisión de un hecho delictivo.

LIBERTAD CONDICIONAL: Es una institución que dice relación con las penas privativas
de libertad y es una recompensa que establece la ley para aquel delincuente condenado a
una pena privativa de libertad de mas de un año, que por su conducta y comportamiento
intachable en el recinto penal en el que cumple la condena, por su interés en instruirse,
por su empeño en adquirir un oficio o los medios para ganarse la vida; haya demostrado
que se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social.
Es una recompensa solo para las pena privativas de libertad, donde el sujeto entra a
cumplir a un recito penitenciario; esto se encuentra previsto en el Decreto ley 321, del
año 1925.

Requisitos, artículo 2° DL 321.


1.- Que se trate de un sujeto condenado a una pena privativa de libertad que exceda de
un año.
2.- Que se haya cumplido la mitad de la condena que se impuso al sujeto por sentencia
definitiva (regla general).
La excepción a esta regla es le presidio perpetuo calificado (no consta con beneficio
carcelario sino hasta cumplido 40 años de presidio efectivo de libertad), las personas
condenadas a presidio perpetuo (pudiendo contar con beneficios transcurridos 20 años
de privación de libertad) y las personas condenadas por los delitos de parricidio,
homicidio calificado, robo con homicidio, violación de una persona menor de 14 años,
infanticidio, elaboración de trafico de estupefacientes podrán acceder a este beneficio
transcurridos 2/3 de la condena.
Hay una modificación, en relación a los condenados a presidio perpetuo por delitos
contemplados en la ley 18.314, la cual, que fija la penalidad por conductas terroristas y
condenados en otros cuerpos legales, concediendo el beneficio a libertad condicional una
vez que hayan cumplido 10 años de la pena, siempre que los hechos punibles se hayan
ocurrido entre el 1° de enero de 1989 y el 1° de enero de 1998 y los condenados
suscriban en forma previa una declaración que contenga, una renuncia inequívoca al
uso de la guerrilla.
A su vez en el artículo 2°, hay una norma especial que señala “los condenados por hurto
o falta a mas de 6 años, podrán obtener el beneficio de la libertad condicional, una vez
cumplidos 3 años de privación de libertad.

3.- Que el sujeto haya tenido una conducta intachable en el recinto penitenciario.
4.- Que le sujeto haya aprendido bien un oficio.
5.- Que el sujeto haya asistido con regularidad y provecho a la escuela del
establecimiento y las conferencias educativas que se dicten; entendiéndose como
oposición a este requisito que el sujeto no haya aprendido a leer y escribir.

“LA LIBERTAD CONDICIONAL NO ES UN ACTO JURISDICCIONAL, SINO ES UNA ACTO


ADMINISTRATIVO QUE SE CONSEDERA POR DECRETO SUPREMO”.
Este es enviado por gendarmería de Chile, en un listado en dos ocasiones durante el año
de los condenados que han tenido buena conducta en el recinto penitenciario.

Articulo 7°; A un sujeto que se le otorgo el beneficio libertad condicional vuelve a


delinquir se le revoca el beneficio, deberá entrar al recinto penitenciario a cumplir la
condena mas la mitad de la condena del nuevo delito para optar a la libertad condicional.

Extinción de la responsabilidad penal:

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Cuando el sujeto que ha obtenido la libertad condicional, cumple totalmente la condena


sumando el tiempo que estuvo privado de libertad y el tiempo que estuvo bajo régimen de
libertad condicional equivale al tiempo total fijado en la sentencia.

Ley de responsabilidad juvenil.

Consideraciones generales:

El articulo 10 número dos de nuestro código penal están exentos de responsabilidad


“están exentos de responsabilidad penal los menores de 18 años de edad”, entre los 14 y
18 años se regulara por la ley de responsabilidad penal juvenil, por consiguiente, tienen
un régimen jurídico penal especifico, siendo el mayor efecto el como se les determina la
pena.

Características:

1. Es un sistema de penas, lo que vamos imponer al infractor adolescente es una


pena impuesta por el Estado a través del órgano jurisdiccional competente, pero
es una pena, como la perdida o la disminución de los derechos personales

2. Se funda en la idea de la responsabilidad penal, todo individuo que ha tomado a la


comisión de un hecho delictivo debe someterse a la potestad punidita del estado,
debe soportar la aplicación de la pena prevista por la ley por el hecho delictivo.

3. La RESPONSASBILIDAD PENAL DEL ADOLECENTE tiene la misma característica


que los adultos (personal e intransferible).

Los adolescentes son imputables y tiene responsabilidad penal por la comisión de los
hechos punitivos imputables.

4. No es un sistema autónomo, con ello quiere decir, que no existe delitos que estén
tipificados solo para adolescentes, sino que se basa en el mismo sistema que para
los adultos, tipifica los mismos delitos, los mismos tipos penales, el mismo marco
legal, pero todo ello atenuado por la consideración que estamos en presencia de
una adolescente infractor.
Es un sistema menos severo que el aplicado a los adultos, porque se reconoce que las
personas que están en ese proceso, están en desarrollo de personalidad, desarrollo de
conciencia y por tanto la aplicación de medidas punitivas podría tener efecto
desfavorable para su reintegración social.

5. NO es un sistema reglado, porque en este caso particular otorga al tribunal un


cierto margen de libertad para la imposición de la pena, ello en conformidad con lo
que dispone el artículo 24 de la ley de responsabilidad juvenil.

Principios que inspiran:

1. Principio de individualidad. Sabemos que este principio signifique que el proceso


destinado a aplicar la cuantía exacta de la pena no busca la pena del delito sino a
la persona que interviene en el hecho delictivo.
2. Principio de legalidad que se hace extensiva a la naturaleza, cuantía criterio de
determinación y forma de ejecución de la pena. Articulo 19 numero 3.

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Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

3. el principio Non bis in idem, un mismo hecho o antecedente táctico no puede dar
más de un criterio de individualización de la pena y este a su vez no puede ser
considerado en más de una oportunidad con efectos que perjudiquen la situación
penal del individuo.
4. El principio de preeminencia del interés superior del menor que se expresa en el
reconocimiento de todos sus derechos.
5. Rige el carácter subsidiario de las penas restrictivas de libertad , sol cuando las
restantes no se puedan imponer habrá que imponerla.

El articulo 18 a su vez que si el menor infractor es menor de 16 años la pena privativa de


libertada no puede exceder de 5 años. El menor de 18 y mayor de 16 no podrá exceder de
10 años.

Normal especial de la prescripción penal. La ley responsabilidad penal juvenil


contempla:

⇒ Tratándose falta 6 meses


⇒ Simples delitos 2 años
⇒ Crímenes 5 años.

Primero se determina el titulo de castigo, es decir, cuales son los delitos o el delito que
ha cometido el sujeto.
Tratándose del menor infractor la determinación del marco penal que se entiende como
el mínimo o máximo que la ley señala de acuerdo a los títulos de castigo.

Debemos determinar la duración de la sanción. Debemos tener presente para este caso el
articulo 21, después que se rebaja un grado de pena se deben ponderar las etapas del
desarrollo del delito y la intervención del sujeto del hecho y las modificatorias.

La pena privativa de libertad se puede transformar en otra pena atendida el mal


causado.

 Penas internación régimen cerrado


 Internación régimen semi cerrado.
 Libertad asistida
 Prestación asistida

Articulo 23 de la ley responsabilidad de menores.

1. Para determinar la naturaleza de la pena que se va imponer al sujeto se considera la


gravedad del ilícito que se trate.
2. La calidad que el adolescente participio en el hecho y el grado de desarrollo del
mismo. Siempre beneficiándolo sin perjudicándolo. Toma en consideración la
concurrencia de modificatorias, también le edad del adolescente infractor; toma en
consideración la extensión del mal causado por el delito; la idoneidad de la sanción
que resguarde el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas
y sus necesidades desarrollo e integración social. Articulo 24.

DELITOS CONTRA LA VIDA.

La Constitución de la republica en su articulo 19 nº 1 reconoce derecho a la vida y en su


inciso 2º protege la vida del que está por nacer.
• Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
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La ley protege la vida del que está por nacer.

El Concepto vida es amplio, opera a pesar de la voluntad de su titular, bien jurídico vida
no es un bien disponible en nuestro ordenamiento Jurídico penal, es bien disponible la
propiedad, honor, libertad individual.
Existen 3 circunstancias que involucran la vida, se encuentran en el comienzo de la vida,
transcurso de la vida, término embrionario comienza a ser vida, todos estos temas tienen
un grado de conflicto.

Como comienza la vida: momento en que esta comienza en el ámbito penal, en


ausencia de declaración legal expresa, la opinión mayoritaria, el comienzo de la vida
es en el momento de la fecundación. La biología y genética aportaron datos
incuestionables que dicen que el comienzo es con la fecundación del óvulo y el
espermatozoide y que surge una nueva realidad denominada el cigoto que tiene una
personalidad jurídica propia y una autonomía, pero como depende de su madre al
momento de la anidación del óvulo en el vientre materno.
Distinto de lo anterior, es lo que se denomina en la jerga médica el cigoto; que tiene una
potencialidad propia y una autonomía genérica, pero aunque depende de su madre para
subsistir necesita de la madre de acuerdo a su propia figura genética. Esto parece ser
super claro, realidades distintas que generan una nueva:

El cigoto; en algunos países con finalidad de garantizar el anticonceptivo que actúa


sobre el óvulo fecundado y además algunos técnicos que consideran la inseminación in
vitro, se ha declarado por la doctrina que la protección penal sólo debe proporcionarse
desde el momento de la anidación del óvulo en el útero materno.

Código Penal nada dice al respecto, no cabe duda, el problema es la protección penal
(porque de ser así todo lo fecundado sería considerado aborto), todo lo que se haga con
anterioridad no es constitutivo de derecho.

Pacto San José de Costa Rica: incorporado a legislación penal (art. 4n º1) Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
Nuestra legislación penal otorga protección a la vida desde q se inicia, o sea, desde la
fecundación.

Esto ha sido corroborado por la Corte Suprema, por estimarse que como prohíbe la
concepción constituye aborto (legislación penal), prohibida, por tanto, conducta delictiva
no puede ser permitida.

Importancia; línea divisoria entre:


1) momento en q hay vida (hay vida independiente/ no hay)
2) q pasa con el curso q sigue la vida dependiente y la independiente.

Vida humana dependiente: vida intrauterina (aquella que desarrolla desde la


concepción hasta el parto dentro del vientre materno), protegida por aborto (figura
dependiente).

Articulo 342° y siguientes del CP.


1. Aborto
• Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare
sin consentimiento de la mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
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Lo que ocurre después (momento de determinación) del paso de la vida humana


dependiente a la independiente, el titular del bien jurídico deja de ser delito de aborto y
comienza a ser homicidio.

Vida humana dependiente: sancionado a título de aborto


Vida humana independiente: sancionado a título de homicidio; (en sus modalidades).

Ello determina el diferente título de castigo en relación a la conducta (394).


Discusión limite; está ligado al art. 394 del CP, cuando se establece como una forma de
homicidio dentro de las 48 horas después del parto, el límite inicial del homicidio está en
el momento posterior.

Lo que ocurra antes o durante el parto es irrelevante para objetos del delito de homicidio,
si el parto lo que determina, la protección penal del homicidio, sancionado a título de
aborto, parto y nacimiento si bien son sinónimos gramaticalmente no lo son desde el
punto de vista jurídico (legislación).

El CCCH da concepto de nacimiento en el artículo 74°;


Título II
DEL PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
§ 1. Del principio de la existencia de las personas
• Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación
un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Separación total del cuerpo de la madre puede producir por corte del cordón umbilical o
expulsión de la placenta.
Si se considera que parto consiste en la simple salida del feto del vientre de la madre aún
cuando permanezca unido, se podría dar la paradoja de que la criatura parida en sentido
Psicológico, pero no nacida en sentido legal, no sería persona y por tanto no podría ser
sujeto pasivo de homicidio, es por ello que se produciría que sujeto pasivo de infanticidio,
no podría ser un sujeto pasivo del delito de aborto, porque estaría en la mitad.
En la actualidad se considera que separación del artículo 74 CCH no es física o espacial,
sino que es funcional o psicológica, ello se basa en la correcta interpretación del articulo
55° del CCCH define a la persona cuando se reúnen:
• Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera
que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.

Que se pertenezca a la especie humana y que se tenga la calidad autónoma de vida


existencia de las funciones circulatoria, es por ello, que se dice: se está completamente
separado de la madre cuando hay independencia fisiológica de las funciones circulatoria
y respiratoria.

La muerte de la criatura humana depende que se encuentre o no en el vientre materno,


antes o durante el parto constituye aborto si la muerte se produce después que el niño
(a) a obtenido AUTONOMIA DE VIDA, o sea una vez expulsado del vientre materno con
sus facultades funcionando, sea que se halla cortado o no el cordón umbilical, es
constitutivo de homicidio.
El límite entre uno y otro está claramente determinado.

¿Cuándo termina la vida?


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Nuestra legislación penal no contiene definición de muerte ni señala criterios para que se
verifique, la muerte no es otra cosa que la cesación de la vida.

¿En que momento se puede afirmar para efectos legales cuando una persona a
dejado de ser tal?

La noción de muerte es un concepto jurídico abierto cuyo contenido debe determinarse


de acuerdo con conocimiento médico, las reglas de determinada ciencia.
Antiguamente se concedía la muerte como el estado de reposo definitivo de las funciones
respiratorias y circulatorias, junto con el concepto de que la muerte de todas las células
y tejidos del organismo, este antiguo concepto trae aparejado el concepto de que la
muerte no es un suceso abrupto sino que un suceso progresivo de las funciones vitales
que cesan paulatinamente, pero para que la paralización funcional constituya una
muerte final y necesaria que fuera irreversible.

Entonces las nuevas técnicas médicas como las técnicas de reanimación, los medios
artificiales para mantener la actividad respiratoria y circulatoria y en general todas las
técnicas han puesto en duda ambos conceptos.

Hoy en día existe consenso entre médico y jurista de reemplazar concepto muerte por el
de muerte cerebral, entendiendo que se deduce del irreversible cese de las funciones
cerebrales, cuando se produce la muerte cerebral del sujeto hay muerte.

Ley 19. 451: Año 1996 sobre trasplante de órganos, según la cual se puede acreditar la
muerte cuando;

Legislación española; debe mantenerse por 30 segundos la ausencia de respiración, de


reflejos encefálicos y encefalograma plano.

El homicidio simple.

El artículo 391 número dos regula lo que la doctrina y la jurisprudencia conoce como
homicidio simple. La expresión: “homicidio simple” alude a la figura básica y residual del
homicidio que resulta del cotejo de los artículos 390 (parricidio) 391 número 1 (homicidio
calificado) y 394 (infanticidio).

De manera que el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las
condiciones especiales constitutivas del parricidio, homicidio calificado, ni del
infanticidio.

1. ¿Cuál es la conducta típica que sanciona el homicidio simple?

Al referirse a la conducta constitutiva del homicidio, tanto del homicidio simple como del
homicidio calificado, el legislador utiliza la expresión: “el que mate a otro”.

“Matar a otro” debe ser entendido como causar la muerte de una persona, en que
consiste que alguien muera o se cause la muerte.

“Matar a otro” es la conducta punible o el verbo rector en el tipo penal.

En relación con los medios de ejecución el homicidio puede cometerse tanto por los
medios materiales como inmateriales.

 Los medios materiales son aquellos de naturaleza física que inciden en la integridad
corporal o fisiológica de la víctima, sea que signifique una manifestación externa, es
Apuntes de clases- no autorizado para su cita.
64 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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decir, un disparo o un golpe, o bien, que operen al interior de la víctima, como es el


uso del veneno.

 En cambio, los medios inmateriales, son aquellos que actúan sobre la psiquis de la
víctima desencadenándose en ellas una reacción orgánica. Por ejemplo: el terror; o
bien, los que consisten en un medio puramente intelectual, por ejemplo: la
utilización de la palabra.

Cuando hablamos de “matar a otro”, claramente aparece la disposición legal redactada


en términos positivos, pero hay acuerdo absoluto en la doctrina y la jurisprudencia de
que está conducta también se puede cometer por omisión.

Fundamentos:

1. El artículo 1 inciso primero: “es delito toda acción u omisión voluntaria


penada por la ley.

2. El artículo 492 del código penal, tratándose de los delitos contra las personas,
permite la sanción a título de omisión cuando se combine la infracción de
reglamentos y la mera imprudencia o negligencia y se incurre en una acción
u omisión prevista en los delitos contra las personas.

Sin embargo, los delitos contra las personas, veremos que el legislador no contempló
ningún delito por omisión. Luego, la interpretación que debe darse a esta disposición
legal, es que los restantes delitos se pueden cometer por omisión impropia, único caso en
el cual, se admitiría que un delito contra las personas se pudiera cometer por omisión,
pero no por omisión propiamente tal, sino que por acción o por comisión por omisión u
omisión impropia.

* Para tener sanción se necesita que el sujeto esté en posición de garante.

2. ¿Cuáles son los problemas de causalidad del homicidio?

El homicidio es un delito de resultado, para cuya consumación se verifica por un


resultado externo, y es un delito de resultado porque requiere de un muerto.

Requiere de una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el sujeto activo
y el resultado de esa acción. El problema de causalidad en el homicidio debe resolverse
de acuerdo a criterios generales que existen en esta materia y que se elaboran
principalmente por la teoría de la equivalencia de las condiciones y su evolución
posterior en la teoría de la imputación objetiva.

Es importante esto, porque en general, este cuente con la acción “matadora” del autor no
se materialice de inmediato en el deceso de la víctima, muerte que se produce o
sobreviene con posterioridad, y que suele deberse a más de una causa.

Tanto, la doctrina como la jurisprudencia trataban este tema como: “homicidio con
causal”, que existe cuando con intención de matar, el sujeto activo ejecuta un hecho que
por si solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de
causas preexistentes, concomitantes, supervenientes o posteriores, todas aquellas ajenas
a la voluntad del hechor. Para que estas causas ajenas a la voluntad del hechor sean
consideradas con causa es necesario que estén fuera del conocimiento del sujeto o estén
fuera de su control. Porque si el sujeto las conoce o las puede controlar formarían parte

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de su conducta delictiva. Por ejemplo: la víctima que para esquivar un disparo toma un
cable eléctrico y muere.

Esta conducta del homicidio con causa no debe confundirse con el homicidio
preterintencional, tratándose de esto, el sujeto realiza una conducta apta para producir
un resultado, pero en este caso falta la intención o el dolo de matar, muerte que se
produce por culpa del sujeto por culpa del sujeto y que se sanciona con la pena mayor
asignada al delito más grave; en cambio, tratándose del homicidio con causal, el sujeto
tiene la intención o el dolo de matar, pero el medio que utiliza no resulta determinante o
suficiente para producir la muerte, y la que en definitiva se produce por causas no
dependientes de la conducta del sujeto. El homicidio con causal se sanciona de acuerdo
a las reglas generales, es decir, como homicidio tentado o frustrado, según lo que el
sujeto activo efectivamente realizó. Sin embargo, la jurisprudencia ha castigado al
delincuente por lesiones efectivamente causadas, prescindiendo de la intención de
matar.

Por otra parte, puede ocurrir que causas ajenas a la voluntad del hechor impidan la
producción del resultado muerte. Dándose en nuestro ordenamiento jurídico, la
paradoja de que las lesiones graves y gravísimas tienen mayor penalidad que el
homicidio frustrado. De modo, que si la acción homicida no produce la muerte, sino
lesiones graves o gravísimas el delincuente podría reclamar una pena menor invocando
que si tuvo la intención de matar.

3. ¿Quién puede ser el sujeto activo del delito de homicidio?

Cualquiera persona natural imputable. Se está refiriendo al mayor de 18 años y al mayor


de 14 años, sin entrar a las causales de inimputabilidad, como la locura o demencia, o la
privación de la razón.

Cualquiera persona natural, siempre que sea una conducta activa o sea un delito de
acción, porque tratándose del homicidio cometido por omisión, sólo podrá ser sujeto
activo aquellas personas que siendo naturales imputables, reúnan la condición de
imputables, reúnan la condición de estar en la posición de garante.

Fuentes de la posición de garante:

 La ley
 El contrato
 La comunidad de vida o de peligro
 El hacer precedente.

* No olvidar que el homicidio simple es una figura residual, entre otras del parricidio, por
lo que el sujeto activo no tiene que tener el vínculo de parentesco en relación con la
víctima, que se sanciona eventualmente al parricidio.

4. ¿Quién puede ser el sujeto pasivo del delito de homicidio?

Debe ser una persona diferente del sujeto activo, ya que la ley dice: “el que mate a otro”.
Pero “ese otro” debe tener vida humana independiente, porque si “el otro” tiene vida
humana dependiente, la figura que se sanciona se denomina aborto. La vida humana
independiente se verifica cuando hay facultades circulatorias y respiratorias en el
sujeto, sea que se corte o no el cordón umbilical.

El suicidio es una conducta que no se encuentra sancionada en nuestro


ordenamiento jurídico penal, no así el auxilio al suicidio que está previsto en el
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artículo 393 del código penal, y que sanciona con al que conocimiento de causa prestare
auxilio a otro para que se suicide, y sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio
a máximo, si se efectúa la muerte.

La naturaleza jurídica del auxilio del suicidio es una condición objetiva de punibilidad,
ya que la pena queda condicionada a un tercero ajeno, lo que dependerá su sanción.

El homicidio calificado.

El artículo 391 número 1 sanciona con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetúo, si se ejecutare homicidio con alguna de las siguientes circunstancias: con
alevosía, con previa promesa remuneratoria, con ensañamiento, por medio de veneno, y
con premeditación conocida.

En relación con el homicidio calificado, el código penal tampoco emplea la expresión:


“homicidio calificado” ni tampoco la expresión utilizada por el código penal español:
“asesinato”. Sin perjuicio de ello, ambos términos son utilizados, tanto por la doctrina
como la jurisprudencia para referirse a esta conducta delictiva.

1. El homicidio calificado puede definirse como: “ aquél delito que consiste en matar a
otro, concurriendo algunas de las circunstancias expresadas en el artículo 391 número 1, y
sin que se presenten los elementos propios del infanticidio o el parricidio”. Lo que hay
aquí, es un concurso aparente de leyes penales, entre el homicidio calificado, el
infanticidio y el parricidio, debiendo prevalecer por principio de especialidad, el
infanticidio o el parricidio en su respectivo caso, aún cuando respecto del infanticida o el
parricida concurran algunas de las calificantes, las que en todo caso a él, deberán
aplicarse como agravantes de responsabilidad penal.

2. El homicidio calificado supone a lo menos 5 calificantes distintas. Es una figura


con pluralidad de hipótesis alternativas, lo cual, significa que basta una de ellas
para que el delito se configure y la concurrencia de más de una, no afecta la calificación
jurídica del hecho, el cual sigue siendo homicidio calificado.

3. Algunas de las calificantes del 391 número 1 constituyen también agravantes


comunes. Lo que podría dar origen a considerar una misma circunstancia como
calificante y como agravante, vulnerando con ello, el principio Non Bis In idem. Sin
embargo, el artículo 63 inciso primero resuelve este problema. En este caso, las
calificantes no producen el efecto de agravar, porque el legislador las ha
utilizado para describir y penar el homicidio calificado. Lo anterior, no rige
respecto de aquellas circunstancias que tiene un sentido como calificantes y otro sentido
como agravantes, en cuyo caso, la aplicación conjunta de la circunstancia en ambos
sentidos no vulnera el principio Non bis in idem.

LAS CALIFICANTES DEL HOMICIDIO

3.1.1 ALEVOSÍA

Existe alevosía cuando se obra a traición o sobreseguro.


El Diccionario de la R.A.E la define como “cautela para asegurar la comisión de un delito
contra las personas, sin riesgo para el delincuente”.

Más específicamente, obrar a traición importa el ocultamiento de la intención, el


quebrantamiento de la lealtad o confianza.
actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando condiciones fácticas que eviten
todo riesgo a la persona del autor.
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Respecto de la alevosía existen dos criterios para determinar cuándo concurre en un


caso concreto:
a) Criterio objetivo: el elemento determinante de la alevosía es la indefensión de la
víctima y su fundamento, el asegurar una protección más eficaz a las víctimas
desvalidas.
b) Criterio subjetivo: pone el énfasis en el mayor reproche moral que cabe formular al
hechor (por su vileza o cobardía) y en criterios criminológicos (como la mayor
peligrosidad que éste demuestra). En otros términos, esta corriente considera la
posición del agente frente al hecho, más que las circunstancias que lo rodean.
Desde una perspectiva crítica, una posición puramente objetiva es inadmisible, pues
podría conducir incluso a considerar la alevosía en los delitos culposos cuando se esté
ante una situación de indefensión de la víctima.
En consecuencia, no basta el desvalimiento del sujeto pasivo, ni siquiera que esta
circunstancia sea conocida por el hechor, sino que es indispensable que el delincuente
persiga el aprovechamiento de ese estado.
Por lo mismo, tampoco es admisible un criterio puramente subjetivo, sobre todo si se
funda únicamente en un mayor reproche moral (entre otras aspectos porque se opondría
a un Derecho penal del hecho), de modo que en la apreciación de la alevosía no es
posible prescindir del estado real de indefensión en que se halle la víctima que determina
la mayor peligrosidad objetiva de la acción.
La jurisprudencia española, atendiendo al contenido de esta circunstancia, clasifica sus
modalidades de la siguiente forma:
a) alevosía proditoria o traicionera, en la que concurre celada o trampa;
b) la alevosía sorpresiva o súbita, caracterizado por el ataque inesperado, y
c) alevosía por desvalimiento, con aprovechamiento de la especial situación de
desamparo de la víctima. Se caracteriza, entre otros aspectos, porque se concreta en la
interposición de medios o elección de formas de ejecución que la aseguren, lo cual nos
lleva a destacar su carácter preordenado a dicha ejecución.

3.1.2 PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA

Los diferentes términos en que está construida esta calificante — actuar por premio o
promesa remuneratoria— frente a la agravante común del art. 12 Nº 2 —cometer un
delito mediante precio, recompensa o promesa— plantea dos problemas fundamentales:
Problemas:
1) En primer lugar, se cuestiona si la calificante se aplica tanto al mandante como al
mandatario (en otras palabras, si ambos son castigados a título de homicidio calificado).
Para algunos autores ella afectaría a los dos sujetos, porque el desvalor de la conducta
alcanza tanto a uno como a otro: para el autor por realizarlo por un impulso bajo como
es el ánimo de lucro y por la mayor peligrosidad que representa su acción; y para el
mandante, por procurar su seguridad e impunidad por este medio.
Otros, en cambio, sostienen que esta calificante sólo es aplicable al mandatario (también
llamado sicario).
Un argumento formal en apoyo de este criterio es que al describir la agravante, el
legislador emplea el adverbio mediante, mientras que en el caso de la calificante utiliza la
preposición por: no se podría decir que quien lo ofrece obra por el premio o promesa.
Este razonamiento, sin embargo, es cuestionable, puesto que la preposición por, según
una de sus acepciones, “denota el modo de ejecutar una cosa” (ej., por fuerza) y según
otra, “el medio de ejecutar una cosa” (ej., por señas). Pero, por otra parte, se agrega que
no procede aplicar la calificante a quien entrega el precio o efectúa la promesa, porque
este hecho ya ha sido tomado en cuenta para estimar al sujeto como instigador, de modo
que no podría ser considerado en una segunda oportunidad para calificar el delito
porque ello atentaría contra el principio non bis in idem.
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Otro argumento a favor de esta posición, es el que considera que la expresión discutida
anteriormente se refiere a la motivación del autor como fundamento de la agravación, y
siendo esta una causa personal, en virtud del artículo 64 del CP, solo servirá para
atenuar o agravar la responsabilidad de aquellos en quienes concurran, que en la especie
no es otro que el autor material. En contra, hay quienes sostienen que ambas
calificaciones son inseparables y que la aplicación de la calificante no vulneraría el
principio aludido.

2) El segundo problema que se plantea es si el premio o promesa puede consistir en


compensaciones que no sean susceptibles de apreciación económica.
Una interpretación literal de la norma parece dar cabida a cualquier clase de
compensación pues, por una parte, el adjetivo remuneratoria aparece en femenino, de lo
cual se deduce que no habría limitación para el premio; y por otra, porque el art. 391
habla de premio, no de precio como hace el art. 12 Nº 2.
Con todo, la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria es que el objeto del
premio o promesa ha de ser susceptible de avaluación en dinero, excluyendo las
satisfacciones honoríficas, sexuales o de otra índole no pecuniaria, como también los
mandatos gratuitos y las mercedes espontáneas a posteriori.
En todo caso, es claro que no basta la simple expectativa o esperanza de que el
mandante decida retribuir el hecho. Es indispensable, siempre, un pacto en que se
establezca la percepción anticipada del premio o recompensa, o la promesa de su entrega
posterior. Por último, no es necesario que realmente se cumpla con la cancelación de lo
prometido, lo que interesa es que se actúe con esta motivación.

3.1.3 VENENO

Suele definirse el veneno como toda sustancia que suministrada a la víctima,


atendidas sus circunstancias personales, pueda causarle la muerte.
Ha de tratarse de una sustancia que produzca efectos nocivos aunque se utilice en poca
cantidad, sea que actúe química o mecánicamente (ej. vidrio molido).
La vía de introducción al cuerpo puede ser cualquiera: ingestión, inyección, absorción,
aspiración, etc.
La naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de insidia en sentido
jurídico, que consiste en el hecho que la sustancia sea administrada de un modo
determinado, esto es, sin que la víctima se percate de sus letales atributos.
Lo que caracterizaría al veneno como calificante es la insidia porque, en sí mismo, no
difiere de otros medios de ejecución. Si los demás medios sólo operan como calificante
cuando existe alevosía de parte del delincuente, no hay razón para que el solo empleo de
veneno imprima mayor gravedad al delito2.
En consecuencia, puede definirse el veneno para los efectos del art. 391 Nº1,
circunstancia 3ª como toda substancia que suministrada a la víctima en forma
insidiosa, y atendidas sus condiciones, puede causarle la muerte.
La calificante del art. 391 difiere substancialmente de la agravante del art. 12 Nº 3. En
esta última se concibe el esto es, con aptitud para producir un daño de gran magnitud
veneno como un medio catastrófico, (consideración puramente objetiva), sin que
interese si se emplea de modo insidioso.
En lo que respecta a la comunicabilidad de la calificante a los partícipes, estos sólo
responderán por homicidio simple (salvo que conozcan y consientan en su empleo), ya
que al tener la calificante un ingrediente subjetivo —la insidia— no podrá
comunicárseles.

2
En contra, GARRIDO MONTT, Derecho penal, Parte especial, tomo III, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1998, p.
60, considera una mayor gravedad de este medio por las dificultades de pesquisar el delito.
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3.1.4 ENSAÑAMIENTO

El Código Penal dispone que constituye homicidio calificado el cometido “con


ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”.
Existe ensañamiento en tanto se intensifique el dolor que debe sufrir la víctima y que es
inherente al medio empleado para matar.
En la base de esta agravante se encuentra, por tanto, un elemento objetivo que consiste
en el dolor o sufrimiento excesivo e innecesario producido a la víctima para ocasionarle
la muerte, que supone una mayor gravedad de lo injusto.
Pero además, esta calificante supone un ingrediente subjetivo, representado por la
expresión deliberadamente. Con ella se hace referencia al aspecto volitivo del dolo, esto
es, que el autor quisiera precisamente aumentar el dolor al ofendido: constituye una
exigencia de dolo directo en relación con esta circunstancia.
Respecto del adverbio inhumanamente se discute si se refiere al autor del delito o al
dolor que sufre el ofendido.
En este sentido, hay tres posibilidades de interpretar esta expresión.
En primer lugar, hay quienes entienden que está referida al sufrimiento que
experimenta la víctima, de modo que se requeriría que el dolor sobrepase cierto límite
marcado, precisamente, por su inhumanidad.
Para otros, en cambio, esta expresión tiene una connotación subjetiva referida al especial
ánimo de insensibilidad con que debería actuar el agente, pero esto podría llevar a
restringir el ámbito de aplicación de la calificante llegando incluso a una exigencia de
una personalidad cuasi psicópata.
Por último, otros le atribuyen un carácter mixto, objetivo y subjetivo, considerando
que ambos aspectos son en realidad inseparables.
Como el Código Penal habla de aumentar el dolor, la mayoría de la doctrina sostiene que
el dolor a que alude la ley sólo puede ser aquel que proviene de la ejecución de la
conducta delictiva que conduce a matar.
Por esto, si el delincuente ejecuta otros actos que también causan dolor, no se
configuraría la calificante, porque no se estaría aumentando el dolor sino creando otros
sufrimientos (lo que sí podría configurar la agravante genérica del art. 12 Nº 4).

3.1.5 PREMEDITACIÓN CONOCIDA

Como la ley no define lo que debemos entender por premeditación, tradicionalmente han
existido importantes controversias sobre su alcance. Para determinar su naturaleza y
contenido, entre otros, se han planteado los siguientes criterios:
a) Criterio cronológico, sugiere la idea de una reflexión previa, apela al transcurso de
un intervalo de tiempo más o menos prolongado, en el cual persista la
determinación de delinquir. Ello supone una maduración de la idea y una mayor
deliberación en la ejecución del delito. Pero se plantea entonces el problema de
precisar el momento de la determinación delictiva, la duración del intervalo y si la
eventual intervención de emociones es o no compatible con la persistencia de la
decisión.
b) Criterio psicológico o del ánimo, plantea la exigencia de una especial frialdad y
tranquilidad de ánimo en el sujeto activo. Este criterio, originalmente sostenido
por Carrara, ha sido precisado en el sentido de que lo decisivo es que exista una
“preordenación calculada de la forma o los medios que se emplearán para causar la
muerte”.
c) Criterio sintomático, supone que el cálculo que precede a la ejecución del delito,
necesariamente, sea revelador de una personalidad que se determina por
móviles abyectos, que demuestre una mayor malignidad en el sujeto.

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La tendencia legislativa actual es, con todo, la supresión de esta calificante. Básicamente
porque, en estricto rigor, coincide con el dolo directo o, en todo caso, estaría implícita en
las demás calificantes (alevosía, precio, veneno).
A la exigencia de que la premeditación sea conocida se le suele negar toda importancia
sustantiva, pero se le atribuye en cambio algún interés procesal. Concretamente, como
un llamado de atención al juez sobre la necesidad de extender la investigación y la
prueba también al hecho de la premeditación.

4. Por otro lado, es posible concebir un concurso de calificantes. Por ejemplo: un


homicidio con premeditación, alevosía y veneno.

 En este caso la doctrina española entendía que una calificante cualquiera debía
ser considerada como elemento integrante del tipo penal, y la otra como
agravante común, aumentando la pena de acuerdo a las reglas generales.
Fundamenta esto, al doctrina española en la mayor reprochabilidad que existe con
la pluralidad de circunstancias. Hoy en España, está resuelto esto, porque el
artículo 140 del código penal español, señala que debe imponerse la pena mayor
para el caso de un asesinato que concurra más de una circunstancia que lo
califique.

 En Chile, en cambio, dándole una interpretación amplia al artículo 63, nos


permite concluir que la concurrencia de más de una calificante, no confiere
al hecho una mayor gravedad, lo que existe aquí es un único delito de
homicidio calificado, cualquiera sea el número de calificantes que concurran. Sin
perjuicio de ello, que estas circunstancias conserven su carácter para otros efectos
como la comunicabilidad a los partícipes. En la práctica se utilizan para
determinar la extensión del mal causado atendiendo al número de agravantes.

El parricidio.

Está previsto y sancionado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 390 del


código penal: “el que conociendo las relaciones que los ligan mate a su padre, madre o
hijo o a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes, a su cónyuge o conviviente,
será castigado como parricida con la pena de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado”.

1. Ha suscitado interrogantes en cuanto al fundamento de esta figura delictiva del


porque se sanciona con mayor penalidad que el homicidio.

a. El parricidio es una especie del género homicidio y protege por tanto, la vida humana,
pero esta sola circunstancia no justifica su tratamiento más severo.

b. No puede afirmarse que el parricidio tenga mayor penalidad por la sola razón que se
proteja al parentesco, puesto que en esta figura también se incluye el cónyuge e incluso
al conviviente.

c. Por otra parte, tampoco podría fundarse la mayor culpabilidad basado en la existencia
de una especie de relación afectiva entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, pues tal
afecto, constituye una consideración subjetiva que puede bien faltar o no, y de todas
maneras se configure el parricidio.

d. De ahí que se sostenga que el parricidio es un delito al que teniendo como objeto de
tutela la vida, se le reconoce un mayor desvalor por atentar además contra los

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elementos fundamentales de la estructura familiar, esto es las relaciones paterno


filiales: el matrimonio e incluso la convivencia no matrimonial.

2. La conducta del parricidio no presenta diferencia con el homicidio, sin embargo


se discute si se puede cometer por omisión. Se sostiene que para el caso del castigo, una
conducta omisiva se necesita que el sujeto tenga la obligación jurídica o la posibilidad
real de actuar o como suele decirse se encuentre en la posición de garante en relación
con la víctima.

Hay dos teorías:

1. Según algunos esta posibilidad atentaría contra el principio Non bis in idem, por
cuanto, el parentesco sería por una parte fuente de la posición de garante y por
tanto, fundamento del castigo y por otra, fuente de agravación al determinar como
título de castigo, el parricidio( como ya sabemos es un homicidio agravado).

2. Otros en cambio, sostienen que la calidad de pariente, de cónyuge y de conviviente


y las obligaciones que dichas calidades producen son aptas para fundar la
posición de garante como para calificar al hecho como parricidio. Dicha
conclusión se puede establecer cuando se asume una teoría material de la
posición de garante, según la cual, esta posición de garante no se fundamenta
sólo en una relación formal (parentesco o matrimonial) sino que se requiere de una
relación material, real o de dependencia o de comunidad entre las personas
involucradas. Para los efectos de calificar el delito como parricidio basta sólo con
la relación formal, de modo que la relación parental o conyugal se muestra como
dato independiente de la posición de garante. Esta es la postura jurisprudencial
mayoritaria en nuestro ordenamiento jurídico penal.

3. ¿Cual es la relación de parentesco, matrimonio o de convivencia que es


necesario para los efectos del 390?

Se señala como elemento del tipo, la existencia de una relación particular o especial
entre el autor y la víctima del delito, que puede ser el parentesco, el matrimonio, o la
convivencia. La disposición del artículo 390 no distingue parentesco por consaguinidad o
por afinidad. Pero la doctrina es unánime, en entender que sólo cubre el parentesco por
consaguinidad, en consideración a la historia fidedigna del establecimiento del código y
la circunstancia además que el legislador no contempla el parentesco adoptivo o la
adopción. Sin embargo, ambos conceptos están superados por la ley civil que habla de
filiación matrimonial y no matrimonial.

Se concluye de lo anterior, que el parricidio es un homicidio agravado por atentar


principalmente contra vínculos naturales, además de vulnerar el bien jurídico, vida; y
sólo excepcionalmente contra una relación jurídica como es el matrimonio.

4. Hay varias dificultades que presenta el parricidio, en relación principalmente con


el hecho de matar al cónyuge, que se llama uxoricidio, sobre todo con el vínculo del
matrimonio, por ejemplo: la situación del divorcio, la situación del matrimonio que se
declara nulo o inexistente antes de la muerte del cónyuge y el matrimonio putativo.

EN RELACIÓN CON EL UXORICIDIO (PARRICIDIO ENTRE CONYUGES)


Al efecto, conviene distinguir tres situaciones:

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72 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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a) Matrimonio declarado inexistente o nulo, antes de la muerte de uno de los


cónyuges. El autor responde de homicidio simple y no de parricidio, pues al
momento de la comisión del delito no tenía la calidad de cónyuge, ya que de acuerdo
con la ley civil la declaración de nulidad del matrimonio produce su disolución.
b) Existencia de una causal de nulidad o inexistencia sin que haya sido
intentada a acción al tiempo del delito. De acuerdo con los artículos 173 del
C.O.T. y 47 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, por regla general, muerto uno de
los cónyuges no es posible invocar la nulidad y, en consecuencia, el autor del delito
no podría ampararse en esta circunstancia para eludir el castigo a título de
parricidio. Sin embargo, los tribunales no han aplicado este criterio de manera
uniforme, dando lugar a otras interpretaciones.
c) Matrimonio putativo. Es aquel matrimonio nulo que produce los mismo efectos que
el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error,
siempre que se haya celebrado o ratificado ante oficial del Registro Civil, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe (art. 51 LMC).
Estos efectos, con todo, no se extienden al Derecho penal, puesto que, como se ha
visto, la nulidad disuelve el matrimonio y la ficción que establece el legislador sólo se
aplica en materia civil.

5. El vínculo de convivencia ya había sido reconocido en la ley de violencia


intrafamiliar, no tiene un término definido para los efectos de la ley penal, y se señala la
definición de la RAE: “como cada una de las personas con quienes comúnmente se vive”.
Sin que se establezca limitación alguna ha dicho concepto.

6. Un efecto subjetivo del parricidio es que incluye en su definición: “conociendo


de las relaciones que los ligan”. Esta expresión ha sido objeto de discusión
principalmente para sostener la postura tradicional excluyendo la hipótesis culposa,
limitando para aplicar a sólo aquellos casos que se actúa con dolo directo.

Por razones de política criminal, se busca que la muerte a titulo culposo se castigue sólo
por homicidio simple y calificado, según corresponda.

Parte de la jurisprudencia admite el parricidio con dolo eventual, siempre que la duda
o la eventualidad de ese dolo se refiera a los medios o la forma que se concreta la
muerte de la víctima, pero sin que incida en el conocimiento de la relación conyugal o
parental correspondientemente.

El infanticidio.

Cometen infanticidio el padre, la madre y los demás ascendientes legítimos o ilegítimos


que dentro de las 48 horas después del parto matan al hijo o descendiente.

1. Sabemos que un tipo penal es privilegiado, cuando en relación con otro que
objetivamente presenta las mismas exigencias. Se establece una pena más benigna por
alguna circunstancia en particular o especial que justifica la menor incriminación:

1. Tradicionalmente se ha sostenido que el infanticidio sería un parricidio


privilegiado, ya que con relación de parentesco con la víctima, sino existiera este
tipo penal, los sujetos activos, excluyendo a los ascendientes ilegítimos serían
castigados a título de parricidio.

2. Debemos tener presente que los ascendientes ilegítimos no están contemplados en


la figura del parricidio y por otra parte también debemos tener presente que según
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establece la posición más tradicional, este delito sólo puede cometerse con dolo
directo. De manera, que en el caso del dolo eventual respecto de la violación que
llega al sujeto activo con el sujeto pasivo, a falta de infanticidio “matar a otro”
debiera ser sancionado como homicidio, por lo tanto, si bien en ciertos casos el
infanticidio existe un tratamiento privilegiado no puede sostenerse con absoluta
propiedad de que el infanticidio sea efectivamente un parricidio
privilegiado. Es este caso es necesario determinar, por tanto, si el infanticidio
puede ser considerado como un homicidio privilegiado.

2. ¿El infanticidio puede ser considerado como homicidio privilegiado?

A primera vista, no se advierte ningún privilegio en relación con la figura del homicidio
simple, porque la penalidad del infanticidio es igual a la penalidad del homicidio simple;
en cambio, no ocurre lo mismo tratándose del homicidio calificado, porque en dicho caso,
la penalidad es mucho mayor que en el infanticidio; aún cuando aplicáramos agravantes
al infanticidio, la penalidad del homicidio calificado es aún mayor.

De ahí que en general, podríamos decir, que efectivamente se trata de un homicidio


privilegiado pero en relación con el homicidio calificado.

3. ¿Por qué es privilegiado el infanticidio? ¿Por qué tiene menor penalidad que un
pariente mate al hijo o descendiente?

1. La mayoría de las legislaciones contemplan este delito privilegiado sólo a la madre,


reconociendo la existencia del estado cuerperal. En ciertas circunstancias
posteriores al parto al parto, principalmente las horas que le siguen las mujeres
pueden sufrir algunas depresiones o anomalías sicológicas, conocidas como el
estado cuerperal. Esto tendría justificación si el infanticidio sólo beneficiara a la
mujer, pero el infanticidio beneficia a cualquier ascendiente legítimo o ilegítimo, e
incluso al padre, y ninguno de ellos tiene estado cuerperal.

2. Considerando las características del infanticidio y la historia fidedigna de su


establecimiento, el único fundamento de un tratamiento penal más benigno en la
legislación penal chilena parece ser que hasta las 48 horas después del parto
una persona vale menos que las demás.

El aborto.

En nuestro código penal, el aborto se encuentra ubicado en el título séptimo, libro


segundo relativo a los delitos contra el orden de la familia, la moralidad pública e
integridad sexual, apartándose del modelo español que lo incluye en los delitos contra
las personas para seguir el modelo del código penal belga.

1. La inclusión del aborto en este título y no en el título de delitos contra las


personas acarrea dos graves consecuencias:

1. Por una parte, respecto del aborto, no se castigan las figuras culposas, porque
este delito no queda comprendido dentro de los delitos contra las personas al que
alude el artículo 490 del código penal.* recordar el artículo 10 número 13.

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2. Es que el feto no queda protegido de los atentados en contra su salud e


integridad corporal, porque la figura de lesiones se encuentran contempladas
dentro del título de los delitos contra las personas.

3. Además el artículo 351del código procesal penal inciso final, el cual define los
delitos de la misma especie, que son los que protegen a un mismo bien jurídico, de
modo que lo que aquí se protege es la vida, Antiguamente, el código de
procedimiento penal, en su artículo 509 establecía que eran delitos de la misma
especie aquellos que estaban en el mismo título del código penal o en una ley
especial que los contemplara, y resulta que el aborto estaba en un título y todos
los demás delitos de matar la vida humana dependiente estaban en otro título, por
lo tanto, no eran considerados delitos de la misma especie.

2. La comisión redactora del código penal ubico este delito en el título séptimo sólo
tomando en consideración un criterios sistemático. La propia comisión dejó redactada en
la historia fidedigna del establecimiento del código: “que el feto tiene un principio de
existencia y el que lo destruye- dice la acta de establecimiento- se hace reo de un
gravísimo delito”.

Hay una consideración práctica frente a la ubicación de este delito. Ya que mal podría
sostenerse de que lo que tutela sea el orden de la familia, la moralidad pública, porque el
aborto se sanciona sea la mujer esté casada o sea soltera, o tenga familia a la cual
proteger o no la tenga. * Recordar el artículo 19 número 1 de la Constitución.

Hoy existe un proyecto de ley, iniciativa legal en trámites tendientes a trasladar el delito
de aborto al título octavo de los delitos contra las personas, así ergo podrían sancionarse
a título culposo, podrían sancionarse las lesiones cometidas contra el feto y no habría
ninguna duda que estamos en presencia de un delito de la misma especie, protegiendo el
bien jurídico vida.

3. El aborto está previsto y sancionado en el 342 y siguientes.

Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:


1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona
de la mujer embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con
violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con
tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause,
será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado
medio.

Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él,
incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo342, aumentadas en un
grado.

4. Tratándose del sujeto activo de este delito la ley reconoce 3 situaciones:

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Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

1. Que puede ser un tercero cualquiera. Artículo 342 y 343.


2. Situación del sujeto activo particular. “La mujer que se cause el aborto o consiente
que otro se lo cause”. Artículo 344.
3. Sujeto activo es un facultativo que obra abusando de su oficio. Artículo 345.

5. Conducta punible. Los artículo 342 al 245 castigan las diversas hipótesis de aborto,
pero no contienen una definición o de la precisión de la conducta punible, porque sólo
expresa: “el que maliciosamente causare un aborto”.

Entonces hay que precisar: ¿que quiere decir el legislador con la expresión: “causar
un aborto”?

Hay 3 posiciones:

1. Contenía lo que constituye aborto es la expulsión o extracción del feto antes que ello
se produzca naturalmente. Por lo tanto, el aborto, para esta posición consistiría en la
interrupción del desarrollo intrauterino. De acuerdo con esta concepción, el aborto
sería un delito de peligro, lo que contravendría, pues no se exigiría la muerte efectiva del
feto.

2. Una postura ecléctica, entendía por aborto la interrupción del embarazo con el
propósito de matar al feto. Se denomina ecléctica, porque en realidad no se exige la
muerte, bastaría la interrupción del embarazo, pero debe existir dolo de matar.
Nuevamente hay aquí hay un delito de peligro contra la vida.

3. La opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia de mediados del siglo XX, es


que el aborto o causar un aborto consiste en dar muerte al feto, es matar al feto. Está
condición es la más coherente cuando se sostiene que el bien jurídico tutelado es la vida
del que está por nacer. Conforme a esta concepción, el aborto sería un delito de lesión
con respecto a la vida, además un delito material o de resultado que requiere del
resultado muerte, que en este caso, es la muerte del feto, especificando además que
concurra la relación de causalidad entre la conducta abortiva y el resultado muerte del
feto.

6. ¿Quién es el sujeto pasivo?

Es el feto, o sea el producto de la concepción, desde el momento que el espermio fecunda


al óvulo.

7. Cabe preguntarse si la conducta de causar aborto puede cometerse por omisión.

La doctrina en general, niega la posibilidad de que el aborto pueda cometerse por


omisión, principalmente diciendo: “que la incompatibilidad de una conducta omisiva
emana de la forma como la ley describe el delito”. La ley dice: “causar un aborto” y puede
interpretarse como ocasionar un aborto, conductas entendidas en positivo.

8. La ley no se refiere a los medios de perpetración del aborto, sin que por tanto,
exista limitación para causar la muerte del feto, siempre que se trate de una conducta
activa; la doctrina, en cambio, distingue entre:

 Los medios directos o específicos de causar el aborto, por ejemplo, aquellos que
tienden a destruir al feto, como sería la utilización de tenazas.
 Aquellos medios indirectos o genéricos, que son aquellos que actúan sobre la
madre, pero que indirectamente afectan la vida del feto.

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9. A partir de los diversos sujetos activos del aborto podemos distinguir diversas
modalidades de aborto:

1. Dentro de los abortos causados por terceros. Que es una persona distinta a la
madre y distinta del facultativo. Las figuras que se pueden cometer:

a. Con violencia y sin el consentimiento de la mujer. Previsto en el 342 número 1 y


343 del código penal.
b. Sin violencia y sin el consentimiento de la mujer. Artículo 342 número 2.
c. Sin violencia pero con el consentimiento de la mujer. Artículo 342 número 3.

2. Aborto causado por la mujer embarazada previsto en el artículo 344 y que


sanciona dos conductas:

 Sanciona a la mujer cuando se causa su propio aborto.


 Sanciona a la mujer cuando consiente que otro le cause su aborto.

En esta última circunstancia hay dos sujetos activos: la mujer que conciente que otro le
cause el aborto y aquél tercero que se lo causa, que puede ser: un tercero cualquier o un
facultativo.

Se da la particularidad que la mujer tiene sanción en el artículo 344; mientras que


respecto de terceros hay que distinguir: si es un facultativo recibe sanción en el 345 y si
es un tercero distinto recibe sanción en el 342 número 3 (sin violencia pero con el
consentimiento).

3. Sanciona el aborto causado por un facultativo. Previsto en el 345 que sanciona a


una persona ligado al área de la salud y de la protección de la salud que cause el aborto
o coopera para el aborto abusando de su oficio, y el castigo es una penalidad agravada
en un grado respecto a cualquier tipo que sanciona a un tercero cualquiera.

10. El 344 inciso final contempla lo que la doctrina denomina aborto honoris
causa, que es una figura privilegiada respecto al aborto que se lo causa la mujer o
consiente que otro se lo cause. Privilegia a la mujer que se lo provoca para ocultar su
deshonra.

11. Existió en el código sanitario, lo que se conocía como aborto terapéutico, la


posibilidad de interrumpir el embarazo con fines terapéuticos. La expresión: “con fines
terapéuticos” es un concepto amplio, comprendía: la salud, la vida, la integridad
corporal, etc. Estaba amparada por una causal de justificación específica. Hoy está
derogado del código sanitario.

El aborto causado por terceros.

El artículo 342 del código penal contempla la figura del aborto causado por terceros.

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Cuando hablamos de “terceros”, nos referimos a persona natural imputable cualquiera


que no tenga la condición de facultativo ni sea la mujer embarazada.

El artículo 342 establece: “el que maliciosamente causara un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado máximo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiera”

A si mismo dentro de las figuras causadas por terceros reconocemos la existencia de la


figura contemplada en el artículo 343 del código penal: “será castigado con presidio
menor en sus grados mínimo a medio, el con violencia ocasionare un aborto, aun cuando
no haya tenido propósito de causarlo con tal que el estado de embarazo de la mujer sea
notorio o le constare al hechor”

Análisis de la expresión: “el que maliciosamente causare un aborto”. Existen varias


hipótesis acerca del cual es el rol que juega esta expresión en las 3 hipótesis del artículo
342 del código penal:

1) Una primera interpretación, establece que esta expresión constituye una referencia a
la antijuridicidad y no una exigencia relativa al dolo. Esta doctrina, se funda en que
el código penal español que fue el modelo de nuestro código penal empleaba la
expresión: “de propósito”, que sin lugar a dudas, alude al dolo. Al sustituirla por
“maliciosamente” la comisión redactora del código penal dejo constancia de que este
cambio que se había verificado, tenía por finalidad evitar el castigo de personas que
procedían de buena fe, lo cual puede interpretarse como la intención de excluir estas
conductas como justificadas. De acuerdo con esta concepción, la expresión
“maliciosamente” carece de significado a nivel de dolo, sin perjuicio de lo cual, la
figura del 342 número 1-según estos autores- requeriría de dolo directo, porque al
compararse con la figura del 343, ésta también contiene una hipótesis de aborto
violento. Y las restantes figuras del 342 podrían incluso cometerse con dolo eventual.

Contra esta teoría se argumenta que el artículo 10 número 10 del código penal
contempla el cumplimiento del deber y la causal genérica de justificación del ejercicio
legítimo de un derecho, por ello, carecería de sentido contemplar esta causal en el tipo
específico del aborto. En nuestro ordenamiento jurídico no hay ninguna disposición legal
que justifique el aborto.

2) Una segunda posición, y que es la mayoritaria, sostiene que la expresión


“maliciosamente” constituye una exigencia de dolo directo, de manera que todas las
figuras del artículo 342 y no sólo la primera como sostenía la tesis contraria, tendrían
la exigencia en el tipo subjetivo la existencia de dolo directo. Esta interpretación se
basa en la incompatibilidad de un actuar malicioso con la idea de aceptar un
resultado como posible, como sería en el caso del dolo eventual.

Tiene un inconveniente: si entendemos que “maliciosamente” sólo se refiere a dolo


directo y aceptamos sin ninguna duda las dos teorías de que el 342 número 1 sólo puede
cometerse con dolo directo, cuando la figura del 342 número 2 o 3 se cometan con dolo
eventual quedarían impunes.
* Dolo se manifiesta en ánimo y conocimiento. El animo en el dolo directo precisa la
intención, en cambio el dolo eventual sólo acepta la circunstancia como posible.

1) El aborto con violencia.

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Artículo 342 número 1. Esta es la figura de aborto más grave contemplada en nuestro
ordenamiento jurídico. En este caso, no cabe ninguna duda que la violencia física está
incluida en la expresión utilizada por el legislador “el que ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada”, o sea el uso efectivo de la vis absoluta.

Lo que se discute es que si la vis compulsiva o la fuerza moral, es decir las amenazas.
Hay numerosos artículos del código penal que emplean la idea de violencia como distinta
del concepto de amenaza, pero en otras oportunidades, el legislador lo ocupa como
términos sinónimos. Nuestra doctrina, está conteste con que el aborto causado en virtud
de una amenaza de violencia física inminente queda incluido en la hipótesis de aborto
con violencia, siempre que esta amenaza se dirija o se apunte a la integridad física de la
propia mujer embarazada. Si el aborto se causa en virtud de otra clase de amenazas
quedará comprendido en el aborto sin consentimiento, del artículo 342 número 2.

La violencia sea física o moral deberá estar dirigida a vencer la resistencia de la mujer
embarazada (fuerza física) o a forzarla a causar su propio aborto.

Esta interpretación impide la impunidad del aborto causado con dolo eventual mediante
coacción, el que quedaría comprendido en el artículo 343 del código penal. Por otra parte,
si la mujer acepta que se emplee violencia para producir un aborto no se aplicara el tipo
penal del artículo 342 número 1, sino que podrá aplicarse el 342 número 3, cuando
opera con consentimiento de la mujer.

¿Que pasa cuando se ejerce aborto con violencia en relación con las lesiones que se
cause?

Lógicamente para producir el aborto es necesario causar lesiones. Pero no sólo lesiones,
ya que con ocasión del aborto puede verificarse la muerte de la mujer como consecuencia
del aborto. En este contexto, es importante señalar que las lesiones menos graves y las
lesiones leves (o sea las de menor intensidad) quedarán absorbidas por el aborto con
violencia del artículo 342 número 1.

El problema se suscita cuando se causan otro tipo de lesiones, de mayor intensidad que
superan las propias del delito de aborto. Se distinguen dos situaciones: si la muerte o las
lesiones de mayor intensidad son causadas con dolo

A. En el caso de la muerte de la mujer causada con dolo, algunos autores estiman


que el homicidio doloso absorbería al aborto doloso, porque la tutela penal de la
vida de la mujer incluiría la protección de la vida que lleva en su interior. Por lo
tanto, habría un solo delito que es el homicidio doloso.

B. Otros autores, estiman en cambio, que lo que existiría aquí es un concurso ideal
de delitos entre ambos delitos, es decir, entre el homicidio doloso y un aborto
doloso. Se sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave.

¿Qué pasa si la muerte o las lesiones son causadas con culpa?

En ambos casos, la doctrina predominante sostiene la existencia de un concurso ideal


entre el aborto doloso y la conducta realizada de manera culposa. Pero no todos
concuerdan, de que se trate de un delito preterintencional. (Aquella conducta que el
sujeto realiza con dolo de producir un determinado resultado, pero en definitiva se
produce un resultado más grave no previsto por el sujeto, pero que debía prever). En
realidad es una discusión doctrinaria, ya que en ambos casos la sanción está
determinada por el artículo 75. La penalidad no está en el tipo penal base sino en el
artículo 490 y siguientes del código penal.
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El aborto con violencia del artículo 343. El delito previsto en el artículo 343 en nada
difiere con el artículo 342 número 1, desde el punto de vista objetivo; en ambos casos se
exige el ejercicio de violencia en la producción del aborto.

Existe un consenso en nuestra doctrina, de que la expresión “aún cuando” debe ser
interpretada como “siempre que”. Estamos admitiendo que un sujeto ejerce violencia
sobre la mujer embarazada no tiene el propósito de causarle aborto, pero hay dos
circunstancias que influyen: el estado de embarazo es notorio o el sujeto sabe que la
mujer está embarazada.

El resultado aborto si el sujeto sabe que la mujer está embarazada o le consta era
previsible que ocurriera. Entonces hay una discusión sobre cual es el tipo penal
contemplado específicamente: se dice que es un delito preterintencional, otros que es un
delito con dolo eventual, y otros dicen que es la consagración del aborto culposo.

La diferencia del 342 número 1 y la figura del 343 está en realidad en el plano de la
intención o el ánimo del agente:

A. Algunos señalan que es un delito preterintencional en que habría dolo respecto de


la violencia empleada sobre la mujer y culpa respecto del aborto. (*no hay
definición de culpa se vincula con la falta de cuidado). Dicen los autores que este
dolo de violencia, para distinguirlo de la figura del 342 número 1, podría ser
incluso con dolo eventual. ¿Cual es el problema que presenta esta postura? De
que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un tipo penal base de violencia.
Normalmente la violencia se asimila la figura de las lesiones.

B. Una segunda postura, es la del profesor Enrique Curie concluye que ésta es una
hipótesis especial de cuasi delito de aborto, exigiéndose que exista culpa tanto
respecto del aborto como también de las violencia ejercidas sobre la mujer
embarazada. Dice el profesor Curie, que entre otros argumentos, si se identifica el
concepto de violencia con lesiones se produciría el absurdo, de que las lesiones
gravísimas, las simplemente graves e incluso las mutilaciones tendrían una pena
menor en caso de derivar en un aborto.

C. Una tercera postura, sostiene que la figura del 343 puede o no ser un aborto
preterintencional. Esta posición se basa en que sólo el número 1 del artículo 342
exigiría dolo directo, de modo que la figura del 343 podría cometerse con dolo
eventual. Y si se cometería con dolo eventual no existiría delito preterintencional,
ya que habría dolo de violencia y dolo de aborto. En cambio, si solo hubiera dolo
respecto de la violencia y no respecto del resultado aborto, o sea, combinación de
dolo y culpa si podría existir la hipótesis de delito preterintencional.

2) Aborto sin consentimiento de la mujer.

Artículo 342 número dos. El consentimiento al que alude esta disposición se refiere a la
muerte del feto y no sólo a las maniobras abortivas. La falta de consentimiento de la
mujer podrá provenir de diversas circunstancias, por ejemplo: porque se encuentra
privada de razón, se encuentra privada de sentido, ha sido engañada, no comprende las
consecuencias de las maniobras que se le están realizando, no tiene discernimiento, y en
general en todo caso, en que falte su voluntad o su voluntad esté viciada.

3) Aborto con consentimiento. Artículo 342 número 3. Esta es la figura más benigna de
aquellas que pueden ser ejecutados con terceros, este consentimiento que presta la
mujer no debe haber sido obtenido con violencia y debe estar exentos de circunstancias
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que lo vicien. Pero no existe regulación en materia penal sobre estos vicios o
circunstancias. NO es suficiente para estos efectos el consentimiento tácito, pues de
aceptarse significaría que si la mujer permanece pasiva transformaría su pasividad en
una conducta delictiva, teniendo que ser sancionada en conformidad al artículo 344. Por
lo tanto, para los efectos del consentimiento se requiere una manifestación expresa de la
voluntad de la mujer.

Aborto causado por la mujer embarazada. El artículo 344 sanciona al aborto causado
por la mujer embarazada. Esta forma de aborto es castigada con mayor severidad que el
aborto causado por terceros, porque además de atentar contra la vida de su hijo o hija, la
mujer vulnera un deber personal que es de custodiar la vida que lleva en su vientre.

El artículo 344 tiene hipótesis alternativas, pues las conductas sancionadas son dos: que
la mujer se cause su propio aborto o bien, que la mujer consienta que otro le cause el
aborto.

A. La conducta de causar el propio aborto puede ejecutarse tanto con dolo directo
como con dolo eventual, pues no tiene exigencia que se haga “maliciosamente”.

B. En cambio, la conducta de consentir que otro le cause el aborto, sólo puede


realizarse con dolo directo, porque implica que la mujer expresamente ha dado su
autorización para matar al feto. Esta conducta supone necesariamente el
concurso de otra persona y esa otra persona, que es la que realiza las maniobras
abortivas será sancionada a un título distinto; si es un tercero cualquiera de
acuerdo al 342número 3 y si es un facultativo recibirá el aumento de penalidad
del artículo 345 del código penal.

De no existir esta figura, cuando la mujer sólo consiente en que se le cause un aborto,
técnicamente lo que habría aquí es complicidad, la mujer sería cómplice de las
maniobras abortivas que otro realiza. En este caso, ésta complicidad fue elevada a la
categoría de autor.

Aborto Honoris causa. El inciso segundo del 344 contempla el aborto honoris causa.
Atenuante especial contemplada para sólo el delito de aborto. Consiste en que la mujer
haya obrado con la motivación de ocultar su deshonra. Esta circunstancia aminorante
de responsabilidad penal sólo beneficia a la mujer y por lo tanto, no se comunica a los
demás partícipes en el delito.

Aborto causado por un facultativo. Está previsto en el artículo 345 del código penal y
sanciona al facultativo que abusando de su oficio causare el aborto o cooperare a el, con
las penas del artículo 342 aumentadas en un grado. Así que cuando un médico
interviene en un aborto con el consentimiento de la mujer hay que aplicar la penalidad el
342 número 3 más un grado.

Se trata de una figura doblemente calificada, puesto que no sólo se aplica al facultativo
una pena superior de la que se impone al resto de los terceros, sino que además se eleva
a la condición de autoría una forma de participación criminal, cual es el hecho de
cooperar en la realización del aborto.

La expresión “facultativo” está referido a las personas que ostentan un titulo profesional
que en este caso está relacionado con la conservación y el restablecimiento de la salud.
Pero para que esta figura se pueda sancionar al facultativo, este debe obrar abusando de
su oficio, eso significa que el facultativo debe ejecutar la conducta en uso de sus
conocimientos médicos en el ámbito del ejercicio de la profesión.

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81 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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¿Qué pasa con la muerte del nacido vivo a consecuencia de maniobras feticidas
prenatales?

Sabemos que la frontera de penalidad entre el aborto y el homicidio, es que el aborto


protege la vida humana dependiente y el homicidio protege la vida humana
independiente.

La doctrina española trata el caso en que se ejerce violencia sobre el feto con dolo de
aborto, pero se produce la muerte del mismo una vez que ha nacido. En otras palabras,
se realizan maniobras abortivas con el objeto de dar muerte al feto en el vientre materno,
pero resulta que el feto nace vivo y muere después. Esta situación, plantea el siguiente
problema: puede plantearse la inconveniencia de calificar este hecho como aborto porque
claramente ha muerto un ser nacido vivo y también parece ser inconveniente calificar la
conducta como homicidio, porque la acción se llevó efecto sobre la vida prenatal o
dependiente.

A. Tomando en consideración el momento en que ser verificó la acción o la conducta.


Para establecer la calificación pertinente y por tanto considerar inaplicable todo
tipo penal que proteja la vida humana independiente.

B. Atender tanto al momento de la acción como al del resultado. Configurándose una


estructura preterintencional entre aborto frustrado y homicidio culposo. Se
sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave.

C. Atender a la viabilidad del feto nacido vivo y a la aplicación de criterios de


imputación objetiva propios del aborto. De tal manera de que el feto nacido vivo es
inviable y sin capacidad vital, pese a que permanezca vivo por un cierto lapso de
tiempo su muerte resulta imputable objetivamente a la maniobra abortiva, porque
ha realizado el riesgo que ésta creó. En caso contrario, si el feto nacido es viable
habrá que estarse a un concurso entre aborto frustrado y homicidio.

La antijuridicidad en el aborto.

Es importante porque tenemos que ver que la conducta de matar al feto sea que se
realice con violencia, sin violencia y sin el consentimiento de la mujer, en algún caso no
es contrario a derecho.

Existió en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 129 del código sanitario que
contemplaba una causal de justificación específica para el delito de aborto y decía sólo
con fines terapéuticos se podrá interrumpir el embarazo para proceder a esta
intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos. Esta
disposición fue derogada en el año 1989 de nuestro ordenamiento jurídico penal.
Eliminando de raíz toda posibilidad de realizar un aborto amparado por nuestro
ordenamiento jurídico.

Casos del artículo 10.

 Se descarta el consentimiento del interesado porque el bien jurídico vida no es


disponible.

 La legítima defensa. Tampoco puede operar la legítima defensa por faltar el


sustento fundamental que es la agresión ilegítima.

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82 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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 Tampoco puede operar el estado de necesidad, porque operar sólo cuando hay
afectación de los bienes jurídicos de la inviolabilidad del hogar y el bien jurídico
propiedad.

 Tampoco puede operar por el ejercicio legítimo de un derecho, porque en nuestro


ordenamiento jurídico no existe derecho de abortar.

 Tampoco puede operar respecto del ejercicio de una profesión u oficio. Porque la
actual redacción del artículo 119 del código sanitario dice que no podrá ejecutarse
ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.

La doctrina en general postula que las legislaciones debieran contemplar causales


de justificación respecto del aborto, y esta circunstancia ha sido reconocida en varias
legislaciones. Estos criterios de justificación deben agruparse en general en dos
categorías: a través de la utilización del sistema del plazo y a través de la utilización del
sistema de las indicaciones.

a) El sistema del plazo, consiste en declarar lícito todo aborto que se realice durante
el periodo inicial del embarazo. En general, se estima que dentro de las doce
primeras semanas de gestación.

b) El sistema de las indicaciones. En este sistema, en cambio, se considera lícita la


realización de aquellos abortos en aquella razón que pueda fundar su práctica.
Estas situaciones o indicaciones que ocurren pueden deberse a razones, por
ejemplo: terapéuticas. Por ejemplo: el aborto sería lícito si se pretende salvar la
vida de la madre. Puede deberse a razones eugenésicas, en este caso el aborto
eugénico o eugenésico, es aquél que tiene por objeto prevenir el nacimiento de
descendientes respecto de los cuales se tenga certeza que por cuestiones
hereditarias u otras circunstancias presentarán notables anormalidades o
anomalías. Aborto con indicación económica se justifica por las precarias
condiciones económicas o adversas de la madre que le impedirían atender al hijo
como corresponde, o bien, indicaciones éticas. Se justifica la realización del aborto
cuando el producto de la concepción es consecuencia de un delito de violación.

Delitos contra la salud.

Este grupo de delitos está contemplado en el libro segundo título octavo párrafo tercero
del código penal, que se ocupa de las lesiones con fuerza.

1. La primera discusión que se plantea en torno a estos delitos es si ellos tutelan


uno o varios bienes jurídicos:

Según algunos autores, los bienes jurídicos protegidos serían tanto la integridad física
como la salud; mientras que para otros, sólo sería la salud en cuyo concepto incluirían la
integridad corporal.

A. El primer grupo de autores que entiende que lo protegido es la integridad física como
la salud, entienden por integridad corporal: la cantidad, la estructura y disposición de las
partes del cuerpo en su aspecto anatómico; y por salud: el normal funcionamiento de los
órganos del cuerpo humano, incluida la salud mental, que se entiende como el equilibrio
de las funciones psíquicas.

B. Pero el segundo grupo considera que la opinión anterior, carece de fundamento pues
la integridad corporal no es sino una dimensión o aspecto complejo del concepto de
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83 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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salud, por lo tanto, no se trataría de un objeto de protección autónomo. La integridad


corporal sería parte de la salud del sujeto. Estos autores postulan a un concepto amplio
de salud, entendía como un estado en que el organismo ejerce normalmente sus funciones.
Por lo tanto, lo que se sanciona según estos autores, es la ruptura de la normalidad del
organismo mediante deterioros más o menos graves de alguna de sus funciones.

C. La doctrina comparada ha impuesto una configuración más amplia de este bien jurídico
en torno a lo que se denomina incolumidad personal, se trata de un concepto de mayor
abstracción que abarca incluso la sanción de cómo lesiones de agresiones físicas sin
resultado lesivo.

2. Los delitos contra la salud no se agotan en este título, es decir, en el libro


segundo título octavo párrafo tercero, sino que existen otras figuras que directa o
indirectamente tienden a la protección de este mismo interés. Por ejemplo los delitos
relativos a la salud pública. También es posible encontrarnos otros atentados contra la
salud individual en tipos penales que son pluriofensivos (no sólo se afecta a un bien
jurídico), por ejemplo: en el robo con lesiones, ya que aquí no sólo se afecta a la
propiedad sino que también a la salud. O también cuando se califica un tipo penal
simple como el secuestro con lesiones.

3. EL sujeto pasivo y el objeto material de estos delitos contra la salud es otra


persona, es decir, debe tratarse de una persona natural distinta del sujeto activo del
delito. Lo cual, conlleva afirmar en que nuestro ordenamiento jurídico que las
autolesiones son atípicas y sólo tienen sanción en nuestro ordenamiento cuando se
utilizan como medio para afectar otro bien jurídico, como es el caso del artículo 225 del
código de justicia militar que castiga al que con el objeto de sustraerse de sus
obligaciones militares se mutilare o se procurare una enfermedad para no cumplir las
obligaciones del servicio.

4. A propósito del aborto, no están en titulo de los delitos contra las personas, por lo
cual, todos entienden que los atentados contra el ser en gestación quedan impunes,
salvo que se trate de un aborto frustrado en cuyo caso será necesario la existencia del
dolo de matar al feto.

Las lesiones en general se clasifican en dos grandes grupos: mutilaciones y lesiones


propiamente tal.

a) Las mutilaciones pueden ser de tres tipos:


1. La castración. Prevista en el 395 del código penal.
2. La mutilación de miembros importantes. Artículo 396 inciso primero.
3. La mutilación de miembros menos importantes. Artículo 396 inciso segundo.

b) Las lesiones propiamente tales, distinguiéndose entre ellas: las lesiones graves y
dentro de ellas dos tipos: las lesiones graves gravísimas (artículo 397 número 1) y las
lesiones simplemente graves (artículo 397 número 2). Un segundo grupo: es las lesiones
menos graves del artículo 399 del código penal y las lesiones leves, que son una falta
contemplado en el 494 número 5.

El delito de lesiones es un delito de resultado y la clasificación de las lesiones atiende


sólo al carácter objetivo del resultado efectivamente producido por la conducta delictiva.
Por tanto admite tentativa, frustración y consumación, es decir, contempla todas las
etapas del desarrollo del iter criminis.

Es uno de los delitos contra las personas que pueden cometerse con culpa. Existe en
nuestro ordenamiento jurídico en los artículo 490 y siguientes el cuasi delito de lesiones
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sólo en relación con las lesiones propiamente tales, no así las mutilaciones que son
realizadas con dolo directo.

Las mutilaciones.

Dentro del grupo de las mutilaciones, distinguimos: la castración, la mutilación de


miembros importantes y la mutilación de miembros menos importantes, todo esto
previsto en el 395 y 396 del código penal.

El verbo: “mutilar” etimológicamente evoca al mismo tiempo las ideas de cortar o


cercenar y la de un menoscabo corporal. Es por ello que, que Juan Francisco Pacheco
- que es el jurista español que a la fecha de redacción de nuestro código penal había
comentado el código penal español y por esto tuvo tanta influencia en nuestros
legisladores- definió la mutilación: como el corte y destrucción de cualquier miembro de
una persona humana. Es por tanto, es el corte, el cercenamiento, ablación de cualquier
miembro de una persona humana.

Por “miembro de una persona humana” suele entenderse las partes del cuerpo del
cuerpo humano que el individuo emplea para las actividades físicas de su vida, en
relación con que cumplen una función en específica. Es por eso que este concepto no se
restringe a las extremidades del cuerpo, sino que se extiende a cualquier órgano que
realice funciones fisiológicas determinadas.

El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera persona natural imputable. No tiene
ninguna restricción.

Se distinguen a su respecto 3 modalidades de mutilación:

1) La castración. Está prevista y sancionada en el artículo 395 del código penal en los
siguientes términos: “el que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio
mayor en su grados mínimo a medio”.

La castración consiste en la ablación o extirpación de los órganos generativos.

Históricamente, el sentido que se la ha dado al término castración alude al corte de los


órganos sexuales masculinos. Es por ello, que algunos autores afirman que el sujeto
pasivo, por tanto de este delito, sería exclusivamente un varón. Sin embargo, una
interpretación teleológica de la norma e incluso literal, no autoriza a la exclusión de la
mujer como sujeto pasivo de este delito. Como el legislador no hace ninguna distinción
cualquiera que sufra el resultado previsto en la norma, es decir, la supresión de sus
funciones genéticas, puede ser sujeto pasivo de este delito. Puede darse tanto respecto de
un hombre como de una mujer.

Lo que caracteriza a este delito como a todos los que afectan a la salud es el menoscabo
de la armonía del organismo, concretamente en este caso es la supresión de algunas de
sus funciones; que tratándose de la castración se circunscribe a la función de la
procreación y a la función de la ejecución del acto sexual. Por lo tanto, este delito se
perfecciona cuando se priva a la víctima de la posibilidad de procrear o de
generar nueva vida, o bien cuando se priva a la víctima de realizar el coito
normal. Generando dos conceptos en torno a la castración, dos tipos de impotencia:
impotencia coeundi, es decir, la imposibilidad de mantener relaciones sexuales y la
impotencia generandi, que significa la imposibilidad de procrear.

Como se trata de una clase de mutilación esta figura no comprende los supuestos de
esterilización en que no tiene lugar la extirpación de miembros.
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Otro aspecto relevante es el empleo de la expresión “maliciosamente” esta expresión fue


la sustitución que realizó la comisión redactora del proyecto original que decía “de
propósito”. Esta expresión alude a la necesidad que la conducta este realizada con dolo
directo, de tal manera, que conductas que objetivamente constituyan castración, pero
que subjetivamente se realicen con culpa o dolo eventual son impunes al titulo de
castración, sin perjuicio de la sanción que pueda provenir a de la comisión de un delito
de lesiones.

*La imprudencia se diferencia de la culpa porque el sujeto hace más de lo que debe y el
resultado antijurídico se verifica porque se hice menos que se debía hablamos de
negligencia; la impericia es culpa con un conocimiento específico, como lo que ocurre en
el caso de los facultativos, puede ser negligente, e imprudente (puede verificarse porque
no posee los conocimientos que debía tener o hace más de lo que debía). La infracción de
reglamento es la modalidad de culpa, debido a la infracción de un reglamento con
infracción de una actividad riesgosa. Por ejemplo, la regulación en reglamentos de
expendio de comestibles y el reglamento del tránsito.

2) La mutilación de miembros importante. La determinación de que un miembro sea


importante o no viene determinado en la propia ley que establece en el artículo 396, que
es mutilación de miembro importante la que deja al sujeto en la imposibilidad de valerse
por si mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.

Lógicamente la expresión son miembros importantes es aplicable a los órganos sexuales,


pero el legislador estableció un tipo penal específico para el corte y el cercenamiento de
estos órganos sexuales determinados, es por ello, que lo hay aquí es un concurso
aparente de leyes penales que se soluciona con el principio de la especialidad a favor de
la castración.

Hay una discusión en torno a la figura prevista en el artículo 397 número 1 del código
penal que establece el delito de lesiones graves gravísimas. Resulta que la mutilación de
miembros importantes como la lesión grave gravísima utilizan la expresión: “impedido
de miembro importante”.

A. Cierto sector de la doctrina, sostiene que estas expresiones utilizadas en la castración


y las lesiones graves gravísimas significan lo mismo; sólo que tratándose de las legiones
graves gravísimas el supuesto es más amplio, pues en este caso, se exige que la víctima
quede impedida y este concepto es más amplio que de mutilada o de mutilación. Cuando
alguien queda impedido significa que no puede utilizar de ninguna forma, incluso aún
cuando no haya una disminución o merma en su integridad anatómica.

B. Por otra parte los autores, señalan que en el artículo 397 número 1 quedarían
comprendidas todas las mutilaciones sin dolo directo. Para fundamentar esta
interpretación, otros sostienen que el concepto de miembro importante no está tomando
en el mismo sentido en ambas disposición; siendo más amplio cuando se trata de la
mutilación, porque cuando se trata de este caso, la exigencia para considerar al miembro
como importante son menores, pues basta con que la víctima quede imposibilitada de
ejecutar alguna función natural; en cambio tratándose de las lesiones graves gravísimas,
sólo será importante en cuanto el resultado de la lesión sea equiparable o igualable a los
otros bienes que menciona la disposición, tales como la demencia, la impotencia, la
inutilidad para el trabajo o la notable deformidad. Esta es la opinión mayoritaria.
No nos podemos olvidar si este resultado se produce como consecuencia por una
conducta desplegada por el sujeto, no es realizada con dolo directo, podrá imputarse sólo
a título de lesiones.

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La conducta que realiza el sujeto produce la impedido de algún miembro y que produzca
un resultado equiparable a lo señalado en el artículo 397 número 1 se aplicará el
concepto de lesión grave gravísima aún cuando se haya realizado tanto con dolo directo o
como por dolo eventual. Hay que estar al resultado que se produce.

Como es más específico el concepto de impedido de miembro importante sea que se


ejecute con dolo directo de mutilar o con dolo eventual de mutilar si se producen alguno
de estos resultados (la demencia, la impotencia, la inutilidad para el trabajo o la notable
deformidad), como consecuencia que el sujeto queda impedido de miembro importante
habrá que sancionarlo a titulo de lesión grave gravísima.

3) Mutilación de miembro menos importante. El artículo 396 inciso segundo sanciona


la mutilación de miembro menos importante-

El concepto de miembro menos importante se obtiene por exclusión de las dos ideas que
componen el concepto de miembro importante, es por ello, que toda mutilación de un
miembro que no produzca algunos de los resultados previstos en el artículo 396 inciso
primero constituye mutilación de miembro menos importante. Si como consecuencia de
la mutilación, la víctima no queda impedida de valerse por si misma o no se encuentra
imposibilitada de ejecutar las funciones naturales que antes realizadaza, significa que se
configura la mutilación de miembros menos importantes.

Los ejemplos dispuestos por el legislador parecen indicar que la desición fue tomada a
través de un criterio de carácter absolutamente objetivo, sin considerar las particulares
circunstancias que pueda tener la víctima en cuanto a la mayor o menor gravedad de la
pérdida de cierto miembro.

La exigencia de dolo directo que se formula en el inciso primero del artículo 396 del
código penal, cuando dice “hecha también con malicia” es aplicable a la mutilación de
miembro menos importante también.

Delitos de lesiones propiamente tales.

Los artículos 397 y siguientes del código penal establecen o regulan las lesiones
propiamente tales, distinguiéndose cuatro tipo de lesiones, según la lesividad del
resultado producido, es por ello que según los distintos resultados producidos por la
conducta desplegada por el sujeto activo, es que nuestra legislación contemplo diversos
tipos de lesión. Se distingue:

1) Lesiones graves. Y dentro de ella se distinguen dos situaciones: las lesiones


graves gravísimas, previstas en el artículo 397 número 1 del código penal y las
lesiones simplemente graves prevista en el artículo 397 número 2 del código penal.
2) Lesiones menos graves. Artículo 399.
3) Las lesiones leves. Previstas en el artículo 494 número 5 del código penal y que
tiene la condición de tratarse de una falta.

1. El delito de lesiones, en general las lesiones propiamente tales puede ser


cometido por cualquiera persona natural imputable distinto del sujeto activo, porque ya
sabemos que en nuestro ordenamiento jurídico no se castigan las autolesiones, salvo
en el caso contemplado en el código de justicia militar por eludir del cumplimiento de las
obligaciones militares.

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A. Si el sujeto pasivo es un carabinero hay un tipo especial llamado el maltrato de obra a


carabineros, previstos en el artículo 416 bis del código de justicia militar. (Hay un
aumento en la penalidad).

B. A si mismo, si la víctima corresponden a personas afecta a la ley de violencia


intrafamiliar también existe un aumento de la penalidad. De conformidad del artículo
400.

2. En relación a la conducta punible, el delito de lesiones es un delito de resultado y


los verbos rectores contemplados para las lesiones son: herir, golpear, maltratar de
obra. Además tratándose de las lesiones graves (las lesiones graves gravísimas y las
lesiones simplemente graves) hay dos verbos rectores más posibles: la administración
a sabiendas de sustancias o bebidas nocivas y el abuso de credulidad o flaqueza
de espíritu.

a) “Herir” significa penetrar el cuerpo a través de un arma. Y en este contexto


arma, es cualquier instrumento que tenga la aptitud de penetrar el cuerpo de otro.
Cuando se hiere a alguien o se causa una herida lo que se hace es romper la
carne o los huesos de otro generalmente por un instrumento cortante.
b) “Golpear”. Significa dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de
la víctima en forma repentina y violenta. Generalmente con un elemento
contundente.
c) “Maltratar de obra”. Es un concepto general que incluye “herir” y “golpear” y que
puede ser de carácter físico excluyendo la utilización de la palabra. El maltrato de
obra supone la realización de una conducta de orden físico, no por la palabra.

Todas las anteriores suponen una conducta activa, por lo tanto, se ha entendido siempre
que no admiten la comisión omitiva.

El artículo 398 del código penal contempla otras dos modalidades o conductas punibles
referidas a la comisión de las lesiones graves:

1) La administración a sabiendas de sustancias o bebidas nocivas. Donde se


sanciona a quién introduce en el organismo de la víctima por cualquier medio una
bebida o sustancia que pueda causar daño a la salud de la víctima, siempre que
se realice a sabiendas, con dolo directo, es decir, con conocimiento o conciencia de
la toxicidad de la sustancia.
2) Abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima. Esta hipótesis
de abusar credulidad o flaqueza espíritu de la víctima gira en torno a la idea de
abuso, lo que supone la comisión de esta lesión aprovechamiento de una
actuación de superioridad del autor respecto de la víctima. Tal situación de
superioridad puede fundarse en una relación de dependencia o bien puede
deberse a una inferioridad síquica de la víctima. No hay limitación en la forma
concreta en que pueda asumir este abuso; ni exige tampoco que se realice a
sabiendas, de tal manera que admite la comisión por dolo eventual e incluso con
culpa.

Sin perjuicio, de lo anterior, en relación con la comisión por omisión de las conductas:
herir, golpear, maltratar, administrar sustancias nocivas o de abusar de la credulidad o
flaqueza de espíritu en relación con las lesiones menos graves no hay limitación a que esta
pueda ejecutarse por acción y por omisión indistintamente. Debido a que el artículo 399 a
propósito de las lesiones leves, el legislador no utiliza los verbos rectores anteriores, sino
que se refiere a ellas como “las lesiones no comprendidas en los artículos anteriores”.

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1. Las lesiones graves gravísimas. Está prevista en el artículo 397 número 1 del código
penal. Este delito consiste en ejecutar algunas de las conductas básicas o de las
conductas punibles previstas para las lesiones graves (es decir: herir, golpear, maltratar,
administrar a sabiendas sustancias nocivas o abusar de la credulidad o flaqueza de
espíritu). Como consecuencia de la realización de cualquier de estos verbos rectores, se
producen algunos de los resultados previstos en la ley: la víctima queda demente,
queda inútil para el trabajo, queda impotente, queda impedido algún órgano
importante o queda notablemente deforme.

No se exige que ninguno de estos resultados sean irreversibles, pero se exige que sean
permanentes o duraderos.

I. Demente. La expresión empleada por el código no es exacta desde un punto de vista


médico- siquiátrico; el uso común de esta palabra tiene un alcance más amplio en
que incluye tanto el déficit como el desorden mental. Lo importante que éste déficit
o desorden mental que se le produce a la víctima tengan la intensidad o la gravedad,
o la envergadura similar a la de los otros resultados a los que el tipo penal señala.
II. Inutilidad para el trabajo. Este resultado suscita controversia en cuanto para el
trabajo por el cual la víctima queda inútil puede ser cualquiera o sólo aquél que
hasta entonces desempeñaba. Parece claro, que no se hace referencia a cualquier
clase de trabajo porque este resultado sólo se produciría si el sujeto queda inmóvil.
Algunos autores consideran que la fórmula legal empleada debe entenderse referida
a cualquier actividad razonablemente posible para la víctima. Se critica la
afirmación de que mientras más especializada es la actividad de la víctima menos
podría dedicarse a una diversa, por ello, que debe ponerse acento en lo que el sujeto
puede razonablemente ejecutar; esto significa, que la inutilidad para el trabajo debe
derivar en una incapacidad para desempeñarse en todas aquellas labores
comprendidas en la esfera de lo que razonablemente pueda estimarse como
actividades a fines.
III. La impotencia. Puesto que la ley no distingue, incluye tanto la impotencia coeundi
como la impotencia generandi. La impotencia coeundi es la incapacidad para
mantener relaciones sexuales y la impotencia generandi es la incapacidad para
procrear. Hombre o mujeres como consecuencia del despliegue de los verbos
rectores pueden quedar sin capacidad ya sea para procrear o para mantener
relaciones sexuales indistintamente. Ambos tipos de impotencia han de revestir la
misma intensidad o gravedad equiparable a los demás resultados previstos en la
norma.
IV. Queda impedido de miembro importante. Aquí no se exige un impedimento
irreversible del miembro importante. Aunque el tipo no incluye expresamente la
pérdida de un sentido se ha entendido que este resultado queda comprendido en esta
figura, porque es la función lo que determina que una parte del cuerpo sea
considerada miembro y por tanto, la incapacidad para cumplir la función
indeterminada debe considerarse como un impedimento.
V. La Notable deformidad. Este el concepto más indeterminado de los resultados
previstos en el artículo 397 número 1. Suele decirse que la connotación estética que
el legislador dio a este concepto dificulta la determinación de su alcance objetivo.
Sin embargo, puede considerarse como parámetro que ha de tratarse de una
alteración de la normal disposición de las partes externas del cuerpo y que la ley
exige que sea notable, lo cual, equivale a decir, que la desfiguración de la víctima ha
de ser muy importante, aún cuando no sea irreversible, pero debe ser apreciable por
cualquier persona o persona que se relacione de modo más íntimo con la víctima.

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Todos estos resultados anteriores son de una gran gravedad, no necesariamente son
irreversibles pero si son permanentes o duraderas en el tiempo y claramente siempre
van a durar más de 30 días.

2) Lesiones simplemente graves. Están previstas en el artículo 397 número 2 del código
penal. Son aquellas que producen en el sujeto pasivo como consecuencia de los 5 verbos
rectores que ya hemos visto, enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30
días.

La “enfermedad” es el proceso de alteración más o menos grave de la salud de la


víctima, o sea un proceso que afecta el cuerpo, los órganos o la psiquis del sujeto pasivo
con un tiempo de recuperabilidad que en este caso es superior a 30 días.

En cambio para la “incapacidad para el trabajo” se refiere al trabajo o a las labores


habituales que desempeñaba el ofendido al momento de ser lesionado. Incapacidad que
debe durar en este caso más de 30 días.

Lógicamente cuando un sujeto queda enfermo queda incapacitado para trabajar. Ambos
efectos son recuperables.

Las lesiones simplemente graves sólo atienden a estos resultados el sujeto queda
enfermo por más de 30 días o el sujeto queda incapacitado para ejecutar esta función
habitualmente realizaba por más de 30 días. Este criterio que ha utilizado el legislador,
la doctrina lo ha criticado porque los avances de la medicina, las condiciones
particulares del paciente podrían perfectamente permitir una recuperación rápida,
sin que ello la lesión deje de ser peligrosa o de gran entidad; además un deterioro
instantáneo de la salud de un sujeto puede ser mucho más significativo que una lesión
temporal.

3) Las lesiones menos graves. Las lesiones menos graves son aquellas que dejan al sujeto
enfermo o incapacitado para el trabajo por hasta 30 días.

Artículo 399 del código penal: “Las lesiones no comprendidas en los artículos
precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio
menores en sus grados mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales”

En este caso el legislador no ocupó ningún verbo rector, sino que dijo: “las lesiones no
comprendidas en los artículos precedentes”. Esto ha llevado a determinar que a través
de cualquier conducta sea activa o negativa, o sea por acción o por omisión quede
al sujeto enfermo o incapacitado por hasta 30 días se configura una lesión menos
grave.

Como las 5 conductas anteriores de las lesiones graves (herir, golpear, maltratar, etc.)
sólo se pueden cometer activamente, por los verbos rectores que utiliza el legislador; lo
que dice la doctrina y nuestra jurisprudencia al respecto: cuando una lesión que se
causa por omisión, cualquiera sea el resultado que se verifique estas deberán
catalogarse como lesión menos grave. Por ello es una figura residual de las demás
lesiones.

Y todas aquellas conductas realizadas positivamente dejen al sujeto en este caso enfermo
o incapacitado por hasta 30 días.

4) Las lesiones leves. Están previstas en el artículo 494 número 5 del código penal. Es
una falta.
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Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

5° El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del
tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las
personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como
leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de
la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

El resultado producido en una lesión leve es el mismo de la lesión menos grave


(artículo 399). Técnicamente una lesión leve en lo que dice relación con el resultado es
una lesión menos grave (el sujeto queda enfermo o incapacitado para el trabajo por hasta
30 días).

La diferencia entre ambas, es que el juez tomando en consideración dos factores:


La calidad de las personas que intervinieron y las circunstancias del hecho, califican estas
lesiones como falta. El criterio generalmente usado en este caso para distinguir entre
lesión leve y lesión menos grave ha sido en considerar que aquellos que dejan enfermo o
incapacitado para el trabajo por hasta 7 días es una lesión leve y en el tramo siguiente es
una lesión menos grave. Porque existe un plazo de 7 días contemplado en la ley del
tránsito para los efectos de las lesiones. Pero nada impide al tribunal que una lesión de
un día sea menos grave.

Las lesiones en riña. El artículo 402 regula como deben sancionarse aquellas
circunstancias en que se verifica lesiones en riña, distinguiéndose dos situaciones: si se
causan lesiones graves en riñas y si se causan lesiones menos graves en riña.

La “riña” se produce cuando existen dos bandos que constan cada uno de dos o más
personas que actúan de manera súbita o repentina y respecto del cual se produce un
resultado que no es posible imputar a una persona determinada.

Lo propio de la riña es que no se puede identificar al autor de las lesiones o de la muerte


que se produce en ella.
Estas reglas suplen en determinar quién causo la lesión o muerte.

Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor, pero sí
los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas
lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrán las penas
inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de armas
que pudieron causar esas lesiones graves.

Requisitos de la lesión grave en riña, primera situación del artículo 402:

1. Alguien sufrió una lesión grave. (Previstas en el 397 número 1 y número 2 del
código penal).
2. Estas lesiones se verificaron en una riña o pelea.
3. No consta de la persona del autor de las lesiones graves.
4. Si consta quién causo lesiones menos graves.
5. Se le impone la pena por la lesión menos grave en menos un grado.

La segunda situación contemplada en el artículo 402:

1. Se causan lesiones graves.


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2. Se causan en riña o pelea.


3. No consta de quién causó estas lesiones graves.
4. No costa de quién causó lesiones menos graves.
5. Se sanciona a los que aparezca que hicieron uso de armas que pudieran causar
estas lesiones graves. Se impondrá la pena inferior en dos grados de causar
lesiones graves.

Situación prevista en el artículo 403: cuando se causen lesiones menos graves en riña:

1. Supone que se causen lesiones menos graves en los términos del artículo 399.
2. Que se verifique una riña o pelea.
3. Que no conste la persona del autor de la lesión menos grave.
4. Se sanciona en este caso, a los que hicieron uso de armas capaces de producir
lesiones menos graves. Se impondrá la pena inferior en un grado.

Art. 403. Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los
autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se
impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les
hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el 304 para la
aplicación de la pena.

Homicidio en riña. El artículo 392 establece la penalidad del homicidio en riña:


“Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí
los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio
menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al
ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de
presidio menor en su grado medio.”

Supuestos de hecho:

1. Que se ha cometido un homicidio.


2. que este homicidio se haya verificado en riña o pelea.
3. Que no conste quién es el autor del homicidio.
4. que consta quién causó lesiones graves (lesiones graves gravísimas o simplemente
graves).
5. A ellos se le impone una sanción a todos aquellos que efectivamente ejercieron
lesiones graves en el occiso.
6. Sino consta quién causó lesiones graves, se sancionarán a todos a aquellos que
ejercieron violencia en la persona del ofendido.

* Técnicamente no hay infracción al principio de culpabilidad porque los sujetos si han


participado causando las lesiones graves, lesiones leves o han ejercido lesiones leves.

Las vías de hecho. El tema dice relación con la incriminación o impunidad del puro
maltrato físico, es decir, con respecto del cual no deriva ninguna huella en la salud de la
víctima.

 Hay un razonamiento que dice que las vías de hecho debe girar en torno al
concepto del maltrato corporal que es un resultado, que produce un daño en la
salud aún cuando no deje una huella apreciable; sobre esta base, concluyen que
en nuestro sistema jurídico penal las simples vías de hecho no pueden quedar
comprendidas en el concepto de lesión, porque ello significaría forzar
excesivamente los verbos empleados para definir la conducta de lesionar. Admiten
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por tanto, que pese a existir un daño en la salud en el sentido amplio estaríamos
en cierto sentido en presencia de una excepción a la tutela de este bien jurídico.

 En cambio, otros sostienen que en los términos empleados en el artículo 399 en


relación con las lesiones menos graves permiten incluir no sólo otros resultados a
los previstos en las lesiones graves sino también otras acciones como las vías de
hecho.

Delitos de peligro contra la vida y la salud.

Todas las figuras anteriores que hemos visto, como el homicidio y el delito de lesiones
son delitos de daño y requieren para su consumación la producción de un daño; en
cambio, tratándose de esta figura sólo basta la puesta en peligro de estos bienes
jurídicos para que dicha conducta constituya un delito.

1. Auxilio al suicidio. El artículo 393 del código penal sanciona el auxilio al suicidio.
Está ubicado en el párrafo denominado del homicidio. Sin embargo, no sanciona una
forma de homicidio sino que más bien una forma de participación de una conducta
suicida de otra persona.

A diferencia lo que ocurría en otras épocas, las legislaciones actuales no suelen


contemplar una sanción para el suicida. La razón fundamental de que no se sancione al
suicida es que la pena carece de eficacia incriminatoria respecto de quién intenta
suicidarse. Además desde un punto de vista criminológico, se califica al suicidio como el
último síntoma de una enfermedad mental. De modo que verdaderamente, no se trataría
de un acto libre.

A pesar de no ser una conducta típica, la conducta suicida es de todas maneras


ilícita, porque atenta contra el bien jurídico, vida (es un bien jurídico no disponible). Es
por ello, que se puede afirmar que siendo el suicidio un hecho ilícito y no dándose
respecto de partícipes, las razones que hemos visto para que el suicida no reciba sanción
penal, no hay impedimento alguno para que los partícipes de esta conducta si reciban
sanción penal.

La conducta expresa por el legislador: “prestar auxilio”. “Auxiliar” es sinónimo de


cooperar, de tal manera, que podemos atribuir el mismo sentido que en el ámbito de la
participación criminal.

Como el tipo penal no distingue, el auxilio al suicidio puede ser: material o


intelectual. Se puede prestar los medios para que se suicide o se puede prestar una
cooperación intelectual, pero no basta los simples consejos o recomendaciones. Por
tanto, la cooperación prestada por el sujeto debe ser eficaz, es decir, determinante en la
producción de la muerte del suicida.

El delito contemplado en el 393 del código penal no exige que el sujeto tome parte en la
ejecución de la muerte de otra persona, sólo exige que una persona colabore con otra que
pretende suicidarse. Es por ello, que el que recibe sanción penal por este delito no atenta
directamente contra la vida, sino que la pone sólo en peligro, es por ello, un delito de
peligro contra la vida. Si el sujeto llegara a tomar parte en la ejecución de la muerte del
suicida se sanciona como autor de homicidio, aún cuando exista consentimiento de la
víctima.
No se sanciona la inducción al suicidio, ni el encubrimiento del suicidio. Lo cuales
corresponden a hechos atípicos en nuestra legislación.

¿Es posible castigar las conductas de auxilio al suicidio por omisión?


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Algunos sostienen que esa hipótesis debe quedar incluida en el artículo 494 número 14
que sanciona como falta la omisión de socorro. Disposición que se podría aplicar en caso
que el sujeto no estuviera en posición de garante respecto de la vida de la víctima; para
quienes si están en posición de garante, en cambio, la doctrina mayoritaria entienden
que la omisión de impedir el suicidio configura el delito de homicidio, porque el deber de
tutelar la vida es un deber amplio que incluye la obligación de protegerla sea de la acción
de un tercero, sea de una conducta patológica o sea una propia conducta del sujeto.

El tipo penal exige que el sujeto activo actué con conocimiento de causa. Según la
opinión unánime de nuestros autores, este requisito se refiere tanto a la naturaleza del
acto constitutivo de auxilio como a la finalidad a la que está destinada. El efecto concreto
de está exigencia es que no existe en nuestro ordenamiento jurídico la sanción o el
castigo del auxilio al suicidio culposo.

Aunque se trate de un delito autónomo, el auxilio al suicidio no deja de ser una forma de
participación de un hecho ajeno, siendo este delito un hecho accesorio de otro hecho
principal que es el suicidio; la doctrina mayoritaria sostiene que no tendría cabida en
el la forma de participación criminal en nuestro código, sin embargo, a nivel de autoría
se acepta que dos o más personas presten el auxilio al suicidio quienes, por tanto,
tendrían la calidad de coautores; además la doctrina acepta la autoría mediata de auxilio
al suicidio.

La figura de auxilio al suicidio exige la muerte del suicida, lo que constituye como
condición objetiva de punibilidad, el legislador exige la concurrencia de esta condición
objetiva para que el hecho sea punible de tal manera que si esta condición no se da, no
surge responsabilidad penal a ningún título, ni delito frustrado, ni a delito tentado y no
se puede imponer sanción alguna.

2. La eutanasia. Aunque no se trata de un figura que se encuentra expresamente


sancionada en nuestra legislación. Para estos efectos vamos entender como eutanasia:
como el acortamiento voluntario de la vida de quién sufre una enfermedad incurable para
poner fin a su sufrimiento, sea que ella responde a los deseos expresos del paciente o a
otro tipo de consideraciones.

Pueden distinguirse dos situaciones de eutanasia: de eutanasia pasiva y la eutanasia


activa.

 La eutanasia pasiva es la no evitación de una muerte cierta y ella puede producirse


al no adoptarse las medidas terapéuticas tendientes a prolongar artificialmente la
vida del sujeto, porque se interrumpe un tratamiento médico, o bien por la
desconexión de procedimientos técnicos extraordinarios incapaces de evitar la
muerte.

 En cambio, tratándose de la eutanasia activa, son actos ejecutivos que suponen un


acortamiento de la vida del paciente; distinguiéndose dos clases:

A. Eutanasia activa directa, donde la conducta desplegada por el sujeto va dirigida


directamente a producir la muerte, es decir, con dolo directo de producir la
muerte.

B. Eutanasia activa indirecta. Cuando se acepta de que los medios terapéuticos


empleados puedan causar con alta probabilidad la muerte del sujeto.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.


94 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

Esto no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico penal ya que no


hay sanción específica para la eutanasia para ninguna de las dos maneras.

La solución penal de estos supuestos de eutanasia activa o pasiva debe partir de la base
que en primer lugar que la protección de la vida no depende de su calidad o intensidad de
la vida que se está llevando efecto, porque ésta tiene protección penal siempre. Pero al
mismo tiempo, no corresponde que la técnica o la tecnología sea empleada para
prolongar de modo desproporcionado e irracional un proceso de término irreversible de
la vida.

De conformidad a estos dos supuestos, la eutanasia pasiva no es punible en nuestro


ordenamiento jurídico. La conducta del médico que no prolonga artificialmente la
vida de su paciente no se puede considerar como un supuesto de homicidio por
omisión, fundamentalmente porque no existe deber de garante en el médico.

En el caso que el paciente no pueda expresar su opinión la lex artis de la medicina no


obliga al médico a prolongar su asistencia hasta el último extremo. Y en el supuesto que
el paciente rechace voluntariamente un tratamiento no se le podría forzar a someterse a
él. Por el contrario, los supuestos de eutanasia activa son típicos desde el punto de vista
penal porque importa la realización de actos positivos que van dirigidos a la provocación
de la muerte de una persona. Estaría sancionado a título de homicidio.

* Tratándose del homicidio y lesiones en riña la muerte y las lesiones


respectivamente constituyen como condiciones objetivas de punibilidad, de tal manera
que no hay lesiones en riña ni muerte en riña tentada ni frustrada. Y el tipo penal de
homicidio y lesiones en riña tiene además un presupuesto procesal que es el que no
conste la persona del autor de la muerte o la persona del autor de las lesiones.

3. El abandono de niños y personas desvalidas.

Los artículos 346 y siguientes tratan a esta figura. Y se encuentran dentro del título de
los delitos contra el orden de la familia, la moralidad pública y la integridad sexual. Sin
embargo, a pesar de su ubicación en este titulo los autores entienden que estas
conductas atentan contra la vida y la salud de las personas.

Como estos tipos penales no exigen un efectivo deprimiendo a la vida o a la salud de los
sujetos pasivos son figuras de peligro.

Concepto de abandono. Se entiende por tal la situación de desamparo en que es dejado


una persona que no está en condiciones de protegerse a si misma de los peligros que
pueda amenazar su vida o su salud.

No supone necesariamente la soledad, sino esta condición que se encuentra el sujeto de


no poder protegerse por si misma.

Se trata de un concepto material que exige la separación física del abandonante respecto
del abandonado.

No es requisito de este tipo penal que el abandonante conduzca al abandonado a un


lugar determinado, pues habrá abandono incluso en aquellos casos en que la persona
que tiene a su cargo a otro simplemente se retira del lugar, en que éste último se
encuentra.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.


95 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

1) La primera figura es la prevista en el artículo 346 del código penal:” El que abandonare
en un lugar no solitario a un niño menor de siete años, será castigado con presidio
menor en su grado mínimo”. La conducta consiste en abandonar. La doctrina en general
acepta la posibilidad de cometer este delito por omisión, hipótesis que se da cuando una
persona no impide que el menor se situé de propia iniciativa en una situación de
desamparo. En muchos casos el abandono omisivo será captado por el tipo penal
del 394 número 13, pero se estima que ésta figura de abandono prevalece cuando
el sujeto activo esté en posición de garante respecto de la vida y la salud del
menor.

El sujeto activo en principio puede ser cualquier persona que tenga a su al niño a
su cuidado al menos de hecho, si no existe este elemento no puede hablarse
efectivamente de abandono. Si el sujeto activo tiene al niño bajo su cuidado de derecho, o
sea por una disposición legal que así lo establezca se configura la agravante del artículo
347, salvo que se trate de un abandono omisivo que en cuyo caso tendríamos que aplicar
artículo 346.

Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o ilegítimos o por personas
que tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena será presidio menor en su grado máximo,
cuando el que lo abandona reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en
que hubiere casa de expósitos, y presidio menor en su grado medio en los demás casos.

El artículo 348 contempla otra causal de agravación para el caso en que como
consecuencia del abandono resultasen lesiones graves o la muerte del menor.

Art. 348. Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del niño,
se impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando
fuere alguna de las personas comprendidas en el artículo anterior, y la de presidio menor
en su grado máximo en el caso contrario.
Lo dispuesto en este artículo y en los dos precedentes no se aplica al abandono hecho en
casas de expósitos.

* Casa de expósitos, un orfanato.

2) El artículo 349. El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez años,
será castigado con presidio menor en su grado medio. En este caso, la conducta y las
causales son las mismas que la conducta anterior, sólo varía en este caso, el lugar donde
se ejecuta la conducta y la edad de la víctima. Debido a que el abandono se verifica en
un lugar solitario y el niño aquí es menor de 10 años.

Por “lugar solitario” la doctrina suele entender aquél que no existe la posibilidad
concreta de un socorro eficaz.

3) El abandono respecto de personas desvalidas contemplado en el artículo 352: El que


abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo,
enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a
consecuencia del abandono, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo.

La ley exige la muerte o la producción efectiva de las lesiones graves respecto del
abandonado, pero la posición mayoritaria de la doctrina entiende que este es un tipo
penal constituido como un delito de peligro de la vida y la salud, porque el tipo penal no
exige que la muerte y las lesiones sean consecuencia de la actuación del sujeto activo es
por ello que la muerte y las lesiones se constituyen como condiciones objetivas de
punibilidad.

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96 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

No basta cualquier enfermedad o imposibilidad para que el delito se configure, han de


ser de tal gravedad que dejen a la víctima desvalida.

El artículo 494 número 13 y 14, o sea a título de faltas. La doctrina denomina estos
delitos previstos en la disposición anterior como omisión de socorro u omisión de auxilio.
Ambas figuras son omisivas o delitos de omisión propia. Está expresamente sancionada
a titulo de omisión. En ambas figuras lo que se hace es vulnerar el deber genérico el
deber de asistencia o solidaridad con el prójimo. Pero la mayor parte de la doctrina
entiende que el deber jurídico específico que se está protegiendo es la vida.

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

13. El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años no lo entregare


a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad
en los dos últimos casos.

El “menor perdido” es el que no está en situación de volver por si mismo a su casa o


esfera de custodia.

El abonado puede ser: constituyente de delito o un abandono por caso fortuito. Un


niño puede estar perdido porque fue sujeto pasivo de un delito de abandono o bien puede
estar abandonado porque nunca ha tenido protección de nadie y se encuentra
abandonado. Se sanciona al que no entrega al menor a su familia o conduciera a un
lugar seguro.

Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:

14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

Aquí se sanciona el no socorro o no auxilio de una persona que se encuentra en un


despoblado, herida, maltratada o en peligro de perecer, si es que lógicamente el sujeto
puede prestarle auxilio sin detrimento propio. La situación de la víctima ha de tener
cierta gravedad ha de ser tal magnitud que esta situación ponga en peligro de la victima.
Puede haberse verificado por: caso fortuito, por un hecho delictivo o una situación
ocasionado por la propia víctima.

Y la referencia que la conducta se realice sin detrimento, significa que ha de ser posible
sin riesgo de la vida y a la salud a quien ha de prestarlo.

Delitos culposos contra la vida y la salud.

Todos los delitos que hemos vistos son delitos dolosos, pero el legislador también permite
la sanción a delitos culposos.

El artículo segundo del código penal dice: Las acciones u omisiones que cometidas con
dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que
las comete.

Sabemos que nuestro legislador distingue entre delitos dolosos y delitos culposos. Y en
general los delitos culposos son los que se verifica un resultado dañoso o antijurídico
producto de la falta de cuidado que ha incurrido el sujeto activo al ejecutar una
conducta.

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97 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

Sabemos que el código denomina a estas figuras cuasi delitos y busca esta sanción
motiva a los individuos en las actuaciones que se desplieguen todo el cuidado que le sea
necesario para no lesionar ningún bien jurídico.

En esta clase de delitos el núcleo del tipo penal consiste en una divergencia entre la
acción realizada y la que debía haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que el
sujeto tenía; tal divergencia puede materializarse en la realización de una conducta en
vez de otra o bien, en la realización de una misma conducta pero en condiciones menos
riesgosas.

La culpa supone un presupuesto: que es la producción de un resultado antijurídico


producto de una conducta humana. Para que hablemos de culpa o cuasi delito debe
haber un resultado.

Y los requisitos de la culpa son 3:

1) La previsibilidad del resultado. Es decir, que el resultado haya sido posible


prever la producción de dicho resultado.
2) Obligación jurídica de prever el resultado. No en todos los casos existe la
obligación de prever el resultado, sino en aquellos casos que están previstos en la
ley y es por ello que el artículo 10 número 13: están exentos de responsabilidad
penal los que cometieren cuasi delito, salvos en los casos expresamente penados
por la ley.
3) Siendo previsible el resultado, el sujeto lo previó y rechazo su producción,
caso que hay culpa conciente o con representación, bien, siendo previsible
el resultado, el sujeto no previó el resultado; pero para que haya culpa el
resultado necesariamente tiene que ser previsible. (en cambio tratándose del caso
fortuito el resultado no es previsible).

El deber de cuidado es objetivo, porque para los efectos de la tipicidad no interesa cual
es el cuidado que en el caso concreto podía aplicar el autor sino el que podría emplear el
hombre común. Además el concepto de deber de cuidado es normativo, porque
habrá que valorar los hechos conforme a la conducta que un hombre razonable o
prudente habría ejecutado, es por ello, para valorar estos conductas podemos utilizar
como apoyo los reglamentos que regulan ciertas actividades: por ejemplo: el reglamento
del tránsito, reglamento de algún deporte o bien, la lex artis de alguna profesión.

Los delitos culposos exigen un resultado por lo mismo será necesario la existencia de
una relación de causalidad entre la conducta que expresa la falta del deber de cuidado y
del resultado producido.

¿Cómo se sancionan los delitos culposos? A través de los sistemas de punición. Para
castigar los delitos culposos existen varios sistemas:

 El sistema del numerus clausus o número cerrado. En este sistema la ley indica
específicamente las conductas incriminadas admiten comisión culposa, por lo que
la regla general es que se castiguen las acciones cometidas con dolo.

 Sistema numerus apertus o número abierto. A diferencia del sistema anterior es


que la regla general todos los delitos en principio admiten comisión culposa. Por lo
que habrá que ver en cada caso particular si se admite la comisión culposa o la
comisión dolosa.

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98 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

 Sistema mixto. Se combina los dos anteriores donde existen figuras culposas
específicas y además hay uno a o varias clases o categoría de delitos que por regla
general pueden ser cometidas con culpa. Este último es el sistema chileno .Por
ejemplo la prevaricación, la malversación, apremios ilegítimos.

Y también en el titulo décimo en el libro segundo contienen 3 artículos que establecen el


castigo para las comisiones culposas de los crímenes y simples delitos contra las
personas. Regulado en el título octavo.

El articulo 10 número 13 por regla general no da origen a responsabilidad penal, salvos


los casos expresamente señalados por la ley.

Formas de culpas.

1) La imprudencia. En este caso el resultado antijurídico se configura cuando el


sujeto despliega una mayor actividad que la debida.
2) Negligencia. En este caso el resultado antijurídico se verifica porque despliega
menor actividad que la debida.
3) Impericia. En realidad, no es una modalidad distinta de culpa dice relación con
los conocimientos de una cierta ciencia o arte determinado. La impericia puede ser
imprudente o negligente.
a. La impericia imprudente se verifica cuando el resultado antijurídico por el
sujeto que posee el conocimiento de una ciencia o arte determinado
despliega mayor actividad que la debida; la impericia imprudente también
se verifica cuando el resultado antijurídico que el sujeto realiza debido a
que la conducta es desplegada sin tener los conocimientos necesarios y ello
ocasiona la producción de un resultado antijurídico.

b. Cuando es negligente, cuando el sujeto que conoce de esta cierta ciencia o


arte determinada ocasiona un resultado antijurídico y es verificado por una
menor actividad que la debida.

4) Infracción de reglamentos. Tratándose de ciertas actividades riesgosas que han sido


reguladas por el legislador se verifican dos circunstancias:

1. El sujeto transgrede un reglamento ya sea en forma dolosa o culposa


2. la referida infracción da a lugar a una actuación culposa que produce el resultado
antijurídico.

Cuasi delitos contra las personas.

Los artículo 490 y 492 contienen una remisión genérica a los crímenes y a los simples
delitos contra las personas haciendo extensible la aplicación del artículo 491 a los
mismos delitos, pero si bien, los citados artículos se refieren al crimen y a simple delito
contra las personas hay una unanimidad de la doctrina en reconocer que no todos los
crímenes y simples delitos contra las personas admiten comisión culposa.

Dentro de los delitos contra las personas: ¿cuales de ellos admitirían comisión
culposa?

1) Tratándose del parricidio y el infanticidio estos tipos penales requieren de un


conocimiento del vínculo de parentesco, en otras palabras, la concurrencia del vínculo de
parentesco debe estar siempre cubierta por el dolo del agente. Por ello, no es posible
concebir a estos delitos a título culposo.
Apuntes de clases- no autorizado para su cita.
99 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

2) Similar situación es lo que ocurre con el homicidio calificado, en este caso, existen dos
situaciones en que impiden que dicha conducta sea sancionada a título culposo:

1° Para que exista homicidio calificado el dolo del agente debe cubrir la calificante.
2° Además porque las características propias de las calificantes hacen que el hecho que
éstas concurran supone siempre dolo directo del autor respecto del resultado, en este
caso la muerte de la víctima.

La circunstancia de que estos 3 delitos no puedan sancionarse a título culposo no


significa que el sujeto activo quede exento de responsabilidad criminal, por el contrario
éste sería responsable como autor de homicidio simple culposo.

3) El auxilio al suicidio tampoco admite la comisión culposa debido a que tiene


incorporado en la descripción del tipo penal la expresión: “con conocimiento de causa” y
esa expresión debe entenderse a una exigencia referida de dolo directo o de dolo
eventual, o sea la exclusión de la culpa.
4) Tratándose de la castración y de las mutilaciones ambos delitos exigen “malicia”, es
decir, dolo directo, por lo tanto tampoco pueden ser punibles a título culposo. Si dichas
conductas se realizaren con culpa habrá que sancionar o penar al sujeto activo como
autor de cuasi delito de lesiones graves o de menos graves, siempre y cuando se cumplan
con los requisitos típicos de éstas últimas figuras.

5) Dentro de los delitos contra las personas se incluyen los delitos contra el honor: la
injuria y la calumnia:

 Es injuria toda expresión referida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o


menosprecio de otra persona. Artículo 416. Todas conductas que requieren son
incompatibles con la culpa. Lo mismo ocurre con la calumnia.

 La calumnia es la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda


actualmente perseguirse de oficio. Artículo 412. Requiere tener conciencia de la
falsedad de la acusación, también incompatible con una conducta culposa.

6) La riña y el duelo. Tampoco admitirían comisión culposa.

7) Tampoco son punibles en virtud de los artículo 490 y siguientes, el aborto y las
lesiones leves, ya que estas figuras no se encuentran contempladas en el título de los
delitos contra las personas, sino en títulos distintos; el aborto en el título que sanciona
los atentados contra el orden de la familia, moralidad pública y la integridad sexual y las
lesiones leves que está en título de las faltas.

Por lo tanto, las únicas conductas o los únicos delitos que pueden cometerse a
título culposo en consideración a lo que dispone los artículos 490 y siguientes son: el
homicidio simple, las lesiones graves y las lesiones menos graves.

¿Cuales es la conducta típica que se sanciona en estos delitos contra las personas?
Las normas generales relativos a los delitos contra las personas no precisan cual es la
conducta que se sanciona, porque utilizan fórmulas amplias, como ejecutar un hecho
(artículo 490), causar un mal (artículo 491), o bien, ejecutar un hecho o incurrir en una
omisión (artículo 492). En todos estos casos el tipo penal debe ser complementado con
las conductas que mencionan las figuras dolosas a los cuales ellas se remiten.

Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
Apuntes de clases- no autorizado para su cita.
100 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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1° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho
importare crimen.
2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.

Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a
las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá
respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de
su parte, causaren daño a las personas.

Artículo 492.- Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que,
con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas. A los responsables de cuasidelito de homicidio o
lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los
sancionará, además de las
penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización
que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho
de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera
simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad
perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné,
permiso o autorización.

La compresión de los tipos penales de los cuasi delitos sólo se entienden en relación con
el cual, al delito contra las personas al cual acceden porque ahí esta la conducta
delictiva, por ejemplo cuando sancionamos el cuasi delito de homicidio es porque alguien
mató en los términos del 491 número dos.

En los delitos culposos para poder asimilar la conducta realmente ejecutada en los
términos que la ley emplea suele usar la noción de infracción de deber de cuidado. Es
precisamente esta falta de deber de cuidado la que origina que aunque el hecho no haya
sido querido por el autor se produzca una consecuencia dañosa

1) El artículo 490: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas...” Se realizó con
culpa, pero si hubiera existido dolo sería un crimen o un simple delito contra las
personas.

¿Cómo se sanciona? Habrá que distinguir:

 Si la conducta de haberse realizado con dolo fuera constituida de crimen tiene


una penalidad.
 Si la conducta de haberse realizado con dolo fuera constituida de simple delito
tiene otra penalidad distinta más baja.

Se requiere que el hecho se ejecute con “imprudencia temeraria”, en este caso


corresponde al grado máximo de culpa. Si hacemos un paralelo con el derecho civil
correspondería a lo que se conoce como culpa grave. En este caso, la “temeridad” de la
conducta se traduce justamente en que el autor de dicha conducta somete al bien
jurídico a un riesgo de gran entidad, sin observar si quiera el mínimo cuidado que la
situación aconsejaba.

2) El artículo 491. Contempla dos hipótesis:

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101 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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1. Sanciona al profesional de la salud que causa la muerte o lesiones en otra


persona por negligencia culpable.
2. Sanciona al dueño de un animal feroz que causa la muerte o lesiones de
otra persona como consecuencia de haber incurrido en descuido culpable.
La doctrina en general concuerda que el código penal no castiga el equivalente a lo que el
derecho civil llama culpa levísima, en otras palabras, no se castiga las faltas mínimas de
cuidado. No cualquier descuido o negligencia da lugar a responsabilidad criminal a
título culposo. Es por ello, que el legislador exige “negligencia o descuido culpable”.

A. Para un sector de la doctrina esta negligencia o descuido culpable equivale en orden


de gravedad a la temeridad del artículo 490. Sostiene esta parte de la doctrina que en
estos casos que la culpa proviene del incumplimiento de un deber específico que pesa en
razón de una función que se ejerce, en este caso ser profesional de la salud o por una
situación que está a cargo del sujeto activo y que en este caso es ser dueño de un animal
feroz. Y dicen estos autores, para expresar la gravedad de culpa requerida, el legislador
no pudo utilizar de nuevo el adjetivo temerario, porque semánticamente no cabría así
calificar el incumplimiento de tales deberes, sino que se vio obligado a emplear el adjetivo
culpable que si era compatible con los mismos.

B. En cambio, otros autores sostienen que la negligencia o descuido culpable equivale al


concepto de “mera imprudencia” o de “mera negligencia”, equivalente a la culpa leve en el
derecho civil. Fundamento esto, si el grado de descuido exigido fuese el máximo, como es
el caso del artículo 490, el artículo 491 estaría de más. Además el artículo 490 no exige
una condición especial del sujeto activo por lo que podría incluir de todas maneras a los
profesionales de la medicina o a los dueños de animales feroces. Lo que quieren decir los
autores, que a los profesionales de la salud y a los dueños de animales feroces no es
necesario que se le exija una conducta temeraria, sino que se le puede imputar a título
de cuasi delito, cuando incurran en una falta de cuidado ordinario.

* Hay una discusión de lo que se debe entender por animal feroz.

3) El artículo 492. Aquí hay dos formas de culpa copulativas: se exige infracción de
reglamento y mera imprudencia o mera negligencia. Este tipo penal sancione a quien
cause la muerte o lesiones en otra persona con infracción de reglamentos y por mera
imprudencia o por mera negligencia. Esto es, se sanciona una mediana falta de cuidado
lo que en derecho civil sería equivalente a la culpa leve, no basta sólo el actuar
imprudente o negligente, el legislador ha exigido la infracción de reglamentos debe
cometerse ésta al menos con culpa.

El reglamento infringido puede ser cualquiera, aunque la mayor parte de los casos se
trata del reglamento del tránsito. Puede incluso tratarse de un reglamento que este
contenido en un texto de jerarquía inferior a la ley, estaríamos en presencia en este caso
de la condición de la ley penal en blanco, pero sería perfectamente constitucional porque
la ley incompleta contendrían la descripción de la conducta que se estiman merecedoras
de sanción.

El artículo 492 inciso segundo regula las normas especiales de homicidio y lesiones
causadas en accidentes de tránsito por el manejo de vehículo motorizado.

* El artículo 492 es la disposición más utilizada en nuestro ordenamiento jurídico penal


a lo que se refiere a la sanción de cuasi delitos. Se utiliza no solo por accidentes de
tránsito sino por infracción de reglamentos sanitarios, también por ejemplo referidos a
los reglamentos de manipulación de alimentos.

La penalidad de los delitos culposos:


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102 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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1. La doctrina concuerda en que las causales de justificación, las causales de


inimputabilidad y las causales de inexigibilidad de otra conducta, son
aplicables a los delitos culposos.

2. Se sostiene que no tienen aplicación tratándose de los delitos culposos las


circunstancias agravantes de responsabilidad penal, porque todas ellas
suponen como requisito subjetivo la voluntariedad de la actuación del sujeto,
lo cual, es incompatible con el comportamiento culposo. Según el principio de
culpabilidad, éste requiere que todo lo que sirva para fundamentar o agravar
el castigo de una persona haya sido tomada en cuenta por ésta y aceptada
por ésta al momento de actuar. Lo cual resulta, por tanto, incompatible con
las circunstancias agravantes de responsabilidad penal en los delitos
culposos. Como las atenuantes tienen un efecto restricto de la pena, si
podrán ser aplicadas.

3. La participación criminal tampoco puede operar en estos delitos, pues se


opone al principio de convergencia intencional de la participación criminal. Si
el encubrimiento es punible es porque es un delito independiente y no una
forma de participación. Sin embargo, nada impide que en un mismo cuasi
delito sea cometido al mismo tiempo por varias personas, cada una de las
cuales, será castigada como autora de los mismos en virtud de su propia
falta de cuidado.

4. Tratándose de los cuasi delitos tampoco son punibles la tentativa ni el delito


frustrado. Para que estas modalidades de iter criminis se sancionen el
fundamento del castigo es la verificación de la intención criminal, lo que no
existe en los delitos culposos.

5. Las reglas sobre concursos son aplicables a los delitos culposos. Una persona
puede cometer un concurso real de cuasi delitos por ejemplo. Lo que no
puede tener cabida es el concurso medial o el delito conexo, porque los cuasi
delitos son incompatibles con la exigencia que uno de los hechos sea el medio
necesario para la comisión del otro.

Delitos contra libertad e indemnidad sexual.

Artículos 361 y siguientes del código penal.

Para analizar estos delitos debemos incorporar 3 conceptos.

Libertad sexual. Es la facultad de una persona para autodeterminarse en materia


sexual sin ser compelido o abusado por otro.

Indemnidad sexual. Corresponde al libre desarrollo de la sexualidad de los menores de


edad y particularmente los que son impúberes.

Honestidad en materia sexual se refiere a facultad de manifestar el impulso sexual


dentro de aquellos moldes que están impuestos por determinados valores dentro de la
sociedad.

1) Delito de violación. Previsto en el artículo 361 y siguientes del código penal. Es el


máximo atentado contra la integridad sexual. El delito de violación no es punible por la
actividad sexual que se realiza, sino que se sanciona en este caso, que una de las partes
Apuntes de clases- no autorizado para su cita.
103 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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que interviene en dicha relación sexual no ha prestado consentimiento, porque la


actividad sexual se ha llevado a efecto sin su consentimiento. Lo que se castiga el uso de
la fuerza, intimidación y determinadas circunstancias que se encuentra la victima y
condicionan su ausencia de consentimiento.

Vamos incorporar conceptos disímiles que se mantienen indistintamente.

Libertad sexual. Consiste en el aspecto positivo, es decir, en la posibilidad de toda


persona de autodeterminarse en materia sexual, es la facultad de decidir cuándo, cómo,
dónde y con quién se ejerce la actividad sexual o la sexualidad, y dentro de ésta también
encontramos la libertad de no mantener relaciones sexuales. Y la libertad sexual también
reconoce un aspecto negativo es el derecho de toda persona a no ser vinculado en una
relación sexual no deseada.

Intimidad sexual. Sinónimo de privacidad. Dice relación con la esfera de privacidad que
cada cual tendría para ejercer o no su sexualidad.

Indemnidad sexual. Se refiere a la inexistencia de daño, que el sujeto quede indemne.


La persona tiene derecho a no ser afectado física síquica y emocionalmente en una
relación sexual.

Intangibilidad sexual. Nadie puede ser involucrado en un acto de significación sexual,


sin consentir en el, es decir, por la sola condición de ser persona nadie puede involucrar
a otro en un acto sexual, aún cuando la victima no llegue a saber nunca que fue
involucrado como sujeto pasivo en un hecho delictivo. *Se introdujo a partir de hechos
de abuso sexual a sujetos que están en estado vegetal.
Los autores han incluido en el titulo séptimo del libro segundo del código penal todos
estos delitos bajo el concepto de delitos contra integridad sexual (delitos contra el orden
la familia, moral pública y la integridad sexual). Que abarcaría estos 4 conceptos que
anteriormente hemos dicho.

En los delitos sexuales en general, lo que se busca proteger es el honor de la persona


porque todo delito sexual importa un menosprecio a otra persona.

El delito de violación se encuentra previsto y sancionado en tres artículos del código


penal:
 el artículo 361 establece la figura de violación propia.
 el articulo 362 que establece la figurad violación impropia
 el artículo 372 bis que sanciona la figura de la violación agravada.

A) Violación propia. Lo que sanciona esta figura del artículo 361 es la relación sexual
que se lleva a cabo sin la voluntad de una de las partes. Una de las partes no consiente
en la relación sexual. Es por ello, que la violación no es punible por la actividad sexual
que despliegan las partes, sino porque éste se lleva a cabo contra la voluntad de otro o
fuera de los modelos para que dicha actividad se desenvuelve. Se sanciona porque la
relación sexual se obtiene por fuerza, intimidación o el sujeto activo se prevalece de
algunas condiciones particulares en las cuales, se encuentra la víctima

a.2 ¿Quién es el sujeto activo?

Sólo puede ser sujeto activo de delito de violación, un varón, pues el verbo rector
utilizado por este tipo penal es:”acceder carnalmente”, de tal manera que el único que
puede acceder carnalmente es el varón. Los atentados sexuales perpetrados por mujeres
solo pueden ser calificados en nuestra legislación penal como abusos sexuales.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.


104 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
Andrés Bello- Iván Matías Irarrázabal- Año 2008.

Sin perjuicio de lo anterior, la mujer puede ser coautora pero nunca puede llegar a ser
coautora ejecutora.

Esta teoría es la mayoritariamente aceptada por nuestra doctrina. Sin perjuicio de lo


cual, el profesor Raúl Carnevali, sustenta una teoría distinta y que dice que la mujer
también podría ser sujeto activo del delito cuando es accedida carnalmente, y
principalmente sostiene que hay un problema teleológico, es decir, hay un problema en
el fin de la norma, ya que el fin de la norma es que no se mantengan relaciones sexuales
sin el consentimiento de una de las parte.

a.3 ¿Quién es el sujeto pasivo?

El sujeto pasivo de este delito es cualquier persona, hombre o mujer. Y aquí debemos
hacer una distinción:

 Violación propia. 361


 Violación impropia. 362.

Estamos analizando el caso de la violación propia y por ello, puede ser sujeto pasivo de
este delito un hombre o una mujer mayor de 14 años.

El sujeto pasivo de la violación impropia un hombre o una mujer menor de 14 años.

a.4 ¿Cual es el objeto material? El objeto material, es la persona o cosa por la cual
recae la conducta punible, en este caso, es el cuerpo del sujeto pasivo, particularmente:
la vagina, el ano, o la boca del sujeto pasivo.

a. 5 El objeto jurídico es este concepto mencionado de integridad sexual


particularmente en este caso la libertad sexual.

a. 6 La conducta punible es el acceso carnal. El código dice “acceder carnalmente”, que


equivale a penetrar con una parte del cuerpo humano otra parte de otro cuerpo humano, en
este caso, por la vía: vaginal, anal o bucal. Lo particular de este acceso es que se realiza
por vía vaginal, anal o bucal y lo que accede es el pene masculino, excluyéndose del
delito de violación la introducción de otra parte del cuerpo, la introducción de un objeto o
la introducción de un animal.

El acceso del pene masculino a la vagina, ano o boca del sujeto pasivo no es por si solo
constitutivo de delito, porque tratándose de la violación propia si el sujeto pasivo, que es
una persona mayor de 14 años consiente en dicho acceso la conducta es atípica. Porque
nuestro legislador penal estableció que a partir de los 14 años las personas podemos
disponer de nuestra libertad sexual. De tal manera, que las relaciones sexuales que se
mantienen entre mayores de 14 años por si solas no son constitutivas de ningún delito,
cuando las dos partes consienten en dicha actividad sexual.

Con todo, es importante destacar si la persona es menor de 14 años no puede nunca


disponer de su libertad sexual, cualquiera sea las condiciones en las cuales se verifique
un acceso carnal de un menor de 14 años esa conducta es constitutiva de violación. Es
punible a título de violación impropia.

a. 7 ¿En qué momento éste acceso carnal por vía anal, vaginal o bucal es
constitutivo de violación?

El acceso carnal por si solo no es constitutivo de violación. Tenemos un acceso carnal


que se logra sin el consentimiento de la víctima y eso es lo reprochable; no hay
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consentimiento de la víctima porque concurren algunas de las circunstancias previstas


en el 361 número 1, número dos o número 3 del código penal.

a. 8 ¿Cuales son las circunstancias exigidas por la ley para configurar el delito de
violación?

I. Cuando se usa de fuerza o intimidación:

a) La fuerza exigida para doblegar la voluntad de la víctima es sólo la fuerza física que se
ejerce sobre el sujeto pasivo del delito. La fuerza que se ejerce sobre otra persona o
sobre cosas que afecten directamente a la víctima o sobre sus resguardos, sólo será
constitutivo de intimidación. La fuerza puede ser ejercida por quién accede
carnalmente, o bien, por otra persona. Este otro que aplica la fuerza y sólo aplica la
fuerza será sancionado como coautor. No es necesario, que la fuerza se mantenga
durante toda la actividad violatoria, ni tampoco es necesaria la resistencia de la
víctima. Lo importante en la fuerza es la falta de voluntad de la víctima y de las
circunstancias que el agresor o el sujeto activo actúa por vías de hecho. No sólo
puede tratarse de fuerza física sino que también de intimidación

b) La intimidación es la violencia moral o la amenaza de un mal grave con que se logra


el acceso carnal contra la voluntad del sujeto pasivo o sin su voluntad. Para Alfredo
Echeverri la intimidación en este caso consiste en un mal que debe significar causar
un inminente daño físico en el cuerpo, en la vida, o en la salud en el sujeto pasivo o de
cualquier otra persona, con la cual, el sujeto pasivo se encuentre ligado por vínculos
afectivos que hagan posible la intimidación. Para que la amenaza constituya
intimidación debe reunir algunos requisitos:

1. La seriedad. Que la amenaza sea seria, significa que para estos efectos, exista,
que no sea dicha en broma, o de cualquier forma que indique que la persona no la
va a cumplir. El solo temor reverencial de la víctima sin que el sujeto activo haya
expresado de alguna manera el mal que la víctima podría sufrir no se constituye
de intimidación para los efectos de la violación. No hay intimidación de la
amenaza de un mal irrealizable.
2. La amenaza debe ser verosímil, ello importa que en el caso concreto cualquier
tercero situado en la posición de la víctima pueda dar por cierto la realización del
mal amenazado para el evento que no se acceda al acceso por carnal. Un engaño
intimidatorio serio y verosímil como forma de violencia ficta es constitutivo de
violación. Por ejemplo: usar un arma de juguete.
3. La amenaza debe ser grave. Se refiere a la clase de mal con que se amenaza, este
mal con que se amenaza debe ser un delito que afecte la seguridad o la integridad
física de la persona ofendida o de un tercero presente con que ésta tenga algún
vínculo de parentesco o de afectividad. También podrá tener la gravedad que
requiere la amenaza en aquellos casos que la fuerza se ejerce sobre las cosas que
sirven de protección al sujeto pasivo con las que se afectan su seguridad personal.
4. Es la inmediatez . Se refiere a que la intimidación debe ser actual o inminente, o
sea, se refiere al carácter actual o inminente del mal con que se amenaza, el que
debe ser dirigido a una persona presente y en relación con la exigencia sexual de
la que se trate.

Si falta la gravedad o falta la inmediatez del delito podría reconducirse esta figura a un
delito de amenaza. Hay discusión sobre la intimidación sin amenaza. Ésta la sostiene el
profesor Rodríguez Collao, en que la víctima se encuentre en una situación de
conmoción tal, que no es necesario que el sujeto activo tenga que intimidar a la víctima.

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II. Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su


incapacidad para oponer resistencia. La segunda modalidad contempla dos
situaciones:

a) Cuando la víctima se halla privada de sentido. En este caso no ha existido ni fuerza ni


intimidación, pero la víctima no consiente en el acto sexual. La privación de sentido,
consiste en un estado transitorio de conciencia de la víctima en que la víctima se
encuentra imposibilitada de recibir las impresiones del mundo exterior. El sujeto activo
conoce de dicho estado de la víctima y se aprovecha de ésta para obtener el acceso
carnal. El sujeto pasivo puede estar dormido, ebrio, intoxicado, pero se encuentra
imposibilitad de conectarse con el mundo exterior, no sabe lo que está ocurriendo. Sea
que se haya verificado por causas dependientes o independientes de la voluntad del
sujeto pasivo, pero el sujeto activo conocedor de ese estado accede carnalmente a la
víctima.
* Hay que tener cuidado con la víctima que acepta el acceso carnal pero se pone en dicho
estado para no percibir lo que le va a suceder.

b) Cuando se aprovecha de la incapacidad para oponer resistencia de la víctima. Ésta


incapacidad ha de ser una incapacidad física de resistir, porque si la incapacidad emana
de otra circunstancias lo mas probable que estemos en presencia en la figura del
estupro. No sólo es necesario que la víctima sea incapaz de oponer resistencia, sino que
es necesario que el sujeto activo abuse de esta incapacidad. En estos casos lo decisivo es
la oposición de la voluntad del sujeto pasivo a que se le acceda carnalmente.

III. Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la victima. Lo que se exige


aquí es el abuso para obtener el consentimiento de la víctima. Si el legislador no
exigiera el abuso, tendría que sostener que todo aquél que tenga una enfermedad o
trastorno mental no podría mantener relaciones sexuales nunca. Si el sujeto pasivo
sufre de una enfermedad mental, enajenación o trastorno mental y sólo si el sujeto
activo abusa de esta condición, conociendo dicha condición y abusando de ella
comete delito de violación si logra el acceso carnal. La enajenación o trastorno
mental debe consistir en un estado más o menos sensible y permanente o bien,
transitorio que vaya más allá de la simple anomalía o perturbación mental y que sea
de tal importancia que impida a la víctima entender el significado del acto sexual,
como actividad corporal y reproductiva a la vez.

a. 9¿Cual es la culpabilidad requerida para el delito de violación propia?

La violación propia requiere de dolo directo en cuanto al acto sexual y al conocimiento de


las circunstancias fácticas del artículo 361, admite conocimiento a titulo de dolo
eventual.

a. 10¿Desde cuando se verifica el delito de violación propia en relación al iter


criminis?

El delito de violación es un delito formal o de mera actividad. No admite frustración,


debido a que el sujeto una vez que realiza todo lo previsto en la norma el delito formal o
de mera actividad se consuma. Los autores entienden que si admiten tentativa. En
cambio, si es posible que se sancionen a titulo de tentativa siempre que los hechos que
constituyan el delito sean posibles de fraccionar, y que estos hechos que son posibles de
fraccionar natural y necesariamente conduzca unívocamente a la penetración sexual.

a. 11 ¿Desde cuando hay principio de ejecución en estos delitos?

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Hay principio de ejecución en estos delitos, desde que se inicia la penetración siendo
indiferentes para objeto de la consumación que el acto sexual se consume o no, o sea,
que se produzca eyaculación o no.

El problema penológico: es que La penalidad de la violación tentada es inferior a la del


abuso sexual consumado.

a. 12 En relación con la autoría y participación criminal. El delito de violación propia


excluye la autoría mediata, ya que el inductor no puede tener dominio del hecho. Si
podrán existir autores cooperadores, caso en el cual, la mujer podrá tener la condición
de autor cooperador en este delito.
Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con
abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los
delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la
juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio.

a. 13 ¿Qué pasa con los concursos? La violación propia y otras agresiones sexuales,
en este caso la violación propia absorbe al delito de estupro y lo mismo ocurre con la
violación consumada absorbe todo abuso sexual, que se haya tenido que verificar para
cometer la violación. La violación absorbe también todas las coacciones o amenazas de
privación de libertad y las lesiones leves o menos graves que se hayan debido a emplear
como medio para obtener el acceso carnal o que se haya verificado durante el proceso
violatorio.

Si la violencia ejercida conduce a la muerte del sujeto pasivo estaremos en presencia de


la violación agravada del artículo 372 bis del código penal.

Si se produce lesiones graves habrá un concurro ideal entra las lesiones graves y la
violación.

a. 14 ¿Que pasa si en el delito de violación concurren varias circunstancias a la


vez? ¿O bien las circunstancias de la violación y del estupro? Cuando se reiteran
accesos carnales en una misma situación de fuerza, por ejemplo, o esta situación
concurriera junto con otra, habrá un único delito de violación, pero deberá estar
considerarse la extensión del mal causado a los efectos de penalizar dicha conducta.

Si intervienen varios sujetos en la comisión del delito todos responden como coautores
del delito de violación y su número y circunstancias de comisión se tendrán en cuenta a
la hora de fijar la pena.

B. El artículo 362 del código penal sanciona la violación impropia y sanciona la


conducta de acceder carnalmente a una persona menor de 14 años cualquiera sean las
circunstancias. Aunque no concurra circunstancia alguna enumerada en el artículo
anterior.

Si el sujeto activo no sabe que la persona a la cual va acceder carnalmente tiene menos
de 14 años, no se le pondrá sancionar a titulo de violación impropia, porque no tiene el
dolo necesario para cometer de dicha conducta. Para que se le pueda imputar como
autor de violación propia basta que se de objetivamente la circunstancia de la edad de la
víctima y de que ésta circunstancia sea conocida por el autor.

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En el caso contrario, el sujeto activo cree que la víctima es menor de 14 años, pero tiene
más de 14 años y no concurre la circunstancia de la violación y ni del estupro, la
conducta es atípica. * El problema está en constatar la edad.

C. Violación agravada. Artículo 372 bis. El sujeto activo tiene dolo de homicidio y dolo
de violación. Si con ocasión de la violación se comete un homicidio culposo, habrá un
concurso ideal. Si con ocasión de la violación se produce un homicidio por caso fortuito o
por fuerza mayor, el sujeto activo sólo responderá a titulo de violación.

Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.

2) Estupro. Lo que ocurre en este caso es que se logra un acceso carnal por vía anal,
vaginal o bucal, de una persona menor de edad pero mayor de 14 años. Mediando
algunas de las circunstancias que prevé el artículo 363 del código penal; en estas
circunstancias del estupro tenemos un sujeto pasivo que ha prestado su consentimiento
para el acceso carnal por vía anal, vaginal o bucal, pero dicho consentimiento ha sido
prestado mediante abuso o engaño. Y es por ello, que se considera que no obstante
existir consentimiento, este consentimiento está viciado.

Lógicamente el estupro es un delito sexual, pero con menor intensidad que la violación; a
diferencia de lo que ocurre con la violación donde no hay consentimiento, en el estupro
hay consentimiento, pero está viciado.

El sujeto pasivo en este caso es un mayor de 14 años pero menor de 18. Hacemos esta
precisión, porque toda conducta de acceso carnal a un menor de 14 años si hay acceso
carnal es constitutivo de violación impropia 362 del código penal.

Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en
que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual

Análisis de las circunstancias.

1) Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima,


que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. ¿Por que no tiene
que ser constitutiva de enajenación o trastorno? Aquí el sujeto sufre una anomalía o
perturbación mental aún transitoria de menor entidad, porque si fuera enajenación o
trastorno sería constitutiva de violación. Aquí hablamos de la situación de que la
enajenación o trastorno mental no llega a ser total, pero si afecta a la capacidad de la
víctima para comprender el significado del acto sexual que está realizando.
Que no sea constitutiva de enajenación o de trastorno mental, y nuevamente está
anomalía o perturbación mental aún transitoria abusa el sujeto activo.

2) Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en


que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
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relación laboral. En el número dos y el número tres supone nuevamente el abuso sea
porque existe una relación de dependencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo
motivada por cualquier razón y esta enunciación que hace el legislador es sólo a titulo
ilustrativo, porque dice: “como en los casos que el agresor esta encargado de su custodia,
de su educación, de su cuidado o si tiene con ella una relación laboral”.

3) Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. Recoge la idea
de la transitoriedad de la dependencia, hay una dependencia transitoria que origina el
desamparo de la víctima y que lleva a la existencia de alguna situación o de alguna
relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, situación de desamparo que el sujeto
activo abusa o se aprovecha.

4) Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Se


sanciona el acceso carnal mediante el engaño. El sujeto engaña a la víctima sobre la
significación o connotación sexual de la conducta que está realizando. Supone que la
víctima sea susceptible de ser engañada por su inexperiencia o ignorancia sexual.
Existiendo esta inexperiencia o ignorancia sexual el sujeto abusa de dicha inexperiencia
o ignorancia sexual.

3) Abusos sexuales. Antiguamente este delito se conocía como “abusos deshonestos”.


Se puede sostener que el abuso sexual es una figura que protege la libertad sexual de las
personas siempre que no se verifique el acceso carnal. Así que siempre que haya acceso
carnal podrá ser violación o estupro, y en los casos que no haya acceso carnal, habrá
que verificar si existe o no abuso sexual.

Está previsto en el artículo 366 como abuso sexual propio y el artículo 366 bis como
abuso sexual impropio. Además reconoce una figura de abuso sexual agravado en el
artículo 365 bis.

Artículo 366.- El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal
con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado
máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de
catorce y menor de dieciocho años.

Artículo 366 bis.- El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto
corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima,
aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.

En general todas las figuras de abuso sexual reconocen como sujeto activo cualquier
persona natural imputable.

Como sujeto pasivo, cualquiera persona natural mayor de 14 años si se trata del abuso
sexual propio y menor de 14 años si se trata de un abuso sexual impropio.

El objeto jurídico es nuevamente la libertad sexual.

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110 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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El objeto material es el cuerpo del sujeto pasivo, en este caso sus genitales, su ano, o su
boca.

¿Cuál es la conducta punible? Ya sabemos que las conductas de abuso sexual no hay
acceso carnal, porque si hay acceso carnal debemos conducir la figura a la violación o al
estupro. Lo que hay para los efectos del abuso sexual es una acción sexual distinta del
acceso carnal. Y el legislador definió para los efectos del abuso sexual que se va entender
por acción sexual distinta del acceso carnal, y lo hizo en el artículo 366 ter: “cualquier
acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no
hubiere contacto corporal con ella”. Es por ello que la significación sexual del acto está
dada por la existencia de un ánimo libidinoso que tiene el sujeto activo. Lo que busca el
legislador, al exigir el ánimo libidinoso es evitar que tocaciones, palpamientos que se
producen efectivamente, por ejemplo: entre el médico y su paciente, en algunos juegos
deportivos incluso las caricias y correcciones que los padres emplean con los hijos
puedan dar origen a esta figura delictiva.

Todo tocamiento o palpamiento del cuerpo de la víctima con ánimo libidinoso podrá ser
constitutivo de abuso sexual pero su determinación exacta quedará entregado al
desarrollo jurisprudencial.

¿Cómo se sanciona el abuso sexual? Como abuso sexual propio, si la persona es mayor
de 14 pero menor de 18, siempre que concurran las circunstancias del estupro y si la
persona es mayor de 18 años de edad para que sea sancionado como abuso sexual será
necesario que concurran las circunstancias de la violación.

Para sancionar la conducta de abuso sexual a titulo de abuso sexual impropio del
artículo 366 bis, el sujeto pasivo debe ser menor de 14 años sin que sea necesario que
concurra ninguna circunstancia especial.

Siempre una acción sexual distinta del acceso carnal que tenga relevancia y que afecte la
corporalidad del sujeto, o bien afecte su ano, genitales o boca, aún sin contacto corporal
es constitutiva de abuso sexual, aunque no concurran las circunstancias de la violación
o del estupro.

El código contempla una figura agravada de abuso sexual, cuando la acción sexual
consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole por vía anal, vaginal o bucal
o la utilización de animales. La penalidad de este abuso sexual agravado dependerá si es
un abuso sexual impropio o propio y si concurren las circunstancias de violación o del
estupro, según sea su caso.

3) Nuestro legislador sanciona la sodomía. Prevista en el artículo 365 del código penal
señala: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo,
sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. Resulta que sabemos que el único que
puede acceder carnalmente es un varón luego el que accediere a un menor de 18 años es
de su mismo sexo, supone que la conducta de sodomía sanciona la relación sexual entre
dos varones. Siempre que uno de ellos sea menor de 18 años de edad y siempre que no
concurran las circunstancias de la violación o del estupro; entonces la misma conducta
realizada entre mujeres en la cual desde el nuevo concepto del profesor Carnavali, como
no se pueden acceder carnalmente no es constitutiva de delito en nuestra legislación.

Aún cuando el menor consienta se comete el delito de sodomía, ya que el menor de 18


años no puede disponer de su sexualidad respecto de otro hombre.

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111 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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Lo que busca es prevenir la corrupción del menor en estas circunstancias particulares.

4) El delito de corrupción de menores. Está definido en el artículo 366 quáter del


código penal. Que en general sanciona las exposiciones de los menores de edad a actos
se significación sexual. Es una figura no constitutiva de abuso sexual ni de violación ni
de estupro, pero estamos en presencia de un sujeto que para procurar su excitación
sexual o la de otros mientras realiza alguna de las siguientes conductas:

1. La hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos


pornográficos.

2. La determinare a una persona menor de 14 a realizar acciones de significación


sexual delante suyo o de otro.

3. Si realizaren acciones de significación sexual ante una persona menor de 14


años.

Sea que el sujeto activo o el menor realicen actos de significación sexual, con todo son
actos que corrompen al menor de edad.

Delito de favorecimiento a la prostitución de menores de edad. Artículo 367. Esta


figura protege la indemnidad sexual del menor.

Podrá ser sujeto activo de esta conducta cualquiera persona natural imputable, pero el
sujeto pasivo del mismo ha de ser un menor de edad y para estos efectos se trata de un
mayor de 14 años pero menor de 18 años de edad.

Existe este delito aún cuando la prostitución o la corrupción del menor se verifique con
la aceptación o consentimiento de la víctima. Porque si el sujeto pasivo estuviera ya
pervertido, los verbos rectores que se utilizan en este tipo penal son: “promover” o
“facilitar”, los cuales significan incitar a un menor a prostituirse o bien, mantener por
cualquier medio el ejercicio de la prostitución cuando ésta ya se ha iniciado.

Artículo 367.- El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para


satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán
las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a
treinta y cinco unidades tributarias mensuales.

“La prostitución” es el comercio sexual ejercido públicamente con el propósito de


lucrarse o de obtener algún lucro. La doctrina entiende que hay prostitución tomando en
consideración 3 situaciones o conceptos que se deben dar:

1) La existencia de un intercambio sexual con un contenido mercantil.


2) Debe existir una pluralidad de contactos sexuales.
3) Algunos autores incorporan, que debe existir una actividad sexual indiscriminada.

Es por eso que el profesor Luís Rodríguez Collao, dice:”que hay prostitución, cuando se
reiteran actos de significación sexual tras el pago de una suma de dinero”.

La prostitución en si misma no es un delito. Y las personas que ejercen la prostitución


están sujetas a una serie de normativas y regulaciones de carácter sanitario, porque
dicha conducta no es delictiva.

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112 Teoría Especial de la Conducta Punible - Apuntes de clases de la profesora Alejandra Lührs - Universidad Nacional
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Lo que se sanciona en esta conducta es incitar, o sea promover la prostitución de


menores de edad, o bien facilitar que los menores de edad se prostituyen. Para el tipo
penal es indiferente que el menor consienta o no en prostituirse o seguir
prostituyéndose.

Esta conducta de favorecimiento a la prostitución que incluye dos verbos rectores:


“promover” (o sea incitar a un menor a prostituir) o facilitar la prostitución de menores
de edad, debe haberse realizado para satisfacer los deseos de otro. Lo que sanciona en
este tipo penal es la promoción o la facilitación de relaciones sexuales de menores de
edad para satisfacer los deseos de otro. Aquél sujeto que es intermediario entre el menor
de edad, cuya prostitución se promueve o se facilita y un tercero, el sujeto que hace esta
conducta para satisfacer los deseos de otro. De tal manera que si se facilita la
prostitución o se promueve la prostitución para satisfacer los deseos propios estaremos
en presencia de otra figura delictiva, contemplada en el 367 ter, y que se conoce con el
nombre, de favorecimiento impropio.

Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier


naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero
menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro, será castigado con presidio menor en su grado máximo.

Este tipo penal señala toda persona que pague por servicios sexuales de una persona
mayor de 14 años pero menor de 18, sin que sea violación ni estupro pague una suma de
dinero o algún tipo de prestación de carácter sexual comete este hecho delictivo, aún
cuando el menor de edad haya consentido en dicha relación.

Si no hay pago y el menor consiente la conducta es atípica.

* No sanciona al menor que se prostituye.

Tratándose del favorecimiento del artículo 367, el legislador contemplo una serie de
circunstancias que agravan o aumentan la responsabilidad penal:

 Cuando media habitualidad.


 Cuando media abuso de autoridad o abuso de confianza
 Cuando media engaño.

En todos estos casos la penalidad se aumenta porque hay más reproche en dicha
conducta cuando se realiza con habitualidad, abuso de autoridad, abuso de confianza o
media el engaño.

Nuestro legislador también contempló una figura que sanciona el favorecimiento o la


promoción de prostitución dentro y fuera del país.
Artículo 367 bis. En cuyo caso, la persona prostituida puede ser mayor de edad, lo que
se sanciona que la lleven fuera del país para realizar dicha conducta.

Art. 367 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para
que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte a treinta
unidades tributarias mensuales.

Se establece una agravación de responsabilidad, porque aquí se promueve para que la


persona salga del país o ingrese al extranjero para prostituirse:
1. Si la víctima es menor de edad.
2. Si se ejerce violencia o intimidación.
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3. Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.


4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermano, tutor,
curador o encargado del cuidado personal de la víctima.
5. Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6. Si existe habitualidad en la conducta del agente.

366 quinquies: que sanciona la producción de material pornográfico con


participación de menores de edad.

El material pornográfico por si mismo en que participen solo mayores de edad no hay
inconveniente en tenerlo ni producirlo, no es ilícito.

Aquí el que se sanciona el que participa en la producción de material pornográfico


en que intervengan menores de edad. Y por material pornográfico en que intervengan
menores de edad, el legislador lo definió: toda representación de éstos dedicados a
actividades sexuales explícitas reales o simuladas o toda presentación de sus
partes genitales con fines primordialmente sexuales.

¿A quien se sanciona? Aquí hay un sujeto indeterminado, porque se sanciona a todos


aquellos que participen de la producción de dicho material. Y por ello que esta figura se
relaciona con la que se encuentra prevista en el artículo 374 bis del código penal, que
sanciona: “el que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados
menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado
medio a máximo”. Y también sanciona: “al que maliciosamente adquiera o almacene
material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido
utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado
medio”.

Además si extranjero, el legislador contempló una norma especial sobre territorialidad de


esta figura y señala en el 374 ter: “Las conductas de comercialización, distribución y
exhibición señaladas en el artículo anterior, se entenderán cometidas en Chile cuando se
realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde
territorio nacional”.

* Es un delito de peligro.

Disposiciones comunes a todos los delitos que hemos vistos:

1. El artículo 369 que son delitos de acción pública previa instancia particular, pero
tratándose de delitos que afecten a menores de edad siempre serán delitos de acción
pública propiamente tal.

No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366
quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio
Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere
representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito,
podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, que también estará facultado para
deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo anterior,
cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal.

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2. El artículo 369 inciso tercero y cuarto, regula el caso cuando el sujeto activo es el
cónyuge o el conviviente en la comisión de estos delitos.

En caso de que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los
artículos 361 y 366 Nº 1 en contra de aquél con quien hace vida en común, se aplicarán
las siguientes reglas:
1ª Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2º ó 3º del
artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo, a
menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la
gravedad de la ofensa infligida.
2ª Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del
ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por
motivos fundados.

3. El artículo 368 que se refiere a condiciones particulares del sujeto activo estableciendo
normas especiales para la aplicación de la norma.

Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o
encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del
ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito con exclusión de su
grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un
grado de una divisible.

4. El artículo 368 bis. Norma especial cuando se utilizan establecimientos o locales para
la perpetración de estos delitos.

Artículo 368 bis.- Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366
quáter, quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a
sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá
decretarse en la sentencia su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida
cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales.

5. El artículo 369 bis que es la norma especial sobre la apreciación de la prueba.

Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores,
el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica.

6. El artículo 369 ter cuando hay una organización delictiva dedicada a la comisión de
estos delitos.

Artículo 369 ter.- Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una
organización delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los delitos
previstos en los artículos 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y
374 ter, y la investigación lo hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio
Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa
persona o de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros
medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la
grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a lo dispuesto en los
artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.
Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podrá el
tribunal, a petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de agentes
encubiertos. Mediando igual autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la labor de
estos agentes, los organismos policiales pertinentes podrán mantener un registro
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reservado de producciones del carácter investigado. Asimismo, podrán tener lugar


entregas vigiladas de material respecto de la investigación de hechos que se instigaren o
materializaren a través del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte.
La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán plenamente
aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el traslado o circulación de
producciones se desarrolle a través de un sistema de telecomunicaciones.
Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las
entregas vigiladas se regirán por las disposiciones de la ley Nº 19.366.

7. Norma especial sobre prescripción.

Artículo 369 quáter. En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de
prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido
víctima, al momento que cumpla 18 años.

La violación es un delito instantáneo.

8. Los sujetos activos especiales serán penados como autores, así lo establece el artículo
371 del código penal.

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con
abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los
delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores. Los
maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud,
serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.

9. Norma especial sobre comisión por parte de un pariente, el artículo 370 bis.

Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará
privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y,
además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de
la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y
ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la
inscripción de nacimiento del menor.
El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

10. Norma especial del artículo 372.

Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados


por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un
menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de
ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción
a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la
pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su
domicilio actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta
establecida en el artículo 496 Nº 1 de este Código.
Asimismo, el tribunal condenará a las personas comprendidas en el artículo precedente a
la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos
en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas
menores de edad, en cualquiera de sus grados.

11. Norma especial del artículo 372 ter.


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Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá en
cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las
medidas de protección del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la
sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que
informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de
trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al
ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que
compartiere con aquél.

Algunas consideraciones:

 Tratándose de los delitos sexuales, hay que tener cuidado con la ley 18216, que
es la ley que establece medidas alternativas al cumplimiento de las penas
privativas y restrictivas de libertad. No procede ninguna medida alternativa
tratándose de la violación impropia, o sea la violación prevista en el artículo 362
del código penal. Y tampoco procede ningún beneficio en aquellos delitos que se
configura una violación con homicidio

 A su vez, tratándose de estos mismos delitos y tratándose del beneficio de la


libertad condicional, en el caso de la violación impropia para acceder a este
beneficio deben transcurrir dos terceras partes de la condena y no la mitad de
ella como es lo habitual.

Delitos en el título de los ultrajes públicos y a las buenas costumbres. Son el delito
de incesto y el delito al ultraje al pudor y a las buenas costumbres propiamente tal.

a. Delitos de incesto. Se encuentra previsto y sancionado en el artículo 375 del código


penal, y dice: “el que conociendo las relaciones que lo ligan cometiere incesto con un
ascendiente o descendiente por consaguinidad o con un hermano consanguíneo, será
castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.

La conducta punible en este caso, aparece expresada como “cometer incesto”, la


interpretación de la jurisprudencia es que ésta expresión debe ser entendida como el
acceso carnal por vía vaginal, cualquiera otra actividad de connotación sexual de un
pariente con otro, no se encuentra prevista en esta norma.

¿Qué es cometer incesto? Es mantener relaciones sexuales por vía vaginal con un
pariente, con un ascendiente o descendiente o con un hermano.

¿Cuál es el sentido de esta norma? Esta figura intenta impedir la prole imperfecta,
impedir que de la unión producto del acceso carnal entre parientes se produzca o se
verifique una prole imperfecta. Como el incesto supone el acceso carnal, la consumación
del incesto se verifica con la penetración y el principio de ejecución se verifica con el
inicio de la penetración.

El incesto es un delito formal o de mera actividad, por lo tanto podrán darse en etapas de
ejecución de consumado o de tentado, pero nunca de frustrado.
Solo admite que se cometa dolosamente y de dolo directo en relación con el conocimiento
del vínculo de parentesco.

Podría darse el caso en que se cometa violación impropia e incesto, y esto es en muchos
casos un ejemplo de concurso ideal de delitos.

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b. Delito de ultraje y pudor a las buenas costumbre. Que es una figura residual y dice:
“los de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este
código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. Articulo
373. Quedara entregada al tribunal la determinación que la conducta desplegada por el
sujeto ofenda el pudor y las buenas costumbres. Conceptos que son indeterminados,
pero no sólo deben ofender el pudor y las buenas costumbres sino que deben
constituirse en hechos de grave escándalo o trascendencia.

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