RESPONSABILIDAD POR DAO ESPECIAL / PRINCIPIO DE IGUALDAD

FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS / HECHO NOTORIO

El operativo militar antiguerrillero fue una accin legtima de las Fuerzas Armadas.
Pero esa operacin blica puso a las familias domiciliadas en el sector en una
situacin de quedar expuestas a un riesgo de naturaleza excepcional, que
excedi las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos como
contrapartida por la proteccin y amparo que les brindan los organismos del
Estado. Se configuran los supuestos de la responsabilidad sin falta del Estado
PERJUICIOS MORALES
La prueba de parentesco mediante los medios idneos del registro civil hace
presumir los perjuicios morales en cuanto al padre, la madre, los hijos y el
cnyuge se refiere. En relacin con los hermanos, adems de la prueba del
parentesco, se debe acreditar las condiciones de convivencia y familiaridad entre
el occiso y sus hermanos que pretenden indemnizacin.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
Consejero ponente: POLICARPO CASTILLO DVILA
Bogot, D. E., veinticuatro (24) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991)
Radicacin nmero: 6110
Actor: OCTAVIO POTES Y OTROS
El proceso de la referencia lleg a esta Corporacin por va de consulta a la
sentencia del 12 de diciembre de 1989 proferida por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca (fls. 66 a 67 C.1), en el cual se acogieron las splicas de la
demanda.
Conforme al artculo 184 del C.C.A., la consulta es procedente.
I. ANTECEDENTES
1. OCTAVIO POTES y ADIELA MOLINA, obrando en nombre propio y como
representantes legales de sus hijos menores de edad FAISURY y ALONSO
POTES MOLINA, tambin OCTAVIO POTES MOLINA en su nombre, demandaron
a la Nacin para reclamar indemnizacin por los perjuicios que les caus la
muerte de la nia NELLY POTES MOLINA, ocurrida el 30 de noviembre del ao
1985 en la parte alta del barrio "Silo", durante operativo militar realizado para
desalojar un grupo guerrillero del M - 19 de ese sector de la zona urbana de Cali.
2. Los hechos invocados como fundamento de la demanda sealan que la nia
NELLY POTES MOLINA, de apenas quince aos de edad, estaba con sus padres
y hermanos en el interior de su casa cuando se desarroll esa operacin militar
antiguerrillera, durante la cual ".....llegaron al sector donde estaba ubicada la casa
de habitacin de la familia, disparando los soldados contra todas esas humildes

viviendas en la presuncin de que en ellas estaba refugiada la guerrilla del M 19....". Entonces, una de esas balas disparada por el Ejrcito Nacional, dice la
demanda, hiri mortalmente a la nia.
3. La demanda dice, adems, que esa operacin militar de orden pblico, de la
cual tuvo conocimiento toda la poblacin de esa ciudad y sobre la que informaron
ampliamente los periodistas de la radio y la prensa escrita, fue un HECHO
NOTORIO porque dur dos das continuos en la zona urbana de Cali.
4. - Al sealar las normas violadas y sustentar el concepto de la violacin, el
apoderado de los demandantes dijo expresamente que aquella operacin militar
fue legtima y que no hubo ninguna ilegalidad en esa actuacin administrativa.
Pero en el curso de esa operacin se caus un dao anormal a sus mandantes, la
familia POTES MOLINA: dao "notoriamente superior al que normalmente deben
sufrir los ciudadanos en razn de la especial naturaleza de los poderes y
actuaciones del Estado, rompindose as la igualdad de los ciudadanos frente a
las cargas pblicas y la equidad que debe reinar ante los sacrificados que importa
para los administrados la existencia del Estado.....". Luego aleg que sustentaba
la pretensin indemnizatoria en el principio doctrinal conocido como "LA
RESPONSABILIDAD POR DAO ESPECIAL".
5. - El apoderado especial del Ministerio de Defensa propuso en su libelo (fls. 22
a 31 C. 1) tres excepciones contra las pretensiones de la demanda que la
providencia del Tribunal examina con detenimiento y desestima en forma
razonada. La de INEPTA DEMANDA, la funda el excepcionante en aspectos
formales de tecnicismo que con acierto el Tribunal descarta en ejercicio de su
facultad para interpretar la demanda y orientar el proceso hacia el trmite
legalmente adecuado, respetando los elementos esenciales y lo sustancial de la
litis propuesta, sin afectar ni el derecho de la defensa ni la estructura del proceso.
La de FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA se refiere al padre de la occisa,
seor OCTAVIO POTES, fundada en el hecho de que no aparece la firma de ste
en el registro civil presentado con la demanda para acreditar su carcter de padre
de la nia NELLY POTES MOLINA; al respecto de lo cual el Tribunal, acogiendo
la posicin que el Dr. Antonio J. de Irisarri R. expone en su salvamento de voto a
la sentencia de julio 21 de 1988 (Consejero Ponente: Dr. Julio Csar Uribe. Exp.
3751. Actor: Digna Rosa Gonzlez y otros), pero que no corresponde a la de la
Sala, considera: "No comparte el Tribunal la opinin del excepcionante por
diversas razones que pueden reducirse a las siguientes: Los documentos
anexados a la demanda tienen el carcter de pblicos y por ello hacen f de las
declaraciones que en ellos hizo el Notario si se tiene en cuenta lo que previene el
Artculo 264 del Cdigo de Procedimiento Civil; si en ellos el Notario indica cul
es el estado civil de determinada persona debe inferirse que su conocimiento
deriva del anlisis de las pruebas que ante l deben haber presentado los
interesados que promovieron el registro. En las certificaciones que expida o en
las copias que autorice el Notario no puede dar testimonio de hechos de los que
no exista constancia en el registro, pues, su obligacin es velar por la
autenticidad y pureza de aquel que implica la necesidad de comprobar ciertas
afirmaciones de los denunciantes como los relativos a la paternidad natural. Por
lo que debe concluirse que si el Notario registra con base en el registro civil que
un determinado hombre es padre natural de una persona, ese es un hecho cierto
que no requiere ms prueba". Y termina diciendo: "en el caso de autos, las copias
o certificados del registro civil anexados a la demanda (fls. 3, 4, 5 y 6 C. 1),
debido a su carcter de documentos pblicos demuestran la calidad invocada por
los actores, que los autoriza para impetrar la indemnizacin por la muerte de Nelly
Potes Molina, como que se trata de sus padres y hermanos".

La de FALTA DE REPRESENTACION DEL DEMANDADO, se invoca porque se

demand a la Nacin sin sealar al Ministerio de Defensa como el organismo del
Estado vinculado al hecho motivo del reclamo, pero la interpretacin armnica y
de conjunto del libelo esclarece este punto, porque a peticin del demandante se
notific el auto admisorio al Secretario General del Ministerio de Defensa, su
representante legal y quien constituy apoderado especial en ese mismo acto
(fl.19 C.1) por lo cual ni se viol el derecho de defensa ni se prescindi, para
integrar el contradictorio del organismo cuyos agentes intervinieron en la
ejecucin, de los hechos que dan fundamento a las pretensiones de la demanda;
adems, las notificaciones al seor Fiscal como representante constitucional de
los intereses de la Nacin, se han cumplido todas rigurosamente (fls. 14 vto., 15
vto.,33 vto., 42 vto., 56 vto. y 77 vto.).
6. El Fiscal del Tribunal pidi que ste se declarase inhibido para decidir o proferir
sentencia de fondo por ineptitud de la demanda (fls. 58 a 61 C. 1); su argumento
central es el de no haberse cumplido con lo dispuesto en el artculo 137 - 1 del
C.C.A., que se refiere a la "representacin de las partes y de sus representantes".
Ciertamente el texto de la demanda presenta vaguedad en este aspecto, pero
tanto el Ministerio de Defensa como el Fiscal de la Corporacin fueron vinculados
al proceso desde la notificacin del auto admisorio hasta la notificacin de la
sentencia; el Ministerio mediante apoderado especial y el Fiscal directamente,
comparecieron al proceso y se opusieron a las pretensiones de los demandantes,
es decir, que intervinieron en la litis - pendencia las partes pertinentes y los
representantes que a ellas correspondan por lo cual el contenido de la demanda
s corresponde a las exigencias del artculo 137 del C.C.A.
7. Testimonios, documentos y certificaciones expedidas por autoridades pblicas,
son los medios de prueba cuyo examen condujo al Tribunal hasta pronunciarse
sobre las pretensiones de los demandantes. JOSE DIDIER VELEZ (fl.9 a 11 C.2),
declar en su condicin de amigo de la familia POTES MOLINA, conocedor de la
nia NELLY y testigo del operativo militar durante el cual pereci esta nia; narr
que hubo fuego continuo hasta las seis de la tarde aproximadamente, cuando
supo que haban matado a NELLY POTES, y al respecto dijo: "....ella estaba en la
casa debajo de una cama, estaba en el suelo con su familia cuando fue herida en
la cabeza y en esas circunstancias estaba ella cuando la mataron...."; luego
agreg que en ese sector de su barrio solo haba militares, que ellos eran los
nicos que disparaban y que lo hacan contra las casas de habitacin porque
decan que all se ocultaban miembros del M - 19. A su vez JAIRO MEJIA
GRAJALES (fls 15 y 16 C. 2), como vecino de la nia NELLY POTES MOLINA y
su familia, fue testigo del operativo militar iniciado en la madrugada del 30 de
noviembre de 1985, porque afect el sector donde se ubicaba la residencia; dice
que hubo disparos hasta las once de la maana y luego desde la una hasta las
cinco de la tarde, cuando se oyeron los gritos de la madre de la nia NELLY
POTES y agreg: ".....yo corr para all y ella estaba debajo de la cama yo la
ayude a sacar y ya estaba muerta.... ". Preguntado sobre quien dispar el arma
que dio muerte a NELLY POTES contest: "pues un soldado, pues en ese
momento no haba guerrilla pues ellos mismos estaban combatiendo all pues
ellos decan que la guerrilla estaba en las casas.....".
El Secretario de Gobierno de la Alcalda del Municipio de Cali, mediante oficio (fl.
7 C. 2) manifiesta: ".... como es de pblico conocimiento el da 30 de noviembre
de 1985, las fuerzas armadas de la Nacin, realizaron un operativo militar contra
el grupo M - 19 que se haba instalado en el barrio Silo de esta ciudad.....".

El seor Comandante de la Tercera Brigada en Cali, suscribi dos oficios que

obran en el expediente (fls. 13 y 14 C. 2), el primero confirm que ese Comando
practic la Orden de Operaciones Nmero 27, que se llev a cabo en el barrio
Silo de Cali a partir del da 30 de noviembre de 1985".....para detectar armas de
fuego y combatir a los grupos armados que presentaran resistencia,
restableciendo el orden jurdico y la paz ciudadana.... " (fl. 13 C. 2). En el segundo
oficio inform que la operacin realizada en el barrio Silo el da 30 de noviembre
de 1985 se desarrollo con la participacin del personal orgnico de los Batallones
Rifles, Colombia y Polica Militar NR3 y con el apoyo de personal orgnico de los
Departamentos de Polica Metropolitana y Valle (fl. 14 C.2).
En el Cuaderno No. 3 del expediente obran las ediciones del peridico "El Pas"
de Cali, correspondientes a los das diciembre 1, 2, 3 y 4 del ao 1985; y las
ediciones del peridico "Occidente" tambin de Cali, correspondientes a los das
2, 3 y 4 de diciembre del ao 1985; en cuyas pginas primera e interiores se
publican crnicas en las que se advierte que aquella fue una operacin militar de
grandes proporciones, en la que hubo numerosos muertos y heridos, que dur
varios das, comprendi siete barrios de la zona urbana de Cali, entre ellos el
denominado "Silo" y que fue un acontecimiento pblico, abierto y de
conocimiento general para toda la poblacin.
La necropsia mdico legal que se practic en el cuerpo de la occisa segn Acta
de fecha noviembre 30 de 1985 (fls. 3 y 4 C. 2), confirma su edad en quince aos
en concordancia con su registro civil de nacimiento (fl. 6 C. 1), y el examen y
diagnstico del mdico legista sealan su muerte a causa de herida en el crneo
por proyectil de arma de fuego, con orificio de salida por el paladar.
8. El proceso culmin en su primera instancia con sentencia del Tribunal que
declar responsable a la Nacin - Ministerio de Defensa por la muerte de la
menor NELLY POTES MOLINA y la conden a pagar por concepto de daos
morales subjetivos, el valor en moneda colombiana y al precio que tenga ese
metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia, un mil gramos oro para el padre
Octavio Potes, un mil gramos oro para la madre Adiela Molina y quinientos
gramos oro para cada uno de los hermanos de la occisa, a saber: FAYSURY,
ALONSO y OCTAVIO POTES MOLINA.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Antes de comenzar la Sala debe aclarar que la perspectiva manejada por el
Tribunal al considerar las copias o certificados del registro civil como pruebas
suficientes del parentesco, no es de recibo de la Sala. Por tanto, el consecuente
vicio probatorio debi subsanarse con la peticin de las pruebas requeridas.
Los medios de prueba examinados permiten identificar las concusiones
siguientes:
La preexistencia de la guerrilla M - 19 en el sector de "Silo" y otros barrios de la
zona urbana de Cali. Hubo orden oficial militar del Comando de la Tercera Brigada
de Cali para su desalojo. Operativo militar legalmente ordenado para remover ese
ncleo guerrillero, que se cumpli desde las primeras horas del da 30 de
noviembre de 1985. En desarrollo de esa misin de orden pblico hubo combates
donde se hallaba la casa de habitacin de la familia POTES MOLINA. Esta familia
se refugi en el interior de su casa de habitacin durante los combates del da 30
de noviembre despus del medio da.

La nia NELLY POTES MOLINA estaba con sus padres y hermanos debajo de
una cama cuando una bala la hiri en el crneo y le caus la muerte. Esa bala
procedi de un grupo de soldados que disparaban hacia las casas de habitacin
de ese sector, presumiendo a los guerrilleros en el interior de esas residencias.
Aquel operativo fue de pblico conocimiento para los habitantes de la zona
urbana de Cali, dur por lo menos dos das y constituy claramente un HECHO
NOTORIO, que conforme al Artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil no
requiere de prueba, pero los medios probatorios aportados al proceso lo
demuestran claramente.
Ciertamente ese operativo militar antiguerrillero cumplido en Cali los das 30 de
noviembre y 1 de diciembre del ao 1985 fue una accin legtima de las fuerzas
armadas, porque ese reducto guerrillero implicaba peligro y amenaza permanente
sobre la ciudad, sus habitantes y autoridades. Actuacin que se cumpli en
beneficio de toda la comunidad y en funcin de proteger sus intereses. Pero esa
operacin blica puso a las familias a un riesgo de naturaleza excepcional, que
excedi las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos como
contrapartida por la proteccin y amparo que les brindan los organismos del
Estado. Si el riesgo se consuma y ocasiona dao sin culpa de la vctima, hay
lugar a responsabilidad de la administracin aunque no pueda decirse que hubo
culpa o falta del servicio estatal.
Y no hubo culpa de la vctima, porque se trat de una nia que con su familia
estaba refugiada en el interior de su casa de habitacin, ajena por completo a los
combates que se realizaban en su barrio en aquel da fatal. Debe concluirse por
consiguiente que se configuran los supuestos de la responsabilidad sin falta del
Estado y que los actores tienen derecho a indemnizacin, porque se rompi la
igualdad de los ciudadanos frente a las cargas pblicas, la equidad que debe
reinar para todos los ciudadanos ante los sacrificios que implica para los
administrados la existencia del Estado y las actuaciones legtimas de sus fuerzas
armadas.
En varias oportunidades esta Sala para identificar los casos en que se configura
la responsabilidad del Estado en el mbito extracontractual ha precisado las
caractersticas y alcance de la que se conoce como "responsabilidad por dao
especial", tambin, "responsabilidad sin falta". Especialmente la sentencia de 23
de octubre de 1976 con ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango, la sentencia de
20 de febrero de 1989 con ponencia del Dr. Antonio Jos de Irisarri Restrepo y la
sentencia de 28 de julio de 1987 con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo
(Exp. 4983), de la cual recogemos el prrafo siguiente:
".....cuando la actividad de la administracin deba cumplirse en salvaguarda de
los cometidos que tiene que desarrollar y de los intereses generales que deba
proteger y daa a alguien en forma excepcional en su vida, honra y bienes le
est imponiendo a este una carga especial que no tiene por qu sufrir
aisladamente.....
".....En otros trminos, cuando se rompe el principio de la igualdad frente a las
cargas pblicas porque estas excedan las conveniencias generales y normales, el
estado estar obligado a ese resarcimiento a nombre de todos, para as sea
patrimonialmente, restablecer el principio aludido......".
Los demandantes reclaman indemnizacin por daos morales subjetivos,
nicamente. Sobre esto la Sala siempre ha sostenido que la prueba del
parentesco mediante los medios idneos del registro civil hace presumir los
perjuicios morales en cuanto al padre, la madre, los hijos y el cnyuge se refiere.

Porque la pena que causa la muerte violenta del hijo o de la hija, hace presumir
como verdad indiscutible el dao moral subjetivo en los padres de la vctima. En
relacin con los hermanos, ya en forma reiterada la Sala exige que adems de la
prueba del parentesco se acrediten las condiciones de convivencia y familiaridad
entre el occiso y sus hermanos que pretenden indemnizacin. Sobre esto no hay
reglas formales para su valoracin que puedan fijarse de antemano. En cada
caso, el sentenciador apreciar las pruebas aportadas al proceso en conjunto y de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, como lo reiter esta Sala en sentencia de
febrero 7 del ao 1989 con ponencia del Dr. Miguel Gonzlez Rodrguez. En el
caso que nos ocupa, los parentescos fueron probados con los certificados que
obran en los folios 93, 94, 95 y 96 del Cuaderno N 1; la convivencia del grupo
familiar integrado por los padres, la occisa y sus hermanos menores y la estrecha
unin que los agrupa, se advierte en las narraciones de los dos testigos seores
JOSE DIDIER VELEZ y JAIRO MEJIA GRAJALES (fls. 9 a 11 y 16 a 16 C. 2)
ambos vecinos y amigos de la familia POTES MOLINA, que los identifican
viviendo a todos bajo un mismo techo, y el da de la tragedia los sitan reunidos
debajo de una cama dentro de su casa abrigndose mutuamente para protegerse
de las balas de los combatientes. Todos estos hechos constituyen indicios que
muestran la estrecha relacin y la intensidad del afecto que una los tres
hermanos menores con NELLY su hermana mayor y el intenso dolor moral que
debi causarles la muerte de sta, al serle destrozado el crneo por una bala
cuando se hallaban debajo de aquella cama. Esos medios de prueba
incorporados al expediente nos llevan a la conviccin de la existencia e
intensidad del afecto y del dao moral que caus a sus hermanos menores la
muerte de su hermana mayor NELLY POTES MOLINA.
Vistos el expediente y las pretensiones contenidas en la demanda, solo hay lugar
a la reparacin de perjuicios subjetivos. Lo cual se har conforme lo dispuesto por
el Tribunal, que a su vez acoge la reiterada jurisdiccin de esta Sala.
La Sala no considera a OCTAVIO POTES MOLINA como hijo extramatrimonial de
Octavio Potes porque ste lo reconoce slo el 21 de marzo de 1991, esto es, con
posterioridad al auto que decret la prueba de oficio, sin embargo, por el hecho
de ser hermano materno extramatrimonial se le hace el correspondiente
reconocimiento.
Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, de acuerdo en lo esencial con el Tribunal,
administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de
la ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia pronunciada por el Tribunal Administrativo del Valle,
de fecha 12 de diciembre de 1989, por la cual accedi a las splicas de la
demanda promovida mediante apoderado comn por OCTAVIO POTES, ADIELA
MOLINA, OCTAVIO POTES MOLINA, ALONSO POTES MOLINA y FAISURY
POTES MOLINA.
Cpiese, notifquese, devulvase el expediente al Tribunal de origen y cmplase.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la
Sala en sesin de fecha 17 de abril de 1991.
Carlos Betancur Jaramillo
Presidente de la Sala

Policarpo Castillo Dvila

Carlos Ramrez Arcila

Julio Cesar Uribe Acosta

Ruth Stella Correa Palacio
Secretaria