Responsabilidad civil mdica

FERNANDEZ CRUZ, GASTON

Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para
resolver en el presente caso de responsabilidad civil mdica, el autor nos
propone interpretaciones restrictivas del artculo 1762 del Cdigo Civil y
plantea crticas al articulado de este cuerpo normativo en lo relacionado a la
responsabilidad contractual. El anlisis pone de relieve los alcances jurdicos de
la responsabilidad mdica y las dificultades materiales para probarla.

Expediente 132-87-LIMA
RESOLUCION
Lima, veintids de febrero de mil novecientos ochentiocho.VISTOS; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin
de vista de fojas ciento cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre de mil
novecientos ochentiseis, que confirmando en un extremo y revocando en otro
la apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de marzo del
mismo ao, declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma de
veinte mil Intis por concepto de daos y perjuicios, con lo dems que contiene;
condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los
seguidos por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla con Nueva Clnica Villarn
Sociedad Annima y otro, sobre indemnizacin; y los devolvieron.Seores:
Se public conforme a ley
BERNARDO DEL AGUILA PAZ Secretario General de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica.

Expediente 694-86
RESOLUCION
CUARTA SALA DE LA CORTESUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.-

VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el seor Ezquerra Cceres; por sus
fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO adems: que aparece de autos,
una pericia en la aplicacin de la anestesia raqudea que ocasion parlisis en
la persona del actor, perfectamente reconocido por el demandado doctor Guido
Daz Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el documento de
fojas doce, oblig al referido anestesista a cubrir los gastos de rehabilitacin,
en autos no aparece prueba alguna que haya cubierto esos gastos y por el
contrario, este demandado y su co-demandada la nueva Clnica Villarn
Sociedad Annima, se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras
objetivas de indiferencia e inhumanidad y constituir una violacin de los
deberes mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias
adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa
intervencin, causante de daos culposamente ocasionados; que la
responsabilidad de los demandados es de naturaleza contractual, en cuanto al
alcance de la reparacin pecuniaria por el dao moral y econmico sufrido por
el actor y especialmente por la invalidez provocada con imposibilidad para
movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clnica de fojas
cuarentiocho); que el mdico anestesista debe responder por las
consecuencias del acto profesional en el cual la impericia est por encima del
"riesgo quirrgico" que no ha sido demostrado y por el contrario aparece un
inslito proceder que se trasluce en la culpa mdica; que la clnica demandada,
en su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus
colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la
responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clnicas,
hospitales o centros asistenciales, como as alega en su escrito de fojas ciento
diecisiete; que la prueba pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado,
empero, es suficiente apreciar la Historia Clnica del paciente, la testimonial de
fojas diecinueve, para ver en conjunto los daos fsicos y morales causados al
demandante; que el monto de la reparacin debe fijarse con equidad y justicia,
sobre la base de los datos que aparecen de la Historia Clnica, la edad, trabajo,
estado civil entre otros; que cuando la demanda expresa que el monto de la
indemnizacin "es de menor de quince millones de soles (quince mil intis)",
debe interpretarse que est demandando por una suma no menor de la
mencionada cantidad: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo del ao en curso, en la parte que
declara fundada la demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por don Eduardo
Oswaldo Heredia Bonilla en sus extremos a), b) y c) y ordena que los
demandados deben abonar solidariamente al demandante la suma de
NOVECIENTOS NOVENTIOCHO INTIS, valor de la silla de ruedas y adems deben
pagar tambin, por concepto de daos y perjuicios materia de los puntos a) y
c) en forma solidaria, una suma de dinero; la REVOCARON en cuanto al monto
sealado, el que FIJARON en VEINTE MIL INTIS, por concepto de daos y
perjuicios; con costas; y los devolvieron.-

Seores:
SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ
Se public conforme a ley
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria

COMENTARIO
La despreocupacin por la salud del paciente, con muestras objetivas de
indiferencia e inhumanidad, constituyen una violacin de los deberes mdicos
configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la
asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervencin
quirrgica, causante de daos culposamente ocasionados que configuran la
responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual.
De esta manera, el mdico anestesista debe responder por las consecuencias
del acto profesional en el cual la impericia est por encima del "riesgo
quirrgico" que no ha sido demostrado y, por el contrario, aparece un inslito
proceder que se trasluce en la culpa mdica, debiendo tambin responder la
clnica demandada en mrito a su responsabilidad solidaria que se extiende a
los hechos realizados por sus colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar,
por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual.
1. La resolucin bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta ante
el Dcimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984, por
don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla, quien en la va ordinaria emplazaba a la
Nueva Clnica Villarn S.A. y al mdico anestesista, doctor Guido Daz Vargas,
para que stos cumplan con: a) asumir el ntegro de los gastos que irrogue el
tratamiento, atencin mdica y rehabilitacin total del demandante en la
Clnica Maison de Sant, lugar donde se encontraba internado el emplazante
como consecuencia de la intervencin practicada en la Nueva Clnica Villarn
S.A. por el mdico anestesista y co-demandado, doctor Guido Daz Vargas, el
da 15 de octubre de 1983; b) restituir la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos
Noventiocho Mil con 00/100 Soles Oro) que representa el precio total de la silla
de ruedas que se vi obligado a adquirir el demandante para facilitar su
rehabilitacin y movilidad durante la invalidez derivada de la intervencin
mencionada en el acpite a) precedente; y, c) pagar una suma "de menor" de
S/. 15'000,000.00 (Quince Millones con 00/100 Soles Oro), por concepto de
dao moral, perjuicio fsico y lucro cesante, sobrevenidos por el dao cuya
reparacin solicita.
2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su jubilacin
como empleado de un Banco, quien en la etapa anterior a su intervencin

quirrgica se haba sometido en la propia Clnica demandada a los anlisis y

radiografas de rigor en la evaluacin del denominado "riesgo quirrgico", de
donde se haba recomendado el uso de "anestesia epidural" con monitor en la
operacin, en razn del antecedente de dos conatos de infarto del paciente.
Al parecer, durante la intervencin quirrgica -la cual se desarroll
normalmente pues se trataba de una operacin a un pie del paciente- al
inyectarle la anestesia a ste, se habra infiltrado el espacio subdural y no el
epidural, afectndose gravemente la mdula, produciendo paraplejia.
3.- La resolucin de la Corte Suprema de la Repblica -como parece ser una
infeliz costumbre an vigente- no contiene fundamentos propios en los que
base su condena contra los demandados, lo que en la actualidad, suponiendo
la expedicin de una resolucin semejante, significara una violacin grosera de
la obligacin contenida en el artculo 138, inciso 5) de la Constitucin Poltica
del Estado de 1993, mxime an si se tiene en cuenta que existe tambin la
obligatoriedad de publicar las Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte
Suprema de la Repblica, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 22 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, cuando se trata de fijar principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las
instancias judiciales.
Como resulta evidente, el texto en s de la Ejecutoria Suprema no recoge
argumento alguno que permita discernir sobre las razones de su fallo,
apoyndose enteramente en los fundamentos de la resolucin de vista,
respecto de la cual no existe obligatoriedad de publicacin, lo que nos ha
obligado a transcribir tambin, dentro del cuerpo de esta jurisprudencia
comentada, el texto ntegro de la resolucin de vista pues ella contiene los
"considerandos" (a los cuales ni siquiera alude con dicho nombre la Ejecutoria
Suprema) de la resolucin de la Corte Suprema.
4.- La nica referencia de "remisin" prevista en la Ejecutoria Suprema se
encuentra al inicio de la misma cuando seala "Vistos; por sus fundamentos;
declararon No Haber Nulidad en la resolucin de vista...", de lo cual inferimos
que los fundamentos de la resolucin de vista han sido "recogidos" por la
resolucin de la Corte Suprema. As, aqulla parece indubitablemente estar
ubicada en los argumentos tradicionalmente aceptados en torno a que la
responsabilidad civil mdica tiene como fundamento la "culpa mdica", desde
que la obligacin del mdico cirujano y, del mdico en general, es una
comnmente llamada, en la definicin atribuda a DEMOGUE ("Trait des
Obligations", V, n. 1237, pgs 538 y sgtes), "obligacin de medios". Represe
como en uno de los fundamentos de la resolucin de vista se afirma que "... se
despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de
indiferencia e inhumanidad constituyendo una violacin de los deberes

mdicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias

adecuados en la asistencia del paciente ...".
No cabe duda que la clasificacin de las obligaciones, en funcin al tipo de
cooperacin debida, en obligaciones de medios y de resultado, ha sido
ampliamente difundida por la doctrina francesa e italiana de mediados del
presente siglo, compartida por autores tan calificados como JOSSERAND, los
hermanos MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI,
MENGONI, BETTI, as como por la casi totalidad de la doctrina espaola (entre
los que destacan DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, SANTOS BRIZ, JORDANO
FRAGA y LA CRUZ BERDEJO, entre otros) y argentina, en Latinoamrica.
BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligacin en donde la prestacin consista
en el desarrollo de una conducta, en donde "se trata simplemente de
desarrollar una actividad en inters del acreedor", por lo que dicha actividad
produce en s misma un efecto til al acreedor, por ejemplo, el patrocinio de un
abogado, no "debindose" el resultado de la actividad, sino nicamente una
conducta de cooperacin; de la obligacin en donde la prestacin consista en
el resultado de un obrar, en donde el objeto de la obligacin se identifica en la
realizacin de un resultado final. Se trata entonces "de poner a disposicin del
acreedor el resultado til de un obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la
obligacin no se cumple sino cuando ha sido alcanzado el "opus" (resultado) y
puesto a disposicin del acreedor ("Teora General de las Obligaciones", Tomo I,
pg 39). En consecuencia, tal y como nos lo recuerda BIANCA ("Diritto Civile".
Volume 4: L'obbligazione. Pg. 71), obligaciones de medios seran aqullas en
donde el deudor queda sujeto a desenvolver una actividad prescindiendo de la
consecucin de una determinada finalidad; mientras que obligaciones de
resultado seran en cambio aqullas en donde el deudor queda constreido a
realizar una determinada finalidad, prescindiendo de una especfica actividad
instrumental. Tpica obligacin de medios es, por ejemplo, aquella del mdico,
el cual est obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en
general, la del profesional (y as lo ha recogido, por ejemplo, la C. 18 de mayo
de 1988, n. 3463).
5.- La anterior afirmacin de BIANCA es, sin embargo, importante de ser tenida
en cuenta, pues en la aseveracin aqulla de que en la denominada obligacin
de medios, por ejemplo, el mdico est obligado a prestar "la propia obra",
existe una crtica abierta a la concepcin francesa que concibi en la distincin
de obligaciones de medios y de resultado una "divisin fundamental de la
obligacin en dos opuestas categoras"; concepcin, que no puede ser
compartida.
En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Pgs. 73-74) que la
contraposicin entre las dos diversas categoras ha sido efectuada con especial
trascendencia sobre el plano de la responsabilidad: En las obligaciones de

medios, se aplicara la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es

responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las
obligaciones de resultado se aplicara en cambio la regla de la responsabilidad
objetiva: la diligencia empleada por el deudor es irrelevante, porque lo nico
debido es el resultado.
La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamrica-, no es, sin
embargo, exacta y ha sido ya ampliamente revisada en la Italia
contempornea. Al respecto, ensea BIANCA que la distincin ensayada por la
doctrina francesa y mantenida an por la jurisprudencia de ese pas, ha sido
creada para explicar una "cierta reparticin de la carga probatoria del
incumplimiento y la aplicacin de una diversa medida de responsabilidad del
deudor", por lo que es una categora efectista, pues -ontolgicamente
hablando- no puede existir una obligacin en la cual no sea debido un
resultado (Dell'inadempimento delle Obbligazioni", pgs. 32 y 33), opinin
ampliamente compartida por GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo
Digesto Italiano, XI, 598), quien afirma que "... un `comportamiento' del deudor
est siempre `in obligatione" ..., mientras, de otro lado, un `resultado" ... es
siempre necesario, indicando la direccin de la prestacin hacia la satisfaccin
de un inters del acreedor".
6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas,
estamos seguros, que repararemos en su aserto. Si la obligacin es ante todo
un vehculo de cooperacin humana, mediante el cual un sujeto que ha
experimentado una necesidad, busca satisfacerla a travs de la cooperacin de
otro sujeto que tiene aqullo que aqul no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La
Obligacin: Apuntes para un Dogmtica Jurdica del Concepto". En: Revista
Themis, No. 27-28, pg. 42), resulta claro que un acreedor, para ser tal,
siempre espera "algo" de su deudor. Ese "algo", no es otra cosa que el bien o
utilidad que le procura el deudor por medio de la prestacin, por lo que
siempre existe un resultado en toda obligacin. Por todo esto, podemos
coincidir con MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo, pg. 182) en el
sentido que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia
francesa en torno a la diferenciacin de obligaciones de medios y de resultado
como dos categoras contrapuestas radica en la confusin de lo que debe ser
entendido como conducta de prestacin y conducta de proteccin a la
obligacin: Una cosa es la conducta exigida al deudor como MODO DE
CUMPLIMIENTO, en donde siempre deber finalizar en la consecucin del
resultado esperado por el acreedor, pues slo se cumple el deber (central) del
deudor mediante la satisfaccin del inters ajeno (del acreedor); y otra cosa es
el esfuerzo exigido al deudor para superar obstculos al cumplimiento, que no
es sino la conducta de colaboracin y de diligencia exigidos al deudor como
deberes accesorios del deber central.

Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestacin a realizar (de

medios o de resultado), sino, un diverso grado de colaboracin exigido por el
tipo de objeto o resultado involucrado en el deber central. As, en las mal
llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboracin exigido, gira en
torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el
acreedor depende del control que el propio deudor tenga de su conducta, se le
exige un grado de diligencia tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia
conducta. Por ejemplo, en la obligacin quirrgica, el resultado debido es la
operacin exactamente ejecutada (BIANCA, "Dell'inadempimento ...", ob. cit.
Pg. 33), por lo que entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su
enfermedad o defecto, sino que el mdico le mejore sus posibilidades de
salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la
enfermedad, pero resultado al fin.
As pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de
salvamento, depende exclusivamente de cmo opere el mdico cirujano, la
diligencia exigida a dicho mdico es que vigile la forma en que opera (el
desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si acaso el
paciente muere luego de la operacin, no significar ello el incumplimiento de
la obligacin del mdico-cirujano, sino que - se dice - crear una presuncin de
incumplimiento en el sentido que la operacin no fue exactamente ejecutada
(por cuanto de haber sido exactamente ejecutada, las posibilidades de
salvamento del paciente hubieran aumentado y, normalmente, no hubiera
muerto). Sin embargo, el deudor mdico (quien es adems quien tiene el
dominio de los medios de prueba) podr probar que oper "diligentemente";
esto es, que oper bien, vigilando el desenvolvimiento de su conducta,
brindndole al acreedor-paciente el resultado esperado: mejorar sus
posibilidades de salvacin que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al
paciente, resultado ste que nunca estuvo en obligacin. Por ello, represe
bien que la denominada prueba de la "ausencia de culpa", no es sino una
prueba de diligencia que, en ciertos tipos de obligaciones (aqullas en donde el
resultado esperado por el acreedor depende de la forma cmo cumpla el
deudor) representa una prueba del cumplimiento de la obligacin (JORDANO
FRAGA, "La Responsabilidad Contractual", pg. 111).
En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de
diligencia exigido al deudor es mayor: ste, debe evitar todo obstculo
-inclusive externo o ajeno a su actividad- que le impida cumplir, salvo que
resulte vencido porque dicho obstculo fue extraordinario, imprevisible e
irresistible.
7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atae, debe tenerse siempre
presente que en toda obligacin existe siempre un resultado, inclusive en las
obligaciones mdicas, lo que no debe llevar al equvoco de pensar que en esta
clase de obligaciones el resultado debido sea asegurar la cura del paciente. Lo

que debe resaltarse es el hecho que, en lo que atae al problema del

incumplimiento y de la responsabilidad civil, interesa siempre el anlisis de "la
medida de la diligencia como elemento calificante de la imposibilidad" (MICCIO.
Ob. Cit. Pg 182): Hay imposibilidad cuando no se puede obtener el resultado
esperado, imposibilidad que puede deberse a causa imputable o no imputable
a las partes. Si, por ejemplo, en el caso del mdico-cirujano, ste no logra
probar que "actu diligentemente", en realidad lo que opera es una
imposibilidad de la prestacin (no se alcanz el resultado esperado por el
acreedor-paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por causa
imputable al deudor y ste responde, no por la "culpa" del mdico como afirma
toda la doctrina clsica y a la cual parece afiliarse la resolucin bajo
comentario cuando afirma que el paciente "... fue objeto de una defectuosa
intervencin, causante de daos culposamente ocasionados ..."; responde, en
tanto y por cuanto la obligacin por l asumida no fue cumplida. Esto es que,
en palabras de JORDANO FRAGA (Ob. Cit. Pg. 76) "se responde en tanto la
obligacin pervive y pervive insatisfecha; se deja de responder cuando la
obligacin se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestacin no
imputable al deudor". En el caso del mdico-cirujano, por ejemplo, no
respondera:
a) Si prueba que oper "diligentemente". En este caso, estara el deudor
mdico probando que cumpli la obligacin, pues, en palabras de BRECCIA
("Diligenza e Buona Fede", pg. 97 y sgtes.) "se encuentran obligaciones en las
cuales el resultado debido "coincide" con la ejecucin de la prestacin ...", y
aqu, el deudor-mdico habra probado que "ejecut la obligacin" en los
trminos convenidos brindndole al acreedor la utilidad deseada.
b) Si prueba que incumpli la obligacin por causa a l no imputable, lo que
significara en este caso aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza
mayor, hecho determinante de tercero o hecho de la propia vctima. (Por
ejemplo, que se produjo un terremoto que desprendi las luces del quirfano
que cayeron, aplastando al paciente). En este caso, la obligacin se extingue.
En el acpite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudor-mdico
responde en razn a que la obligacin se transforma en la de indemnizar daos
y perjuicios. El fundamento de la responsabilidad del mdico en este caso es la
obligacin incumplida y no la culpa.
8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del razonamiento
de los Magistrados que expidieron la resolucin de vista, cuando afirman que
en el caso sub-materia "... aparece un inslito proceder que se trasluce en la
culpa mdica ...", es necesario recordar que se encuentran maniatados por un
Cdigo Civil manifiesta y excesivamente subjetivista, principalmente
tratndose de la responsabilidad profesional.

En efecto, recordemos aqu que nuestro Cdigo civil, en materia de

responsabilidad contractual, recoge a la culpa como factor atributivo de
responsabilidad y consagra, adems, una teora de dudosa utilidad como es la
de la "graduacin de la culpa" (arts. 1318, 1319 y 1320 C.C.), estipulando
asimismo en su artculo 1329, una presuncin general de responsabilidad del
deudor por culpa leve: "se presume que la inejecucin de la obligacin, o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor".
Sin embargo, es el artculo 1762 del C.C., dentro de las disposiciones
generales de la prestacin de servicios, el que regula la prestacin de servicios
profesionales, entre ellos, la prestacin de servicios mdicos, en donde, bajo un
claro matiz proteccionista "in extremis" de los servicios profesionales se indica
que "... si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales
o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no
responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".
Concordados ambos artculos citados, nos encontraramos ante una primera
aproximacin al problema de la responsabilidad profesional en general en
donde, para los servicios contractuales profesionales no se aplicara la
presuncin de responsabilidad por culpa leve, sino que, en tal caso, resultara
de aplicacin el texto expreso del artculo 1330 del C.C.: "la prueba del dolo o
de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la
obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso". Esto es que,
tratndose de prestaciones profesionales y mdicas en particular, corresponde
al acreedor-paciente, vctima de un dao, probar la culpa inexcusable o el dolo
del mdico, para acceder a una indemnizacin.
Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningn punto de vista ni tico,
ni legal, pues implicara consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ FERREYRA
("Prueba de la Culpa Mdica". Pgs. 103 y sgtes.) "la prueba diablica": "... una
de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus
herederos -en caso de muerte de aqul- es que todo lo referente a la culpa del
mdico se relaciona con prcticas y conocimientos cientficos a los que
mayormente resulta extrao y no tiene acceso sino por medio de la consulta y
colaboracin de otros profesionales, los que generalmente se mostrarn
renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega ...", mientras
que "... otro de los problemas a los que se enfrentan los reclamantes es que la
mayora de las pruebas estn en manos del profesional y es ste quien las ha
confeccionado. As por ejemplo historias clnicas, estudios bioqumicos,
radiolgicos, neurolgicos, anlisis, etc. ...". Cmo entonces prueba el
paciente, vctima de un dao, la culpa inexcusable o el dolo del mdico?
9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, especficamente la Corte
Suprema de la Repblica, debera introducir una interpretacin restrictiva del
art. 1762 C.C., en donde no sea vlido interpretar la disyuncin "o" presente
en dicho precepto legal como separacin de supuestos de aplicacin de la

responsabilidad privilegiada contenida en dicho artculo. Esto es que, no

debiera "leerse" el artculo 1762 del C.C., en el sentido que el prestador de
servicios responde de los daos y perjuicios que causa, slo en el caso que
medie dolo o culpa inexcusable, cuando:
a.- La prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales; y
cuando
b.- La prestacin de servicios implica la solucin de problemas tcnicos de
especial dificultad.
Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho
precepto, entendindose que el prestador de servicios no responde por los
daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable cuando: la
prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos, de especial dificultad.
Esto es que, la limitacin de la responsabilidad profesional y especialmente
mdica, slo ser posible de invocarse en casos en donde el estado actual del
conocimiento cientfico no permita afirmar nada cierto en torno a una
enfermedad o acto mdico, por no existir experiencia al respecto. En todos los
dems casos debiera:
a.- Aceptarse la responsabilidad mdica por culpa leve, siendo de aplicacin al
respecto el artculo 1320 del C.C. An cuando entendamos que el fundamento
de toda responsabilidad se encuentra realmente en la propia obligacin
incumplida y no en la culpa, recoger a sta como factor atributivo de
responsabilidad en los servicios mdicos puede socialmente explicarse en la
decisin legislativa de incentivar una actividad, como la mdica, siempre
proclive a la investigacin, experimentacin y descubrimiento de avances
tcnicos. Si, por ejemplo, afirmramos una responsabilidad enteramente
objetiva del mdico, por el resultado comprometido en la obligacin, se correra
el riesgo de desincentivar el progreso de la actividad mdica de investigacin.
Adems, afirmar la responsabilidad general del profesional, includo el mdico,
por culpa leve, sujeto a una presuncin legal de culpa "iuris tantum", creemos
puede significar positivamente el hecho de legislar acorde con la finalidad
"tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado ATILIO ANIBAL
ALTERINI "la presuncin legal de culpa como regla de "favor victimae"
("Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Pgs. 195
y sgtes.)
b.- Aceptarse la responsabilidad mdica objetiva en los casos en donde el
avance tcnico cientfico de la medicina ha logrado dominar una enfermedad o
una tcnica de curacin. Aqu, s ser posible que el mdico-cirujano
"garantice" la cura del paciente como resultado, como excepcin. (Por ejemplo,

una operacin de apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica FRANZONI

("Dei Fatti Illeciti". Pgs. 138-139) que "... la casustica demuestra cmo, en las
diversas actividades profesionales, la individualizacin de un problema de
particular complejidad sigue reglas no siempre homogneas. Sobre todo en el
mbito de la profesin mdico-quirrgica se asiste a una elevacin del nivel de
responsabilidad del profesional, particularmente a partir del elemento de la
impericia, lo mismo que para el caso de las profesiones tcnicas (ingeniera,
arquitectura), no en cambio en la profesin forense. Generalmente, sin
embargo, existe una progresiva reduccin del mbito de operatividad de la
culpa grave en el mbito de la responsabilidad por el ejercicio de actividades
profesionales, debida principalmente a la elevacin del grado de pericia exigido
en el desarrollo de la profesin. Se afirma, aunque indirectamente, que han
aumentado los medios de divulgacin de los resultados cientficos y, ms en
general, de la casustica, de modo que es de cargo del profesional el deber de
ponerse al da. Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del
profesional est en constante elevacin, con la consecuencia que de errores
respecto a los cuales en el pasado se poda responder slo por dolo o culpa
grave, hoy se responde segn las reglas comunes. Ello, prescindiendo de la
negada naturaleza de obligaciones de medios reconocida a la actividad
profesional en general ...".
De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la
posibilidad de aplicar a los servicios mdicos la responsabilidad objetiva por
riesgo realiza ZANA ("Responsabilit Medica e Tutela del Paziente". Pg. 82)
quien seala que, "... en particular, el rgimen normativo previsto para las
"actividades peligrosas" se puede entender aplicable en sectores de
intervenciones mdicas en la cuales el nivel de riesgo para el paciente resulte
-ante un juicio "ex ante" sobre la base de los conocimientos tcnicos y de la
experiencia desarrollada sobre la materia- superior a las probabilidades de
xito favorables que razonablemente puedan asignarse al tipo de
tratamiento ...".
10.- La resolucin bajo comentario es, sin embargo, trascendente cuando
afirma que "... el mdico anestesista debe responder por las consecuencias del
acto profesional en el cual la impericia est por encima del "riesgo quirrgico"
que no ha sido demostrado ...".
Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que no es
necesaria la prueba precisa de la culpa del mdico para afirmar su
responsabilidad, sino que es suficiente que la misma se deduzca
indubitablemente del comportamiento del mdico (al cual parece aludir la
resolucin de vista cuando recoge expresiones tales como "... se
despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de
indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario, aparece un inslito
proceder que se trasluce en la culpa mdica ..."). Este avance doctrinario de la

teora subjetiva es resaltado, por ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit.
Pg. 107), quien afirma que "... de esta manera se busca evitar que el rigor de
la carga de la prueba derive en la impunidad civil del profesional y la
consiguiente desproteccin de la vctima ...".
Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pg. 67) que "... el mtodo de
valuacin de la culpa deber ponerse en sintona con los criterios informantes
de las diversas metodologas de intervencin en el campo mdico; as como los
contenidos de la diligencia debern ser definidos teniendo en cuenta las
potenciales propuestas de las modernas tecnologas y de los riesgos conexos:
puesto que la actividad mdica, si no est en grado de garantizar al paciente
resultados ciertos, puede, sin embargo, asegurarle un amplio grado de
probabilidad de xito favorable, o, cuando menos, una serie de precauciones
dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir dentro de lmites aceptables) los
daos conexos ...".
11.- En lo que atae a la presunta responsabilidad solidaria de la Clnica en la
cual trabajaba el mdico anestesista, dice la resolucin bajo comentario que
"... su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus
colaboradores, sean mdicos o personal auxiliar, por el principio de la
responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clnicas,
hospitales o centros asistenciales ...".
Incurre, en este aspecto la resolucin de vista, en un error de grandes
proporciones, toda vez que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1183 C.C., la
solidaridad no se presume y slo puede surgir de la ley o del ttulo de la
obligacin. La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325 C.C., no
instituye responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existira relacin
contractual entre la clnica (deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo
aqulla por los hechos dolosos o culposos de quien se vale para el
cumplimiento de su obligacin (mdico anestesista).
En el caso sobre el cual se pronunci la resolucin bajo comentario, existi una
solicitud de internamiento dirigida por el paciente a la Clnica, obrante a fojas
ciento dieciseis, que sirvi de base al Juez de Primera Instancia para aplicar el
art. 1144 del C.C. de 1936 (equivalente al actual art. 1981 C.C.; esto es,
responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la responsabilidad
de la Clnica debi ser contractual, ms no as la del mdico anestesista que,
por ser un tercero del que se vali la Clnica para cumplir con la obligacin
mdica a su cargo, debi responder, a ttulo personal, por la va
extracontractual.