Francisca Ruz S.

2015
La teora del rgano en el Derecho Administrativo
Juan Alfonso Santamara Pastor

I. La teora general del rgano y sus dificultades

Concepto de rgano: es el punto de arranque de la teora de la
administracin pblica. Su desarrollo presenta dificultades: 1) su escasa
madurez, comienza a construirse por la dogmtica alemana a fines del siglo
XIX, 2) los planteamientos doctrinales son dispares, lo que hace mucho
ms problemtica la formulacin de una teora general.
El mayor problema radica en la enorme abstraccin y disparidad de las
teoras, no se ha alcanzado un mnimo de base terminolgica. Se
necesita formular una expresin comprensiva, que permita lograr un
acuerdo mnimo entre las mltiples exposiciones, en vez de constituir
nuevas tesis que en nada aportan a una teora general.
II. Gnesis y evolucin de la teora del rgano
La teora del rgano es tributaria de la personalidad jurdica del Estado, la
cual le permite expresar una voluntad unitaria que puede manifestarse
individualmente (monarca) o colegiadamente (parlamento). Las personas
integrantes del aparato pblico deberan ser consideradas jurdicamente como
representantes de la persona jurdica del Estado.
Esta clasificacin se consider insostenible, por ser contraria a la posicin
constitucional de los poderes del Estado. El monarca no poda ser considerado
representante debido a que su investidura se legitimaba en la dinasta y no en
la eleccin popular, adems no se le poda demandar responsabilidad. Ni
mucho menos el parlamento, ya que no representan a la nacin, sino que son
la nacin, la forman y constituyen.
Teora del rgano
Fue formulada por Otto von GIERKE en 1883 postulaba que los servidores del
Estado no deben reputarse personas ajenas al mismo, representantes; antes
bien, se incrustan en la organizacin estatal como una parte integrante o
constitutiva de la misma. Dice que cada uno de los rganos de la colectividad
es poseda por sta como un fragmento de s misma. Corresponde a la
persona fsica que ejerce funciones Estatales.
El funcionario no es un representante ajeno a la Administracin, forma parte
de ella. Entre el rgano (el funcionario) y la persona jurdica (el Estado) se da

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una relacin de prctica identidad que hace que sea el funcionario quien quiera
por y en lugar del Estado. Es la tesis ms aceptada.
Hans Kelsen hace un aporte fundamental a la teora del rgano introduciendo
el concepto de imputacin.
Imputacin: es la atribucin al Estado de las consecuencias jurdicas de
los actos que realizan las personas que son rganos suyos. No se trata
de que el hecho interno de voluntad de un hombre se traslade al Estado,
sino de que una determinada accin humana es "imputada" a ste y se
la considera realizada por l.
Las acciones imputadas al Estado se las considera "propias" de ste y se dice
que han sido "queridas" por l, a diferencia de lo que ocurre con la persona
humana, una accin no es imputada al Estado porque ste la "quiso", sino a la
inversa: el Estado "quiere" una accin porque y en tanto le es imputada al que
se atribuyen las consecuencias del obrar jurdico de sus rganos
G. Jellinek pone en cuestin la tesis de Gierke, que dice que el rgano es la
persona fsica que ejerce las funciones estatales. Postula que la esencia del
rgano se identifica ms con la institucin, la dignitas o complejo homogneo
de funciones estatales (la Corona, el Parlamento, etc), que con la persona
fsica, lo que vena lgicamente exigido por la necesidad de asegurar la
estabilidad e inmutabilidad del rgano por encima de las situaciones de
vacancia o cambio de sus titulares. La persona fsica no ser ya, pues, el
rgano, sino el mero titular o portador del rgano.

III. Un nuevo intento de aproximacin al concepto

A pesar de los intentos de formar un concepto de rgano, la falta de acuerdo
provoca que an no podamos precisar exactamente lo que es un rgano. El
problema radica en el proceso de formacin principalmente metdico, el cual
trata de hallar el concepto, y no de construirlo. Adems, la diversidad de fines
que se le otorgan al concepto de rgano, que no favorece a la construccin de
un concepto general.
1. Tesis de la explicacin subjetivizada de la imputacin
La doctrina diverge respecto a si el rgano corresponde a la persona fsica o
a la institucin u oficio, es decir se basaban en el representante, y no en las
necesidades del Derecho Pblico.
El concepto de rgano resulta innecesario para explicar o fundamentar el
fenmeno de la imputacin, que tiene un origen y una eficacia puramente
normativa. En realidad, la doctrina del Derecho pblico hubiera podido

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continuar haciendo uso de la figura jurdica privada de la representacin, sin
ms que modular o alterar el rgimen de efectos de la imputacin propio de
la representacin jurdico-privada, del mismo modo que se hizo con la
institucin contractual para alumbrar la nocin de contrato administrativo.
Por otra parte, es inexacta la suposicin de que la representacin sea un
mecanismo sustancialmente incompatible con el Derecho pblico: antes
bien, puede ser utilizada por los entes administrativos para actos
singulares, y es incluso obligada en determinados supuestos.
Existe una diferente posicin estructural entre el puro representante de un
ente pblico y el titular de un rgano del mismo (entendidos uno y otro
concepto en su significacin clsica). La moderna configuracin de los entes
pblicos se rige por el principio de que las funciones propias del mismo,
incluso en su relacin con terceros, se llevan a cabo por personas
integradas de forma estable en la organizacin del propio ente.
2. Tesis descriptiva de la realidad organizativa
Esta tesis entiende al rgano como una nocin descriptiva de los diversos
centros funcionales que integran una organizacin administrativa y
de los elementos que los componen.
rgano
administrativo:
son
unidades
funcionales
personificadas en que se estructuran normativamente
administraciones pblicas.

no
las

Las
organizaciones
administrativas
modernas
se
estructuran
internamente en una red (normalmente jerrquica) de unidades funcionales
abstractas (Ministerios, Direcciones Generales, Servicios, Secciones,
Negociados, Gobiernos Civiles, etc). Cada una de ellas tiene encomendada
la realizacin de un haz de funciones o tareas, su elemento personal est
integrado por una persona fsica o colegio de personas, que ostenta la
direccin y jefatura de la unidad, y por otras personas que auxilian a
aqulla en su tarea; a tal efecto, hacen uso de unos bienes muebles y
ocupan unos inmuebles donde radica su sede.
3. Los intentos de determinacin jurdica: aportaciones de Alessi y
Giannini
La doctrina italiana ha tratado de determinar el concepto de rgano
siguindose a dos corrientes doctrinarias, que consideran al rgano
restringidamente como oficio (uffici), el capaz de nuclearse en torno a un
haz de actividades o funciones oficios, dotado de cierta relevancia jurdica.
Para ALESSI, est dada por el hecho de que los rganos se caracterizan por
poseer individualidad jurdica propia, en cuanto que sus atribuciones vienen

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establecidas por normas jurdicas autnticas; las de los restantes uffici
vienen establecidas, en cambio, por puras normas o instrucciones internas
dictadas por el jefe de la organizacin global respectiva.
Para GIANNINI, en cambio lo relevante es siempre el fenmeno de la
imputacin; de ah que el concepto de rgano deba reservarse para
aquellos uffici que las normas sealan como idneos para operar la
imputacin jurdica al ente.
En sntesis:
Organo administrativo: es un concepto aplicable a todas las unidades
funcionales creadas por el derecho en que se estructuran internamente
las entidades pblicas.
Organo: Es un centro funcional unificado, de estructura interna
compleja, cuya actividad se imputa a la persona jurdica en que se
integra. Es producto de la formalizacin jurdica de una realidad
organizativa, llamado ufficio o unidad funcional.
IV. Organo en su aspecto estructural
Anlisis de los rganos administrativos tiene dos aspectos:
-

Aspecto estructural o esttico: que hace examen de los

subjetivos y objetivos que la integran: las personas o titulares
y sus funciones.
Aspecto funcional o dinmico: en sus facetas de constitucin
y el rgimen de imputacin de sus actividades a la persona
que se integra.

elementos
del rgano
del rgano
jurdica en

1 El Elemento subjetivo: el titular del rgano

a Las personas fsicas
Titular: persona fsica a la que se le confiere el ejercicio de un
determinado haz de funciones pblicas, que constituyen el acervo
competencial de aquel. La voluntad o los actos de dicha persona
deviene en voluntad y actos del ente pblico en la medida en que
desarrolla las funciones de que ha sido investida. Puede ser una persona
fsica o singular, o un colegio o pluralidad de perdonas ordenadas
horizontalmente, las cuales forman la voluntad del rgano. El titular es
asistido por un conjunto de personas que le auxilian y apoyan el el
ejercicio de las funciones propias del rgano.
Investidura: acto o procedimiento formalizado que permite adquirir la
calidad de titular del rgano, se compone de dos fases:

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-

Adquisicin abstracta de la titularidad formal: es decir, el acto de

designacin (electiva o no), puede ser un hecho fsico (corona) o una
designacin de un rgano distinto cuya titularidad va unida a la del otro.
Asuncin concreta de las funciones inherentes del rgano o toma de
posesin: asuncin del titular que comienza a ejercer sus funciones

b La relacin entre la persona y el ente pblico

- Relacin orgnica: se establece con la persona titular del rgano y de la
que deriva la potestad de actuar y querer por el ente.
- Relacin de servicio: se establece con la persona titular del rgano en
cuanto sujeto individual, distinto al ente pblico y potencialmente
enfrentado al mismo, frente al que ostenta derechos.
-> La doctrina no ha logrado distinguir entre las relaciones jurdicas que
unen al titular del rgano, cuales corresponden a la relacin orgnica y
cuales ala de servicios.
La relacin que une a la persona fsica con la administracin es
UNITARIA, su contenido se desglosa en una serie de situaciones jurdicas,
activas, pasivas o mixtas: de una parte, est obligada a realizar una serie
de prestaciones personales a la Administracin, a cambio de las cuales
percibe unas compensaciones econmicas u honorficas; de otra, alguna de
las actividades que realiza se imputan jurdicamente a la Administracin,
pero ello ocurre no en virtud de ningn tipo especial de relacin, sino por la
pura eficacia de una previsin normativa.
c

El problema de los rganos personas jurdicas

Se puede conferir la calificacin de rgano a personas jurdicas? Lo que

importa, no es si dichas personas pueden ser calificadas de rganos, sino, si
las actividades que realizan en el ejercicio de dichas funciones ajenas se
imputan a todos los efectos al ente que las desarrolle o al ente titular de las
funciones. Si se le imputan actos al ente pblico, no ser disparatado
entenderlo como rgano.
d La cuestin de la personalidad o subjetividad de los rganos
Los rganos poseen personalidad jurdica? El desarrollo doctrinario al
respecto ha tenido tres fases:
-

Aparicin de la teora del rgano: las personas fsicas que encarnan los
rganos no pueden ser consideradas, en cuanto tales rganos, como
entes dotados de personalidad total, pero tampoco cabe considerarlas
como meros elementos pasivos, pues ello conllevara la imposibilidad de
que la persona jurdica Estado estuviese dotada de voluntad propia, por
ende gozan de una personalidad imperfecta.

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-

Principios del siglo XX: existe una compatibilidad en el plano terico

entre la personalidad de los rganos y la personalidad global del Estado,
una no excluye a la otra, posee personalidad plena.

Generalidad de la doctrina: actualmente la doctrina mayoritaria

considera que existe una incompatibilidad entre los conceptos de rgano
y de persona jurdica, los rganos no poseen personalidad jurdica (si se
les atribuye, dejan de ser rganos), pero s una cierta subjetividad, que
conlleva un grado limitado de capacidad autnoma de actuacin en el
exclusivo marco de las relaciones interorgnicas.

2. Elemento objetivo: las funciones del rgano

Funciones del rgano
Son un complejo de funciones o tareas de carcter pblico cuya realizacin se
confa a las personas que integran el elemento subjetivo, son su componente
estructural bsico que busca la organizacin del trabajo dentro de la
organizacin. El rgano se forma precisamente en torno a un ncleo de
funciones determinadas de modo previo y abstracto: se crea y se configura por
y para la realizacin de unas concretas funciones o tareas. Se distingue entre:
- Aspecto material y formal: materialmente las funciones del rgano son
un bloque de interese pblicos unificados de forma vertical y horizontal.
Por otro lado,
formalmente las funciones deben dirigirse a la
consecucin de determinados intereses que el ordenamiento atribuye al
rgano.
- Distincin entre funciones y tareas: las funciones son el conjunto de
poderes de accin jurdica que los rganos ejercitan, dan paso a
imputacin total, por otro lado, las tareas son meros servicios de
naturaleza material que dan imputacin meramente eventual por dao
a terceros.
- Distincin funcin y competencia: son prcticamente equivalentes,
aunque el primero suele emplearse, sin gran precisin, con un contenido
ms amplio. funcin se utiliza para designar mbitos globales de tareas
pblicas, cuya versin analtica y parcelada, rgano por rgano, sera
designada con el nombre de competencia, cuyo matiz es claramente
ms subjetivo (competencia se entiende como el sector funcional en
cuanto atribuido concretamente a un rgano, o bien como el resultado
de la atribucin, la condicin de rgano competente).
V. El rgano y su aspecto dinmico
1. Potestad organizatoria
a) Caracteres generales
Potestad organizatoria: potestad pblica en orden a la creacin,
modificacin y extincin de rganos.
La influencia de los principios absolutistas (inherente al ejecutivo), y el propio
crecimiento de la complejidad organizativa del Estado (parlamento), ha

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terminado por configurar una solucin mixta, en la que la potestad
organizatoria se distribuye entre la ley y el reglamento segn el tipo de
organizaciones de que se trate, siendo a su vez repartida, en el mbito no
reservado a la ley, entre los diversos rganos superiores de la Administracin.
Hay un constante juego de colaboracin entre ley y reglamento, y entre
diversos tipos de reglamentos entre s, en la determinacin total de la
estructura interna de cada rgano: su creacin y regulacin general por ley,
por tanto, no suele excluir la participacin de la potestad reglamentaria.
b) La distribucin de la potestad organizatoria
Fome habla de Espaa :c
c) lmites a la potestad organizatoria
-

Condicionamiento o lmites de naturaleza sustancial o material: al

crearse un rgano administrativo se determinar expresamente el
Departamento en que se integra; no podrn crearse nuevos rganos
que supongan duplicacin de otros ya existentes si al propio tiempo no
se suprime o restringe debidamente la competencia de stos.
Condicionamientos de carcter procedimental: dado que la potestad
organizatoria se ejerce mediante reglamentos, son aplicables a stos las
normas que disciplinan el procedimiento de elaboracin de disposiciones
de carcter general.
Condicionamiento de carcter financiero o presupuestario: el rgano de
nueva creacin no puede implantarse, de hecho, en tanto que el coste
de su funcionamiento no disfrute de cobertura presupuestaria. En la
medida en que la aprobacin del presupuesto es una tpica competencia
legislativa, ello supondra el desplazamiento de facto de la potestad
organizatoria en favor del Parlamento.

2. La imputacin del rgano a la persona pblica

Fenmeno de la imputacin: rgano es un artificio tcnico para explicar
jurdicamente la traslacin de los actos (o de su efectos) realizados por los
servidores de una persona pblica a la esfera jurdica de sta. Es la
designacin nominativa de la persona o figura subjetiva a quien deben
atribuirse determinados actos o efectos jurdicos. Actos y efectos jurdicos se
disocian: un acto o conducta es realizada por una persona, pero sus efectos
son imputados o atribuidos por la norma a otra distinta.
a) El objeto de la imputacin
La doctrina de finales del siglo XIX intento acuar una tcnica que permitiese
trasladar al ente pblico no slo las consecuencias jurdicas de los actos de sus
servidores, sino tambin la autora del acto mismo: el Estado deba poder ser
considerado como autntico autor, para el Derecho, de los actos
materialmente realizados por sus servidores. Desde esta perspectiva, el
concepto de rgano supuso una aproximacin ciertamente brillante: el traslado

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de la autora del acto (el acto en s y no slo de sus efectos) se lograba
mediante la figuracin antropomrfica de considerar a aquellos servidores
como partes integrantes u rganos del Estado.
Imputacin total: acaece en los supuestos en que el titular de un
rgano habilitado por el ordenamiento para expresar ad extra la
voluntad del ente pblico realiza actos formales con este preciso objeto:
dictar un reglamento o acto administrativo, concluir un contrato. El acto
imputado globalmente al ente pblico incorpora en su propia estructura
no slo su contenido objetivo, sino tambin todas las vicisitudes
psicolgicas del proceso de formacin de la voluntad del agente o
agentes que lo realizaron (error, dolo, causa ilcita, coaccin). La
imputacin incluye tanto actos preparatorios como finales.
b) Los lmites de la imputacin
Es notorio, sin embargo, que no toda actividad realizada por personas al
servicio de las Administraciones pblicas da lugar a fenmenos de imputacin
a stas. Para que dicha imputacin, en cualquiera de sus modalidades, se
produzca, es necesaria la concurrencia de al menos tres condiciones:
- Actividad del funcionario en ejercicio de sus funciones pblicas:
se imputa el actuar bajo las funciones propias del ente pblico al que
pertenece, que estn dirigidas a la consecucin de fines pblicos. La
actividad estrictamente personal del funcionario no se imputa, pues los
daos que pueda causar a terceros fuera de su funcin pblica son slo
imputables a l mismo. La actividad personal de un funcionario, no
imputable a la Administracin, disminuye de manera progresiva segn
se asciende en la escala jerrquica y segn el grado de conexin fctica
que exista entre la actividad aparentemente personal del funcionario y el
complejo de tareas oficiales que desempee.
- Actividad que a pesar de ser personal provoca imputacin: es una
excepcin, cabe la posibilidad de que la actuacin del funcionario, aun
desarrollando funciones tpicamente pblicas, se encuentre viciada de
incompetencia.
- Investidura del funcionario: la existencia de vicios legales en la
investidura del funcionario, y que pueden clasificarse en tres bloques:
los supuestos de nombramiento irregular del funcionario, posteriormente
anulado; los de ilegalidad temporal, esto es, los de supuestos de
anticipacin o prolongacin en el ejercicio de funciones pblicas, y,
finalmente, los de falta total de investidura. La opinin general como
solucin a los dos primeros casos da primaca a los valores de la
proteccin de la apariencia y de la buena fe, considerando imputables a
la Administracin los actos respectivos. Pero la carencia de investidura,
segn la doctrina mayoritaria no puede ser imputada a la
Administracin.
-> La imputacin tiene lugar siempre que el ejercicio de las funciones haya
estado revestida de una apariencia suficiente como para comprometer la
credibilidad y buena fe de los terceros, y ello siempre y cuando, claro est, que
el Derecho positivo dictado a posteriori para resolver estas situaciones no
disponga expresamente lo contrario.

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VI. Tipologa de los rganos

1. El sentido de las clasificaciones
Las clasificaciones tienen una funcionalidad diversa, en sus inicios era
puramente didctica o acadmica, buscaba resaltar ciertos aspectos de la
estructura y funcionamiento de las unidades de una organizacin compleja. La
tendencia actual hace abusos conceptuales y metodolgicos, generando una
gran abundancia de clasificaciones, un mismo rgano puede pertenecer a ms
de una clasificacin o incluso a ambos pares de clasificaciones. En suma, no
nos hallamos ante una clasificacin tipolgica de carcter cientfico, sino ante
un mero esbozo lexicogrfico, un apunte de diccionario del derecho de la
organizacin.
2. Las tipologas de orden estructural (pregunta fija aprndanselas
<3 )
rganos unipersonales y colegiados: su importancia radica en que
monocratismo y colegialidad han constituido, en la historia, diseos
estructurales bsicos de las organizaciones pblicas, al hilo de los cuales
se han gestado los mayores movimientos y tendencias de reforma. Por
ejemplo: el Antiguo Rgimen es, el paradigma de la colegialidad,
estructurndose el aparato pblico en torno a grandes cuerpos
colegiados, sede las fuerzas polticas estamentales (Consejos,
Audiencias, parlamento, por otro lado el Absolutismo Monrquico que se
basaba en agentes unipersonales para consolidar su poder frente a la
clase nobiliaria. Hoy en da contamos con rganos colegiados que gozan
de la separacin de funciones Estatales que les dan una gran esfera de
independencia.
-> rganos unipersonales: son aquellos cuyo titular es una nica
persona fsica;
-> rganos colegiados: aquellos cuya titularidad est confiada a un
conjunto de personas fsicas ordenadas horizontalmente, de manera que
todas ellas concurren a formar la voluntad u opinin del rgano.

La doctrina le ha dado gran importancia al anlisis de estos

rganos, distinguiendo tres aspectos fundamentales:
Notas definitorias bsicas: el rgano colegiado viene a constituir un
ordenamiento sectorial propio, en el que junto a una normacin
bsicamente heternoma suele darse una normacin complementaria
autnoma, una y otra vinculan a los miembros del rgano, que al mismo
tiempo se halla dotado de una estructura orgnica interna propia. La
decisiones son tomadas por mayora, generando un parecer que
representa al todo el rgano.
Rgimen de constitucin: presenta tres problemas -> su forma de
integracin varia (eleccin, designacin, etc), el procedimiento de

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constitucin de los rganos internos y su sustitucin, y el sistema de

constitucin para la celebracin de sesiones (qurum).
Rgimen de funcionamiento: se realiza a travs de los procedimientos de
formacin de la voluntad u opinin del rgano como lo son: convocatoria
y fijacin del orden del da (otorgado por el presidente, su falta provoca
la nulidad de los acuerdos), deliberacin (presidente tiene poder de
direccin de debates), votacin o adopcin de acuerdos (mayora
simple, qurum, mayora reforzada), y proclamacin y documentacin
de los acuerdos (confiado al presidente y secretario del rgano).

->
rganos
representativos
y
no
representativos:
el
nombramiento de sus titulares se efecte o no por parte de la
colectividad que constituye el sustrato social del ente.
-> rganos electivos y no electivos: segn que su nombramiento se
lleve a cabo por una colectividad, mediante votacin (el Parlamento) o
mediante la designacin por una sola persona (un ministro).
-> rganos simples y complejos: los rganos pblicos aparecen
normalmente insertos en estructuras complejas, a las que el lenguaje
coloquial aplica la imprecisa denominacin de organismos (Ministerios,
Direccin General, etc.) Lo rganos simples es parte de un rgano
complejos, es subordina a este, son varios rganos que dependen de uno
superior.
3. tipologas de orden funcional (aprender <3)
rganos centrales y perifricos:
rganos centrales son,
paradigmticamente, aquellos cuya competencia se extiende a la
totalidad del territorio nacional (por ejemplo, el Gobierno), y perifricos,
los de competencia territorial limitada (gobernador, intendente, seremi)
rganos activos, consultivos y de control: funciones exclusivas o
predominantes de un rgano consisten en la emisin de declaraciones
de voluntad (rganos activos), de juicio (rganos consultivos) o de actos
de fiscalizacin de la actividad de otros rganos (rganos de control).
rganos de estudio: los Gabinetes de Estudios existentes en mltiples
Secretaras Generales Tcnicas
rganos de difusin: (oficinas de prensa, servicios de publicaciones);
de planeamiento en todas sus variedades;
rganos de coordinacin: (comisiones interministeriales, el propio
Gobierno);
rganos de registro y certificacin: (un registro administrativo o de
la propiedad);
rganos de protocolo y de gestin econmica o informtica
rganos en constitucionales y no constitucionales: en funcin de
la relevancia de sus actividades en el juego de los poderes del Estado
rganos ordinarios y extraordinarios: Por razn de su estabilidad
temporal prevista de antemano.
rganos principales y auxiliares, generales y particulares,
administrativos y tcnicos, autnomos y no autnomos: Por las
caractersticas de su funcin.
rganos externos e internos

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rganos-actividad y rganos-establecimiento y entre rganos
privativos y comunes: propuestos por Gracia Trevijano.