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DROIT CIVIL EXPLIQU.


COMMENTAIRE DU TITRE XX DU LIVRE III
DU CODE NAPOLON.

DE LA PRESCRIPTION.

Paris Imprimerie de Witter&heim, rue Montmorency, 8.

DROIT CIVIL EXPLIQU.

DE LA

PRESCRIPTION
ou

COMMENTAIRE
DU TITRE XX DU LIVRE III DU CODE NAPOLON,

PAR M. TROPLONG,
PREMIER PRSIDENT DE LA COUR DE CASSATION,'
Membre de l'Institut, Grand-Officier de l'Ordre imprial de la Lgion d'honneur.

OUVRAGE QUI FAIT SUITE A CELUI DS H. TOULLIER,


MAIS DANS LEQUEL ON A ADOPT LA FORME PLUS COMHOD DU COMKESTAIRI.

QUATRIME DITION
ENTIREMENT CONFORME AUX PRCDENTES

Mise au courant de la Jurisprudence intervenue jusqu' ce Jour.

>-7T-rTTTT^TOME PREMIER.

'""^p^ PARIS
CHARLES HINGRAY, LIBRAIRE -DITEUR,
20, RUE DES MARAIS-SAINT-GERMAIN.

1857

PRFACE.
Quant possumus reperire, ex omnibus rbus
civilibus, causant contentioneraque majorent 7
(Cic, de Oralore, lib. 1, n M.)

L'ouvrage que j'offre au public embrasse uue


matire qui runit toutes les difficults de la
pratique les problmes obscurs de la thorie phi
losophique. Quel est l'homme, si familier qu'il
soit avec l'application des lois, qui ne se sente
hsitant et perplexe devant les nombreuses ques
tions que la prescription fait surgir chaque
instant dans les tribunaux? Quel est surtout l'es
prit srieux qui ne s'est pas demand avec sollici
tude si la lgitimit de droit accompagne ce
moyen de dnaturer les obligations les plus so
lennelles, d'chapper leur empire et d'acqurir
le bien d'autrui? La prescription n'est-elle pas
la destruction de tous les liens qui unissent
les hommes, et une violation de la saintet du
droit? Ou bien doit-on applaudir la sagesse du
lgislateur, qui a vu en elle un remde efficace
contre la ngligence des citoyens, et mme une
sanction donne l'amour de la proprit, en
forant ce sentiment se raliser par l'activit et
la vigilance, et en le retrempant aux sources nou-

II

PREFACE.

velles du travail et de la possession, quand il se


perd dans des mains oublieuses?
Il m'a paru qu'un commentateur du Code Na
polon ne pouvait luder aucune de ces questions
ardues de doctrine et de pratique sans manquer
sa mission. C'est pourquoi je n'ai pas d me bor
ner recueillir des extraits des Traits de Dunod
et de Pothier sur la Prescription, et revtir ces
lambeaux d'un vernis moderne par la citation de
quelques arrts des cours impriales et de la Cour
de cassation. Les textes du Code ont une sve f
conde qui dborde de toutes parts les ouvrages
classiques du dix-huitime sicle. Vouloir la com
primer dans les limites empruntes une autre
jurisprudence, tandis qu'elle ne demande qu'
circuler et s'tendre, c'est violer la loi du pro
grs, et oublier qu'une science qui marche est
unesciencequi grandit. Cependant, chose trange,
on entend rpter tous les jours que le Code Na
polon a rtrci l'horizon du droit, et que le
temps des larges tudes est fini. Oui, sans doute,
si l'on ne veut trouver dans ce vaste rsum que
la relation de ses articles avec des fragments de
Pothier, Domat et autres auteurs, qui abrgrent,
dans le sicle dernier, les matriaux immenses des
sicles prcdents; oui, si l'on trace autour de lui
une enceinte inflexible que ces auteurs auront
seuls le privilge d'clairer. Mais essayez un mo
ment de sortir de ce cercle born; laissez aller le
droit sa souplesse naturelle et ses lans vigou
reux ; permettez au Code de faire alliance avec les
grands jurisconsultes du seizime sicle, et de se
poser ct du droit romain, non pour subir do
cilement son joug, mais pour lutter aussi en rival
qui connat ses forces; exigez que l'interprte

PREFACE.

III

explique ses dispositions par l'histoire et par la


philosophie, qui plus que jamais est un des be
soins des intelligences, et dont on peut dire en
core aujourd'hui avec Cicron Ista prpotens et
gloriosa philosophia(\), alors, si je ne me trompe,
ceux qui se trouvent si l'troit dans le Code et
semblent se plaindre d'y touffer, seront peuttre embarrasss eux-mmes de l'abondance des
richesses, et rabattront de leurs ddains.
Lorsque je publiai, en -1854, le Commentaire
de la Vente, je sentis toutes les objections qu'on
pourrait faire contre un livre qui avait l'air de
vouloir rivaliser avec l'un des chefs-d'uvre de
notre illustre Pothier. Je me confiai nanmoins
dans cette ide, que ma tche n'tait pas une ten
tative tmraire pour faire mieux que ce juris
consulte minent, qui restera notre matre tous,
mais bien une uvre diffrente beaucoup d'
gards, dont le Code Napolon avait prpar le
canevas. Peu m'importaient d'ailleurs les em
prunts assez nombreux que le titre de la Vente a
faits au savant et judicieux Trait de Pothier :
entre une pense crite par un auteur qui disserte
et celle que codifie le lgislateur qui commande,
il y a tout un monde de distance. Quand une ide
passe du domaine des opinions dans le domaine
de la loi, mille intrts imprvus viennent s'y
rattacher et s'y confier; ils s'emparent d'un mot
et souvent d'une erreur de rdaction, devenue la
proprit du public; ils se retranchent derrire
une rubrique, se font forts de la liaison et de la
place d'un article, assouplissent un principe par
la combinaison d'un autre principe emprunt
(1) De Oratore, Hb. 1, n 43.
-

IV

PREFACE.

un autre titre; ils lient les diffrentes matires


traites successivement par le lgislateur et pui
ses des sources diverses, pour les limiter, les
balancer, les modifier les unes par les autres, et
bientt voil des systmes nouveaux et inaperus
qui s'chappent l'envi de la formule lgale, bien
tonne peut-tre de se trouver si fconde. C'est
qu'une opinion, en passant dans un Code, y con
tracte des alliances intimes qui dveloppent en
elle des germes mystrieux que l'isolement et
laisss striles.
En m'occupant l'heure qu'il est du commen
taire de Prescription, j'ai beaucoup moins crain
dre le reproche dont je viens de parler. Les r
dacteurs du Code Napolon ont peu mis contri
bution les travaux de Pothier sur cette matire.
En effet, ses Traits de la Prescription fin d'ac
qurir et de la Possession, ne sont pas les meil
leurs qu'il nous ait laisss. Les vues gnrales y
sont trop rares, et les grandes bases du sujet pas
assez dfendues et discutes. L'auteur se laisse
matriser par les souvenirs du droit romain, sans
s'armer de son discernement ordinaire pour re
pousser des subtilits incompatibles avec le droit
moderne $ lui, dont l'esprit est si juste et si sens,
il accepte avec une confiance docile des principes
et des solutions que Brunemann lui-mme, le
moins critique assurment des jurisconsultes, n'a
pu s'empcher de dclarer suranns et inadmis
sibles dans nos murs (\). Je doute mme que
Pothier ait pntr avec une sret assez entire
dans le systme du droit romain sur la bonne foi
et le titre. Son erreur, cet gard, l'a entran
(I) Voy. t. \ de ce Comment., n- 257, 260 et 261.

PREFACE.

dans l'emploi de textes choisis faux, et dans des


efforts infructueux pour plier sous leur autorit
la jurisprudence franaise conue dans des ides
toutes diffrentes (4); enfin de nombreuses la
cunes se font remarquer dans ces deux ouvra
ges (2) : sur des points importants, ils laissent le
lecteur sans guide, et l'on serait tent de voir en
eux l'bauche d'un plus grand travail, plutt que
le dernier mot d'un auteur qui a trait d'autres
matires avec un talent si complet et une si admi
rable perfection.
Le Trait de Dunod est plus abondant sur cer
tains points, plus strile sur d'autres : il se ratta
chait un travail considrable sur la coutume du
comt de Bourgogne. L'auteur en a pris prtexte
pour se dispenser d'examiner d'importantes tho
ries qui n'taient pas en usage dans la province
de Franche-Comt. C'est pour cette raison que
son livre est peu prs muet sur la prescription
de dix et vingt ans, qui joue un si grand rle
dans le Code Napolon (5). Du reste, il est plus
indpendant que Pothier, et, sous sa plume, le
droit coutumier, la jurisprudence des arrts, les
ordonnances royales ont le mme ascendant, sans
exclure nanmoins les prcieuses dcisions des
jurisconsultes de Rome et du droit canonique. Le
savoir deDunodestrel,quoiqueses citations soient
plus nombreuses qu'exactes (4). Il a vu les sources ;
il s'est pntr de son sujet, qu'il explore avec
intelligence; il a fait de louables efforts pour rsu(1) Voy. t. 2 de ce Comment., n" 890 909.
(2) Id., n903, et passim. Tout ce qui tient aux choses im
prescriptibles est peu prs omis.
(3) Voy. ce qu'il dit pag. 11 ; junge et infr, n 903.
(4) lnfr, ns 147 (note) et 775.

VI

PRFACE.

mer, dans des conclusions substantielles, les ides


de tous ceux qui Font prcd. Esprit sage et la
borieux, cherchant la vrit sans systme, il a
fait un livre estimable, qui a t fort utile aux r
dacteurs du Code Napolon, et que l'on consul
tera toujours avec fruit. Mais , si la part du
mrite est grande chez Dunod, celle de l'imperfec
tion veut qu'on ne l'oublie pas. Il ne faut pas de
mander cet crivain des vues leves, des doc
trines profondes, le coup d'il philosophique,
l'intrt du style. Son jugement manque de fer
met, parce que, s'tant fait une loi de prsenter
des rsultats sans passer par les raisonnements
qui les prparent [\), il a sacrifi l'aperu syn
thtique, qui lui paraissait moins ennuyeux pour
le lecteur, les dductions et les discussions analy
tiques, qui, quoi qu'il en dise, sont aussi un
moyen de saisir l'attention et d'chauffer le dis
cours, tout en amenant l'ide son plus haut
degr de justesse. Aussi ses dcisions ne sont-elles
pas exemptes d'hsitation et d'erreur. On est ga
lement frapp du dfaut d'enchanement dans
l'emploi des matriaux. Ce n'est pas comme Pohier, qui est si heureux pour les distribuer avec
art, pour lier les principes et les consquences,
pour tenir d'une main ferme le fil de son sujet,
et faire briller sur ce tout, logiquement ordonn,
la clart de son esprit mthodique. Dunod se
fraie sa route avec embarras; il marche sans
plan, jette ple-mle les dcisions, et finit par
brouiller les divisions qu'il avait adoptes priori.
Par exemple, il vous parlera de la rgle qu'on ne
peut pas prescrire contre son titre, au chapitre
(1) Voy. sa prface.

PREFACE.

VII

de la bonne foi ; des nullits absolues et relatives,


au chapitre des choses imprescriptibles, et non
pas au chapitre du titre; du prcaire et de la fa
miliarit, non au chapitre de la possession, mais
ce mme chapitre des choses imprescriptibles.
On dirait qu'il a recueilli ses ides sur des feuilles
volantes, et qu'il s'est tromp de rubrique en les
classant.
En dehors des deux traits spciaux dont je
viens de parler, l'ancienne jurisprudence ne nous
offre plus aucun travail de ce genre qui soit rest
populaire en France. Tout le monde a oubli le
petit trait de Rogerius, ancien glossateur, inti
tul : de Prscriptionius (4), et son dialogue bi
zarre de Prscriptionius (2). Ce dernier crit est
une conversation entre Rogerius et la Jurispru
dence, comparaissant en personne. L'auteur fait
la question , et la Jurisprudence, prenant la pa
role, y rpond avec force citations. Rogerius l'in
terrompt pour lui proposer des objections; mais
la Jurisprudence lui ferme la bouche, en donnant
la raison de dcider. On est heureux de tenir
ainsi la Jurisprudence sa disposition. Je doute
cependant que la vraie science ait consenti avoir
pour organe les badinages affects et gauches de
Rogerius. Je ne parlerai pas d'un essai de Dynus
de Mugillo, de Prscriptionibus : ce n'est qu'une
simple nomenclature de toutes les prescriptions
connues, depuis la prescription de vingt heures
jusqu' la prescription immmoriale (5). Cujas a
fait le mme travail, mais avec bien plus de
(i) Voy. le Traclatus traclatuum , t. 17, p. 48.
(2) Id.. p. 49.
(3) Id., p. 50.

/"

VIH

PRFACE.

science et de nettet, dans son trait de diversis


temporum Prseriptionius et terininis{i), qui, au
surplus, n'a d'utilit que pour l'tude de la juris
prudence romaine.
Avant Dunod et d'Argentre, dont je dirai tout
l'heure quelque chose, on consultait avec profit
un trait de J.-F. Balbus, sur la prescription (2).
Cet crivain est, je crois, le premier qui ait coor
donn la matire, et qui ait pntr avec m
thode dans ses diffrentes ramifications 5 il a du
sens et un vrai savoir; il n'lude aucune grande
question, et on lui doit d'avoir ouvert la lice, en
formulant un bon programme que les autres
n'ont fait que suivre en l'largissant. Mais d'Ar
gentre d'abord, et Dunod ensuite, ont suc toute
sa substance; ils ne lui ont laiss que ses erreurs
et ses subtilits, tellement qu'il ne lui reste plus
rien qui soit de bonne prise. C'.est donc un livre
us, dont toute la valeur relle est passe dans le
domaine public, et dont la lecture ne peut plus
rien apprendre. Il semble que Balbus et prvu
cette destine, car, en s'excusant d'crire sur un
sujet que tant d'autres avaient parcouru, et en
promettant de faire mieux que ses devanciers, il
ajoutait avec raison qu'il se croyait bien loign
de pouvoir fermer la carrire : Multum restt
operis, multumque restabit; nec ulli nato, post mille
scula, percludetur occasio aliquid adjiciendi, quia
INVENTIS INVENTA NONOBSTANT. NAM, INSTAR SOUS,
INTELLECTUS ORITUR, OCC1DIT, VADIT ET REDIT, efilUU-

qnam moritur, sed suis vicibus occultatur. Cette


pense est belle. Non ! l'esprit humain ne s'puise
(1) T. 1 de ses uvres, p. 284.
(2) Traclalus tractatuum , t. 17, p. 52 et suiv.

'T PRFACE.

IX

jamais, et son active fcondit sait rajeunir l'art


ou la science arrivs leur dclin (4).
J'ai trouv des documents plus prcieux dans
les commentateurs des coutumes, Coquille (2),
Brodeau (5), Legrand (4), Ferrires (5), etc. Ces
jurisconsultes ont mis en lumire, avec un soin
consciencieux, les origines de notre droit, et il est
extrmement intressant, soit sous le rapport
historique, soit sous le rapport doctrinal, d'tu
dier chez eux la filire des ides sur lesquelles
nous vivons aujourd'hui. Mais, quel que soit le
mrite de ceux que je viens de nommer, je place
une grande distance au-dessus d'eux d'Argentre, commentateur de la coutume de Bretagne,
qui, en traitant le titre des appropriances, a com
pos un vrai chef-d'uvre sur la prescription.
D'rgentre vivait dans ce seizime sicle si f
cond en grands jurisconsultes : on le voit aux
fortes et profondes tudes dont son commentaire
porte l'empreinte. Vers dans la connaissance de
l'histoire et de la philosophie (il ne faut pas ce
pendant lui demander une autre histoire et une
autre philosophie que celles de son temps), il s'en
sert pour scruter les bases de son sujet, et pour
clairer le droit par ces deux sciences auxiliaires,
dont il ne devrait jamais tre spar. Son style,
trop charg d'ornements et de rhtorique, l'a fait
(1) On trouve dans le Tractalus tractaluum quelques autres
ouvrages sur lesquels je crois inutile d'insister ici (loc. cit.,
p. 200 210)". Les curieux pourront cependant consulter la dis
sertation de Pulvaeus, de llei furtiv prohibil usucapione (p. 200) .
(2) Sur Nivernais.
(3) Sur Paris,
(4J Sur Troyes.
(5) Sur Paris.

PRFACE.

comparer par Mornc un cyprs qui est toujours


vert et ne porte pas de fruits (J) ; mais cette injuste
censure allait mal Mornac, qui on ne fera ja
mais le reproche d'tre un beau diseur, et qui de
plus est un penseur assez pauvre (2). Je conviens
que d'Argentre vise un peu trop la phrase, mais
son ide est toujours pleine et hardie; c'est un
Breton jaloux de l'honneur de son pays, et pn
tr de la supriorit de sa coutume nationale sur
le systme romain de la prescription. Son esprit
indpendant ne craintpas de faire ressortir lessubtilits du Digeste, compar avec le gnie plus sim
ple du droit franais (5). Aussi s'leva-t-il contre
lui un grand dchanement pour cette libert
grande, surtout parmi les auteurs du pays de
droit crit. Mais ce qui fut alors un motif de blme
me parat devoir tre maintenant un sujet d'
loges, car le sentiment qui animait l'auteur tait
tout patriotique, et il le dfend avec des raisons
solides, vives, spirituelles. D'ailleurs, le Code Napelon lui a donn raison sur presque tous les
points, par sa prfrence pour les thories les plus
en harmonie avec le rationalisme moderne. Il
faut aussi voir notre auteur rompre des lances
contre les scolastiques, pour chasser avec sou
pret bretonne leur phalange cuirasse d'argu
ties, et dissiper, au nom du bon sens, le prestige
savamment trompeur de leurs sophismes. Ces
combats donnent son commentaire une couleur
(1) Sur la loi 68, D. ad Leg. falcid.
(2) Je suis tonn que Bretonnier, critique judicieux et clair,
ait acquiesc cette critique lgre (Quest. alphab., prface,
p. lxxxj).
(3) Voy. infr., n' 890 et suiv., ce qu'il dit sur les titres pu
tatifs.

PREFACE.

XI

dramatique, et l'on se complat dans cette ex


pression d'une conviction chaleureuse et d'une
vie intellectuelle totalement effaces chez Dunod.
Si l'ouvrage de d'Argentre tait crit en franais,
on le lirait encore, non-seulement par devoir,
mais mme avec plaisir; mais son latin prten
tieux force une assez grande contention d'es
prit, d'autant plus que, malgr ses efforts, l'ar
chasme indigne se montre dcouvert sous sa
plume, et obscurcit par son mlange les figures
empruntes au langage acadmique (4).
Du reste, en me rangeant du ct de d'Argen
tre contre quelques dcisions du droit romain
qui sont pour nous des anomalies, je n'ai pas en
tendu dire que ce droit ft dsormais un champ
strile pour ceux qui tudient la prescription; au
contraire, c'est une terre qu'il ne faut pas se las
ser de remuer, parce que les racines de l'arbre y
vivent encore vigoureuses et tenaces, et que leur
suc alimente le rejeton qui a fleuri sur leur sou
che. Le Digeste et le Code de Justinien abondent
en principes et en dcisions sur la prescription;
c'est une des matires les plus richement traites
dans les collections qui nous restent de ce droit
(i) On croit assez gnralement que d'Argentre fut prsident
au parlement de Rennes ; c'est une erreur, car cette cour ne
souifrait pas que les avocats qui plaidaient devant elle le ci
tassent sous la qualit de Monsieur, qui n'appartenait alors
qu'aux auteurs membres des cours souveraines. La postrit aussi
lui a retranch le Monsieur, mais c'est en signe de gloire, et
sans s'inquiter de l'tiquette du parlement. Du reste, d'Argen
tre appartenait la magistrature, et nous tenons honneur de
revendiquer cette illustration. Il tait snchal et prsident au
prsidial de Rennes (Iievin, sur Frain. p. 515); ce qui ne l'em
pche pas de critiquer les mauvaises dcisions des tribunaux,
tout en respectant les bonnes (infr, n 1013).

XII

PREFACE.

immortel, qui, aprs des sicles, plane sur le


ntre pour l'inspirer de ses souvenirs. Il suffit
d'un peu d'clectisme pour distinguer ce que le
temps en a bris et ce qui a survcu aux vicissi
tudes des rvolutions. D'ailleurs, la dcouverte
des Institutes de Caus a clairci quelques points
qui avaient tourment les interprtes, particuli
rement le titre pro hrede, auquel Pothier avait
prt un sens fautif, parce qu'il manquait de do
cuments pour proposer autre chose que des con
jectures hasardes.
Au droit romain se rattache la lecture de ses in
terprtes; mais tout est dit quand on a nomm
Cujas, Favre, Doneau, etc., etc. Dans ces der
niers temps, il a paru en Prusse un livre qui a eu
un succs europen, je veux parler du Trait de
la Possession de M. de Savigny; c'est un ouvrage
de haute porte, dans lequel on admire la con
naissance la plus exacte des textes, et la pntra
tion de l'auteur pour les mettre en lumire par
la double autorit de l'analyse et de l'histoire. Je
doute nanmoins que ce bel ouvrage puisse exer
cer une influence relle sur le droit franais et
changer quelque chose nos ides sur la posses
sion, base de la prescription, ainsi que sur les ac
tions possessoires, qui en dcoulent. M. de Savi
gny a fait un livre tout romain ; il n'a pas voulu
dvier de l'horizon de Caus, d'Ulpien et de Tribonien : le ntre est fort diffrent. En passant
travers le moyen ge, le droit franais a conquis
des dveloppements originaux dont il s'est fait
une proprit trop intime pour les abandonner.
Le droit a ses varits comme les langues on t leurs
idiotismes : il n'est pas donn un type unique
de l'emprisonner dans des formes immuables.

PREFACE.

XIII

Avec les prcieux matriaux que je viens de


passer en revue, les auteurs du Code Napolon
avaient beau jeu pour traiter la prescription avec
toute la perfection dsirable. C'est justice de re
connatre que les bases principales de ce titre
important ont t choisies avec sagesse et discer
nement, malgr les tiraillements des cours d'ap
pel, qui toutes insistaient pour faire prvaloir les
donnes de leur jurisprudence locale. Toutefois,
si des grandes masses on passe aux dtails, il est
certain que des imperfections fcheuses dparent
ce dernier fragment du Code Napolon. La fa
tigue commenait peser sur la longue et labo
rieuse rdaction du corps de nos lois civiles ; les
discussions du Conseil d'tat sont ourtes, rares
et vides; les orateurs du gouvernement et du Tribunat ont hte d'en finir, et l'on sent que le l
gislateur, succombant sous le poids de son uvre
immense, soupire aprs l'instant d'arriver au
port.
Le titre de la prescription a fait clore peu
d'ouvrages modernes destins l'expliquer. Les
articles du Rpertoire et des Questions de Droit de
M. Merlin qui s'en occupent sont ce que je con
nais de plus instructif; je parle de ceux que ce v
nrable et profond jurisconsulte a composs luimme, car je n'accorde pas le mme mrite
ceux qui sont signs H., et qui auraient pu tout
aussi bien tre signs Dunod, car ils sont copis
presque mot pour mot dans cet auteur. Mais la
science rpandue dans un dictionnaire, quelque
abondante qu'elle soit (4), peut difficilement pui(l)Le Rpert. de M. Favard-Langladc, et surtout celui de
M. Dalloz, V Prescript., mritent une mention trs-honorable.

XIV

PREFACE.

ser un sujet; elle est comme une lampe qui, pro


mene dans les divers dtours d'une vaste salle,
en claire, successivement quelques parties iso
les, mais laisse les autres dans un jour douteux.
11 faut un ouvrage exprofesso pour taire briller la
lumire qui, d'un mme trait, tend sa clart
vive sur tout l'appartement. Nous en devons un
M. Vazeille, auteur modeste et consciencieux, qui
a dpos dans un trait en deux volumes le fruit
de plusieurs annes de recherches savantes. Quoi
qu'il m'arrive souvent de ne pas partager les opi
nions de M. Vazeille, je reconnais cependant que
je lui suis redevable de beaucoup d'aperus utiles.
Il a fray la route sous le Code Napolon, et c'est
l qu'est le travail difficile; car, quand on arrive
ensuite, on trouve les sentiers dj battus, et il ne
s'agit que de choisir. Du reste, ma mthode est
diffrente; je reste fidle au commentaire; j'atta
che plus d'importance que mon estimable devan
cier la philosophie et l'histoire; je puise plus
largement aux sources ; j'emploie des matriaux
plus varis; enfin je suis plus indpendant que lui
de la jurisprudence des arrts, vaste arsenal de
vrits et d'erreurs, qu'il faut toujours consulter
et toujours avoir en dfiance. Pour continuer
parler avec la mme franchise, je dirai aussi aux
amis et aux ennemis des citations, que mon com
mentaire en contient un trs-grand nombre,
presque toutes latines, et empruntes pour la plu
part aux lois romaines et aux auteurs du seizime
sicle. C'est de ma part un systme auquel je re
noncerais difficilement, parce qu'il fait la force
de mes convictions et l'indpendance de mes
ides. Les personnes qui confondraient cela avec
de la diffusion pourront se dispenser de profiter

PRFACE.

XV

de ces lumires, qui me semblent prcieuses, en


passant quelques lignes, quelques phrases. C'est
le conseil que donnait l'Arioste des lecteurs
dont il craignait la susceptibilit.
Lasciate questo canto, che senz' esso
Puo star l'istoria, e non sara men chiara (1).

Quant ceux qui, plus obligeants, penseraient


qu'ilyadans cette abondancede citations une sorte
de coquetterie, je puis leur donner l'assurance
que je tiens en aussi grande piti que qui que ce
soit la science strile et affecte. Mais est-ce bien
le nom qui convient des recherches dont le but
est de montrer la gnration des principes, de
joindre la pratique la thorie, qui la rehausse ;
de faciliter les tudes de ceux qui ne veulent pas
se renfermer dans un point de vue exclusif, enfin
de rconcilier notre droit moderne, un peu ma
lade d'atrophie, avec ce que l'ancien a eu de
large, d'nergique, de vivifiant? Quel que soit,
au surplus, ce nouveau livre que j'ajoute mes
commentaires de la Vente et des Hypothques, j'es
pre que le lecteur y verra avant tout mon dvoue
ment sincre la science du droit et mon vif
amour pour ses progrs. Soldat enrl sous son
drapeau, je continuerai le suivre avec constance
et affection, acceptant les lumires de tous, pro
fitant de toutes les critiques, prtant l'oreille
tous les conseils. Lorsque cette pauvre jurispru
dence est de jour en jour plus dlaisse pour la po
litique, et plus ddaigne par certains esprits, il
(1) Gant. 28.

XVI

PREFACE.

y a peut-tre quelque mrite lui consacrer ex


clusivement son zle : j'espre que ce sera l mon
titre auprs du public, doot j'ai besoin d'invo
quer la bienveillante indulgence : Tiberine pater,
te sancte preeor, hc arma et hune militent propitio
flumine accipias (4 )
(1) Tite-Live, t. 2, 10.

CODE NAPOLON,
LIVRE III, TITRE XX :

DE LA PRESCRIPTION.
DCRT LE 15 MARS 1804.
PROMULGU LE 25 DU MEME MOIS.

CHAPITRE PREMIER.
DISPOSITIONS GNRALES.

Article 2219.
La prescription est un moyen d'acqurir ou de
se librer par un certain laps de temps et sous les
conditions dtermines par la loi.
SOMMAIRE.
1 . Notions sur les fondements philosophiques de la prescription .
Les droits sont ternels. Le temps n'a pas de prise sur
eux. La prescription n'est pas une objection contre cette
vrit, puisqu'elle a pour base une prsomption de renon
ciation chez celui qui nglige son droit.
2. La prescription est-elle du droit naturel ou du droit civil ?
Opinion pour et contre. Preuve qu'elle est du droit naturel.
3. Aperus sur l'origine de la proprit. Elle s'explique par la
libert.
4. L'ide d'un contrat primitif est chimrique.
5. Celle du travail s'exerant sur la matire lgitime bien mieux
le droit d'appropriation.
6. La proprit, une fois, acquise par l'occupation et le travail,
se conserve par la volont. Erreur de Pascal.
7. Comment se fait-il cependant qu'on la perde par la pres
cription ? Mauvaise solution donne par Vattel. Division
de la question.
1

PRESCRIPTION.

8. Examen du cas o le possesseur qui invoque la prescription


est de bonne foi.
9. Comment l'erreur finit par devenir dans l'homme une con
viction. Celui qui, pouvant la dtruire, l'a laisse vieillir
et se fortifier chez les autres, doit ensuite la respecter.
C'est son devoir. Il ne peut donc plus rclamer l'hritage
lorsque, par sa ngligence, il a laiss croire de bonne
foi qu'il tait autrui.
10. Objection rsolue. Conclusion.
il. Examen de la question lorsque la possession a t de mau
vaise foi dans l'origine. Tout ce qui est violent dans le
principe tend ensuite se lgitimer, tant est grande la
puissance du droit.
12. Mais l'usurpation ne peut se lgitimer par elle-mme ; il
faut l'intervention d'un lment nouveau pour la dpouiller
de son vice.
13. Ici c'est une raison d'utilit publique qui veut qu'on ne
recherche pas avec scrupule ce qui a dur longtemps. Le
droit a aussi ses mystres. D'ailleurs, celui qui nglige sa
proprit mrite peu d'intrt ; au contraire, celui qui a
possd pendant trente ans mrite d'tre amnisti.
14. Combien les hommes attachent de prix la prescription.
Exemples.
15. Historique de la prescription. Droit romain. Usucapion.
16. Prescription dans les provinces ; mais peu peu les deux
droits tendent se confondre.
17. Quid des actions relles et personnelles dans le droit romain ?
18. Etablissement de la prescription de trente ans sous les
empereurs.
19. Prescription de quarante ans et de cent ans.
20. Prescription immmoriale.
21. De la prescription dans les Gaules conquises par les Bar
bares. Faits historiques.
22. De la prescription par le droit canonique ; sa rigueur exces
sive en matire de bonne foi.
23 . Mais cette svrit n'tait pas suivie en droit franais.
24. Dfinition de la prescription par l'art. 2219. Pril des d
finitions. Mot de saint Augustin ce sujet. Vice de la d
finition donne par le Code et par Domat. Ncessit de ne
pas laisser enlever au droit son caractre sacr.
25. Deux sortes de prescriptions, l'une pour acqurir, l'autre
pour se librer.
20. Diffrence entre la prescription et la coutume. Comparaison
de d'Argentre.
27. Diffrence de la prescription avec la dchance. Dissenti
ment sur ce point avec M. Merlin.

28.

29.
30.
31.
32.
33.
34.

35.
36.
37.
38.
39.
40.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)


3
La prescription fait acqurir le domaine plein, et elle n'est
pas seulement une exception. Preuve ce sujet. Oubli de
l'art. 711 du Code Napolon, qui ne la place pas parmi les
moyens d'acqurir la proprit ; mais l'oubli est rpar
par l'art. 712.
Si la prescription laisse subsister l'obligation naturelle?
Dissentiment avec Pothier et autres auteurs modernes
qui l'ont suivi.
Preuves qu'elle atteint l'obligation naturelle ; car on ne
peut cautionner celle-ci.
Rfutation de l'objection tire de ce que la prescription
n'est qu'une exception et qu'elle ne peut tre supple
par le juge.
Rfutation d'une autre objection, tire de ce que la pres
cription est, dans le cas de mauvaise foi, une cration du
droit civil.
Si la dette prescrite et paye involontairement donne lieu
une rptition ?
Une dette prescrite ne se compense, pas avec une autre dette
qui n'est contracte qu'aprs la prescription acquise. On
peut faire renatre par novation l'obligation teinte par
la prescription. Erreur de Dunod.
La prescription peut tre invoque par un tranger. Erreur
chappe Pothier.
Le mort civil peut acqurir et se librer par la prescription.
Si la prescription est un statut rel ou personnel ?
Examen de la question l'gard de la prescription fin de
se librer. Erreur de Pothier.
Examen de la question l'gard de la prescription pour
acqurir.
Si le statut qui dfend au prince d'aliner les biens doma
niaux et les dclare imprescriptibles s'tend dans les pays
trangers o le prince possde des immeubles ?
COMMENTAIRE.

1. Les droits, considrs dans leur idal, sont im


prissables et ternels, et le temps, qui n'a de prise
que sur ce qui est contingent, ne peut pas plus les
branler qu'il ne lui est donn de porter atteinte
Dieu mme, ce type universel et pur, dont ils sont
le reflet et la manifestation. C'est en s'levant cette
hauteur que Vico (1) a rappel cette rgle de la juris(1) Science nouvelle, p. 352.

PRESCRIPTION.

prudence transcendante : Tempus non est modus constituendi vel dissolvendijurh. Car le temps ne peut ni
commencer ni finir ce qui est ternel et absolu.
Si mme de l'idal nous passons au dtermin, si
de Dieu nous descendons l'homme, nous trouvons
que le droit, en se mettant en action entre des tresfinis et imparfaits, n'est pas moins l'abri des injures
immdiates du temps. L'homme vieillit et meurt, mais
ses droits lui survivent et forment l'hritage de ses
descendants. L'humanit prise en masse a aussi ses
droits, et le cours des ges ne saurait les lui ravir.
Ce sont l des fragments de ce droit inaltrable, ter
nel et divin, tomb dans l'humanit, et qui dureront
autant qu'elle,
L'tablissement de la prescription n'est pas une ob
jection contre cette vrit consolante, qui, jusque dans
l'tude aride de la jurisprudence, nous montre le fil
qui unit la crature la divinit. La prescription ,
en effet, n'est pas l'ouvrage de la seule puissance du
temps; elle prend sa base dans le fait de l'homme,
dans la possession de celui qui acquiert, et dans une
prsomption de renonciation chez celui qui nglige sa
proprit. Le temps n'y intervient que comme mesure
des lments sur lesquels repose ce mode d'acqui
sition (1).
2. Ici, l'esprit philosophique s'est pos une question
qui ne saurait tre passe sous silence, aujourd'hui
surtout que toutes les institutions doivent compte de
leur lgitimit la raison, et que la vraie philosophie
est assez avance pour croire quelque chose de plus
qu' une utilit matrielle et passagre. La prescrip(1) C'est ce qu'a trs-bien aperu Vico ; mais Grotius, malgr
l'lvation de son esprit, s'y est laiss tromper. Quand il dit que
la prescription, tant base sur le temps, qui n'a aucune vertu
efficiente (vim nullam effectricem habet,, a d emprunter le se
cours du droit civil pour se lgitimer, il a pris videmment un
point de dpart incomplet et faux {De jure pacis et belli, lib. 2,
cap. 4, n 1). Voy. infr, n 24.

chap. i. dispositions gner, (art. 2219.)


5
tion est-elle une cration arbitraire du droit civil,
ou bien a-t-elle ses racines dans le droit naturel et
dans l'quit? Cette question a divis les esprits de
puis Caus jusqu' nos jours. Le jurisconsulte romain
lui donne un motif politique, savoir: la ncessit de
procurer la proprit la stabilit et les garanties
qui lui sont ncessaires, et d'exciter les citoyens
soigner leurs affaires en bons pres de famille (1).
Cujas, en commentant Caus, la proclame aussi du
droit civil (2), et c'est le sentiment de Grotius (3).
D'autres, au contraire, la rapportent au droit nanurel (4). Parmi eux je vois avec plaisir Cicron, dont
les ouvrages sont si avan s en philosophie et en mo
rale. Le respect pour les longues possessions lui parat
le rsultat de la pure- quit (5). J'adopte aussi ce
sentiment comme seul conforme la vrit : mais, par
cette adhsion, je n'entends pas me lier toutes les
raisons qu'ont donnes quelques modernes pour jus
tifier la prfrence qu'ils accordent au droit naturel.
Dirai-je, par exemple, qu'il est impossible de tomber
dans des carts plus graves que ne l'a fait Vattel, que
cependant M. Merlin reprsente comme ayant donn
le dernier mot sur la question? Quand, en effet, on
voit cet auteur prendre pour point de dpart ce pro
digieux sophisme : que la nature n'a pas tabli la pro
prit des biens , et particulirement celle des terres , et
btir sur cette erreur toute sa dissertation, on peut har
diment conclure que la dmonstration est incomplte,
et qu'elle doit tre reprise sur de nouveaux frais. Je
(1) Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarumdam rerum di et fer semper, incerta dominia essent, quum
sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium (i. 1. D. de Usucap. ).
(2) Sur la loi prcite.
(3) Loc. cit.
(4) Brunemann, sur loi 1 prcite. Huberus, sur les Ins.
Dunod, ch. 1. Vattel, liv 2, ch. II, n 141. D'Argentre, sur
Bretagne, des Appropriances. Protheoru.
(5) De Offices, lib. 2, n" 22 et 23.

PRESCRIPTION.

vais essayer d'exposer quelques ides plus dcisives.


3. L'homme , plac en prsence de la matire, a
conscience du pouvoir qui lui a t donn sur elle pour
satisfaire aux besoins de son tre. Roi de la nature
inanime ou non intelligente , il sent qu'il a le droit
de la modifier, de la gouverner, de la refaire son
usage. C'est l le sujet de la proprit, qui n'est l
gitime qu' la condition de s'exercer sur les choses et
jamais sur les personnes.
Quand l'homme porte pour la premire fois la main
sur un objet sans matre, il s'opre un fait qui, d'in
dividu individu, a la plus grande porte. La chose
ainsi saisie et occupe participe, pour ainsi dire, de
la personnalit de celui qui la tient. Elle devient sa
cre comme lui-mme; on ne peut la lui arracher sans
faire violence sa libert, et la dplacer sans toucher
tmrairementsa personne. Diogne ne faisait qu'ex
primer cette vrit d'intuition, quand il disait: Otetoi de mon soleil. -Ainsi donc, la libert, qui conquiert
sur la matire le sujet de la proprit, la protge en
suite d'homme homme, et explique comment elle
s'individualise et tombe dans le domaine priv.
Mais combien le droit exclusif produit par la seule
occupation ne devient-il pas plus respectable encore
quand l'homme a faonn la matire par son travail,
quand il a dpos en elle une partie de lui-mme en
la recrant par son industrie, en la marquant du sceau
de son intelligence et de son activit ! De toutes tes
conqutes celle-l est la plus lgitime : car elle est le
prix du travail. Celui qui viendrait ensuite pour s'em
parer de la chose ainsi refaite, ainsi humanise, usurEerait l'homme lui-mme, et ferait les plus profondes
lessures sa libert. Je le rpte donc, la proprit,
c'est la libert de l'homme exerce sur la nature phy
sique ; et l, autant qu'ailleurs, elle a droit au respect
de quiconque sent aussi qu'il porte en lui-mme un
droit une gale libert. Quand on discute si la pro
prit est de droit naturel, c'est comme si l'on deman

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

dait si la libert est l'ouvrage du droit arbitraire ! ! !


4. On ne saurait assez repousser l'erreur de ceux
qui font rsulter la socit et toutes les institutions
qui en dcoulent d'un contrat originaire. Il n'en est
pas de plus dangereuse etdeplus antisociale. A quelque
poque que l'histoire nous fasse connatre l'homme,
dans quelque tat de dcadence qu'elle nous le montre
abaiss, toujours et partout nous trouvons la famille
constitue, la proprit reconnue, le gouvernement
tabli , la socit prexistante. Croire que l'homme
a pu subsister pendant une priode plus ou moins
longue hors de la socit , c'est comme si l'on croyait
qu'il a pu vivre sans les facults physiques ncessaires
sa vie animale. L'homme, essentiellement social,
n'a d'existence possible que dans la socit; il ne peut
tre entendu, comme le dit M. Niebuhr, que n dans
l'Etat (1).
5. Mais, s'il est impossible d'assister une poque
antrieure la formation de la socit, il n'est pas
aussi difficile de trouver, dans les annales du monde,
la terre dpeuple et n'offrant que d'immenses soli
tudes au premier occupant. Pour me servir d'une com
paraison brillante faite par Ciccron, la terre tait alors
comme un vaste thtre, o chaque spectateur prend
par l'occupation une place qui lui reste propre (2).
Toutefois, il y a un point dans lequel cette compa
raison reste au-dessiis de la vrit. Le Romain qui
allait s'asseoir au Colise pour assister au combat des
gladiateurs n'avait qu'une dtention oisive d'une place,
qu'il ne payait mme pas. Mais ceux qui s'avancrent
les premiers avec leurs familles dans des rgions in
connues et dsoles durent s'armer de toute leur force
et leur audace pour vaincre une nature ennemie, re(1) Histoire romaine, t. 2, p. 5.
(2) DeFinibus, lib. 5, cap. 20: Quemadmodum, theatrum
quum commune sit, rect tamen dici polest, ejus esse eum locum
quem quisque occupant ; sic in urbe mundove communi non adversalur jus quomins suum quidque cujusque sit.

PRESCRIPTION.

pousser les btes froces, desscher les marais, dfri


cher le sol rebelle la culture, se crer des habitations
sres avant d'tre commodes. Ceux-l ne devinrent
propritaires qu' la sueur de leur front et au pril
de leurs jours. La proprit fut pour eux la rcompense
d'un combat opinitre entre la force intelligente et la
nature inerte ou brutale. Us imprimrent l'effigie de
l'homme sur le sol par de durs labeurs, par des luttes
souvent sanglantes, toujours accompagnes de dangers
et d'efforts nergiques et redoubls ; aussi l'imagina
tion potique des Moyens Ages a-t-elle fait de ces pre
miers occupants des tres surnaturels, qu'elle envi
ronna de ses respects, au lieu de leur envier leurs
lgitimes conqutes. L'antiquit a chant Hercule,
Triptolme, et autres demi-dieux, qui surent s'asser
vir la nature par leur force hroque ou par leurs pr
cieuses inventions. Notre moyen ge a honor du nom
de saints les solitaires qui fcondrent le sol aban
donn du Nord et de l'Est de la Gaule, et y firent briller
les premiers rayons de la civilisation, en y dposant
les premiers germes de l'esprit propritaire. Ces hom
mages spontans ne sont que l'expression d'un sen
timent vrai et naturel l'homme, d'une conviction
partout vivante, savoir, le respect pour le travail : c'est
la proprit glorifie dans ses premires applications
et dclare lgitime et sainte par la voix du peuple.
6. Une fois la proprit acquise par l'occupation et
le travail, elle s'est naturellement conserve, nonseulement par les mmes moyens, mais encore par la
volont seule de ne pas l'abdiquer (d) , car, par cela
seul qu'elle s'lve jusqu' la hauteur d'un droit; il
est de son essence de se perptuer et d'avoir une
dure indfinie, ainsi que je l'ai dit plus haut (2).
Les droits sont ternels par eux-mmes; ils peuvent
(1) Sur la puissance de la volont, voy. mon Comm. de la
Vente, t l,n"268 etsuiv.
(2) N 1.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

s'aliner par un fait volontaire de l'homme, mais non


pas prir par le seul effet du temps (1).
C'est pourquoi nous voyons la proprit passer
d'une main l'autre par vente, change, donation,
et descendre le cours des gnrations par la puissance
du droit de succession, qui n'est autre chose que le
droit naturel des parents, comme premiers occupants
et premiers placs dans les affections du dfunt, de
prendre les biens qu'il aurait pu leur remettre de son
vivant et que sa pense leur dlgue au moment o
il expire (2).
7. Maintenant nous touchons la question mme
que nous avons pose ; mais c'est pour y trouver une
objection empruntee la thorie dont nous venons
d'esquisser les traits principaux. Puisque les droits
sont perptuels, puisque la proprit est sacre et
qu'on ne peut la perdre sans son propre fait, com
ment se fait-il qu'on arrive jusqu' sanctionner le
droit de celui qui n'est entr en possession que par
une vritable usurpation, et qui, s'appuyant sur une
occupation vicieuse, prtend rompre le fil de ce qui
est, de soi, toujours durable et inamissible ?
C'est cette objection que Vattel a cru tourner en
crivant sur le frontispice de sa dissertation que la
proprit est de droit civil , et n'est sanctionne par la
loi qu' certaines conditions qu'elle a pu arbitraire
ment stipuler. Mais c*est l un faux-fuyant et un
mensonge que je repousse de toutes mes forces. Voici
la vrit telle que je la conois.
La possession de celui qui se prvaut de la prescrip(1) On trouve cependant le contraire dans l'art. 2219, infr,
n 24 ; mais c'est une hrsie en philosophie et une erreur en
fait.
(2) Toutes ces ides ne sont qu'indiques. Leur dveloppe
ment demanderait un travail part, qui se rattache naturelle
ment au commentaire sur le titre, de la Proprit.
L'opinion contraire de Pascal n'est que l'erreur d'un grand
esprit (Penses, art. 12).

10

PRESCRIPTION.

tion peut tre de deux sortes : elle peut tre de bonne


foi dans son origine, ou sciemment mauvaise dans
son principe. Voyons les consquences de ces deux
positions, et occupons-nous de la premire.
8. Le droit ne saurait jamais tre spar de l'ide
du devoir. Comme les hommes sont gaux, il faut n
cessairement, pour que l'quilibre subsiste entre eux,
que chacun respecte dans son semblable les droits
qu'il veut qu'on respecte en lui. Le devoir, c'est l'ide
du droit d'un autre envers nous. C'est aussi l'ide du
respect que les autres doivent avoir pour le droit dont
nous jouissons. Si l'homme ne subissait pas la loi du
devoir, le monde serait livr la force, seule appele
dcider entre plusieurs droits gaux aux prises les
uns avec les autres. La violence gouvernerait la socit
par sa puissance aveugle. Disons mieux, la socit
serait impossible; elle manquerait d'une de ses con
ditions; l'homme serait autre que ce que Dieu l'a fait,
c'est--dire sociable et cr pour une rciprocit de
droits et de devoirs qui dcoulent la fois de la libert
et de l'galit naturelles.
Il suit de l que, d'individu individu, il n'y a pas
de droit parfaitement absolu. Tous les droits, soit
d'un homme, soit de tous, sont limits par un corr
latif; et quiconque refuse de subir la loi du devoir,
qui restreint sa libert afin d'assurer celle des autres,
s'expose la perte de son droit.
Ces principes sont l'explication de l'tablissement
de la prescription au profit du possesseur de bonne
foi. Voici comment.
9. Dans les choses les plus positives, l'homme ne
peut rsister aux influences des illusions et de l'erreur.
Sans tre de la force de cet Athnien qui s'imaginait
que tous les vaisseaux qui entraient dans le port du
Pire lui appartenaient, on peut se persuader de trsbonne foi qu'on a des droits de proprit sur une
chose qui est dans le domaine d'autrui. Un dplace
ment dans les limites, une confusion dans les noms,

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

11

la fausse interprtation d'un titre, mille causes di


verses qu'il est plus facile d'embrasser d'un coup d'il
que de dcrire en dtail, font natre des prtentions
qui ont pour elles l'apparence de la lgitimit, si elles
n'en ont pas le fondement. A mesure que ces prten
tions s'loignent du point initial qui les a vues natre,
elles s'enracinent, elles se fortifient, elles deviennent
une conviction intime et de plus en plus irrpro
chable. Puis, elles servent de base des contrats avec
des tiers. Ceux-ci les acceptent comme des droits in
contestables, puisqu'ils ne sont pas encore contests.
On achte, on revend, on constitue des dots ; on fait
des amliorations^ des entreprises importantes, des
travaux dispendieux; on fonde des familles nouvelles;
on assied son avenir et celui de ses enfants sur ces
bases, quivoques peut-tre, mais dont il n'est pas
donn la perspicacit humaine de deviner la fragi
lit travers le prestige extrieur et le vernis de bonne
rputation qui dissimulent leurs dfauts cachs. A son
point de dpart, l'erreur tait excusable, mais non pas
irrparable. En faisant du chemin, en passant de de
grs en degrs et en vieillissant, elle a tellement
revtu les couleurs de la vrit, elle a parl si haut le
langage du droit, elle a ralli elle tant d'intrts
confiants, que l'on peut se demander s'il n'y aurait pas
une plus grande perturbation rentrer dans la sin
crit des choses qu' sanctionner les fictions qu'elle
a semes sur son passage.
Eh bien ! oui, il faut le dire sans hsiter, le remde
serait plus dsastreux que le mal , et l'application
qu'on en ferait conduirait aux plus criantes injustices.
Si le vritable propritaire et lev la voix en
temps opportun, l'erreur aurait t arrte ds ses
premiers pas; un mot de sa part aurait suffi pour
faire tomber les illusions et signaler le vice inaperu
d'une position qui ne se connaissait pas elle-mme.
Mais, au contraire, son silence a t obstin ; il a laiss
un cours paisible de loyales possessions ; il est rest

12

PRESCRIPTION.

muet devant des titres en qui les tiers ont d voir un


principe lgitime de droit ; il a encourag leur bonne
foi et fortifi leur confiance dans ce qu'il y a de plus
respectable aux yeux des hommes, savoir, une jouis
sance sans trouble, accompagne d'un titre apparent
et color. C'est l'aide de cette confiance et de cette
bonne foi, longuement entretenues, que des tablis
sements se sont forms avec la pense de leur dure,
que des trsors ont t dpenss, que des liens nom
breux se sont tendus en sens divers, et que des int
rts sacrs ont pris racine sur ce sol dont on voudrait
aujourd'hui les exclure. Dans ces circonstances, il est
clair que le droit nominal de proprit qu'on met en
avant pour obtenir une dpossession subversive doit
chouer dans ses tardives rclamations. Le droit ne va
jamais sans un devoir qui le limite; or, le devoir du
demandeur tait de ne pas laisser le possesseur dans
sa bonne foi ; il devait lui dessiller les yeux, sous peine
de ressembler celui qui refuse d'indiquer sa route
au voyageur gar. En ne le faisant pas, en le laissant
consumer ses forces, son avenir, ses pargnes, sur
cette terre qu'il prtend aujourd'hui lui ravir, il lui a
caus un prjudice dont il faut qu'il l'indemnise. Mais
quelle sera l'indemnit qui compensera la dposses
sion? Faudra t-il que le dtenteur dchire ses titres,
s'arrache ses foyers et dise adieu au champ qui tait
devenu le centre de ses affections, sauf recevoir un
ddommagement pcuniaire ingal, et incapable de
rparer la perte de tout un avenir? A quoi bon tous
ces dtours d'actions lorsque le remde est sous la
main, lorsque l'quit dit hautement ce demandeur
tardif :
Cet hritage, que vous avez nglig et rpudi, aban donnez-le dfinitivement celui qui, mieux que
vous, peut en tre appel le matre ; car, par votre
longuepatience du droit d'autrui, vous l'avez autoris
s'en croire propritaire. Possesseur paisible, il a
cultiv, amlior, avec une conscience de son droit

chap. i. dispositions gner, (art. 2219.)


13
que votre abandon a consacre. C'est lui que doit
rester la chose: elle a t consolide entre ses
mains par son titre, par son travail, par votre long
acquiescement. Sa jouissance est votre ouvrage ; sa
conviction est votre fait: ce n'est pas vous les
troubler.
10. Si le propritaire nominal objectait qu'il a t
lui-mme dans l'ignorance de son droit, sa prtention
n'en deviendrait pas meilleure. Cette ignorance, en
effet, prendrait sa source dans une incurie rprhensible, et l'oubli de ses propres affaires n'est excusable
qu'autant qu'il ne rflchit pas sur autrui. Mais ici,
combien de droits trangers ont pris naissance la
faveur de ce long sommeil du pre de famille ngli
gent? Dans la socit, une place ne saurait rester va
cante impunment ; l'homme nouveau y surgit au lieu
de l'homme ancien qui s'efface ou qui s'en va; il y
apporte son existence ; il s'y incorpore tout entier, et
se dvoue ce poste qu'il trouve abandonn. Est-ce
donc celui qui dserte disputer la victoire au soldat
qui lutte la sueur de son front et supporte le poids
du jour pour une cause qu'il croit juste?
Ces considrations sont, je crois, suffisantes pour
nous montrer tout ce qu'il y a d'quitable et de ration
nel dans le principe de la prescription. Que le droit
arbitraire soit intervenu ensuite pour dterminer la
mesure du temps au bout duquel se trouve la d
chance, c'est ce qui tait ncessaire pour tenir en
veil la prudence des citoyens et pour donner tous
une rgle uniforme. Mais le droit civil n'a fait que
travailler sur des notions prexistantes : le droit na
turel avait parl avant qu'il songet codifier.
H. Mais est-il aussi facile de rapporter au droit
naturel la prescription tablie au profit de celui dont
la possession a t de mauvaise foi dans l'origine?
Ici, des considrations d'un autre ordre lvent la
voix, et modifient les ides que nous venons d'ex
poser.

14

PRESCRIPTION.

Par elles-mmes, l'injustice et la violence ne sau


raient rien fonder; leurs actes sont frapps d'impuis
sance et d'illgitimit ; ils ne peuvent rien contre le
droit.
Mais tel est le sublime ascendant du droit, que
ceux-l mme qui le mconnaissent cherchent aussi
tt s'en rapprocher, tant ils sentent que lui seul a le
pouvoir de consolider les choses humaines. L'usurpa
teur, en prsence de sa conqute, s'empresse de se
livrer aut travail, qui l'utilise* de payer les charges
dues l'Etat, de remplir les devoirs du bon voisinage
envers ceux qui confinent avec lui. C'est au travail
qu'il en appelle pour se donner au moins une appa
rence de droit sur ce champ qu'il cultive pendant que
le vritable matre semble l'abandonner; c'est parla
conduite d'un pre de famille diligent qu'il veut pur
ger le vice originaire de sa possession. D'un ct se
trouve plac un droit qui semble s'oublier et s'abdi
quer; de l'autre, un fait qui aspire devenir droit;
ici, un principe inerte et oisif; l, une activit profi
table l'Etat : dcadence d'une part, progrs de
l'autre. Dans cet tat de choses, l'offense originaire
faite la loi perd de jour en jour sa gravit; elle s'ef
face peu peu du souvenir des contemporains, et
une lgitimit apparente et putative colore la posses
sion longuement tolre.
12. Nanmoins, cette apparence extrieure de lgi
timit ne saurait militer assez puissamment contre le
droit viol, pour pouvoir par elle-mme l'annuler.
Le vritable propritaire, en se tenant l'cart par
une longue retraite, n'a pas fait son usurpateur un
tort aussi grand que celui que ce dernier lui a caus
en s'emparant de sa proprit par des moyens illicites.
Si l'opinion publique a oubli le mfait, ce n'est l
qu'une circonstance accidentelle, incapable de chan
ger entre les parties les termes de la question; car la
cessation du scandale n'a pas fait cesser l'usurpation.
D'ailleurs, on ne peut concevoir que ce qui dans l'ori

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

15

gine est vicieux se mtamorphose en droit par sa


propre nergie; il faut ncessairement qu'un fait
tranger vienne s'y mler pour le rgulariser et lui
faire prendre place parmi les droits. Tout l'heure,
en examinant la position du possesseur de bonne foi,
nous trouvions que le fait qui purifie sa jouissance
quivoque, c'est le tort que lui a caus le vrai pro
pritaire, en lui laissant ignorer son droit. Ici, on ne
peut, d'aprs la logique naturelle, faire le mme re
proche au propritaire, et la mauvaise foi du dten
teur est toujours plus coupable que la ngligence du
matre lgitime. O donc peut-on trouver, dans les
positions respectives des parties, ce grave incident
qui opre le passage du fait au droit? L'analyse la plus
exacte ne peut l'y saisir. Et cependant il faut l'avoir
de toute ncessit; car, de mme qu'une plante sau
vage resterait toujours telle, si la main de l'homme
ne s'en emparait pour la modifier par la culture, de
mme le fait violent ou illicite dans son berceau ne
saurait arriver la lgitimit que par le secours d'un
'lment nouveau qui s'y mle, le transforme et
l'pure.
15. Les rapports ncessaires des parties tant donc
insuffisants pour donner la cause de la prescription
au profit du possesseur de mauvaise foi, il faut s'le
ver des rapports plus gnraux et consulter le droit
conventionnel, qui, par des raisons d'utilit publi
que, cre souvent des droits et des devoirs qui n'ont
pas leur fondement dans le droit naturel. C'est l et
pas ailleurs, que rside le principe qui, aprs une
preuve de trente ans, donne accs parmi les droits
lgitimes au fait primitivement vicieux de celui qui
n'a pas t inquit pendant ce dlai.
Si l'on porte son attention sur les ncessits de
l'ordre public, on se convaincra qu'il y a un terme au
del duquel il serait dangereux de demander compte
aux citoyens de l'origine de leur fortune et de leur
condition. Pascal a dit admirablement, en parlant des

16

PRESCRIPTION.

institutions civiles et politiques (1) : L'art de boule verser les Etats est d'branler les coutumes tablies,
en sondant jusque dans leur source, pour y faire
remarquer leur dfaut d'autorit et de justice. Il
faut, dit-on, recourir aux lois fondamentales et pri mitivs de l'tat, qu'une coutume injuste a aho lies ; mais c'est un jeu sr pour tout perdre; rien ne
sera juste cette balance. Or, cette grande vrit
s'applique avec autant de force la proprit prive
qu'aux lois d'un Etat. Le moyen le plus assur d'a
nantir les droits de chaque particulier, ce serait de
remonter leurs principes; les titres peuvent s'tre
perdus, le temps a pu faire oublier la vraie situation
des choses; l'erreur et la confusion ont pu prendre la
place de la vrit (2). Par une recherche scrupuleuse
du pass, il n'y aurait plus rien de certain, et la so
cit, loin d'tre un tat de scurit et de protection,
ne serait que l'absence de toute garantie et une source
permanente d'inquitude. Par cela seul qu'une posi
tion civile a dur longtemps, il faut qu'elle soit res
pecte; par cela seul qu'une possession est demeure
paisible pendant une longue suite d'annes dans les
mmes mains, il faut que les investigations s'arrtent
devant elle. Son antiquit est le fondement sur le3uel elle reposera (3) : il sera dfendu de s'enqurir
e son commencement, car le droit a aussi ses mys-:
tres, et il y a des secrets qu'il dfend de pntrer.
Consacre par le temps, la proprit sera par cela
mme rpute lgitime et authentique, par une sorte
de fiction mystique que conseille l'intrt public. Sans
doute l'usurpation sera quelquefois sa racine; mais,
fiour gurir une blessure, il faudrait tenir en alarme
a socit tout entire, et rien ne serait si fautif que la
(1) Penses, art. 6, n 9.
(2) Propter vitandam longi temporis errorem et confusionem.
Decretates, lib. 2, t. 26, cap. 5.
(3) C'est ce qui fait dire Loisel : Anciennet a autorit, I. 5,
t. 3, nl.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (aRT. 2219.)

17

loi qui redresserait une telle faute. J'emprunte les pa


roles du grand Pascal (1).
La loi positive a donc raison de demander ici un
lger sacrifice la loi naturelle. Ce sacrifice est d'au
tant moins coteux que le propritaire nominal,
contre lequel il s'agit de se prononcer, a pouss la
ngligence jusqu' ses dernires limites, et que son
silence peut tre assimil un acquiescement. Taciturnitas et patientia consensum imitantur, disent avec
vrit nos matres en jurisprudence (2); la loi s'em
pare donc de ce silence; elle y trouve un principe
d'amnistie qu'elle proclame en faveur de celui qui,
pendant trente annes non interrompues de travail,
d'activit, et peut-tre d'inquitudes, a suffisamment
expi la violation d'un droit qui n'a pas rclam :
elle interprte cette longue patience du matre par
une prsomption qui n'a rien de forc, et qui tourne
au profit de la proprit, qu'elle rend plus ferme et
plus stable. Tout doit avoir une fin, et l'tat est int
ress ce que les droits ne restent pas trop longtemps
en suspens (3).
1 4 . Ces vrits ne sont jamais plus sensibles qu'aux
poques o les crises violentes ont agit la socit.
Aprs les troubles de Sicyone, Aratus, malgr son d
sir de rtablir les exils dans leurs biens, s'arrta de
vant le cri public, qui demandait le maintien de pos
sessions d'un demi-sicle (4). Dans la France du
moyen ge, lorsque les Anglais furent chasss des
provinces qu'ils avaient si longtemps occupes par
les armes et rgies par leurs officiers, la commune
opinion fit maintenir et consolider les dotations qu'ils
avaient faites aux glises, et les innombrables et an
ciennes transactions dans lesquelles ils avaient t
(1) Pascal, loe. cit.
(2) Cujas, sur la loi 6, D. de acq. Posses.
(3) Usucapio dam no est dominis, dit Cujas, bono reipubli&e.
Sur la loi, D. de Usucap.
(4) Cic, de Officiis, lib. 2, cap. 23.
2

18

PRESCRIPTION.

parties (1). De nos jours, chacun de nous a pu juger


de l'effroi caus par l'ide, vraie ou fausse, que la
restauration voulait revenir sur les alinations de
biens confisqus par l'Etat. Si mme de ces terribles
vnements qui rvolutionnent la proprit et les em
pires (2), nous passons des accidents moins graves
et plus ordinaires, nous pourrons encore apprcier
ce qu'il y a de prudence dans le principe de la. pres
cription trentenaire. En Lorraine et dans d'autres pro
vinces de France, la recherche des biens domaniaux,
aprs des sicles de possession, a t l'occasion de
murmures clatants et de craintes multiplies, quoi
que dans l'origine les alinations des domaines n'aient
t que le fruit de l'obsession et de l'avidit des cour
tisans. C'est donc avec raison que Cassiodore a appel
la prescription la patronne du genre humain : palrona
generis humani (3). Il est vrai que, dans quelques cir
constances, elle peut venir au secours d'un dbiteur de
mauvaise foi, et mriter l'pithte 'impiumprsidmm,
que Justinien lui donnait dans une boutade de ferveur
religieuse (4). Mais presque toujours elle est la plus
ferme sanction de la proprit ; elle assied la socit sur
des bases inbranlables, et elle mrite qu'on dise d'elle,
avec Cicron : finis sollicitudinis ac periculi litium{5).
(1) D'Argentre, des Appropriames. Protheoria, n 9.
(2) Loyseau invoque aussi la prescription en politique, comme
moyen de purger les vices de l'origine du pouvoir {Seigneuries,
ch. 2, n 87). Cette pense n'est peut-tre pas bien juste, puis
que le droit public ne saurait prir par la prescription, et qu'il
n'est pas permis d'acqurir, par ce moyen, ce qui n'est pas de
nature tomber dans le domaine de la proprit prive. Il serait
plus exact de dire qu'une longue possession est un indice de
l'acquiescement public, et que le laps de temps procure pompe
et revrence, comme dit Pascal, loc. cit.
(3) Godefroy, sur la loi 1 , C. de Prscript. 30 vel 40 annor.
(4) Novel. 9. D'Argentre lui fait un grand reproche d'avoir
laiss chapper ces mots {des Appropr., prface, n 9) : mais ils
sont vrais quelquefois.
(5) Pro Ccin, n 20.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

19

15. Aprs avoir recherch le principe et la nature


de la prescription, je dois esquisser les traits princi
paux de son histoire (1).
Par la loi des Douze Tables (2), celui qui avait
possd un fonds de terre pendant deux ans, et un
meuble pendant un an, en devenait propritaire, par
un mode d'acquisition appel, dans la langue du droit
romain, usucapio. Ce temps avait paru suffisant pour
que le propritaire diligent pt veiller sur la conser
vation de son patrimoine, ad inquirendas res suas (3).
A cette poque, les domaines fonciers n'taient pas
considrables (4) : le mouvement dans la proprit
tait peu rapide, les dplacements rares et la vie s
dentaire. Le temps restreint qui conduisait l'usucapion tait donc en rapport avec un horizon si
born (5). D'ailleurs, un motif politique avait domin
(1) Domat a remarqu que la prescription n'avait pas lieu
dans la loi hbraque, puisque cette loi dfendait les alinations
perptuelles, et n'autorisait que les alinations de jouissances
pendant un certain temps (Lois civiles, liv. 3, t. 7, sect. 4).
Domat, enclin, se laisser dominer par les ides thocratiques,
admire cette loi si sainte. Nous aimons mieux dire avec Mlanchthon : Nous sommes convaincus que les prceptes de morale
contenus dans les crits des savants, et puiss par ceux-ci dans
les lois du sens commun et l'observation de la nature, ne
sont pas moins d'une origine divine que ceux consigns sur
les tables de Mose Jamais Dieu n'a pu prtendre que nous
dussions prfrer des lois crites sur le marbre celles qu'il
avait graves de sa propre main dans nos curs.
Proind sic statuimus, nihilomins divina prcepta esse qu
a sensu communi et natur judicio mutuati docti homines gentiles litteris mandarunt, qum qu exstant in ipsis saxeis Mosis
labulis. Neque ille ipse clestis Pater pluris a nobis fieri eas
leges voluit, qum quas in ipsos animorum nostrorum sensus im
presserat.
(2) Table 6. Les Grecs connurent aussi la prescription (d'Argentre, des Appropriances, prface, n 8).
(3) Caus, Inst. 2, 44, l. i, D. de Usurp. Justinien, Inst., de
Usucap.
(4) M. Niebuhr, Hisl. rom., t. 2, p. 331 et 333.
(5) Gibbon, t. 8, p. 266.

20

PRESCRIPTION.

le lgislateur; il avait voulu stimuler l'esprit de pro


prit et la vigilance des citoyens. L'usucapion con
vertissait la possession en domaine lgitime; elle tait
range parmi les moyens d'acqurir la proprit
romaine, de mme que la mancipation. Elle donnait
ouverture au droit de revendication, qui est la sanc
tion du droit de proprit (1).
L'usucapion, quoique pouvant s'tendre aux choses
mancipi et nec mancipi (2), n'tait pas applicable aux
immeubles situs hors de l'Italie (3) ; mais on pou
vait acqurir par l'usucapion les meubles situs en
province. Toutefois, comme le remarque Caus (4),
ce moyen tait fort difficile, car il fallait que la chose
acquise n'et pas t vole ou enleve de force par
l'un des possesseurs intermdiaires (5).
16. Etait-ce dire que les immeubles situs hors
de l'Italie, et possds pendant un certain temps avec
bonne foi , fussent perptuellement exposs tre
revendiqus? Non, sans doute. Aprs une possession
de dix ans entre prsents, et de vingt ans entre ab
sents, avec bonne foi, le possesseur tait l'abri de
toute recherche (6).Mais il n'avait qu'une simple ex
ception, qu'on appelait prescription (7) dans l'origine;
il ne pouvait intenter l'action directe en revendica
tion ; car, aux yeux du droit civil, il n'tait pas pro
pritaire.
(1) Voy. M. Hugo, Histoire du droit romain, t. 1, p. 137.
(2) Caus, Insc, 2, 43.
(3) Caus, loc. cit., n46.
4) N 50.
(5) Pothier, Pand., t. 3, p. 135. M. Ducaurroy, t. 1, p. 375
et 376.
Diocl.
et p.
Maxim.,
M. (6)
Hugo,
1. 1,
381. i. 2, 3, 9, C. de Prscript.
V lonqi
y temp.
V
(7) Prescription et exception sont souvent synonymes; mais
le mot exception a plus d'tendue. 11 est le genre ; la prescrip
tion est l'espce. Connanus, lib. 3, cap. 11, n 3, p. 191, col.2.
Cujas, sur le C. de Prscript. longi temp. t. 1, penull. D. de
Aqu phw.

CHAP. I. DISPOSITIONS gnr. (AflT. 2219.)

21

Nanmoins, du temps d'Ulpien, la prescription


avait acquis une prrogative qui la rapprochait de
l'usucapion. Le possesseur pouvait exercer l'action
utile pour recouvrer la chose (1). Ainsi les deux droits
tendaient se confondre; il n'y avait entre eux de
diffrence essentielle que celle des dlais. Les autres
nuances plissaient de jour en jour (2). Aussi Justinien les runit-il l'un l'autre, et, donnant la prf
rence la prescription , comme plus quitable et
moins rigoureuse, il fit disparatre d'anciennes et inu
tiles subtilits (3). La prescription des immeubles
s'obtint donc par dix et vingt ans avec bonne foi ; et
celle des meubles, qui, d'aprs l'ancien droit sur l'u
sucapion, tait d'un an en Italie et ailleurs, fut pro
roge trois ans (4) .
Quelle est l'origine de cette prescription de dix et
vingt ans, qui, dans le principe, apparat dans un rang
secondaire, et se pose en prsence de l'usucapion,
pour reproduire l'antagonisme que nous trouvons
partout, chez les Romains, entre le droit civil et un
droit moins svre et plus humain?
Nous n'avons cet gard que des donnes fort ob
scures. Les sources manquent et la critique ne peut que
ttonner. Pothier pense que c'est au droit prtorien
que l'on en doit l'introduction (5). Connanus (6) croit
en trouver le germe dans le droit ancien, qui teignait
l) L. 10, D. Si servit, vindic. M. Ducaurroy, t. 1, p. 372.
Cujas, sur le titre du C. de Prscript. longi terrip.
(2) Cujas les a signales (sur le titre du C. de Prscript. longi
temporis). Junge M. Ducaurroy, t. 1, p. 372.
(3) C. de Usucap. transf.
(4) Comme Cujaa> l'observe , en effet, avant Justinien, la
prescription n'avait pas lieu pour les meubles, parce qu'ils taient
soumis l'usucapion (Loc. cit. etl. 2, C. In quibus casibus cessat
longi temporis prscriptio).
(5) Pothier, Pand., t. 3, p. 132, tit. 3, n 1. Junge M. Du
caurroy, t. 1, p. 371, n 462.
(6) Lib. 3, cap. 11, n0' 3 et 4.

22

PRESCRIPTION.

les actions relles par le laps de dix et vingt ans (1),


et il conjecture que c'est par imitation de cette rgle
que les prudents tendirent aux domaines situs hors
de l'Italie la prescription dcennale.
17. Quant aux actions, on faisait une distinction
entre les actions personnelles et les actions relles.
Dans les principes du pur droit romain, les pre
mires taient imprescriptibles (2). On avait proba- .
blement considr que la ngligence du crancier
n'tait pas un obstacle la culture des terres et ne je
tait pas d'incertitude sur la proprit (3). On ne vou
lait pas d'ailleurs donner un encouragement celui
qui trahissait sa foi.
Quant aux actions relles, comme je l'ai dit au
numro prcdent, elles se prescrivaient par dix et
vingt ans. Celui qui pendant ce temps jouissait de la
chose pleinement et librement trouvait dans sa lon
gue possession une fin de non-recevoir contre les
prtentions de ceux qui voulaient ensuite la grever de
quelque charge (4) .
18. Mais une grande innovation s'opra sous les
empereurs (5) ; ce fut l'tablissement de la prescrip
tion de trente ans, qui couvrit d'un voile protecteur
les possessions sans titre ou vicieuses, s'opposa la
recherche des proprits au del de trente ans, et li
mita ce dlai la dure des actions perptuelles (6).
Elle doit son origine au grand Thodose (7); et Va(1) Inst., l. 8, C. de Prscript. 30 annor.
(2) Diocl. et Maxim. , i. 5, C. Quibus non objicitur longi temp.
prscriptio.
(3) Caus, 4; Comm. 110. Connanus, lib. 3, cap. 11, n 0.
Cujas, sur le tit. du C. In quibus casibus cessat. Infr, n 84.
(4) Cujas, sur le tit. du C. In quibus casibus cessat., i. 8. C.
de Prscript. 30 annor. Connanus, lib. 3, cap. 11, n 4.
(5) Connanus, loc. cit.
(6) L. 3, C. de Prscript. 30 annor. Pothier, t. 3, p. 157,
note (a).
(7) Cujas, sur le tit; du C. de Prscript. 30 vel 40 annor., a
clairci ce point.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

23

lentinien a rendu hommage l'utilit de cet tablis


sement, en disant: Humano generi, profund quinte,
prospexit(\). Cujas pense, du reste, que la constitution
de Thodose le Grand ne fut pas publie dans les
Gaules du vivant de ce prince, et qu'elle y demeura
inconnue jusqu' Valentinien (2). La prescription
dont il s'agit ne donnait qu'une exception pour re
pousser le propritaire qui avait nglig de rclamer
sa chose pendant un si long temps. Si le possesseur
venait la perdre, il n'avait aucune action pour la re
couvrer (3).
19. Sous les empereurs, les Romains connurent
aussi la prescription de quarante ans, qui atteignait
les droits qui chappaient la prescription trentenaire (4), ainsi que la prescription de cent ans, ta
blie par une faveur spciale au profit de l'glise (5).
20. Enfin , le droit des Pandectes contient des
traces de la prescription immmoriale. Il en est ques
tion dans un texte de Pomponius, qui fait la loi 3,
4, D. de Aqu, et aqu pluvi arcend. Ce juriscon
sulte nous apprend qu'une possession dont l'origine
se perd, dans la nuit des temps faisait acqurir un
droit de prise d'eau sur une rivire publique. Paul
enseigne aussi (6) que des ouvrages quorum memoriam
vetustas excedat pouvaient assujettir le fonds infrieur
au fonds suprieur (7).
21. Si de l'empire romain nous passons dans les
Gaules conquises par les Barbares, nous y trouvons la
(1) Voy. sa Novelle de 30 annor. Prscript.
(2) Loc. cit.
(3) L. 8, C. de Prscript. 30 annor. Pothier, t. 3, p. 158.
M. Ducaurroy, t. 1, p. 391.
(4) Anastase, loi 4, Omnes C. de Prscript. 50 vel 40 annor.
Connanus, loc. cit.
(5j L. ult. C. de Sacrosancti eccles., et novel. 9.
(6) L. 2 et 23, 2, D. de Aqn pluvi.
(7) Voy. Connanus, lib. 4, t. 12, n 17. Pothier, Pand., 1. 1,
p. 258, n 24 (on y trouvera plusieurs textes runis), ainsi que
. 3, p. 22, n 15, et p. 23, n 22.

24

PRESCRIPTION.

prescription en pleine vigueur, et donnant une cer


taine fixit la proprit une poque de violence,
de dsordres et d'instabilit. L'glise et les vaincus
s'en faisaient un moyen pour conserver leurs do
maines, sans cesse menacs. Par la constitution de
Clotaire Ier, rendue vers l'an 360, l'glise, les eccl
siastiques et les provinciales, c'est--dire les Romains,
pouvaient se dfendre contre toute revendication par
la prescription de trente annes (1). Il semblerait,
au premier coup d'il, que cette prescription ft ag
grave par la ncessit d'un juste titre : Jntercedentc
tamen justo possessionis titulo; mais cette addition pa
rat avoir t faite plutt par ignorance que volontai
rement (2).
Une constitution de Childebert, roi d'Austrasie,
rendue vers 595 (5), tablit une nouvelle espce de
prescription, mais qui a sa source dans le droit ro
main. La proprit d'un immeuble se prescrivait par
dix ans si le propritaire avait son domicile dans la
juridiction du dux ou du judex o l'immeuble est
situ; par trente ans dans le cas contraire (4).
L'appendice d'un capitulaire de Worms de 829
pose en rgle gnrale la prescription de trente ans ,
et en fait une application spciale la prescription
des colons (5).
Aprs que Charlemagne eut conquis les Maures, la
Marche d'Espagne, ou la province situe entre les
Pyrnes et l'Ebre, on y avait vu arriver de l'Espagne
maure une foule de chrtiens fugitifs qui venaient
demander la concession des dserts rcemment con
quis , pour les mettre en culture. Charlemagne leur
(1) Constit. de Clotaire, 1, Baluze, t. 1, p. 7 etsuiv. C. 13.
(2) M. de Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge,
t. 2, p. 76, et 77, note 40.
(3) Baluze, t. 1, p. 17.
(4) M. de Savigny, p. 78, loc. cil.
(5) Baluze, t. 1, p. 673 et 674. M. de Savigny, loc. cit.
Junge la 4' addition la collection de Benot, n 171.

CIIAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

25

avait accord quelques diplmes, et ils avaient t mis


en possession de terres qu'ils avaient dfriches ; mais
les comtes les opprimaient, et cherchaient, par mille
vexations , les dpossder. L'empereur fut oblig
d'intervenir pour protger ces htes laborieux, et il
ordonna ses dlgus de les faire jouir en paix, et
sans aucune redevance , des terrains qu'ils avaient
occups pendant trente ans. Ainsi donc, c'est dans la
prescription que ce prince allait chercher une barrire
pour comprimer la violence et protger le travail (1).
Du reste, la prescription se trouve galement rap
pele dans les sources romaines qui nous sont restes
de cette poque, o la population gauloise conservait
encore ses lois et sa langue en prsence des vainqueurs.
Le recueil des formules d'Auvergne parle de la
prescription des droits successifs par trente ans (2) ;
le Petri exceptiones, compos dans le territoire de Va
lence, en Dauphin, pour guider le vicarius Odilon
dans l'exercice de sa magistrature (3), confirme la
thorie du droit romain sur la prescription des meubles
par trois ans, et des immeubles par dix, vingt et trente
ans.
22. Le droit canonique s'empara de la prescription
pour consolider les biens des glises et des particu
liers (4); il dclare que la prescription trcntenajre est
autorise par les sanctions des saints pres, car elle a
t introduite propter vitandam miserorum segnitiam et
longi temporis errorem et confusionem (5) ; il dcide
qu'une possession paisible de trente ans peut faire
acqurir l'glise la chose appartenant un particu(1) Voy. Capitul., t. 1. M. Sismondi, t. 2, p. 440.
(2) M. Savigny, t. 2, p. 105.
(Z) Id., p. 113, 114, et Appendix, p. 362, cap. 9 et 10.
M. Savigny croit qu'il a t compos vers le xi* sicle. Voy. infr,
n 847.
(4) Decret. Greg., lib. 2, t. 26, de Prscript., cap. Z.Junge,
decreli secundo, pars, causa 16, cap. 3, p. 686.
(5) Id., cap. 5.

26

PRESCRIPTION.

lier (1). Il ratifie la disposition du droit des empereurs


romains qui ne permettait de prescrire contre l'glise
romaine que par cent ans (2) ; mais il introduit une
grande innovation, c'est que nulle prescription ne peut
valoir ni dans le for ecclsiastique, ni dans les tribu
naux civils, si elle n'est accompagne de bonne foi
pendant tout le temps de sa dure (3). Aux yeux de la
conscience, cette dcision est sans doute irrprochable,
et il est possible que momentanment elle ait t un
frein pour les violences et les usurpations qui carac
trisent l'poque fodale. Mais, sous d'autres rapports,
elle tait fconde en inconvnients. Elle ouvrait une
arne de procs et une source d'inquitudes ; elle
branlait la proprit et le repos des familles. Le l
gislateur ne doit pas se montrer trop casuiste.
23. Aussi, malgr la prtention d'Innocent III d'im
poser sa constitution aux relations de la vie civile, elle
ne fut pas observe en France , et presque toutes les
coutumes donnrent la prfrence la lgislation des
empereurs romains, et dfendirent de rechercher si la
possession avait t de bonne ou de mauvaise foi chez
celui qui avait possd pendant trente ans (4). Ainsi, le
droit civil se pronona pour l'intrt public, et la ques
tion n'eut plus d'intrt que sous le rapport religieux,
24. Aprs ces observations prliminaires sur les
fondements de la prescription et sa manifestation his
torique dans le droit (5) , occupons-nous de son but
et de sa porte.
(1) Id., cap. 3.
(2) Loc. cit., cap. 13 et 14.
(3) C. 5 : Alexander III, anno 1180. C. 20 : Innocens III,
anno 1216.
(4) Dunod, Prscript., p. 42. Henrys, t. 2, liv. 4, quest. 77.
D'Argentre, art. 269, v Dol ou Fraude, n 7. Bacquet, Droit
de justice, ch. 21, n* 185 et 186. Coquille, sur Nivernais, t. 36,
art. 1. Brodeau, sur l'art. 18 de la cout, de Paris. Delaurire,
sur Loisel, liv. 5, n 20.
(5) J'aurais voulu pouvoir faire connatre le droit que suivent
sur cette matire les diverses nations de l'Europe ; mais des

chap. i. dispositions gnr. (art. 2219.)


27
L'article 2219 en donne la dfinition suivante: La
prescription est un moyen d'acqurirou de se librer
par un certain laps de temps et sous les conditions
dtermines par la loi.
Cette dfinition rappelle l'adage vulgaire : Omnis
definitio periculosa. Toutes les fois qu'il s'agit de d
finir , le lgislateur devrait se rappeler ce que saint
Augustin disait quelqu'un qui lui demandait de d
matriaux certains me manquent. Esprons que la Revue tran
gre, publie par M. Flix, viendra au secours de ceux qui
aiment agrandir la jurisprudence par l'tude du droit com
par. Je me bornerai donner quelques notions sur la lgislation
anglaise, en fait de prescription. Je l'ai prise dans un ouvrage
intitul : Rgles du droit anglais, et compos par l'un de mes
meilleurs amis, M. Daligny, conseiller la cour impriale de Gre
noble, magistrat d'un mrite trs-distingu. Toute action en
revendication d'un immeuble ou relative un droit immobi lier se prescrit par vingt ans. Cette prescription ne court
pas contre les mineurs, les femmes en puissance de mari et
les absents du royaume. Mais ils doivent agir dans les dix ans
partir de l'poque o ils ont t jouissants de leurs droits.
Toutes actions personnelles et mobilires, toutes obliga tions par simples billets, tous billets et lettres de change,
demandes en compte entre particuliers non marchands et
arrts de compte entre toutes personnes, se prescrivent par
six ans. Les actions prives rsultant de dlits et quasi-d lits se prescrivent par quatre ans. Sont excepts de la
prescription de six ans les actions rsultant des contrats de
dpts des testaments et des dispositions pieuses. Elle ne
s'applique point, non plus que celle de quatre ans, aux ma tires qui sont du ressort des tribunaux d'exception, telles
que les cours ecclsiastiques, les amirauts, etc., o l'on suit
celles tablies par le droit romain. Nanmoins, par une dis position spciale, la prescription de six ans a t tendue aux
actions pour gages des matelots. Les obligations rsultant
d'actes authentiques, et celles non comprises dans les termes
du statut, ne se prescrivent que par vingt ans. Les pres criptions tablies par le statut cessent pour le pass et recom mencent courir du moment o il est intervenu une promesse,
reconnaissance ou aveu de la dette, de la part du dbiteur.
Elles ont aussi t considres comme interrompues durant le
cours des troubles civils ou politiques, et pendant la suspen sion des tribunaux. Pag. 97, 98 et 99.

28

PRESCRIPTION.

finir le temps : Quid sit tempus si nemo qurat me ,


scio; si quis intcrrogat, nescio. Si vous ne me deman
dez pas ce que c'est que le temps, je le sais; si vous
me le demandez, je l'ignore.
Le Code a emprunt en partie Domat la dfinition
contenue dans l'art. 2219 (1); mais elle n'en est pas
moins inexacte et vicieuse. Il est faux de dire que le
temps est un moyen d'acqurir ou de se. librer (2).
Les lois romaines ont dit avec profondeur et vrit :
Tempus non est modus constituent vel dissolvendijuris.
C'est dans la possession du dtenteur , c'est dans le
silence et l'acquiescement du crancier ou du propri
taire, que se trouve le principe de la prescription. Domat n'aurait pas d l'ignorer, car il avait sous les
yeux un texte de Modestin, qui donne le dmenti le
plus formel sa proposition, que la prescription est
une manire d'acqurir ou de perdre par l'effet du

temps. Le jurisconsulte romain que Domat croyait


traduire, et dont il corrompait la pense, dit, en ef
fet : Usucapio est adjectio dominii per constitutionem

possessions temporis legi definitif). Comment Domat


n'a-t-il pas vu que la possession du dtenteur est le
fait grave et fondamental qui contribue au dplace
ment de la proprit ?
Dunod avait t plus prs de la vrit en s'expliquant de la manire suivante : La prescription est
un moyen d'acqurir le domaine des choses, en les
possdant comme propritaire pendant le temps que

la loi dtermine cet effet, et de s'affranchir des droits


incorporels, des actions et des obligations, lorsque
celui qui ils appartiennent nglige pendant un certain temps de s'en servir et de les exercer (4) .

(1) Liv. 3, t. 7, sect. 4, n 1.


(2) Supr, n0' 1 et 6. M. Bigot, mieux inspir que le Code, a
trs-bien dit : Le temps seul n'opre pas la prescription.
(Expos des motifs, Fenet, t. 15, p. 577.)
(3) L. 3. D. de Usurpat, et Usucap.
(4) Des prescriptions, ch. 1.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

29

, On retrouve la mme exactitude dans la description


que donne Pothier de la prescription pour acqurir
et de la prescription pour se librer.
On peut dfinir cette prescription ( l'effet d'ac qurirj, l'acquisition de la proprit par la posses sion paisible et non interrompue qu'on en a eue pen dant le temps rgl par la loi (1).
La prescription l'effet de se librer est une fin
de non-recevoir qu'un dbiteur peut opposer contre
l'action du crancier qui a nglig de l'exercer ou
de faire reconnatre son droit pendant le temps
rgl par la loi (2).
Ainsi donc, parmi tous les auteurs en vogue, Domat tait le plus fautif de ceux que les rdacteurs
du Code pouvaient suivre ici'. J'ai insist sur ce point
parce qu'il toucbe l'essence mme dela prescription,
et qu'il est du devoir de la critique de protester contre
les erreurs du lgislateur, surtout lorsqu'elles blessent
les notions fondamentales du droit. Si le temps, puis
sance purement fatale , pouvait abolir les droits , ils
ne seraient donc pas d'une autre nature quela matire,
que le cours des ges frappe de dissolution ! ils ne
contiendraient donc pas un reflet de la raison univer
selle et divine qui gouvewie le monde! Qu'on y songe
bien; ceci est important, et l'on excusera, j'espre,
ma susceptibilit. Il ne faut pas laisser dpouiller le
droit de son caractre sacr ; car c'est par lui qu'il
commande le devoir et inspire le respect.
25. On voit, du reste, qu'il y a deux sortes de pres
criptions : la premire, qui fait acqurir le domaine
de la chose, et fait passer la proprit d'une tte sur
une autre; la seconde, qui ne fait qu'teindre les obli
gations, qui dgage la personne et opre sa libration.
Celle-ci se rapporte plus directement la matire des
contrats et obligations
dont elle est une cause d'ex'Du
(1) Sur Orlans, t. 14, Inlrod., n 1.
(2) ld. n 30.

30

PRESCRIPTION.

tinction ; celle-l est un moyen sui generis d'acqurir


la proprit.
26. Les auteurs qui aiment les parallles (il y a
eu un temps o ils taient de mode en jurisprudence
comme en littrature) ont compar la prescription
avec la coutume; car la coutume, de mme que la
prescription , puise dans l'usage et la rptition des
mmes faits, combins avec le temps , une force qui
la fait respecter. Mais la coutume diffre de la pres
cription en ce que celle-ci s'acquiert par le fait d'un
particulier et ne profite qu' lui seul, tandis que cellel ne peut rsulter que de faits uniformes mans d'un
grand nombre de personnes, et donne naissance un
droit qui lie ceux-l mme qui n'ont pas concouru
son tablissement. La prescription te le domaine
l'un pour le transfrer l'autre, par l'effet d'une sorte
de contrat tacite d'alination ; la coutume n'te rien
personne, et statue plutt en forme de loi qu'en forme
de contrat. D'Argentre, un peu rhteur, et qui s'est
complu dans ce parallle renouvel des anciens inter
prtes, compare la coutume une fontaine publique,
laquelle chacun vient puiser de l'eau sans y avoir
un droit priv ; et la prescription une fontaine par
ticulire, dont l'eau ne profite qu' celui-l seul qui
l'a acquise par l'appropriation (1).
27. Un rapprochement plus utile et plus srieux
est celui de la prescription afin de se librer avec la
dchance. Parmi les auteurs, les uns veulent que la
dchance ne soit pas autre chose qu'une prescrip
tion afin de se librer : de ce nombre est M. Mer
lin (2); d'autres, au contraire, soutiennent que la
prescription se distingue de la dchance par d'assez
nombreuses diffrences. J'avoue que c'est vers cette
opinion que j'incline de prfrence.
(1) Sur Bretagne, art. 277, v Accoutum, n 7. Il cite les an
ciens auteurs, Balbus, Felinus, etc. Voy. aussi Dunod, part. 1",
ch. 13, p. 106 et 107.
(2) Rpert., t. 17, v Prescript., p. 399.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GNR. (ART. 2219.)

31

D'abord, la prescription est toujours fonde sur une


ngligence prolonge pendant un certain laps de
temps; une dchance peut provenir non d'une omis
sion, mais d'un fait dlictueux et punissable, comme,
par exemple, dans le cas de l'art. 1188 du Code
Napolon, o l'on voit le dbiteur dchu du bnfice
du terme lorsqu'il fait faillite ou qu'il a diminu les
srets du crancier. La prescription afin de se li
brer n'engendre qu'une exception, tandis que la d
chance, plus svre dans ses effets, peut servir de
fondement une action (1), et opre le plus souvent
de plein droit (2), moins qu'une disposition sp
ciale de la loi ne la rende facultative ou commina
toire, comme dans le cas des articles 216 et 229 du
Code de procdure civile. On peut, dans toutes les
hypothses possibles , renoncer la prescription
chue (3) ; au contraire, on ne peut pas toujours re
noncer au bnfice d'une dchance acquise (4). Bien
plus, dans plusieurs cas o il est permis de renoncer
une dchance, on ne peut le faire que par un acte
nouveau , qui ravive les droits teints de celui que
la dchance avait frapp (5). Il n'en est pas ainsi
de la renonciation la prescription, qui ne fait qu'
carter l'obstacle de nature paralyser l'obligation pri
mitive, et laisse celle-ci son libre cours (6J.
Du reste, ces diffrences n'empchent pas qu'il n'y
ait beaucoup de principes communs entre la pres(1) Comme, par exemple, quand le crancier poursuit le d
biteur terme qui a diminu les srets afin de se faire dclarer
dchu.
(2) Comme, par exemple, quand on n'interjette pas appel
dans les trois mois, ce qui, de plein droit, fait passer le juge
ment en force de chose juge.
(3) Voy. infr, sur l'art. 2220. C. Nap., art. 41 et suiv.
(4) Infr, n 51 . .
(5) Par exemple, quand on renonce profiter de la dchance
du rmr. Mon Comm. de la Vente, t. 2, n 711, p. 240.
(6) Infr, n 31.

32

PRESCRIPTION.

cription et la dchance (1) ; mais je crois qu'au fond


la dchance a un caractre de pnalit plus marqu
que la prescription, et que c'est avec raison que la
langue du droit a distingu l'une de l'autre.
Que dit M. Merlin pour enseigner le sentiment con
traire? Il se fonde d'abord sur la loi 1, 10, D. Quand
appellandum sit, qui emploie le mot prscriptio pour
dsigner la dchance de la facult d appeler. Mais ce
texte me semble absolument insignifiant; car on sait
que, dans le droit romain, le mot prscriptio tait un
terme gnrique pour qualifier une exception. Ind ,
dit Cujas, prscriptionis nomen; nam prscriptio et exceptio idem est (2). Rien n'est plus naturel, par cons
quent, que ce mot, prscriptio, soit employ pour ex
primer l'ide d'une exception tire d'une ngligence
prolonge. Mais, ds lors, que peut-on en conclure
dans le systme de M. Merlin?
La mme observation rend sans force l'autorit de
Vot (3) , dans les crits duquel M. Merlin va puiser
des arguments qui ont sduit M. Dalloz (4) ; car sous
la plume d'un commentateur des Pandectes, crivant
dans la langue des Romains, le mot prscriptio ne
pouvait manquer de retrouver sa signification habi
tuelle d'exception, et tout ce que Vot a voulu dire,
c'est que les dchances qu'il numre produisent des
exceptions tires du laps de temps. Mais, je le demande
au savoir de M. Merlin, est-ce dans cette large accep
tion que nous prenons en France le mot prescription ?
Dunod, qu'invoque M. Merlin, n'a pas du tout trait
la question (5). A l'endroit cit par l'auteur du Rper(1) Infr, n 69.
(2) Sur le tit. du C. de Prscript. longi lemp.,h loi cite par
M. Merlin en est la preuve. Elle se sert du motprseribi comme
synonyme d'opposer, faire obstacle : Videndum est an ci pr^scribi possit quod cum non adierit.
(3) D diversis temp. Prscript., nos 1 et 5.
(4) V Prescription, p. 258, n 6.
(5) Voy. part. % cli. i, p. 118 et suiv.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNR. (ART. 2219.)

33

toire, Dunod s'occupe des jours en matire de dlais,


et, s'il touche en passant, quelques dlais entranant
dchance, il en cite d'autres qui ne produisent pas
cet effet pnal, par exemple quand il parle du profiritaire qui, de trois jours l'un, a droit d'entrer dans
e champ du voisin pour y recueillir les fruits de son
arbre qui y sont tombs. Dunod n'avait pour but que
de faire une numration des dlais connus dans di
verses matires, soit qu'ils entranassent ou non d
chance; et ce serait totalement pervertir sa pense
que de prtendre qu'il a voulu comparer et galer les
dchances et les prescriptions.
28. On a demand si la prescription fait acqurir
le domaine direct, la proprit pleine et entire, ou
seulement le domaine utile. Bulgare, Azon, Accurse
et d'autres docteurs ont soutenu que le seul domaine
utile est obtenu par la prescription. Mais Martin, an
cien glossateur, enseignait au contraire que ce mode
d'acquisition conduit la proprit directe. Coquille
s'est moqu de ce diffrend, qu'il qualifie de dispute
de apicibus juris (1). Je renverrai ceux qui dsireraient
le voir srieusement trait aux Controverses de Fachin (2) et Dunod (3). Je me bornerai dire que la
premire opinion ne tend rien moins qu' renverser
ce qu'il y a de plus incontestable dans le droit(4). On
a vu plus haut (5) que le jurisconsulte Modestin dfi
nissait l'usucapion adjectio dominii, c'est--dire l'ac
quisition de la proprit son plus haut degr. Or,
depuis que Justinien eut gal la prescription avec
l'usucapion, et confondu l'une avec l'autre ces deux
manires d'acqurir, la prescription fut leve au
(1) Sur Nivernais, tit. 36.
(2) Lib. 56, cap. 70.
(3) Ch. 14.
(4) Voy. cependant infr, n 56, un arrt de Bordeaux, qui
suppose que la prescription ne donne qu'une simple exception ;
mais cette dcision est insoutenable. Je la rfute lac. cit.
(5) N24.
3

34

PRESCRIPTION.

rang des modes d'acquisition qui confrent le domaine


lgitime et souverain de la chose. C'est ce que dit ce
prince dans ses Ins., de Usucap., \, et his modis,
non solm in Itali, sed etiam in omni terra qu imperio nostro gubemetur, dominu rerum, just causa pos
sessions procedente , acquirantur. Quoique l'ar
ticle 711 ne place pas, on ne sait pourquoi, la pres
cription parmi les moyens d'acqurir la proprit,
on ne peut douter que le mot acqurir n'ait, dans l'ar
ticle 2219, le sens large que je lui donne. D'ailleurs,
l'article 712 complte rmunration de l'article 711
en mettant la prescription parmi les moyens d'ac
qurir.
29. Une autre question est celle de savoir si la pres
cription, en dtruisant l'obligation civile, laisse sub
sister l'obligation naturelle. Dunod la trouve plus dif
ficile que la prcdente, parce que, dit-il, le domaine
est du droit des gens du second ordre (qui n'est qu'un
droit positif), et peut tre transfr, teint et form
de nouveau par la loi positive, tandis que l'obligation
est du droit naturel et des gens du premier ordre, qui
sont immuables (1).
Mais il serait temps de renoncer ces rveries, quine font que perptuer dans le droit les plus fcheuses
mprises (2). Le droit positif s'est empar de la pro
prit comme de l'obligation, pour faire planer sur
l'une et sur l'autre des dispositions rglementaires
dictes par l'utilit sociale. Mais il n'en est pas moins
vrai que la proprit est du droit naturel au mme
degr et au mme titre que l'obligation; et, dans
l'organisation de ces deux branches du droit, le lgis
lateur s'est moins souvent peut-tre loign du droit
(1) Dunod. Prescript., ch. 14, p. 108.
(2) Je les vois rptes avec peine dans la plupart de nos au
teurs modernes. Aussi y a-t-il bien des choses faibles et arrires
dans leurs doctrines sur la proprit : tmoin les ouvrages de
MM. Toullier et Duraaton.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

35

naturel qu'il ne s'en est rapproch, comme d'un guide


auquel il faut toujours en revenir.
Quoi qu'il en soit, les auteurs ne sont pas d'accord
sur la question que j'ai pose en tte de ce numro.
Lunod (1), Cujas (2), d'Argentre (3), et, d'aprs eux
M. Henrion de Pensey(4), estiment que la prescrip
tion teint l'obligation naturelle et engendre une
pleine et entire assurance, plenissimam securitatem,
comme dit la loi Omnes, 4, C. de prscript. 30 vel
40 annor.
M. Merlin soutient, au contraire (5) , que la loi
qui dclare une dette prescrite n'en te pas l'actif
' au crancier; elle ne fait qu'opposer une barrire
aux poursuites qu'il voudrait faire contre le dbi teur. Cela est si vrai que la prescription est gn ralement reconnue pour n'tre qu'une exception, et
que le juge ne peut la suppler d'office, quand le
dbiteur qui elle est acquise nglige de s'en pr valoir. Ainsi elle n'agit pas sur le crancier, mais
sur le dbiteur. Et le recueil alphabtique de
M. Dalloz se range cette doctrine (6).
On peut lui donner plus de relief encore, en y
ajoutant l'autorit de Pothier, qui enseigne qu'une
obligation contre laquelle s'lve la fin de non-recevoir tire de la prescription ou de la chose juge est
regarde comme obligation purement naturelle tant
que la fin de non-recevoir subsiste (7) ; et MM. Delvincourt (8) et Duranton (9) ont suivi sans discus(1) Loc. cit.
(2) Sur les Questions de Papinien, lib. 28, l. 95, Naturalis,
D. de Solutimibus.
(3) Sur Bretagne, art. 273, de hypothecar. Prscript., n* 22
et suiv.
(4) Rpert., \ Prescription, p. 485, 2.
(5) Rpert., loc. cit. et Main-morte (gens de).
(6) V Prescription, p. 238, n 7.
(7) Oblig., n 196.
(8) T. 2, p. 252 (notes).
(9) T. 10, n 41.

36

PRESCRIPTION.

sion l'autorit imposante du clbre auteur des Obli


gations.
Je dirai cependant que je regarde ce systme
comme tant d'une fausset palpable, au moins sous
le Code Napolon.
L'art. 1234 place la prescription sur la mme ligne
que le payement, la remise volontaire, etc., comme
cause d'extinction des obligations. Les obligations s'
teignent, dit-il, par le payement et par la prescription. De
plus, l'art. 2219 dfinit la prescription un moyen de
se librer. De ces deux textes rapprochs et combins,
il rsulte qu'il ne reste rien de l'obligation, qu'elle
est anantie dans sa cause comme dans ses effets,
qu'elle disparat aussi radicalement qui si elle avait
t paye ou remise expressment. Ces textes, sur
tout celui de l'art. 1234, sont certainement le d
menti le plus formel qu'on puisse donner la tho
rie de Pothier, qui, fidle lui-mme, enseignait que
la findenon-recevoir tire de la prescription n'teint pas
la crance{\). Mais, moins de se rvolter contre
l'art. 1254, on ne peut plus soutenir aujourd'hui un
tel systme; le Code Napolon l'a proscrit en termes
clairs et prcis, dont les proccupations du pass ne
doivent pas empcher de tenir compte. Faut-il s'ton
ner de ce rsultat? Ne savons-nous pas que l'abolition
de l'obligation est fonde sur cette prsomption, que le
long silence du crancier contient un abandon de son
droit ? Yix enim est ut non videatur alienare qui patiturusucapi2). Il y a dans la prescription une sorte
d'acquiescement, de consentement tacite, qui, lors
que le dbiteur veut en profiter , fait disparatre le
fondement du contrat (3). Le lien obligatoire, le vinculum juris, est donc dissous. Il ne reste plus qu'un
compte rgler avec sa conscience, ce qui est sortir
(1) Oblig., n 642.
(2) L. 28. D. de Verb. signifie.
(3) D'Argentre, loc. cit., n 25.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER. ART. 2219.)

37

des bornes du droit pour entrer dans le domaine reli


gieux, dans les rapports de l'homme avec Dieu. Quant
aux rapports d'homme homme, c'est--dire au droit,
il est entirement satisfait.
30. Il est si vrai que la prescription teint l'obliga
tion naturelle ds l'instant qu'elle est acquise et op
pose, qu'un tiers ne pourrait la cautionner. C'est la
dcision de tous les docteurs (1), et elle trouve un
appui solide dans la loi 37, D. de Fidejussorib. Et ce
pendant n'est-ce pas le propre des obligations natu
relles de donner matire un cautionnement^) ? Que
serait-ce donc que cette obligation naturelle qui serait
si vide, si fugitive, si impalpable, qu'elle chapperait
au contact d'une fidjussion (3) ? Peut-on dire qu'elle
ait la moindre place dans le droit positif, et que la
loi la reconnaisse?
31. On objecte que la prescription n'est qu'une
exception , et que, si elle n'est pas oppose par la
partie, le juge ne peut la suppler; mais, si je ne me
trompe, cet argument roule sur une grande confusion
d'ides.
S'il plat la partie qui a acquis la prescription
de ne pas en profiter, par scrupule de conscience ; si
elle consent renoncer son droit, elle le peut, et il
faut applaudir sa dlicatesse et ses nobles scru
pules; mais ne sera-ce qu'en vertu d'une simple obli
gation naturelle que se fera le payement? Nullement.
(1) D'Argentre les cite n 23, et Brunemann dit, sur la
loi 37, D. de Fidejuss. Obligations qu prscriptione finita
est non potest accedere fidejussor, quia obligatio natnralis, qu
post prscriptionem superest, jure civili infirma, ade ut etiam
solutam repeti possit. Et il cite Balde, Bachovius et autres.
Voy. infr, n 64.
(2) M. Toullier, t. 6, n 391.
(3) Je suis tonn que M. Vazeille conteste le principe qu'on
ne peut cautionner une dette prescrite (t. 1, p. 395, n 540).
Il ne fait pas attention qu'on ne l'applique que lorsque le dbi
teur n'a pas renonc la prescription.

38

PRESCRIPTION.

C'est l'obligation civile qui subsistera dans toute saforce, dans toute son intgrit primitive, et qui seule
sera sanctionne par le juge telle qu'elle rsulte du
contrat, telle que la loi positive la considre et la
qualifie. Ce ne sera pas une obligation qui, nulle aux
yeux du droit civil, ne se maintient qu'en prenant un
point d'appui dans le droit naturel, comme une dette
de jeu que l'on paye volontairement, et pour laquelle
il n'y a pas de rptition (art. 1235 et 1967 du Code
Napolon). Il n'y a ici nul conflit entre la loi crite et
le droit naturel, entre l'obligation civile et l'obliga
tion naturelle. L'obligation civile se survit ellemme; elle puise dans la volont du renonant une
dure nouvelle, une vigueur qui la rajeunit(l).
32. Une objection plus srieuse pourrait se tirer
de ce que, dans le cas de mauvaise foi, la prescrip
tion prend son origine dans des motifs d'ordre public,
et qu'elle semble contrarier la puret du droit natu
rel (2); qu'en statuant dans des vues d'utilit, la loi
qui la consacre n'a pas prtendu influer sur les rgles
de justice; qu'ainsi si l'obligation est teinte civile
ment, elle subsiste naturellement.
L'objection serait bonne si le droit positif se tenait
constamment dans la ligne de dmarcation qui spare
philosophiquement le droit naturel du droit formul;
mais, en fait, il faut reconnatre que la loi crite d
passe souvent cette ligne idale et abstraite,, et fait
plier le droit naturel ses dispositions. Les philo
sophes ont dplor cette confusion ; il me suffira de
citer ces lignes de M. Dugald-Steward : Outre ces
dfauts dans les systmes modernes de jurispru dence, il en est un autre qui drive des ides in exactes qu'on s'est faites de l'objet de la science.
Bien que les devoirs de justice ne puissent se r soudre dans des considrations d'utilit, cependant
(1) Infr, n 75.
(2) Supr. n 11 et suiv.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNR. (ART. 2219.)

39

dans toutes les associations politiques , ces deux


choses sont tellement confondues dans les institutions,
qu'il est impossible de les sparer compltement dans
le raisonnement. Il s'en est suivi que les auteurs en
jurisprudence, comme l'a remarqu Hume, tout en
professant qu'ils se renfermeraient dans le premier
point de vue, ont pris sans cesse pour point de dpart des principes qui appartiennent au second (1).
En thorie, le philosophe cossais peut avoir rai
son; mais il constate lui-mme le fait de ce mlange
insparable du juste et de l'utile qui partout existe
dans nos lois. Or, l'interprte doit prendre ls choses
telles qu'elles sont, la socit telle qu'elle existe, les
lois telles qu'elles sont faites : c'est l le seul point de
dpart que lui donne le bon sens.
Eh bien! le droit positif veut qu'un dlai de trente
ans pure le droit vicieux dans son origine; que la
mauvaise foi du dfendeur se compense avec la ngli
gence prolonge du demandeur; que l'obligation ori
ginaire ne puisse reparatre d'elle-mme parmi les
droits reconnus, et rclamer une place ou une garan
tie l o la loi civile parle et statue. A ses yeux, tout
est teint et fini (art. 1234), et le droit naturel ne
peut plus parler qu'un langage qui ne saurait tre en
tendu. Il n'est pas nouveau en jurisprudence que la
loi crite force le droit naturel abdiquer; c'est le
plus souvent un sacrifice douloureux; mais ici il n'a
rien qui ne soit suffisamment excus par la position
respective des parties (2).
33. Au reste, quelque parti que l'on prenne sur
cette question, plus philosophique que pratique, il
est certain que la dette prescrite qui a t paye invo
lontairement donne lieu rptition (3). Si le dbi(1) Esquisses de philosophie morale, p. 189.
(2) Supr, n 13.
(3) Argum. de l'art. 1377 du C. Nap. Dunod, part. 1, ch. 14,
p. 109. D'Argentre, art. 273, dehypothec. Prscript.,n'2.
M. Toullier, 1. 11, n 73, et t. 6, n 74, ad notam. Infr, n' 55.

40

PRESCRIPTION.

teur prouve qu'il ignorait que le temps voulu pour la


prescription tait rvolu, il sera cout, en rclamant
la restitution d'une chose qu'il n'a paye que par er
reur, en vertu d'une obligation teinte; il le sera
aussi s'il parvient tablir (chose difficile cependant)
qu'il n'a pay que par erreur de droit. C'est ce que
reconnaissent tous les jurisconsultes, de quelque opi
nion qu'ils soient sur la nature, l'origine et l'tendue
de la prescription.
Remarquons toutefois que c'est au dbiteur prou
ver son erreur par des preuves manifestes; car, pres
que toujours, on supposera qu'il a pay volontaire
ment pour dcharger sa conscience, et qu'il a entendu
renoncer la prescription acquise et laisser l'obli
gation son nergie originaire (1). Pour russir dans sa
rptition, il devra donc faire ressortir avec vidence
qu'il n'y a eu de sa part aucune renonciation, et que
le payement a t involontaire, c'est--dire command
par une vritable erreur.
34. Une nouvelle consquence du principe qui veut
que la prescription opre libration pleine et entire,
c'est qu'une dette couverte par la prescription ne se
compense pas avec une autre dette qui serait contrac
te aprs la prescription acquise. Qucumqueenimper
exceptionem perimi possunt in compensationem non veniunt (2).
Mais est-il vrai, comme l'enseigne Dunod (3), qu'on
ne puisse plus faire renatre parnovation l'obligation
teinte par la prescription? Je ne crois pas qu'une
telle assertion puisse tre accepte sans rserve. De
mme qu'on peut payer volontairement une dette
prescrite, en renonant se prvaloir de l'exception
premptoire qu'offre la prescription, de mme les
(1) Dunod, loc. cit., p. HO. Pothier, Oblig., n 666.
(*2) Javolenus, i. 14. D. de Compens. Dunod, part. 1", cb. 14,
p. 109.
(3) Loc. cit.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENn. (art. 2219.)


41
parties peuvent s'entendre pour considrer l'obliga
tion comme toujours subsistante, et pour la convertir
en une obligation nouvelle. Ce n'est, mon avis, que
dans le cas o la novation aurait t stipule par er
reur, qu'elle deviendrait inefficace. Il faut appliquer
ici les rgles que j'ai exposes au numro prcdent.
35. La prescription, tant assimile par les lois
une manire d'acqurir par consentement, ou de se
librer par renonciation du crancier (1), peut tre
invoque par un tranger, surtout depuis que les aubains jouissent en France de tous les droits de pro
prit.
Il n'en tait pas ainsi dans l'ancien droit romain; la
loi des Douze-Tables, dont le gnie troit et jaloux
ressort de tout ct, portait: Adverss hostem terna
auctoritas esto. L'on sait que par ce mot, hostem (2),
on dsignait celui qui vivait sous ses propres lois et
n'etait pas rgi par ce droit civil que Rome rpubli
caine considrait comme la plus haute prrogative (3)
et rservait exclusivement pour les citoyens. Ainsi,
non-seulement les peuples absolument trangers, con
nus sous le nom de barbaric gentes, n'taient pas ad
mis jouir de l'usucapion, mais mme on refusait
dans l'origine la participation de ce droit aux peregrini,
c'est--dire aux sujets de Rome, latins, italiens et
provinciaux, qui taient hors de la cit romaine et qui
ne jouissaient pas du droit civil de Rome (4).
Mais peu peu ces peuples furent initis, des
degrs ingaux, aux privilges de Rome (5), jusqu'
(1) Supr, n 25; i. 25, D. de Verb. signif., et i. 230, mme
titre.
(2) Cic, de Offic, lib. 1, n 12. Hostis enim apud majores
nostras dicebatur quem nunc peregrinum dicimus.
(3) Hubrus, Inst., de Usucap., p. 147, n 3.
(4) Sur le sens du mot peregrinus, voy. M. Ducaurroy, Insl,,
expliq., n" 100 et 101.
(5) Pothier, Pand., t. 1", p. 15, nM 21, 22 et 23, et t. 3,
p. 133, n 2.

42

PRESCRIPTION.

ce qu'enfin Caracalla fit disparatre ces diffrences et


accordt le titre de citoyen romain tous les hommes
libres sujets de l'empire (1).
Quant aux trangers proprement dits, ou, ce qui
est la mme chose, aux barbares, nous avons trop
peu de notions sur le droit international de l'poque
romaine pour savoir si la facult de prescrire s'tendit
jusqu' eux. Cependant on peut croire que la haine
que Rome leur portait tait trop forte pour accorder
ce droit prcieux ceux d'entre eux qu'elle n'avait
pas naturaliss.
On ne saurait douter qu'en France un tranger est
admis se prvaloir du droit de la prescription. Un
arrt du parlement de Paris du 25 juin 1738, rendu
conformment aux conclusions de M. Gilbert des Voi
sins, avocat gnral (2), a dcid qu'une trangre,
malgr son incapacit de succder en France, avait pu
se prvaloir d'une possession de trente-quatre ans
pour repousser une demande en remise des biens
d'une succession qu'elle avait apprhende de fait.
On est tonn de trouver une doctrine contraire dans
Pothier (3). La prescription avec bonne foi mane
directement de l'quit naturelle : ce titre, elle ne
pourrait tre refuse l'tranger sans une criante in
justice (4).
Quant la prescription sans bonne foi, l'interven
tion du droit civil y est plus grande et plus directe;
mais comment serait-il possible d'admettre que l'
tranger, qui peut succder et tester en France (5),
(1) Ulp., 17, D. rfe statu hominum.
(2) Voy. Denizart, v Etranger, 9, et M. Merlin, Rpert.,
Prescript., p. 549.
(3) Prescript., n 20.
(4) Voy. Vattel, Droit des gens, liv. 2, ch. 2, n 141 ; MM. Delvincourt, t. 1, p. 175 ; Duranton, t. 21, n" 94 et 95; Vazeille,
t. 1, n" 21 et suiv. ; Demanget, Cond. des trang., p. 331 ;
Marcad, art. 2219, n 4.
(5) Loi du 19 juillet 1819.

chap. i. dispositions gner, (art. 2219.)


43
donner une hypothque, se marier avec une Franaise
suivant nos rites nationaux, obtenir une concession
de mine, acqurir la proprit littraire, ester en ju
gement, etc., ne pourrait se prvaloir de la prescrip
tion trentenaire, et cela, quoique ce moyen d'acqurir
et de se librer soit pass dans le droit de presque
toutes les nations civilises, et qu'il emprunte la loi
civile bien moins d'originalit dans son organisation
que les autres droits que nous venons d'numrer?
Lorsque M. de Serres prsenta le projet de loi des
tin proscrire le droit d'aubaine, voici comment il
s'exprimait :
Ce que nous dsirons, ce sont des trangers qui,
demeurant propritaires dans le royaume, s'y fixe ront naturellement, en apportant des capitaux des quels nous profiterons. Le but sera atteint si nous
leur rendons le libre et entier exercice du droit de
proprit.
..... Ce n'est pas par un mouvement de gnrosit
que nous voulons effacer des diffrences relatives
aux successions et aux transmissions de biens : c'est
par calcul. Il ne faut donc effacer que celles qui
peuvent dissuader les trangers d'acqurir (1).
M. de Serres ne parlait ainsi que par rapport au
droit de succession et de testament, dont il avait ex
clusivement s'occuper. Mais on voit que la pense
de la loi se rattachait a une vue plus gnrale : c'tait
de lever les entraves qui paralysaient, sous l'empire
du droit d'aubaine, le droit de proprit. Or, ne dcoule-t-il pas ncessairement de cette ide gnreuse
et politique que la prescription, source du repos des
familles et patronne de la proprit, profite l'tran
ger? La loi aurait-elle atteint son but, si, en permet
tant l'tranger d'acqurir, elle et autorise porter
la perturbation dans sa possession, en lui demandant
compte de jouissances antrieures trente ans? N'est
ai) Moniteur du 14 mai 1819. Rpert., t. 16, v tranger.

44

PRESCRIPTION.

il pas vident qu'en appelant les trangers tre pro


pritaires en France, le lgislateur a entendu leur
donner toutes les garanties qui consolident la proprit ?
De plus, comme je l'ai dit ailleurs (1), l'tranger
n'est priv en France que des droits dcoulant du pur
droit civil, c'est--dire de ces privilges qui doivent
leur origine aux crations arbitraires de la loi natio
nale, ou de ces droits qui constituent une sorte de
fonction publique. Mais, pour tous les droits qui se
rattachent au droit naturel ou au droit des gens mo
difi par le droit civil, la civilisation, abaissant les
barrires qui jadis sparaient les peuples, a gal les
Franais et les trangers. Or, la prescription trentenaire est devenue d'un usage si gnral, a t adopte
avec tant de faveur chez tous les peuples qui ont des
ides de conservation et de stabilit, qu'on peut la
considrer comme indigne dans le droit des gens.
Enfin, il y a une dernire considration dont il est
tonnant que le judicieux Pothier n'ait pas t frap
pe! c'est que la prescription trentenaire a t intro
duite bien moins en faveur de celui qui prescrit
qu'en haine de la ngligence du pre de famille qui
laisse perdre ses droits; odio negligenti, disent les
docteurs, non favore prscribentis (2). Elle est plutt
une peine inflige au Franais qui se laisse aller un
oubli dissolu de ses affaires, qu'une faveur accorde
l'tranger qui acquiert. Or, la svrit de la loi ne
peut tre mitige par la circonstance que c'est envers
un tranger que le Franais s'est montr ngligent.
La faute, tant la mme, doit toujours tre gale
ment rprime.
36. C'est par ce dernier argument qu'on explique
pourquoi le mort civil, avantlaloidu 31 mai 1854 abolitive de la mort civile, pouvait acqurir et se librer
par la prescription trentenaire, sans titre ni bonne foi.
(\) Hypoth., t. 2, n 463 (ter), note 2.
(2) Bartole, sur la loi 1, D. de Usurpat, et Usucap.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2219.)

45

La loi entend beaucoup moins le favoriser que punir


le propritaire insouciant qui l'a laiss jouir, et le
crancier oublieux qui n'a pas fait valoir son droit. Au
surplus, il faut bien remarquer que le mort civil ne
prescrivait que dans les bornes que la loi assignait
sa facult d'acqurir et de possder (1).
Quant la prescription de bonne foi, son origine,
tire du droit naturel, explique plus facilement en
core pourquoi le mort civil pouvait s'en prvaloir (2).
37. On demande par la loi de quel pays doit se r
gler la prescription: Le statut qui organise la pres
cription est-il rel ou personnel?
Cette question se rsout par une distinction entre
la prescription afin de se librer d'une action pure
personnelle et la prescription afin d'acqurir une
chose immobilire.
38. L'action personnelle se prescrit par la loi en
vigueur dans le lieu o doit se faire le payement. A la
vrit,laplupartdesauteurs(3) ont crit que c'est le do
micile du dbiteur qu'il faut prendre en considration.
Mais cette proposition n'est vraie qu'autant que c'est
ce domicile que l'obligation est payable. Quand elle
l'est ailleurs, c'est le lieu du payementqui prvaut (4).
La raison en est simple; comme je l'ai dit tout
l'heure (5), la prescription afin de se librer est, en
(1) M. Vazeille, Prescript., n23. M. Dalloz, Prescript., p. 138,
n- 5. Marcad, art. 2 119, n 4.
(2) Supri, n 55.
(3) Dunod, Prescript., part. 1", ch. 14. M. Merlin, Rpcrl.,
v Main-morle (gens cie), p. 634, col. 1, et Prescript., p. 498,
n 7, et t. 17, p. 403 et 404. Voy. aussi M. Marcad, art. 2219,
n6.
(4) Voy. MM. Flix, Droit international, n 76 ; Mass, Droit
comm., t. 2, n 74. Bruxelles, 24 sept. 1814 (Dalloz, 11, 247).
Du reste, Pothier est le seul qui soutienne que la prescription
se rgle par le lieu du domicile du crancier (Prescript., n 251).
Mais c'est une erreur difficile comprendre dans un juriscon
sulte d'un aussi grand sens.
(5) Supr, n 35.

46

PRESCRIPTION.

quelque sorte, la peine de la ngligence du cran


cier. Or, dans quel lieu le crancier se rend-il cou
pable de cette faute? C'est videmment dans le lieu
o il doit recevoir son payement. Donc, il encourt la
peine tablie dans ce lieu ; donc la prescription qu'il
doit subir se rgle par la loi de ce mme lieu.
Le prsident Fabre rapporte que la question a t
ainsi juge par arrt du snat de Chambry de 1593.
Dans l'espce retrace par ce savant magistrat (1), un
Savoyard mineur de vingt ans, et fils de famille, avait
cautionn Rome l'obligation d'un de ses compa
triotes envers un autre Savoyard. Dans le contrat, il
s'tait dclar majeur et pre de famille. Il avait t
expressment convenu que le payement se ferait
Rome.
Il est clair que, dans cet tat de choses, ce mineur
pouvait obtenir sa restitution en entier. Mais le dlai
pour la demander n'est pas illimit : il est soumis la
prescription. Or; d'aprs la loi suivie Rome, la res
titution devait tre demande dans les quatre ans de
puis la majorit (2), et le mineur dont il s'agit avait
gard le silence pendant un temps bien plus consi
drable. Au contraire, d'aprs les lois pimontaises,
on avait dix ans depuis la majorit pour se faire res
tituer, et ces dix ans n'taient pas encore couls
lorsque le mineur fut assign Chambry.
Il prtendait, en consquence, que la loi pimontaise devait dcider la contestation, parce que le con
trat avait t pass entre Savoyards et que le procs
s'agitait devant un tribunal de leur nation.
Mais il fut dcid que, le payement devant tre fait
Rome, c'tait par la loi romaine que le litige tait
gouvern (3). La ngligence avait eu lieu Rome; c'est
(1)
(2)
(3)
D, de

Cod., lib. 1, t. 5. Def., 3, p. 41.


L. ult. C. de Temp. petit, in integr. rest.
L. 21, D. de Verbor oblig.; i. 9, 1. D. de Judiciis ; I. 3,
Rebus, met. jud. possid.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNBft. (ART. 2219.)

47

donc par le statut romain qu'il fallait la juger (1).


On pensa que la position du crancier ne devait pas
tre aggrave par cela seul qu'il avait t oblig
d'actionner son dbiteur devant les tribunaux de
Savoie.
39. Lorsqu'il s'agit de la prescription d'une chose,
on suit la loi de la situation. Telle est la dcision
de Dumoulin (2) : ut statutum disponit de prscriptione vel usucapione rerum corporalium, sive mobilium
sive immobilium, et tune inspicitur indistinct locus ubi
res est.
Il en est de mme d'une action relle ou hypoth
caire (3) .
40. On a demand, ce sujet, si le statut qui d
fend au prince d'aliner les biens domaniaux, et qui
les dclare imprescriptibles, peut s'tendre jusqu'aux
immeubles qu'il possde dans un pays o la mme
loi n'existe pas. La loi nationale qui permet la pres
cription doit-elle cder la loi trangre qui la d
fend?
Cette question a t agite devant la cour de Nancy,
dans la cause du prfet de la Meurthe, agissant pour
le domaine de l'tat, contre la dame de Poix : elle y
est reste indcise.
Je la crois peu susceptible de doutes.
En effet, la loi qui, pour fortifier la prohibition
faite au prince d'aliner les biens domaniaux, les d
clare imprescriptibles, est un statut rel. Ce statut n'a
t fait que pour conserver le patrimoine de l'Etat;
il est une loi de conservation, d'conomie politique,
de haute administration financire : mais il n'est pas
fond sur l'incapacit personnelle du prince. Ce n'est
(1) Bartole, sur la loi Cunctos, nJ20.
(2) Sur la loi Cunctos ; Rpert. de M. Merlin, loc. cit. Junge
MM. Mass, Droit comm., t. 2, n 75 ; Duranton, t, 21, n 113 ;
Marcad, art. 2219, n 6.
(3) Dunod, loc. cit., p. 114.

48

PRESCRIPTION.

pas comme dans le cas de minorit, o la prohibition


d'aliner drive de la faiblesse intellectuelle du pu
pille, qui, raison de son ge, de son inexprience,
du peu de dveloppement de sa raison, ne peut tre
mis en puissance de ses droits. Ici, les facults mo
rales du prince ne sont pas prises en considration.
Capable sur tous les points, il n'est assujetti des en
traves qu'en ce qui concerne la disponibilit des biens
domaniaux. La veille de son avnement il aurait pu
disposer de ses proprits avec la libert dont jouit
un majeur; mais, le lendemain, il y a une barrire
qui l'arrte, et toutes ses dispositions sont rvocables.
Pourquoi ce changement? Est-ce par suite d'une r
volution dans sa personne, d'une altration de ses
facults, d'une incapacit subite fonde sur la na
ture? Non, sans doute. Son aptitude est la mme, et
il n'y a de chang que sa dignit : c'est donc par un
motif d'utilit publique que la loi a parl, afin que le
domaine de l'Etat se maintienne intact, et serve de
dotation aux gnrations suivantes. Il est ds lors vi
dent que c'est l une prohibition qui a principale
ment en vue les immeubles et non la personne. C'est
une loi relative la disponibilit des biens; et, ce
titre, elle n'est qu'un statut rel (1), d'aprs la dfi
nition clbre , et toujours exacte , qu'a donne
M. d'Aguesseau des statuts rels et personnels (2)..
Ceci pos, il n'est pas difficile de conclure que, le
statut rel ne devant pas dpasser les limites de la
souverainet pour laquelle il a t fait, la loi de l'imprescriptibilit cdera la loi du royaume voisin qui,
plus conforme au droit commun, regarde la chose
comme prescriptible.
(1) Peregrinus, de Fideic. , art. 51,n35. Fusarias, deSubstit.,
qurcst. 308, n 52. Froland, t. 1, p. 67. M. Merlin, Rpert.,
1. 16, p. 690.
(2) Voyez-la au Rp. de M. Merlin , v Autorisat, marit.,
p. 530, col. 2.

CIIAP. I. DISPOSITIONS GNn. (art. 2220-21.)

49

Article 2220.

On ne peut, d'avance, renoncer la prescrip


tion : on peut renoncer la prescription acquise.
Article 2224.

La renonciation la prescription est expresse


ou tacite : la renonciation tacite rsulte d'un fait
qui suppose l'abandon du droit acquis.
SOMMAIRE.
41. Renonciation la prescription. Liaison et division.
42. On ne peut renoncer d'avance la prescription. Raison de
cette rgle donne par Bariole.
43. Raison vicieuse donne par M. Vazeille, qui a confondu les
renonciations pures et simples avec les renonciations par
pacte. Doctrine de Vinnius plus conforme la vrit
Art. 1130 du C. Nap., qui la confirme. On peut renon
cer la prescription acquise.
44. Explication sur la renonciation une prescription con
ventionnelle. Exemple tir de la facult de rachat.
45. Il ne faut pas confondre une interruption de la prescription
par pacte avec une renonciation la prescription.
46. On peut renoncer d'avance la prescription de dix ans
en bannissant la bonne foi. Erreur de Dunod cet gard'
47. On ne peut renoncer d'avance la premption d'instance
mais on peut suspendre le cours du procs par con
vention.
48. On ne peut renoncer d'avance se prvaloir d'une d
chance.
49. La renonciation une prescription acquise a quelque chose
de favorable. Elle est souvent un acte de dlicatesse
50. On peut renoncer la prescription d'instance, quand elle
est acquise.
51. Peut-on renoncer d'avance une dchance ? Dissentiment
avec M. Merlin sur la question de savoir si la partie peut
renoncer opposer la dchance d'appel. Preuves que le
jugement tant pass en force de chose juge, la cour
impriale n'a aucun principe de juridiction pour le r
viser.
52. Examen des actes par lesquels on peut renoncier une
prescription acquise. Renonciation expresse ou tacite.
53. La renonciation doit maner d'une personne capable. '
4

50

PRESCRIPTION.

54. Elle doit tre libre.


55. Elle doit procder d'une volont intime et rflchie. Il ne
faudrait pas la faire rsulter de phrases banales jetes
dans les critures d'un procs dont la partie n*a pas eu
connaissance. Dissentiment avec M. Vazeille.
56. Il faut que l'acte dont on se prvaut tablisse la preuve ir
rfragable de l'abandon. Exagration dans laquelle la Cour
de cassation est tombe cet gard. Exemples qui prouvent
que la renonciation ne doit pas tre admise facilement.
Dissentiment avec la cour de Bordeaux, qui a admis une
renonciation l o il n'en existait pas, et qui semble
croire que la prescription ne donne qu'une exception.
57. Pour que la renonciation soit certaine, il faut qu'il n'y ait
pas quelque protestation sanatoire.
58. Dfinition de la protestation. Rejet de certaines subtilits
scolastiques.
59. La protestation peut concerner un fait prsent ou un fait
futur. Explication cet gard.
60. Pour que la protestation soit efficace, il ne faut pas qu'elle
soit elle-mme l'objet d'une renonciation qui l'abroge.
Destruction de la protestation pure et simple par un fait
contraire. Quid l'gard d la protestation drogatoire ?
61. La protestation n'a aucune vertu lorsqu'elle accompagne
un acte avec lequel elle est inconciliable. De l la maxime :
Protestatio contr factura nihil relevat.
62. Il ne faut pas que la protestation soit de style.
63. Exemples divers de cas o la jurisprudence a vu des renon
ciations la prescription acquise.
1' Du payement.
64. 2 Du payement partiel, ou des arrrages.
65. 3 De la reconnaissance de la dette, et de la dation d'une
caution. Erreur chappe M. Dalloz.
66. 4 De la compensation et de la novation.
67. 5 Du cas o, sans contester l'existence de la dette, on se
borne discuter sur sa quotit et son exigibilit.
68. Dissentiment avec la Cour de cassation.
69. 6 Du cas o l'on dclare qu'on est prt terminer avec son
crancier, reconnaissant qu'il y a compte rendre. Dis
tinctions.
70. 7 Autre cas sur lequel il y a dissentiment entre l'auteur et
la Cour de cassation.
71. 8 Du cas o le dbiteur demande tre subrog la
crance prescrite. Svrit extrme de la Cour de cassation
oppose une excessive indulgence.
72. 9 Du cas o les parties conviennent que la question de
proprit sera juge d'aprs les titres.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2220-21.) 51


73. 10 Mais ce n'est pas renoncer la prescription que de de
mander, en vertu d'un contrat synallagmatique, l'excu
tion de l'obligation laquelle on a droit lorsque l'obli
gation par laquelle on est li, est prescrite.
74. Des effets de la renonciation. A quelle personne elle s'tend.
Quand la renonciation est conditionnelle, il ne faut pas
lui donner un effet pur et simple, et rciproquement.
Arrt de la Cour de cassation consulter.
75. La renonciation du dbiteur contient-elle un titre nouveau ?
Erreur de Dunod.
76. Exception la proposition prcdente.
77. Suite. Reproche de svrit un arrt de la Cour de cas
sation.
COMMENTAIRE.

41. Les articles 2220 et 2221 s'occupent de la renon


ciation la prescription. D'aprs l'article 2220, il faut
distinguer entre la prescription acquise et la pres
cription non acquise. On peut renoncer, soit expres
sment, soit tacitement, a la prescription acquise.
Quant la prescription non acquise , une renoncia
tion anticipe est considre comme non avenue. Ana
lysons ces dispositions importantes.
42. La rgle que l'on ne peut renoncer d'avance
la prescription est fort ancienne. Dans l'origine elle
avait cependant fait l'objet de nombreuses contro
verses; mais Bartole avait fix les esprits par la dis'
tinction que nous trouvons crite dans l'article 2220.
Il la fondait sur deux raisons galement dcisives :
1 sur ce que la prescription tient l'utilit gnrale,
et qu'on ne peut droger par pacte aux lois qui int
ressent le bien public : Ego dico quod usucapio est introducta propter bonum publicum principaliter : ergper
pactum remitti non potest (1) ; 2 sur ce que la pres
cription est une peine tablie en haine de celui qui
nglige ses droits, odio negligenti, non favore prs(1) Sur la loi Nemo potest., 58, D. de Legat., 1 Argum. de
la loi 38, D. dePactis, el27,D. deReg.juris.

52

PRESOMPTION.

cribentis (1), et que l'on ne saurait autoriser des con


ventions qui favoriseraient l'oubli des devoirs du pre
de famille diligent.
43. En dehors de ces deux raisons premptoires,
je ne connais que divagations et inutiles efforts d'es
prit (2).
M. Vazeille a mme t jusqu' l'erreur lorsqu'il a
avanc, au soutien de la premire partie de l'art. 2220,
que l'on ne peut renoncer aux droits ventuels que
donne la loi par des dispositions gnrales qu'alors qu'ils
sont ouverts (3). Cette proposition est inadmissible;
elle rsiste tous les principes en matire de renon
ciation. Lorsque la loi 174, 1, D. de Reg. juris, a
dit qu'on ne peut rpudier qu'un droit prsent, elle
n'a entendu parler que d'une rpudiation pure et
simple, et non pas d'une renonciation par pacte. Les
docteurs sont unanimes pour le dcider, tmoin Donadeus dans son trait de la Renonciation : Quantm
ad renunciationem juris de futuro simpliciter attinet,
cert doctores per pactum et per stipulationemillam admittunt (4)
En effet, autre chose est renoncer par rpudiation,
c'est--dire sans contracter avecquelqu'un; etrenoncer
par pacte : Aliud est repudiare, aliud pacisci (5). Vinnius a montr cette diffrence avec sa sagacit ordi
naire. Je ne puis mieux faire que de le citer, pour
dmontrer le faux point de dpart de M. Vazeille.
(1) Bartole, sur la loi 1, D. de Usurpat- et Usucap. Junge
Coquille, sur Nivernais, t. 36. Il cite une dcision des GrandsJours de Clermont, du mois de septembre 1572.
(2) Voy. d'autres raisons moins bonnes donnes par Dunod,
d'aprs Vasquius, Prescript., part. 1", ch. 14, p. 3, et copies
par M. Merlin (Rpert., Prescript., p. 456).
(3) T. 1, n 332, p. 384.
(4) De Benunciat., cap. 2, n 12. Junge Socin, vol. 2. Con
seil, 5, n 3, et vol. 4. Conseil, 34. Bartole, sur la loi 1, C. de
Pactis, col. 2, Angel. Conseil, 187. Ricard, Disp. cond., n 186.
(5) L. 46, D. de Paclis.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2220-21.) 53


Iiepudiationis et pacti diversa ratio est. Non repudiantur nisi qu delata sunt; pacto rcmitti possunt et
qu nundm delata. Qui repudiat remitti in prsens
quod ei delatum est et poterat agnoscendo acquirere.
Qui paciscitur potest etiam in futurum remittere, scilicet quum rem deberi et posse peti cprit. Qui repu
diat dicit se nolle rem qu delata est ad se pertinere ;
qui paciscitur hoc dicit, se, et si post cperit res de
beri, tamen eam non petiturum. Zzius etiam affert
rationem, quia repudiatio tantm nititur consensu uniuss
et est fragilis, sed pactum nititur consensu utriusque (\).
D'ailleurs, l'art. 1 130 du Code Napolon ne le dit-il
pas : Les choses futures peuvent tre l'objet d'une obli
gation ?
Si donc on ne peut renoncer une prescription
non acquise, ce n'est pas parce qu'il est dfendu do
renoncer un droit non ouvert; car le contraire est
positivement dmontr par l'art. 1130 et par la doc
trine des auteurs. C'est parce que, dans la renon
ciation anticipe une prescription non acquise, il y
a quelque chose qui trouble le bien public, qui en
courage la faute ou l'incurie, et droge une loi d'u
tilit gnrale. D'ailleurs, sans cette prcaution, les
renonciations aux prescriptions non chues devien
draient de style, et la faiblesse des particuliers dsar
merait la socit, en lui enlevant son plus ferme appui.
Les mmes raisons n'existent pas lorsque la pres
cription est acquise. Le droit priv domine alors le
droit public, ou, pour mieux dire, le droit public est
hors de cause, et l'intrt particulier est seul en jeu;
car, renoncer une prescription chue, qu'est-ce
autre chose que renoncer l'objet mme que la pres
cription avait fait acqurir? C'est ds lors le cas d'ap
pliquer la fameuse loi romaine : Quum sit juris antiqui
(1) Trait de Partis, cap. 18, n 5. Junge Azon, Brocai'dica,
p. 453.

54

PRESCRIPTION.

omnes licentiam habere his qu pro se introducta sunt


renuntiare (1).
Ainsi, rien ne serait plus licite que la clause par
laquelle un testateur obligerait son hritier payer
une dette prescrite (2).
44. C'est par des motifs analogues que je suis con
duit dcider qu'on peut renoncer une prescrip
tion conventionnelle non acquise, en ce sens qu'on
peut toujours stipuler, mme ex post facto, qu'on
restera soumis la prescription lgale. C'est alors
renoncer au bnfice donn par une convention;
l'ordre public n'y met aucun obstacle.
Je suppose que, dans une vente facult de rmr,
on soit convenu que le rachat s'exercera dans deux
ans : rien n'empche qu'avant l'expiration des deux
ans l'acqureur proroge cinq ans, dlai lgal pour
la prescription du rachat conventionnel, la facult de
rachat : sans doute, il renoncera d'avance opposer
une prescription non acquise; mais, cette prescription
n'tant fonde que sur la convention, et non sur la
loi, l'ordre public n'empche pas qu'on y renonce. Il
en serait autrement si l'on renonait d'avance la
prescription de cinq ans fixe par la loi (3). L'ordre
public serait un empchement pour que les parties
prorogeassent d'avance ce dlai, et tendissent indfi
niment, par ces renonciations anticipes, l'exercice
d'une action que la loi a voulu limiter un temps
trs-court.
45. J'ai dit qu'on ne peut renoncer une prescrip
tion non acquise.
Mais on peut interrompre par pacte une prescrip
tion qui court, et l'empcher de sortir effet. Ce n'est

(1) L.29, D. dePactis. Voy. Donadeus, deRenunciat., cap. %


n 13.
(2) Voy. l'annotateur de Bartole, sur la loi 58, D. deLegat., 1\
(3) Voy. mon Comm. de la Vente, p. 139, n 711. Jungc
M. Marcad, art. 2220-2222, n 1.

CHAP. I. DISPOSITIONS gner, (art. 2220 21.)

55

pas l renoncer une prescription venir ; car, comme


le fait remarquer Bartole(l), on ne fait que dtruire
l'efetdu temps qui a couru avant le contrat interruptif.
On renonce donc purement et simplement un droit
acquis : Quia propter hoc, renuntiat paciscens juri jam
sibi qusito. Mais on ne peut empcher par convention
la prescription de recommencer sur de nouveaux er
rements l'instant d'aprs; car, ainsi que le dit Bartole, renuntiatur juri ob utilitatem publicam introducto ;
quod fieri non potest.
46. A ces principes, Bartole ajoute une limitation
pleine de sens, et qui doit, mon avis, servir de
guide : c'est que les prescriptions qui demandent la
bonne foi, comme celles de dix et vingt ans, peuvent
tre paralyses d'avance parun contratde renonciation.
Ce n'est pas la vrit la force du pacte qui produit di
rectement cet effet; mais, comme il dtruit la bonne
foi, qui estune des conditions pour prescrire par dix et
vingt ans, il force se rejeter dans la prescription
trentenaire. Sed die quod prscriptio 10 annorum pacto
tollitur, non directe, sed quia inducit malam fidem, et
sic facit cessare ea qu sunt de substanti prscriptionis; et hoc tenet Dynus (2).
Par exemple, Pierre achte de Martin, avec titre et
bonne foi, une maison sise Nancy, qui appartient
Jacques. Il la possde pendant cinq ans, et commence
par consquent prescrire. Mais, au bout de ce temps,
il fait avec Jacques une convention par laquelle il in
terrompt la prescription, en renonant au dlai coul.
Il le peut, comme je l'ai montr au numro prc
dent. Puis, dclarant qu'il a des doutes sur le droit
qu'il a acquis, il consent les soumettre des arbitres,
et stipule que d'ici l, et mme en gnral l'avenir,
(1) Sur la loi Nemo potest, 58, D. de Legat., 1. Itifr, n 612,
et art. 1248.
(2) Sur la loi 1, D. de Usurp. 11 rpte la mme doctrine sur
la loi Nemo potest. Infr, n 688.

56

PRESCRIPTION.

aucune prescription ne pourra recommencer courir


contre lui. Pierre, en tmoignant du doute sur la
lgitimit de son acquisition, se ferme les voies de la
prescription dcennale (1). Il aura donc renonc, par
cette dclaration volontaire, la prescription de dix
ans, et, s'il ne peut empcher une nouvelle prescrip
tion de courir, du moins' cette prescription sera plus
rigoureuse ; ce sera la prescription de trente ans. Sous
ce rapport, sa renonciation aura un effet lgitime. Je
m'tonne que Dunod insinue le contraire, avec l'au
torit de Vasquius (2).
47. La premption d'instance est une espce de
prescription abrge; mais elle diffre de la prescrip
tion en ce que celle-ci teint les droits et actions, tan
dis que la premption ne fait qu'anantir la procdure
et l'instance, et laisse vivre l'action, laquelle n'est
soumise qu' la prescription ordinaire. La prescrip
tion ne court pas contre les mineurs, les interdits, etc.
Il en est autrement de la premption d'instance.
Malgr ces points de diffrence, je crois que la p
remption convient avec la prescription, en ce qu'on
ne peut pas y renoncer d'avance. A mon sens, celui
qui aurait fait une promesse de ne pas opposer la p
remption, si elle avait lieu, ne serait pas valablement
engag. En effet, c'est pour ne pas laisser les procs
s'terniser que la premption a t introduite. Il se
rait contraire l'ordre public que deux plaideurs
s'entendissent pour donner un libre cours leur hu
meur processive, et fissent de leurs diffrends une
espce de fidicommis perptuel qu'ils transmettraient
leurs enfants. Les motifs de l'art. 2220 se prsentent
donc ici dans toute leur force.
Toutefois, les parties qui dsireraient terminer
l'amiable leurs contestations pourraient sortir du
(1) Vot, ad Pand., de Usurpat., n 6. Infr, n 927. Voy.
JIM. Duranton, t. 21 , n 118, et Marcad, loc. cit. , n 3.
(2) Part. l'e, ch. 14, p. 112.

CIIAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2220-21.)

57

cercle judiciaire et suspendre le cours dela premp


tion. M. Pigeau (1) a trs-bien dit : Lorsque la partie
qui poursuit premption a demand, pendant l'ins tance, entrer en arrangement, ou fait des propo sitions d'arrangement, ou demand un sursis, et
que l'autre y a acquiesc, il n'est pas juste que
celle-ci soit victime de sa bonne foi et des vues
qu'elle a eues pour la pacification, en ne poursui vant pas. C'est ce que la cour de Bastia a dcid
par arrt indit du 20 novembre 1824, dans une es
pce o les deux parties avaient fait des procurations
en blanc, et les avaient remises des arbitres pour
rdiger une transaction. La cour pensa que la premp
tion avait t suspendue pendant tout le temps que le
dfendeur avait ignor que son adversaire avait retir
la procuration donne son arbitre. Elle appliqua
la premption la maxime : Contr non valentem agere
non currit prscriptio (2).
48. Ce que j'ai dit de la premption s'applique
aussi aux dchances. Toute convention par laquelle
on promettrait de ne pas se prvaloir de dchances
venir heurterait de front les dispositions de la loi, qui
n'a dtermin des dlais de rigueur que pour accl
rer, dans la vue du bien public, la marche des affaires.
Ainsi, si une partie autorisait son adversaire inter
jeter appel quand bon lui semblera, et promettait de
ne pas se prvaloir de la tardivet de cet acte, cette
renonciation ne pourrait tre prise en considration.
49. On a vu, au numro 44, que l'art. 2220 auto
rise renoncer la prescription acquise. Cette re
nonciation un droit tomb dsormais dans le do
maine priv a quelque chose de favorable; elle est le
plus souvent un acte de conscience et de dlicatesse,
et l'on conoit peine que, devant la Cour de cassa
tion, on ait soutenu qu'elle emporte avec elle une
(1) T. 1, p. 471.
(2) Infr, n 724.

58

PRESCRIPTION.

prsomption naturelle de crainte donnant lieu res


cision (1).
50. On peut galement renoncer opposer la p
remption d'instance quand elle est acquise (art. 399,
Code de procd. civ.). 11 y a, cet gard, parit com
plte entre la premption et la prescription.
51. En est-il de mme d'une dchance?
M. Merlin se prononce d'une manire gnrale pour
l'affirmative (2) ; mais cette opinion me parat inad
missible, si on ne la tempre pas par quelques dis
tinctions (3).
Une dchance peut avoir t prononce en vue de
quelque intrt particulier que la loi a voulu protger.
Lorsqu'elle est acquise, il n'y a pas de doute que l'ofunion de M. Merlin ne soit ici tout fait acceptable :
'intrt priv est seul juge de ce qui ne toucne qu'
lui-mme (4).
Mais si la dchance se lie quelque principe d'in
trt public, si le droit consolid par elle est de ceux
qui ne peuvent tre branls ou modifis par des
pactions prives, il n'en est plus ainsi : l'intrt par
ticulier doit rester muet, ou sa renonciation est im
puissante et sans porte.
J'en donne pour exemple la renonciation la d
chance encourue pour dfaut d'appel dans les trois
mois. L'omission d'appeler dans ce dlai entrane d
chance, d'aprs la disposition de l'art. 444 du Code
de procdure civile. Or, je pense et je vais tablir
qu'il n'est pas permis de renoncer cette dchance,
et que le juge peut et doit suppler la fin de nonCi) Voy. M. Dalloz, Premption, p. 238, note 1, et Journal
du Palais, t. 1, p. 222. Voy. aussi l'arrt de la cour de casst.
du 12vendmiaire an vi, qui repousse cette singulire prtention.
(2) Rpert, Prescript , t. 17, p. 399, et t. 16, v Appel.
(3) Voy. Supr, n 27.
(4) Tmoin la renonciation la dchance de rmr. Voy.
mon Comm. sur la Vente, n 711, t. 2. Voy. aussi M. Marcad,
loc. cit., n 4.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNR. (ART. 2220-21.)

59

recevoir qui rsulte de ce qu'un appel est tardif lors


que celui qui elle est acquise ne s'en prvaut pas.
M. Merlin a vari sur ce point de droit comme sur
beaucoup d'autres (1). Aprs avoir soutenu, avec toute
l'autorit de son talent, que cette fin de non-recevoir
est d'ordre public (2), il s'est tout d'un coup ravis en
prsence de l'art. 2223 du Code Napolon (3), et, assi
milant la dchance une prescription, il en est venu
penser que le juge ne peut suppler d'office un
moyen qui se puise dans une vritable prescription.
Pour sauver cette contradiction, M. Merlin dit qu'
l'poque o il dveloppa sa premire opinion, l'article
2223 n'existait pas encore. Mais on voit combien est
faible ce palliatif; car, s'il est vrai que la dchance
qui frappe un appel tardif est tablie en vue d'un in
trt public, comme M. Merlin l'a prouv dans ses
savantes conclusions, l'art. 2223 doit ds lors subir
une exception ncessaire, et l'ordre public, contre qui
aucun acquiescement ne saurait prvaloir, force le
juge rompre le silence.
Voyons donc si la dchance d'appel est tellement
trangre l'intrt priv, que la partie ne puisse y
renoncer.
Lorsque M. Merlin soutint l'affirmative devant la
Cour de cassation, il s'appuya sur ce seul motif que
c'est pour abrger les procs que la loi a voulu que le
laps de trois mois emportt dchance. Mais cette rai
son me parat beaucoup trop faible pour tre prise en
considration. En effet, l'intention de prvenir les pro
cs est bien pour quelque chose dans la disposition
de la loi, qui veut que les parties n'introduisent leur
action devant les tribunaux de premire instance
qu'aprs avoir tent la voie de la conciliation (art. 48,
Code de procd. civ.). Cependant la Cour de cassation,
(1) Voy. son excuse, infr, n* 326 et 466.
(2) Quest. de droit, v Appel, 10.
(3) Rpert., V Appel, t. 16.

60

PRESCRIPTION.

abandonnant une jurisprudence antrieure, a dcid,


par deux arrts des 2'2 thermidor et 11 fructidor an n,
que le dfaut de citation en conciliation se couvre par
le silence du dfendeur devant le tribunal o est porte
la demande (1).
Ainsi encore , la volont d'abrger les procs a eu
certainement une trs-large part dans la loi qui veut
que toute instance soit teinte par discontinuation de
poursuites pendant trois ans (2); cependant, que di
sait l'ancienne pratique des tribunaux? Que dit l'ar
ticle 399 du Code de procdure civile? Que la p
remption n'a pas lieu de droit, et qu'elle peut se cou
vrir par des actes valables!
On voit par ces deux exemples , les plus frappants
qu'on puisse choisir, qu'il s'en faut de beaucoup que
les exceptions fondes sur la haine des procs soient
essentiellement d'ordre public, comme le veut M. Mer
lin (3). Aussi, ne suis-je pas tonn que les conclusions
de ce savant magistrat n'aient fait aucune impression
sur plusieurs des membres de la Cour de cassation ,
comme il l'avoue lui-mme ; mais ce qui me surprend
encore plus, c'est que M. Merlin, ordinairement si ju
dicieux, se soit gar dans des hypothses de nature
(1) M. Merlin, Quest. de droit, v Bureau de paix. Journal
du Palais, t. 3, p. 639. Sirey, 3, 2, 363, et 4, 2, 21. Junge
Nmes, 28 aot 1825 (Palais, 1823, 1. 1, p. 374). Agen, 19 f
vrier 1824 (Palais, 1825, t. 2, p. 333).
Voy. aussi le recueil de M. Dalloz, Conciliation, p 722. On y
trouve un arrt de Toulouse qui persiste penser que le dfaut
de conciliation est d'ordre public : mais le contraire a t con
sacr depuis par des arrts si nombreux, que ce point est hors
de doute.
(2) Voy. la loi Properandum, au C. de Judiciis.
(3) Les autres exemples cits par M. Merlin, pour prouver
que les exceptions introduites pour prvenir, simplifier ou abr
ger les procs, sont d'ordre public, me paraissent en partie peu
concluants. Si la loi ou la jurisprudence font au juge un devoir
de suppler d'office ces moyens, c'est parce qu'ils tiennent
l'ordre des juridictions, la comptence ratione materi, qu'il
n'est pas permis aux parties de changer ni d'luder.

chat. i. dispositions gnr. (art. 2220-21.) 61


tre controverses, pour laisser l'cart la raison
dcisive et fondamentale que donnent tous les auteurs
qui ont trait la question.
Lorsque les dlais d'appel sont couls sans dcla
ration d'appel, il y a eu acquiescement tacite, et le
jugement de premire instance a forcment acquis
l'autorit de la chose juge. Or, comment le juge d ap
pel aurait-il juridiction? Il n'est juge que de ce qui a
t dcid en premire instance, et non en dernier
ressort; il ne lui appartient pas de changer une chose
immuable, de rformer ce qui, aux yeux de la loi, est
assimil la vrit mme : Res judicata pro veritate
habetur (1).
Igitur, dit Perezius, modo intr illud tempus 10
dierum contradiction fuerit sententi, rect interposita
censebitur appellatio. Eo aut&m lapso frustranea erit,
QUUM SENTENTIA TIUNSEAT IN REM JUDICATAM , liee (MipliS

appellationibus possit impugnari (2) .


Scaccia, dans son trait de Appellationibus (3), aprs
avoir cit Balde (4), Salicet (5), Mysingerus (6) et
autres, qui veulent que le consentement formel des .
parties procder sur un appel tardif, n'en empche
pas la dchance, donne ainsi qu'il suit la raison de
dcider de ces jurisconsultes : Ratio quia sententia a
qu non fuerit appellatum infr 10 dies, transivit in
rem judicatam, quam pacto non potuerunt impedire.
C'est donc, on le voit, sur un motif d'ordre public
que les auteurs que je viens de citer se sont appuys
pour trancher la question; mais ce motif est tout autre
que celui que M. Merlin a imagin. C'est le respect
pour la chose juge et l'impossibilit de porter appel
d'une dcision dsormais inattaquable.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(G)

L. 207, D. de Reg. juris.


Prlect. ad codic, de Temp. et repart, appell., n 1.
Quest. 12, n* 101 et suiv.
Sur l'authentique Hodi, n 5.
Ad. C. de Appellal , qiuest. 6, n 2, m fine.
Cent. 6, Observ. 49.

62

PRESCRIPTION.

Je dois dire cependant que la solution que je viens


de rappeler n'est pas universellement admise par les
jurisconsultes anciens et modernes. Scaccia (1), aprs
avoir rappel le pour et le contre , parat incliner de
f(rfrence ce qu'on prenne en considration le sience des parties. Au moins, il ne cache pas que l'avis
de Balde et de Salicet lui semble problmatique. Vot
enseigne que la volont d'une partie est suffisante pour
remettre l'autre la dchance de son appel (2). De
nos jours, ces doutes ont t reproduits par M. Favard
de Langlade, qui se fonde sur ce que le silence gard
par l'intim sur la date de l'exploit est un fait de la
partie que les juges ne doivent pas suppler d'office (3) ;
mais c'est l, ce me semble, rapetisser la question, et
la trancher l'aide d'un subterfuge fort mesquin.
Comme si avant tout un juge ne devait pas examiner
sa propre comptence, et la fixer de son propre mou
vement, malgr l'ignorance ou l'oubli des parties !!!
Pour apporter un argument plus plausible au sou
tien du systme de la recevabilit de l'appel, on peut
dire que la partie qui est acquis le bnfice de la
chose juge peut renoncer l'avantage qui en r
sulte (4), etqu'il a t dcid plusieurs fois par la Cour
de cassation que l'exception de chose juge ne doit pas
tre supple par le magistrat; que mme elle ne peut
tre propose pour la premire fois devant la Cour de
cassation (5).
Nanmoins, il faut prfrer la doctrine qui interdit
la partie le pouvoir de renoncer la dchance de
l'appel.
Mettons d'abord l'cart le sentiment de Vot. Ce
jurisconsulte raisonnait d'aprs les usages de la Hol(1) Loc. cit.
(2) Ad Pand., Quand appellanchim sit, n 4.
(3) Rpert. de la nouvelle lgislation, v Appel, p. 175.
(4) M. Merlin, Rpert., V Chose juge, p. 520. M. Toullier,
t. 10, n 75.
(5) Voy. M. Dalloz, v Chose juge, p. 561. Sirey, 20,1, 470.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2220-21.)

65

lande, qui permettaient trs-facilement d'tre restitu


contre le dfaut d'appel dans les dlais. Lorsque celui
qui avait droit de faire valoir l'exception d'appel tar
dif y renonait volontairement, il tait cens faire re
mise son adversaire des frais de la demande en res
titution, qu'il aurait certainement obtenue. Or, on le
voit, cette opinion est inapplicable notre droit et
celui des Romains. Elle ne peut tre transporte hors
de la lgislation locale pour laquelle elle a t pro
fesse.
Quant la jurisprudence qui regarde l'exception de
chose juge comme tablie dans l'intrt priv, elle
n'est pas suffisante, quelque vraie qu'elle soit, pour
faire dcider la question dans le sens de la recevabilit
de l'appel. Une partie peut bien, en effet , renoncer
au bnfice d'un jugement pass en force de chose ju
ge; mais elle ne peut faire qu'il ne soit pas en dernier
ressort. Or, les cours impriales n'ont pas t tablies
pour reviser ce qui a t jug dfinitivement; elles ne
J>euvent s'occuper du mrite d'un jugement pass en
bree de chose juge. La nature de leur juridiction s'y
oppose , et l'on sait que les juridictions sont d'ordre
public (1). Il faut y taire attention : autre chose est
renoncer se prvaloir dans un procl d'une dcision
en dernier ressort rendue dans une autre instance sur
la mme question, autre chose est porter devant une
cour l'appel d'un jugement dfinitif. Dans ce dernier
cas, on se trouve forc de proroger la juridiction d'une
cour incomptente ratione materi, et c'est ce que les
fondions des cours impriales ne sauraient autoriser(2) ,
puisqu'elles sont exclusivement juges d'appel, et qu'il
implique contradiction de porter appel d'une dcision
passe en force de chose juge (3). Dans le premier
(i) Art. 170, C. de pr. de civ. Art. 424, id. De l l'axiome :
II n'appartient pas aux parties de se donner des juges.
(2) Argum. des art. prcits du C. de pr. civ.
(3) Balde a dit, dans son mauvais jargon, que l'appel est une

64

PRESCRIPTION.

cas, au contraire, il n'y a aucune prorogation de ce


genre. Le dbat suit son cours rgulier devant les ju
ridictions naturellement comptentes.
Ce qui doit mettre le sceau cette doctrine, c'est que
l'art. 44 du Code de procdure civile prononce for
mellement la dchance pour l'inobservation des d
lais d'appel. Or, l'influence de cette dchance est
sensible. De plein droit, elle imprime au jugement
l'autorit de la chose juge; de plein droit, elle inflige
la partie ngligente une incapacit radicale, et dont
elle ne saurait se faire relever. C'est l un obstacle
insurmontable pour tout appel qui voudrait s'intro
duire dans un ordre de juridiction qui dsormais ne
peut que le repousser. Et ne peut-on pas dire que le
lgislateur a voulu crire cette peine en termes exprs
dans la loi , pour faire cesser d'anciennes discus
sions (1) ?
52. Voyons maintenant par quels actes on peut re
noncer une prescription acquise.
La renonciation peut tre expresse ou tacite. C'est
l'art. 2221 qui le dcide en termes formels.
Elle est expresse lorsqu'elle rsulte d'une dclara
tion explicite contenue dans un acte qui fait preuve
de son contenu (2). Je considre comme renonciation
expresse celle qui rsulterait d'une renonciation se
prvaloir des dchances dont un acte est frapp. Il est

thriaque contre le poison d'un mauvaisjugement; mais il n'entend


parler que d'un jugement en premier ressort : un jugement en
dernier ressort tant assimil la vrit mme.
(1) En ce sens, voy. M. Poncet, des Jugements, t. 1, p. 459,
n 281. M. Dalloz, v Appel, p. 513. Arrt de la cour de Nmes
du 12 dcembre 1830 (Dali., Joe. ci<.).
Contr, Casst., 22 thermidor an x [Palais, t. 2, p. 1C2).
Colmar, 18 novembre 1815 (Dali., loc. cit., p. 467).
(2) Sic MM. Duranton, t. 21, n 119; Toullier, t. 7, p. 441.
On peut dire aussi que la renonciation expresse est celle qui r
sulte de toute dclaration mme verbale. Voy. M. Marcad, loc.
cit. , n 5.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2220-21.)

65

vrai que la dchance diffre de la prescription par


des nuances que j'ai releves ailleurs (1) ; mais il faut
dcider qu'ici le mot dchance est employ pour d
signer toutes les exceptions quelconques fondes sur
la ngligence, et qui empchent le crancier d'agir.
Les parties ne connaissent pas toujours la valeurscientifique des mots. C'est leur esprit qu'il faut consulter,
et non des raffinements acadmiques bons pour les
savants (2).
La renonciation la prescription est tacite lors
qu'elle rsulte d'un fait qui suppose l'abandon du droit
acquis (art. 2221 prcit) (3).
Mais , avant de passer en revue les actes d'o l'on
peut faire rsulter une renonciation tacite la pres
cription, arrtons-nous un instant ici pour poser quel
ques principes qui dominent cette matire.
53. D'abord , la renonciation doit maner d'une
fiersonne capable. Nous nous occuperons plus spciaement de ce point quand nous analyserons l'art. 2222
du Code Napolon.
54. En second lieu, la renonciation, tant un acte
qui prend sa source dans la volont de l'homme, doit
tre entirement libre et spontane; il faut qu'elle
ne soit pas surprise ou arrache par dol, fraude, vio
lence. Mais ces moyens de coaction ne se prsument
pas, et la renonciation est toujours suppose libre
jusqu' preuve contraire (4).
55. En troisime lieu, la renonciation tant une
vritable alination, doit tre faite avec grande con
naissance de cause. Elle n'est admissible que lors
qu'elle porte sur un droit dont on est parfaitement
certain, et il y aurait vice dans une renonciation
(1) Supr, n27.
(2) Casst., 24 fvrier 1816 (Dali., 26, 1, 159).
(3) Voy., cet gard, Olea, de Cessionejurium, t. i, qnsest. 3,
n' 15. Paul Galleratus, de Renunciatione, t. 1, lib. 5, cap. 1.
(4j Donadeus, de Iienunc, cap. 1, n0' 41 et suiv.
5

66

PRESCRIPTION.

une prescription qu'on ignorerait (1). Du reste, c'est


au renonant prouver son ignorance (2).
Puisque la renonciation la prescription est un acte
qui doit procder d'une volont intime et rflchie,
on ne doit pas la faire rsulter de ces dclarations qui
se trouvent dans les critures des procs, et qui sont
plutt le fait de l'avou ou de l'avocat, que de la par
tie elle-mme, qui elles sont trangres.
En voici un exemple :
Dans une contestation devant le tribunal de Clamecy, les sieurs Ratier et consorts, cranciers du sieur
Ouvr, demandrent la nullit de l'inscription de la
dame d'Osmond, et ils conclurent ce que tous les
cranciers se pourvussent par la voie de la contribu
tion au marc le franc. Jugement qui adopte ce sys
tme. La comtesse d'Osmond appelle ; mais alors les
intims poussent plus loin leur prtention; ils contes
tent mme la dame d'Osmond le droit de venir
contribution, par la raison que sa crance est prescrite.
Celle-ci rpond que la lgitimit de son droit a t
tellement reconnue que les intims avaient consenti
ce qu'elle ft admise au partage des deniers dis
tribuer. Mais, par arrt du 28 mai 1824, la cour de
Bourges (3) dcida que ce , n'tait pas l, de la pari
des cranciers, une renonciation opposer la pres
cription; qu'e conciliant ce que les parties fussent
renvoyes se pourvoir par contribution au marc le
franc, ils conservaient nanmoins le droit implicite
d'tablir, devant le juge- commissaire charg de la
vrification des crances, que celle de la comtesse
d'Osmond devait tre carte comme prescrite.
M. Vazeille (4) pense que cette dcision mconnat
(1) Corvinus, Enarrat. ad codic, lib. 4, t. 6, p. 366. Vasquius III, Illust. Cot. 63, n 9. Duaren, de Condict. indeb.,
cap. ult. supra, n 33.
(2) Supr, n 33.
(3) Dali., 25, S, 114.
4 T 1, n" 346, p. 403.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2220-21.) . 67


les art. 2221 et 2224 du Code Napolon, et qu'il y
avait dans l'espce abandon du droit acquis la pres
cription, par la raison que les cranciers avaient con
senti ce que la dame d'Osmond lt paye au marc
le franc.
Cette opinion est beaucoup trop svre. Les cran
ciers, opposs d'intrts la comtesse d'Osmond, n'a
vaient t frapps que d'une seule ide dominante :
c'est que cette dame n'avait pas de titre hypothcaire ;
c'est qu'aucune cause de prfrence n'existait entre
cranciers. Voil la pense qu'ils traduisaient dans
leurs conclusions, lorsqu'ils demandaient que les par
ties fussent renvoyes se pourvoir par contribution ;
mais il me parat certain que, toute cause de prf
rence tant carte , ils se rservaient le droit de dis
cuter le mrite des crances devant le juge-commis
saire charg de les vrifier. Il y a, en effet, quelque
chose de caractristique dans le vague des expressions
dont ils se servaient pour demander leur renvoi devant
le juge. Aucun acquiescement, aucune reconnaissance
ne s'y trouvaient joints ; ils disaient: Vous vous tes
pourvue hypothcairement, c'est une erreur de votre
part; pourvoyez-vous par la voie de la distribution au
marc le franc; que la justice nous renvoie proc der suivant cette marche! Or, il est clair, du
moins pour moi, qu'il n'y avait l aucune reconnais
sance du droit au fond; qu'au contraire, toutes les
exceptions lgitimes se trouvaient maintenues et con
serves. Et pourquoi, d'ailleurs, en et-il t autre
ment? Des cranciers, porteurs de titres royaux, n'ont
pas en gnral de raison pour renoncer une prescrip
tion qui fortifie leur droit, et dont l'usage n'engage en
rien leur dlicatesse et leur conscience. Une simple
phrase, dont la porte n'a peut-tre pas t calcule,
et qui est le plus souvent 1 ouvrage de l'avocat ou de
l'avou, doit-elle tre prise avec une rigueur judaque,
et oppose la partie dont elle n'exprime pas les sen
timents personnels? Ne faut-il pas que, dans unecir

68

PRESCRIPTION.

constance semblable, le juge s'lve une interprta


tion large et quitable?
56. En quatrime lieu, il faut que les actes dont on
prtend induire une renonciation tablissent la preuve
irrfragable et non quivoque d'un abandon. Cette
rgle ressort du texte mme de l'art. 2221 ; la ju
risprudence l'a souvent rappele en termes nergi
ques. On peut consulter cet gard un arrt de la
cour de Riom du 20 juin 1827 (1) et un arrt de la
cour de Bourges du 18 mars 1825 (2).
La cour de cassation a t plus loin, et par une d
cision du 15 dcembre 1829 (3), elle a tabli que la
prescription, tant une prsomption lgale et formelle
de libration, ne peut tre dtruite par de simples induc
tions, qu'il faut prouver la renonciation ce moyen
par des aveux, affirmations et consentements. Mais il ne
serait pas difficile de prouver que dans un nombre
infini d'affaires, la cour de cassation, contraire ellemme, a admis des renonciations fondes sur des in
ductions (4). Le considrant que je viens de rappeler
ne saurait donc tre regard comme un considrant
de principe : il est trop hasard pour tirer cons
quence.
Comment, en effet, la cour de cassation peut-elle
dire, en prsence de l'art. 2221 du Code Napolon, que
la prescription ne peut tre branle par de simples
inductions? Quoi donc! lorsque cet article dclare
3ue la renonciation peut tre tacite, et qu'elle rsulte
e faits qui supposent l'abandon du droit acquis, ne
fait-il pas un appel au raisonnement, ou, ce qui est
la mme chose, a Vinduction, qui est un des procds
du raisonnement, et l'un des moyens les plus srs

(1) Dali., 33, 2, 248.


(2) Palais, 1826, t. 1, p. 535. Dali., 26, 3, 243.
(3) Dali., 30, 1,48.
4) Voy , par exemple, un arrt du 27 janvier 1829, rapport
au Journal du Palais, 1829, t. 2, p. 256, et Dalloz, 29, 1, 121.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2220-21.)

69

d'asseoir notre jugement lorsque l'vidence intuitive


vient nous manquer? Et puis, de quel droit la cour
de cassation prtend-elle emprisonner la logique du
magistrat dans des aveux, affirmations et consentements?
Oublie-t-elle que la loi est beaucoup plus large, et se
contente d'un fait quelconque, pourvu qu'il conduise
directement la preuve de la renonciation ?
Laissons donc de ct ces exagrations, et cherchons
rentrer dans le vrai (1). Tout ce qui portera avec soi
la consquence ncessaire que la prescription a t
abandonne sera une preuve suffisante qu'il y a eu
renonciation tacite. La loi n'a pas trac au juge des
procds artifiiciels pour former sa conviction ; elle
s'en rapporte sa prudence, sa justice, son bon
sens ; elle ne lui donne qu'un conseil, c'est de n'ad
mettre comme renonciation que ce qui fait supposer
ncessairement un abandon du droit acquis; mais
c'est, en dfinitive, sa conscience et ses lumires qui
sont ici l'arbitre.
Remarquons toutefois que, s'il y avait abus de sa
part pour admettre une renonciation l o elle n'exis
terait pas, la cour de cassation pourrait casser sa d
cision, comme violant l'art. 2223 (2).
Quelques exemples feront connatre ce qu'il y a d'
quivoque et de douteux dans certains actes d'o l'on
prtendrait faire rsulter une renonciation.
Ainsi, par exemple, je me prsente au bureau de
paix, et je dclare que je payerai si l'on produit un titre
obligatoire. Est-ce l renoncer faire valoir ultrieu
rement le moyen de prescription? Non, sans doute!
C'est mme le rserver implicitement; car, un titre

(1) Il parat que la cour de cassation tient ce systme, car


elle rpte encore, dans un arrt du 10 mars 1834, que la renon
ciation la prescription doit tre expresse ! !! (Dali., 34, 1, 171).
Quel dmenti l'art. 2221 ! ! !
(2) Arrt du 19 avril 1815 (Dell., Prescript., p. 241, Palais,
t. 17, p. 265).

70

PBESCR1PTION.

n'tant obligatoire qu'autant qu'il n'est pas prescrit,


j'ai maintenu mon droit intact peu prs comme si
j'avais dit : Je vous payerai si vous me prsentez un
titre dont la prescription ne m'a pas libr (1).
Ainsi encore, si je soutiens en premier lieu que je
vous ai rendu compte, et que. je me suis par cons
quent libr, rien ne m'empche de vous opposer en
suite (faute par moi de pouvoir faire cette preuve) que
ma dette est prescrite. Ce sont deux moyens divers qui
concourent au mme but et qui s'chelonnent parfaite
ment; car qu'ai-je prtendu? Que je vous ai pay. Or,
si les moyens me manquent pour faire cette preuve
par des quittances, par une reddition de compte, par
un acte crit, ne suis-je pas toujours fidle mon
systme, quand j'articule la prescription, q~ui tablit
une prsomption que j'ai effectivement pay (2).
C'est par cette raison qu'il a t jug, par un arrt
de la cour suprme en date du 19 avril 1815, portant
cassation d'un arrt de la cour de Paris, que celui qui
soutient ne rien devoir ne renonce pas la prescrip
tion,, et conserve son droit intgral de la proposer en
tout tat de cause. On s'tonne que le contraire ait
pu trouver accs auprs de magistrats clairs; car,
puisque la prescription est un moyen de libration,
n'est-elle pas l'une des causes sur lesquelles l'on peut
se fonder pour dire : Je ne dois rien (3)?
Voici un arrt de la cour de Bordeaux qui est int
ressant faire connatre; je le signale comme ouver
tement contraire aux rgles exposes aux numros 54,
55, 56, et comme violant cette autre maxime de tous
(1) Bordeaux, 7 fvrier 1827 (Dali., 27, 2, 72). La cour de
Limoges a rendu, le 26 mars 1819, un arrt peu prs sem
blable, dans une espce o le dbiteur avait dit qu'il entendait
faire compte de ce qu'il pouvait devoir lgitimement, et o il
avait offert de payer, s'il devait (Dali., Prescription, p. 243,
note 8).
(2) Bourges, 1" fvrier 1827 (Dali.. 27, 2, 162 et 163).
(3) Dali., Prescripl., p. 241, note n 6. Palais, t. 7, p. 265.

CHAP. I. DISPOSITIONS gnr. (art. 2220-21.)

71

les temps et de tous les lieux, que la renonciation ne se


suppose pas facilement , et qu'il faut lui trouver une
cause plausible et une manifestation non quivoque.
Depuis trente-quatre ans le sieur Paupin jouissait
d'un terrain attenant son jardin. Il parat que ce
terrain lui avait t concd par un sieur Chaduc, qui
lui-mme le tenait, depuis le 15 dcembre 1774, du
sieur Guiton de Monrepos. Peu de temps avant son
dcs, Paupin le laissa usurper par Belcastel, neveu
de Guiton, qui leva une cloison pour l'enfermer dans
sa proprit. Paupin mourut, et ses hritiers se turent
sur ce nouvel uvre pendant sept ans environ. Mais
alors (c'est--dire en 1825), Belcastel ayant vendu
Foulciron le terrain dont il s'agit, les hritiers Pau
pin actionnrent en dsistement l'acqureur, qui s'emEressa de recourir en garantie contre Belcastel. Les
ritiers Paupin produisirent une copie informe de
l'acte du 15 dcembre 1774; mais ils ne purent justi
fier de son existence authentique. Ils se bornrent
articuler que leur auteur avait joui paisiblement et
titre de propritaire depuis 1774 jusqu'en 1819.
Presse par ce moyen dcisif, Belcastel eut l'ide de
proposer le systme suivant : La prescription, ditil, n'est qu'une exception. On ne peut l'employer que
pour rsister une action, mais jamais pour expul
ser le possesseur par voie de demande. Il suit de l
que celui qui s'est laiss dpossder renonce par l
mme son droit, et que la prescription ne peut lui
profiter.
On voit l'erreur norme qui dominait cette dfense.
Il est faux que la prescription ne soit qu'une excep
tion; elle est un moyen d'acqurir, une cause investitive qui peut servir de base une action. Il n'y a que
la prescription fin de se librer qui soit une excep
tion. Mais c'est une hrsie fondamentale de soutenir
que celui qui a acquis par la prescription n'a pas un
moyen d'attaque pour se faire rintgrer quand il a
t dpossd. Depuis que Justinien a gal la^pres

72

PRESCRIPTION.

cription avec l'usucapion , moyen civil et lgitime


d'acqurir le domaine, on ne peut noncer une aussi
trange proposition sans se mettre en contradiction
avec les plus pures notions du droit (1).
Ce furent cependant ces principes qui furent con
sacrs en premire instance. Et, sur l'appel, arrt de la
cour impriale de Bordeaux du 12 janvier 1828, ainsi
conu (2): Attendu que les appelants n'ont pas con test qu'ils aient t dpossds depuis sept ans du
terrain dont il s'agit, et que pendant tout ce temps,
les intims en avaient joui leur vu et su, sans qu'ils
eussent lev la moindre rclamation, quoique leurs
proprits fussent contigus , sans que Arnaud Pau pin, leur auteur, en et lev aucune pendant sa
vie; qu'il rsulte videmment de ces faits une renon ciation tacite la prescription trentenaire qu'ils
prtendent avoir acquise.
, J'avoue que cette conclusion ne me parat rien
moins qu'vidente, et, quoi qu'en dise M. Vazeille(3),
je ne saurais y voir Yarrt de la conscience,, qui restitue
Csar ce qui est Csar.
D'abord, on ne trouve dans les faits de^ la cause
aucune circonstance qui indique que Paupin ou ses
hritiers aient cru leur dlicatesse engage laisser
Belcastel le terrain litigieux. Ils ne pouvaient voir
en effet en lui le vritable propritaire, puisque des
traces de titres leur prouvaient que Guiton de Monrepos, son auteur, s'tait volontairement dpouill
titre de vente ; leurs yeux, Paupin avait achet de
Chaduc, du moins telle tait et telle devait tre la
(1) L. 8, C. de Prssript. 30 vel. 40 nnor. Justinien dit
mme que ce droit d revendication existait avant lui et au profit
de celui qui avait pre&cril par dix et vingt ans, avec titre et bonne
foi, et que la chose n'tait pas douteuse, si on voulait l'examiner
de prs. Junge Brunemann, sur cette loi, et Ferrires, sur Par>s,
t. 6, i , n' 6. Supr, n 28.
(2) Dali., 28, 2, 29. Palais, 1828, t. 1, p. 214.
(3; T. 1, p. 406.

chap. i. dispositions genr. (art. 2220-21.) 73


conviction de la famille, d'aprs les renseignements
qui taient entre ses mains; et cet individu avait con
solid son droit par trente-quatre ans de jouissance.
En prsence de tous ces faits, je ne crains pas de dire
qu'il y a eu torture impose la vrit dans l'arrt qui
admet la renonciation la prescription. On n'est
cens renoncer la prescription que quand il existe
pour la conscience une crainte srieuse de possder le
bien d'autrui; mais une abdication tacite est tout
fait improbable lorsque le. droit sur lequel on s'ap
puie est certain et loyal , et qu'il se trouve en con
flit avec une prtention quivoque, dmentie par des
documents de famille, contraire aux traditions, et re
pousse par une possession respectable. Dans un cas
pareil, la renonciation manque de cause. Elle est in
explicable. Le dfaut de rclamation pendant sept
ans ne saurait lui prter appui. Car le silence du pro
pritaire n'teint son titre que quand il se prolonge
* pendant le temps requis pour la prescription; sinon,
il n'e-st qu'une ngligence ou une ignorance de son
droit qui ne prjudicie pas.
En dfinitive, l'arrt de la cour de Bordeaux me
parat conduire des consquences trs-dangereuses,
et renverser toute l'conomie de la loi sur les pres
criptions; il ne consacre pas expressment, la v
rit, le systme tout fait erron, formul en droit par
Belcastel; mais il aboutit au mme rsultat; il l'ac
cepte sans oser l'avouer. Il rduit la prescription
une pure exception incapable de produire une action.
Il limite arbitrairement la dure des actions; il punit
l'oubli momentan , l'erreur souvent lgitime d'un
hritier, qui ne connat pas sa position, par une d
possession irrparable. Il encourage les usurpations
et les violences qui trop souvent les accompagnent.
Aussi rpterai-je avec M" Boyer, rdacteur du jour
nal de jurisprudence de Bordeaux et avec M Dalloz :
Nous avons peine croire que cet arrt fasse ju risprudence.

74

PRESCRIPTION.

Du reste, j'en ai dit assez pour le moment sur ce


sujet; j'y reviendrai plus tard (1), en examinant plu
sieurs arrts qui ont statu sur des questions de re
nonciation.
57. Pour que le magistrat soit en tat de dcider
si les faits qu'on lui signale sont empreints d'un ca
ractre vident de renonciation , il devra examiner
avec soin s'ils n'ont pas t accompagns d'une pro
testation qui les explique et les rende incompatibles
avec toute ide d'abdication volontaire (2). Ce point
est important; je m'y arrterai donc pendant quelques
instants.
Montrons d'abord par un exemple en quoi la pro
testation influe sur l'acte d'o l'on infre la renon
ciation.
Si Pierre paye une partie de la dette prescrite, il
renonce implicitement opposer la prescription pour
le surplus (3); mais s'il proteste qu'il ne reconnat la
dette que pour la partie qU'il a acquitte, il conserve *
tous ses droits pour l'excdant. Ainsi, l'acte d'o l'on
aurait induit la renonciation dans l'tat ordinaire des
choses perd sa qualit prjudiciable, par la puissance
de la protestation qui vient l'expliquer et le limiter.
Cela est fond sur la rgle : ctus agentium non de
bet operari ultr eorum intentionem.
58. Les docteurs se sont longuement tendus sur la
matire des protestations. Suivant l'habitude scolastique de diviser et de subdiviser l'infini, ils avaient
fait des classifications si nombreuses des diverses
espces de protestations, qu'il tait impossible de s'y
reconnatre (4) . Tous ces efforts striles ne tendaient
(1) N- 63 et suiv.
("2) Argum. de l'art. 435 du C. de comm. M. Pardessus, t. 2,
p. 210.
(31 L. 7, 15 et 16, D. de S. C. Maced, (Ulp.).
(4) On peut dire de ces jurisconsultes ce que Leibnitz disait
des philosophes scolastiques : Scholasticos agnosco abundare
ineptiis ; sed aurum est in Mo cno.

chap. i. dispositions genb. (art. 2220-21.) 75


qu' fatiguer l'esprit, au lieu de l'clairer. Aussi
Bartole lui-mme, quoique l'un des chefs de cette
cole, disait-il qu'on ne pouvait tirer aucun avantage
de ces subtilits : Ex quitus quasi nullus intellectus assumilur (1). Aprs avoir dfini la protestation une
dnonciation ou explication formelle par laquelle on
Prend tmoin qu'on n'entend pas se prjudicier par
acte auquel on procde (2), ce jurisconsulte rame
nait toutes les distinctions des auteurs quatre espces
principales de protestations : 1 Protestations dclaratoires, protestatio declaratoria voluntatis protestantis ;
2 protestation prohibitoire , protestatio prohibitoria,
seu inhibitoria, ne aliquid fiat ; 3 protestation incitatoire, protestatio incitatoria ut aliquid fiat ; 4 protesta
tion certificatoire , protestatio certificatoria, significans
quod- est vel non est (3).
Ces distinctions ont leur importance et leur utilit.
Mais nous n'avons nous occuper ici que de la pro
testation dclarative, c'est--dire de celle qui fait con
natre que l'intention de celui qui proteste est de ne
pas se porter prjudice par tel ou tel acte; de celle,
en un mot, qui sert de remde contre un fait dont on
pourrait induire une renonciation. Ubi facta est, dit
Surdus (4), plurimm prodest, quia declarat consensum
a contractu abesse.
Rappelons brivement les rgles principales qui la
gouvernent.
59. La protestation dclarative peut, suivant les
circonstances, se rapporter un fait prsent ou un
fait futur. Elle concerne un fait prsent lorsque, par
exemple, en payant une partie de crance, je dclare
ne pas reconatre l'autre partie. Le payement partiel,

(1) Sur la loi Non solm, Mortem, D. de operis novi Nunciatione.


(2) Protestatio est denunciatio cum testatione facta (loc. cit.).
(3) Loc. cit.
(4) Conseil, 513, n 36.

76

PRESCRIPTION.

qui, sans protestation, emporterait remise de la pres


cription pour le tout, se trouve dgag de toute ide
de renonciation ; car je ne l'ai fait qu' la condition
qu'il ne me porterait pas prjudice. La protestation
dclarative qui concerne un fait prsent s'appelle
protestation pure et simple. Elle ne s'tend pas
d'autres faits que celui qu'elle a en vue et qui se
ralise l'instant mme. Et qui tum fit, dit Bartole,
non autem porrigitur ad ea qu fiunt poste ex intervallo (1).
La protestation dclarative peut se rfrer des
faits futurs, comme, par exemple, lorsque je dclare
que, par les payements que je ferai l'avenir, je
n'entends pas renoncer la prescription que j'ai ac
quise, mais que mon intention est simplement d'ac
quitter la portion dela crance encore existante. Une
pareille protestation s'appelle drogatoire (2); elle re
tranche toute ide de renonciation dans les actes pos
trieurs auxquels elle se lie.
On va voir qu'il n'est pas inutile de tenir compte de
ces nuances; elles nous serviront pour la solution d'une
question que j'examinerai tout l'heure.
60. Pour que la protestation dclarative soit et de
meure efficace, comme remde contre une renoncia
tion, il ne faut pas qu'elle soit elle-mme l'objet d'une
renonciation qui vienne l'abroger.
Ici deux difficults sont proposes : la premire
consiste savoir si celui qui, aprs avoir fait une pro
testation, la fait suivre dictes qui semblent incompa
tibles avec elle, est cens renoncer ses rserves ; la
seconde consiste savoir si une protestation a quel
que vertu lorsqu'elle accompagne un acte avec lequel
elle est inconciliable.
De ces deux points, le premier a t trait par une
(1) Loc. supr cit.
(2) Surdus, Conseil, 513, n 36. Donadeus, de Renunc., cap. 1 ,
n 68.

chap. i. dispositions gner, (art. 2220-21.) 77


foule d'auteurs anciens, Bartole, Jason, Dcius, Socin le jeune, Menochius, Donadeus, etc.; il se rsout
aisment par une distinction : ou la prestation est
pure et simple, ou elle est drogatoire.
Si elle est pure et simple, tous les faits contraires
et postrieurs au fait expliqu par la protestation d
truisent cette protestation. Qui facit actum protestationi contrariumvidetur aprotestations discedere, dit
Surdus(l), d'aprs Bartole (2). La raison en est que
la protestation pure et simple ne s'applique qu'au fait
prsent auquel elle se lie et dont elle est le com
mentaire ; qu'elle ne rserve l'intgrit des droits du
renonant que relativement ce seul fait, sans pou
voir jamais tre tendue aux faits postrieurs. Or, si
parmi les faits postrieurs il y en a d'inconciliables
avec la protestation, ils l'emporteront sur elle; car,
entre deux dispositions qui se contrarient, on doit se
tenir la dernire, qui est cense droger la prc
dente (3).
Si la protestation est drogatoire, il n'en est pas de
mme : loin que l'acte qu'on reprsente comme con
traire la protestation en dtruise l'effet, c'est cet acte
lui-mme qui est limit par la protestation. C'est ce
que Bartole exprime avec nergie : Tune per actum
contrarium non tollitur protestatio, sed per protestationemipse actus tollitur.
Si, par exemple, je dclare ne pas vouloir renon
cer la prescription qui m'est acquise par les paye
ments postrieurs que je ferai, attendu que je les
ferai non pour mon compte, mais pour celui d'un
tiers dont je suis le negotiorum gestor, ma protesta
tion sera toujours prsente pour dterminer ma qua
lit et rserver tous mes droits. Pour en dtruire
l'effet, il faudrait que j'abdiquasse hautement et clai(1) Conseil, 371, n" 66 et 67.
(2) Sur la loi Non solm, 8 Mortem; de operisnoviNunciat.
(3) Surdus, Conseil, 456, n* 33 et 84.

78

PRESCRIPTION.

rement cette qualit tutlaire qui me sauve du pril


de la renonciation.
61. Le second point que nous avons annonc n'est
pas susceptible de grandes controverses, et tous les
docteurs se sont accords pour proclamer la maxime
suivante : protestatio contr factum nihil relevat (1).
En effet, quoi sert une protestation, lorsque le fait
contre lequel on proteste ne peut se soutenir aucun
autre titre qu' titre de renonciation ?
Par exemple, on sait que l'emphytote qui est en
retard de payer le canon pendant trois ans est dchu
de son droit (2) ; mais, si le matre consent rece
voir non-seulement ce qui tait chu, mais encore
des canons choir, en protestant nanmoins qu'il
se rserve le droit de faire dclarer caduc le contrat
emphytotique, il est clair que cette protestation est
illusoire. Car il ne peut recevoir les canons du temps
venir sans renoncer la dchance; l'emphytote
ne peut les payer aucun titre qu' titre d'emphytote ; son payement ne se soutient que parce que la
renonciation du propritaire lui a conserv sa qua
lit. C'est bien l le cas de dire : Protestatio contraria
facto nihil relevat (3).
De mme, si je paye une somme que je dois, tout
en protestant que je ne renonce pas la prescription,
il y a dans ma conduite une contradiction flagrante,
qui frappe d'impuissance ma protestation et la fait
considrer comme non crite; car, si ma dette est
(1) Voy., sur ce cas, M. Merlin, Rpertoire, t. 15, v Bnfice
d'inventaire, p. 03, col. 1 , t. 16, p. 525, col. 1, in fine, et
p. 379, col. 1, in fine.
Parmi les autorits dont il s'appuie, il cite, comme exprs, le
chapitre rum M. ferrariensis (aux dcrets de Const.), qu il inti
tule tort, cum in ferrariensis ; mais ce texte offre plutt une
induction qu'une dcision explicite. JungeM. Dalloz, V Acquies
cement.
(2) Donellus, Comment., lib. 9, cap. 15.
(3) Voy. Fachin, Cont., lib. 1, cap. 99.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER, (art. 2220-21.) 79


prescrite, rien ne m'oblige la payer, et si je la paye,
c'est que je renonce la prescription. Le fait doit
l'emporter sur de vaines paroles; un payement rel,
effectif, spontan, est plus grave et plus digne de con
sidration que des rserves labiales et des mots sou
vent irrflchis.
62. Enfin, pour que la protestation soitutile.il ne
faut pas qu'elle soit de style; car ea qu sunt styli
non operant : elle doit prendre sa source dans la vo
lont de celui qui proteste.
On sait que les officiers ministriels ont introduit
dans le langage des actes une multitude de mots pa
rasites, accumuls machinalement les uns sur les
autres, et dont on peut dire : sine mente sonum. Dans
quelques provinces o l'instruction est moins gnra
lement rpandue que dans le nord et l'est de la
France, il y a des notaires qui suivent des protocoles
bizarres, hrisss de mots scientifiques, inintelli
gibles pour les parties comme pour eux-mmes. Le
cardinal Deluca se moque, par exemple, des renon
ciations et protestations qu'ils glissent en langue la
tine dans des actes o figurent des femmes et des
personnes rustiques (1). M. Grenier dit avoir vu des
actes anciens o les notaires faisaient renoncer
l'empereur Adrien , au lieu de dire au bnfice de
l'ptre de l'empereur Adrien (2). Froland raconte que,
dans un contrat qui passa sous ses yeux, le notaire
avait dclar que la femme avait renonc au bnfice
accord par l'empereur Vellejen (5) ! Quoique les no

taires soient gnralement beaucoup plus clairs


qu'ils ne l'taient jadis, nanmoins il y a encore des
exemples de pareilles erreurs, et surtout de ces
clauses oiseuses prives de sens et d'intention. Une
protestation qui ne serait base que sur des dclara(t) De Renunc, dise. 2, n 8.
(2) Hypol1iq.,t. 2, p. 55.
(3) Des Statuts, p. 51.

80

PRESCRIPTION.

tions aussi insignifiantes et aussi vagues courrait ris


que d'tre rejete, comme tant le fait de l'officier
instrumentaire plutt que celui de la partie.
63. Aprs avoir expos ces rgles gnrales sur les
qualits que doit avoir la renonciation pour tre s
rieuse, faisons passer sous les yeux du lecteur quelques
cas d'o la jurisprudence a tir la preuve qu'il y avait
ou non renonciation tacite la prescription.
\a Le premier est le cas o le dbiteur a pay la
dette. Tout payement suppose une obligation. Lors
donc que le dbiteur a pay, c'est qu'il a entendu re
connatre qu'il tait encore oblig; c'est qu'il a r
pudi comme contraire la dlicatesse le moyen de
prescription que la loi mettait sa disposition.
Nanmoins, cette preuve de renonciation n'est pas
une de celles qui, par leur certitude invariable, re
poussent toute preuve contraire. Le dbiteur pourrait
prouver qu'il n'a pay que par erreur, croyant que la
prescription ne lui tait pas acquise. 11 faut recourir
ce que j'ai dit supr, n 33 (1).
64. l2 Pour tre cens avoir renonc la prescrip
tion, il n'est pas ncessaire d'avoir pay la totalit de
la dette : le payement partiel suffit pour tablir une
prsomption suffisante qu'il y a eu renonciation (2).
De l la maxime des docteurs : Minim agnitione debiti
tollitur prscriptio.
Elle est fonde sur la loi 7, 15 et 16 au D. de
de S. C. Maced., dont le dernier est ainsi conu :
Si pater familias factus partem debiti solverit, cessabit
semtus-consultum, nec solutum repetere potest (3).
Ainsi, celui qui paye les arrrages d'une rente de(4) M. Merlin va videmment trop loin, lorsqu'il croit qu'en
gnral l'art. 2221 exclut du droit de rptition le dbiteur qui
a pay la dette prescrite {Prescript., p. 487, n 3).
(2) A moins qu'il n'y ait valable protestation. Sujw, n" 53,
56. Pothier, 06%.,n666.
(3) Godefroy a trs-bien dit sur cette loi : Partis approbatione, tolum approbamus. Note (a).

CtlAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2220-21.)

81

puis que la prescription est accomplie est cens re


noncer la prescription, et il fait revivre le fonds qu'il
aurait pu faire dclarer teint (1).
65. 3" Non-seulement le dbiteur renonce la
prescription lorsqu'il paye, mais encore lorsque, par
un acte quelconque, il reconnat l'existence de la
crance.
Une preuve certaine de reconnaissance a lieu lors
qu'il consent donner caution pour le payement de
sa dette (2). C'est l plus qu'un aveu : c'est une nou"velle sanction donne l'obligation, pourvu toutefois
qu'elle ne soit pas le rsultat de l'erreur (3).
Ceci n'est pas en contradiction avec ce que j'ai en
seign au n 30. Je parlais alors d'un cautionnement
donn par un tiers une obligation frappe par la
prescription. L'obligation principale tant teinte,
une ob igation accessoire ne peut y accder, et le fait
d'un tiers, qui vient s'immiscer dans les affaires du
dbiteur sans son concours, et peut-tre malgr lui,
ne saurait faire revivre une obligation anantie par
un moyen de droit dont rien n'annonce que ce dbi
teur ne veut pas profiter. Ici il en est autrement : c'est
le dbiteur qui agit, qui cautionne, qui renonce; il
use de son droit, et rien n'est plus logique que la re
nonciation que l'on attache son cautionnement.
C'est faute d'avoir fait cette distinction que M. Dalloz a dit, dans son recueil (4), que la loi Si qnis 37,
(1) Pothier, Oblig., n 666. Infr, n 618. Casst., 23 mai
1832, Palais, 32, t. 2, 506.
' Bien entendu cependant que le payement des derniers arr
rages ne fait pas revivre les arrrages antrieurs prescrits.
Chaque anne forme une crance distincte ayant sa prescription
spciale. Le payement des derniers arrrages ne fait revivre que
le fonds, parce que, sans le fonds, il n'y aurait pas d'annuits
payer (M. Vazeille, t. 1, n' 227 et 341).
(2) Infr, n 618.
(3) Auquel cas il faudrait appliquer ce que j'ai dit supr,
n 33.
(4) V Prescription, p. 239, n 8.

82

PRESCRIPTION.

D. de fidejuss., qui dclare sans effet le cautionne


ment d'une dette prescrite, est videmment inadmis
sible dans notre droit. Cette loi, dont je me suis pr
valu ci-dessus (1), ne parle que d'un cautionnement
donn par un tiers, sans l'assistance du dbiteur, et
je ne doute pas que, dans ce cas, M. Dalloz lui-mme
n'admette avec elle l'inefficacit du cautionnement;
mais elle est trangre au cas o c'est le dbiteur qui,
en donnant une caution du payement, reconnat qu'il
est encore oblig, et renonce ainsi la prescription.
66. 4 Il y a aussi renonciation implicite la pres
cription lorsque l'on consent faire une compensa
tion (2) ou oprer une novation volontaire dans la
crance. La compensation est une sorte de payement,
et l'on ne paye pas une dette quand l'on veut qu'elle
reste prescrite. La novation transforme la crance, et
Tonne peut modifier que ce qui a une existence relle.
L'application de ces vrits, d'ailleurs videntes par
elles-mmes, se trouve dans l'arrt de la cour de cas
sation que voici : je le cite parce que le fait tait
environn de circonstances qui pouvaient rendre pro
blmatique la compensation.
Par deux actes de 1811, Delamothe cre deux
rentes viagres au profit de la demoiselle Champigny,
pour prix du domaine de la Dixme.
En 1814, la demoiselle de Champigny vend ce mme
domaine Pillaut, qui elle cde tous ses droits aux
rentes viagres. Pillaut se met en possession, et jouit
jusqu'en 1818. Alors Delamothe, le regardant comme
un simple fermier, le somme de dguerpir, avec
sommation de restituer les fruits perus depuis sa
mise en possession. Pillaut se prtend propritaire.
Jugement du tribunal de Chinon du 1 8 dcembre 1818,
qui attribue cette qualit Delamothe, et dclare seu
lement Pillaut crancier des deux rentes viagres;
(1) N- 30.
(2) Infra, n* 73 et 618.

chap. r. DISPOSITIONS GENER, (art. 2220-21.)

83

ordonne qu'il rendra compte des fruits, sauf les


compenser avec les arrrages de ces deux rentes aux
quels il a droit. Ce jugement est confirm sur l'appel.
Dans la liquidation, Delamothe soutient que, d'a
prs l'article 22'27 du Code Napolon, il y a prescrip
tion de tous les arrrages remontant au del de cinq
ans, et qu'on ne doit faire entrer en ligne de compte
que ceux qui ne sont pas prescrits. Pillaut rpond
que le tribunal, de Chinon, dont la dcision tait
dsormais souveraine, a ordonn que tous les arr
rages, sans distinction, entreraient en compensation;
qu'il a, par consquent, cart la prescription, et que
Delamothe ne s'est plaint de ce chef de dcision ni
devant la cour ni depuis l'arrt dfinitif; qu'ainsi il y
a chose souverainement juge et accepte par Dela
mothe lui-mme. Jusque-l, ce systme tait certai;
nement forc; car il est vident que le tribunal, en
ordonnant la compensation des fruits avec les arr
rages dus, n'avait pas entendu enlever Delamothe
une exception dont le mrite n'avait pas fait l'objet de
conclusions et de discussions pendant le dbat. En
renvoyant les parties compter, le tribunal avait trsclairement entendu leur rserver tous leurs moyens
et exceptions de droit.
Mais ce qu'il y avait de plus grave, c'est que, par
acte extrajudiciaire du 5 aot 1819, Delamothe,
somm de payer tous les arrrages, n'avait pas oppos
la prescription, et s'tait content de soutenir qu'ils
devaient se compenser avec les fruits dont Pillaut lui
devait compte. Or, opposer la compensation d'une
crance avec une autre, c'est lui reconnatre l'exis
tence comme celle avec laquelle on veut l'teindre ;
c'est mettre en prsence deux droits ayant une consis
tance relle, pour les dtruire l'un par l'autre; et,
par consquent, s'interdire de soutenir que l'un est
dj dtruit.
C'est sous ce rapport que l'affaire fut particulire
ment envisage par l'arrt de la cour de cassation du

04

PRESCRIPTION.

19 janvier 1825 (1). Cette cour insista surtout sur ce


que, dans les actes d'excution du jugement du 18
dcembre 1818, Delamothe avait formellement ac
cept la compensation, et que, par ce fait, il avait
renonc se prvaloir de la prescription.
Cette dcision parat quitable, si l'on considre
notamment que les fruits dont Delamotbe tait cran
cier n'taient soumis qu' la prescription ordinaire,
tandis que les arrrages dont il tait dbiteur se se
raient trouvs limits par une courte prescription ;
qu'ainsi, toute galit aurait t brise entre les par
ties. Ce dfaut d'quilibre dans deux positions qui
semblaient devoir tre identiques a d rendre les juges
d'autant plus faciles interprter les actes dans le
sens d'une renonciation favorable.
67. 5 Un autre cas o l'on rencontre une renon
ciation tacite la prescription a lieu lorsque, sans
contester au fond qu'on est dbiteur, on se contente
de discuter sur la quotit de la dette, et sur l'poque
plus ou moins loigne de son payement.
Supposons que je puisse vous opposer la dchance
qui ressort de l'article 165 du Code de commerce;
mais j'aime mieux vous demander un dlai pourm'acquitter. C'est bien l reconnatre que votre droit n'a
pas t branl par la prescription (2).
68. Le contraire a cependant t jug par un arrt
de la cour de cassation, du 15 dcembre 1819, qui
n'est, mon avis, qu'un dmenti solennel donn aux
prsomptions les plus videntes et les plus logiques (3).
Lorentz, adjudicataire de coupes de bois, avait sous
crit, au profit du receveur gnral de Strasbourg, des
traites qu'il ne paya pas l'chance. Pour prve
nir les poursuites de son crancier, Lorentz s'tait
(1) Dali., 25, 1, 144 et 145.
(2 Bordeaux, 14 mars 1828 (Dali., 28, 2, 105). Infr, n C18.
Dunod, p. 58. Junge M. Vazeille, t. 4, n 345, p. 401.
(3) Dali., 30, 1, 38. J'ai dj critiqu cet arrt, supr, n56.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2220-21.) 85


adress l'administration et avait obtenu diverses
rductions sur le montant de la dette, ainsi que de
nouveaux termes de payement. C'taient l autant de
reconnaissances implicites qui cartaient le moyen de
prescription.
Actionn par le receveur gnral devant le tribunal
de Strasbourg, Lorentz opposa la prescription de cinq
ans (art. 189, Code de commerce); on lui rpondit
par ses sollicitations gmines, et par les sursis qu'il
avait obtenus. Nanmoins, le tribunal admit l'excep
tion de prescription, sous prtexte que le receveur
gnral ne produisait pas les actes prtendus mans
du dfendeur sur lesquels seraient intervenues les d
cisions administratives. C'tait reconnatre jusqu' un
certain point que, si ces pices eussent t reprsen
tes, elles auraient t dcisives comme moyen de
renonciation la prescription. Du reste, l'on aperoit
avec quelle prcipitation le tribunal repoussait la de
mande du receveur gnral, sans mme ordonner un
avant faire droit.
Sur le pourvoi, la section des requtes, saisie de
toutes les pices probantes, franchit un pas devant
lequel avait recul le tribunal de Strasbourg, et elle
dcida que la prescription ne pouvait tre dtruite par
de simples inductions; qu'on ne justifiait par aucun
aveu, affirmation ou consentement que le dfendeur et
renonc opposer la prescription ! ! !
Ayant rfut ci-dessus (1) cette proposition para
doxale, que la prescription ne peut tre dtruite par
induction, je n'ai pas y revenir. Je me bornerai
dire qu'il faut tre arm d'un scepticisme bien inexo
rable pour ne pas voir une reconnaissance de la dette,
et par consquent une renonciation tacite la pres
cription, dans le fait de celui qui demande que le
crancier rduise le montant de ce qui est d et pro
roge le dlai fix pour le payement.
(1) N 56.

86

PRESCRIPTION.

69. 6 C'est encore une renonciation implicite la


prescription que de dclarer qu'on est prt terminer
avec son crancier, reconnaissant qu'il y a compte
rendre. Offrir de terminer, c'est offrir de payer : il n'y
a pas d'autre sens donnera ces mots, si on veut
les interprter sans cavillation. Reconnatre qu'il y a
compte rendre, c'est, dans les circonstances don*nes, reconnatre l'existence de l'obligation laquelle
se rattache le compte; c'est, par consquent, renoncer
la prescription : car la prescription, couvrant le
pass, dispense de remuer le souvenir de ce qui s'est
fait entre les parties (1).
Il ne faudrait cependant pas conclure de l que
l'offre de rendre compte soit toujours une renoncia
tion la prescription. Cette offre peut tre limite par
des expressions restrictives qui rservent implicitement'le moyen de prescription. On en a vu un exemple
dans un arrt de la cour de Limoges, que j'ai cit cidessus (2). Il peut aussi se faire que le rendant soit
dbiteur de plusieurs articles distincts dont les uns
sont prescrits et les autres ne le sont pas. Dans ce cas,
l'offre de compter est cense s'appliquer seulement
aux sommes que la prescription ne couvre pas, et
l'exception de prescription demeure entire pour celles
que le laps de temps rend irrecouvrables. En gnral,
il est difficile de donner des rgles priori pour l'in
terprtation des actes. Les juges doivent peser les faits
avec prudence. Un mot insr dans une clause suffit
souvent pour changer le sens qu'on lui attribue habi
tuellement.
70. 7 Je ne trouve pas cette sage apprciation dans
un arrt de la cour de cassation du 16 mars 1831 (5),
o tout annonait l'abandon de la prescription, et o
cependant la cour suprme a cru devoir faire prdo(1) Amiens, 11 mars 1826 (Dali., 27,2, 27).
(2) N 56, la noie.
13) Dali., 31, 1, 156. Palais, 1851, 1,2, p. 12.

CHAP. I. DISP0S11I0NS gnr. (art. 2220-21.)

87

miner une interprtation tout fait arbitraire et


force pour la maintenir intacte.
Marie Dulit forme une demande en partage et en
dlivrance contre Marcoux : celui-ci rpond au bu
reau de paix qu'il ne refuse pas de lui abandonner ce
qui lui revient ; mais comme il avait beaucoup de rp
titions faire contre elle, il lui propose de nommer un
seul arbitre pour rgler leurs diffrends en dernier
ressort et sans appel, avec tout pouvoir de transiger.
Un expert est nomm; mais il laisse expirer le temps
qui lui est accord pour statuer sur la contestation.
Marie Dulit forme alors sa demande devant les tribu
naux. Marcoux lui oppose que son droit tait dj
prescrit lorsqu'ils ont procd ensemble devant le
bureau de paix. Marie Dulit rpond qu'il y a eu re
nonciation la prescription, puisque Marcoux a d
clar consentira lui abandonner ce qui lui revenait.
Quelque victorieux que part ce moyen, la cour de
Lyon le rejeta cependant; et, sur le pourvoi, la cour
de cassation se rangea la dcision de la cour imp
riale, par un arrt dont les motifs sont ainsi conus :
Attendu qu'en dclarant devant le juge de paix
qu'il ne refusait pas d'abandonner Marie Dulit
ce qui lui revenait, et en proposant de nommer
un arbitre, Marcoux n'a videmment entendu re connatre Marie Dulit que ce qu'elle pouvait va lablement rclamer, conformment aux rgles du
droit et aux principes de la justice; que, n'ayant re nonce aucune des fins de non-recevoir ou excep tions qu'il pouvait opposer la demande, il ne
peut tre prsum, par la seule force de cette d claration, avoir abandonn le moyen de prescrip tion qui lui tait acquis. Rejette.
Je sais que la cour de cassation est toujours gne
par un arrt de cour impriale qui ne fait que rsoudre
une question de pure interprtation d'acte; mais, tout
en tenant compte des difficults qu'elle rencontre
pour rentrer dans le vrai, je ne puis m'empcher de

88

PRESCRIPTION.

remarquer que du moins elle ne devrait pas s'appro


prier les erreurs des cours impriales, qui ont bless
les rgles de la logique. Il lui suffirait de rejeter pure
ment et simplement, parce qu'il n'y a pas violation
de la loi.
Ici, je le dirai sans hsitation, il est impossible de
donner un acte une interprtation plus loigne de
cette ingnuit de bon sens qui est la premire con
dition du ministre du juge. N'est-ce pas, en effet, un
rare effort de subtilit, que de soutenir que Marcoux
n'avait consenti dlivrer Marie Dulit son avenant
que sous la condition sous-entendue que la prescrip
tion ne rendrait pas sa demande inutile? N'est-ce pas
substituer ce que les parties ont fait et voulu, dans
la simplicit spontane de leur conscience, des res
trictions mentales trop semblables celles d'une cole
devenue fameuse par les sarcasmes de Pascal ? Eh quoi !
Marie Dulit demande un partage, ainsi que sa portion
affrente; si Marcoux veut lui opposer la prescription,
le moment est opportun; un mot de sa part va lui
fermer la bouche, et rendre inutile une procdure or
dinairement longue et embarrasse. Mais point du
tout! au lieu de soutenir qu'il ne doit rien, Marcoux
rpond qu'il est prt d'abandonner Marie Dulit ce
qui lui revient; et notez bien qu'il n'accompagne pas
cette reconnaissance d'expressions restrictives. Il ne
dit pas qu'il n'abandonnera que ce qu'il doit lgitimement,
ou ce qu'il est oblig de donner d'aprs la loi, etc. (1);
il n'emploie aucune formule limitative ou condition
nelle : il parle, et promet purement et simplement.
Que dsire-t-on de plus formel! N'est-ce pas l ac
quiescer? n'est-ce pas s'obliger partager?
Mais voyons ce qui suit. Marcoux demande qu'un
expert arbitre soit nomm. Est-ce, comme on le di
sait devant la cour de Lyon, pour lui soumettre la
question de proprit rserve in petto ? Non, videm(1) Supr, n 57.

CHAP. I. DISPOSITIONS gnb. (art. 2220-21.)

89

ment non ! C'est parce qu'il a beaucoup de rptitions


faire contre Marie Dulit, et par consquent qu'il y a
lieu une liquidation. Ainsi, il se dfend par des
compensations, et, comme je l'ai dit ci-dessus avec
un arrt de la Cour de cassation elle-mme (1), la
compensation suppose une dette corrlative une
crance, et forme par consquent un obstacle la
prescription. A celle qui est sa crancire, Marcoux
oppose qu'il est crancier son tour; il ne rpudie pas
sa qualit de dbiteur, mais il cherche la neutraliser,
en voulant que Marie Dulit consente lui tenir
compte de la qualit de dbitrice, qu'il lui attribue.
Il argumente du partage faire pour rclamer les r
ptitions qui lui reviennent : donc il consent au par
tage; donc il ne considre pas la demande comme
teinte par la prescription. A quoi bon d'ailleurs un
expert arbitre, puisque sa mission n'a d'intrt que
pour entrer dans le fonds de la liquidation et dans les
lments d'un compte, suite du partage?
Voil, j'en suis sr, les considrations qui auraient
prvalu auprs de la Cour de cassation si l'affaire se
ft prsente elle sans le prjug considrable r
sultant de l'arrt de la cour impriale; mais sa haute
mission ne lui faisait-elle pas un devoir de dominer
ce prjug, au lieu de se laisser dominer par lui ?
71. 8 C'est encore renoncer la prescription que
de demander profiter, par le moyen de la subroga
tion, de la crance que le laps de temps pourrait faire
carter; car la subrogation n'est possible qu'autant
que le droit existe, et il y aurait contradiction vou
loir s'en servir et la faire dclarer teinte.
Les demoiselles Verny sont actionnes par Trapet
en payement d'une lettre de change souscrite par leur
pre; elles opposent la prescription de cinq ans (ar
ticle 189 du Code de commerce) ; mais , en mme
temps, et sans en faire l'objet de conclusions subsi(1) N 66.

90

PRESCRIPTION.

diaires, elles demandent tre admises la subroga


tion autorise par l'art. 1699 du Code Napolon contre
tout cessionnaire de droits litigieux. Le tribunal leur
donne acte de leur demande.
La cour de Riom, saisie du dbat , fut frappe de
cette circonstance, savoir, que la demande en subro
gation avait t forme par des conclusions principales.
Peut-tre aurait-elle pu suppler l'inexprience qui
avait formul ces conclusions contradictoires en ellesmmes, et considrer, d'aprs l'intention probable de
la partie, que ladite demande en subrogation n'tait
que subsidiaire et subordonne au cas o la prescrip
tion aurait t interrompue. Mais, s'arrtant la lettre
plutt qu' l'esprit, elle dcida, par arrt du 18 juin
1819, que demander exercer la subrogation lgale,
c'tait offrir virtuellement de payer la dette, sinon au
taux de la somme exprime dans l'effet en question,
au moins au taux de la somme pour laquelle cet effet
avait pass du crancier primitif au crancier actuel ;
qu'ainsi cette offre devait carter la prsomption de
payement, et par consquent la prescription invoque.
Les demoiselles Verny se pourvurent en cassation ;
mais, par arrt de la section des requtes du 18 jan
vier 1821 , leur pourvoi fut rejet, attendu que 'ar rt constate, dans l'espce, que les conclusions prin cipales des demanderesses tendaient obtenir la
subrogation au crancier cessionnaire, d'o rsulte,
par une consquence ncessaire, l'aveu que la dette
n'avait pas t paye , et que la cour de Riom n'a
viol aucune loi (1).
Cet arrt peut paratre svre, et l'on voit que la
Cour de cassation passe, sur ces questions, d'une ri
gueur judaque une excessive indulgence. C'est le
rsultat de sa position vis--vis les cours impriales
dans toutes les questions d'interprtation.
Mais, du moins, ce qu'il y a de certain , c'est que
vl) ralais, t. 23, p. 62.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2220-21.)

91

celui qui aurait commenc par demander la subro


gation serait ensuite non recevable parler de pres
cription. Sur ce point, je crois que tous les esprits se
rencontreront sans difficult, et l'on sentira la nuance
qui existe entre ce cas et celui qu'a dcid l'arrt du
18 janvier 1821.
72. 9 On renonce la prescription lorsque, pou
vant faire juger une question de proprit par la pos
session, on consent ce qu'elle soit dcide par les
titres seulement. Ecoutons un arrt indit de la
cour de Nancy du 30 avril 1834 (2e chambre) :
Considrant que les neuf propritaires dont les
hritages sont situs au lieu dit en haut du Rouverot
ont entendu procder entre eux un bornage amia ble qui les intressait exclusivement; qu'ils pou vaient ds lors se rserver tous leurs moyens., pour
que la proprit de chacun ft rgle, non-seulement
d'aprs les titres, mais encore d'aprs la possession
ancienne; mais qu'il n'en a pas t ainsi ; qu'au
lieu de chercher se prvaloir de la prescription ,
ils ont stipul que le bornage se ferait d'aprs les
titres; qu'il est vident que, la partie de Chtillon
ayant souffert des anticipations considrables, et
'ayant manifest la volont de les faire cesser , la
convention intervenue entre tous les signataires de
l'acte du 4 novembre 1831 a eu pour but de faire
rentrer chacun d'eux dans les contenances aux quelles ils avaient droit d'aprs les titres, de ma nire que les usurpations fussent effaces et que les
actes reprissent leur autorit ; qu'ainsi la partie de
Lafflize a renonc l'exception de prescription dont
elle se prvaut aujourd'hui, exception qui ne saurait
se concilier avec la nature des pouvoirs donns
l'expert nomm par le susdit acte du 4 novembre
1831 ; que, ledit expert ayant t charg de proc der seulement d'aprs les titres, il implique contra diction qu'on le rendt juge de faits possessoires et
d'une prescription qui ne peuvent s'tablirqu' l'aide

92

PRESCRIPTION.

de preuves faites devant les tribunaux ; que c'est


tort, du reste, que la partie de Lafflize voudrait faire
considrer les fonctions de l'expert comme celles d'un
arbitre, etc.
73. 10 Il y a beaucoup d'auteurs qui pensent que,
lorsqu'un acte est synallagmatique, la partie qui de
mande contre l'autre l'excution de l'obligation la
quelle elle a droit renonce implicitement par l
profiter de la prescription de l'obligation qui la lie (1).
On fonde cette opinion sur ce que, dans les contrats
bilatraux , on ne peut prescrire contre un droit cor
rlatif un autre, tant que ce dernier subsiste toujours.
Mais nous tablirons ailleurs que cette rgle est
fausse, et que rien n'empche que l'une des parties
se libre parla prescription, tandis que l'autre demeure
sous le lien de son obligation (2). Or, la rgle tant
vicieuse, la consquence l'est galement, et l'on ne doit
pas hsiter dcider que celui qui demande l'excu
tion d'une obligation en vertu d'un contrat synallag
matique n'est nullement cens renoncer opposer la
prescription de l'obligation corrlative.
Le contraire a cependant t jug par arrt de la
cour de Riom du 28 mai 1810 (3).
En 1718, les frres Dussaulnier cdent J. Boyer'le
domaine de Chambon, et acquirent en change celui
de Bussac: les premiers excutent franchement le con
trat par la mise en possession de Boyer; mais ce der
nier conserve le domaine de Bussac.
Trente ans s'coulent, et Boyer n'avait pas encore
dlivr cet hritage aux frres Dussaulnier.
En 1748, il venait de vendre un sieur Rodde le
domaine de Chambon, lorsque celui-ci fut inquit
par des cranciers hypothcaires de Dussaulnier. 11 met
(t) Dunod, Prescript., p. 51 et 73. Favre, Cod., lib. 7, t. 15,
dfln. 20. M.Merlin, Iiperl., Prescript., p. 524.
(2) M. Merlin a chang d'avis, Quest.de droit, v Prescript.,
p. 347, 348 et 349. Infr, n 534.
(3) Palais, U 11, p. 535.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2220-21.) 93


alors en cause Boyer, son vendeur. Boyer recourt en
garantie contre les frres Dussaulnier.
Frapps de cette demande, ces derniers rpondent
en sommant Boyer de leur dlivrer le domaine de
Bussac. Boyer oppose la prescription. On lui objecte
que l'acte dont il demande l'excution est synallagmatique ; qu'ainsi il ne peut s'en prvaloir sans l'ex
cuter de son ct; qu'on ne saurait acqurir de pres
cription contre un titre commun dont on veut profiter.
Ce dernier systme, proscrit d'abord par le tribu
nal de premire instance, triompha sur l'appel devant
la cour de Biom par l'arrt que j'ai cit. J'en extrais
le considrant suivant: Attendu, en principe de
droit , que tout demandeur qui fonde son action
sur un contrat rciproquement obligatoire donne
droit son adversaire d'en rclamer l'excution en sa
faveur, quelque temps qu'ait dur l'inexcution
son gard, et sans qu'il soit permis de se prvaloir
de la prescription contre lui , parce que ce titre ,
une fois produit, reprend sa qualit et son effet de
titre commun ; qu'il ne peut servir l'un sans servir
galement l'autre, quand mme celui qui l'a pro duit aurait protest de ne vouloir l'employer qu'au
chef qui sert son intrt, et sans pouvoir le retirer,
lorsque les choses ne sont plus entires.
Cet arrt repose sur une erreur et ne saurait faire
autorit: j'aurai occasion de dmontrer plus tard le
vice fondamental dont il est entach! Je -me conten
terai, pour le moment, de lui opposer un arrt rendu
en sens contraire par la cour impriale de Nancy, la
date du 3 aot 1 830, dans la cause de la commune de
Languinbert contre le domaine de l'Etat. Cette com
mune jouissait de droits d'usage considrables , qui
lui avaient t octroys moyennant des redevances.
Pendant un long espace de temps le domaine ne r
clama pas ces redevances, et il s'coula soixante-un
ans sans qu'elles fussent payes. La question tait de
savoir si la commune, ayant joui sans interruption de

94

PRESCRIPTION.

ses droits usagers, et demandant tre maintenue,


pouvait opposer la prescription des redevances qui,
dans l'origine, avaient t constitues pour en tre
l'quivalent. Le domaine faisait valoir les doctrines
consacres par l'arrt de Riom, et enseignes parles
savants auteurs que j'ai cits ci-dessus. Mais son sys
tme fut rejet tout d'une voix, sur mes conclusions
conformes (1).
74. J'ai insist assez longtemps sur des dtails de
faits que peut-tre Je lecteur trouvera fastidieux; mais
je devais faire passer sous ses yeux cette revue instruc
tive (2) ; je la clos ici, pour rentrer dans l'expos des
principes.
Occupons-nous des effets de la renonciation.
La reconnaissance de la dette prescrite ne couvre la
prescription que contre le dbiteur de qui elle mane et
contre ses hritiers ou reprsentants ; mais elle ne la
couvre pas contre les codbiteurs solidaires qui sont
demeurs trangers l'acte de reconnaissance, ni
contre ses cautions, ni contre les tiers dtenteurs qui,
avant la reconnaissance, auraient acquis des hritages
hypothqus la dette, etc. En effet , le dbiteur ne
peut renoncer que pour lui et ses ayants cause ; mais
il n'a pas le droit d'abdiquer au prjudice des droits
acquis des tiers (3).
Si cependant il paraissait que le dbiteur n'a pas agi
seul, et que la renonciation lui est commune avec son
codbiteur, qui l'aurait tacitement charg de renon
cer pour lui la prescription , le fait de ce dbiteur
devrait rejaillir sur son consort. On consultera avec
fruit un arrt de la Cour de cassation du 27 janvier
1829 (4), qui l'a ainsi dcid dans des circonstances
remarquables.
(1)
(2)
(3)
(4)

Infr, n534.
Voy. d'autres dtails, infr, n" 612 et suiv.
Pothier, Oblig.,n 666
Dali., 21, 1, 121. Palais, 1829, t. 2, p. 256.

chap. r. dispositions gnr. (art. 2220-21.) 95


Si la renonciation tait conditionnelle, on ne serait
pas fond lui donner un effet pur et simple ; si elle
tait limite une seule personne, il ne faudrait pas
la forcer en l'tendant d'autres.
Par exemple, ayant acquis contre vous la prescrip
tion d'une rente foncire, je consens, cause de vos
propres besoins, vous la servir votre vie durant, et
ne pas vous opposer de dchance ; ce sacrifice ,
que je fais par pure considration pour vous, ne devra
pas vous survivre et passer vos hritiers.
Rciproquement, si la renonciation est pure et sim
ple, il faudra rejeter toutes les conditions que l'esprit
de subtilit chercherait inventer pour la limiter.
C'est ce qu'a fait la Cour de cassation, avec sagesse,
par arrt du 27 janvier 1829 (l) , qui mrite d'tre
consult comme exemple des efforts d'un dbiteur
pour chapper une renonciation pure et simple ,
et pour la restreindre arbitrairement (2) .
75. La renonciation du dbiteur ne constitue pas,
en gnral, un titre nouveau ; c'est l'obligation pri
mitive qui reprend vigueur, et se prsente purge
d'une exception qui pouvait la paralyser (3). C'est une
continuation de ce qui existait auparavant dans les
termes du droit.
Il est vrai que Dunod limite cette rgle aux choses
incorporelles ou aux actions personnelles; et que,
quand il s'agit d'un bien corporel , il exige un titre
nouveau et une nouvelle tradition pour transfrer
le domaine un autre, aprs qu'il a t acquis par
une prescription consomme (4).
Mais cette opinion , au moins trs-problmatique
(1) hoc. cit.
(2) Il roulait que la renonciation ft limite la personne au
profit de qui il 1 avait faite, et qu'elle ne passt pas ses hri
tiers. Voy. au reste infr, n 617.
(3) Supr, n 31 ; infr, n 697.
(4) Cb. 14, part. 1", p. 111 ; d'aprs Felinus, Balde et Vasquius. Junge M. Marcad, art. 2222, n* 7.

96

PRESCRIPTION.

dans l'ancien droit, ne pouvait se colorer qu' l'aide


des principes qu'on y suivait sur la ncessit de la tra
dition, l'effet de transfrer la proprit. Or, cette
raison manque tout fait aujourd'hui : d'ailleurs , il
est certain , dans le droit nouveau comme dans le
droit ancien, que la prescription n'opre pas de plein
droit. Si donc on y renonce avant de s'en tre pr
valu, n'est-il pas clair qu'il n'y a jamais eu de des
saisissement virtuel, et qu'une nouvelle tradition ne
serait qu'un hors-d'uvre ou un contre-sens ( 1 ) ?
Le sentiment de Dunod doit tre rejet comme une
erreur.
76. Cette rgle n'est cependant pas sans exception.
Supposons , en effet , que l'obligation soit traduite
en une forme spciale, en un contrat sui generis, sou
mis par la loi une prescription exceptionnelle et de
courte dure. Si le dbiteur renonce cette prescrip
tion particulire, lorsqu'elle est chue; s'il reconnat
la dette, il s'opre alors un changement entre les par
ties. Cette dette , dgage de la forme qui l'avait fait
placer dans une classe part, rentre dans le droit
commun. Elle ne constitue plus qu'une obligation
ordinaire, prescriptible l'avenir par le dlai de trente
ans (2). Je fonde ceci sur l'art. 189 du Code de com
merce, qui offre la fois la preuve et l'exemple de
mon observation.
Rappelons quelques dcisions judiciaires , pour
mieux la mettre en lumire.
Cardon avait ouvert Gabet un crdit de 100,000 fr.
Plus tard, Gabet, pour couvrir son crancier, lui fit
passer pour 100,000 francs de lettres de change ac
ceptes par Garnery. Ces traites furent protestes ;
mais Cardon ne dnona pas le prott Gabet. Seule
ment, ce dernier dclara, par acte priv du 3 janvier
1824, que, nonobstant le dfaut de dnonciation
(1) Infr, n 78.
(2) Argum. de ce que dit Bourjon, t. 2, p. 275. Infr, nf>97.

CHAP. 1. DISPOSITIONS gner, (art. 2220-21.)

97

des protts, il renonait opposer Cardon toute


dchance, et le faire dclarer non recevable dans
les demandes en condamnation des effets dont les
protts n'auraient pas t dnoncs dans les dlais.
Le 20 octobre 1827, Gabet confirme cet acte par une
lettre missive. En 1823 , il tombe en faillite. Cardon
se prsente pour la totalit de ce qui lui est d : les
syndics lui opposent la prescription de cinq ans ; mais
la cour d'Orlans la rejette par arrt du 1 7 juillet 1 823,
fond sur l'art. 189 du Code de commerce.
Considrant que Gabet a dispens Cardon de
toutes dnonciations de protts et d'assignations ;
que le titre principal de Cardon ne rside pas dans les
lettres de change souscrites par Garnery ; mais qu'il se
rfre aux conventions particulires des parties de l'an we'el812, dclare la prescription mal fonde.
Et, sur le pourvoi, arrt de la cour de cassation
du 14 fvrier 1826, ainsi conu; Attendu que,
d'aprs l'art. 189 du Code de commerce, la pres cription n'a lieu contre les effets souscrits qu'autant
que la dette n'a pas t reconnue par acte spar ;
que l'arrt a trouv cette reconnaissance dans plu sieurs actes de la cause, et que l'interprtation qu'il
a faite de ces actes tait dans les attributions de la
cour impriale, rejette (1).
On trouve une dcision semblable dans un arrt de
la cour de Paris du 14 janvier 1825 (2), dont je m'abs
tiens de rapporter l'espce, parce que les faits sont peu
prs identiques ceux de l'arrt de la Cour de cassation .
77. Si cependant il rsultait des circonstances ou
d'une protestation que l'acte spar dont parle posi
tivement l'article 189 du Code de commerce est
moins une reconnaissance de la dette originaire qu'un
acte additionnel la lettre de change destin lui
servir de complment et participer de sa nature et
(1) Dali., 26, 1, 159. Junge M. Pardessus, t. 2, p. 210.
(2) Dali., 26, 2, 123.
7

98

PRESCRIPTION.

de ses droits, il n'y aurait pas de novatiou; la nou


velle prescription qui recommencerait courir serait
celle de cinq ans, particulire aux effets de commerce,
et non celle de trente ans, qui est de droit commun.
C'est ce qu'a jug la Cour de cassation par arrt du
9 aot 1831 (1), dans une espce o un crancier,
porteur d'une lettre de change, avait, l'chance,
accord un dlai de six ans au dbiteur qui le lui
avait demand, et ne l'avait pas poursuivi ensuite dans
le dlai de cinq ans, partir de l'expiration de ce d
lai. Le crancier, se croyant plac dans le cas prvu
par l'art. 189 de Code de commerce, s'tait confi
dans l'acte spar intervenu entre lui et son dbiteur,
qui, en accordant une prorogation de payement, con
tenait une reconnaissance implicite de la dette. Il
avait pens que ce n'tait plus que par la prescrip
tion de trente ans que son droit pouvait pricliter, et,
en consquence, il avait cru devoir ne pas importu
ner son dbiteur par des poursuites trop promptes et
trop svres. Mais la cour impriale, et, aprs elle, la
Cour de cassation, donnrent l'acte de reconnais
sance une interprtation qui drangea tous ses calculs-.
J'avoue que cette interprtation me parat un peu for
ce, et qu'en mditant sur le rcit des faits donns par
l'arrtiste, je n'ai pas trouv la preuve bien palpable
que les parties n'avaient entendu faire qu'un acte
additionnel la lettre de change, se liant intimement
elle, et devant subir la mme condition. On remar
quera que l'article 189 du Code de commerce regarde
la prescription de cinq ans pour effets de. commerce
comme odieuse, puisqu'il autorise le crancier re
pouss par cette prescription dfrer au dbiteur
qui l'oppose le serment qu'il n'est plus redevable. Ce
serait une raison pour ne pas admettre avec trop de
facilit un moyen peu favorable de se librer.
(1) Dalloz, 31, 1, 304. L'arrt de la cour impriale est rap
port au mme volume, part. 2, p. f fi. Junqe M. Marcad,
art. 2222, n 7.

chp. i. dispositions gner, (art. 2222.)

99

Article 2222.
Celui qui ne peut aliner, ne peut renoncer
la prescription acquise.
SOMMAIRE.
78. Comparaison de la prescription avec une alination. Expli
cation de cette ide.
79. Quelles personnes peuvent renoncer la prescription.
80. Si le mineur et l'interdit peuvent y renoncer, alors mme
qu'ils sont relevs par une autorisation lgale. Dtails
ce sujet.
81. Conclusion que le mineur et l'interdit peuvent, leur ma
jorit, se faire restituer contre une renonciation de pres
cription faite dans les formes lgales par ceux qui les
reprsentent.
82. Quid des communes, de l'tat, des tablissements publics,
agissant par leurs reprsentants lgaux ?
83. Quid de la femme autorise ?
Quid du prodigue assist de son conseil judiciaire? COMMENTAIRE.

78. Le jurisconsulte Paul a compar l'usucapion


une alination : Alinations verbum etiam usucapionem continet (1). En effet, celui qui laisse prescrire
contre son droit l'aline, et la partie au profit de la
quelle se ralise la prescription acquiert en vertu d'un
titre lgitime.
Il suit de l que la renonciation la prescription
chue est l'abdication d'un droit certain, mis la
disposition du prescrivant, et touchant au moment
d'entrer dans son domaine. On ne peut pas dire ce
pendant que ce soit de sa part une contre-alination
qui ressaisisse par un titre nouveau la personne qui
tait dpouille. Car la prescription n'opre pas de
plein droit, et celui qui y renonce proroge bien plus
(1) L. 28, D. de Verb. signif.

100

PRESCRIPTION.

le titre ancien qu'il n'en accorde un second (1); mais


il n'en est pas moins vident que, du ct de celui qui
abdique, il y a alination d'un molument positif.
Ds lors, la facult de renoncer la prescription ac
quise ne pouvait tre concde qu' ceux qui ont pou
voir pour aliner. C'est ce que dcide notre article.
79. J'ai pass en revue, dans mon Commentaire du
titre de la Vente, les personnes places par la loi dans
l'incapacit d'aliner. Je renvoie aux dtails que ren
ferme cet ouvrage (2). Ainsi, le mineur, l'interdit,
l'mancip, la femme marie, le prodigue, ne peu
vent renoncer la prescription. Il en est de mme des
communes, des hospices., etc.
80. M. Hua, conseiller la cour de cassation, va
mme beaucoup plus loin : il se demande si la renon
ciation la prescription est possible alors mme que
le mineur et l'interdit sont relevs par une autorisa
tion lgale; et voici comment il raisonne (3). Je cite
ses propres expressions :
Cette question peut tre rsolue diffremment
dans le droit et dans le fait.
En droit, la facult de renoncer doit tre refuse,
> par la raison qu'elle lserait l'intrt de l'incapable,
sans ncessit et sans quivalent.
En fait, il semble que l'autorisation pour renon cer est admissible dans le cas o il serait reconnu
qu'il y a mauvaise foi dans la manire dont la
prescription a t acquise, et lorsque cette mauvaise
foi devient personnelle au possesseur. Alors la re nonciation n'est plus seulement un droit, mais un
devoir, que toute personne doit tre habilite rem plir; toutefois, il faut faire cette restriction, que la
bonne foi n'autorisera la renonciation qu'autant
qu'elle aura t ncessaire pour acqurir la pres(1) Supra, nM 31 et 75. M. Delvincourt, t. 2, p. 633 (noies).
(2) T. l,nM66etsuiv.
(3) Rpert. de M. Favard-Langlade, r Prescription.

chap. i. dispositions gner, (art, 2222.) 101


cription. Ainsi, la renonciation n'aura pas lieu pour
la prescription trentenaire, puisque dans celle-ci
le laps de temps seul a acquis le droit.
M. Dalloz a combattu cette doctrine dans sa Colleetion alphabtique (1); il s'appuie d'abord sur ce que la
prescription n'teint pas l'obligation naturelle, et que
c'est par consquent un devoir pour tous de recon
natre cette obligation (2); il fait ressortir ensuite ce
qu'il y a de contradiction dans l'opinion de M. Hua,
qui, d'une part, veut que l'incapable ne soit jamais
autoris renoncer lorsque, d'aprs la loi, la pres
cription a pu tre acquise sans bonne foi, et qui, de
l'autre, admet l'autorisation pour renoncer dans le cas
o la bonne foi, tant une condition de la prescrip
tion, n'a cependant pas exist. M. Dalloz montre que
c'est crer pour l'incapable un droit illusoire, puis
que, dans cette dernire hypothse, il ne saurait y
avoir de prescription acquise, et par consquent de
droit auquel on puisse renoncer. Cet auteur aurait pu
ajouter que M. Hua s'est gar lorsqu'il fait une dis
tinction entre le droit et le fait, pour leur imposer des
rgles diffrentes; car n'est-ce pas sur le fait que se
mesure le droit? et le fait, son tour, ne doit-il pas
se plier au droit (3)? M. Hua s'est videmment embar
rass dans des distinctions inexactes, et sa solution
manque de fermet et d'unit.
Malgr ces reproches, je dois dire cependant que
M. Hua a aperu l avec sagacit une question trsgrave, qui a chapp presque tous les auteurs, et je
crois, aprs examen, qu'on doit la rsoudre dans le
sens de l'inutilit de la renonciation.
D'abord, il importe peu de savoir ici si la prescrip
tion laisse substituer l'obligation naturelle : tant que
(1) Prescript., p. 239, col. 1, n 3. Junge M. Marcad,
art. 2222, n 8.
(2) J'ai dmontr plus haut, n 29, que c'est l une erreur.
(3) Ex facto jus oritur.

i02

PRESCRIPTION.

le moyen de prescription n'est pas oppos, l'obliga


tion civile continue subsister (1). Toute la question
consiste en ceci : Est-il dans les pouvoirs de ceux qui
se sont prposs la garde des intrts de l'interdit
de ne pas opposer l'exception qui anantit cette obli
gation civile? Peuvent-ils galement renoncera l'ac
quisition que la prescription aurait consolide dans
les mains du mineur?
On rpond en faisant valoir les scrupules de con
science, qui, dans certains cas, donnent la renon
ciation la prescription une cause honorable. Mais je
ne pense pas que le conseil de famille ou les autres
reprsentants lgaux de l'interdit puissent se rendre
juges d'un cas de conscience, que le mineur ou l'in
terdit pourront seuls rsoudre quand ils seront en pos
session de toute leur capacit (2). Les protecteurs des
interdits et des incapables n'ont pas t placs auprs
d'eux pour remplir les fonctions de casuistes, mais
bien pour les reprsenter dans l'ordre civil (3), pour
veiller leurs intrts et la conservation de leur pa
trimoine, et pour les dfendre par les moyens ap
prouvs par la loi (4). La renonciation la pres
cription n'a pas de sens, elle n'est qu'un jeu ou une
drision, si elle n'mane pas de la conscience mme,
de la rflexion libre et indpendante de celui qui ac
quiert ou se libre par ce moyen ; elle est une source
d-'abus et de dangers si on la lui prte son insu, si
on le fait homme ultra-dlicat par procureur, si on
lui impose, par une dcision qu'il ignore, l'abnga
(1) Supr, n" 29 et suiv.
(2) Infr, n 89.
(3) Art. 456 du C. Nap. : et le reprsentera dans tous les actes
citils.
(4) C'est le cas de dire avec Fatre (Cod. , lib. 7, 1. 13, def. i 8) :
Nec, QUOD TUTOR BONAM FIDEM AGNOSCERE NON PROH1BETDR SeCUndm 1. 9, Sicut,T). de Peric. lutor., ad rem pertinet. Neque
enim mala fides est, si quis exceptions justd utatur et jure communi. Juris enim communia executio non habet injuriam.

chap. i. dispositions gner, (art. 2222.) 103


tion chevaleresque d'un chrtien. La renonciation
est, dans le cas que j'examine, une facult inhrente
la personne; c'est un acte spontan que, suivant
l'expression des docteurs, j'appellerai personalissime,
parce qu'il dpend de la religion de l'individu et de
ses convictions intimes et secrtes que nul ne peut
critiquer ou suppler. Comment donc pourrait-il tre
exerc par ceux qui n'ont qu'un simple mandat pour
administrer?
Sous un autre rapport, la renonciation la pres
cription est l'omission d'un moyen premptoire qui
militait en faveur du mineur. De quel droit ses repr
sentants et ses dfenseurs veulent-ils qu'il soit n
glig? Remplissent-ils leur mission lorsqu'ils laissent
le mineur indfendu, eux auxquels s'appliquent ces
paroles du jurisconsulte Marcellus : Tutoris prcipuum est officium ne iindefensum pupillum relinquat (1)?
Et puis, la renonciation h la prescription acquise
est sans profit pour le mineur; c'est une sorte de do
nation indirecte, d'alination gratuite, qui le constitue
en perte sans compensation. Or, ces sortes d'actes sont
interdits dans l'administration des biens du mineur (2):
ils sont pour lui une cause de lsion contre laquelle
l'article 1305 l'autorise rclamer (3).
81. Maintenant, que conclure de ceci? Le voici en
peu de mots.
Si l'autorisation pour renoncer est donne et ra
lise hors d'un procs, le mineur et l'interdit pour
ront, leur majorit, se faire restituer, d'aprs l'ar
ticle 1305 du Code Napolon.
Si la renonciation a lieu dans le cours d'un procs,
et que le tuteur, au lieu d'en demander la nullit,
(1) L..30, D. de Administ. et Peric. tutor.
(2) Donaliones aulem ab eo (lutore) fact pupillo non nocent
(Paul., i. 22 et 46, 7, D. de Peric. et administ. tutor. ; l. 16,
C. de administr. tutor.
(3) Voy, mon Comm. sur la Vente, t. 1, p. 271 et suiv.
Junge M . Taulier, t. 7, p. 445.

104

PRESCRIPTION.

s'en fasse donner acte, les tribunaux ne pourront d'of


fice prononcer l'inutilit de cette abdication prjuciable au mineur, parce que, d'aprs l'article 2223,
il ne leur est pas permis de suppler d'office les moyens
rsultant de la prescription (1); mais le mineur et
l'interdit pourront, leur majorit, faire rtracter le
jugement par la voie de la requte civile, conform
ment aux art. 481 et 484 du Code de procdure civile.
82. La voie de la requte civile est galement ou
verte l'Etat, aux communes et aux tablissements
publics, si, dans un procs pendant devant les tribu
naux, le moyen de prescription est nglig ou aban
donn. L'article 481 vient encore les protger* et l'op
portunit de cette disposition est d'autant plus sen
sible, que l'Etat, les communes, les hospices, etc.,
sont des personnes civiles qui vivent par le droit civil,
qui ne connaissent que lui, qui n'ont pas un for in
trieur mettre en opposition avec la loi crite,
Mais que devra-t-on dcider si le prfet pour l'Etat,
le maire pour sa commune, etc., appuyaient leur re
nonciation expresse et contradictoire sur une autorisa
tion lgislative ou sur un dcret imprial, formalits
requises, comme on le sait , pour aliner les biens
du domaine et ceux des communes (2)?
Dans ce. cas, la renonciation subsisterait. On ne
trouve pas ici l'art. 1305, qui relve les mineurs et
les interdits.
83. Quant aux femmes maries dment autorises,
ni l'article 481 du Code de procdure civile, ni l'ar
ticle 1305, n'ont t faits pour elles : leur renonciation
gratuite la prescription est donc inbranlable.
Il en est de mme d'une renonciation faite par un
prodigue assist de son conseil judiciaire (art. 513 du
Code Napolon).
(1) Infr, n" 84 et 86.
(2) Voy. Lever, du Pouvoir municipal de France. Loi du
1" dcembre 1791, sur le domaine.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENl. (abt. 2223.)

105

Article 2225.
Les juges ne peuvent pas suppler d'office le
moyen rsultant de la prescription.
SOMMAIRE.
84. Origine de la rgle pose dans notre article. Division d'opi
nions, parmi les interprtes, sur la question de savoir si
la prescription agit ou non de plein droit.
85. Le Code ne veut pas que le juge supple la prescription
d'office. Objection contre cette disposition.
86. A vrai dire, il ne devrait plus y avoir d'exception dans notre
droit ; ce mot a perdu toute sa signification ancienne.
87. Le Code a cd des prjugs fonds sur le droit romain,
en enlevant la prescription la facult d'agir de plein
droit. Rponse aux raisons qu'on donne pour dfendre
l'art. 2223.
88. L'art. 2223 s'applique toutes les prescriptions quel
conques, sans distinction d'origine. Erreur de Dunod et
autres auteurs, qui voulaient qu'on ft une distinction
entre les prescriptions portes par les ordonnances et les
autres prescriptions.
89. Le juge ne peut la suppler, mme au profit des mineurs
et des incapables.
90. Le ministre public ne peut non plus soulever ce moyen
d'office dans les causes o il est partie jointe. Rponses
l'opinion contraire de M. Vazeille.
91. La prescription est suffisamment articule quand elle r
sulte implicitement des conclusions. Exciper de la pres
cription du fonds, c'est opposer ncessairement la prescrip
tion des arrrages.
92. Mais, lorsque celui qui a propos la prescription au bureau
de paix ne reproduit pas ce moyen devant le tribunal, le
juge ne peut s'y arrter d'office.
93. Rfutation de l'opinion d'aprs laquelle on n'est recevable
demander que cinq annes d'arrrages ou d'intrts. Si
le dbiteur n'oppose pas la prescription, le juge doit con
damner tous les intrts demands.
94. Dans les matires de petit ou grand criminel, la prescrip
tion peut tre supple par le juge. Dissentiment avec
M. Vazeille.
COMMENTAIRE.

84. La disposition de l'article 2223 a besoin d'tre

106

PRESCRIPTION.

justifie; car nesemble-t-il pas qu'elle blesse la rai


son? Pour l'expliquer, nous devons remonter son
origine.
Par l'ancien droit romain, les actions qui dcou
laient du droit civil, c'est--dire de la loi des DouzeTables, des Snatus-Consultes ou des Constitutions,
taient perptuelles dans toute la latitude de ce mot;
parce que la loi tant perptuelle, les droits qu'elle
accorde devaient l'tre galement (1). Au contraire,,
celles qui dcoulaient de la juridiction prtorienne
n'taient presque toutes que temporaires, c'est--dire
/ qu'elles ne duraient que pendant l'anne que le pr
teur exerait sa magistrature (2); mais, par la suite,
les Constitutions mirent un terme aux actions perp
tuelles, afin de diminuer le nombre des procs. On
les borna trente ans (3).
Quoique par ce changement toutes les actions fus
sent devenues temporaires, nanmoins on continua
appeler perptuelles celles qui duraient trente ans,
et temporaires celles qui n'taient accordes que pour
un terme dtermin, savoir, six mois, ou un an pour
la plupart.
Les actions temporaires finissaient de plein droit,
ipso jure, par le seul laps de temps ; car, comme le dit
Vinnius : Qu actio intr certum tempus datur, palm
est ultr id tempus non dari(A). Ainsi, on n'avait pas
besoin d'opposer l'exception de prescription celui
qui, hors des dlais, se pourvoyait par ces actions; il
suffisait de lui rpondre, pour toute dfense, qu'il
n'avait pas d'action.
\
Quant aux actions perptuelles, si on les intentait
aprs trente- ans, le dfenseur devait ncessairement
'.
(1) Inst., de Act. perpet. et tempor. Caus, 4, comm. 110.
Supr, n 17.
\
(2) Id.
\'
(3) Inst. loc. cit. L. 3, C. de Prscript. 30 vel iQynnor.
(4) Partitiones juris, lib. 2, cap. 67.

chap. i. dispositions gneb. (art. 2223.) 107


opposer la prescription, ou, autrement dit, l'exception
diuiurni silentii (1) .
La raison de cette diffrence tait que la prescrip
tion n'teignait pas ipso jure les actions perptuelles;
que, d'aprs le droit civil, il tait de leur nature de
durer toujours, et que, si les Constitutions les avaient
limites trente ans, c'tait par un motif d'quit qui
leur avait fait imiter la conduite du prteur; qu'ainsi,
lorsque l'exception n'tait pas oppose, le droit civil
restait l pour conserver son empire et sa force.
Lorsque, dans les Etats modernes, la procdure eut
tracer sa marche, elle trouva devant elle la ques
tion de savoir si le juge peut suppler d'office la pres
cription. Pour se faire une ide des tiraillements par
lesquels il fallut passer pour la rsoudre, il faut lire
la savante dissertation que Borius (2) a crite sur ce
sujet, et dans laquelle il expose le choc des textes, des
autorits et des opinions. Un grand nombre de civilistes et de canonistes distingus tenaient pour cer
tain que le juge pouvait repousser d'office une action
teinte par la prescription. Car, disaient-ils, chaque
action a^ dans le droit moderne, une dure limite
par la loi; il ne lui est pas permis de se survivre ellemme quand son temps est arriv. Que fait celui qui
intente une action prescrite? Il agit hors de son droit,
il va plus loin que la loi, il procde sans action D'ail
leurs, il ne doit pas tre permis de vexer par des pro
cs le possesseur devenu propritaire, ou le dbiteur
libr par une cause que la loi assimile au payement (5).
Mysingerus nous apprend que c'est ainsi qu'on dci
dait ce point la chambre impriale (4), et Vot s'en
rapproche tout fait quand il enseigne que la pres-

(1) Vinnius, loc. cit.


(2) Decis. 344.
(3) Telle tait la thorie du jurisconsulte connu sous le nom
'Abbas Siculus,~et autres.
(4) Centur. 3, Observat. 28.

108

PRESCRIPTION.

crption, qui, chez les Romains, n'oprait que par


voie d'exception, teint de plein droit, chez les mo
dernes, l'obligation prexistante (1).
D'autres, cherchant prendre un terme moyen,
voulaient que le juge pt suppler la prescription, s'il
le trouvait juste et quitable, mais qu'il ne ft pas
forc de le faire lorsque la partie gardait le silence (2),
Nanmoins, l'opinion que la prescription devait
tre allgue par la partie, pour que le juge pt l'apEliquer, finit par prvaloir dans la pratique des triunaux (3); seulement, quelques auteurs y appor
taient certaines modifications dont je parlerai plus
bas (4).
85. Le Code Napolon a pos en rgle gnrale que
le juge ne peut suppler d'office la prescription : telle
est la dcision porte dans notre article.
La prescription, disait M. Bigot (5), n'est, dans le
langage du barreau, qu'une fin de non-recevoir,
c'est--dire qu'elle n'a point d'effet si celui contre
lequel on veut exercer le droit rsultant d'une obli gation, ou contre lequel on revendique un fonds,
n'oppose pas cette exception.
Telle, en effet, doit tre la marche de la justice.
Le temps seul n'opre pas la prescription; il faut
qu'avec le temps concourent ou la longue inaction du
crancier, ou une possession telle que la loi l'exige.
Cette inaction ou cette possession sont des cir constances qui ne peuvent tre connues et vrifies
par les juges qu'autant qu'elles sont allgues par
celui qui veut s'en prvaloir.
(1) Ad Pand., de diversis Temporalib., n 10.
(2) Voy. Borius, loc. cit., n 8.
(3) Guy-Pape, quest. 221. Ferrires, sur Paris, t. 6, 1,
n 8. Favre, lib. 7, t. 13, def. 18. n 5. Despeisses, 1. 1, p. 447,
n 36. Dunod, partie 1", ch. 14, p. 110. pert. de M. Merlin
v Prescript, p. 487, col. 2.
(4) N 88.
(5) Fenet, t. 15, p. 577.

chap. i. dispositions gner, (art. 2223.) 109


On pourrait peut-tre se demander si le Code n'et
pas t plus consquent en levant la prescription audessus de la classe des fins de non-recevoir; car, aprs
l'avoir classe, avec le payement, la novation, etc.,
parmi les moyens qui teignent l'obligation, il et
t plus logique de la laisser agir de plein droit, et
d'autoriser le juge la suppler lorsque la partie qui
soutient sa rsistance par de mauvais moyens ne l'ait
pas valoir par erreur cette dfense premptoire. En
un mot, toutes les actions tant aujourd'hui tempo
raires, n'tait-il pas rationnel de prfrer au droit
civil des Romains leur droit prtorien, plus en har
monie avec notre systme de procdure et avec la sim
plicit de notre jurisprudence, qui, ignorant cet an
tagonisme du droit romain entre ce qui procde du
droit civil, ex ipso jure, et ce qui n'opre que par op
position au droit civil, exceptionis ope (1), ne devrait
laisser sommeiller aucun des moyens de droit que la
prudence du lgislateur a consacrs. Lorsqu'une
partie conclut, en termes gnraux, ce que son ad
versaire soit dclar non recevable et mal fond, y au
rait-il excs de la part du juge s'il tait autoris
voir dans le silence du demandeur, pendant le temps
requis pour prescrire, une raison suffisante pour jus
tifier les conclusions trop vagues de celui qui entend
ne pas acquiescer la demande? Ne serait-il pas juste
que celui qui rclame, aprs que le temps dtermin
pour agir est coul, prouvt qu'il a conserv son
droit et qu'il est exempt de ngligence? Vigilantibus
jura scripta sunt.
86. Insistons un moment sur cette ide.
La maxime que le juge ne peut suppler d'office la
prescription se conoit facilement dans la procdure
complique des Romains. Dans ce systme, une ac
tion pouvait tre lgitime en elle-mme, c'est--dire
tre conforme au droit civil, et cependant tre re(1) Mon Comm. de la Vente, t. 2, n 685 et 086.

ilO

PRESCRIPTION.

pousse par quelque moyen vasif, introduit par les


prudents ou le prteur ; de l la thorie des exceptions,
et leur diffrence avec les dfenses ipso jure. On appe
lait dfense ipso jure celle, qui, une action fonde sur
le droit civil, opposait un moyen pris dans le droit
civil (1). On appelait exception le moyen qui repous
sait une demande base sur le droit civil, par un
moyen drivant d'une autre source (comme droit pr
torien, jurisprudence des prudents) qui avait drog
au droit civil par des voies obliques (2). Quand le d
fendeur se bornait nier la demande, il conservait
implicitement par l toutes les dfenses ipso jure,
telles que payement, novation, etc. , et le juge pouvait
suppler ces moyens, s'ils rsultaient du dbat, quand
mme ils n'eussent pas t expressment articuls.
Mais la simple dngation ne conservait pas les ex
ceptions intactes; on devait les articuler. Pour que le
droit civil ft vaincu par la lgislation rivale qui s'levat ct de lui, il fallait qu'on invoqut en termes
exprs cette lgislation drogatoire, sans quoi le droit
civil conservait sa force prpondrante, et la demande
qui s'appuyait sur lui restait seule et triomphait.
Est-ce sur ces bases que repose notre thorie des
actions et de la procdure? Connaissons-nous cette
lutte du droit civil crit avec un autre droit crit qui
vient sourdement le miner et opposer puissance a
(1) Comme, par exemple, si j'actionne Titius, pour me payer
mille francs qu'A m'a dj rembourss. L'obligation tant teinte
par le payement, qui est un moyen du droit civil, je suis sans
action ; et quand Titius m'oppose qu'il m'a pay, ce n'est pas
une exception de sa part, mais une dfense ipso jure, que le
juge peut suppler. l defensionem dici passe; exceplionem cert
non esse, dit Doneau (Comm., lib. 22, cap. 1, n5).
(2) Comme, par exemple, je vous demande mille francs que
vous m'avez promis. Vous me rpondez que vous ne les avez
promis que par suite de mon dol. C'est l une exception, c'est-dire un moyen pris en dehors du droit civil ; et si vous ne .
l'opposez pas, il ne pourra tre suppl quand mme il rsulte
rait du dbat avec vidence.

CHAP. 1. DISPOSITIONS gnr. (art. 2223.)

Hl

puissance? Non, sans doute, et aujourd'hui que le


droit se compose d'une srie de prceptes dcoulant
tous de la mme source, aujourd'hui que le droit ci
vil est un et homogne, il ne devrait plus y avoir que
des dfenses ipsojure, et le mot exception devrait tre
abandonn comme un non-sens et une erreur des pra
ticiens (1).
87. Cependant le Code Napolon ne l'avait pas en
tendu ainsi. Quoiqu'il ne prononce pas le mot excep
tion, il conserve peu prs la chose, en voulant, par
notre article, que la prescription n'agisse pas de plein
droit (2). Donne-t-on de bonnes raisons pour justifier
cette disposition? Examinons et jugeons sans prven
tion.
La prescription est, dit-on, un moyen qui se r
sout en fait; elle acquiert l fait de la partie. Or, le
juge ne peut suppler les moyens de fait; il ne peut
suppler que les moyens de droit.
Mais n'est-ce pas l tomber dans une trange con
fusion? Que supposons-nous, en etet? que la posses
sion de celui qui veut acqurir rsulte des dbats;
que le silence prolong du crancier qui rclame le
payement d'une obligation prescrite est constat d'une
manire suffisante par les pices. Eh bien! le point
de fait tant ainsi dtermin et formul, que ferait le
juge en supplant d'office la prescription, sinon ap
pliquer un moyen de droit?
On ajoute que la prescription rpugne souvent la
dlicatesse; que la conscience d'un plaideur peut le
porter ne pas se rfugier dans ce retranchement,
non approuv toujours par la probit.
L'objection serait bonne si le dfendeur gardait un
silence absolu, et qu'on ignort si son intention est
de rsister ou d'acquiescer. Mais quand il est l, qu'il
(1) Voy. Thmis, t. 6, p. H etsuiv.
(2) On a vu d'ailleurs que M. Bigot assimile la prescription
une lin de non-recevoir.

112

PRESCRIPTION.

se dbat contre la demande, qu'il sollicite la justice


de la rejeter comme non recevable et mal fonde,
qu'il pousse mme le luxe de la dfense jusqu' l'em
ploi de moyens souvent trs-purils, et qu'enfin il
est vident pour tous que, s'il n'allgue pas la pres
cription, c'est par inexprience ou erreur, on ira sup
poser des scrupules imaginaires, dmentis par la po
sition mme de ce dfendeur, qui s'puise en combats
pour ne pas cder!!! On argumentera d'une prten
due renonciation la prescription, au risque de faus
ser toutes les rgles qui veulent qu'une renonciation
ne soit pas facilement admise, et qu'elle rsulte d'in
dices vidents (1).
Ces raisons nous dterminent dire que l'art. 2223
est le rsultat de prjugs anciens, qui n'auraient pas
d passer dans le Code ; qu'il est un emprunt mala
droit fait au droit romain ; que, toutes les actions tant
aujourd'hui temporaires, il serait logique de n'ad
mettre une action fonde sur une obligation teinte
par une prescription, qu'autant que le dfendeur re
noncerait formellement se. prvaloir de ce moyen;
mais que, tant que cette renonciation n'apparat pas
en caractres certains, le juge pourrait suppler d'of
fice ce moyen, consacr par la loi et fond sur le droit
commun.
88. Quoi qu'il en soit, dveloppons maintenant la
porte et l'esprit de la rgle crite dans l'art. 2223 du
Code Napolon.
Dunod (2) , Carondas (3) et Ferrires (4) taient
d'avis que, lorsqu'il y avait un terme fix par les or
donnances, et que la partie agissait aprs son expira
tion, le juge devait lui opposer d'office qu'il tait d
chu. Car, disent ces auteurs, le juge doit juger suivant
(1)
(2)
(3)
(4)

C'est l'art. 2221 qui le dit.


P. HO.
QuesL, t. 22, ch. 4.
Sur Paris, t. 6, l,n15.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2223.)

113

l'ordonnance, qui est en ce cas un rglement de police


et un droit public.
D'aprs cette thorie, si un individu, ls par la
fraude ou par la violence, se ft pourvu aprs les dix
ans pour se faire restituer, et si la partie adverse ne lui
et pas oppos la prescription, le juge aurait d nan
moins prendre l'initiative et le dclarer non recevable.
Mais cette opinion est fauSse, comme l'a prouv
M. Merlin (1 ) ; l'art. 2223 est gnral ; il ne comporte
pas de distinction arbitraire. Aujourd'hui il n'y a pas
de limitation faire entre l'origine des diverses pres
criptions reconnues dans le droit. Toutes manent de
la mme puissance, toutes ressortent d'une source
unique,-le Code Napolon, et il n'y en a pas qui tien
nent les unes plus que les autres l'ordre public.
N'est-il pas possible, d'ailleurs, que celui dont les
prtentions dcoulent d'un titre repouss par la mo
rale, puisque la fraude ou la violence l'aurait extor
qu, prouve le remords d'une conscience honnte, et
renonce se prvaloir d'une prescription rigoureuse
qui ne ferait que prter main-forte la mauvaise foi?
89. Les juges ne peuvent suppler le moyen de
prescription, mme au profit des mineurs, des inter
dits et autres incapables. Notre article se reprsente
ici avec son texte exempt d'exception.
Il est vrai qu'on ne peut pas expliquer cette appli
cation de l'article 2223 par la supposition d'une re
nonciation base sur les scrupules d'une conscience
timore (2). Mais reste toujours cette raison, bonne
ou mauvaise, qui a dtermin notre article, savoir,
que la prescription gt tout entire en fait, et qu'il
n'est pas permis au juge de sortir des faits coarcts (3)
(1) Rpert., t. 17, V Prescript., p. 402. Junge M. Marcad.
art. 2223, n 2.
'
(2) Supr, n 80.
(3) Ce mot est fort usit dans le style de la procdure en
Lorraine ; je m'en sers cause de sa prcision et de son nergie
quoiqu'il ne soit pas connu partout.

114

PRESCRIPTION.

par les parties. La requte civile pourra seule venir au


secours de l'incapable (1).
90. Mais le ministre public aura-t-il qualit pour
suppler, dans les conclusions qu'il donne sur les cau
ses des mineurs, communes, hospices, etc., le moyen
de prescription que leur reprsentant, tuteur ou autre
ne ferait pas valoir?
MM. Vazeille et Dalloz rsolvent cette question par
l'affirmative (2) ; mais leur erreur est grande. Lorsque
le ministre public parle dans les affaires des jnineurs.
des interdits, des communes, hospices et autres ta
blissements publics (3), il n'exerce pas un ministre
d'action; il procde par forme d'avis, par voie de con
clusions (4). Il doit donc prendre la cause dans l'tat
o les parties l'ont mise; il ne lui est pas permis d'a
jouter aux conclusions qu'elles ont dposes, et qui
ont fix le litige. Les faits le lient comme les juges euxmmes, et il n'est autoris soulever d'office que des
moyens de droit.11 faut excepter le cas o le ministre public plaide
pour le domaine. Ici son rle est diffrent; il n'est
plus partie jointe: il est partie principale, et la d
fense de l'intrt de l'tat est confie sa vigilance.
91. Du reste, il n'est pas ncessaire que la pres
cription soit propose en termes explicites; il suffit
qu'elle ressorte implicitementde la nature des dfenses.
Ainsi, par exemple, si la partie qui a prescrit se
prvaut d'une possession de dix ou vingt ans, avec
titre et bonne foi, ou d'une possession de trente ans,
quoiqu'elle ne prononce pas le mot de prescription,
il n'en est pas moins vrai qu'elle invoque la chose;
que, dans ce cas, le juge pourrait l'admettre faire
(1) Junge M. Vazeille, n" 334 et 335. Supr, a' 81 et 82.
M. Dalloz, Prescript., p. 239, col. % n 2.
(2) Loc. cit. Contr, M. Marcad, art. 2223, n 2.
(3) Art. 83, C. de pr. civ.
(4) Art. 8, t. 8, loi du 28 aot 1790; art. 45 de la loi du
20 avril 1810.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNR. (aRT. 2223.)

115

preuve du moyen, sans encourir le reproche de sup


pler d'office la prescription (1).
Ainsi encore, si, tant poursuivi en payement d'un
capital et des intrts chus, j'excipe de la prescrip
tion du fonds, il est clair que j'oppose ncessairement
la prescription des arrrages ; car la prescription ne
peut avoir teint le capital que parce que les intrts
n'ont pas t pays pendant le temps requis pour la
prescription. Si donc les juges n'adoptent pas mon
moyen de prescription pour le capital, ils seront nan
moins tenus de m'en procurer le bnfice pour les in
trts que je justifierai avoir t couverts par le temps.
Ce ne sera pas suppler d'office la prescription pour
ces mmes intrts; ce sera tout simplement prendre
dans ma dfense ce qui s'y trouve en ralit, quoique
d'une manire implicite (2).
92. On a agit la question suivante: une partie com
parat au bureau de paix, et oppose la prescription
quinquennale pour les intrts; mais, assigne ensuite
devant le tribunal, elle se laisse condamner par d
faut. Le tribunal devra-t-il n'adjuger au demandeur
que les intrts des. cinq dernires annes, ou bien
faudra-t-il qu'il condamne le dfaillant en tous les in
trts demands?
La cour d'Aix s'est prononce pour l'affirmative,
par arrt du 22 messidor an xiii (3). Elle a pens que
le dfendeur qui n'avait pas comparu tait cens n'a
voir pas persist dans son moyen de prescription ;
que le juge, n'ayant pas trouv ce moyen crit dans
les conclusions prises devant lui, n'avait pas d le
suppler d'office; que, sur l'appel, la partie condam(1) Rpert., V Prescript., p. 487, col. 2.
(2) Arrt de la cour de casst, du 27 fvrier 1822. Dalloz,
Prescript. , p. 240, note,n2. Rpert., t. 17, v Prescript. , p. 401.
Palais, t. 24, p. 227. Autre arrt de la mme cour du 13 mai
1823. Dali, loc. cit. Autre du 28 avril 1840 (Devill. 40, 1,600).
Mais voy. Cass. 18 avril 1838 (Devill. 38, 1, 553).
(3) Dalloz, Prescript., p. 239, note.

116

PRESCRIPTION.

ne en premire instance avait sans doute pu se faire


relever de sa condamnation en se prvalant du moyen
de prescription, qui peut tre propos en tout tat de
cause ; mais qu'il devait supporter les frais de la pro
cdure laquelle il avait donn lieu par sa lenteur
mettre au jour son exception.
Cet arrt me parat fond : les pourparlers auxquels
les parties se livrent devant le juge de paix ne peu
vent tenir lieu des conclusions qui, seules, fixent le
litige. Or, n'y ayant pas de prescription pose par
conclusions devant le tribunal , puisque celui qui
pourrait s'en prvaloir fait dfaut, les magistrats igno
rent s'il persiste dans son exception. Dclarer la
dette prescrite, ce serait donc suppler d'office la
prescription.
93. Mais, si tels sont les principes qui doivent tre
suivis en thse gnrale, est-il bien vrai, du moins,
qu'il faille les appliquer, comme la cour d'Aix l'a
fait, quand il s'agit de la prescription des intrts?
Dans ce cas, le juge ne doit-il pas repousser d'office
le demandeur qui exige plus de cinq annes d'arr
rages ?
La raison de douter vient de ce que les anciennes
ordonnances se servaient d'expressions prohibitives
pour interdire la rptition des arrrages au del de
cinq ans. Ne pourront demander que les arrrages de
cinq ans au moins.. . ains, seront dbouts par fin de nonrevoir (1), et c'est sur le fondement de ces textes que
la cour de Paris a dcid, par arrt du 8 pluvise
an x (2), qu'avant le Code Napolon, le juge devait supplr d'office ce genre de prescription ; car le crancier
n'avait pas droit d'agir ; il tait dchu et priv d'ac
tion pour tout ce qui excde les cinq dernires annes
d'intrts.
(1) Ord.
Or< de 1510, art. 71. Jmge les ord. de 1569 et 1586.
Infr, t. '2, n4 1001.
(2) Dalloz, Prescript. , p. 240, note n 3.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER, (ART. 2223.)

117

Il faut convenir nanmoins que Dunod enseigne fout


le contraire. Ainsi, dit-il, quoique les anciennes
ordonnances du comt de Bourgogne portent que
nul ne sera admis demander des arrrages de plus de
cinq ans, l'on pourrait cependant saisir pour tous les
arrrages chus, quoiqu il y en et de plus de cinq
ans, et la saisie vaudrait pour le tout , si la prescrip tion n'tait pas oppose (1).
Ainsi, le point de droit auquel la cour de Paris s'est
arrte tait loin d'tre constant sous l'ancienne juris
prudence.
A plus forte raison doit-il tre cart sous le Code
Napolon, qui ne se sert pas des termes limitatifs des
anciennes ordonnances (2) ; on reste donc plac sous
l'influence de notre article , qu'aucune disposition
subsquente ne vient restreindre.
C'est, du. reste, ce qu'a jug la cour de cassation
par arrt du 5 mars 1827 (3), dans une espce o, la
prescription des intrts n'ayant pas t oppose en
premire instance et en appel, la cour impriale de
Colmar avait condamn le domaine en plus de cinq
annes d'arrrages.
94. L'art. 2223 ne s'applique qu'aux matires ci
viles. Dans les matires criminelles et correctionnelles,
ou de simple police, la prescription doit tre supple
d'office par le juge (4). C'est ce qui rsulte, entre autres
dcisions judiciaires, d'un arrt de la cour de cassa
tion du H juin 1829 (5). La raison en estque la pres(1) Ch. 14, part. 1, p. HO.
(2) Art. 2277, C. Nap.
(3) Dali., 27, 1.160.
(4) M. Merlin, Rpert., v Dlit forestier, 15. Prescripl.,
p. 487. Carnot, t. 3, p. 617; Legraverend, t. 1, p. 87; Bour
guignon, t. 2, p. 557; Duranton, t. 21, n 210; Mangin, t. 2,
p. 105 ; Massabiau, t. 2, p. 94 ; Chassan, t. 2, p. 87 ; de (iraitier, t. 1, p. 330; Duverger, t. 1, n 59; Marcad, art, 2223,
n 2.
(5) Dali., 29, 1, 268. Palais, 1829, t. 3, p. 585. Junge Cass.
1" juillet 1837; 28 janv. 1843; 29 mai 1847; 1" dc. 1848

H8

PRESCRIPTION.

cription est ici d'ordre public , car il ne dpend pas


d'un particulier de se soumettre une peine dont il
est libr. M. Vazeille (1) incline tort contre l'opi
nion contraire.
La Cour de cassation a mme fait prvaloir ce prin
cipe par un arrt remarquable du 5 juin 1830, dans
une espce o une partie civile rclamait par la voie
correctionnelle, seule comptente en cette matire,
des restitutions et dommages et intrts contre un
adjudicataire, pour dficit dans une coupe de bois (2) .
Article 2224.
La prescription peut tre oppose en tout tat
de cause, mme devant la cour impriale,
moins que la partie qui n'aurait pas oppos le
moyen de la prescription ne doive, par les cir
constances, tre prsume y avoir renonc.
SOMMAIRE.
95. La prescription est un moyen de dfense premptoire. On
peut l'opposer jusqu'au dernier moment.
96. A moins toutefois qu'on n'y ait renonc dans le cours du
procs. Renvoi dans les divers cas de renonciation.
97. L'excution d'un jugement interlocutoire qui ordonne nne
preuve n'empche pas de se prvaloir ensuite de la pres
cription.
98. L'art. 2224 s'applique aux dchances.
99. Il n'en est pas de mme de la premption d'instance.
COMMENTAIRE.

95. Le Code a beaucoup fait pour celui qui a laiss


(Devill. 31, 1, 52; 38, 1 918; 43, 1. 157; 47, 1, 878; 49, 1,
541) ; Paris, 24 fvrier 1855 (Devill. 55. 2, 400).
(1) T. 1, n 336. C'est par application du principe que
l'exception de prescription en cette matire est d'ordre public,
que d'aprs la jurisprudence elle peut tre propose pour la
premire fois en appel. Orlans, 25 avril 1855 (Devill. 54.
2, 497).
(2) Dali., 30, 1, 356. Palais, 1831, t. 2, p. 17.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2224.) 119


perdre son droit par la prescription, en s'opposanl
ce que le juge supple d'office la dchance qu'il a
encourue. Mais, aprs avoir class la prescription
parmi les moyens de dfense qui doivent tre nces
sairement proposs par la partie, le lgislateur ne
pouvait s'empcher de la considrer comme attaquant
premptoirement le fond du litige. De l la disposition
de notre article , qui autorise la proposer en tout
tat de cause. Car, le propre des moyens de dfense
premptoires, c'est de pouvoir tre articuls jusqu'au
dernier moment (1) ; aussi la loi 8 au G. de Except.
seu Prscript. , di t-elle, prscriptionemperemptoriam. . .
priusquam sententia feratur, objicere quandoque licet.
L'ancienne jurisprudence prsente un grand nombre
de dcisions qui attestent que cette pratique se suivait
en France (2).
Ainsi, on pourra, pour la premire fois en appel ,
soutenir qu'il y a prescription. On le pourra tant que
l'arrt ne sera pas rendu (3) ; on le pourra dans toutes
les phases du procs : nanmoins, il ne serait plus
(1) Cujas, Becit. solemnel., sur letit. du C. dePrescript. longi
temp., p. 930, s'exprime ainsi : Prscriptio longi temporis est
exceptio peremptoria, idebque non est necesse eam opponi stalvm
intio, quia satis est, ut quandocumqae contestatur. Et in hoc
distant peremptori prscriptiones a dilatoriis, qubd dilatori,
ut prscriptio fori, aut exceptio procuratoria, non satis est ut
contestentur initia, id est, si quis eas habet testaiur se habere, et
se Us aliquand vsurum, sed statim in initio et limine qustionis
opponend sunt : post litem conteslatam seris opjmnuntur.
Quum tamen peremptori exceptioncs quandocumque ant sententiam opponi possunt . . Deniqve prscriptio longi temporis quan
documque ant sententiam oppuni potest.
(2) Rpert. de M. Merlin, Prescript., p. 488 et 489. On y
trouve deux arrts du parlement de Toulouse; un arrt du par
lement de Paris du 31 aot 1769, et divers arrts de la cour de*
cassation. Junge Dalloz, Prescript., p. 240.
(3) Jug que la prescription peut tre oppose une de
mande en payement de frais d'huissier, mme aprs dfense au
fond, et bien que le dfendeur n'allgue pas avoir pay. Cass.
27 juin 1855 (Devill. 55, 1, 825). Je crois mme qu on pourrait

120

PRESCRIPTION.

temps de soulever devant la Cour de cassation ce moyen


omis devant le tribunal jugeant en dernier ressort (1).
En effet, la Cour de cassation doit prendre le procs
dans l'tat o les parties l'ont mis, et elle ne peut y
ajouter aucun de ces moyens qu'il est dfendu aux
juges de suppler. Comment pourrait-on reprocher
la dcision qui serait l'objet du pourvoi de n'avoir pas
prononc la prescription , puisque le moyen n'aurait pas
t propos? La Cour de cassation serait-elle fonde
annulerunjugementquiauraitrenduhommagelaloi?
96'. Mais, pour que la prescription puisse tre pro
pose intacte dans les derniers errements du procs,
il ne faut pas qu'on y ait renonc implicitement pen
dant que la dfense roulait sur d'autres points. L'ar
ticle 2224 en fait la remarque. C'est un avertissement
qu'il donne au juge , afin de concilier sa disposition
avec celle de l'art. 2221.
On pourra recourir ce que j'ai dit ci-dessus sur
les cas divers o il y a renonciation tacite la pres
cription. Les articles 2224 et 2221 s'interprtent l'un
par l'autre (2).
97. Je me bornerai prsenter ici quelques obser
vations sur deux arrts de la cour d'Orlans, des
18 fvrier 1818 et 24 fvrier 1820, qui, d'aprs
M. Dalloz et M. Colas de Lanoue, auraient dcid que
celui qui excute un jugement interlocutoire qui or
donne une enqute et qui fait entendre des tmoins ,
n'est pas recevable opposer ensuite la prescription.
opposer la prescription quand mme le ministre public aurait
conclu, et quand mme l'affaire serait en dlibr, quoiqu'on cite
en sens contraire un arrt d'Orlans du 23 dc. 1822 (Dali.,
Prescript., p. 243). Argum. d'un arrt de Nancy du 11 fvrier
1833 {Recueil des arrts de Nancy, 2e partie, t. 1, p. 72).
(1) Arrt de la cour de casst, du 9 octobre 1811 (Dali., loc.
c?'t.,p. 242, n4).
(2) On pourra aussi consulter quelques arrts recueillis par
M. Dalloz, loc. cit., p. 242 et 243, note. 11 est inutile de les ana
lyser, parce qu'ils n'ajoutent aucune lumire ce que j'ai dit
sur l'art. 2221.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2224.)

121

Je ne connais pas l'espce de ces deux dcisions, car


les arrestographes n'en donnent que les sommaires, et
je n'oserais par consquent me permettre de les criti3uer; mais, en thse gnrale, je ne pense pas qu'on
oive se montrer aussi facile pour admettre une re
nonciation la prescription.
Supposez, par exemple, qu'une partie actionne en
dsistement soutienne qu'il n'y a pas identit entre le
champ qu'on lui rclame et celui qu'elle possde, et
qu'un interlocutoire soit ordonn pour appliquer les
titres au local. Cette partie procde sur l'interlocu
toire, et l'excute sans protestation. Mais il se trouve
que son moyen de non-identit n'est pas fond. Croiton qu'en engageant et en poussant jusqu'au bout le
dbat relatif la question d'identit, cette partie se
soit interdit de prsenter ensuite un moyen de pres
cription? Qu'y a-t-il d'inconciliable entre ces deux
issues ouvertes pour chapper la demande? Pour se
prvaloir d'une possession suffisante prescrire, n'estl pas rationnel d'attendre qu'il soit prouv que l'im
meuble demand est le mme que celui qui a t
possd (1)?
98. L'article 2224 s'applique-t-il aux dchances ?
L'affirmative est certaine (2), et elle a t consacre
par un grand nombre d'arrts rendus dans des espces
diverses ; car il y a ici mme motif de dcider que pour
la prescription ; les dchances sont des moyens du
fonds qui font primer le droit et le rendent inefficace.
99. On ne saurait en dire autant de la premption
d'instance , qui se couvre par les actes valables faits
avant la demande en premption ( art. 399 , Code de
procd. civ.), La raison en est que la premption ne
touche pas au fond du droit et au principe
de l'action,
princ
et qu'elle ne porte atteinte qu'
procdure.
' la pn
(1) Voy. rej. 16 novembre 1842 (Devill. 43, 1, 243).
(2) M. Merlin, Rpert., t. 15, v Inscription de faux, 6,
p. 384 et 385.

122

prescription.
Article 2225.

Les cranciers, ou toute autre personne ayant


intrt ce que la prescription soit acquise, peu
vent l'opposer, encore que le dbiteur ou le pro
pritaire y renonce.
SOMMAIRE.
100. Sens de l'art. 2225. La renonciation du dbiteur la pres
cription ne doit pas porter prjudice ses cranciers.
Raison de ceci.
101. Les cranciers peuvent mme faire rtracter un trait for
mel et consomm. Rfutation d'un arrt indit de la
cour de Nancy, qui juge le contraire, d'aprs l'opinion
de M. Vazeille.
, 102. 11 faudrait en dire aulant alors mme que le dbiteur au
rait renonc en jugement la prescription. Les cran
ciers pourraient faire tierce opposition.
103. La caution et le garant ne sont pas lis par la renonciation
la prescription du dbiteur ou du propritaire.
104. Quid de l'hritier prsomptif et de l'hritier aprs dcs ?
105. Quid de l'hritier contractuel ?
106. Quid du donateur pur et simple?
107. Quid du substitu ?
108. Rsum. Des personnes auxquelles profite la prescription.
COMMENTAIRE.

100. La prescription requise n'est pas un moyen


exclusivement attach la personne du dbiteur. 11
passe ses hritiers et successeurs ; ses cranciers
eux-mmes peuvent s'en prvaloir son dfaut (arg.
de l'art. 1166). Il y a plus: la prescription chue
constitue un molument certain, dont le dbiteur ne
peut se dpouiller au prjudice de ses cranciers, ou
de ceux qui ont intrt ce qu'il en fasse usage (1).
Cette double rgle de l'art. 2225 du Code Napolon
(1) Dunod, p. 110. Cancerius, lib. 1, cap. 15, n 24. Despeisses, p. 447, n 56, in fine. M. Merlin, Bpert., v'Prescript.,
p. 507.

chap. i. DisposrrroNs gnr. (art. 2225.) 123


n'est que l'application de ce principe , enseign par
le jurisconsulte Marcianus : Omnes exceptiones qu reo
competunt, fidejussori quoque, etiam invito reo, compelunt (1).
L'ancienne jurisprudence nous offre une applica
tion remarquable de cette disposition (2) ; un dbiteur,
dont tous les biens taient saisis, avait prescrit contre
son frre le supplment de lgitime qu'il lui devait
depuis plus de trente ans. Celui-ci se prsenta pour
se faire colloquer, et le dbiteur vint appuyer sa pr
tention, en dclarant qu'il ne croyait pas pouvoir quitablement opposer la prescription qui lui paraissait
odieuse. Nanmoins, les cranciers saisissants' sou
tinrent que le fait de leur dbiteur ne pouvait les em
pcher de puiser dans la prescription qu'il avait acquise
un moyen d'carter une dette teinte par plus de trente
ans; et, par arrt du 21 mars 1673, le parlement de
Bordeaux leur donna gain de cause. Il est vrai que
plusieurs membres de la courvotrent contre cette d
cision, sous prtexte qu'il est non-seulement permis,
mais mme honorable de reconnatre de bonne foi
qu'on n'a pas pay : nemo prohibetur bonam fidem agnoscere; mais la majorit pensa, suivant l'avis de Bartole,
que cette maxime n'est applicable qu'autant que la
reconnaissance, ou pour mieux dire, la renonciation,
ne porte pas prjudice au droit des tiers.
Le droit commun, en effet, et la loi dcident que
l'action est teinte. Si vous voulez vous montrer g
nreux en ne vous prvalant pas d'une dchance qui
vous rpugne, vous le pouvez sans doute; mais c'est
condition que vous vous librerez, avant tout, de
dettes plus urgentes, et que vous ne compromettrez
pas le sort des cranciers vigilants qui ont su mainte
nir leurs droits. Nemo liberalis nisi liberatus, disent les
docteurs, en faisant un jeu de mots plein de sens.
(1) L. 19, D. de Except.
(2) Lapeyrre, lettre P, n 102. M. Merlin, Rpert., loc. cit.

124

PRESCRIPTION.

Que si, au contraire, vous ne pouvez acquitter la dette


de la conscience qu'au prjudice de celles qui ont la
double sanction de la conscience et de la loi, vos
scrupules sont irrflchis; peut-tre masquent-ils une
collusion!! et, comme il n'est pas d'un homme juste
de sacrifier ses obligations les plus troites celles
qui ont moins de faveur et de force, la loi suppose, de
plein droit, qu'il y a fraude dans la renonciation; elle
l'annule, sans s'inquiter du motif, peut-tre excu
sable, mais au moins trs-imprudent, qui l'a fait sous
crire.
101. Ici se prsente une question diversement rsolue,-et qui rsume en grande partie toute la porte
de l'article 2225; elle consiste a savoir si les cran
ciers peuvent faire rtracter une renonciation conte
nue dans un trait formel et consomm.
Non, dit M. Vazeille (1) ; ce n'est que lorsque le sort
de la prescription n'a pas t rgl, que les tiers in
tresss peuvent faire ce que leur dbiteur ne veut pas
faire. Mais il ne doit pas leur tre permis de deman
der, de leur chef, l'annulation des traits contraires
la prescription qu'il a passs sans leur participation.
M. Dalloz se range ce sentiment (2).
Je le fortifierai d'un arrt indit de la cour de
Nancy, en date du 25 aot 1829.
Herbinot, crancier d'un sieur Grard, se prsenta
l'ordre ouvert sur le prix des biens de cet individu,
et rclama par privilge un capital de 2,300 fr., plus
les intrts de neuf ans, montant 1,107 fr. Il se
prvalait d'un dcompte, sans date certaine, qu'il
avait fait avec Grard, et par suite duquel ledit G
rard avait consenti payer 3,400 fr. en principal et
intrts, renonant ainsi opposer la prescription des
intrts.
Debailleul, autre crancier de Grard, soutint que
m T. l,n352.
(2) Prescript., p. 243, col. 2, n' 7.

CIUP. I. DISPOSITIONS gnr. (art. 2225.)

125

cette renonciation lsait ses droits; que Grard n'avait


pu renoncer la prescription son prjudice, et il
demandait user de l'article 2225, pour faire rduire
cinq annes d'intrts les arrrages rclams par
Herbinot.
Sur ce dbat, arrt ainsi conu :
En ce qui touche la prescription de cinq ans op pose par la partie de Laflise;
Considrant que les choses ne sont plus entires ;
qu'en effet, antrieurement la contestation, le d biteur Grard avait, de bonne foi, reconnu dans
son intgralit la dette aujourd'hui rclame par
Herbinot, capital et intrts courus, telle qu'elle a
t porte au procs-verbal d'ordre; qu'ainsi la
partie de Laflise (Debailleul) est aujourd'hui non
rfecevable se prvaloir des dispositions de l'ar ticle 2225 du Code Napolon, etc.; par ces motifs,
la cour a mis et met l'appellation au nant, avec
amende et dpens.
Je dois dire que cet arrt a t rendu contre mes
conclusions. Mais, si je le combats ici, ce n'est pas
par une purile obstination : c'est qu'ayant de nou
veau tudi la question, je me suis convaincu que je
n'ai pas changer d'opinion. J'ajouterai mme que,
parmi les membres de la cour qui formrent la majo
rit, il en esta ma connaissance qui, aprs de mres
rflexions, ont pens qu'ils avaient t entrans trop
loin.
L'art. 2225 contient deux choses trs-distinctes ,
mon avis : 1 une application de l'article 1166 du
Code Napolon, qui permet aux cranciers d'exercer
tous les droits de leur dbiteur, et par consquent
d'opposer la prescription qui lui est acquise (1); 2 une
consquence de l'article 1167 du Code Napolon, qui
permet au crancier d'attaquer les actes faits par leur
dbiteur en fraude de leurs droits, et par consquent
(1) M. Bigot, Expos des motifs. Fenet, t. 15, p. 578.

126

PRESCRIPTION.

de faire annuler le renonciation qu'il a faite la pres


cription, lorsqu'il en rsulte un prjudice pour eux.
C'est ce qui me semble rsulter de ces mots : Peuvent
l 'opposer, encore que le crancier ou le propritaire y re
nonce. Ce n'est plus, comme dans le cas de l'ar
ticle H 66, l'usage d'un droit encore existant dans le
patrimoine du dbiteur : c'est l'emploi d'un moyen de
dfense qu'il avait abdiqu, et dont, par consquent,
les cranciers ne peuvent se prvaloir qu'en faisant
considrer sa renonciation comme non avenue.
Or, l'action autorise par l'article 1167 a prcis
ment pour but de faire tomber les actes consomms.
Les exemples abondent pour le prouver : je citerai les
articles 622, 788 et 1464 du Code Napolon (1). L'ar
rt que je rfute, ainsi que les auteurs avec lesquels
il se rencontre, s'appuient donc sur une circonstance
insignifiante, lorsqu'ils insistent sur ce que l'acte de
renonciation est consomm. C'est prcisment parce
qu'il y a consommation d'un fait, accomplissement
final d'un acte prjudiciable, que l'action rvocatoire
trouve sa place.
La cour de Nancy a touch un moyen plus grave,
lorsqu'elle a parl de la bonne foi qui avait prsid au
dcompte fait entre Herbinot et Grard. Peut-on, en
effet, qualifier d'acte frauduleux celui qui a t pass
sous l'influence dela bonne foi?
Mais, d'abord, qu'entend-on ici quand on parle de
bonne foi? La coura-t-elle voulu dire que Grard, en
renonant la prescription, avait agi avec loyaut et
en homme consciencieux? C'est fort bien, si Herbinot
et t le seul crancier de Grard; mais il faut se
rappeler ce que j'ai dit au n 100, avec les magistrats
du parlement de Bordeaux. Reconnatre une dette
prescrite est sans doute un acte loyal quand on ne fait
pas tort des tiers par cette reconnaissance : mais,
(1) Junge, I. 10, D. Qui et a quibus manumissio. Inst., 3,
Qui ex quib. citas, manumitt.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2225.) 127


si la renonciation la prescription porte prjudice
des cranciers vigilants, ce stocisme raffin n'est plus
alors que l'cart d'une conscience sans lumires; c'est
une fausse et trompeuse dlicatesse; c'est une resti
tution faite avec l'argent d'autrui. Or, on conviendra
que ce genre de bonne foi est au moins trs-singulier.
On bien la cour a-t-elle entendu dire que, dans le
dcompte pass entre Herbinot et Grard, il n'y avait
pas eu le dessein de frustrer les tiers, le concilium
fraudis(l), requis par les lois pour l'application de
l'article 1167 du Code Napolon? mais le faux aperu
serait palpable.
Quand une renonciation est faite titre gratuit, il
n'est pas toujours ncessaire qu'il y ait une fraude ar
ticule pour la faire rvoquer. Dans un grand nombre
de cas, il suffit qu'il y ait prjudice pour les cran
ciers, parce qu'alors la loi admet implicitement, et
de plein droit, l'ide de dol ou de collusion; plusieurs
dispositions du Code Napolon prouvent cette asser
tion (2); notre article en offre la dmonstration com
plte. Pour faire rtracter le renonciation la pres
cription, il n'exige aucune condition; il ne dit pas
que la renonciation ne pourra tre considre comme
non avenue qu'autant qu'une fraude caractrise y
aura eu part. Par cela seul qu'il y a renonciation gra
tuite, il suppose qu'il y a% perte et prjudice, et rai
sonnant comme si le dol tait flagrant, il arme les
cranciers d'un pouvoir rvocatoire. Ici, le Code Na
polon a donn la prfrence l'opinion de Caus, qui
voulait que les cranciers fussent autoriss agir par
l'action paulienne, par cela seul qu'il y avait prju
dice, sur l'opinion de Julien, qui exigeait, en outre,
que le dbiteur et agi dans l'intention prmdite de
(1) L. 79, D. De Reg. juris.
(2) Argum. des art. 622, 788, 882, C. Nap. ; art. 444, C. de
connu. M. Delvincourt. M. Durauton, 1. 10, n 567. M. Toullier,
t. 6, n 348 et suiv.

128

PRESCRIPTION.

nuire (1). Sans doute, en thse gnrale, la double


condition requise par Julien doit se raliser, et, de
droit commun, Julien a raison contre Caus (2); mais,
je le rpte, il y a plusieurs cas o le Code se contente
d'un simple prjudice pour en faire ressortir une
prsomption lgale de-fraude, et celui que j'examine
est du nombre.
A ces raisons que peut-on opposer? J'avoue que je
cherche en vain, dans l'opinion que je combats, quel
que argument qui me paraisse spcieux.
Par exemple, M. Vazeille insiste sur ce que l'ar
ticle 2225, en se servant de ces mots : encore que le
dbiteur y renonce , ne se rapporte ni au pass ni
l'avenir; qu'il ne parle que de ce qui est prsent;
qu'ainsi il ne rgle pas les renonciations consommes,
mais bien le cas o les choses sont encore entires.
Mais veut-on voir combien est frivole ce raisonne
ment, je me trompe, cet abus de mots? il suffit de se
reporter l'art. 788 du Code Napolon :
Les cranciers de celui qui renonce au prjudice
de leurs droits peuvent se faire autoriser en justice
accepterduchefdeleurdbiteur,en son lieu etplace.
L aussi le lgislateur ne parle qu'au prsent; l
aussi il ne se sert d'aucun mot qui tombe sur le pass
ou sur l'avenir, et cependant qui doute que les cran
ciers ne puissent faire annuler une renonciation faite
au greffe, et entirement consomme par leur dbi
teur? M. Vazeille lui-mme hsiterait-il reconnatre
le droit des cranciers? Voudrait-il le restreindre au
ca's o la renonciation serait actuelle, et, pour ainsi
dire, contradictoire avec eux? J'ai dj eu occasion de
montrer, dans d'autres circonstances, la fragilit de
ces systmes, qui ne s'appuient que sur des discussions
(1) L. 10, D. Qui et quib. man. L. 15, D. Qu in fraudem.
Inst., Qui ex quibus causis maman., 3, M. Ducaurroy, t. 1,
p. 88.
(2) M. Diiranton, t. 10, n" 572 et suiv. M. Toullier, t. 6,
n" 357 et suiv.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2225.)

129

de mots et des interprtations purement grammati


cales. Voil bien la preuve du danger de ces subtilits
qui psent une expression, la commentent parla syn
taxe et le dictionnaire de l'Acadmie, et lui enlvent
son sens juridique force de vouloir la restreindre
dans son sens grammatical.
Je demande ensuite si l'art. 2225 ne serait pas con
damn l'inertie la plus incurable, si l'on devaitle pren
dre dans le sens que lui donneM. Vazeille. Est-ce qu'un
crancier sait le moment prcis o son dbiteur re
nonce au profit d'un tiers? Est-ce qu'il peut deviner
qu'aujourd'hui, telle heure et dans telle tude, il
va passer un acte pour se montrer gnreux aux dpens
de ceux qui il doit en vertu de titres obligatoires ? Estce qu'ilestpossible ce crancier d'intervenir l'instant
donn, et de prendre la renonciation sur le fait, pour
l'arrter dans sa consommation et y opposer son veto?
Mais , dit M. Vazeille, en matire de partage, l'ar
ticle 882 du Code Napolon ne permet pas aux cran
ciers d'attaquer un partage consomm. Pourquoi donc
en serait-il autrement quand il s'agit d'une renoncia
tion la prescription?
Pourquoi ? parce qu'il n'y a aucune parit entre
les deux cas ; parce que la renonciation est un acte,
instantan qui chappe toutes les prvisions et peut
tromper la vigilance la plus attentive, tandis qu'au
contraire un partage est une opration longue et h
risse d'incidents, annonce d'avance par l'ouverture
de la succession ou la dissolution de la socit, et en
tranant aprs elle une assez grande publicit pour
que les cranciers puissent y intervenir d'office. Si
M. Vazeille voulait trouver des analogies, il en aurait
trouv de bien plus saillantes et de plus justes dans les
art. 622, 788 et 1464 du Code Napolon, qui prsupf)osent le plus souvent qu'il y a acte consomm quand
es cranciers se prsentent pour branler la renon
ciation qui les blesse.
Enfin, lorsqueM. Vazeille veut que les choses soient
9

130

PRESCRIPTION.

encore entires ne va-t-il pas contre le texte mme


de l'art. 2225, qu'il me sera bien permis d'interroger
mon tour, pour l'opposera ceux qui en font le centre
de leurs raisonnements? Cet article suppose, en effet ,
qu'il y a renonciation ; il n'est pas fait pour le cas o
le dbiteur garde le silence, et o le sort de la pres
cription est encore en suspens. Non! le dbiteur a
parl ; le mot de renonciation est sorti de sa bouche;
il a expressment abdiqu son droit. Maintenant qu'on
suppose, tant qu'on voudra, que cette renonciation
n'est spare du moment o le crancier opposant in
tervient, que par le plus lger intervalle de temps ;
il n'importe ! il sera vrai de dire que la renonciation
a eu lieu; que ces mots : le dbiteur qui renonce, qui
valent ceux-ci: le dbiteur qui a renonc, et l'on
pourra appliquer ce vers du pote :
Et l'instant o je parle est dj loin de moi.

Eh bien ! de l , je tire une double consquence :


la premire, c'est que l'argument grammatical de
M. Vazeille est ncessairement forc; la seconde, c'est
qu'en disant que l'art. 2225 reste l'cart alors que
le sort de la prescription est fix par le dbiteur, il
tombe dans une erreur palpable. Car, s'il y a renon
ciation, mme actuelle, les choses ne sont plus en
tires; le dbiteur s'est dj dpouill, et il faut faire
rtracter cet acte d'abdication gratuite.
Du reste, quand je soutiens que les cranciers ont
le droit d'user de l'art. 2225 pour faire rvoquer des
renonciations consommes, il est bien entendu que
ce n'est qu'autant qu' l'instant de la renonciation le
dbiteur est insolvable, ou que son abdication l'a em
pch de remplir ses engagements envers eux (I). On
conoit alors que sa reconnaissance d'une dette lgale
ment teinte soit peu mritoire, puisqu'il ne se pare
des couleurs d'une loyaut affecte qu'en portant at(1) M. Duranton, t. 10, n 570.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2225.) f 131


teinte aux droits de ses cranciers et en faisant le
libral leurs frais. Mais il en serait autrement si la
reconnaissance avait t faite une poque de solva
bilit et et laiss son patrimoine assez riche pour sa
tisfaire ses engagements. Ce serait alors l'accomplis
sement d'un devoir, et l'action rvocatoire chouerait
infailliblement; car cette action ne se fonde que sur
un prjudice caus. Et o serait le dommage , si la
fortune du dbiteur ft reste plus que suffisante pour
rpondre de l'excution de ses obligations (1) !
102. Je viens de discuter la question pour le cas
o la renonciation mane d'un contrat. La solution
serait-elle la mme si elle avait t fortifie par un
. jugement la suite d'une instance dans laquelle le
dbiteur n'aurait pas oppos la prescription, ou mme
y aurait renonc formellement ?
Je n'hsite pas le croire.
La loi 5, au C. de Pignoribus et Hypothecis, dcide
que le jugement rendu contre le dbiteur ne nuit pas
au crancierhypothcaire lorsque celui-ci prouve qu'il
est le fruit d'une collusion. Prses provirwi jus pignoris tui exsequentem te audiet; nec tibi oberit se.ntentia
ADVERSU3 DEBITOREM TUUM DICTA, si eiim Cluisse (2) CUm

adversario tuo
constiterit.
Et l'on convient gnralement que cette loi est reue
dans nos murs (3). La chose juge ne doit pas servir
(1) Voy. infr, n 103, un cas qui montrera le danger de l'opi
nion de M. Vazeille et de la cour de Nancy. Si cette opinion est
repousse par la raison, quand il s'agit d'une caution ou d'un
garant, pourquoi pas quand il s'agit d'un simple crancier, que
l'art 2225 met sur la mme ligne? Voy. dans le sens de mon opi
nion, rej. 21 mars 1843 (Devill. 43, 1, 681) et MM. Zachariae,
t. 5, 775; Coulon, t. 1, p. 158; Duranton, t. 21, n0' 149 et
suiv. ; Marcad, art 2225, n 2. Voy. encore Montpellier,
3 mai 1841, Bordeaux, 21 mars 1846 (Devill. 41, '2, 532; 46,
2, 545).
(2) Id est (dit Cujas sur cette loi) si perfunctori egerit ut vinceretur, se submittcns adversario.
(3) M. Merlin, Rpert., Opposition (tierce), p. 803, 2, art. 3.

132

PllESCRIPTION.

de rempart la fraude et la collusion ; elle n'est si


respectable que parce qu'on suppose qu'elle exprime
l'opinion d'une autorit libre, indpendante et clai
re, et que de mauvaises manuvres n'ont pas tromp
la religion du juge. Les cranciers victimes de ces ma
nuvres ont donc le droit de former tierce opposition
la sentence. Quoiqu'en gnral ils soient censs re
prsents par leur dbiteur, cela cesse d'tre vrai quand
il y a lutte entre eux, quand le dbiteur les trahit, au
lieu de veiller dans l'intrt de tous. C'est ce qui a t
jug par arrt du parlement de Paris, en date du 22 f
vrier 1701 (t). Et le bon sens dit que cette jurispru
dence doit survivre toutes les rvolutions dans la
lgislation (2).
Maintenant il ne reste plus qu'une question se
faire; c'est de savoir si le dbiteur qui, plac dans les
conditions d'insolvabilit dont nous avons parl au
numro prcdent, renonce un moyen de dfense
premptoire, et rend meilleure la condition de son
crancier dchu, en prjudiciant ceux qui ne le sont
pas, est cens commettre une fraude ou une collusion
telle qu'il y ait lieu la tierce opposition.
Je crois que cette question se rsout facilement par
l'affirmative, d'aprs le texte de notre article. Il sup
pose ncessairement, en effet, la collusion et la mau
vaise foi de la part du dbiteur qui, par une renon
ciation irrflchie ou colore d'un vernis trompeur de
loyaut, avantage un crancier aux dpens des autres,
appauvrit ceux-ci pour enrichir celui-l, dplace les
positions faites par la loi, donne tout celui qui juri
diquement ne devrait rien avoir, et enlve aux cran
ciers vigilants le gage qui leur tait acquis (3) .

(1) Journal du Palais, sa date. M. Duranton,U 10, n 553.


M. Toullier, t. 6, n' 373 et 374. M. Marcad, art. 2225, n' 2.
(2) Argum. de l'art. 474, C. de pr. civ.
(3) Comme de raison, M. Vazeille pense le contraire ; il veut
une fraude spciale, articule et prouve.

chap. i. dispositions gner, (art. 2*225.) 133


103. Je viens d'exposer la porte du droit des cran
ciers proprement dits, qui sont seuls nomms dans
l'art. 2225 du Code Nap. Voyons maintenant quelles
sont les autres personnes qui il profite galement ,
et que notre article dsigne par cette indication gn
rale : ou toute autre personne'ayant intrt ce que la
prescription soit acquise.
D'abord, le bon sens nomme la caution et le garant.
C'est en vain que le dbiteur , se montrant gnreux
bon march, aurait renonc la prescription ; c'est
en vain que le garanti aurait reconnu que l'immeuble
qu'un tiers revendique sur lui ne lui appartient pas,
quoiqu'il l'ait possd pendant dix et vingt ans avec
titre et bonne foi. Il est bien vident que la caution
et le garant ne seraient pas lis par ces renonciations,
quand mme elles seraient consommes, quand mme
elles auraient t ratifies par des jugements qui en
auraient donn acte (1). Il ne doit pas dpendre d'un
dbiteur ou d'un garanti d'abdiquer un moyen de
dfense premptoire par une renonciation qui va re
porter sur autrui toute la responsabilit de l'obliga
tion (2).
104. Mais l'art. 2225 s'applique-t-il aux hritiers
prsomptifs, aux hritiers aprs dcs, l'hritier in
stitu par acte entre-vifs, au donataire, au substitu?
En ce qui concerne les hritiers prsomptifs, le plus
lger doute ne saurait s'lever. Leur droit n'est pas
ouvert; ils n'ont qu'une esprance vague et fugitive.
Celui dont ils attendent la succession pourrait son
gr l'puiser en prodigalits ; et il ne pourrait renoncer
une prescription.
Quant aux hritiers aprs dcs, ils reprsentent
auteur, et, loin de pouvoir attaquer les actes mans
de lui, ils sont tenus de les excuter.
105. L'hritier institu par acte entre vifs est dans
(1) Supr, n 101 et 102.
(2) Quest. de droit de M. Merlin, v Garantie, 7.

\ 34

PRESCRIPTION.

une position part (\). Il n'est li que par les actes


d'alination titre onreux que l'instituant fait de
bonne foi jusqu' sa mort; mais il peut faire rvoquer
les actes d'alination titre gratuit des objets compris
dans la donation, moins que ce ne soientdes gratifi
cations de sommes modiques , titre de rcompense
ou autrement (2).
Toute la question consiste donc savoir si la renon
ciation la prescription est un acte d'alination titre
gratuit.
Si l'on devait s'attacher une interprtation rigou
reuse de l'art. 1083 du Code Napolon, il faudrait
peut-tre se prononcer pour l'affirmative ; car, renon
cer la prescription acquise, c'est abdiquer sans com
pensation un droit chu, un molument certain; c'est
favoriser la ngligence d'un crancier au prjudice
d'un hritier qui compte sur les biens dont la donation
a dcid son mariage.
Cependant, je crois qu'il faut apporter un esprit
quitable et large dans le sens donner l'art. 1 083 ,
et que l'on ne doit pas enlever au donateur la facult
d'obir au cri d'une conscience timore qui lui com
mande de reconnatre sa dette.
Ainsi, si le donateur paye une obligation contracte
par lui et prescrite, je crois que l'hritier contractuel
ne serait pas fond se plaindre de cet acte de loyaut.
Le juge rendrait hommage la dlicatesse du dona
teur, et ne pourrait que dplorer la duret de l'hritier
qui n'aurait pas le cur de s'y associer. Le donateur,
en promettant ses biens, n'a pas entendu touffer chez
lui la voix de l'honneur; sa gnrosit envers son h
ritier n'est pas inconciliable avec sa bonne foi envers
ses cranciers (3).
Mais si, au lieu d'une prescription trentenaire afin
(t) M. Vazeille, n 349.
12) Art. 108, C. Niij).
(3) M. Vazeille, loc. cit.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2225.)

135

de se librer, il s'agissait d'une prescription avec titre


et bonne foi par dix et vingt ans, je crois qu'il ne se
rait pas aussi facile de justifier la conduite dudonateur.
Sa renonciation serait sans cause; aucun motif de
bonne foi, aucun scrupule de conscience ne serait l
pour le dterminer une alination qui ne s'explique
ni par l'existence d'une obligation morale, ni par les
rgles du droit naturel (1). Devenu propritaire lgi
time par son contrat, par une possession sincre, et par
le vu de la loi , d'accord avec la saine raison , il ne
trouve dans le for intrieur rien qui condamne ce titre
sacr. Car, pensons-y bien ! la prescription dcennale
n'est pas fonde sur une fiction lgale, sr un intrt
public plac en opposition avec le droit naturel : c'est
le droit naturel lui-mme dans toute sa puret, ainsi
que je l'ai dmontr ailleurs (2). Donc, la renoncia
tion serait une alination titre gratuit, dans toute la
force du terme, et l'art. 1083 donnerait le moyen de
la faire rtracter (3).
106. Le donataire pur et simple n'a rien redouter
d'une renonciation faite par le donateur depuis la tran
scription de la donation; car celui-ci a t dessaisi, et
son droit sur la chose s'est compltement puis. Si
la renonciation tait antrieure, elle empcherait l'ef
fet de la donation. Le donateur aurait donn ce qui
ne lui appartenait plus, et le donataire serait sans
qualit pour se plaindre. Je dis mme que le donataire
devrait tre repouss, quand mme la renonciation se
rait faite entre la donation et la transcription. Ce qui
donne la donation une force de nature ragir jus
que sur les tiers, c'est la transcription. Sans la tran
scription, le donateur reste, leur gard, seul et vrai
propritaire ; il peut donc aliner , abuser mme , et
(1 ) Voy. en effet supr, n' 8 et suiv.
(2) Loc. cit.
(3) Cette nuance a chapp M. Vazeille; je crois qu'elle m
rit d'tre prise en considration.

1 36

PRESCRIPTION.

par consquent renoncer la prescription. Je com


prends difficilement que M. Vazeille (1) ait pu penser
que le donataire serait reu opposer lui-mme la
prescription. O serait son titre? La donation ? Mais
elle est sans effet l'gard des tiers, tant qu'elle n'est
pas transcrite (2). O serait son intrt? Prendrat-il son point d'appui dans la donation? Mais les tiers
ne doivent tenir compte de cet acte qu' dater de la
transcription ; et, comme cette formalit est postrieure
la renonciation , le donataire ne peut rtroagir sur
le pass , et s'lever contre des actes faits de bonne
foi une poque qui a prcd. Qu'est-ce qu'un int
rt postrieur la renonciation ? Un intrt n aprs
cette renonciation peut-il rclamer contre elle?
107. Le substitu n'est pas li par les renonciations
la prescription au moyen desquelles le grev dimi
nuerait l'importance du fidicommis qu'il doit rendre
intact, lorsque la condition se ralise. La raison en
est que le grev ne peut aliner, et que, par cons
quent, il ne peut renoncer la prescription (3).
Que si l'acte contenant substitution n'avait pas t
transcrit, on appliquerait ce que j'ai dit au numro
prcdent (4).
108. Nous venons de voir par les dtails qui pr
cdent quelles sont les personnes qui profite la
prescription. Non-seulement elle protge les droits de
la personne qui a possd ou du dbiteur qui n'a pas
t inquit, mais encore elle vient au secours de leurs
cranciers ou de leurs successeurs ou ayants cause (5),
suivant les distinctions que nous avons tablies.
(4) N350.
(2) Art. 94J C. Nap.
(3) Art. 2222 C. Nap. Supr, argum. de l'art. 31. Tit. 2 de
l'ord. de 1747. Furgole, sur cet article.
(4) Argum. de l'art 1070.
(5) Ainsi, par exemple, le tiers-dtenteur de l'immeuble hy
pothqu prolite de la prescription acquise contre la crance par
le dbiteur et son vendeur, art. 2180 C. Nap., et arrt de la
cour de casst, du 25 avril 1826 (Dali., 26, 1, 263J.

CIIAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2225.)

157

Si la dette est l'objet d'une novation, la prescription


acquise postrieurement profite au nouveau dbiteur.
Mais il n'en est pas de mme si elle est simplement
l'objet d'une indication de payement non accepte par
le crancier et n'oprant pas d'interversion dans le
rle des parties. La prescription acquise profite alors
non pas celui qui a t dsign pour faire le paye
ment, et qui n'est qu'un tiers l'gard du crancier
ngligent, mais au dbiteur originaire qui a continu
rester tel, et qui seul a t engag envers le cran
cier par un lien obligatoire.
Ce cas s'est prsent devant le parlement de Tou
louse, et, quelque simple qu'il soit en lui-mme, il a
donn lieu de srieux dbats entre deux jurisconsul
tes distingus, qui ont crit sur la jurisprudence de
cette cour souveraine.
Salelle devait Henry une somme d'argent, par con
trat de 1628 ; en 1632, il vend un immeuble Dordet,
avec condition d'en payer le prix Henry; en 1660,
Salelle assigne Dordet pour lui rapporter quittance.
Dordet rpond : Je n'ai d connatre que Henry, que
vous m'avez cbarg de dsintresser. Or. celui-ci ne
m'a rien rclam, et je suis quitte envers lui par la
prescription. Sur ces raisons, arrt du parlement de
Toulouse de janvier 1666, qui condamne Dordet
compter avec Salelle ou lui rapporter quittance;
mais cet arrt fut dtetmin par l'unique motif qu'il y
avait eu interruption de prescription. La question sou
leve par Dordet resta donc entire; et suivant Catellan, elle aurait d tre rsolue en faveur de cet indi
vidu (1) ! ! ! Mais on s'tonne que ce magistrat clair
soit tomb dans cette erreur, et Vedel, son commen
tateur, a eu le bon esprit de la relever. La dlgation
contenue dans le contrat de 1032 n'ayant pas t ac
cepte par Henry, ce dernier tait rest crancier de
Salelle, et aucune novation ne l'avait attach Dordet.
Comment donc Dordet aurait-il pu prescrire contre un
(1) Liv. 7, ch. 6.

\ 38

PRESCRIPTION.

individu dont il n'tait pas dbiteur? Comment ne


voyait-il pas tout ce qu'il y avait de faux dans la posi
tion qu'il aspirait prendre? Dbiteur de Salelle pour
un prix de vente non prescrit, mais voulant chapper
un payement lgitime, il teignait son obligation de
ce ct pour la reporter du ct de Henry, qui il ne
devait rien, et dont le titre contre Salelle tait dsor
mais vain et inutile par l'effet de la prescription. Il se
substituait Salelle, pour ne pas payer Henry, qui,
pour lui, tait un tiers; mais, quand il s'agissait de
payer Salelle, son crancier, il l'absorbait dans je ne
sais quelle novation imaginaire, qui n'tait qu'une
ruse de la mauvaise foi pour garder son prix de
vente (1), Sa prtention tait tellement insoutenable,
qu'on ne conoit pas qu'elle ait fait quelque illusion
sur l'esprit de Catellan. Quandoque bonus dormitat !! !
Article 2226.
On ne peut prescrire le domaine des choses qui
ne sont point dans le commerce,
SOMMAIRE.
108. Transition. Des matires susceptibles de prescription.
L'art. 2226 ne les passe pas toutes en revue. Il ne parle
pas des choses qui, quoique alinables, sont toutefois im
prescriptibles. Fausset de la rgle : alienabile, ergo prscriplibile.
*
109. Causes diverses d'imprescriptibilit.
110. 1. Des choses imprescriptibles par leur nature.
A. Libert et autres droits naturels inhrents l'organisa
tion de l'homme. Mot du pape Grgoire IX.
111. En quoi ces droits sont imprescriptibles. La libert est
susceptible de restriction. On soumet, par prescription,
l'homme aux obligations compatibles avec le droit de con
tracter. On peut mme, par certaines dchances, porter
atteinte la libert individuelle.
112. B. Les facults et les droits facultatifs sont imprescrip(1) Voy. dans M. Merlin, v Prescript., Iipert., p. 506, ce
que dit Vedel pour dmontrer l'erreur de Catellan.

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.) 139


tibles. Dfinition du mo| facult. Reproches faites d'Argentre. Distinctions importantes. Exemples de plusieurs
droits facultatifs inamissibles par le long usage. Diff
rences entre les droits facultatifs et les droits forms et
particulariss. Mot de M. Royer-Collard.
113. Toutefois, certains droits facultatifs peuvent se prescrire
compter de la contradiction.
114. Application de ceci celui qui, pendant plus de trente ans,
a laiss couler l'eau de sa source sans l'utiliser; il peut
retenir les eaux au prjudice du voisin qui s en sera
servi, moins que celui-ci n'ait fait des travaux appa
rents ayant plus de trente ans.
115. Le propritaire peut mmecogper les veines d'eau qui ali
mentent le puits du voisin.
116. Mais, en faisant ce qu'il veut sur son terrain, le propri
taire doit se conformer certains rglements de police.
117. Sont aussi facults imprescriptibles : le droit de desscher
son hritage , de le prserver des inondations, d'ouvrir
des jours, de laisser chmer un moulin et de le faire tra
vailler ensuite.
118. l\ en est de mme du droit de se clore.
119. Et du droit de se borner.
120. Et du droit de sortir de l'indivision.
121. Quid du droit attribu aux communes et aux propritaires
de halles de se contraindre mutuellement les louer ou
les vendre? Dissentiment avec un arrt de Bordeaux.
122. Le droit de laisser couler son eau naturellement sur le
fonds infrieur est imprescriptible.
123. Les facults conventionnelles sont prescriptibles.
124. Exemple emprunt Henrys.
123. Arrt de la cour de Limoges qui confirme cette vrit.
126. Critique d'un arrt de Bruxelles qui la mconnat.
127. Autre arrt de la mme cour plus conforme aux principes.
Au reste, il faut toujours distinguer si la facult conven
tionnelle provient d'une clause accidentelle au contrat, ou
si elle est indivisible de ce mme contrat. Dans ce der
nier cas, elle subsiste autant que le contrat lui-mme.
Renvoi au n 129.
128. Nouveaux exemples de facults conventionnelles prescrip
tibles. 1 Facult perptuelle de rsilier un contrat ;
2 promesse de payer volont et toutes et quantes fois.
129. Limitation la prescriptibilit des facults convention
nelles : 1 quand elle procde d'une clause inhrente au
contrat et indivisible. Voy. n' 127.
130. 2 Lorsque la facult gt dans le choix des moyens alter
natifs de se librer. Exemples.

140
PRESCRIPTION.
131. 3 Lorsque la facult a t cre perptuit pour une
communaut d'habitants. La facult ne se prescrit pas
entre eux.
132. C. On ne prescrit pas contre les bonnes murs et contre les
matires qui tiennent l'ordre publfc. Exemple tir des
contrats usuraires et de l'tat despersonnes On n'acquiert
pas les droits civils par prescription.
133. Toutefois la prescription n'est pas sans influence sur l'tat
des personnes. Exemples. Dchance de l'action en ds
aveu. Recherche de l'tat d'enfant est prescriptible aprs
sa mort. Possession d'tat. Prescription contre les de
mandes en nullit de mariage.
134. D. On ne prescrit pas contre les lois de police gnrale.
Exemple tir de l'oDiigation de subir un alignement ou
de ne rien faire qui contrarie la navigation dans une ri
vire navigable.
135. Autre exemple tir de ce qu'aucune possession ne donne
le droit de tenir les eaux prives une hautenr prjudi
ciable.
136. On ne peut acqurir par prescription le droit d'inonder le
voisin. Erreur de M. Toullier.
137. On le peut cependant lorsque l'administration comptente
a donn un niveau fautif , et qu'on le possde pendant
trente ans.
158. Espce curieuse juge par la cour impriale de Nancy, et
dans laquelle le droit d'inondation a t consacr parce
qu'il ne se fonde pas sur un dlit.
139. Autres droits contraires la police, et qu'on ne peut ac
qurir par prescription. Droit de moulin, pche, etc.
140. On ne peut acqurir par prescription le droit de faire pas
ser sur la voie publique des eaux malsaines. On ne peut
acqurir non plus par le mme moyen une servitude qui
gne la voie publique et le droit de police de l'autorit.
141. On n'acquiert pas par prescription le droit de corrompre
les eaux. Mais on peut acqurir le droit de les salir, pour
vu qu'on ne porte pas atteinte la salubrit publique.
142. E. Des choses matrielles qui, par leur nature, rsistent
l'appropriation. De la mer. Elle est res nullius. Raisons
insuffisantes donnes par Grotius. Madame de Stal invo
que pour le combattre.
143. Le droit de pche dans la mer est imprescriptible.
144. 2. Des choses imprescriptibles, non comme rsistant
par leur nature l'appropriation, mais parce qu'elles
sont publiques.
1 Des eaux courantes. [Erreur de Justinien, qui les d
clare communes. Cicron plus exact que le lgislateur de

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)


141
Constantinople. Distinction faire entre les eaux de la
mer, celles des fleuves et rivires, et celles des sources.
Les premires ne sont personne ; les secondes appar
tiennent au public ; les troisimes des particuliers.
145. 2' Les rivires non navigables ni flottables font-elles par
tie du domaine public? Premire poque, c'est--dire
poque fodale. Deuxime poque, c'est--dire depuis la
suppression de la fodalit. Troisime poque, c'est--dire
depuis la publication du C. Nap. Ce Code a fait un par
tage entre l'Etat, les riverains et les individus indiqus
dans l'art. 563.
146. Consquence de ceci. A. Le droit de l'tat survit tous
les actes de jouissance prive. B. Un cours d'eau non
navigable peut s'acqurir par prescription avec les terres
adjacentes. On peut mme y acqurir le droit de digue et
de moulins, avec l'autorisation de l'autorit suprieure.
11 y a plus, on peut y construire un moulin sans permis
sion, et en acqurir la proprit par prescription, con
dition qu'on n'inondera pas l'hritage voisin.
147. 3 Les eaux pluviales et vicinales qui sjournent ou passent
dans les lieux publics sont res nullius. Erreur de quel
ques tribunaux et de la Cour de cassation elle-mme,
pour expliquer qu'elles sont imprescriptibles. Elles sont
imprescriptibles, quand mme on aurait fait des travaux
d'art pour procurer leur coulement.
148. 11 en est autrement quand les eaux pluviales coulent d'une
proprit prive sur une autre. Dissentiment avec M. Duranton. Inapplicabilit de quelques lois romaines, et n
cessit de ne se servir des textes du Digeste qu'avec pr
caution.
149. 4 Les rades, ports et havres sont imprescriptibles cause
de leur destination. Ils font partie du domaine public;
mais ils rentrent dans le commerce quand cesse leur
destination.
150. 5 Quid des rivages de la mer? Dissentiment avec M. Toullier, qui pense qu'on peut y acqurir par prescription
des pcheries, et y faire des marais salants et autres ta
blissements.
151. Mais on peut acqurir par prescription les eaux sales qui
s'introduisent naturellement dans l'intrieur des terres.
152. 6 Les relais de la mer sont prescriptibles. Erreur de
l'art. 538.
153. '7 Les rivages des rivires navigables appartiennent aux
riverains jusqu'au flot. Ils sont prescriptibles.
154. 8 Des canaux navigables. Ils font partie du domaine pu
blic ; mais le droit de les exploiter est prescriptible. Dis

\A1

PRESCRIPTION.

tinction entre les servitudes dont ils peuvent tre grevs.


155. Quid des canaux navigables concds perptuiL aux par
ticuliers par l'tat? Arrt remarquable de la cour de
Lyon. Explication d'un arrt de la cour de cassation du
5 mars 1829.
156. 9* Des voies publiques. Elles font partie du domaine pu
blic. Elles sont imprescriptibles. On peut cependant y
tablir des servitudes qui rentrent dans leur destination. .
157. La largeur d'une roule impriale est imprescriptible.
158. Il en est de mme de la largeur des chemins vicinaux. Er
reur de M. Garnier.
159. Que doit prouver une commune quand elle se retranche
dans l'imprescriptibilit de ses chemins vicinaux?
160. La largeur des chemins, surtout des chemins vicinaux,
n'est pas toujours certaine dans le droit : c'est la posses
sion qui doit dcider. Mais, si la largeur est prouve, la
prescription ne peut tre invoque.
161 . 10 Tous ces principes s'appliquent la largeur d'une place
ou d'une rue.
162. On ne peut aggraver la servitude naturelle o est la rue de
recevoir les eaux mnagres et pluviales.
163. Tout ce qui a t dit aux n" 156 et suivants n'est applica
ble qu'autant que la chose publique conserve sa destina
tion. Si elle la perd, elle rentre dans le domaine priv et
devient prescriptible. A quels indices reconnait-on qu'une
chose cesse d'tre publique? Dissentiment avec M. Isambert, avec M. Vazeille et avec M. Garnier.
164. 11 Les promenades publiques sont du domaine public
municipal. Il faut leur appliquer tout ce qui a t dit
dans les n' 156 et suivants.
165. Peut-on les grever de servitudes pendant qu'elles restent
promenades?
166. Suite.
167. De la possession ancienne appuye de titres anciens. Elle
quivaut la reprsentation d'un titre.
168. 12 Une fontaine communale est-elle imprescriptible ?
Premier cas, o l'on suppose qu'une concession a t faite,
par l'autorit comptente, perptuit.
Deuxime cas, o l'on suppose qu'il y a eu possession
d'une partie des eaux sans concession expresse, mais dis
tinctions :
A. Lorsqu'il y a un rglement gnral pour la conservation
d'une certaine partie des eaux et l'alination de l'autre;
B. lorsqu'il n'y a ni rglement gnral, ni concession.
Du concours des circonstances ncessaires pour qu'une eau
publique cesse d'lre telle.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.)

143

169. 13 Des monuments publics servant l'embellissement des


villes, et conservs comme objets d'art. Ils sont impres
criptibles.
170. 14 Des difices destins au culte religieux. Ils sont dans
le domaine public.
171. Lorsqu'une glise est dmolie, ou qu'elle a t enleve sa
destination, elle devient prescriptible.
172. Les vases sacrs, les ornements et autres accessoires du
culte sont-ils imprescriptibles ? Dissentiment avec d'Argentre.
173. Peut-on, par la prescription, grever d'une servitude une
glise consacre au culte ?
174. 15 De l'imprescriptibilit des portes, murs, fosss, rem
parts des places de guerre.
Quid quand elles changent de destination ? A quelles cir
constances reconnat-on le changement de destination?
Dissentiment avec MM. Garnier et Vazeille. Prfrence
accorde un arrt de la cour de cassation.
175. Fin de rnumration des choses hors du commerce, soit
par leur nature, soit par une destination lgale.
Ln particulier peut-il, par sa volont, placer une chose
hors du commerce ? Des biens substitus.
176. 3. Autre question d'imprcscriptibilit drivant de causes
trangres l'art. 2226. On ne peut pas prescrire contre
son litre. Renvoi.
177. On ne peut pas acqurir par la prescription certaines ser
vitudes, quoiqu'on puisse les acqurir par titre. Renvoi.
178. Autre renvoi, pour la question de savoir si l'on peut ac
qurir par prescription un droit d'usage.
1 79. On ne peut acqurir par prescription une rente foncire.
180. Les droits corrlatifs ne sont pas imprescriptibles, comme
quelques auteurs l'ont voulu.
181. Renvoi pour la question de savoir si les choses tenues entre
associs sont imprescriptibles.
182. Une rente qui ne dpend pas d'un capital dtermin peutelle s'teindre par prescription? Erreur de la cour de
Metz.
COMMENTAIRE.

108. L'article 226 ouvre la matire des choses sus


ceptibles de prescription ; maisil n'en aborde qu'un c
t ; il n'a pas pour but de passer en revue tous les droits
contre lesquels la prescription est impuissante. Il
pose un de ces principes gnraux derrire lesquels

144

PRESCRIPTION.

le lgislateur aime se retrancher pour viter les d


tails, mais qui sont pour l'interprte un champ infini
parcourir : principes que les codificateurs affection
nent cause de leur commode brivet, et que les
commentateurs redoutent cause de leur lasticit et
des intarissables explications qu'ils comportent. L'ar
ticle 2226 dcide donc que, puisque la prescription
est une alination, on ne peut prescrire le domaine
des choses qui ne sont pas dans le commerce. Cela
dit, il s'arrte, s'en rfrant, pour le surplus, aux
rgles dissmines dans le Code Napolon. Il aurait
pu ajouter cependant, sans revenir sur lui-mme,
que, mme parmi les choses qui sont dans le com
merce, il y en a que la prescription ne peut atteindre,
comme, par exemple, certaines servitudes : ce qui fait
mentir la rgle: alienable, ergo prscriptibile. Mais le
lgislateur ne doit pas tout expliquer, tout puiser.
C'est au commentateur dvelopper et complter
son langage laconique. Aussi, dirai-je avec d'Argentre : Nos sparsam materiam in sua capita colligemus,
ut quidpiam ad usum comparari possit et usurpari foro et
res argentibus (1).
109. Il y a des choses qui sont imprescriptibles par
elles-mmes; il y en a d'autres qui ne le sont qu'
raison de leur destination; il y en a enfin qui ne le
sont qu' raison des personnes qui les possdent.
Les choses imprescriptibles par elles-mmes sont
celles qui, par leur destination naturelle, appartien
nent tout le monde et chappent l'appropriation
prive, comme l'air, les rivires, la mer, la libert de
l'homme, etc. (2), ou bien encore celles qu'une dis
position de la loi soustrait, par des raisons particu(1) Sur Bretagne, art. 266, ch. 25, p. 1139, n 1. M. Vazeille
n'a pas suivi d'ordre dans son classement; il place l'action en
rclamation d'tat entre le duel et l'alluvion des lacs. En em
ployant plus de matriaux, j'ai cherch avoir plus de m
thode.
(2) Art. 714, C. Nap. Caus, i. 9, D. de Usucap.

chap.'i. dispositions gner, (art. 2226.) 145


lires, l'action de la prescription, comme certaines
servitudes.
Les choses imprescriptibles raison de leur desti
nation sont celles qui, par elles-mmes, ne sont point
incompatibles avec l'appropriation prive, mais qui,
par une destination accidentelle, ont t retires du
commerce et affectes un usage public. On peut
donner pour exemple les chemins et les routes, les
ports, les havres, les rades, les remparts, murs, fosss
et portes des places de guerre (1). Tant que ces choses
conservent leur affectation ce service public, elles
restent imprescriptibles; mais, comme leur destina
tion n'est pas perptuelle, qu'elle n'est qu'artificielle
et factice, le fait de l'homme qui l'a cre peut aussi
la dtruire. Une place de guerre peut tre abandonne
ou dtruite; un chemin peut changer de place et tre
report ailleurs; une rade peut tre comble. Quand
le but d'utilit publique attach ces choses leur est
enlev, elles deviennent choses prives; elles rentrent
dans le commerce, et, d'aprs l'article 541 du Code
Napolon, elles sont susceptibles d'alination et de
f>rescription; la jurisprudence a plusieurs fois fait
'application de cette rgle (2).
Enfin, les choses non prescriptibles raison des
personnes qui les possdent sont celles qui appar
tiennent des personnes privilgies, contre lesquelles
ne court pas la prescription. Nous nous en occupe
rons en commentant les articles 2251 et suivants du
Code Napolon. Dans ce cas, il y a moins imprescrip(1) Art. 538 et 540 C. Nap. Mais il en est autrement des lais
et relais de la mer qui, d'aprs une jurusprudence constante,
sont alinables et de plus prescriptibles. Infr n 152. Voy. Cass.
18 mai 1830; 15 nov. 1842; 17 nov. 1852, et 18 avril 1855
(Devill. 30, 1, 218 ; 43, 1, 72; 52, 1,789; 55,1, 735). Voy. aussi
MM. Garnier, Rg. des eaux, t. 1, n 39; Proudhon, Dom.
pub., t. 1, n712; Beaussant, C. Maritime, t. 1, n 553.
(2) Rouen, 11 fvrier 1825 (Dali., 26, 2,1). Monlpellier,
21 dc. 1827 (Dali. 28, 1, 57). Junge Dunod, Prescript., p. 74.
10

146

PRESCRIPTION.

tibilit que suspension momentane de la prescrip


tion. Quand le privilge cesse et que la personne rentre
dans la droit commun, la prescription reprend son
cours et son action.
L'objet du commentaire de l'article 2226 sera prin
cipalement de passer en revue les choses reconnues
imprescriptibles, parce que leur nature ou leur des
tination les place hors du commerce. J'ajouterai en'
suite un paragraphe pisodique qui traitera des choses
qui, quoique tant dans le commerce, sont cependant
imprescriptibles : je ne ferai une courte excursion sur
ce sujet qu' cause de la connexit de ce point de
droit avec les principaux dveloppements que com
porte l'article 2226.
1 10. 1 Les droits naturels et inhrents l'organi
sation de l'homme sont imprescriptibles (1).
L'homme est libre : la libert est l'attribut le plus
glorieux de sa nature; il ne peut donc l'engager et
laisser prescrire contre elle, Les Romains eux-mmes
reconnurent ce privilge de l'homme, tout en le for
ant plier sous le joug de leurs institutions politi
ques. Ulpien a crit que, par le droit naturel, tous les
hommes naissent libres (2) : c'tait fltrir l'esclavage
que le droit civil consacrait.
111. Il ne faut cependant pas donner cette vrit
une porte exagre. Par le droit naturel lui-mme,
la libert n'est pas absolue; elle est soumise des li
mites, ne ft-ce que l'obligation de respecter chez les
autres la libert qui est en eux comme en nous. Si
donc il n'est jamais permis de l'abdiquer tout fait
et toujours, du moins on peut la restreindre pour
(1) Je cite avec plaisir ces belles paroles du pape Grgoire IX
(1229): Nemo san mentis intelligil juri natcrali, quacumque
consuelvdine (qu dicenda est vertus in hoc parte corruptela),
posse aliquatens derogari {Decret. Gregor., lib. 1, t. 4, de
Consnet., cap. 11).
(2) L. 4, D. de Justihd et jure. Quum jure natcrali omnes
liberi nascerentur, quum servitus esset incognito,.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2226.)

147

des intrts publics ou privs, et lui imposer des r


gles qui en gnent le dveloppement. Ces limites
n'ont rien de contraire la nature, puisque la nature
ne connat pas de droit absolu; ni l'ordre public,
puisqu'elles n'enlvent la libert que cette portion
surabondante qui permet d'tablir entre les hommes
un heureux change de rapports et de services. De l
les contrats et obligations, qui, en imposant l'homme
des devoirs conventionnels, et en subordonnant sa li
bert certains engagements, ressarrent le lien de la
socit et activent dans tous les sens le mouvement de
la civilisation. Tout ce que la loi demande l'homme
dans ces conventions qu'elle sanctionne, c'est qu'elles
ne dpassent pas les bornes de ce qui est licite et hon
nte; c'est qu'elles se contentent de limiter la libert,
et qu'elles ne l'abolissent pas; c'est qu'elles soumet
tent l'homme des obligations, et non des actes de
despotisme et de tyrannie (1). En ce sens, il est cer
tain que la prescription peut apporter des entraves
la libert.
Cependant il ne faudrait pas croire que l'action de
la prescription ft compltement impuissante pour
empcher d'branler une position qui ne serait qu'une
renonciation la libert individuelle ou tout autre
attribut fondamental de l'humanit. Sans doute, si un
contrat m'imposait l'obligation d'entrer en servitude,
ou de remplir des services fodaux abolis pour tou
jours, il n'y aurait pas de prescription qui pt cou
vrir cette alination d'un droit qui n'est pas dans le
commerce. Mais, souvent par voie de dchance, il y
a des atteintes aux droits imprescriptibles de l'homme
qui demeurent inattaquables; par exemple, un juge(1) Ainsi, la convention qui obligerait un homme ne pas se
marier, ne pas embrasser tel tat, etc., serait contraire la
libert, et nulle par consquent Voy. ce qu'ont crit ce sujet
MM. Toullier (t. 6, n" 181, 183, 184 et suiv.) et Duranton
(t. 10, p. 318, 319 et suiv.). V. aussi ce que je dis dans mon
Comment, des Donations et Testaments n* 237 et suiv.

148

PRESCRIPTION.

ment a pu lgrement prononcer l'interdiction d'un in


dividu, c'est--dire, le dclarer priv de l'intelligence,
de cette facult sublime qui lui assigne le premier rang
dans la cration. Si cependant il lui plat de laisser
couler les dlais pour se pourvoir par la voie de l'ap
pel ou par tout autre moyen lgal, l'interdiction devra
sortir son effet, et il n'y aura pas moyen de revenir
contre une mesure (1) qui enlve un citoyen son in
dpendance personnelle et l'exercice de ses droits. Ici,
la dchance agit par une voie oblique; elle prend son
point de dpart dans un acte de l'autorit, qui porte
avec lui une prsomption de vrit et de lgalit; elle
refuse de croire une violation du droit qui n'est pas
apparente par elle-mme, et qui ne pourrait tre mise
en lumire que par des preuves dsormais tardives et
non recevables.
1 12. Le mme respect dont la libert de l'homme
doit tre environne s'tend aux facults, aux droits
facultatifs, dont l'homme est revtu, et qui sont aussi
inviolables que la libert mme qui les met en action :
c'est pour cela que la jurisprudence enseigne que les
facults sont imprescriptibles (2).
Ce mot de facult, qui a dans la langue des accep
tions diverses, doit tre dfini. D'Argentre gourmandait les crivains scolastiques de l'obscurit et de la
confusion qu'ils avaient rpandues sur ce point de
droit (3). Voici ce qu'il proposait pour terminer leurs
interminables querelles : Hic aspergenda tiqua jm(1) Si ce n'est dans le cas de l'art. 512 du C. Nap , en faisant
dclarer que les causes de l'interdiction ont cess.
(2) Sur ce sujet, voy. d'Argentre. sur Bretagne, art. 266,
ch. 8, n 5, et consultation 2e, p. 2419. Dunod, p. 86 et suiv.,
suit d'Argentre pas pas. Despeisses, p. 447, col. 1. Pothier,
Vente, n 392. Rpert. de M. Merlin, v Droits facultatifs. M. Vazeille, t. 1, n" 104 et suiv.
(3) Alias cum plures ejusmndi theorias incertas proind et
vagas, et quas suo mane quisquis fixit, alius revellit (sur Bre
tagne, loc. cit., p. 1087).

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 149


gnantbus, ternm alioqui certaturis. Le mieux et
t de substituer une bonne dfinition aux divagations
de leur esprit subtil. D'Argentre l'avait senti, et il a
fait de louables efforts pour y russir : il cite Festus (1)
et l'Evangile (2) , Sutone (5) et les thologiens (4);
mais il y a encore trop de vague dans ses doctrines
pour qu'on puisse se borner aujourd'hui s'en rendre
l'echo.
L'homme a t investi, dans l'ordre moral, de cer
tains attributs pour raliser sa fin : tels sont la m
moire, l'intelligence, le raisonnement, etc. ; c'est ce
qu'en philosophie on appelle des facults; c'est une
espce de pouvoir excutif soumis au gouvernement de
la volont, qui s'en empare et les dirige (5).
De mme, dans l'ordre civil, l'homme a reu de la
nature ou de la loi des facults qui sont pour lui au
tant de moyens pour parvenir sa fin comme homme,
comme citoyen, comme propritaire : pouvoir trans
poser son domicile d'un lieu un autre, pouvoir pui
ser de l'eau une fontaine ; pouvoir se marier, dis
poser de ses biens comme on l'entend, par donation,
testament, etc. ; pouvoir s'obliger par contrat, etc. :
ce sont l autant de facults communes aux hommes,
et constituant leur capacit civile : c'est une puissance,
une vertu, que chaque individu peut mettre en action,
suivant que sa volont a dcid qu'il tait ou non op
portun de s'en servir , et c'est par l'emploi de cette
puissance, de cette vertu qu'il ralise sa fin dans la po(i) Facultatem Festus definit, facilitatem rerum agendarum.
(2) Et Ma in Evangelio patrisfamilias, quum ait : An mihi
non licet de meo facere quod volo ?
(3) Il emprunte cet auteur le mot de cette femme, qu
quum forte femur cormimperalore Caracalld nwlasset, dixit ilte :
Vellem si liceret ; respondit Ma : Licet si lubet.
(4) Hc faculiatis vis verbo latino, lubet, describitur, qu
libertas est arbitrii, quam theologi defendunt, cui electio permittitur rerum expelendarum aut fugiendarum; qu verbo, licet,
reslringilur.
(5) Cours de droit naturel de M. Th. JouftVoy, p. 71 et suiv.

150

PRESCRIPTION.

sition civile qu'il occupe. Les facults sont, si je puis


parler ainsi, le droit en disponibilit. Quand elles sont
veilles par le besoin et mises en mouvement par la
volont, elles engendrent des faits, et ces faits consti
tuent le droit dans son actualit. Soit qu'ils blessent
ou non les intrts des tiers, ils tombent sous l'il de
la loi civile, qui examine s'ils doivent tre maintenus
ou annuls, et rgle leur tendue, leur porte, leur
dure. Mais remarquez bien une cbose, c'est que, si
le fait cr est prissable, la facult cratrice ne l'est
pas, tant que l'homme reste ce qu'il est. Je peux faire
un mauvais emploi de ma capacit et de mes facults,
en passant un contrat vicieux; mais ce contratannul,
ma facult de contracter suivant les lois n'en est pas
branle ; elle survit l'acte, et reste en disponibilit
pour une meilleure occasion.
Ces considrations expliquent pourquoi les facults
sont imprescriptibles, tandis que les faits juridiques
tombs dans le commerce des hommes peuvent tre
anantis par le laps de temps; et il faut reconnatre
le bon sens instinctif de beaucoup d'anciens juris
consultes, qui, quoique n'ayant pas tous su se rendre
compte philosophiquement de cette diffrence capi
tale, l'ont pour ainsi dire devine par intuition, et ont
fini, aprs quelques carts, par la faire rgulirement
passer dans la pratique. Les facults constituent la
capacit civile de l'homme; or, cette capacit ne re
lve que de lui seul. Nul que lui n'a de prise sur elle;
nul ne peut en branler les rameaux et en couper les
racines. Il y a plus, c'est que lui-mme il ne pourrait
pas l'abdiquer, l'aliner, l'enchaner d'avance. Com
ment donc un tiers arriverait-il un assez haut degr
de puissance pour la frapper d'interdiction ? Je la com
parerai un arbre dont on pourrait cueillir les fruits
sans avoir la permission d'en couper les branches ou
le tronc. Que les actes engendrs des facults soient
atteints par la prescription, rien de plus juste, puis
qu'ils mettent enjeu les intrts des tiers, qu'ils en-

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 151


gagent les autres ou ragissent sur eux; mais les fa
cults qui les ont produits rsident dans une rgion
plus leve; elles s'identifient avec la capacit de
l'homme ; elles sont inamissibles comme sa libert
mme.
Insistons un moment encore sur cette vrit. Pour
perdre un droit par la prescription, il faut ou qu'un
autre le possde la place du propritaire (comme
quand nous laissons cultiver et dtenir pendant trente
ans le champ qui nous appartient), ou bien que nous
ngligions, pendant le temps voulu pour prescrire,
d'exercer ce droit contre celui qui est astreint envers
nous le subir. Mais, sous le premier rapport, com
ment pourrait-on possder la facult d'autrui? Est-ce
qu'une facult est susceptible de possession? Quand
vous seriez all pendant trente ans puiser de l'eau la
fontaine communale, tandis que j'aurais laiss cou
ler ce temps sans y mettre les pieds, vous n'auriez
rien fait pour m'enlever ma facult; car ce n'est pas
ma place, ce n'est pas en vous substituant moi,
que vous aviez joui des eaux communes : c'est en
vertu de la facult qui vous est personnelle d'en user
comme j'aurais pu le faire, facult qui appartient
tous, et que vous avez prise dans le domaine com
mun! ! ! Qu'importe donc votre possession? Comment
peut-elle m'tre prjudiciable (1)? Il en estde mme
de toutes les autres facults; on peut les passer en
revue. Changez de domicile aussi souvent que vous
voudrez; contractez, lestez, disposez ainsi que vous
l'entendrez ! Que me font, moi, tous cesr actes aux
quels vous vous livrez pour parvenir votre fin : mes
facults n'en restent pas moins pleines et entires,
quoique je ne les aie pas exerces pendant tout le
temps de cette grande activit de voire part. Comme
vous, je les emprunte au domaine commun, la loi
(I) Voy. infr, n 131, un arrt de la cour de casst, rendu
en ce sens.

152

PRESCRIPTION.

qui statue galement pour nous tous, et rgle l'tat


de chacun d'une manire uniforme : c'est l un fonds
commun qui ne s'puise pas par cela seul qu'un ou
plusieurs en auront retir leur lot.
Sous le second rapport, le dfaut d'exercice de la
facult est parfaitement insignifiant. En effet pour
qu'il ft pris en considration, il faudrait qu'il con
tint une prsomption raisonnable d'abandon du droit
nglig; mais prcisment une facult a cela de
propre que son exercice est tout fait subordonn
aux ventualits de la vie et aux ncessits du mo
ment. C'est une rserve place tout exprs la dispo
sition de l'homme pour les besoins imprvus qui
peuvent se prsenter lui. Je peux n'avoir pas besoin
des fontaines publiques, parce que j'ai de l'eau dans
mon fonds ; mais, au bout de cinquante ans, ma source
tarit: voil ma position change. Heureusement le re
mde est cttiu mal, la facult ct du besoin, et
je profiterai du droit que j'ai, comme habitant, d'aller
puiser de l'eau la fontaine. Autre exemple : J'ai
un terrain vide, que j'ai trouv bon de cultiver jus
qu' ce jour ; mais tout coup je veux faire btir,
car un incendie a brl ma maison. Assurment je n'ai
pas pu perdre le droit de construire parce que je n'ai
pas construit pendant trente ans(l); en effet, si je
n'ai pas lev de maison sur mon emplacement, ce
n'est pas parce que j'ai voulu mnager une belle
vue mon voisin, et renoncer mon droit son profit :
c'est que tout simplement je n'avais pas besoin de
btir. Or, puisque les facults ont t donnes
l'homme pour qu'il puisse s'en servir suivant ses be
soins, ne serait-il pas absurde de les lui enlever,
parce que, ce besoin n'tant pas n, il n'a pas eu
en faire usage? Dans l'ordre juridique, les facults
sont les droits qu'on peut laisser sommeiller jusqu'
ce que la ncessit les veille. Ce sont ceux que
(1) Duriod, p. 87.

CUAP. I. DISPOSITIONS gnr. (aut. '2220.)

153

chaque homme tient en rserve pour utiliser un ave


nir qu'il ne connat pas, et satisfaire, plus tt ou plus
tard, des besoins contingents qu'il ne lui est pas donn
de prvoir. Et pourquoi cette intermittence possible
dans l'emploi de* facults, tandis que les droits ac
tuels, poss et formuls, doivent toujours veiller pour
se conserver? C'est que les facults nous viennent de
la nature ou de la loi, qui nous les ont donnes pour
nous suffire nous-mmes dans toutes les vicissi
tudes de notre carrire, pour faire face aux accidents
divers qui remplissent ce drame ; tandis que les droits
raliss et mis en action nous viennent de notre vo
lont et de nos conventions; que nous les avons sti
puls pour telle circonstance donne, pour tel avan
tage prvu et dfini que nous voulions nous procurer;
qu'ainsi, en ne profitant pas de cet avantage pendant
le temps de la prescription, nous sommes censs l'a
voir abandonn.
Enfin, pour terminer ce parallle entre les facults
et les droits forms et particulariss, nous ferons re
marquer que les facults ne sont pas escortes d'une
action pour parvenir se raliser; elles se traduisent
en pur fait; elles se manifestent par un simple acte,
qui ne repose pas sur l'assujettissement antrieur d'un
tiers. 11 est, en effet, de l'essence de nos facults d'agir
exclusivement sur nous-mmes et sur les choses qui
sont notre .disposition, et non contre un tiers oblig
prcdemment. Si je veux user de la facult de tester,
je n'ai pas besoin d'un moyen corcitif contre un tiers
pour y parvenir; j'agis, je teste, et ce seul fait suffit
pour que ma facult soit satisfaite. Si je veux contrac
ter, je me concerte avec un tiers aussi libre que moi
de faire ou de ne pas faire une convention; mais je
n'ai d'action contre lui qu'aprs le contrat, et pas
avant. Si je veux transformer mon pr en champ (1),

(1) Infr, n\l8.

154

PRESCRIPTION.

fouiller dans ma proprit, en retenir les eaux(l), ou


vrir des jours dans mon mur (2), clore mon champ (3),
btir sur mon site vide, ai-je besoin d'intenter une
action en justice? Non. Je traduis ma facult d'agir
en fait, je travaille sur ma chose propre, et voil ma
facult en exercice. C'est pour exprimer cette pense
que les docteurs ont dit laconiquement que la facult
est de fait et non de droit, facti, nonjuris, c'est--dire
qu'elle ne suppose pas un droit ni une action propre et
particulire qui prexistent (4) ; d'o il suit que, n'y
ayant pas lieu action, il n'y a pas possibilit d'une
prescription (5). Au contraire, quand un droit est par
ticularis, les intrts d'un ou de plusieurs tiers se
trouvant engags, il faut une action en justice pour
lui servir de sanction. Or, l o il y a lieu action,
il y a galement lieu la prescription, moins qu'une
loi spciale ne la dfende.
Ainsi donc, les simples facults sont et doivent tre
imprescriptibles, et l'on peut rpter ici le mot fa
meux dit par M. Royer-Collard, propos d'intrts
plus relevs que ceux dont nous nous occupons ici :
C'est plus qu'un droit, c'est une facult. En effet, une
facult ne se prescrit pas, et un droit sorli de l'tat
facultatif pour entrer dans le domaine de l'actualit
prit sous l'influence de la prescription (6).
113. Mais, de mme que nous avons vu au nu
mro 111 que la libert peut, sinon tre totalement
supprime par la prescription, du moins limite au
(1) Infr, n' 114.
(2) Infr, n 117.
'(3) Infr, n 118.
(4) Dunod, p. 89.
(5) Voy. infr, n" 119, 120 et 121, l'application et la confir
mation de ceci.
(6) Yoy. cet gard des applications particulires faites par
la jurisprudence dans les airls suivants : Rej. 16 mai 1826;
Rennes, 15 dc. 1848 ; Grenoble, 26 aot 1846 ; Riom, 5 dc.
1848; Cass., 11 avril 1845 (Devill., 50, 2, 276; 47, 2, 247;
48, 2, 123; 43, 1, 793. Collect. nouv., t. 2, partie 1", p. 344).

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.) 155


moyen d'obligations imposes la personne; de
mme les facults peuvent, dans certaines circon
stances, prouver des restrictions par l'effet de la pres
cription, et perdre quelque chose de leur plnitude,
lorsqu'elles s'exercent sur des droits susceptibles de
dmembrement et d'alination. Voici comment ceci
a lieu : Par exemple un individu est propritaire d'un
site btir; comme nous l'avons vu au numro pr
cdent, il peut se dispenser d'difier sur ce sol pen
dant trente ans, sans perdre le droit de construire
ensuite, et le propritaire voisin n'aura pas le droit de
s'y opposer. Mais supposons que ce dernier lui fasse
dfense d'lever un btiment qui le gnerait, et que
l'autre reste trente ans sur cette dfense sans y rsis
ter par des actes contraires : celui-ci sera cens avoir
accept la dfense, y avoir acquiesc, et son inaction
pendant le temps voulu pour prescrire quivaudra
un consentement formel. Les choses qui consistent
en pure facult , dit Despeisses, peuvent tre pres crites lorsqu'il y a eu prohibition de les faire, et que,
dfrant cette prohibition, on ne s'est pas servi
de la facult durant trente ans(l). IN'est-il pas vrai,
en effet, que le propritaire du sol pourrait, par con
vention, s'interdire la facult de btir sur son fonds,
quoiqu'il reste propritaire et matre de son fonds?
N'est-il pas vrai qu'ilpeut le grever de cette servi
tude au profit d'un autre, et faire sortir de ses mains
cette partie du domaine plein et entier? Eh bien ! ce
que la volont peut faire expressment, elle peut l'o
prer d'une manire tacite; et il y a prsomption
certaine d'alination lorsqu'un tiers intress venant
dire: J'entends que vous laissiez votre emplacement vide,
vous gardez le silence et restez dans une inaction con
forme cette injonction.
Il n'est pas mme ncessaire que la contradiction
(1) P. 447, col. l.Junge Dunod, p, 90. M. Pardessus, Servi
tudes, p. 467.

156

PRESCRIPTION.

mane du tiers intress soit verbale ou crite; il suf


fit qu'elle rsulte d'un fait manifeste et flagrant, de
nature suppler la parole. Ainsi, par exemple, un
ouvrage extrieur construit sur le fonds o jaillit une
source, afin de conduire les eaux dans le fonds inf
rieur, contient une dclaration suffisante que l'auteur
de ce travail entend s'attribuer un droit sur la source,
et priver le propritaire de la facult d'en retenir les
eaux (1). Il y a l une protestation muette, plus ner
gique peut-tre que si elle tait expresse; car l'ou
vrage demeure debout, comme un signe de contradic
tion de tous les jours et de tous les instants.
114. Nous allons maintenant montrer l'application
de cette thorie dans quelques-unes des difficults que
la pratique lui a fait rencontrer.
Un individu a une source dans son fonds. Il ne s'en
est pas servi pendant trente ans, parce qu'il n'avait
pas intrt l'utiliser, et durant ce temps les eaux,
livres leur cours naturel, ont coul sur la proSrit du voisin, qui s'en est servi pour ses besoins,
[ais bientt le propritaire de la source, voulant con
struire un moulin, ou transformer son terrain inculte
en jardin, arrte les eaux et en prive l'hritage inf
rieur. La jouissance que le voisin aura eue pendant
trente ans sera-t-elle un motif pour qu'il oppose au
firopritaire de la source qu'il a perdu la facult de
a retenir?
Cette question a t rsolue par presque tous les au
teurs dans le sens des articles 641 et 612 du Code Na
polon (2). Sans doute, le propritaire infrieur peut
acqurir, par prescription, la jouissance des eaux du
(1) Paul, L. 2, 3, 4, 5, D. de Aqupluv. arcend. Secs rej.
4 avril 1842 (Devill., 42, 1, 308). Voy. aussi M. Vazeille, t. 1,
n 427. Mais voy. M. Marcad, art. 2227, n 2.
(2) Henrys, quesL, 189, t. 2, p. 999, et Bretonnier, sur
Henrys, loc. cit. Cpolla, Tract. 2, ch. 4, n 51. Dumoulin, sui
tes Conseils d'Alexandrie, Conseil 69. Dunod, p. 88. L. Prses,
C. de Servitutibus et aqud. L, Ulpin,l, 12, D. de Aqud et

chap. i. dispositions cnr. (art. 222G.) 157


fonds suprieur; mais cette prescription ne s'obtient
que par une possession de trente ans, soutenue de
travaux apparents, destins . faciliter la chute de
l'eau sur son hritage.
Le doute pourrait venir cependant de ce que le nonusage de la source par le propritaire du fonds sup
rieur a mis en jeu et engag l'intrt d'un tiers, et
que cet intrt ayant t consolid par une jouissance
trentenaire, a droit tre respect. Mais il faut r
pondre que, tant que cette jouissance ne s'est pas ap
puye sur des travaux apparents de nature veiller
l'attention du propritaire, et lui montrer une vo
lont bien dtermine limiter son droit(l ), il a pu se
reposer sur la facult qu'a tout propritaire d'user de
sa chose son bon plaisir. Il est vrai que cet usage oc
casionne un prjudice au fonds voisin; mais il ne lui
fait pas d'injustice : Nemo injuriam dat qui jure suo
utitur. Suivant le droit naturel, chacun peut et doit
disposer sa volont de ce qui lui appartient; tout ce
qui est dfendu, c'est de nuire autrui, en violant des
droits acquis. Mais comment pourrait-il y avoir de l
sion l o il n'y a pas de droit?
1l 5. C'est par les mmes raisons que les lois ro
maines ont donn la rgle suivante :
Si je coupe les veines du puits que vous avez dans
votre maison, quelque commode qu'il soit pour votre
aqu pluvi arcend. Junge M. Vazeille, 1. 1 , n 57. M. Garnier,
des Eaux, part. 2, p. 26.
(1) La cour de cassation a rcemment donn effet cette ma
nifestation en dcidant que l'tablissement d'un barrage dans
un canal artificiel, destin mettre un moulin en mouvement,
par un riverain de ce canal, l'effet de dtourner l'eau pour
l'irrigation de sa proprit, constitue un ouvrage apparent dans le
sens de l'art. 642 C. Nap , et qui peut servir de base et de point
de tlpart la prescription acquisitive de la servitude de prise
d'eau sur ce canal. Rej. 27 fvrier 1854 (Devill., 55, 1, 92).
Secs si le barrage tait fait, non point dans le canal, mais sur
le fonds dominant lui-mme. Cass., 15 fvrier 1854 (Devill.,
5Z|, 1, 186).

158

PRESCRIPTION.

mnage, vous n'tes pas reu vous plaindre du


dsagrment que vous prouvez par le desschement
de ce rservoir : Indomo meputeum apcrio, quo aperto
ven putei tui percis sunt; an tcnear? Ait Trebatius
non teneri me damni infecti; neque enim existimavi
operis mei vitio damnum tibi dari in ed re in qu jure
meo usus sum (1). Quelle en est la raison? C'est que,
comme propritaire, j'ai la facult de fouiller mon
fonds et d'en tirer tout le parti possible, moins que
vous n'ayez acquis, par quelque servitude qui me
grve, le droit de limiter cette facult. Irest vrai que
j'ai laiss dormir cette facult pendant trente ans; mais
je n'avais pas d'intrt en user; je me contentais de
l'tat de ma proprit telle qu'elle tait. Est-ce que
vous pouvez me faire un reproche de n'avoir pas rendu
ma condition meilleure? O est, aprs tout, le prin
cipe de votre prtention? Dans l'utilit que vous retiriez
de votre puits? Mais, puisque je suis propritaire
votre gard, puisque j'ai les mmes facults que vous,
et que vous n'avez pas sur moi un droit de servitude,
ne puis-je pas aussi retirer de mon fonds une utilit
pareille, et profiter de l'avantage naturel que j'ai d'a
voir la source dans mon hritage? Cette source m'ap
partient plus qu' vous, puisque vous ne pouvez l'a
voir qu' mon dfaut; eh bien ! je ne vous fais pas tort
en me servant de ce qui est moi ; en vous privant de
ce qui n'est pas vous, j'use d'une facult; je la
prends au moment o elle m'est ncessaire. Vous n'a
vez pas prescrit contre elle : Nemo actione ull cogi
potest ut vicino prosit, sedne noceat (2).
116. Observez cependant qu'il y a certains travaux
qu'on ne peut faire sur son fonds qu'en se conformant
des rglements locaux, pour ne pas nuire la pro
prit du voisin : l'article 674 du Code Napolon les
(1) L. 24 12, D. de Damno infecto Ulpien. Junge Pomponius, i. 21, D. de Aqu pluv. arcend. Dunod, p. 87.
(2) Paul, l. 2, 5, de Aqu et aqu pluv. arcend.

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.) 159


numre : par exemple, un propritaire, quoiqu'ayant
la facult de fouiller son terrain, ne peut toutefois le
faire qu' une certaine distance du mur mitoyen ap
partenant on non au voisin (1); la loi intervient ici
f>our forcer deux intrts rivaux et galement abso
us, composer, le bon voisinage le voulant ainsi.
H 7. Nous placerons encore dans le nombre des fa
cults contre lesquelles il n'y a pas de prescription
celle de desscher son hritage, ou de le prserver,
par des travaux, des inondations d'un fleuve ou de la
mer, quand mme ce surcrot d'eau aurait donn au
voisin les moyens de faire sur son fonds quelque ta
blissement utile, pourvu qu'il n'et pas opr une
firise d'eau conforme l'article 642 du Code Napoon; d'ouvrir des jours sur le fonds voisin, avec les
prcautions exiges par les articles 676 et suivants du
Code Napolon (2) , et cela, quand mme le voisin
trouverait plus avantageux pour lui de ne pas voir le
mur perc d'ouvertures qui lui donnent un aspect
dsagrable; de laisser chmer un moulin et de le
faire travailler ensuite, etc., etc.
118. La facult de se clore est du mme genre (3);
il a mme t jug, sous l'empire du Code rural du
6 octobre 1 791, et en vertu des articles 4, 5, 7 de la
section 4 de cette loi, qu'un propritaire dont les terres
ont t livres la vaine pture, par suite d'une pos
session immmoriale, a le droit de se clore et de cul
tiver son hritage ainsi qu'il l'entend; car, dit l'ar
ticle 4 prcit, le droit de clore ou dclore son hritage
rsulte essentiellement du droit de proprit, et, ne peut
tre contest aucun propritaire; et l'article 6 : Les
droits de parcours et de vaine pture ne peuvent, en au
cun cas, empcher le propritaire de clore son hritage.
(i) Junge Ulpien, I. 24, 12, de Damno infecto. Voy. aussi
Rpert., V Cloaque.
(2) M. Pardessus, p. 71.
(3) Art. 647, C. Nap.

160

PRESCRIPTION.

En effet, la vaine pture n'est que de tolrance, tant


qu'elle n'est pas fonde sur des titres formels de con
cession (1).
Sous l'empire des anciennes coutumes, il y avait
beaucoup de provinces o le mme droit tait suivi :
nous y reviendrons, en commentant l'article 2232 du
Code Napolon.
119. Le droit de borner sa proprit touche de prs
celui de la clore (2) ; tous les auteurs le placent parmi
les facults proprement dites, et comme n'tant pas
soumis la prescription (3).
Cependant, ne peuton pas dire, pour lui enlever ce
caractre, que le droit qu'a un propritaire de placer
des bornes sur les confins de sa proprit ne se rsout
pas en un simple fait, comme les facults vritables,
et qu'il donne lieu une action contre le propritaire
limitrophe (4)?
Quelque spcieuse que soit cette objection, il faut
nanmoins persister dire que le droit de se borner
est une facult. Le bornage, en effet, ne s'exerce que
sur soi mme, et nullement sur autrui ; il ne rsulte
pas d'une obligation , d'une servitude (5) , d'une
charge, dont on demande au voisin l'excution ; c'est,
si je puis parler ainsi, un acte d'intrieur, c'est--dire
un fait qui ne dpasse pas les limites de son chez soi.
Si l'on met en cause le voisin , ce n'est que pour
rendre l'opration contradictoire; c'est pour qu'il soit
bien entendu qu'on ne prend rien sur son fonds , c'est
pour lui demander la garantie qu'on ne cherche pas
a s'agrandir ses dpens : mais on n'a pas la prten(1) Arrt de la cour de cassation du 25 floral an 13 (Iipert.
de Merlin, v Vaine pture, p. 444). Voy. aussi Cass. 11 avril
1843 (Devill., 43, I, 798).
(2) Art. 646, C. Nap.
(3) Dunod, p. 98. M. Vazeille, t. 1, n 106, p. 116.
(4) Supr, n' 112.
(5) On ne peut trop rprouver la confusion dans laquelle est
tornb le lgislateur qui s'en occupe, au titre des Servitudes.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER, (art. 2226.) 161


tion d'exiger de lui l'accomplissement d'un devoir.
On le somme plutt de venir veiller ses droits. Du
reste, faites abstraction pour un moment de ces m
nagements, dicts par les lois d'un bon voisinage :
qui empchera un propritaire de placer une borne
l'extrmit de son champ, quoiqu'il soit rest sans
limites plus de cent ans? qui pourra critiquer l'exer
cice de ce droit, tant qu'il se renfermera dans les con
tenances que lui donnent ses titres, sa possession et
celle du voisin? et, s'il demande ensuite ce voisin
de vrifier et de rectifier cette opration, quel intrt
ce dernier aura-t-il s'y opposer? Cette vrification
n'est-elle pas dans l'intrt de tous? ne s'agit-il pas
de protger la proprit contre les dangers d'empite
ment ou d'usurpation? Disons donc que le bornage
ne sort pas des termes d'une facult simple, et qu'il
est imprescriptible.
Mais, quand il s'agit de faire plus qu'un abornement
de proprits connues, et qu'ignorant le lieu prcis o
les bornes doivent tre plantes, il s'lve une ques
tion ptitoire qui peut engager le droit d'autrui, la
prescription peut tre invoque, aussi bien que les
titres, pour faire connatre la fin de l'hritage (1); ce
n'est plus seulement une affaire de bornage, c'est en
core une question de proprit et une action en re
vendication.
Il y a plus, lors mme que des 'bornes ont t plan
tes antrieurement, on peut, parla prescription, ac
qurir au del de l'espace qu'elles enferment; mais
pour cela il faut que la possession ne contienne aucun
vice. Quand nous commenterons l'article 2232 du
Code Napolon, nous examinerons ce sujet une dif
ficult controverse entre les auteurs, et qui consiste
savoir si l'on peut prescrire le terrain ncessaire au
tour de charrue.
(1) L. 3, 5, 6, C. Finium regundor. expliques et concilies.
Dunod, 98. M. Vazeille, n 106.
Il

162

PRESCRIPTION.

120. Le droit de sortir de l'indivision est aussi une


facult qui ne se prescrit pas(l) . Si l'on objectait que le
droit de partage se rsout en une action, je rpondrais
par les raisons que j'ai dduites au numro prc
dent, et qui sont parfaitement applicables.
121. Mais voici une espce qui prsente plus de
difficult. Elle s'est prsente devant la cour de Bor
deaux ; elle mrite d'tre rappele, parce qu'elle sera
l'occasion de quelques rflexions importantes.
La loi du 15-28 mars 1790, en supprimant les
droits fodaux, a attribu aux communes et aux par
ticuliers propritaires de halles le droit de se con
traindre mutuellement louer, acheter ou vendre
lesdites halles. En consquence, le maire de SaintSavin fait signifier aux poux Meynard un acte tendant
les faire expliquer sur leur intention de vendre ou
louer une halle qu'ils possdaient dans cette commune,
et qu'ils louaient, les jours de foire, aux dbitants et
aux marchands. Des difficults dont il est inutile de
rendre compte s'levrent entre les parties ; elles
amenrent un procs pour forcer les poux Meynard
vendre leur proprit. Ceux-ci opposrent que la com
mune, n'ayant pas us de son droit pendant trente ans,
tait cense y avoir renonc ; que la prescription tait
applicable, etc., etc.
On rpondait que la loi de 1790 avait attribu aux
communes une facult lgale qui, par sa nature, tait
imprescriptible: car, subordonne aux besoins des
communes, des ncessits que les lois peuvent seules
apprcier, elle peut demeurer oisive tant que ces be
soins ne se manifestent pas.
Le tribunal de premire instance rejeta, mais par
d'autres motifs, le moyen de prescription. Il se fonda
sur cette thorie, vicieuse de tous points, savoir, que
les droits rciproques sont imprescriptibles.
(1) Brunemann, t. 2 p. 868, n" 7 et 12. M. Vazeille, t 1,
n 107. Voy. l'art. 615, C. Nap.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GNI. (art. 2226.) 163


Sur l'appel, la prescription fut encore carte. Mais
la cour de Bordeaux , prside par l'un de nos plus
profonds jurisconsultes, le savant M. Ravez, se garda
bien de tomber dans l'erreur palpable des premiers
juges; et, s'attachant au systme plus plausible de la
commune, elle dcida qu'il s'agissait d'une simple
facult non prescriptible d'aprs le droit commun.
Voici le considrant de son arrt, en date du 30 avril
1830(1):
Attendu que le droit attribu aux communes et
aux propritaires de halles de se contraindre mutuel lement les louer, ou vendre et acheter, tait pure ment facultatif; que les droits de pure facult sont
imprescriptibles tant qu'ils n'ont pas t contredits.
Malgr l'autorit dont les opinions de M. Ravez sont
si justement environnes, j'avoue que j'ai des doutes
sur la lgitimit de celle-ci, et je crois pouvoir soute
nir que l'on ne peut mettre dans la classe des droits
purement facultatifs celui que la loi de 1 790 a attribu
aux communes.
Lorsque j'ai essay de dterminer le caractre des
droits facultatifs, j'ai montr que l'un des traits les
plus remarquables de leur physionomie, c'est qu'ils
se traduisent en un pur fait, et jamais en une action
ayant pour objet de demander contre la personne ou
la proprit d'autrui l'excution d'une obligation ou
d'une charge quelconque (2). On a vu qu' vrai dire
les facults de se borner ou de sortir d'indivision ne
sont pas des exceptions cette rgle invariable (3).
Je renvoie ces explications et ces principes, dont
on ne saurait s'carter sous peine de s'garer.
Mais qui ne voit que l'espce juge par la cour de
Bordeaux ouvre un horizon tout nouveau et un ordre
de faits tout diffrent? Quel est le droit attribu la
(1) Dalloz, 30, 2, 227.
(2) Supr, n 112.
(3) Supr, nM 119 et 120.

164

PRESCRIPTION.

commune? C'est de dpouiller un tiers de sa proprit,


moyennant indemnit, ou de le forcer la louer. Or,
pour que ce droit se ralise, il faut qu'il se dirige contre
ce tiers, et qu'il le contraigne, par une action corcitive, abandonner son droit plein et entier sur sa
chose. Ce n'est plus un de ces droits qui se manifes
tent par un pur fait, et qui prcdent l'obligation d'un
tiers ; droit qu'on est toujours matre d'exercer, parce
que, n'atteignant que la personne elle-mme, et n'a
gissant que dans le cercle de ce qu'elle possde, de
ce qui lui appartient, de ce qu'elle tient sous sa main,
un tranger n'est jamais fond se plaindre de son
usage: ici, au contraire, le demandeur doit sortir du
cercle de sa personnalit pure ou de sa proprit ac
tuelle; il faut qu'il saisisse la chose d'un tiers pour
la grever, ou mme pour la lui enlever. Or, je dis qu'il
y a l plus qu'une facult. Nous n'avons pas de facult
sur les autres ; car la facult n'opre que sur le moi ;
elle n'agit que sur soi-mme ou sur sa propre chose.
Contre des tiers nous n'avons que des droits forms et
prciss, qui ont pour sanction des actions civiles ; et
ces actions n'ont vie que pendant trente ans par le droit
commun , moins qu'un intrt public ne les rende
imprescriptibles. Voil quelle me parat tre la vrit.
Dira-t-on que les droits qui manent directement de
la loi sont des facults imprescriptibles? Ce serait une
erreur. Il y a une foule de droits que la loi attribue
un citoyen, et qui tombent nanmoins dans le domaine
de la prescription. Parexemple, le retrait accord aux
ascendants, en vertu de l'art. 747 du Code Napolon,
dcoule de la loi, et cependant il peut se prescrire
comme tous les droits successifs quelconques. On
pourrait citer d'autres exemples. La raison en est que
ce qui fait qu'un droit est facultatif, ce n'est pas seu
lement son origine, c'est" encore sa nature. Or, quand
on a le droit d'vincer un tiers, et qu'au contraire on
le laisse jouir sans trouble pendant trente ans; quand
on a le droit de venir chez lui exercer une servitude,

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.) 165


et qu'on lui permet de possder sa proprit libre pen
dant trente ans, la possession de ce tiers est quelque
chose de rel qui purge le droit d'autrui; elle exclut
toute ide de facult.
122. C'est avec plus de raison qu'on a dit que le
droit de laisser couler naturellement son eau sur le
fonds infrieur est une pure facult. En effet, cet cou
lement s'opre par un seul fait ; il est la consquence
perptuelle et force de la situation des lieux. On pour
rait mme soutenir que c'est tort que le Code Napo
lon a class parmi les servitudes l'obligation du voisin
de recevoir les eaux livres leur cours naturel. C'est
peu prs comme s'il et appel de ce nom l'obliga
tion de souffrir un orage, de subir les intempries des
saisons et les cas de force majeure. L o il n'y a pas
le fait de l'homme, on ne saurait voir le principe
d'une action sujette prescription.
On ne pourrait pas mme excepter le cas o, depuis
plus de trente ans, le propritaire retenant les eaux
pour les utiliser, ne leur aurait pas laiss d'issue sur
le fonds infrieur Le voisin ne serait pas plus fond
se plaindre que d'une tempte qui viendrait ravager
son hritage Les eaux doivent avoir un cours; tant
qu'il est naturel, il n'y a rien objecter. On ne pres
crit pas contre les effets la nature d).
123. Jusqu'ici nous mus sommes occup de fa
cults provenant de la nature ou de la loi ; nous avons
vu, soit par le raisonnement, soit par l'autorit de la
jurisprudence, qu'elles sont l'abri de la prescrip
tion.
Mais en est-il de mme des facults que l'homme
se cre et se rserve par contrat? Ces facults acciden
telles et purement conventionnelles peuvent-elles
s'exercer indfiniment, ou bien tombent-elles sous le
coup de la prescription ?
(1) L. 1 et 3, D. de Aqu et aqu pluv. arcend. Gpolla,
tr. 2, ch. 4, n 71. M. Pardessus, Servitudes, n 82, p. 114.

166

PRESCRIPTION.

Quoique les ides soient aujourd'hui fixes sur cette


question, nous ne pouvons nous empcher de dire que,
dans l'origine, elle a fait l'objet de vives controverses
parmi ceux qui ont fray les routes de la science. C'est
l'occasion de la facult de rachat stipule perp
tuit que le champ de bataille s'est ouvert entre les
docteurs. Ingens pugna et acerrima dimicatio scholasticorum auctorum, dit d'Argentre (1).
Mais ces discussions ne peuvent s'expliquer que par
le vague qui rgnait encore dans les esprits sur la na
ture des droits facultatifs.
Qu'est-ce qu'une facult qu'un individu se cre
lui-mme sur un tiers? C'est un droit qui assujettit la
personne de ce tiers. Il prend son point d'appui dans
le contrat gnrateur de l'obligation ; il est domin
par lui, et il se rsout en une action pour forcer l'oblig
tenir sa promesse. Or, toutes les actions sont pres
criptibles : pass trente ans, elles sont teintes. On voit
qu entre les facults conventionnelles et celles qui
sont vraiment des facults imprescriptibles, il y a une
norme et profonde diffrence. Celles-ci, nous ne sau
rions trop le rpter, se rsolvent en simples faits (2) ;
elles s'exercent par l'homme sur lui-mme ou sur sa
propre chose. Celles-l, au contraire, ne s'exercent que
sur ce qu'on n'a pas, et voil pourquoi une action est
ncessaire pour leur donner main-forte. Elles viennent
donc chouer contre la prescription (3).
D'ailleurs, conoit-on que l'homme puisse aller plus
loin que la loi, et se crer, de sa propre puissance, des
droits imprescriptibles, lorsque la loi ne veut pas qu'on
renonce d'avance la prescription?
124. Ceci pos, il ne sera pas difficile de rsoudre
les questions suivantes :
(1) Sur Bretagne, art. 266, ch. 8, n* 1. On peut voir la liste
des combattants dans son ouvrage, loc. cit.
{2) Supr, n 112.
(3) Dunod, p. 90. Pothier. Vente, n 391. Henrys, t. 2,
p. 523. M. Pardessus, Servitudes, p. 72.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) ' 167


Jean Puy de Montbrison avait vendu, par acte du
18 aot 1560, Dalmais, la seigneurie de Chazelles,
avec stipulation que, dans le cas o ledit Dalmais vien
drait vendre cette proprit, Jean Puy ou les siens
auraient prfrence et pourraient la retirer en payant
le prix de 1800 livres.
Aprs le dcs de Dalmais, un crancier de sa sue*
cession fit saisir la seigneurie de Chazelles. Jean Puy
fit opposition fin de distraction. Mais, le sieur Dal
mais fils ayant fait cesser les causes de la saisie, les
choses en restrent l, attendu qu'il n'y avait pas eu
de vente volontaire ni force, et que par consquent
le droit de retrait n'tait pas ouvert.
En 1624, Dalmais fils n'ayant pu satisfaire des
obligations dont il tait grev, la seigneurie de Cha
zelles fut encore une fois saisie.. Puy intervint de nou
veau, pour profiter de la facult que le contrat origi
naire lui rservait.
Un dbat srieux s'engagea sur ce point devant le
parlement de Paris.
Les cranciers^pposaient qu'y ayant plus de soixante
ans que le contrat de vente avait rserv la facult de
retrait Jean Puy, celui-ci n'tait plus recevable s'en
prvaloir. Il n'y aurait jamais rien d'assur, disaientils, s'il tait loisible de rentrer dans un hritage aprs
un si long espace de temps et d'en rendre le retrait
perptuel.
Jean Puy rpondait en s'appuyant do la loi Si cre
diter. Final, D. de Distractione pignorum, qui auto
rise expressment le pacte contenu dans le contrat de
1560 (1). Il ne faut pas confondre, disait-il, la fa
cult que ce contrat me rserve avec la simple facult
de rachat. Celle-ci dpend du vendeur; il peut tou
jours s'en servir; rien ne l'empche d'agir. De l la
ncessit qu'il n'ait qu'un temps limit pour oprer
(i) Voy. Fachin, ConL, liv. 12, cb. 28. Argument de ce que
je dis dans mon Comm. sur la Vente, t. 2, n* 705.

168

PBESCRIPTION.

le retrait et qu'il soit exclu aprs trente ans (c'tait


alors le terme de la prescription en cette matire).
Mais, en l'espce du procs, il ne dpendait pas du
vendeur de retirer la terre vendue; il ne s'tait r
serv cette facult qu'en cas que l'acqureur vnt la
revendre; il ne pouvait donc s'en servir qu'en cas
qu'elle ft vendue, et il rpugne qu'il pl agir avant
la condition arrive. Ainsi, le temps n'a pu courir
tant et si longuement que la terre tait demeure au
profit de l'acqureur et de ses successeurs; et, quand
il faudrait rduire la facult trente ans, on serait
toujours dans les termes de cette rgle vulgaire :
Contr non valentem agere non currit prscriptio.
On voit que la question n'tait pas de savoir si la fa
cult de retrait tait prescriptible; on convenait de
part et d'autre qu'elle l'tait, parce que, provenant
d'un contrat et s'attachant la personne d'un tiers,
elle se rsolvait en action soumise au droit commun.
Mais toute la difficult consistait savoir partir de
quelle poque cette prescription avait commenc
courir. Etait-ce compter du contrat? tait-ce comp
ter de l'vnement de la condition? L'arrt en date
du 16 juillet 1644 dbouta Jean Puy de son opposi
tion; mais ce fut, suivant Henrys et Bretonnier (1),
par des circonstances particulires, inutiles noncer
ici. Nous reviendrons sur ce point de droit en com
mentant l'article 2257, qui veut que la prescription
ne commence courir que ds l'instant o la condi
tion est arrive (2). Mais, quant prsent, nous avons
cit cette espce pour montrer par un exemple signi
ficatif que les facults conventionnelles sont tout
fait prescriptibles.
125. La cour de Limoges a appliqu cette rgle
dans l'espce suivante :
En 1756, Villejoubert et la dame Papon vendent
(1) T. 2, p. 525, liv. 4, ch. 6, quest. 77.
(2) Infr, n" 787 et suiv., et n 790.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNR. (aRT. 2226.)

169

Lagorce une grange, et de plus le droit de construire


deux fours sur un emplacement limitrophe.
En 1810, les hritiers des vendeurs levrent des
constructions sur ce terrain; bientt les reprsentants
de Lagorce s'y opposrent; ils soutinrent qu'aucune
prescription n'avait pu courir contre eux. Mais, par
arrt du 22 mars 1811, la cour de Limoges dcida que
la facult de btir sur le terrain d'autrui, procdant
d'une convention, tait soumise la prescription or
dinaire^).
126. Autant cette dcision est lgale, autant il faut
s'tonner de l'arrt que je Vais citer, et qui est man
de la cour de Bruxelles, la date du 30 novembre
1809(2).
En 1771, une rente avait t constitue au denier
vingt-cinq, sous la condition expresse qu'aprs six ans,
dater du contrat, le crancier pourrait l'exiger sur
le pied du denier vingt. Ce ne fut qu'en 1808 que Delafaille, crancier de la rente, somma le sieur Leemans, dbiteur, de la payer l'avenir au taux de
cinq pour cent. A cette poque, il s'tait coul plus
de trente ans compter des six ans de grce rservs
au dbiteur, sans que le crancier et profit de son
droit. Leemans se prvalut de la prescription pour r
sister cette prtention. Mais la cour considra que,
le contrat n'tant pas prescrit et ayant mme t ex
cut par le dbiteur, cette excution constante repor
tait les parties au moment o la convention avait t
passe; elle dcida en consquence que le crancier
n'avait pas laiss perdre son droit. Mais c'tait l une
erreur visible. Le contrat subsistait sans doute; mais
c'tait dans la partie excute. Quant la facult r
serve au crancier, et dont il n'avait pas us pendant
trente ans, facult accessoire et qui pouvait tout fait
(1) Dalloz, Prescript., p. 246. Palais, 1. 12, p. 260. M. Vazeille, t. 1, p. 119.
(2) Dalloz, loc. cit.

170

PRESCRIPTION.

se dtacher de la convention principale sans branler


celle-ci, il est bien clair que le silence gard pendant
trente ans par ce crancier quivalait une remise
de la clause aggravante.
Ceci s'autorise de la doctrine de Pothier, qui re
marque trs-justement que, lorsque la facult procde
d'une clause accidentelle d'un contrat, et qu'elle ne
nous appartiendrait pas sans une convention particu
lire, une telle facult est un droit prescriptible (1).
127. L'on se tromperait beaucoup si l'on consid
rait comme une confirmation de la doctrine consacre
par cet arrt une autre dcision rendue par la mme
cour la date du 10 septembre 1812 (2).
En 1777, Merck s'oblige payer Devos une rente
perptuelle. Dans le contrat, Merck promet, en tout
temps, y tant requis, de rembourser ou d'hypothquer
les susdites rentes sur double hypothque.
Les arrrages sont exactement servis pendant trente
ans; mais, l'expiration de ce temps, Devos demande
le remboursement ou une hypothque. Merck rpond
que, faute d'avoir exerc dans les trente ans les droits
qu'il s'tait rservs, le crancier les avait laiss pres
crire.
Mais le tribunal d'Oudenarde rejeta la prescription,
par ce motif qu'il est ncessaire de peser avec atten
tion, parce qu'il marque la nuance tranche qui existe
entre cette espce et la prcdente, attendu que l'o bligationderembourserou de donner hypothque est
dans la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin de
la stipuler, notamment d'aprs la jurisprudence
suivie dans le lieu o le contrat a t pass; que la
clause fait ici partie inhrente et indivisible du con trat, et qu'elle ne saurait tre prescrite, moins
* que le titre entier ne ft prescrit; qu'en payant les
(1) Vente, n 392. Infr, n 129.
(2) C'est cependant ce que fait M. Dalloz, V Prcscript., p. 246,
n 3.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

171

** arrrages, les dbiteurs ont conserv l'acte dans


leur intgrit.
Sur l'appel, ce jugement fut confirm avec raison
par la cour de Bruxelles.
On voit que rien n'tait moins identique que les
deux espces. Ici, c'est un droit inhrent l'obliga
tion principale, accessoire indivisible qui la suit par
tout et subsiste autant qu'elle pour lui servir de ga
rantie (1); l, au contraire, c'est une clause ayant une
existence part et constituant un droit spar : il n'y
a donc rien conclure d'un arrt l'autre.
128. La jurisprudence nous offre encore d'autres
exemples de. la prescriptibilit de la facult conven
tionnelle.
Les habitants de Vandelans avaient pass avec leur
seigneur un trait, et les parties s'taient rserv la
. facult perptuelle de le rsilier; mais, par arrt du
26 janvier 1725, il fut jug qu'aprs trente ans le
droit de rsiliation tait prescrit (2).
De mme, celui qui a promis de payer la volont
du crancier, toujours et toutes et quantes fois, ne se
prive pas par l du bnfice de la prescription ordi
naire, et il est sous-entendu que le payement s'effec
tuera si cette volont du crancier se manifeste dans
le dlai accord par la loi pour la dure ordinaire des
actions (3).
129. Mais, comme il n'y a pas de rgle sans excep
tion, le principe que les facults conventionnelles
sont prescriptibles comporte quelques limitations que
nous ne devons pas passer sous silence.
La premire, qu'on a dj pressentie, a lieu lors
qu'il s'agit d'une facult qui procde de la nature et
de l'essence du contrat, tellement que, tant que le
contrat subsiste, il maintient, par sa propre vertu,
(1) Ceci rentre dans la thorie expose au n 129.
(2 Dunod, p. 91.
(3) Maynard, liv. 4, quest. 53, p. 290.

172

PRESCRIPTION.

cette facult, qui est l'un de ses lments (1). Nous en


avons vu un exemple au numro 127. On peut ajouter
celui des rentes perptuelles, qui sont essentiellement
rachetables (2); d'o il suit que, quand mme le
dbiteur aurait pay les rentes pendant trente, qua
rante, cinquante ans, il serait toujours reu offrir le
remboursement (5V. Enfin, nous verrons, sous l'art.
2236, qu'il en est de mme d'un immeuble donn en
nantissement, lequel est toujours susceptible d'tre
dgag, quand mme il serait rest plus de trente ans
dans les mains du crancier_(4). Mais on doit dcider
tout le contraire quand la facult procde d'une clause
accidentelle du contrat (5).
130. La seconde limitation a lieu lorsque la facult
gt dans le choix de moyens alternatifs de payer une
dette annuelle. Le payement continu pendant trente
ans d'une des choses dues alternativement n'empche
pas, au bout de ce temps, d'opter pour l'autre.
Ceci s'expliquera par deux exemples.
La demoiselle Boitouset avait charg son hritier
de payer annuellement 200 liv., pour tre employes
vtir certain nombre de pauvres et leur faire ap
prendre des mtiers, jusqu' ce qu'on trouvt des hri
tages de la valeur de 4,000 liv , pour placer le capital
de cette fondation. Plus de cent ans aprs, le marquis
d'Ormenans, qui reprsentait cet hritier, offrit aux
officiers municipaux de Quingrey des hritages de
4, 000 liv., pour s'acquitter de la rente de 200 liv.
L'offre fut refuse, sous prtexte du long temps qui
s'tait coul, de la grande augmentation du prix des
hritages depuis la fondation faite; augmentation telle,
que des fonds de la valeur de 4,000 liv. ne produi(1)
(2)
(3j
(4)
(5)
au n

Pothier, Vente, n 392.


Art. 1911. C. Nap.
Pothier, loc. cit. Dunod, p. 91, in fine, et p. 93.
Pothier, loc. cit., et Dunod, p. 92.
Par exemple, pacte de rachat. Junge l'exemple rapport
126, et Pothier, loc. cit.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (aIST. 2226.)

173

raient pas un revenu suffisant pour remplir les pieuses


intentions de la fondatrice.
Mais, par arrt du parlement de Besanon du 28
janvier 1726, l'offre de d'Ormenans#fut admise. On
pensa, dit Dunod (1), que la facult de payer est
une facult de fait que le dbiteur exerce par voie
d'exception et qui ne se prescrit pas ; que l'exception
dure autant que l'action; que, tant qu'on pouvait
demander la prestation, l'hritier tait en droit de
l'teindre de la manire dtermine par la fonda tion; que, l'action et l'exception drivant du mme
titre, elles se conservaient mutuellement.
Je trouve la mme rgle consacre plus ancienne
ment par un arrt du parlement de Toulouse rapport
par Maynard (2). Comme il est peu connu, je crois
qu'on me saura gr de le rappeler avec ses principales
circonstances.
Le 13 janvier 1473, Ganteilhes, notaire, donne en
arrentement Antoine Latgies une mtairie, pour la
rente de douze septiers de bl et une mine de noix,
avec pacte qu'en payant sa volont {toties quoties)
la somme de six-vingts cus audit Ganteilhes, la
rente serait amortie, et la mtairie demeurerait
Latgies franche et quitte de cette rente. En 1507 et
1508, les hritiers Ganteilhes vendent la mtairie en
question aux prtres obituaires de Lavaur; mais en
1571, c'est--dire quatre-vingt-dix-huit ans aprs le
contrat de constitution, les hritiers Latgies offrent de
racheter la rente, moyennant la somme de six-vingts
cus. voulant ainsi conserver la proprit pleine et
entire de la mtairie. Le syndic de la communaut
des prtres obituaires s'y oppose, prtendant que la
rente est purement foncire, qu'elle est par cons
quent irrachetable de sa nature (3), et que la facult
(i) P. 91.
(2) T. 1, liv. 4, ch. 53, p. 289.
(3) Voy. le Trait des rentes foncires, par MM. Flix et
Henrion, p. 4 et 8. Pothier, n 23.

1 74

PRESCRIPTION.

de l'amortir, descendant d'un pacte accidentel au con


trat de bail rente (1), tait plus que prescrite par le
laps de cent ans couls depuis ledit contrat. C est ce
systme qui fut adopt par le juge ordinaire de Lavaur. Mais, sur l'appel, le snchal de Toulouse en
ayant pens autrement, la cause fut porte au parle
ment. Maynard nous a conserv les moyens respectifs
des parties. Le rapporteur, M. Trelon, magistrat du
temps fort distingu, inclinait vers l'opinion que la
facult tait prescrite, et que le snchal s'tait four
voy des termes de droit ; mais d'autres estimrent que
le contrat tait emphyteuticaire, et que le pacte de ra
chat de la rente n'avait rien altr, transform ni dif
form la convention; qu'il n'allait pas contre les substantiaux, c'est--dire contre la nature du contrat. Or,
ajoutaient-ils, il n'y a nul fondement dire que le
pacte a t prescrit par cent ans; car ce qui est tem
porel en demandant est perptuel en dfendant. A
f)lus forte raison, ce qui est perptuel en demandant
e sera beaucoup plus en dfendant. Le contrat d'emphytose ayant donc t perptuel pour agir et de
mander, la facult d'amortissement contenue en lui
le sera plus forte raison pour teindre la rente. Il
ne peut y avoir de prescription en la facult qui est jointe
l'exception, d'autant que la prescription tend
anantir l'action et soutenir l'exception. Enfin, di
saient-ils, les hritiers Latgies avaient, chaque anne,
l'option de payer la rente ou de se racheter du tout.
Or, chaque payement leur retenait la facult de choi
sir, et la conservation d'une des deux extrmits alter
nes et dpendantes l'une de l'autre les conservait toutes
deux. Sur ces raisons, et aprs partage, la cour, par
arrt du 26 fvrier 1586, rendu toutes les chambres
assembles, rserva aux hritiers Latgies la facult
d'amortir la rente.
Ainsi, il fut jug que le payement d'une seule des
(1) Supr, n" 123 et suiv.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

175

deux choses alternativement dues au choix du dbi


teur, quoique continu pendant cent ans, n'avait pas
priv ce dbiteur de la facult d'opter au bout de ce
temps. Maynard rapporte un autre arrt du mme
parlement, en date du 15 avril 1589, qui confirme
cette jurisprudence : je la crois fonde en droit et en
raison. Les deux membres d'une alternative sont lis
l'un l'autre, et le dbiteur a la facult de faire son
choix entre eux. Or, tous les ans, lorsqu'il paye la
rente, il fait ce choix (1), il le ritre, il use du con
trat et de la facult qu'il lui rserve. Comment donc
peut-on soutenir qu'il a laiss prescrire sa facult? On
ne perd son droit par prescription qu'autant qu'on
n'en a pas us. Ici, au contraire, le dbiteur fait tous
les ans acte d'lection; tous les ans il opte, tous les
ans il prfre une.chose l'autre : il n'a pas pu payer
une seule fois sans opter entre l'un des deux mem
bres de l'alternative. Il faut donc qu'il reste dans
l'tat o le contrat l'a mis, et qu'il conserve jusqu'au
bout l'usage d'une facult qu'il n'a cess de mettre
en pratique.
131. La troisime exception a lieu lorsque la fa
cult a t cre par la convention perptuit et
pour l'intrt d'une communaut d'habitants. Dans
ce cas, quoiqu'elle provienne d'un contrat, elle est
imprescriptible entre les membres de cette commu
naut; car elle constitue un de ces avantages com
muns que la seule qualit d'habitant attribue
chaque domicili, et l'on rentre dans les principes
que nous avons exposs au numro 112.
C'est ce qu'a jug la cour de cassation, par arrt du
16 mai 1826(2).
Par des chartes de 1377 et 1400, le roi d'Aragon,
possesseur du Roussillon, s'obligea ouvrir dans la
rivire de la Tet un canal conduisant de l'eau dans
(1) Pothier, Oblig., n' 247.
(2) Dali., 26, 1,303.

176

PRESCRIPTION.

les fosss de la ville de Perpignan, en passant par


Thuir. Ce canal, appel le ruisseau deThuir, fournis
sait de l'eau aux habitants de cette communaut, pour
l'irrigation de leurs hritages et pour faire aller les
moulins banaux.
Cette facult, attribue aux habitants de Thuir, fut
ratifie par acte subsquent du 28 juin 1427.
Quelques-uns d ces habitants cessrent de jouir
f>endant cinq sicles; au bout de ce temps, ceux qui
es reprsentaient s'appuyrent sur le droit communal
pour participer au benfice des chartes du roi d'Ara
gon. Mais ils trouvrent de la rsistance de la part
des propritaires de moulins et de jardins qui n'a
vaient jamais cess d'utiliser les eaux.
Cette rsistance, d'abord sanctionne par le tribu
nal de premire instance, fut condamne par arrt de
la cour de Montpellier du 21 aot 1824; et, sur le
pourvoi en cassation, la section des requtes consacra
pleinement le systme de la cour impriale. Rien n'
tait plus juste en effet. D'une part, la jouissance de
certains habitants de la commune, comme habitants,
avait maintenu le droit de la commune elle-mme.
Or, ce droit subsistant, il devait profiter tous les ha
bitants sans exception; sans quoi, ce ne serait plus
un droit communal; il n'aurait plus le vrai caractre
qui lui appartient, et il arriverait que des individus
qui auraient joui en qualit d'habitants de la com
mune, et pas un autre titre, trouveraient dans cette
possession le principe d'une viction pour la com
mune. Une telle prtention rsiste tous les prin
cipes. Les articles 2231, 2232 et 2240 du Code Na
polon la condamnent formellement.
On peut appliquer la mme dcision aux droits
d'usage et autres dont les habitants d'une commune
sont investis. Entre eux, il ne saurait y avoir de pres
cription pour dpouiller les uns au bnfice des
autres; l'galit entre habitants ne doit pas tre rom
pue.

CHAP. I, DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

177

132. 3 On ne prescrit pas contre les bonnes murs


ni contre les matires qui tiennent Tordre public.
L'empire des bonnes murs est au-dessus des at
teintes de l'homme et de l'influence du temps. Il est
vrai que, si un fait a t commis en contravention aux
lois qui les protgent, la prescription peut mettre le
coupable l'abri de la peine ou des dommages-in
trts qui pourraient tre rclams contre lui. On ad
mettait aussi dans l'ancienne jurisprudence cette rgle
d'humanit; mais il y avait quelques crimes particu
liers qui n'taient jamais couverts par la prescription :
tels taient les crimes de duel (i), de lse-majest (2),
de simonie (3). Aujourd'hui nous ne reconnaissons
filus de crimes imprescriptibles. Mais le pardon que
a loi accorde la faute aprs un certain temps n'est
pas un droit acquis recommencer. C'est en ce sens
que les bonnes murs ne peuvent perdre, par le fait
de l'homme, quelque ritr qu'il soit, leur puissance
tutlaire. Si le pass est amnisti, la morale publique
conserve toujours son empire pour l'avenir; elle est
inbranlable. De l la maxime des docteurs : Qu
pacto fieri non possunt non admittunt prscriptionem,
quia prscriptio fundatur sub tacito consensu, qui ex
lapsu temporis prscribitur (4).
Ainsi, celui qui aurait souscrit un engagement pour
voler ne serait tenu par aucune prescription excuter ce criminel contrat. En aucun temps on ne pour
rait le lui opposer.
Ainsi encore, celui qui aurait stipul des intrts
usuraires n'acquerrait pas, quand mme il les aurait
perus pendant trente ans, le droit de forcer son d
biteur lui servir cette prestation dfendue par les
lois. Ce dernier pourra mme le contraindre lui res(1) Art. 35,ord. de 1679.
(2) Catelan, liv. 7, ch. 1. Albert, v Prescript., Ferrires, sur
Paris, t. 6, 3, n 16.
(3) Ferrires, loc. cil., n 14.
(4) Voy. Dunod, p. 72.
12

J78

PRESCRIPTION.

tituer l'excdant d'intrt qu'il a peru pendant


vingt-neuf ans. Mais il faut y faire attention, la resti
tution ne remontera pas plus haut. La raison en est
que l'action pour rpter ce qui a t indment
pay, ne dure que trente ans. On peut consulter sur
ce point un jugement du tribunal d'Auxerre, confirme
par arrt de la cour de Paris du 2 mai 1823 (1). Demandera-t-on comment il se fait que ce qui n a ete
peru que par suite d'un dlit ne doit pas tre resti
tu lorsque le dlit se montre flagrant? La raison en
est d'abord que l'action pour un dlit est prescrip
tible comme toutes les autres : ce qui a t introduit
par humanit; car le lgislateur ne doit pas tre plus
inflexible que Dieu mme, dont la justice se concilie
avec le pardon. Ensuite, celui qui, ayant livr quel
que chose en vertu d'une cause dshonnte, ne re
clame pas pendant trente ans, est cens en faire don
ou remise. Mais quand la chose n'a pas t paye, et
que le prtendu crancier s'appuie sur un titre con
traire aux bonnes murs pour obtenir payement , le
vice radical du contrat s'oppose perptuellement a
son excution. La nullit, ditDunod (2), qui rsulte
d'un acte qui comporte quelque dlit ou quelque
turpitude, est absolue, parce que la loi rsiste con tinuellement, et par elle-mme, l'acte qu'elle d fend ; elle le rduit un pur fait qui ne peut tre ni
confirm ni autoris, et qui ne produit aucun droit,
aucune action, aucune exception. Ici l'on ne pour
rait appliquer l'art. 1304 du CodeNap., ni l'art. 2262
du mme Code; car il n'y a pas de prescription contre
les bonnes murs. Nullaprscriptiocurrit,\\, Dumou
\in, etiam plus qum longissimi tempors. Ratio prompta
est; quia quant magis illicitum fdus continuatur, tantumpeccatum graviusest, et sic nunquam purgatur (3).

(1) Dali., 24, 2, 7. Junge M. Vazeille, t. \, n 112.


(2) P. 47.
(3) Voy. l-dessus Ferrires, sur Paris, de la Prescription,

CHAP. 1. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2226.)

179

Quant aux matires qui tiennent l'ordre public ,


il n'est pas moins certain qu'elles sont affranchies de
la prescription ; car le fait des particuliers et les re
nonciations prives ne peuvent droger ce qui a t
tabli pour l'intrt de la socit.
C'est pourquoi l'tat des hommes, qui est une d
pendance des lois d'ordre public, est inbranlable.
Les conventions les plus solennelles, de mme que le
temps le plus long , seraient inefficaces pour altrer
les rapports de famille et l'existence civile d'un in
dividu.
Par exemple, lorsqu'un enfant est priv de son tat,
il conserve toujours , malgr le plus long silence , une
action pour le rclamer (1). On ne prescrit pas contre
la qualit de pre, d'enfant, d'poux, dment et lga
lement constate. Une femme, quoique spare de
son mari pendant trente ans, n'acquiert pas le droit
de vivre loigne du domicile conjugal et affranchie
de l'autorit de son mari (2). Un tranger ne peut
jamais devoir qu' un acte de naturalisation man
de l'autorit publique le titre de Franais (3). Un in
dividu condamn une peine entranant la mort civile
ne peut, aprs avoir prescrit contre sa peine, rclamer
la participation aux droits civils dont il a t priv.
Retranch de la socit , il ne saurait s'y incorporer
de nouveau par la simple prescription ; car le laps de
temps a bien pu le librer de sa peine, mais non lui
faire acqurir des droits civils, attendu que les droits
civils ne sont pas dans le commerce, et ne peuvent
3, n 15. Il cite plusieurs auteurs conformes. Grimaudet,
d'Argentre, Louet, lettre A, 15, et lettre T, 6, Boniface,
t. 1, p. 1, liv. 8, ch. 8, t. 2, et diffrens arrts qui ont dcide
que le laps de temps ne confirmait pas le titre pour continuation
des usures.
(1) Art. 328 du C. Nap.
(2) Dunod, p. 72 et 73.
(3) Dcret du 17 mars 1809. Rpert. de M. Merlin, \ Natu
ralisation. Dcret du 19 fvrier 1808.

180

PRESCRIPTION.

s'obtenir que par l'intervention de la puissance pu


blique (1).
133. Ce serait cependant une erreur de croire que
la prescription ne peut exercer aucune influence quel
conque sur l'tat civil des individus.
L'action en dsaveu est limite par l'art. 316 du
Code Napolon un temps trs-court, et, si le pre
ne l'exerce pas dans ce dlai, l'enfant est rput lgi
time, bien que souvent cette qualit ne soit qu'une
fiction. Ici la loi trouvait sous sa main une prsomp
tion favorable et utile la socit : Is pater est quem
nupti demonstratif; elle n'a consenti l'branler qu'
regret, et lorsque la vrit apparat prompte et fla
grante pour la dmentir. Mais si les rclamations sont
trop lentes se montrer, la loi, qui ne veut pas que
l'tat des hommes reste en suspens , s'arme de d
chances ; elle fait prvaloir la prsomption , parce
que la socit est plus intresse ce qu'il y ait des
enfants lgitimes que des btards.
Les art. 329 et 330 du Code Napolon nous offrent
encore un autre exemple l'appui de notre limitation.
Si la recherche de l'tat d'enfant n'est pas prescrip
tible l'gard de l'enfant, elle le devient quand il
n'existe plus. C'est qu'alors elle n'intresse que ses
hritiers, et que, sous couleur d'une question d'tat,
elle ne cache dsormais qu'un intrt purement ap
prciable en argent.
Enfin la possession d'tat est dans certains cas pour
l'enfant un moyen de repousser les attaques contre sa
lgitimit (art. 197 du Code Napolon).
De plus, pour consolider les mariages, qui sont pour
l'Etat une ppinire qui entretient sa vigueur et sa
dure, il existe des fins de non-recevoir et des pres
criptions abrges, dont le but est de couper court aux
demandes en nullit fondes sur l'erreur (2), sur le
(1) Art. 32 du C. Nap. Richer, Mort civile, p. 545.
(2) Art. 181.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

181

dfaut de consentement des pre et mre (1), sur le


dfaut d'ge (2), etc.; et, parla, de purger la qualit
d'poux de certains vices de nature la dtruire abso
lument (3).
134. 4 On ne prescrit pas contre les lois de police
gnrale, soit que ces lois aient pour objet la sret
ou la salubrit publique, soit qu'elles ne concernent
que l'ornement et l'embellissement d'une cit.
Prscriptio longi temporis (disent les empereurs
Gratien, Valens et Thodose) juripublico non debet obsistere ; sed nec rescripta quidem : atque ide diruenda
suntomnia qu per diversas urbes, vel in foro, vel in
publico quodam loco, contr ornatum et commodum ac
decoram faciem civitatis extructa nascuntur (4).
C'est sur ce fondement que les propritaires sont
obligs de btir ou de rformer leurs maisons suivant
les plans donns ou approuvs par les magistrats qui
exercent la police (5). La prescription ne saurait les
affranchir de cette obligation.
De mme, l'individu qui tablirait sur une rivire
flottable et navigable une digue de nature rendre la
navigation dangereuse, ne trouverait pas dans sa
longue possession un refuge contre l'action de ceux
qui prouveraient par son fait des avaries et des dom
mages ; ni mme contre le droit de l'administration
de faire supprimer ces ouvrages nuisibles. D'Olive
rapporte, ce sujet, l'espce suivante : Gibrac, bate(1) Art. 183.
(2) Art. 185.
(3) On discutait beaucoup autrefois la question de savoir si
la noblesse peut se prescrire (Rpert., Noblesse, 6). Cette ques
tion n'ayant plus d'intrt aujourd'hui, je me bornerai dire,
avec Loyseau {des Ordres, ch. 5), que la possession immmoriale
faisait supposer ou prsumer la noblesse ; mais qu'elle la faisait
si peu acqurir, que, si on reprsentait un titre constatant le
contraire, l'tat de roture reprenait le dessus. En effet, la no
blesse tait d'ordre public, et partant imprescriptible.
(4) L. 6, C. de Operib. publicis.
(5) Dunod, p. 71.

182

PRESCRIPTION.

lier deMontauban, avait perdu son bateau charg de


marchandises, en passant le passelis du moulin de la
Valade, au-dessus duquel tait celui du sieur de SaintAlbre. Gibrac prtendit qu' l'cluse du moulin de
Saint-Albre il y avait une rupture, et que l'eau qui
en sortait poussait les bateaux avec une telle imp
tuosit, qu'ils taient emports contre une pile du
passelis, o ils venaient se briser et faire naufrage. La
preuve de cet tat de choses ayant t tablie, SaintAlbre fut condamn par la chambre de l'Edit de
Castres, par arrt du 20 novembre 1613, en 50 liv.
envers le syndic de la navigation, 450 liv. envers Gi
brac, pour la valeur de son bateau , et 500 liv. pour
la valeur des marchandises (1 ). Cette dcision est d'une
justice vidente ; le droit de moulin n'autorise pas
user des eaux d'uDe manire nuisible, et entraver
la navigation par des entreprises contraires une bonne
police (2).
135. Nous trouvons, dans les lois relatives la po
lice des eaux, d'autres applications de notre principe.
Par exemple, quoique les eaux d'un ruisseau appar
tiennent un individu, cependant la hauteur de ces
mmes eaux, lorsqu'on veut les faire servir comme
force motrice seconder les efforts de l'industrie, est
hors du commerce, en ce sens que le propritaire n'est
pas matre de la rgler de son chef, de manire nuire
autrui. La plus longue possession ne pourrait servir
la prescription du droit de maintenir un barrage
une hauteur prjudiciable : c'est ce que la cour de
cassation a jug dans maintes circonstances, et sp
cialement par arrt du 19 dcembre 1826 (3). Guy
avait tabli sur le cours d'un ruisseau joignant son
(1) Quest. notables, liv. 1, ch. 35. Dunod, p. 71.
(2) Ord. de 1669, tit. 27, art. 42 et suiv. Arrt du Direc
toire du 19 veutse an vi. M. Garnier, des Rivires, p. 1, n" 147
et suiv.
(3) Dali., 27, 1, 97, Palais, 1827, 2, 508.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

183

pr un barrage, afin d'employer les eaux faire mou


voir des lavoirs mine. Normand, propritaire sup
rieur, fit dmolir ce barrage, prtendant qu'il faisait
refluer les eaux sur sa proprit. Action en complainte
de Guy, pourtre maintenu dans sa possession annale.
Jugement du tribunal de Vesoul, qui, sur l'appel d'une
sentence du juge de paix, dclare l'action non recevable, attendu que la possession, mme immmoriale,
d'un barrage sur un cours d'eau, ne peut jamais servir
de base l'action possessoire , la dtermination de la
hauteur des eaux tant dans le domaine de l'adminis
tration.
Et, sur le pourvoi, arrt de la cour de cassation,
ainsi conu :
Attendu que la complainte n'est recevable qu'au tant que la possession est de nature faire acqu rir la proprit; attendu que la hauteur des eaux
pour le service des usines n'est point dans le com merce, et n'est point par consquent prescriptible,
et reste dans le domaine de l'administration... Re jette (1).
On trouve une dcision semblable dans une ordon
nance du roi du 17 janvier 1831 (2).
En l'an h, Petel modifia, sans en avoir obtenu l'au
torisation, le systme hydraulique du moulin qu'il
possde sur la rivire de Nanon. En 1828, les rive
rains se sont plaints de ce que, par suite de ces chan
gements, l'eau refluait sur leurs proprits, et y lais
sait des mares et flaques, qui entretenaient un prin
cipe d'insalubrit qu'il tait urgent de faire dispa
ratre. Arrt du prfet, confirm par le ministre de
l'intrieur, le 27 mars 1830, qui prescrit Petel
d'abaisser son barrage. Recours de ce particulier pour
(1) Voy. lois des 12-20 aot 1790, 6 octobre 1791, tit. 2,
art. 16. Dcret du 2 fvrier 1808. Voy. infr, n 136, arec quelle
restriction ceci doit tre tempr.
(2) Dali., 31, 3, 55.

184

PRESCRIPTION.

excs de pouvoir, attendu qu'il a prescrit le droit de


jouir de son moulin tel qu'A existe.
Mais, par ordonnance en date du 17 janvier 1831,
vu la loi du 6 octobre 1791, sa requte fut rejete,
attendu que l'administration est charge de fixer la
hauteur des eaux de manire ce qu'il n'en rsulte
aucun prjudice pour personne ; qu'en cette ma tire la longue possession invoque par le requ rant ne pouvait faire obstacle l'exercice du droit
que la loi confre l'administration.
1 36. Ceci rsout la question de savoir si l'on peut
acqurir par prescription le droit d'inonder l'hritage
de son voisin. M. Toullier se prononce d'une manire
gnrale pour l'affirmative (1); mais cette opinion est
trop absolue. L'inondation occasionne par le fait
de l'homme est un dlit. Ecoutons le langage des
lois : Personne (ce sont les termes de la loi du 6 oc tobre 1791, titre 2, art. 15) ne pourra inonder l'h ritage de son voisin, ni lui transmettre les eaux
d'une manire nuisible, sous peine de payer le
dommage et une amende qui ne pourra excder la
somme du ddommagement.
L'art. 16 ajoute : Les propritaires ou fermiers
des moulins ou usines construits ou construire
seront garants de tous dommages que les eaux
pourraient occasionner par la trop grande lva tion du dversoir ou autrement. Us seront forcs
de tenir les eaux une hauteur qui ne nuise per sonne, et qui soit fixe par le directoire du dpar tement (aujourd'hui par le prfet). En cas de con travention, la peine sera une amende qui ne pourra
excder la somme du ddommagement.
Enfin, l'art. 457 du Code pnal tend ces disposi
tions, et conserve au fait d'inondation le caractre
d'un dlit punissable par la rpression correction
nelle. J'ai peine concevoir ds lors qu'un dlit se
(1) T. 3, p. 119.

C1IAP. I. DISPOSITIONS gnh. (art. 2226.) 185


transforme en droit par cela seul qu'il s'est plusieurs
fois- ritr , qu'il a brav longtemps la vindicte pu
blique, qu'il s'est aggrav par une longue suite de
rcidives. L'arrt de la cour de cassation cit tout
l'heure vient l'appui de cette opinion , qui est aussi
celle de M. Garnier (1) ; mais ce dernier auteur en
donne pour raison qu'il s'agit d'une servitude discon
tinue, et par consquent imprescriptible. Pour moi,
je prends plus haut le motif qui me dtermine; je le
place dans le principe salutaire et moral qui ne per
met pas de prescrire contre les lois de police.
137. Prenons garde, toutefois, de ne pas abuser de
cette vrit.
*
Si, par exemple, le propritaire des eaux s'tait
conform aux lois en demandant l'autorit comp
tente un rglement , et si le niveau donn par elle
tait fautif, les inondations qui en seraient la cons
quence ne prsenteraient plus le caractre d'un d
lit; elles ne constitueraient qu'un dommage ordi
naire, donnant ouverture l'action autorise par l'ar
ticle 1382 du Code Napolon : ce serait le principe
d'une servitude ordinaire. Toute la question serait
alors de savoir si une telle servitude est de nature
tre acquise par prescription.
Or, la rponse ne saurait tre douteuse : si la servi
tude s'annonait par des ouvrages apparents et per
manents, tels qu'une digue ou tout autre travail arti
ficiel, elle serait visible et continue, et, par cons
quent, de la nature de celles qui s'acquirent par
prescription, mme sous le Code Napolon (2). Si,
au contraire , elle ne se manifestait par aucun signe
visible et qu'elle ft discontinue, le droit nouveau
s'opposerait son tablissement par la prescrip
tion (3). Enfin, dans le cas o son existence daterait
(1) Des Rivires, 11, n" 109 et 310.
(2) Art. 688, 689 et 690. Argum. de l'art. 642 du C. Nap.
(3 Art. 691, C. Nap.

186

PRESCRIPTION.

d'une poque antrieure au Code Napolon , il fau


drait consulter la lgislation locale (1).
138. A ce sujet, je donnerai connaissance d'une
espce intressante qui s'est prsente devant la cour
de Nancy.
Le sieur Masson est propritaire du vaste tang de
Lindre, que l'historien de la Lorraine, le savant dom
Calmet , compare une petite mer Mditerrane :
lorsque la pche de cet tang s'effectue, les eaux,
chasses de leur immense rservoir, se rpandent
dans la Seille , rivire dont le lit n'a qu'une pente
presque insensible et une largeur peu considrable,
et occasionnent une crue qui inonde les proprits
riveraines dans un trs-grand rayon. En 1833, plu
sieurs propritaires de prs et de champs couverts
des eaux de la rivire par cette inondation priodi
que firent dresser des procs-verbaux et portrent
plainte au procureur du roi, qui poursuivit Masson
en conformit de la loi du 6 octobre 1791 (2). Le tri
bunal de police correctionnelle de Vie le condamna
comme coupable du dlit d'inondation. Sur l'appel,
Masson reprsenta que l'tang de Lindre n'est pas
une cration factice de l'homme, mais un produit de
la nature, qui a runi dans cet endroit les eaux qui
surgissent d'un grand nombre de sources situes dans
son fonds, et celles qui descendent des torrents et
ruisseaux voisins; que, de tout temps, ce lac consid
rable a subsist dans l'tat o il est aujourd'hui,
comme un rservoir naturellement creus au milieu
de ces terres marcageuses; que, s'il n'existait pas,
le lit de la Seille serait perptuellement surcharg
d'une surabondance d'eaux qui la ferait couler hors
de ses bords, et serait une cause incessante de sub
mersion pour les riverains, tandis qu'en l'tat actuel
des choses, les inondations sont restreintes au temps
(1) Junge M. Gamier, partie 2, n 310.
(2) Voy. a' 136.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

187

de pche seulement, et sont modres par les prcau


tions prises pour que l'tang ne soit vid que gra
duellement et peu peu ; que d'ailleurs le gouverne
ment, en vendant cette proprit au sieur Masson,
lui a impos l'obligation de la maintenir en eau pour
la dfense de la place de Metz; qu'enfin le droit du
sieur Masson a t exerc dans les temps les plus re
culs, soit par lui, soit par ses prdcesseurs, tel qu'il
l'exerce aujourd'hui, sans que jamais des plaintes se
soient leves, et qu'il a pris toutes les prcautions
accoutumes pour que l'tang ft mis sec sans pr
cipitation et avec prudence.
Cette dfense tait premptoire : situation des
lieux, prescription immmoriale, obissance aux r
glements, tout se trouvait du ct du sieur Masson.
Voici en quels termes est conu l'arrt de la cour de
Nancy du 29 janvier 1834, qui a fait triompher son
systme :
La cour , sur les conclusions conformes de
M. Fabvier, procureur gnral;
Considrant que le ministre public ne justifie
pas les allgations contenues aux procs-verbaux
des 12, 15, 16, 17 et 18 octobre 1833, savoir, que
Georges-Timothe Masson n'aurait transmis les
eaux de son tang de Lindre sur les proprits in frieures que par un panchement trop prcipit
et sans mnagement; que ces procs-verbaux, dres ss Burthecourt, Salonne et Chteau-Salins, loin
de l'tang lui-mme et sans vrification des pro cds artificiels mis en usage par Georges-Timothe
Masson pour parvenir la pche dudit tang, ne
reposent que sur des conjectures, et sont impuis sants pour tablir que le prvenu a us, avec im prudence de sa proprit ; qu'il justifie, au con traire, par la production du journal de la Meurthe
du 22 septembre 1833, qu'il a fait annoncer d'a vance la pche de l'tang; qu'ainsi les propritai res riverains en aval taient en demeure de sur

188

PRESCRIPTION.

veiller l'opration, et que Georges-Timothe Masson les avait mis mme de prendre toutes les prcautions ncessaires dans leur intrt , tant pour
prserver leurs hritages que pour s'opposer une
ouverture immodre des bondes de l'tang de Lindre ; que, de plus, le prvenu articule, sans tre
dmenti, qu'il n'a effectu la pche qu' l'poque
accoutume de tout temps, et avec les prcautions
et les mnagements usits, tant par lui que par ses
prdcesseurs, pour que l'immense quantit des
cubes d'eau dont se compose l'tang de Lindre s'chappe lentement et sans violence; par ces motifs,
infirme la dcision des premiers juges.
On voit que la cour part d'une ide que domine sa
dcision; c'est que Masson a le droit d'inonder les
proprits infrieures pour oprer la pche de l'tang
de Lindre, et que ce droit se fonde (quoique la cour
ne le dise pas positivement) sur une possession imm
moriale; que Masson ne serait rprhensible qu'autant
qu'il aurait chang l'tat de sa jouissance, et dvi
des rgles constamment suivies pour cette importante
et difficile opration. Ainsi, il a t implicitement
jug par cet arrt qu'un tang peut tre investi parla
prescription d'un droit d'inondation pour dcharger
ses eaux, et que cette servitude, lorsqu'elle n'implique
l'existence d'aucun dlit, est entirement dans le
commerce, comme tout autre droit rel sur les im
meubles.
139. Revenons l'imprescriptibilit des droits qui
tiennent la police.
On ne peut acqurir par prescription : 1 le droit
de pratiquer des saignes dans des rivires navigables
et flottables : car c'est l un dlit puni de 500 francs
d'amende par l'ordonnance de 1669 (1); 2 le droit
d'extraire des terres, sables et autres matriaux six
(1) Tit 27, art. 44. Junge, M. Garnier, partie 1, n 150 et
153. Arrt du 19 ventse an vi, art. 10.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

189

toises prs des mmes cours d'eau : c'est encore une


contravention punie de 100 francs d'amende par les
lois (1) ; 3 le droit de faire rouir les chanvres en con
travention aux arrts de l'administration et aux r
glements qui dfendent cet usage contraire la salu
brit (2); 4 le droit d'tablir sans autorisation un bac
pour le service du public dans une rivire navigable
ou flottable (3); 5 le droit de construire sans autori
sation un moulin sur un cours d'eau navigable ou
flottable (4), ou dans la ligne des douanes (5); 6 le
droit de pche dans les rivires navigables ou flotta
bles, autrement qu' la ligne flottante et la main (6).
Il est vrai que l'ordonnance de 1669 (tit. 27, art. 41)
fait exception pour certaines jouissances fondes en
titre et possession; mais c'est l une exception pour
des droits acquis dans des temps o les droits de l'Etat
taient mal dfinis : elle n'a pas tir consquence
pour l'avenir (7), et mme ces possessions ont t
abolies par un dcret du 30 juillet 1793, qui a t
confirm par un avis du Conseil d'Etat du 30 messidor
an xii, approuv le 9 thermidor suivant; par un dcret
du 11 avril 1810, et par un arrt du Conseil du 30
(1) Ord. de 1669, tit. 27, art. 40. Arrt du Gouvernement
du 1 3 nivse an v.
(2) M. Garnier, n 161.
(3) Loi du 6 frimaire an vu.
(4) Arrt du Gouvernement du 19 ventse an vi. Rpert., v
Moulin, p. 433. Il a t reconnu la Chambre des pairs et la
Chambre des dputs, lors de la discussion de la loi sur la pche
fluviale, que, jusqu' l'dit de 1693, le titre ou la possession
sans vice ont donn droit de conserver un tablissement form
sur une rivire navigable, mais que, depuis cet dit de 1693, il
avait fallu un titre.
(5) Art. 41, tit. 13, loi du 22 aot 1791. Voy. infr, n 146,
ce qui concerne les moulins construits sur les cours d'eau non
navigables.
(6) C'est un dlit puni par les lois des 14 floral an x, art. 14,
et 15 avril 1829.
(7) M. Garnier, 1" partie, p. 117 et 118.

190

PRESCRIPTION.

juillet 1817 (1). 7 Le droit de pche dans les rivires


non navigables. Expliquons cependant cette proposi
tion : on peut acqurir le droit de pche par pres
cription, lorsque, par une possession continue pen
dant trente ans, on acquiert la proprit des bords
du cours d'eau; la pche n'est plus ici qu'un accessoire
de la proprit des rives laquelle elle se lie naturel
lement (2); mais, si l'on veut dmembrer le droit de
pche du droit de proprit, si l'on prtend l'acqurir
sparment du lit de la rivire, c'est l ce qui est
incompatible avec les lois de police et avec la nature
du droit de pche. Avec les lois de police, car elles
punissent comme un dlit le fait de pche, sans per
mission du propritaire (3); l'amende est de 20 100
francs, avec confiscation des poissons, filets, et paye
ment d'une somme gale pour dommages-intrts.
A la nature du droit de pche, car, spar du fouds,
ce droit ne serait plus qu'une servitude personnelle;
il rpugnerait ce principe fondamental en matire
de servitude, savoir, qu'une servitude doit tre tablie
pour l'utilit d'un fonds (A). Toutefois, cette seconde
raison n'est pas toujours vraie : il peut arriver quel
quefois qu'on ne veuille dtacher la pche de la pro
prit du cours d'eau que pour l'attribuer un fonds
voisin, et alors la premire raison subsiste seule ; mais
elle suffit pour trancher la question contre la pres
cription. Ce point a t touch dans une espce juge
Ear arrt de la cour de cassation du 5 mai 1850 (5).
eharle tait propritaire d'un canal artificiel dpen(1) Sirey, Jurisprud. du Conseil d'Etat, t. 4, p. 106.
(2) On sait que le droit de pche est devenu un droit des ri
verains, depuis l'abolition de la fodalit (avis du Conseil d'Etat
du 27 pluvise an xiii, approuv le 30) .
(3) Ord. de 1669, ti'tre26, art. 5 et 18. M. Garnier, 2' part.,
p. 135, et supplment, p. 107. Loi du 15 aot 1829, art. 5.
(4) Avis du Conseil d'Etat du 1 1 octobre 1812. M. Garnier,
loc. cit., p. 130, n 161 , 2e partie.
(5) Dali., 30, 1,233.

CHAP. I. DISPOSITIONS GiSER. (art. 2226.)

131

dant de son moulin; il tait par consquent propri


taire de la pche. Un des riverains, le sieur Cotin,
prtendit cependant tre en droit de l'exercer devant
son pr. Il se fondait sur la prescription et sur une
possession immmoriale atteste par des ouvrages
anciens, et notamment par une esplanade aboutissant
au canal. Mais cette prtention fut successivement re
jete par la cour impriale et par la cour de cassation.
Les raisons de police que nous avons exposes tout
l'heure expliquent ces deux dcisions, d'ailleurs fai
blement motives. 8 On ne prescrit pas non plus
contre la dfense de creuser un puits et une fosse
d'aisance contre le mur du voisin, et de faire les ta
blissements nuisibles dtaills dans l'art. 674 du Code
Napolon ; car ces dfenses sont dictes par la nces
sit de prvenir les incendies ou la ruine des con
structions; elles tiennent la police publique, contre
laquelle on ne prescrit pas (1).
Il serait facile de multiplier les citations : je termi
nerai par l'exemple suivant, emprunt la jurispru
dence de la cour de cassation :
140. Les poux Hecht, propritaires d'une manu
facture a Strasbourg, avaient fait construire, sous la
rue passant devant leur tablissement, un aqueduc
souterrain pour conduire les eaux de cette fabrique
dans un foss qui jadis avait fait partie des fortifica
tions, mais qui, par suite des agrandissements prou
vs par laville, se trouvaitdans son enceinte intrieure.
En 1824, ce foss rpandant des exhalaisons insalu
bres, un arrt du conseil municipal ordonna le com
blement de l'gout. Hecht, priv par cette mesure de
la facult de donner aux eaux de son usine leur cou
lement ordinaire, demanda le rtablissement des lieux
ou une indemnit. Il s'appuyait particulirement sur
le long usage qui lui avait fait acqurir la prescription
de trente ans. Mais sa prtention fut rejete par la
(1) M. Vazeille, t. l,n 117.

192

PRESCRIPTION.

cour de Colmar; et, sur le pourvoi, arrt de la section


des requtes, en date du 15 fvrier 1828, ainsi conu:
Attendu qu'il est constat, en fait : 1 que de la
manufacture du demandeur dcoulent des eaux
malsaines qui incommodent le voisinage ; 2 que ces
eaux, avant d'arriver au foss dit des Orphelins,
traversent, au moyen d'un aqueduc souterrain,
l'une des rues dela ville...
Attendu qu'une rue est une proprit publique,
hors du commerce...
Attendu que la police en appartient au corps mu nicipal, et que, charg par la loi de faire jouir les
habitants de la propret, de la salubrit, de la s ret et de la tranquillit dans les rues et places pu bliques, le maire de la commune peut faire tous les
rglements et prendre toutes les mesures ncessaires
pour atteindre ce but; qu'ainsi, en supprimant,
comme l'a fait la municipalit de Strasbourg, un
gout qui rpandait des exhalaisons malsaines, il u'a
pas priv le demandeur d'un droit de servitude,
puisque personne n'en peut acqurir sur les rues
et places publiques, rejette, etc. (1).
Non-seulement on ne peut transmettre sur la voie
publique des eaux ftides sortant d'une habitation
prive, mais mme on ne peut acqurir par prescrip
tion le droit de corrompre les eaux courantes, de les
rendre malsaines par le mlange d'immondices et de
matires infectes (2). La salubrit publique proteste
constamment contre de pareilles entreprises, et il n'y
a pas de possession qui puisse prvaloir contre elles.
Si cependant celui qui use des eaux ne faisait que
les salir, sans que par ce fait il portt aucune atteinte
aux rglements de police et la sant publique, mais
qu'il gnt simplement un intrt individuel, ce serait
(1) Dali., 28, 1,129. Palais, 1828, 2, 365.
(2) Brillon, v Eaux, n 13, L. 3, D. de Aqud, et aqu
pluvi.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 193


une servitude ordinaire qui pourrait s'acqurir par
prescription, pourvu toutefois qu'elle ft apparente
et continue.
C'est ce qui pourrait avoir lieu si, par exemple, un
boucher tablissait une tuerie sur un cours d'eau, et
y faisait couler, par des ouvrages d'art permanents et
visibles, le sang des bestiaux abattus, de telle sorte que
les eaux, salies par l'immersion de ces matires tran
gres, ne fussent plus d'aussi bonne qualit pour la
teinture des cotons d'une fabrique situe en aval (1).
142. 4 J'ai dit ci-dessus un mot des choses mat
rielles imprescriptibles parce que leur nature les
empche de tomber dans l'appropriation prive (2).
Arrtons-nous maintenant sur ce point.
La mer est commune tous les hommes et n'ap
partient aucun (3). Elle est en quelque sorte un ter
ritoire libre, qui ne relve d'aucune puissance en
particulier (4). Grotius, pour expliquer ceci, a dit que
son immensit la met hors de la porte de la proprit
individuelle; et voici le raisonnement qu'il a fait :
On possde bien les choses qui ont une borne, une
limite dtermine; mais celles qui sont insaisissables
et indfinies rsistent l'appropriation, c'est--dire
la puissance de l'homme sur ce qu'il peut vaincre, se
soumettre et captiver. Occupatio non procedit, nid in
re terminat (5) . Qu'un lac, un tang, un ruisseau, un
cours d'eau deviennent la proprit d'un homme ou de
fdusieurs, cela se conoit : ces objets ont une borne;
a terre qui les enserre ou leur sert de rivage marque
leur commencement et leur fin, et donne l'occupa
tion quelque chose de fixe et de certain. Mais la mer,
qui est plus grande que la terre, la mer, dont l'tendue
dpasse le cercle de nos connaissances et confond la
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

Art. 688, C. Nap. Ce serait une servitude d'cgout.


Supr, n 109.
Jnst., de Reb. divis., 1.
M. le duc de Broglie, Thmis, t. 9, p. 92.
De Jure pacis et belli, lib. 2, cap. 2, n 3.
13

194

PRESOMPTION.

curiosit de nos recherches, ne peut que rester dans un


tatd'ternelleinappropriation, peu prs comme l'air.
Ce raisonnement a du vrai; cependant il ne me parat
pas compltement irrprochable. La vaste tendue des
mers ne serait une objection que contre l'homme isol,
ou mme contre la nation qui concevrait le projet in
sens de les dominer exclusivement dans leur immen
sit. Mais s'il s'agissait d'un bras de mer, d'un dtroit,
ou d'une mer parfaitement limite, comme la Mdi
terrane, que deviendrait l'argument de Grotius?
La vritable raison, c'est que, quand il s'agit de la
mer, l'occupation ne peut tre qu'actuelle, et qu'il ne
lui est pas donn de se revtir des qualits qui la font
passer l'tat de proprit. L'occupation, en effet, doit
laisser des traces; il faut qu'elle s'exerce sur une ma
tire susceptible d'tre faonne et subjugue par le
travail de l'homme, de sorte que ce travail s'ajoute
la matire, la transforme, et grave dans son sein la
main de ce nouveau crateur. Tout cela est impossible
lorsque l'industrie humaine agit sur la mer. Le navire
vogue et fend l'onde; mais l'onde reste toujours la
mme; elle ne s'assimile pas, et le vaisseau, aprs
avoir fui, ignore pour ainsi dire par o il est pass.
On occupe donc la mer, mais on ne la possde pas;
on la parcourt, mais c'est comme l'oiseau qui voltige
dans les airs, sans que l'art de l'homme, si puissant
modifier tout le reste, puisse parvenir marquer ici
la place qu'il a eue et la route qu'il a tenue. Celui qui
voulait enchaner la mer n'tait assurment pas plus
fou que celui qui aspirait se la soumettre par le
droit de proprit (1).
(1) Ceci me rappelle ces belles paroles de madame de Stal,
fort tonne peut-tre de se trouver cite dans un ouvrage de
jurisprudence; mais le gnie a partout le droit de se faire en
tendre : On aime rapprocher les plus purs sentiments de
l'me de cette superbe mer, sur laquelle l'homme jamais ne
peut imprimer sa trace. La terre est travaille par lui, les
montagnes sont coupes par ses routes, les rivires se res-

CHAP. I. DISPOSITIONS GNR. (ART. 2226.)

195

Dira-t-on que la proprit de la mer pourra se r


gler parla proprit de ses rivages, comme cela a lieu
pour les rivires? Mais l'objection serait purile, et
c'est ici qu'on peut s'appuyer de ce que disait Grotius
de l'immensit de la mer. Les fleuves ne sont pas tel
lement grands, par rapport la terre qui les borde,
qu'on ne puisse les considrer comme accessoires du
lit dans lequel ils coulent. Mais soutiendra-t-on que
la mer est l'accessoire de la terre? La mer ne constitue-t-elle pas une rgion distincte, un empire part,
qui ne saurait se rgler par les mmes lois que les
continents?
Et il est heureux qu'il en soit ainsi ; la nature a bien
fait lorsqu'elle a voulu que la mer ft ouverte tous,
et ne devnt le patrimoine de personne. C'est elle qui
met en rapport les nations les plus lointaines, et qui
offre un passage au commerce, aux arts, la civilisa
tion. Si elle tait susceptible d'appropriation, si elle
tait autre cbose qu'une sorte de territoire neutre
ouvert tous par un droit gal, il dpendrait donc
d'un des tyrans qui la possderaient d'isoler les peu
ples et de barrer le chemin la civilisation ! ! !
Maintenant, s'il est vrai de dire que la proprit de
la mer ne peut se rgler comme un accessoire de la
terre qui la borde, s'il est galement vrai de dire que
la possession ne peut rien pour se l'approprier, parlera-t-on d'un partage conventionnel entre les peuples?
Mais je suppose que, pour raliser un rve digne de
Bernardin de Saint-Pierre, les nations conussent un
beau jour l'ide nave de se la partager. Il faudra que
toutes soient convoques au congrs charg de cette
grande opration; car, par le droit de nature, la mer,
d serrent en canaux pour porter ses marchandises ; mais si les
vaisseaux sillonnent un moment les ondes, la vague vient
effacer aussitt cette lgre marque de servitude, et la mer
reparait telle qu'elle fut au jour de sa cration. (Corinne,
ch. .) Il est curieux de voir madame de Stal plus exacte que
Grotius sur un point de droit.

196

PRESCRIPTION.

cette grande route du monde, ce lien de tous les Etats,


appartient tous. Or, comment le congrs sera-t-il
nomm? Comment appellera-t-on les nombreux int
resss? Fera-t-on un appel urbiet orbi? Les sauvages
de la mer du Sud auront-ils voix dlibrative ct de
la France et de l'Angleterre? Chaque lot sera-t-il grev
d'une servitude de passage au profit du voisin? Qui
tirera les parts au sort? Voil de grandes questions;
je laisse un nouvel ami de la paix universelle et ter
nelle le soin de les rsoudre autrement que l'huma
nit ne l'a fait jusqu' ce jour.
C'est au surplus cette question de la libert des
mers, qui, au dix-septime sicle, fut discute par
Grotius dans l'intrt de la Hollande (1), et par Salden
dans l'intrt de l'Angleterre (2), et qui remua cette
poque la politique commerciale de ces deux Etats.
La victoire est reste Grotius, dfenseur de la libert
et du bon sens contre la jalousie troite et sophistique
de la Grande-Bretagne. Tout ce quoi les souverains
peuvent prtendre d'aprs les notions dsormais ar
rtes sur ce point, c'est de convenir du rayon voisin
des ctes jusqu'auquel leur domination respective
pourra s'tendre. Les traits de commerce ont en g
nral fix cette distance de deux quatre lieues (3).
Au del, la navigation est libre, et la surveillance des
douanes ne peut inquiter les vaisseaux qui transpor
tent des marchandises prohibes.
143. C'est par ces ides que se rsout une autre
difficult, qui consiste savoir si un peuple peut, par
la prescription, conqurir le droit de pche exclusive
sur certaines parties de la mer (4). La ngative e>t
certaine. La plus longue possession ne saurait ici rien
(1) Dans son ouvrage intitul : de Mari libero.
(2) Dans son ouvrage intitul : Mare clausum.
(3 La loi du 4 germinal an u, tit. 2, art. 5, fixe le rayon
quatre lieues.
(4) Grotius, Mari libero, cap. 7. Dunod , part. 1, ch. t2,
p. 76.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2226.)

197

fonder de durable et de solide. Elle no s'appuie que


sur des actes passagers, intermittents, et qui ne lais
sent aucune trace aprs eux. Quelque rpts que
soient ces actes, ils n'indiquent jamais le passage de
l'homme; ils ne gravent pas son effigie sur l'onde
mobile, comme le sillon l'imprime sur le sol fertilis.
Ils ne peuvent pas lui assimiler l'lment rebelle,
puisqu'il n'est propre rien conserver de son industrie
et de son gnie crateur. L, il est vident que l'homme
ne travaille que pour le moment : l'avenir n'a pas de
prise pour lui dans cette rgion de l'instabilit.
Seulement, les nations se sont attribu le droit de
faire entre elles des traits pour rgler la pche, soit
exclusive , soit simultane, au profit de leurs sujets.
Mais c'est l l'effet de conventions qui font partie du
droit positif, et qui rglent l'usage plutt que la pro
prit de certaines parties de la mer. En l'absence des
traits, la libert des mers, soit pour la navigation,
soit pour la pche, est le droit commun (1).
144. Passons maintenant aux choses qui sont im
prescriptibles, non pas parce qu'elles ne sont pas sus
ceptibles d'appropriation, mais parce qu'elles sont
publiques, c'est--dire parce qu'elles font partie du
domaine public pour la proprit, et que l'usage seul
en est rserv aux citoyens pris isolment.
Les eaux courantes sont classes par Justinien dans
le rang des choses communes, comme l'air. Nalurali
jure, communia surit aer , aqua profluens (2), dit-il
d'aprs Martianus (3).
Si Justinien a voulu dire qu'une eau qui se renou
velle sans cesse peut servir un usage momentan qui
ne l'absorbe pas, de telle sorte que le voyageur qui
passe auprs d'une source puisse s'y dsaltrer, et ne
commette pas de vol en puisant l'eau ncessaire pour
(1) M. Vazeille, t. 1, n 83, p. 87 et suiv.
(2) Inst.. delier, divis., 3.
(3) L. 2, 1, D. de lier, divis,

198

PRESCRIPTION.

tancher sa soif, sa proposition est vraie dans tous les


cas ; car cet emploi ne porte aucun dommage la
source ; elle ne nuit en rien son abondance. C'est le
cas de dire avec Gicron : Accordons mme. un
inconnu ce qui ne cote rien donner. N'interdi sons personne une eau courante ; laissons prendre
du feu notre feu; conseillons de bonne foi celui
qui dlibre; car ce sont des choses qu'on reoit
avec profit et qu'on donne sans perte [i). Mais ,
hors de l, la classification de Justinien ne peut tre
accepte que sous toutes rserves.
En effet, l'eau courante qui surgit d'une source d
pendant d'une proprit prive n'appartient qu'aux
matres du sol, et nul ne peut se servir de cette eau
d'une manire prjudiciable ce dernier. Cicron,
quejeviens de citer, a fort bien remarqu cette limite,
et le philosophe s'est montr plus exact que le juris
consulte romain et le lgislateur de Constantinople.
Mais, comme la fortune de chaque homme est bor ne, dit-il, tandis que la foule des indigents est
innombrable, mesurons nos libralits journalires
* sur la rgle d'Ennius, de manire que le feu nous
reste (2). Ainsi , celui qui voudrait s'arroger le
droit de dtourner les eaux ou de les absorber pour
quelque cause que ce soit, ou qui prtendrait gner la
libert du propritaire en se crant un droit de pui
sage ou d'abreuvage , celui-l empiterait sur une
proprit prive; il usurperait sur la chose d'autrui.
Il est donc faux de dire d'une manire si gnrale que
(1) De offic., lib. 1, cap. 16, Quidquid sine detrimento
possit commodari, id tribuatur vel ignoio ; ex quo sunt Ma com
munia, non prohibere aqvd profiueute, paliab igneignemcopere,
si quis velit ; consilium fidle deliberanti dare : qu sunt iis
utilia qui accipiunt, danti non molesla. "
(2; Sed quoniam copi parv singulorum sunt, eorum autem qui his egeant infinila est multiiudo, vulgaris liberalitas
referenrfa est ad illum Ennii finem, nihilominus ipsi luce.it.
{Loc. cit.)

chap. i. dispositions gnu. (art. 2226.) 199


l'eau courante est commune tous les hommes. On
vient de voir un cas o elle est soumise l'empire de
l'appropriation prive, o elle est par consquent dans
le commerce et susceptible de prescription.
Mais, si l'eau courante est celle d'un fleuve ou d'une
rivire navigable (1), il n'en est plus de mme, et l'on
se rapproche de la proposition de Martianus et de Justinien. Ces rivires sont publiques ; ce sont de grandes
voies ouvertes par la nature pour communiquer d'un
point du territoire l'autre et pour faciliter les rela
tions du commerce et des intrts qui cherchent s'en
tendre; elles appartiennent chaque peuple comme
dpendance de son territoire, ou bien, comme le dit
l'art. 558 du Code Napolon , elles sont considres
comme dpendantes du domaine public (2). L'usage en
est commun tous, et chacun peut en user avec une
gale libert pour naviguer, pour dbarquer, pour y
exercer des droits de puisage et d'abreuvage. C'est la
leur destination naturelle et ncessaire, et c'est pour
cette raison que la loi a voulu que les hritages rive
rains fussent grevs de la servitude de marchepied ou
de chemih de halage, pour faciliter l'accs des rivires
la navigation (S). Ds lors, elles sont soustraites au
commerce priv, et nul ne pourrait se prvaloir d'un
usage immmorial pour prtendre qu'elles entrent
dans son patrimoine ; car cet usage ne serait pas le fait
d'une possession exerce animo domini. 11 serait la
consquence de la qualit publique de la chose, de la
(1) Art. 538, C. Nap. Ord. de 1669. tit. 27, art. 41. Loi du
22 nov. 1790, art. 2. Loi du 6 oct. 1791, tit. 1, t, art. 4.
Il en est de mme des rivires simplement flottables (art. 538,
M. Duranton, t. 5, n 200. M. Garnier, des Rivires, n 14).
On considre aussi comme dpendance du domaine public, les
bras non navigables ni floi tables des rivires navigables et flot
tables (arrt du Conseil des 10 aot 1694 et 22 janvier 1824.
Dalloz, Proprit, p. 469, n 7). Les rivires flottables bches
perdues n'appartiennent pas l'Etal Garnier, n* 21.
i2) Junge, Grotius, lib. 2, cap. 2, n 12.
(3) Art. 650, C. Nap. Ord. de 1669, tit. 28, art. 7.

200

PRESCRIPTION.

libre disposition qu'en a le public. Comment pour


rait-on enlever au public, c'est--dire la nation, une
proprit, en vertu d'actes de jouissance qui n'ont eu
lieu que parce qu'on a fait partie de ce mme public,
de cette mme nation?
Ceci pos, on voit la diffrence qui existe entre les
eaux de la mer et les eaux des fleuves, des rivires et
des sources. Nous l'avons dit et prouv , les eaux de
la mer n'appartiennent personne; ni dans la pos
session, n dans le travail, on ne trouve aucune raison
de droit naturel ou de droit civil pour tendre jusqu'
elle le mot de proprit, appliqu dans son acception
vraie et simple. Au contraire les eaux des fleuves, des
rivires et des sources sont toutes soumises l'empire
de la proprit. Les sources prives appartiennent
aux particuliers ; les fleuves et les rivires navigables
et flottables appartiennent l'Etat, et l'usage seul en
est attribu aux habitants de cet Etat, sans qu'ils
puissent jamais passer de l'usage la proprit.
145. Que dirons-nous des rivires non navigables
ni flottables?
D'aprs le droit romain, elles taient rputes pu
bliques^), non pas qu'elles fussent communes comme
l'air, l'eau, la mer, et qu'elles n'appartinssent per
sonne; car elles taient la proprit du peuple romain;
l'usage seul en appartenait tous; chaque citoyen
pouvait y pcher, y puiser de l'eau, s'y baigner, etc.
Lorsque leur lit venait se desscher, il appartenait
aux riverains (2). Suivant Connanus (3), il faudrait
mme aller jusqu' dire que le lit couvert par les eaux
tait la proprit des riverains, quoique le fleuve ft
dans le domaine du peuple romain. Uis fit perspicuum,
fluminis alveum ut et ripas ejus, esse eorum quorum
fundis inhrent; ideque nalam in medio flumine insu(1) Inst., de Rer. divh., 2. Connanus", lib. 3, cap. 2, n 3.
(2) L. 7, 5, D. de Acq. rer. dom. Inst. loc. cit., 23.
(3) Loc. cit., n' 5, p. 151, col. 2, lettre C.

CHAP. I. DISPOSITIONS gner, (abt. 2226.)

201

lam esse communem Us qui utramque ripam suis prdiis


attingunt... Est enim alveus fluminis dominorum-vicinorum; flumen autem proprietate estpublicum.. Il est vrai
que Vinnius (1) voulait que le lit dessch appartnt,
comme fleuve, au domaine public. Mais peut-tre
pourrait-on lever beaucoup d'objections contre cette
opinion, surtout en s'appuyant sur la loi pnultime
au D. de Acq. rerum domin.
En France, on suivait d'autres rgles. Les rivires
dont il s'agit appartenaient presque partout au sei
gneur haut-justicier, comme indemnit des charges
qui pesaient sur lui pour l'administration de la jus
tice (2) ; il profitait mme de l'alluvion et du lit aban
donn.
Depuis l'abolition de la fodalit, le silence de la
loi sur la proprit des cours d'eau non navigables ni
flottables a donn lieu des dissidences sur la ques
tion de savoir qui ils appartiennent.
M. Merlin pense qu'ils forment une sorte de pro
prit publique, comme la petite voirie (3). Il se
fonde 1 sur ce qu'un avis du Conseil d'tat du 27 plu
vise an xiii, approuv le 20 du mme mois, en accor
dant le droit de pche aux riverains, dclare cepen
dant qu'ils ne pourront plus y avoir droit si par la suite
la rivire devient navigable; 2 sur ce que l'article 563
dispose, dans certains cas, du lit abandonn, et le
donne d'autres qu'aux riverains (4).
D'autres auteurs, au contraire, pensent que les ri
vires non navigables ni flottables sont la proprit
des riverains (5). C'est pourquoi les les et atterrisse(1) Inst., de Rer. divis., 2.
(2) Coquille, sur l'art. 1, tit. 16, de Nivernais, Loisel, Inst.
Cot. liv. "2, t. 2, n 5. Loyseau, des Seigneuries, ch. 12, n 120.
Rpert. de M. Merlin, V Moulin, p. 425, et v Ile.
(3) V Rivire, t. 17.
(4) M. Proudhon suit cette opinion dans son Trait du Do
maine public, t. 3, p. 333.
(5) M. Toullier, t. 3, n 144. M. Garnier, des Rivires, t. 2.

202

PRESCRIPTION.

ments qui se forment dans leur sein appartiennent


ces derniers (art. 561 du Code Nap.); c'est pourquoi
encore les riverains payent la contribution foncire jus
qu'au milieu du lit, supportent la charge du curage,
et sont propritaires exclusifs du droit depche. Enfin,
ajoute-t-on, l'art. 644 confirme ce principe, puisqu'il
permet celui dont la rivire traverse la proprit de
la dtourner, la charge de la rendre, sa sortie,
son cours ordinaire.
Ces deux opinions se sont contradictoirement poses
devant la cour de cassation, dans une espce o l'on
dfrait sa censure un jugement du tribunal d'Argentires, qui avait fait prvaloir l'opinion de M. Mer
lin (1) . Mais, par son arrt du 11 fvrier 1 834, la cour
(1) Voyez, dans le recueil de M. Dalloz (34, 1, 108), la dis
cussion soutenue par Mc Crmieux, dans rntrl du pourvoi,
et par W Dalloz, dans le sens de l'opinion de M. Merlin. Je
ferai remarquer une erreur chappe Me Dalloz dans son m
moire, d'ailleurs fort rudit. Il croit que les rivires non navi
gables taient sans matres sous le droit romain; quelles napparlenaient personne par leur condition naturelle, et il pense
qu'il doit en tre de mme aujourd'hui. Je discuterai tout
l'heure la question en ce qui concerne le droit nouveau ; mais,
l'gard du droit romain, la proposition de Mc Dalloz est fautive.
Les rivires navigables ou non navigables taient la proprit du
peuple romain ; l'usage seul en tait tout le monde, suivant
certaines conditions. Tous les interprtes ont relev l'erreur de
Placentinus, qui avait enseign que ce qui tait commun tait
public, et rciproquement ivoy. Janus Costa, sur les Jnstitutes,
de lier, divis., p. 101). C'est prcisment cette confusion que
reproduit M* Dalloz ; les choses communes, c'est--dire impar
tageables, non susceptibles de proprit prive, et appeles,
cause de cela, res nultius, sont l'air, la mer, l'eau courante, etc.
Mais les choses publiques ne sont pas sans matre; elles ne
sont pas res nullius ; elles appartiennent l'Etat ou une cit;
elles sont dans leur domaine: seulement l'usage en sert tout
le monde. Entre elles et les biens patrimoniaux de l'Etat, il y a
cette diffrence que ceux-ci consistent en revenus qui sont verss
dans les caisses du Gouvernement et de la commune, tandis que
les choses publiques consistent in usu. Mais elles ne sont pas
hors de l'appropriation ; elles sont dans le domaine du peuple,
qui a la souverainet du territoire. Le jurisconsulte Connanus

ghap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 203


suprme a laiss la question indcise, et nous applau
dissons ici sa rserve parce que la solution de ce
point de droit tait inutile pour statuer sur le fond du
pourvoi.
Quoi qu'il en soit, il faut reconnatre que cette
question est une des plus difficiles que la jurispru
dence puisse rencontrer; et je serais presque tent de
l'appeler, avec Montaigne, question pour l'ami, tant les
textes sur lesquels on discute sont la fois contraires
les uns aux autres, et cependant imposants par leurs
consquences.
Voici cependant l'opinion que je proposerai avec
quelque confiance, parce que je l'ai plusieurs fois sou
mise au creuset de l'tude et de la critique.
Lorsque la fodalit eut succomb sans retour sous
les coups de la rvolution de 89, le lgislateur s'oc
cupa de partager ses dpouilles. Le 23 avril 1791,
l'Assemble constituante rendit un dcret par lequel
elle chargea quatre de ses comits de lui prsenter
incessamment des principes gnraux et constitution
nels sur la proprit des cours d'eau. Mais cet ordre
resta sans excution. Que devint donc alors le do
maine des rivires non navigables ni flottables, qui,
comme je l'ai dit il n'y a qu'un instant, appartenait,
avant la ruine de la fodalit, aux seigneurs hautsjusticiers? Il est certain qu'il passa l'Etat, succes
seur des seigneurs dans la haute justice. En effet, la
fodalit, qui avait morcel et localis la souverainet,
non par l'effet d'une usurpation, comme le rpte
sans cesse et toujours tort l'ancienne cole histori
a insist avec force sur cette diffrence entre les choses com
munes, ou res nullius, et les choses publiques lib. 3, cap. 2,
n2, p. 149, col. 2, lettre D.). L'assrriion de Me Dalloz me
parait d'autant plus inexacte qu'il cite Vinnius, qui a crit dans
le mme sens que Connanus et Janus Costa. 11 est vrai que
Me Dalloz, pour corroborer son systme, rduit ce droit de la
nation romaine une sorte de droit de surveillance et de police ;
mais ce n'est pas assez dire, la proprit tait elle.

204

PRESCRIPTION.

que (1), mais parce que, la centralisation romaine


ayant pri sous le poids de sa propre grandeur, il n'y
eut plus d'unit de pouvoir possible l o il n'y avait
plus unit de nation et d'intrt; la fodalit, disais-je,
avait investi ses petits suzerains du droit de haute
justice, attributde leur quasi-souverainet, et, comme
ce droit entranait des frais aprs lui, les seigneurs
avaient dot leur fisc de certains moluments qui leur
permettaient d'y faire face. Parmi ces moluments se
trouvait la proprit et la police des petits cours
d'eau. Mais lorsque la centralisation eut repris, aprs
de longues annes de luttes et d'efforts, sa revanche
contre l'esprit local (2); lorsqu'elle eut proclam l'unit
de pouvoir comme consquence de l'unit de terri
toire opre peu peu par l'habilet de nos rois, la
justice sortit de l'troite enceinte des seigneuries; elle
remonta une source plus haute; elle devint l'attri
but ncessaire de la grande souverainet nationale,
une et indivisible; et par une consquence qui frappe
par son vidence, elle y apporta les profits acces
soires dont elle avait t investie dans la main des sei
gneurs. La centralisation la recueillit avec l'hritage
de tout ce qui avait march aprs elle pendant qu'elle
tait l'tat de morcellement. Ds lors le droit ro
main sur la proprit des petites rivires fut en quel
que sorte ressuscit par cette rvolution. On peut dire
avec lui : Flumina autem omnia publica sunt (3).
Mais cet tat de choses fut-il dfinitif? ne subit-il
(1) C'est ce que je crois avoir tabli dans un petit crit inti
tul : de la Souverainet des ducs de Lorraine sur le Barrois mou
vant, avec l'autorit de MM. Thierry (Augustin), et surtout de
M. Guizot, qui a apprci avec tant d'intelligence et de bon sens
le vrai caractre du moyen ge Voy. aussi la Revue de lgisla
tion et de jurisprudence, t. 1, p. 8 et 162. J'y reviens sur la
mme ide.
(2) Fecisti patriam diversis gentibus unam (vers de Rutilius,
dans son Itinraire) .
(3) Inst. de Her. divis., 2.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER, (ART. 2226.)

205

pas des modifications ultrieures ? L'tat resta-t-il dans


son droit de proprit absolue ? On va voir que non.
Le titre de la Proprit du Code Napolon fut pu
bli en 1804; et, chose singulire, aprs avoir class
les rivires navigables et flottables parmi les dpen
dances du domaine public (art. 538), il garde le si
lence sur les petites rivires. Ce n'est que dans le
chapitre intitul : du Droit d'accession, qu'on trouve
quelques dispositions indirectes qui peuvent mettre
sur la voie d'une question que le lgislateur romain
avait cru devoir rsoudre sans hsitation. Voyons le
parti qu'on peut tirer de ces textes.
Aprs avoir dcid, dans l'article 560, que les les
qui se forment dans le lit des rivires navigables ap
partiennent l'Etat, le Code tablit dans l'article sui
vant que les les nes dans les rivires non navigables
sont la proprit des riverains. Notez bien que ces
deux dispositions sont crites sous la rubrique du
droit d'accession, et que l'article 650 applique trsrationnellement aux rivires navigables la rgle que
l'accessoire suit U principal. C'est en effet parce que
l'Etat est propritaire de ces rivires et de leur lit, que
l'accessoire surgi dans leur sein est la proprit de
l'Etat. L'article 560 n'est que le corollaire de l'ar
ticle 538.
Or, lorsque nous voyons le lgislateur se montrer
si logique dans l'article 560, pourrons-nous supposer
que tout d'un coup il soit demeur infidle et son
titre et aux lois du raisonnement dans l'article 561 ?
Ne devrons-nous pas dire que l'attribution, au rive
rain, de l'le ne dans la rivire non navigable, est
une preuve que le principal, c'est--dire, le lit appar
tient ce mme riverain ; de mme que l'attribution,
l'Etat, de l'le ne dans lesrivires navigables, d
coule de la proprit de l'Etat sur le fleuve et sur
son lit? Puisqu'il s'agit d'accession dans ce chapitre
du Code, n'est-ce pas par la force du droit d'acces
sion que l'le de la rivire non navigable appartient

206

PRESCRIPTION.

au riverain? Et quoi l'le accde-t-elle? Est-ce au


rivage? Non; car autrement il faudrait donner au
riverain l'le des rivires navigables. L'ile accde au
lit; elle est l'accessoire, la partie inhrente et indivi
sible du lit. L o est la proprit du lit se trouve la
proprit de l'le. Voil l'argument donn par l'ar
ticle 560; il ne saurait tre fautif dans l'article 56t.
Je sais bien que, par le droit romain, l'le ne dans
le sein des rivires appartenait aux riverains, quoique
ces cours d'eau fussent du domaine public (1). Mais
quelle en tait la raison? C'est que le lit dessch tait
attribu par la loi aux propritaires des hritages
bordant ce cours d'eau, et qu'on considrait une le
comme une partie mise sec de ce mme lit (2).
D'aprs le Code il n'en est plus de mme : le lit des
sch appartient, titre d'indemnit, au propritaire
sur l'hritage duquel la rivire s'est ouvert un cours
nouveau (art. 563). Si donc l'le entre dans le do
maine du riverain, ce n'est pas titre de partie du lit
dssch; ce n'est pas non plus titre d'accessoire du
rivage. Ce ne peut donc tre que comme accdant au
lit; ce n'est, en un mot, que par le mme principe
qui a dict l'article 560. Je crois donc que l'Etat s'est
dpouill, au profit des riverains, de la proprit du
lit des rivires qu'il avait depuis la ruine de la fo
dalit. C'est la seule manire d'entendre logiquement
l'article 561. Le silence de l'article 538 confirme cette
conclusion, et, en procdant par voie de prtntion,
le lgislateur a fait ici quelque chose de trs-signi
ficatif.
Ce qui me confirme dans cette opinion, c'est que
l'avis du Conseil d'Etat du 27 pluvise an xm a d
clar la pche des rivires non navigables dmembre
du domaine public, et que, contrairement aux lois
(1) Pomponiiis, l. 30, 2, D. de Acq. rer. dominio.
(2) Pothier, Pandectps, sur la loi prcite, note ^k), et Caus,
1. 7, 5, D. de Acq. rer. dmn.

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.) 207


romaines , qui voulaient que la pche appartnt
tous(l), cet avis l'a attribue aux riverains (2). Ajou(1) Inst., de Rer. divis., 2.
(2) Et la loi du 15 avril 1829, art. 2, a confirm ce droit, en
ajoutant que, si un cours d'eau tait rendu navigable, il serait
attribu aux riverains une indemnit pour perte du droit de
pche. Dans la discussion de cette loi, il a t proclam, par
tous les orateurs de la Chambre des pairs, que le lit des petites
rivires est proprit prive. Voici surtout ce que disait le rap
porteur, M. le marquis de Maleville : L'ordonnance de 1669,
comme la loi de l'an x et le G. Nap., ne comprennent dans le
domaine de l'Etat que les seules rivires navigables et flot tables. La proprit des autres cours d'eau semble donc, par
cela mme, devoir tre considre comme proprite' du rive rain ; et telle est, en effet, l'opinion gnrale des divers au teurs qui se sont occups de cette matire. Or, comme le droit
de pche n'est que l'accessoire de la proprit, il en rsulte
ncessairement que ce droit n'appartient l'Etat que sur les
cours d'eau navigables, et qu' l'gard des autres, c'est aux
riverains qu'il appartient de l'exercer. Ce principe se trouve
dj consacr par la dlibration de la Chambre sur l'art. 2 ;
mais une des consquences invitables qu'il entrane est la
ncessit d'indemniser les riverains lorsque l'Etat les d pouillede leur droit pour cause d'utilit publique. Sans doute,
la proprit des cours d'eau ne ressemble pas en tout aux pro prits ordinaires, et elle est soumise quelque restriction dans
l'intrt gnral ; mais ce n'est pas moins une proprit, et une
indemnit est due pour la privation des droits qui en rr> sultent... On a object, contre la proposition laite cet gard
par la commission, que le C. Nap., art. 563, en attribuant,
dans le cas de dplacement du lit d'une rivire, le lit aban donn pour indemnit au propritaire de terrains remplis par
le nouveau lit, semblait avoir dcide que le lit de la rivire
n'appartient pas au riverain. Mais, quand il serait vrai que telle
serait la consquence tirer d'une disposition faite puur un
cas exceptionnel, il faudrait toujours remarquer que dans le
cit il ne s'agit ni de la proprit du sol, ni de celle du cours
d'eau, mais seulement de celle du droit de pche, que le projet
lui-mme attribuait aux riverains.
Ou remarquera que cette opinion est d'autant plus grave
qu'elle est l'expression du vu de la commission, qui avait pro
pos d'office le tendant indemniser le riverain dpossd du
droit de pche, qui n'existait pas dans le projet.
Il est vrai que le ministre des finances combattit l'ide que

208

PRESCRIPTION.

tez cela l'obligation o sont les riverains de payer


les contributions jusqu'au milieu du lit de la rivire,
et vous serez convaincu qu'il n'est pas possible que
les riverains soient rests sans droit priv sur le lit
des rivires non navigables.
Mais, en se dpouillant volontairement de ce lot
qu'il avait trouv dans l'hritage de la fodalit, l'E
tat a-t-il compltement abdiqu son droit au profit des
riverains? N'a-t-il pas fait des rserves dans l'intrt
public?
D'abord, au moment mme o, par l'article 561, le
lgislateur faisait passer le lit dans le domaine du
les riverains sont propritaires de la rivire ; il soutint que les
rivires non navigables ni flottables sont proprit publique ; il
invoque l'art. 563, qui est loin de le prouver.
M. Maleville maintint ses assertions, et M. d'Argout, pour
les confirmer, invoqua le fait que le Gouvernement lui-mme
porte, au nom des riverains, sur le cadastre et sur les rles de
l'impt, les portions du lit des rivires non navigables qui
bordent leur proprit, ou qui y sont enclaves.
M. de Peyronnet soutint le mme avis, et, en homme qui
l'on ne peut refuser un coup d'il pntrant, il le plaa sur des
bases inbranlables par les art. 560 et 561, qu'il signala comme
de nature trancher la difficult.
M. de Barante reconnut aussi que l'Etat n'a qu'un droit de
police, et non un droit de proprit, sur les cours d'eau non na
vigables.
Enfin, revenant la charge, le ministre des finances dclara
qu'admettre le propos par la commission, ce serait recon
natre que les riverains sont propritaires des cours d'eau non
navigables ni flottables, tandis qu'ils ne sont qu'une proprit
pour l'usage du public.
M. de Pontcoulant rfuta cette assertion, et fit observer,
au surplus, que sans examiner si les riverains sont propri taires du lit, il suffit que le droit de pche soit reconnu pour
que la privation donne lieu indemnit. Le fut adopt.
Ainsi, le ministre des finances resta seul dfendre le domaine
public, aucune voix ne s'leva l'appui de son systme. Je de
mande si le vote de la Chambre , combin avec la discussion ,
et surtout avec les motifs qui ont dtermin la commission, ne
forme pas le prjug le plus fort en faveur de l'opinion que je
dfends.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

209

riverain, il y apportait une condition limitative, qu'il


tait assurment le matre d'imposer; c'est que, dans
le cas o la rivire se dtournerait ailleurs, le lit des
sch deviendrait la juste indemnit du propritaire
sur l'hritage duquel la rivire se serait ouvert un
nouveau cours; l'Etat, qui se dpouillait, tait libre de
partager ses faveurs ainsi qu'il le jugeait convenable.
Ce n'est pas tout; il restait encore pourvoir aux
intrts ventuels du public, qui peut trouver un
grand avantage ce qu'une rivire non navigable soit,
par des travaux d'art, convertie en un cours d'eau
propre la navigation, Le Code n'avait pas voulu ap
porter des entraves ce droit de haute administration;
il s'tait efforc de ne laisser chapper aucun mot qui
pt laisser croire que l'Etat ne pourrait dsormais faire
rentrer dans son patrimoine las cours d'eau non na
vigables, dont il se dessaisissait fragments par frag
ments. De l, le langage dtourn, les dispositions in
directes qui se rencontrent, dans le chapitre de l'Ac
cession, sur les petites rivires. C'est une ambigut
calcule exprs pour concilier l'intrt priv, qu'on
voulait favoriser, avec les droits ventuels du public,
qu'il n'tait pas encore temps de dfinir, parce qu'on
se rservait de s'en occuper avec plus d'tendue dans
des rglements administratifs ultrieurs. Eh bien! ce
droit ventuel de l'Etat a t crit un peu plus tard
dans l'avis du Conseil d'Etat du 27 pluvise an xin,
presque contemporain du Code Napolon.
Ainsi donc, depuis le Code Napolon, il s'est opr
une grande innovation dans la proprit des rivires
non navigables. Les riverains ont eu leur part; les in
dividus indiqus dans l'article 565 ont eu la leur
titre d'indemnit; l'Etat a conserv un droit condi
tionnel , une sorte de droit de retour, fond sur la
ncessit publique. Cette rpartition est trs-qui
table; elle concilie tous les intrts, comme elle met
d'accord tous les textes qui, au premier coup d'oeil,
semblent se contrarier; elle rend l'article 561 la
14

210

PRESCRIPTION.

prpondrance qu'il doit avoir si on le confre avec


l'article 538, qui ne classe pas les petites rivires dans
le domaine public.
C'est faute d'avoir voulu en tenir compte que
M. Proudhon, si bien fait pour claircir une difficult,
n'a russi qu' obscurcir celle-ci (1). Il cite d'abord
la loi du 22 dcembre 1789-1" janvier 1790(2),
qui charge les administrations des dpartements de
veiller la conservation des proprits publiques,
celle des forts, rivires, chemins et autres choses
communes. Il y aurait bien des choses dire sur l'in
terprtation que M. Proudhon donne ce texte; on
pourrait soutenir qu'il ne s'oppose pas plus ce qu'il
y ait des rivires prives que des forts particulires ;
qu'ainsi il laisse la question indcise; que, d'ailleurs,
les rivires non navigables ne sont pas communes (3),
puisque la pche n'appartient qu'aux riverains, et
que c'est arbitrairement que M. Proudhon applique
aux rivires ces mots, et autres choses communes, qui
terminent l'article, tandis qu'il ne lui vient pas dans
la pense de l'tendre aux forts, que le mme ar
ticle place ct des rivires; qu'enfin, nul ne con
teste que la police des eaux intresse l'administration,
charge de prvenir les inondations, de veiller au cu
rage^), de donner les niveaux, mme pour les tangs
et cours d'eau privs (5); qu'ainsi rien n'est plus
simple que de voir la loi du 22 dcembre charger les
administrations des dpartements de surveiller toutes
les rivires quelconques, sans que cela prjuge en
1) Voy. son Trait du domaine public, t. 3, p. 343 et suiv.
2) Sert. 3, art. 2, 5, 6, M. Lepec, t. 1, p. 38.
3) Voy. supr. la noie o je rfute M' Dalloz.
v4) Loi du 14 floral an XI.
(5j Casst., 4 fvrier 1807. Iipert., v Cours d'eau. Loi du
12 aot 1790, en forme d instruction, ch. 6: Elles doivent
diriger enfin toutes les eaux de leur territoire vers un but
d'utilit gnrale, d'aprs les principes de l'irrigation. (Le
pec, t. 1, p. 215.)

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 211


rien la question de proprit au fond. Mais il y a une
rponse plus premptoire et plus directe; c'est que,
cette loi tant antrieure au Code Napolon, n'a rien
faire la question. J'en dirai autant de la loi du
3 frimaire an vu (art. 103), qui dcide que les rues,
places publiques servant aux foires et marchs, les
grandes routes, les chemins publics, vicinaux, et les
rivires, ne sont pas cotisables. Depuis que le Code
Napolon a attribu aux riverains le lit des rivires
non navigables, les propritaires payent la contribu
tion jusqu'au milieu du lit(l).
M. Proudhon a cru trouver un argument sans r
plique dans l'art. 557 du Code Napolon , qui donne
'alluvion et le relais au propritaire de l'hritage
ct duquel l'eau vient s'loigner. Voici le parti qu'il
en tire: 11 n'est pas vrai que les riverains soient
propritaires du lit; car, s'ils l'taient, la loi ferait,
des attrissements et des relais, un fonds commun
qu'elle rpartirait entre eux. Au lieu de cela, elle at
tribue le relais au rivage dont la rivire s'loigne ; et,
ce qu'il y a de frappant, elle le lui donne en entier,
quand mme la rivire se serait retire de toute sa
largeur; en sorte qu'elle enlve au propritaire vers
qui la rivire se jette la moiti de l'ancien lit, que
cependant on prtend tre sa proprit, d'aprs l'ar
ticle 561. C'est donc une chimre que ce droit de pro
prit prive dont on gratifie les riverains; il n'existe
ni pour la moiti du lit ni pour aucune de ses parties.
J'en demande pardon M. Proudhon. Mais des rai
sonnements si hasards n'indiquent-ils pas la faiblesse
d'un systme? O donc M. Proudhon a-t-il vu que le
propritaire du lit de la rivire dt ncessairement
tre propritaire du lit laiss dcouvert'!1 Ne saiton pas que, lorsque l'eau se retire et qu'il n'y a plus
de rivire, on est forc d'appliquer des principes dif(1) Voy. la discussion de la Chambre des pairs que j'ai rap
porte tout l'heure.

212

PRESCRIPTION.

frents, et que la transformation de la chose amne


une transformation dans le droit? L'Etat est propri
taire des rivires navigables; leur lit lui appartient
tant qu'il sert de vhicule Peau. Mais, si la retraite
des eaux laisse sec ce terrain, l'Etat cesse d'en tre
propritaire : ce sont les riverains qui prennent sa
)lace, par droit d'accession; car autre chose est la
)roprit du lit, c'est--dire du terrain couvert par
'eau; autre chose la proprit de rivage, c'est--dire
du terrain sec o le flot vient expirer, et le pro
pritaire du rivage peut n'tre pas propritaire du
lit(l). Pourquoi donc suivrait-on une autre rgle,
lorsque ce sont les riverains eux-mmes qui sont pro
pritaires? pourquoi un simple particulier serait-il
plus favoris que l'Etat? pourquoi l'article 557, qui,
l'gard du domaine public, ne sert de rien pour ju
ger de la proprit du lit, aurait-il une valeur l'gard
des riverains? D'ailleurs, des raisons encore plus fortes
conduisent au mme rsultat. Le rivage est mobile
comme l'eau; tantt il avance, tantt il recule.; ici il
perd, un peu plus loin il gagne. La loi a voulu qu'il
ft fix et dtermin parle flot, compensant ainsi le
bnfice avec la perte. Cette chance vaut beaucoup
mieux, suivant moi, qu'une indivision, source de dif
ficults et d'embarras, que rclame M. Proudhon.
Ensuite, je demanderai M. Proudhon s'il recon
nat que l'article 557 est applicable toutes les eaux
courantes, mme aux ruisseaux. Je crois que, sans t
mrit, on peut dcider que ce savant professeur sera
le premier enseigner que l'article 557 ne comporte
pas d'exception, et qu'il embrasse dans sa gnralit
toutes les eaux courantes. Comment ds lors M. Prou
dhon expliquerat-il l'extension de cette disposition
aux ruisseaux, que le docte crivain reconnat tre
dans le domaine priv des riverains (2)? Si le droit des
(1) Infr, n 153, par exemple, pour les rivires navigables.
(2) T. 3, p. 536 et 337.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2226.)

213

relais a lieu pour les ruisseaux, comme on n'en peut


douter, tous les raisonnements de notre adversaire ne
tombent-ils pas par l comme une vaine illusion?
M. Proudhon attache une grande importance au
droit que peuvent avoir les non-riverains de faire
flotter sur les rivires non navigables buches per
dues, sans payer un page (1).
Mais, d'abord, l'objection de M. Proudhon va trop
loin. Prise au srieux , elle tournerait contre son
propre systme; car il reconnat chez les riverains un
usufruit perptuel , un domaine utile qui leur appar
tient (2). Or, le droit gratuit de flottage bches
perdues, si on voulait lui donner l'importance qu'y
attache M. Proudhon , ne serait-il pas inconciliable
avec ce domaine utile aussi bien qu'avec la proprit
pleine et entire?
Mais, ensuite, je ferai observer que le droit de flot
tage a de tout temps t exerc titre de servitude sur
les cours d'eau, de quelque nature qu'ils soient; que,
sous l'poque fodale elle-mme, les seigneurs pro
pritaires des petites rivires taient obligs de le
supporter: et que le Code Napolon, en attribuant ces
cours d'eau aux riverains, les a fait passer dans leurs
mains grevs de charges que des lois suprieures
toutes les vicissitudes avaient imposes sur eux. On
lit dans l'article .52 du titre 15 de l'ordonnance de
1669 : Le transport, passage, voiture ou flottage des
bois, tant par terre que par eau, ne pourra tre em pch ou arrt sous prtexte de droit de travers,
pages, pontonnages ou autre, par quelque particu lier que ce soit, peine de rpondre de tous les
dpens, dommages et interts des marchandises;
sauf ceux qui prtendent avoir titre pour lever
aucuns droits, de se pourvoir par-devant le grand matre, qui y pourvoira ainsi qu'il appartiendra.
(\) Supr, n14i.
(2) P. 558.

SH4

PRESCRIPTION.

D'aprs l'ordonnance de dcembre \ 672 (H, rendue


pour l'approvisionnement de la ville de Paris, il est
permis aux marchands de faire passer leurs bois
mme par les tangs et fosss appartenant aux particu
liers, qui sont tenus de faire faire l'ouverture de leurs
parcs et basses-cours aux ouvi icrs, en les ddommageant
s'il y choit (2).

Cette ordonnance a t confirme par un arrt du


conseil du 7 septembre 1694, qui ordonne que les
articles 52 du titre 15, et 45 et 46 du titre 17 de l'or
donnance de 1669. seront excuts suivant leur forme
et teneur, et fait dfenses tous les seigneurs, eccl
siastiques, particuliers, officiers et autres, d'empcher
le transport des bois par terre et par eau, et d'en
interrompre le flottage sur les rivires qui passent
en leurs terres ou domaines, sous prtexte des dom
mages ou chmages causs par les bois flottants, la
charge et condition qu'aprs le transport et flottage
des bois, et sans prjudice d'iceux, les marchands
seront tenus de rparer et payer lesdits dommages
et chmages suivant qu'il sera rgl, etc. (3).
Ceci pos, n'est il pas clair que, si l'argument de
M. Proudlion avait quelque valeur pour les petites
rivires, il faudrait, pour obir la logique, en con
clure que les tangs et fosss eux-mmes sont dans
le domaine public, quoique l'ordonnance de 1672
dise en termes exprs qu'ils appartiennent aux par
ticuliers ?
Quand ensuite M. Proudhon se place en dehors des
textes pour se livrer des considrations gnrales, il
ne me semble pas plus heureux; il succombe (du
moins, je le crois) sur le terrain du raisonnement
comme sur le terrain de l'exgse. Je ne le suivrai
pas dans ses hypothses sur ce qui a eu lieu l'ori(1) Recueil alphab. de M. Beaudrillart, v* Flottage.
(2) Art. 8.
(3) M. Beaudrillart, loc. cit., p. 159.

CHAP. I. DISPOSITIONS gner, (art. 2226.)

215

gine de la proprit foncire, et lors du partage que les


hommes s'en sont fait entre eux. Quoi qu'il en dise, on
pourrait soutenir que les premiers occupants n'ont
jas t sans intrt soumettre l'appropriation
irive les petits cours d'eau, et que des besoins anaogues ceux d'aujourd'hui ont pu diriger de ce ct
leur activit et leurs travaux. Mais ne nous perdons
pas dans des conjectures o la dispute a trop de prise;
laissons de ct ce partage primitif auquel j'avoue
que je ne crois pas; prenons notre point de dpart
dans le Code Napolon, qui a formul le droit auquel
nous sommes soumis. Eh ! qu'y a t-il donc d'inconci
liable entre ses dispositions, telles que nous les in
terprtons , et la raison la plus svre? Les petits
cours d'eau ne sont-ils pas la cause d'une foule d'mo
luments utiles, de nature tomber dans le domaine
de la proprit prive? M. Proudhon ne reconnat-il
pas lui-mme que les riverains sont investis de la
plupart de ces moluments, de telle sorte qu'il leur
attribue un domaine utile ou superficiaire sur les
rivires non navigables? Il n'y a donc de diffrence
entre lui et nous que par rapport au domaine domi
nant. Or, je demande si M. Proudhon avancera beau
coup la solution en nous objectant que les petites ri
vires ne sont pas de nature tomber dans le domaine
priv. Puisque, d'aprs lui mme, elles peuvent y en
trer en ce qui concerne les profits utiles, pourquoi
pas pour le domaine trfoncier?
11 ne sert de rien d'insister sur ce que la puis sance d'une rivire tant indomptable par les forces
humaines, elle se place d'elle-mme hors de la
sphre du domaine de proprit, et ne peut tre
soumise qu'au domaine public (1). Le savant pro
fesseur fait la part des petites rivires beaucoup trop
belle. A l'entendre, elles seraient comme la mer, qui
brave par sa puissancelegniedominateurdel'homme.
(1) P. 336.

216

PRESCRIPTION.

Mais c'est l de l'amplification. Sans chercher faire


des distinctions (trs-lgitimes d'ailleurs) entre celles
qui sont assez considrables et celles qui le sont moins,
je dis qu'il n'y a rien de plus facile que de les saisir
par la possession. Leur lit n'est pas assez profond ni
assez large pour qu'il ne puisse servir de base des
constructions, des tablissements d'usines, des
digues et des barrages; on peut y jeter des ponts;
on peut en extraire du sable; on y fait des prises
d'eau. Ne sont-ce pas l des actes possessoires carac
tristiques, durables, et laissant aprs eux la trace du
passage de l'homme?
M. Proudhon s'est donn une libre carrire, en fai
sant ressortir la ncessit de faire intervenir la police
gnrale dans le rgime des eaux. Je l'accorde mon
tour, sans cependant donner cette intervention la
mme latitude que M. Proudhon; mais ce droit de po
lice n'a rien de commun, mon sens, avec le droit
de proprit. Il n'est pas rare de voir des proprits
prives soumises certaines mesures de police sp
ciale (1). Ce qu'il faut considrer surtout, c'est qu'il
n'y a pas un seul texte qui place les petits cours d'eau
dans le domaine public; c'est que la libert et l'ap
propriation sont le droit commun, et que le Code Na
polon suppose invinciblement que les petites rivires
sont l'apanage des riverains. Le droit commun et le
Code Napolon mritent bien qu'on leur donne la
prfrence sur des systmes plus ou moins ingnieux,
mais qui n'ont pas de fondement dans les textes de
la loi moderne.
Nous bornerons l notre discussion avec M. Prou
dhon, parce que les arguments auxquels nous avons
rpondu nous ont sembl les plus saillants de sa dis
sertation. En rsum, nous pensons que cet auteur va
beaucoup trop loin lorsqu'il place les petites rivires
dans le domaine public. Nous persistons croire que
(1) Les forts en sont la preuve.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2226.)

217

l'tat, considr comme propritaire, n'a sur elles


qu'un droit de retour, dans le cas o il deviendrait n
cessaire de rendre un petit cours d'eau navigable; et
que, si l'administration est appele exercer sur les
rivires une surveillance, ce n'est qu' titre de police,
et nullement au nom du droit de proprit.
1 46. De ces ides dcoule une double consquence :
la premire, c'est que le droit rserv ventuellement
l'Etat survit tous les actes de jouissance prive;
la seconde, c'est que le droit des riverains sur la ri
vire peut tre soit dplac par prescription , par
exemple, si on acquiert par ce moyen les terres au
milieu desquelles passe ce cours d'eau (1); soit limit
par la possession dment continue , par exemple, si
l'on fouille le lit dans la partie appartenant un rive
rain, si on y fait son prjudice des extractions de
sable et pierres, si on y coupe les joncs, les arbustes,
si, en un mot, on enlve les autres produits du sol.
Et non-seulement on peut prescrire la proprit de
la rivire comme un accessoire des bords, mais on
peut mme y acqurir des droits sans se prtendre
propritaire du rivage : ainsi, si on y tablit, avec l'au
torisation de l'administration, un barrage ou une
digue, la jouissance de la hauteur des eaux pendant
le temps suffisant pour prescrire fermera la bouche
aux riverains suprieurs qui prtendraient souffrir un
dommage (2).
On peut mme aller beaucoup plus loin.
Aucune loi ne donne au Gouvernement le droit
d'autoriser la cration des usines sur les cours d'eau
non navigables ni flottables, et l'usage contraire qui
s'est tabli n'est qu'un abus (3), qu'un dbris de l'es
prit envahisseur de l'administration impriale. Tout
(1) M. Garnier, n 307, p. 236.
(2) Supr, n 137.
(3) M. Merlin, t. 19, V Moulin. Consult. de M. Sirey, t. 22,
2, 292. M. Pardessus, Servit., p. 113 et suiv,, n 97.

218

PRESCRIPTION.

le pouvoir de l'autorit administrative se borne fixer


la hauteur des eaux (1); mais ce qu'il y a de trs-re
marquable, c'est que celui qui useraitdeseaux et les
exhausserait sans avoir demand cette autorit un
niveau rglementaire, ne commettrait un dlit qu'au
tant qu'il causerait un dommage aux proprits rive
raines. L'article 16 du titre 2 de la loi du 6 octobre
1 79 1 est formel contre celui qui ne tient pas les eaux
la hauteur fixe par le prfet; il ne prononce qu'une
amende base sur l'tendue du dommage : d'o il
suit que, s'il n'y a pas dommage, l'amende disparat;
elle devient impossible appliquer. L'article 457 du
Code pnal est rendu dans le mme esprit : il ne punit
que le dlit d'inondation par inobservation des rgle
ments administratifs. Si donc un particulier tablit
un moulin sur un cours d'eau priv, sans recourir
l'autorisation du pouvoir administratif, et s'il se donne
un niveau qui ne nuise personne par des inondations
et des dommages qualifis dlits par la loi, aucun re
proche ne pourra lui tre fait devant les tribunaux r
pressifs, et l'administration sera impuissante pour
exiger, par les voies administratives, la dmolition de
l'usine.
Ceci pos, on arrive une consquence irrfraga
ble; c'est que la cration d'un moulin sur un cours
d'eau appartenant autrui peut, alors mme qu'il se
serait lev sans autorisation, se consolider parla pres
cription de trente ans, et le propritaire du cours
d'eau qui en aurait souffert le maintien pendant ce
laps de temps serait rduit au silence : il ne pourrait
ni faire disparatre l'usine, ni faire modifier son ni
veau d'eau Aucune loi de police, aucun rglement
d'intrt gnral n*e se prsenterait ici pour enlever
cette possession son caractre purement priv (2);
c'est ce que le Gouvernement a reconnu lui-mme
(1) Voy. les lois cites supr, n* 135 et 136.
(2) Junge M. Garnier, t. 11, n? 307.

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.) 219


pour les moulins crs, avant la rvolution, sur les
eaux non navigables. Dans une instruction donne, en
1804, au prfet de Loir-et-Cher par le ministre de
l'intrieur, il est dit qu'on doit considrer comme
fonds en titre les moulins dont l'existence sans trou
ble avait atteint le temps de la prescription (1). DeFuis les travaux de codification oprs la suite de
abolition de la fodalit, o est la loi qui prive du
bnfice de la prescription les constructeurs d'usine?
Mais, pensons-y bien, lorsque nous parlons ainsi,
nous entendons que la possession de l'usine n'est ac
compagne d'aucune circonstance qui la fasse rentrer
dans la classe des dlits; car, si elle est une cause de
dommages et d'inondations, son effet nuisible proteste
sans cesse contre sa cration, perpetu clamat, et l'on
rentre dans les rgles que nous avons exposes aux
numros 155 et 156 : c'est alors que la hauteur des
eaux pst hors du commerce et imprescriptible.
147. Parmi les choses qui sont hors du commerce,
on doit compter les eaux pluviales ou vicinales qui s
journent ou passent dans les lieux publics. Elles sont
res nullius; elles appartiennent au premier occupant,
et nul ne pourrait se crer, par la prescription, un
droit privatif les faire tomber dans sa proprit (2).
La raison de ceci est qu'on ne s'en sert que comme
habitant faisant partie du public pour l'utilit duquel
(1) M. Pardessus la cite, Servitudes, n %, p. 139.
(2) Voy., cet gard, l'espce et la discussion d'un arrt de la
cour de cassation du 14 janvier 1823, qui consacre cette doc
trine, et tablit que ces eaux sont la proprit du premier occu
pant (Dalloz, Servitudes,]). 18. Palais, 18'23, t. 3, p. 55). Dans
cette espce, les eaux pluviales coulaient dans un canal appar
tenant la commune, et bordant le cbemin public; on se fondait
sur cette circonstance pour soutenir qu'elles avaient perdu leur
caractre de res nullius. Mais il est remarquer que la com
mune, qui seule peut-tre aurait pu les rclamer comme sa pro
prit, tait dsintresse dans le dbat, et que d'ailleurs elle
es avait laisses dans l'tat de res nullius, les abandonnant au
premier occupant.

r,

220

PKESCRIPTION.

la nature les fait couler. Quand mme on aurait pra


tiqu des ouvrages pour en faciliter l'coulement chez
soi, on n'aurait pas rendu sa condition meilleure, et
l'on se trouverait dans une position identique celle
o l'on tait auparavant; car les travaux d'coulement
ne seraient qu'un moyen de faciliter l'exercice du
droit acquis tout particulier : ce serait le droit du
premier occupant rendu plus commode; mais il n'en
est pas moins vrai qu'on n'aurait rien acquis de plus
que le droit d'user de ces eaux commehabitant, comme
fraction du public. Tout autre habitant aurait un droit
gal si, le premier, il s'emparait de ces eaux, pro
prit de tous.
La jurisprudence offre diffrentes applications de
cette rgle : Jean Vuillemin d'Aron avait, d'un temps
immmorial, dtourn dans son verger l'eau qui cou
lait au voisinage le long de la rue publique. Le sieur
Dornier, qui avait un hritage suprieur, la fit couler
dans le sien. Vuillemin se pourvut, et fut dbout,
sans aucun gard la possession qu'il allguait, par
arrt du 5 avril 1710, rendu sur ce qu'il n'tait cens
avoir us que comme tout autre habitant aurait pu le
faire, en se prvalant de l'avantage du lieu (1).
Voici une dcision plus rcente :
Boissire se servait de l'eau pluviale coulant sur le
chemin public bordant immdiatement sa proprit.
En 1823, Groult, propritaire situ de l'autre ct du
chemin, fait un barrage qui dtourne les eaux et les
fait refluer sur sa proprit. Boissire le cite en com
plainte.
Le juge de paix part de ce point que les eaux plu
viales ne sont pas susceptibles d'une vritable posses
sion ; car elles ne coulent que momentanment aprs
(1) Dunod, Prescript., p. 88. Cet auteur fait en note beau
coup de citations inexactes. M. Henrion, Compt., p. 267.
M. Pardessus, Servit., 79. M. Duranton, t. 5, n* 159, p. 155.
M. Garnier, des Eaux, 2' partie, p. 34.

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.) 221


quelques jours de pluie, et elles disparaissent enti
rement peu de temps aprs (1); et comme Boissire
soutenait que le cours d'eau en question tait form
par des sources vives, tandis que Groult soutenait
qu'il n'tait qu'un amas d'eaux pluviales, le juge or
donna que ce point serait avant tout vrifi. Cette ma
nire d'envisager la cause tait parfaitement logique,
sauf les raisons sur lesquelles se fonde le juge de paix,
pour dire que les eaux pluviales ne sont pas suscepti
bles d'une vritable possession; car, au lieu de celles
qu'il mettait en avant, et qui sont souvent fautives (2),
il aurait d s'arrter au caractre de res nullius, vi
demment empreint sur des eaux pluviales. J'ai fait re
marquer que c'tait l le point qui avait domin dans
la discussion de l'arrt de 1710. Quoi qu'il en soit de
cet aspect secondaire, il n'est pas moins certain que,
tout dpendant de la nature des eaux pluviales, Bois
sire, malgr sa possession antrieure d'an et jour
d'une chose appartenant tous, ne pouvait en emp
cher l'usage Groult, premier occupant; vives, la thse
changeait de face, et la possession annale devenait
considrable et dcisive. Boissire se pourvut cepen
dant par la voie de l'appel. Jugement qui confirme.
Pourvoi en cassation, et arrt du 21 juillet 1825,
ainsi conu :
Attendu que, si l'on peut prescrire la possession
de certaines eaux, soit activement, soit passive ment, en construisant des ouvrages d'art pour en user
ou pour s'en garantir, il est galement certain que
les eaux pluviales, dont le cours n'est qu'accidentel,
celles qui coulent sur la voie publique, ne sont pas
susceptibles d'une possession exclusive, et peuvent
tre prises leur passage par les propritaires ri verains, quand ils le jugent propos : d'o il suit
(1) Nous verrons plus bas, n 148, que cette raison est mau
vaise, du moins en thse gnrale.
(2) Infr, n 148.

222

PRESCRIPTION.

qu'en ordonnant, avant faire droit, une expertise, le


jugement attaqu n'a viol aucune loi; rejette (1).
On voit que la cour de cassation entend bien expli
citement que le droit exclusif aux eaux vicinales ne
peut s'acqurir, quand mme on aurait cr des tra
vaux d'art apparents et permanents pour en procurer
le dtournement; mais nous verrons, au numro 148,
que son arrt n'a touch que des raisons inexactes de
dcider, quoiqu'au fond il soit parfaitement irrpro
chable.
Et c'est aussi ce qu'a jug la cour de Colmar, par
arrt du 26 mai 1831(2).
Le propritaire d'un pr avait fait un foss ou une
rigole dans la partie suprieure, pour y faire parvenir
les eaux pluviales provenant du chemin voisin. Aprs
la mort de ce propritaire, ses hritiers partagrent ce
f>r en deux portions; mais celui qui obtint dans son
ot la partie infrieure prtendit que son cohritier,
iropritaire de la partie suprieure, devait maintenir
a rigole et l'entretenir en bon tat, pour procurer
la totalit du pr l'usage des eaux pluviales, qui, du
vivant de l'auteur commun, l'avaient fcond par le
moyen de ce canal ou foss d'irrigation. Il se fondait
surtout sur la destination du pre de famille. Mais la
cour pensa que ce systme n'etait pas admissible :
elle prit pour son point de dpart que les eaux plu
viales, cause de la discontinuit de leur cause, ne
sont pas susceptibles de possession. C'tait marcher
en droit dans la fausse route donne par la cour de
cassation et faire une mauvaise application des lois
romaines, ainsi que je l'tablirai au numro suivant.
Une raison plus premptoire. tait que les eaux plu
viales coulant d'un chemin vicinal sont rcs nullius;
qu'un particulier ne peut, par consquent, y acqurir
(1) Dali., 25, 1, 366, Palais, 1826, t. i, p. 207. Sirey, 26,
1, 407.
(2) Dali., 32, 2, 205. Palais, 1831, t. 3, p. 554.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 223


un droit privatif; que ds lors la destination du pre
de famille manquait de fondement, car elle suppose
dans celui de qui elle mane une puissance certaine
sur la chose qui fait le sige de la servitude. Mais
qu'est-ce qu'une destination de pre de famille pour
soumettre une servitude prive une chose qui ap
partient tous? N'est-ce pas un effort strile , une
illusion de la volont? Si le cohritier de la partie in
frieure veut profiter des eaux, il le peut comme pre
mier occupant, mais non titre de servitude; et quand
il exige de son cohritier, propritaire de la partie
suprieure, qu'il recueille les eaux, et les lui trans
mette, n'oublie-l-il pas que ce dernier peut lui fermer
la bouche en lui disant : Comme habitant, j'ai le
droit que vous avez; comme habitant, si j'arrive le
premier, je puis dtourner les eaux, me les appro
prier, et nul n'a le droit de se plaindre Eh bien ! je
les garde titre de premier occupant; je m'en empare
parce que je fuis partie du public, peu prs comme
j'ai le droit d'aller puiser une fontaine publique, et
de dclarer l'eau que j'en retire ma proprit exclu
sive (i).
M. Duranton n'est cependant pas de cet avis. Aprs
avoir soutenu que les eaux vicinales sont res nullius, il
croit la destination du pre de famille, lorsque le
firopritaire de deux hritages a fait des. canaux pour
es arroser l'un et l'autre avec les eaux pluviales cou
lant d'un chemin (2). Suivant lui, la servitude s'annonant par un foss serait apparente et mme con
tinue, bien qu'il ne pleuve pas toujours, puisque le
fait de l'homme ne serait pas ncessaire pour son
exercice. Mais, mon sens, l'erreur est palpable.
L'existence du canal est entirement subordonne la
(1) Connanus dit trs-bien : Quum id non lanquam doininus,
sed ul civis et unus ex populo facere videlur (lib. 5, cap. 2, n3,
col. 1).
(2) T. 5, n 160.

2*24

PRESCRIPTION.

prise d'eau; si le droit de prendre de l'eau est pr


caire, le foss ne saurait avoir une existence assure;
le droit l'eau s'vanouissant, le foss n'a plus de
cause; il n'est qu'une charge inutile, et rien n'em
pche de le supprimer. Or, est-il possible de conce
voir un droit de prise d'eau sur des eaux publiques,
sur des eaux dont on n'use que comme habitant fai
sant partie du public, et qu'un autre habitant peut
puiser au mme titre, s'il est premier occupant?
148. Ces principes seraient-ils applicables si les
eaux pluviales ne coulaient pas d'un chemin public,
mais tombaient d'un hritage priv dans un autre hri tage priv? Le propritaire infrieur qui aurait fait
des ouvrages pour recevoir et diriger les eaux pluviales
contenues dans le fonds suprieur acquerrait-il, par
la possession de trente ans, un droit de prescription?
L'affirmative me parat certaine, quoique M. Duranton enseigne le contraire (1).
Les eaux pluviales appartiennent, par droit d'occu
pation, celui qui les reoit du ciel sur son fonds ;
elles constituent pour lui une proprit exclusive et
souvent avantageuse. Aprs les scheresses, les eaux
de pluie sont un bienfait inapprciable pour la cul
ture des jardins, pour l'irrigation des prs, etc. Dans
les pays o les sources d'eau vive sont rares, les eaux
pluviales, qui les remplacent en quelque sorte, sont
recueillies avec un soin particulier, et conserves avec
de nombreuses prcautions artificielles, afin de fcon
der les terres. Ainsi, dans l'hypothse donne, nonseulement elles ne sont pas res nullius, mais on ne
doit mme pas les regarder comme ces choses sans
valeur et sans utilit, que le propritaire ddaigne ;
elles ont une vritable importance, elles ont un prix
certain. Pourquoi donc la prescription ne pourrait(1) T. 5. n 138, p. 154. Bretonnier, que cite M. Duranton
(sur Henrys, liv. 4, quest. 189), ne parle pas de travaux faits
dans le fonds infrieur, ou de toute autre manire.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

225

elle pas les atteindre? Serait-ce parce que la posses


sion de celui qui, pendant trente ans, les aurait pri
ses dans le fonds suprieur, serait empreinte d'un
caractre de familiarit (1)? Mais on ne permet, en
gnral, de prendre titre prcaire que ce dont on
n'a pas besoin ; et ici les eaux pluviales, au lieu d'tre
un superflu qui manque d'emploi, sont au contraire
une proprit ncessaire et prcieuse. Loin de les
laisser perdre, on les rassemble, on les dirige, on les
utilise. La familiarit n'est donc pas supposer. D'ail
leurs, les ouvrages faits pour le dtournement de l'eau,
ouvrages permanents et apparents, excluent toute ide
de provisoire et de tolrance. Enfin, ce n'est pas en
fait que nous examinons la question et que nous pou
vons la discuter. Les faits varient l'infini: tantt ils
excluent la familiarit, tantt ils marchent de concert
avec elle. Nous raisonnons ici en droit, et nous suppo
sons que la jouissance n'a pas t prcaire. Or, je
crois pouvoir me permettre cette supposition, parce
qu'il ne rpugne nullement la nature des choses que
la prise d'eau de pluie sur le fonds voisin soit un acte
de possession fait animo domini; l'eau de pluie, ru
nie dans des rservoirs ou dirige dans des canaux
d'irrigation, a souvent autant de prix que l'eau vive,
et des propritaires voisins peuvent se la disputer
avec la mme jalousie. C'est ce qu'avait trs-bien senti
le deuxime projet du Code rural, art. 121 : Le pro pritairedu fonds suprieur a droit de profiter des
eaux pluviales avant le propritaire infrieur, et
sans que ce dernier puisse y mettre aucun obstacle.
Le propritaire infrieur ne pourra se prvaloir,
cet gard, d'aucune possession contraire qui ne
serait fonde que sur le non-usage du propritaire
suprieur, etneserait appuye d'aucun ouvrage appa reut fait par lui depuis un temps suffisant pour prs crire.
(1) C'est la raison de M. Duranton, loc. cit.
15

226

PRESCRIPTION.

Repousserait-on la prescription parce que les eaux


de pluie sont intermittentes, et qu'elles ne peuvent
pas servir de sige une vritable possession ? Cette
objection trouverait de l'cho dans 1 arrt de la cour
de cassation du 21 juillet 1825, et dans l'arrt de Colmar du 26 mai 1851 , que j'ai cits au numro prc
dent. Elle s'appuierait mme du texte des lois romai
nes; car la loi 1, 5, au D. de Aqu quotidian et stiv, s'exprime en ces termes : Loquitur autem prtor
in hoc interdicto de e sol aqu qu perennis est ; nulla
enim alia aqua duci potest, nisi qu perennis est. D'o
il suit que le prteur n'accordait l'interdit que pour
conserver la possession d'un droit d'aqueduc sur une
eau perptuelle , mais jamais sur des eaux coulant
accidentellement.
Nanmoins, cette manire de voir me parat sans
fondement dans notre droit.
Lorsque la loi romaine tenait le langage que nous
venons de rappeler, sur quoi se fondait-elle? Sur ce
que, dans les ides des Homains, il fallait que la ser
vitude et une cause perptuelle. Pothier en fait judi
cieusement la remarque, sur le texte prcit (1): Servitutum enim causa naturalis et perpetua esse debet. Et,
en effet, Paul, dans la loi 28, au D. de Serv., disait :
Omnes servitutes prdiorum perpetuas causas habere
debent, et ide neque ex lacu , neque ex stagno concedi aquductus potest (2). Ainsi, dans le systme romain, on
poussait tellement la rigueur de cette ide, qu'on re
gardait comme impossible de constituer une servitude
d'aqueduc sur un lac et sur un tang, parce que leurs
eaux sont susceptibles de se tarir. Ulpien dcidait
mme d'une manire gnrale que tout ce qui n'tait
pas eaux vives ne pouvait tre grev de la servitude
d'aqueduc. Hoc interdictum , dit- il dans la loi 1,
(1) Pand,, t.- 3, p. 226, t. 20, n 3, note b.
(2) Pothier, Pand., I. 1, p. 257, n 16. Junge, i. 28, D. de
Servit, prdior. urban.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 227


4, au D. de Fonte, hoc interdictum de cistern non
competit; nam cisterna non habet perpetuam causam,
nec aquam vivam . Ex quo apparet in his omnibus exigendum ut aqua sit viva. Cistern autem imbribus concipiuntur. Denique constat interdictum cessare si lacus, piscina,
puteus vivam aquam non habeat (1).
Mais ces principes sont-ils reus en France? Non,
sans cloute. M. Pardessus dit trs-bien , dans son
Trait des Servitudes : Nous n'avons pas considr
comme caractre essentiel aux servitudes la perp tuit de leur cause (2) ; et M. Merlin enseigne po
sitivement la mme doctrine (3). Il blme Lalaure
d'avoir soutenu, avec la loi 23, 1, D. de Servit, rusticor. prd., qu'on ne peut pas tablir la servitude
d'aller en bateau sur un lac qui tarit. Le fondement
de cette loi, ajoute M. Merlin, portait sur leprtendu
principe que la cause de la servitude doit tre perp tuelle... Quoique Heineccius ait aussi adopt cette
dcision, elle n'en doit pas moins tre rejete. Quand
un lac tarirait pendant plusieurs mois de l'anne,
j'aurais toujours un intrt sensible pouvoir le
traverser pour aller mon hritage durant les mois
o il serait couvert d'eau ; et cet intrt sufft pour
qu'il me soit permis d'y acqurir une servitude.
C'est l le langage du bon sens, et il n'est personne
qui ne soit frapp de ce qu'il a de vrai et de convain
cant ; tandis qu'avec la meilleure volont du monde,
on choue comprendre pourquoi la cause de la ser
vitude doit tre perptuelle. Consultons ce qui se
passe autour de nous, ce que nous voyons tous les
jours, ce que tous les jours nous trouvons raisonnable
et fond en utilit. Un gout transmet de tout temps,
(1) Aussi Vot, dit-il: Aquductus est jus aqu ducend, non
tamen cxputeo, vel stagno, vel lacu, nul piscind vivam aquam
nonhabente (ad Pand., de Servit, prdior. rust., n 6).
(2) N 5, p. 7.
(3) Rpert., y Servitude, p. 530, 13, col. 2.

228

PRESCRIPTION.

d'une maison dans une autre, les eaux mnagres.


Viendra-t-il dans la pense de qui que ce soit de dire
que cette servitude doit cesser, parce que la cause
n'en est pas perptuelle? L'eau du ciel vient vivifier
la campagne altre, et, depuis un temps immmo
rial, je la conduis, par des ouvrages visibles, du fonds
suprieur dans le mien. Qu'importe que l'eau pro
vienne d'une cause accidentelle, si toutes les fois
qu'elle tombe, toutes les fois que la cause reparat, je
suis l pour en profiter? N'ai-je pas un intrt marqu
en jouir? L'eau n'est-elle pas aussi prcieuse pour
moi que si elle provenait d'une source vive? Est-ce
avec des textes suranns et inexplicables que l'on
viendra me prouver que mes jardins et mes prairies
ont tort d'avoir besoin d'une eau qui ne surgit pas de
terre? Non, sans doute: toutes ces subtilits du droit
romain vont mal la simplicit de notre jurispru
dence, qui, partout o elle aperoit un intrt positif
et licite, autorise un droit le protger. Il faudrait,
une fois pour toutes, renoncer nous faire Romains
malgr nous. S'il y a dans les livres du droit romain
d'excellentes rgles dont nous devons profiter, il en
est aussi d'inapplicables dont il faut se dfier: sachons
choisir avec discernement, et n'acceptons que sous
bnfice d'inventaire. C'est ce que n'ont fait ni la
cour de cassation, ni la cour de Colmar; elles ont
donn tte baisse dans le pige que leur tendaient
les textes du Digeste; elles se sont gares par trop de
respect pour une grande autorit.
L'on disputera peut-tre sur les articles 641 et 642,
qui, en reconnaissant le droit d'aqueduc, parlent de
source, et non d'eaux mortes et pluviales. Mais ces
articles ne sont pas limitatifs. De ce qu'ils ont orga
nis nommment le droit une source, ainsi que les
restrictions dont il est susceptible, il ne s'ensuit pas
qu'ils aient adopt le systme des lois romaines sur
les eaux. Le silence du Code sur ce dernier point n'est
qu'une lacune; c'est au droit commun la combler.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER, (art. 2226.)

229

Je n'ajouterai plus qu'un mot.


Les propritaires infrieurs sont assujettis, par la
situation des lieux, recevoir les eaux pluviales qui
s'coulent naturellement (1). C'est l une servitude
qui peut tre onreuse quand il y a surabondance
d'eaux. Eh bien! la raison et l'quit ne conseillentelles pas d'admettre une sorte de rciprocit, et de
sanctionner, titre d'indemnit, le droit de grever le
fonds suprieur d'une servitude pour dtourner ces
eaux, quand elles peuvent tre utiles l'agriculture?
Les deux hritages seront alors dans une position
peu prs gale. De mme que la situation des lieux
impose une charge au profit du fonds suprieur, de
mme le travail de l'homme en imposera une autre
d'une nature diffrente au profit du fonds infrieur:
tout le dommage ne sera pas report d'un seul ct,
et l'une et l'autre proprit auront tour tour un
avantage et un service se rclamer respectivement.
Aprs cela, ce sera au juge examiner les faits de
la cause, discerner les circonstances qui prsen
teront de la familiarit de celles qui en sont exemptes.
Tout ce que j'ai voulu, c'est de protester contre ce
3u'il y a de beaucoup trop absolu, et souvent mme
e faux, dans la doctrine de ceux qui tablissent qu'en
principe les eaux pluviales recueillies dans un hri
tage priv sont hors du commerce.
149. Poursuivons le dtail des choses qui rsistent
l'tablissement de la prescription. Nous avons pass
en revue les eaux de la mer, les eaux vives et les
eaux pluviales; nous arrivons aux rades, ports et ha
vres, qui, d'aprs l'article 538, font partie du do
maine public, et qui sont imprescriptibles, cause
de leur destination publique (2). Neanmoins, si une
rade vient se combler, elle rentre dans le com(1) Art. 640, C. Nap.
(2) Dunod, p. 75. Grotius, de Jurt paris; lib. 2, cap. 2,
n 13, et cap. 3, n 9.

230

PRESCRIPTION.

merce, parce qu'elle cesse de servir l'usage du pu


blic. La ville d'Aigues-Mortes , o Saint-Louis s'em
barqua jadis pour la croisade, est aujourd'hui assez
loigne de la mer. Il y a de frquents exemples de
ces changements, oprs par l'action de la mer qui
pousse les sables et les accumule en se retirant. Ces
terres d'alluvion, n'ayant plus aucun caractre pu
blic, sont prescriptibles, d'aprs l'article 2267 du
Code Napolon, quand mme elles appartiendraient
au domaine.
150. Mais que dirons-nous des rivages de la mer,
de ses lais et relais et des bords des rivires navigables
et flottables ?
Le rivage de la mer s'tend jusqu' l'endroit o le
flot de mars parvient dans le moment de sa plus forte
impulsion (1). Il appartient tous, comme la mer,
dont il fait partie; tous ont le droit de le parcourir
pour se promener, se baigner, ramasser des coquil
lages, dbarquer et s'embarquer, faire scher les fi lois,
mettre des barques sur la grve (2). Ceci pos, peut- on
admettre qu'il soit prescriptible? Les opinions sont
partages cet gard.
M. Toullier pense que la prescription peut y faire
acqurir des pcheries et des droits de prise d'eau
par des saignes, afin d'tablir, dans l'intrieur des
terres, des marais salans, des moulins et autres ta
blissements (3).
Cette opinion me parat susceptible de difficults;
il ne doit pas dpendre d'un individu de se crer sur
une chose publique des droits qui en empchent
(1) L. 96, I)., de Verbor. signif., ord. dela marine de 1681,
liv. 6, tit. 7, art. 1. M. Merlin, Quest. de droit, v Rivage. Ar
rt de cassai, du 23 juin 1830 (Dali. 50, 1, 507).
(2: List., de rer. divis. Brillon, V Pche, rapporte un arrt
du conseil du 10 janv. 1662, qui permet aux habitants de SaintJosse-sur-Mer de prendre sur la cte les vers pcher, malgr
l'abb qui s'y opposait,
(3) T. 3, n 479.

chai, i. dispositions gner, (art. 2226.) 231


l'usage et en limitent la jouissance. Si le droit priv
intervenait pour s'y arroger une puissance exclusive,
elle cesserait d'tre publique; sa destination serait
intervertie, et c'est prcisment ce que la loi ne veut
pas. L'usage public, auquel elle est consacre , la
place hors du commerce; comme telle, elle est im
prescriptible (1). Pour se faire des ides exactes sur
cette vrit, qui a de l'importance, jetons un coup
d'il sur la lgislation ancienne et moderne.
Et d'abord que disent les lois romaines?
Le jurisconsulte Neratius, regardant le rivage de la
mer comme res nullius, croyait que le premier occu
pant pouvait s'y tablir (2), et que les constructions
qu'il y faisait lui appartenaient (3). Caus dcidait que
les pcheurs taient libres d'y lever des barraques
pour se donner un asile (4) ; et c'est aussi ce que Justinien rptait dans ses Institutes (5). Ces construc
tions faisaient tomber dans l'appropriation la partie
occupe, tant qu'elles subsistaient (6); mais il faut
remarquer que celui qui voulait les faire devait obte
nir la permission pralable du prteur charg de la
police. C'est ce que nous apprend Pomponius (7) ,
d'accord en cela avec Celsus (8) et Scvola (9). Or, la
ncessit de cette autorisation prouve que les ides
(1) Junge MM. Garnier, t. l,n62, p. 63. Marcatl, art. 2227,
n 3.
(2) L. 14, D. deAcq. rer. dom. Junge I. 30, 4, eod. lit.
(3) Ce qu'il faut entendre en ce sens, que si les constructions
venaient tomber, un autre aurait pu se prsenter pour occu
per la place. On voit que cela ne donnait pas le droit rel de pro
prit, car ce droit survit tout (Dunod, p. 77).
(4) L. 5, D. de Rer. domin.
(5) De Rer. divis., 6.
(6) Connanus, lib. 3, cap. 2, n 3, dit : Tantum enim tuum
est quantum dificio occupasli, quoniam id propri jam desinit
esse littus (p. 150, col. 2).
(7) L. 50, D. deAcq. rer. dom.
(8) L. 3, 1. D. Ne quid in publie.
(9) L. 4, D. eod.

232

PRESCRIPTION.

de Neratius n'taient pas parfaitement justes sur la


nature du rivage de la mer; quand une chose est
res nullius, on n'a pas besoin d autorisation pour en
user. Neratius n'tait fond qualifier le rivage de la
mer res nullius qu'en ce qui concerne le droit de s'y
promener, d'y aborder, etc.; c'est l, en effet, une
facult ouverte tout navigateur et tout passant,
d'aprs la nature des choses. Mais quand il s'agit
d'aller plus loin, et de faire entrer une portion de ce
territoire dans le domaine priv, il n'en est plus ainsi :
l'Etat se prsente avec son droit de police et de pro
prit suprieure ; lui seul peut aliner, parce qu'il
est seul propritaire foncier (1).
Ainsi, l'on peut dire que, par le droit romain, les
rivages de la mer taient une proprit publique du
peuple romain (2), et par consquent non susceptible
de prescription, d'aprs la rgle donne par Caus :
Usucapionem recipiunt maxim res corporales, exceptis rebus sacris, sanctis, publicis populi romani et civitatum (3).
Maintenant, consultons les lois franaises : nous al
lons voir qu'avant la rvolution les rivages de la mer
taient sans doute d'un usage public pour aller, venir,
aborder, s'embarquer, etc., et qu'en ce sens chaque
habitant du territoire avait droit de s'en servir; mais
que, lorsqu'il s'agissait d'acqurir des droits de pro
prit prive, il y avait un droit suprieur, celui du
Roi, reprsentant de la nation, qui prvalait sur les
plus longues possessions. Aussi La Touloubre appellefcil les rivages de la mer des regales, qu'il compare
aux places publiques et aux remparts (4).

(1) Voy. Grotius. de Jure pacis, lib. 2, cap. 5, n' 9. M. Ducaurroy, Inst. expliq., 1. 1, p. 256, n* 333.
(2) Javolenus, 1. 112. D. de Verb. signif.
(3) L. 9, D. de Usucap.
(4) 1" partie, t. 4, n 7.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

233

Voici ce qu'on lit dans l'dit de Louis XIV du mois


de fvrier 1710(1) :
Ayant t informs que les mmes entreprises et
usurpations ont t faites sur les les et lots, crments
et attrissements, lais et relais de la mer, droits sur
le poisson, entres et sorties des btiments, droit de
parc et pcherie, madrague, bordigue, droit de varech,
dbris de naufrage, ancrage, pontage, espave, passage,
gravage, feux, balises; qu'il y a des particuliers qui
s'en sont mis en possession de leur autorit prive, et
en jouissent sans titre et par pure usurpation, et d'au
tres en vertu de concessions, lettres-patentes de nos
prdcesseurs ou nous, qu'ils ont tendues au-del
des termes qui y sont ports... nous avons pris la r
solution, usant du droit de proprit que nous avons sur
les bords et rivages de la mer, sur les les et attris
sements qui s'y forment, d'ordonner la recherche des
dites usurpations pour en faire la runion notre
domaine. Mais , ayant considr que cette runion
pourrait faire un tort considrable ceux qui les ont
faites, cela nous fait prendre le parti de les confirmer
seulement en leur possession et jouissance , en nous
payant deux annes de revenu ou le lot de la valeur.
Suit le dispositif qui les maintient en effet dans la
jouissance et possession d'iceux.
Ce n'tait l, on le voit, qu'une reconnaissance pro
visoire, qui laissait le Souverain matre d'user l'a
venir de moyens plus rigoureux. Les dtenteurs n'
taient maintenus que dans une jouissance prcaire et
rvocable; le droit de proprit ne leur tait pas con
cd.
De plus, il faut se souvenir que l'ordonnance de la
marine du mois d'aot 1681 s'exprime en ces ter
mes (2) : Faisons dfense toute personne de btir
sur les rivages de la mer, d'y planter aucun pieu, ni
(1) Nron, t. 2, p. 444.
(2) Liv. 4, tit. 7, art. 2.

234

PRESCRIPTION.

faire aucun ouvrage qui puisse porter prjudice la


navigation, peine de dmolition des ouvrages, de
confiscation des matriaux et d'amende arbitraire.
Arrivons maintenant la lgislation moderne ; elle
est extrmement significative.
L'article 2 de la loi du 22 novembre- 1" dcembre
1790, relatif aux domaines nationaux, s'explique en
termes remarquables :
Les chemins publics, les rues et places des villes,
les fleuves et rivires navigables, les rivages, lais et
relais de la mer, les ports, les havres, les rades, etc.,
et en gnral toutes les portions du territoire national
qui ne sont pas susceptibles d'une proprit prive, sont
considres comme des dpendances du domaine pu
blic.
Ainsi, par cette loi, le lgislateur dclare, aussi
expressment que possible, que les rivages de la mer
ne sont pas susceptibles d'une proprit prive.
C'est sous l'influence de cette pense qu'a t r
dig l'art. 558 du Code Napolon. Il se sert des mmes
termes; il entend (comme la loi sur les domaines na
tionaux) que la proprit prive ne peut s'tendre sur
les rivages de la mer.
Si ces terrains ne sont pas de nature tomber dans
le domaine priv, ils chappent donc la prescrip
tion; ear la prescription n'est qu'un moyen de saisir
par l'appropriation ce qui appartient autrui. Ils
sont bien videmment ce que l'article 2226 appelle
choses hors du commerce. Qu'est-ce, en effet, qu'une
chose hors du commerce, sinon une chose qui n'est
pas susceptible de proprit prive?
M. Toullier insiste sur ce que les habitants de cer
taines communauts voisines de l'Ocan ont le droit
exclusif de cueillir les plantes maritimes appeles va
rech, qui croissent sur les rochers de la mer situs
dans leur territoire (1). Il est en effet certain que l'or(1) Rpert. de M. Merlin, v Varech.

CHAP. 1. DISPOSITIONS gnr. (art. 2226.)

235

donnance sur la marine du mois d'aot 1681, ainsi


que la dclaration du 30 mai 1731, ont reconnu
certaines communauts de Flandre, Boulonnais, Pi
cardie et Normandie, le droit privatif de profiter de
ces plantes et herbes utiles l'engrais des terres, et
qui naissent sur les rochers que les eaux de la mer
couvrent et dcouvrent alternativement; et, un repr
sentant du peuple, en mission dans les dpartements
de l'Ouest, ayant aboli ce privilge par arrt du 12
vendmiaire an n, pour l'attribuer aux premiers occu
pants, cet arrt fut cass par arrt du Gouvernement
du 12 ventse an x (1).
Si l'autorit suprieure, charge de statuer sur les
rclamations des communes, n'avait consult que le
summum jus et son inflexible logique, je suis persuad
qu'il aurait d maintenir l'arrt du reprsentant du
peuple, tout--fait conforme aux vrais principes sur la
nature des rivages de la mer. Mais le summum jus est
souvent une grande injustice, et la logique un grand
flau : j'applaudis donc la prudence du Gouverne
ment, qui a voulu y chapper. Des circonstances trsfavorables militaient en faveur des communes; elles
faisaient voir qu'elles taient propritaires de rochers
sur lesquels le varech se recueillait ('2); qu'elles en
payaient la contribution, et que la rcolte de ce fruit
de mer se liait en quelque sorte leur droit de pro
prit ; que les terres voisines de l'Ocan sont ravages
(1) Rpert. de M. Merlin et Bulletin des Lois.
(2) Cela ne voulait pas dire qu'elles fussent propritaires du
rivage ; les rorhers peuvent avoir dans les terres un prolonge
ment au del des limites du rivage proprement dit : c'est ce
prolongement qui tait impos la contribution. Quant au va
rech, il crot sur la portion des rochers que baigne la mer, et qui
est hors de la proprit prive. Mais les communes invoquaient
une considration d'quit. Nous payons , disaient-elles , la
contribution pour la plus grande partie de ces rochers ; n'est-il
pas juste que nous recueillions les fruits qui naissent leurs
pieds.

236

PRESCRIPTION.

par de frquents et violents ouragans ; qu'il tait juste


par consquent de leur laisser, titre de compensasation, les produits utiles placs par la nature sous
leur main. En faveur de ces circonstances et d'une
possession qui se perdait dans la nuit des temps, le
Gouvernement a fait plier des rgles trop absolues;
mais ce n'est l qu'une exception. Nous avons vu cidessus (1) que le lgislateur a, dans certaines circon
stances, maintenu dans le droit de moulin des pro
pritaires de bonne foi qui trs-anciennement avaient
construit de telles usines sur des rivires navigables
et flottables. Est-ce dire que cette indulgence pour
des possessions respectables, nes des poques o le
droit tait encore obscur et mal formul, est aujour
d'hui une autorisation de grever les proprits publi
ques de pareilles charges?
Une observation qui me parat grave terminera
cette dmonstration. Sur les rivires navigables, il est
svrement interdit d'effectuer des prises d'eau (2),
de crer des servitudes qui gnent la libert du lit du
fleuve (3). Aucune possession ne peut paralyser la
force de ces prohibitions salutaires. Je conviens que
ces entreprises ont moins d'importance quand elles
s'effectuent sur le rivage de la mer ; aussi ne sont-elles
pas punies par des lois de police rpressive : mais du
moins elles ont cette ressemblance avec celles qui sont
commises sur les rivires, qu'elles sont une atteinte
une proprit publique, qu'elles gnent la circulation,
qu'elles attribuent aux uns des droits exclusifs au pr
judice des autres. Or, ce point de similitude suffit
pour empcher qu'elles soient le fondement d'une v
ritable possession animo domini. Il n'est permis de se
servir d'une chose commune que comme tout le monde
peut le faire ; quiconque aspire s'y crer un privilge
(1) N 139.
(2) Voy. n 189.
(3) Ibid.

chap, i. dispositions gnr. (art. 2226.) 237


fausse sa destination; la socit est lse, et, dans cet
antagonisme du droit privatif et du droit de tous, il
faut que celui-ci conserve tout son empire (1).
Disons donc que les rivages de la mer sont hors du
domaine priv ; que les tablissements qui s'y forment
sont de pure tolrance; qu'ils se fondent sur des actes
prcaires et incapables de fonder un droit de pro
prit incontestable. Les vrais principes me paraissent
conduire cette solution (2).
Mais un particulier serait-il sans qualit pour se
plaindre de pareilles usurpations? Il faut distinguer:
si une famille possdait depuis plusieurs sicles une
pcherie contre laquelle le Gouvernement ne susci
terait aucune rclamation, un tranger ne pourrait
venir y tendre ses filets et ses engins; cette famille
serait son gard considre comme propritaire ;
l'tat seul, en vertu de son droit de police et de sur
veillance sur tout ce qui tient au domaine public,
pourrait l'inquiter (3). Mais, si des travaux, des exca
vations, des enlvements de galets, portaient atteinte
une proprit prive voisine du rivage de la mer, et
faisaient craindre pour elle des inondations ou l'action
destructive des flots, le particulier ls par ces ou
vrages pourrait se plaindre par action judiciaire en
dommages et intrts. La loi 2, au D. Ne quid in loco
publico, en porte la dcision expresse : Ne quid in
loco publico facias inve eum locum immittas qu ex re
quid illi damni delur, prterqum quod lege, senatusconsulto , edicto , decretove principum tibi concessum
est (4).
(1) M. Proudhon parait tre de cet avis (Domaine public, t. 3,
p 42, in fine), car il pense que le Gouvernement pourrait em
pcher d enlever les galets qui servent de digue pour modrer
l'impulsion du flot, et de faire des excavations.
(2) Voy. un arrt de la cour de Caen du 5 avril 1824 (Dali.,
25, 2, 121 ; Sirey, 25, 2, 173).
(3) Arrt prcit de Caen.
(4) M. Proudhon, t. 3, p. 43.

238

PRESCRIPTION.

151. Quant aux eaux qui s'introduisent naturelle


ment dans l'intrieur des terres, par des fosses, As
sures et crevasses qui n'ont rien d'artificiel, il est cer
tain que la prescription peut se les soumettre comme
toutes les eaux qui n'ont pas un caractre public (1).
152. Les lais et relais de la mer sont les terrains"
que la mer laisse dcouvert en se retirant d'une ma
nire dfinitive. Aprs avoir fait partie du rivage de la
mer, ils s'en loignent progressivement, et deviennent
des terres distinctes, des terres d'alluvion, souvent
fertiles et de nature tre livres la culture. L'ar
ticle 538 du Code Napolon les met dans la classe des
choses qui sont du domaine public; mais il et t
plus juste de dire qu'ils font partie du domaine de
l'tat, c'est--dire qu'ils constituent une proprit
susceptible de revenus et pouvant tre utilise autre
ment que par l'usage des citoyens. Cette erreur a t
rpare par la loi du 16 septembre 1807, dont l'ar
ticle 41 autorise le Gouvernement les concder, et
mme les aliner, sans une loi spciale. Ils sont,
ds Iofs, dans la catgorie des choses susceptibles de
prescription (2). Il faut mme dire qu'avant la rvo
lution, ils taient considrs comme faisant partie de
ce qu'on appelait petit domaine, c'est--dire de cette
portion du domaine de la couronne qui pouvait tre
aline (3). C'est ce qu'a jug la cour de cassation
par arrt du 18 mai 1830 (4).
(1) Grotius, lib. 2, cap. 3, n 10. Dunod, p. 77. M. Garnier,
1" partie, n 63.
(2) Arrt de cass. du 3 novembre 1824 (Dalloz, Prescript.,
p. 244). Autre du 8 mars 1850 (Palais, 1830, 3, 404). M. Vazeille, t. 1, n 87. Voy. encore les autorits dans le mme sens
cites supr, n 109, la note.
(3) Infr, n 184.
(4) Dali., 30, 1.218. Junge, 15 nov 1842, 2 janvier 1844,
17 nov. 1852 (Dali., 43, 1, 29; 44, 1, 79; 53, 1, 105). Voy.
aussi MM. Proudhon, Dom. pub., t. 1, n 712; Duranton, t. 3,
n 166 ; Marcad, art. 2227, n 3.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 239


153. Les rivages des rivires navigables appartien
nent aux riverains jusqu'au flot (1); c'est assez dire
qu'ils sont prescriptibles.
154. Les canaux navigables et flottables, lorsqu'ils
appartiennent l'Etat, font partie du domaine pu
blic (2). Ce sont de grandes voies ouvertes pour mettre
en communication les divers points du territoire.
Mais, quand on parle de leur imprescriptibilit, il faut
se livrer quelques distinctions pour n pas tomber
dans l'erreur.
Un canal est un immeuble productif. Le passage ne
s'y exerce que moyennant des rtributions qui procu
rent un molument considrable. Cet molument est
dans le commerce; il peut tre alin par l'tat; il
peut tre concd des particuliers, non-seulement
pour un temps plus ou moins long, mais encore per
ptuit. Ce droit d'exploitation est donc prescriptible,
et je ne doute pas qu'une jouissance de trente ans,
exerce publiquement et sans trouble par une com
pagnie qui aurait mis les tarifs excution et les au
rait perus pour son propre compte, ne rendt l'tat
non-recevable la faire cesser. Une possession ainsi
caractrise serait une prsomption suffisante qu'il y
aurait eu titre de concession ou achat par les exploi
tants (3).
Mais, indpendamment de l'molument, il y a dans
un canal le substratum d'un usage perptuel, acquis
au public pour son passage. Or, c'est cet usage qui
n'est pas dans le commerce ; c'est cet usage qui, ap-

(1) Calus, i. 5, D. de Rer. divisions. Inst.,de lier, divis., 4.


M. Ducaurroy, Inst. expliq. , p. 255, n 332. M. Garnier,
1" part., n 25 M. Duranton, t. -4, n 294.
(2) L. 1, 8, D. de Fluminibus. Arrt de la cour de cassa
tion du 5 mars1829 (Dali., 29, 1, 169; Palais,m9 t. 2, p. l;
29,1,254).
(5) Les canaux taient d'ailleurs petit domaine et alinables
avant la rvolution (infr, n 184).

240

PRESCRIPTION.

partenant galement tous, ne peut tre enlev par


les faits possessoires d'un seul. Il ne tombe pas sous
le sens qu'une chose publique, et livre comme telle
l'usage gnral, puisse changer de destination au
trement que par le consentement exprs ou tacite de
tous les intresss. Ainsi, non-seulement le passage
le plus frquent serait inutile pour attribuer un na
vigateur le droit privatif d'user du canal, mais il faut
mme aller jusqu' dire qu'on ne pourrait acqurir
sur son lit ou sur ses bords, par le moyen de la
prescription , aucune charge qui nuirait sa desti
nation.
Mais, s'il ne s'agissait que de prendre sur les francsbords ou sur le lit d'un canal navigable des droits de
vue ou de sortie , et d'exercer, en un mot, ces sortes
de servitudes que la voie publique est destine
souffrir perptuellement par sa nature, il en serait
alors tout autrement. Une voie publique est faite pour
supporter ces charges, et il n'y a pas mme besoin de
titre ou de prescription pour les tablir. Celui qui
btit sur le terrain riverain qui lui appartient ne fait
qu'user d'un droit qui est dans le domaine public, et
qui est attribu chaque propritaire par cela seul
qu'il fait partie du public. Mais si, au lieu de ces ser
vitudes, ou, pour mieux dire, de cet emploi lgal
d'une facult naturelle, un propritaire voulait faire
des saignes dans le lit du canal; s'il voulait y intro
duire des eaux pluviales ou mnagres; s'il voulait
grever les francs-bords de quelques charges qui g
neraient la circulation, la prescription serait inutile:
l'avantage public rclamerait sans cesse contre ces en
treprises nuisibles (1).
^ 155. En est-il de mme lorsqu'un canal sort des
mains de l'tat par concession, et qu'il est attribu
perptuit des compagnies? La concession enlve-t(i) Argument d'un arrt de la cour de Lyon du 10 fvr. 1831
(Dali., 32, 1, 129; Palais, 1832, t. 2, p. 28).

chap. i. dispositions gnr. (art. 2220.) 241


elle au canal le caractre de proprit publique pour
la faire rentrer dans la classe des proprits prives?
Cette question s'est pr sente devant la cour imp
riale de Lyon, qui, par aritdu 10 fvrier 1831 ,a dcid
que le canal de Givors, quoique concd en toute pro
prit par l'Etat, en vertu de lettres-patentes de I 788,
n'en conservait pas moins sa destination publique, et
qu'ainsi le concessionnaire devait souffrir tout ce qui,
sans nuire l'usage de 'a chose, est compatible avec
cette destination. Dans le fait, des maisons avaient
t construites sur les rives de ce canal. En 1821, la
compagnie demanda que les propritaires de ces b
timents cessassent de faire couler les eaux pluviales
dans le bassin, et fissent fermer et ouvrir leurs portes
et volets en dedans de leurs maisons. Les propri
taires reconnurent la lgitimit de la rclamation en ce
qui concerne l'coulement des eaux pluviales; car il
en rsultait un prjudice pour le lit du canal ; mais,
quant aux ouvertures, ils rsistrent, prtendant qu'ils
avaient la facult d'ouvrir des jours comme si le canal
et ses francs-bords taient une voie publique. La
cour impriale de Lyon adopta ce systme par l'arrt
prcitf. Elle considra que la concession n'avait pas
tendu les droits de la compagnie au-del de ceux que
le roi avait lui-mme; que la cession perptuelle
faite par le Gouvernement n'avait pas change la na
ture de la proprit; que cette proprit, tant affec
te un usage public, ne pouvait tre assimile
une proprit prive. La compagnie le reconnat si
bien elle-mme, ajoutait la cour, qu'elle renonce
demander la suppression des vues droites ouvertes sur
le canal et les francs-bords, ce qu'elle serait cepen
dant en droit de faire si elle considrait sa proprit
comme prive. Le canal et ses francs-bonis sont
jamais destins un usage public fixe et dtermin.
Ainsi, tout ce qui gne cet usage, tout ce qui nuit
la circulation sur les francs- bord s, tout ce qui dt
riore le canal lui-mme en y introduisant des eaux
16

242

PRESCRIPTION.

pluviales et mnagres, doit tre interdit aux rive


rains. Mais ce qui est conforme la destination pu
blique de l'immeuble ne peut tre impute grief aux
constructeurs de maisons, et les compagnies doivent
le souffrir. Sur le pourvoi, la cour de cassation jugea,
par arrt du 21) fvrier 1831, que la cour de Lyon
n'avait fait que dcider une question d'interprtation
d'actes, et que sa dcision chappait la censure de
la cour suprme (l). C'tait, mon avis, repousser
par une fin de non-recevoir manquant de dignit < ette
question du plus haut intrt. Quoi qu'il en soit, la
cour de Lyon me parat avoir jug avec beaucoup de
sagacit cette question dlicate. Sans doute la pro
prit du canal cesse d'tre publique par l'effet de la
concession au domaine priv; mais elle n'y est par
venue qu'avec une charge perptuelle tablie au pro
fit du public; elle est demeure greve d'une servi
tude qui rend son usage public. Le droit de proprit
est susceptible de division. On peut en sparer les
fractions diverses, et chacun de ses dmembrements
peut avoir un caractre part. Que le domaine direct,
le fonds et le trfonds soient privs, c'est ce qui est
incontestable; mais l'usage en est public. Cet usage
appartient tous, et chacun des habitants a le droit
d'employer la chose cette destination.
Ceci pos, notre question d'imprescriptibilit de
vient facile rsoudre. L'usage du canal tant public,
nul ne peut prescrire contre sa destination, nul ne
peut l'altrer et lui enlever son caractre de chose
hors du commerce. Il faut que cet usage demeure per
ptuellement intact, quel que soit d'ailleurs le pro
pritaire de la chose. C'est en ce sens que le Conseil
des Cinq-Cents avait raison de dire que les grands ca
naux de navigation, concds des compagnies, font
essentiellement partie du domaine public. Quoique
cette opinion soit mise dans un considrant qui n'a
(1) Dali., 31, 1, 129, Palais, 1831, t. 2, p. 28.

CHAP. I. DISPOSITIONS gnr. (art. 2226.)

245

pas t adopt parle Conseil des Anciens (1), elle n'en


est pas moins fonds en droit, si l'on veut la prendre
avec le sens que je viens d'indiquer.
Il ne faudrait pas considrer comme contraire ce
sentiment un arrt de la cour de cassation du 5 mars
1829(2), o on lit que los canaux construits par les
particuliers leurs propres compte et risques ne sont
que des proprits particulires, et qu'il ne faut at
tacher aucune importance la rsolution du Conseil
des Cipq-Cents dont il vient d'tre question. Les con
sidrants d'un arrt doivent toujours tre entendus
secundm mbjectam maleriam, et l'on doit se garder
de leur donner une porte trop large et trop absolue.
Dans l'espce, le Gouvernement avait fait concession
perptuelle une compagnie du canal de Briare, dont
les travaux taient alors abandonns, charge de les
continuer et de les parfaire. Un tarif des droits per
cevoir fut dress, et il fut interdit aux concessionn ares d'en exiger de plus considrables. En 1823, les
propritaires du canal, s'a percevant que beaucoup de
marchands faisaient sjourner leurs bateaux dans le
canal plus longtemps qu'il n'tait ncessaire aux op
rations de la navigation, prennent un arrt par le
quel ils soumettent une indemnit de vingt-cinq
centimes par jour chaque bateau qui sjournera dans
le canal au-del du temps ncessaire pour faire la
traverse ou pour y prendre chargeme.it. En 1 825,
une ordonnance royale confirme cet arrt. Pendant
l'instance introduite au Conseil d'Etat, les marchands
assignent les propritaires en restitution des sommes
qu'ils prtendent avoir t indment perues, et qu'ils
n'ont payes que sous toutes rserves. Arrt de la cour
de Paris, en date du 50 avril 1827, qui dcide que
le tarif primitif de 1642 ne concerne que les bateaux
passant debout sur le canal dj Briare, et que la per(1) Loi du 21 vend, an v. M. Merlin, Rpert.,v Canal.
(3) Dali., 29, 1, 169. Palais, 1829, t. 2, p. 11.

244

PRESCRIPTION.

ception d'une indemnit en raison du stationnement


extraordinaire sur ledit canal n'estque l'exercice d'un
droit de proprit
Les marchands e pourvurent en cassation. M. le
conseiller Pardessus, charg du rapport, fit trs-hien
ressortir le point litigieux et la position de la ques
tion Voici peu prs le rsum de son opinion.
Le canal de Brhre est sans doute la proprit pri
ve des concessionnaires, et la cour de Paris a bien
fait de le reconnatre. C'est tort que les marchands
s'appuyent sur la rsolution du Conseil des CinqCents pour tablir le contraire; car elle n'a pas t
convertie en loi. Ici, peut-tre, M. Pardessus n'ap
prciait pas avec sa sagacit ordinaire le vritable sens
de cette rsolution ; mais ce qu'il n'apercevait pas en
elle, il le trouvait dans son esprit exact et judicieux,
et il ajoutait celte vrit frappante d'vidence, c'est que,
quoique proprit prive, le canal demeurait frapp
d'une servitude perptuelle au profit du public, ce
qui tait revenir par un autre chemin la pense de
la rsolution du Conseil des Cinq-Cents, et convenir
que le domaine public y avait, du moins quant l'u
sage, un droit acquis. Ceci accord, M. Pardessus
raisonnait de la minire la plus lumineuse sur la
dcision de la cour de Paris. L'arrt attaqu, disait-il,
n'a pas voulu dire qu'en vertu de leur droit de propri t, les concessionnaires peuvent demander arbi
trairement tel droit que bon leur semble; car le con
trat de concession s'oppose ce que les services pr
vus soient jamais plus chrement rtribus. Mais,
si les commer.mts exigent du canal d'autres services
que ceux qui sont imposs par lettres-patentes, les
propritaires du canal ont le droit d'exiger le prix de
ces services. C'est en quoi l'arrt de la cour de Paris
a bien fait de remonter au droit de proprit, et den
tirer la consquence qu'une taxe devait tre solde.
La servitude naturelle d'un canal est une servitude
de passage; c'est pour ce genre de service que le la

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

215

rf a parl. Mais si, au lieu d'une servitude de pas


sage, les bateaux exigent une servitude de sjour, ils
doivent une rtribution spciale; c'est un cas non
prvu par les lettres-patentes. Comme les propri
taires ne refusent pas le sjour, b's commerants ne
doivent pas refuser la taxe. L'usag) public, l'usage
aussi illimit que possible, n'est pas 'ontest qui
conque fait partie du public; mais le public en doit
le prix, car son droit n'est pas gratuit.
On voit donc sous quel rapport l'arrt de la cour de
cassation qui consacre la dcision de la cour impriale
insistait sur la proprit prive des concessionnaires:
c'est que cette proprit ne devait pas tre improductive
etresier un tre de raison; c'est qu'il fallait qu'on ne
la rduist pas un vain mot en refusant la taxe. Mais
la cour s'empressait Je reconnatre qw, la proprit
des concessionnaires tait greve de la servitude de
livrer passage a ceux qui le rclamknt : c'tait
donc admettre, de mme que je l'ai fait ci-dessus, et
comme l'entendait aussi le Conseil des Cinq-Cents,
que, pour l'usage et le service de la navigation, d
telles proprits sont dans le domaine public, en vertu
de leur destination. J'ai insist sur ce point, parce
que cette matire est, en gnral, peu connue; que
les droits respectifs sont assez obscurment formul s
par la loi, et que cependant on ne peut rsoudre la
question de prescriptibilit sans se faire des ides
justes sur leur nature.
156. Nous avanons lentement dans l'expos d'une
matire qui comporte de vastes d veloppements, etque
nous voulons traiter avec tontle soin dont nous sommes
capables. Reprenons le fil de cette longue revue.
Les voies publiques ouvertes par terre, soit qu'elles
soient aux frais du Trsor et appartiennent l'Etat,
soit qu'elles soient la proprit des communes, font
partie du domaine public et sont imprescriptibles (1);
(1) Art. 583, C. Nap.

246

PUKSCRIPTIOK.

il en est de mme des rues, places des villes et vil


lages.
Il est vrai que l'on peut ouvrir sur ces lieux pu
blics des vues, des jours, des portes, des gouttires
pour l'coulement des eaux pluviales, des issues pour
l'coulement des eaux mnagres (1) ; mais ce n'est
l que l'usage naturel de ces sortes de proprits,
qui ne sont livres au public que pour qu'il puisse en
jouir, soit pour son passage, soit pour procurer aux
habitations des aisances domestiques, indispensables
la salubrit et la commodit des familles qui les
occupent. Loca enim publica , dit Ulpien, utique privatorum usibus dcscrviunt , jure scilicet civilatis , non
quasi propria eujusque (2). Par l'exercice d ces sortes
de servitudes, les lieux dont il s'agit ne laissent pas
de rester publics : leur destination conserve, au con
traire, toute sort intgrit, et plus ils sont soumis
ces usages communs, plus ils portent l'empreinte de
leur affectation au service du public.
Mais pourrait-on acqurir sur eux, parla prescrip
tion , des servitudes qui s'carteraient de leur destina
tion naturelle? Pourrait-on , par le mme moyen ,
foire entrer une partie de ces choses dans le domaine
priv ?
Un jurisconsulte irs-peu connu aujourd'hui, mais
souvent cit jadis, Aymon Ciavetta, estime que, mal
gr le caractre public de ces choses, on peut en ac
qurir une portion par la prescription, en tant ce
pendant quo l'usage public n'en serait pas branl.
Suivant lui, par exemple, il serait permis de prescrire
la moiti d'un chemin public, pourvu que l'autre
moiti lt suffisante pour h passage gnral et habi
tuel. Mais d'Aigentrce trouvait ret'e opinion sans au
cun fondement dans le droit, et il la repoussait Comme
un paradoxe. Sed hoc Cravetta sine leyc; quia publico(1) Art 681, C. Nap.
(-i) L. , 2, D. IV quid de luco publko.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 247


rum usus non solm ex commodo, sed ex ornaiu etiam et
facie stimalur, deniqug non dbet privato cuiquam
tanium licere; de quo longa tractatio est Cpall titul.
de Servitutibus vice, qust. 9(1).
D'Argenlre s'est rendu ici l'interprte des vrais
principes. Lorsqu'une chose a t retire du com
merce priv pour tre atl'ecte un usage public, cette
espce de squestration pse sur chacune de ses parties. Toutes participent a la position privilgie qui a
t faite la chose mme dont elles sont les lments;
toutes, par consquent, rsistent l'appropriation pri
ve, et l'on ne saurait tourner contre aucune d'elles
la prescription, qui ne peut jamais tre un moyen de
nuire au bien public. Prscriptio juri publico non debet
obsislereft). D'ailleurs, ce qui aujourd'hui ne parat
pas dommageable peut plus lard le devenir. Le pu
blic, dont l'existence n'a pas de fin, doit tre consi
dr non-seulement dans ses besoins prsents, mais
encore densses besoins ventuels, et il serait contraire
ses intrts d'engager son avenir. Elcnim, dit Ulpien (3), qudam sunt ialia ut statim facto sud noceant;
qudam talia ut in prsenti quidcm nihil noceant , in
futurum autem nocere debcant.
Le sentiment de Cravetta n'est donc qu'une ide
extrmement hasarde. On va voir la preuve de son
erreur rsulter des dveloppements qui vont sui
vre (4).
157. D'abord, la largeur d'une route royale est
imprescriptible : l'ordonnance de Blois le dcidait
expressment; elle voulait que tous grands chemins
lussent remis leur ancienne largeur, nonobstant
toutes usurpations, yar quelque laps de temps quelles
(1) Fur Brelagnp, art. 266, c. 23, n 2.
(2) D'Argcnlr sur Brelane, toc. cit.
(3l L. % 31, D iVe quiil in /oc.
(4) Voy. aussi infr, n 168, et supr, n 140, l'arrt de la
cour de cassation qui dcide qu'on ne peut acqurir sur la voie
publique une servitude dommageable.

248

PRESCRIPTION.

pussent'avoir t faites (1). Pourquoi cette dispo


sition? Parce qu'une route royale tant publique, toutes
ses parties constitutives et adhrentes le sO"l gale
ment; parce que c'est appliquera celle partie ce que
les lois romaines avant l'ordonnance de Blois, et le
Code Napolon longtemps aprs, ont consacra pour le
tout avec la raison la plus vulgaire. Usiicajiionem recipiunt maxim res corpoiales, exceptis rebus sacris, sanctis. publiais poi'uli romani et civitatum (1). L'ordon
nance de Blois n'a pas cr une disposition arbitraire,
une exception privilgie pour les routes royales: un
grand principe tait donn en matire de prescrip
tion; elle en a tir les consquences naturelles.
d58. En second lieu, la largeur des chemins vici
naux n'est pas moins exempte de prescription. Cette
largeur est place sous la sauvegarde des lois rpres
sives, qui considrent comme un dlit l'anticipation
des riverains (3) ; car les chemins vicinaux sont hors
du commerce (4). A eux s'applique, comme aux
grandes roules, la pense de la loi romaine et de l'ar
ticle 2li26 du Code Napolon.
Je dois dire cependant que les opinions ne sont pas
univoques sur la question de savoir si la largeur d'un
chemin communal est prescriptible. M. Garnier (.>)
pense qu'un particulier qui dtiendrait une partie du
chemin, prise sur sa largeur, deviendrait propritaire
par la prescription. 11 s'appuie sur deux arrts du
Conseil d'Etat des 14 dcembre 1 8t;5 et 8 mai 1822.
Mais je vais prouver que c'est l une erreur manifeste
chappe cet auteur estimable.
D'abord, je ne conois pas que des arrts du Conseil
d'Etat soient invoqus sur une question de proprit
(1) M. Garnier, des Chemins, p. 29.
(2) Chus, I. 9, D. de Usurpat.
(3) Loi du 6 octobre 1791, tit. 2, art. 40, et art. 4c6 du
C. pen
(4) Pothier, l>rescript. , n 7. Denizart, V Chemin.
(5) Des Chemins, p, 3l29.

CHAP, I. DISPOSITIONS GNER. (art. 2226.)

249

dont ce tribunal administratif n'est jamais juge; et il


est d'autant plus inopportun ici de se placer sons leur
gide, que l'un et l'autre arrt ont reconnu la comp
tence de l'autorit judiciaire, pour statuer sur des pr
tentions dont ils se sont abstenus de connatre.
Dans l'espcedu premier arrt. Presson avait creus
un foss le long d'un chemin vicinal non class, et
dont la largeur n'tait pas fixe. Le maire, sur l'ordre
du prfet, fit combler ce foss, le considrant comme
une anticipation sur la voie publique. Presson consi
dra ce fait comme un trouble, et agit en rintgrande
devant le juge de paix* Ce magistral accueillit la com
plainte; mais le prfet leva le conflit. C'tait alors la
mode des conflits. Mais, par arrt du Conseil d'Etat
du 14 dcembre 1825, l'arrt du prfet fut annul,
attendu que le juge de paix tait comptent pour
connatre de la possession annale articule par Pres son; possession que celui-ci avait intrt constater
pour tablir ses droits soit la proprit, soit une
indemnit. Est-ce l juger que les limites d'un
chemin vicinal sont prescriptibles? Nullement. Ces
limites taient inconnues; ce que la commune consi
drait comme partie du chemin pouvait n'tre qu'une
>ortion du champ de l>resson : dans cet tat de doute,
a possession tait donc considrable, et il fallait en
tenir compte.
L'espce du second arrt du Conseil n'est pas moins
inapplicable la difficulte. Un chrmin avait t d
clar vicinal en 1812. Les demoiselles Itouter, vou
lant construire un mur la place d'une large haie
qui sparait leur proprit du chemin, demandrent
un alignement. Le maire le leur dlivra, conformment
au tableau des chemins vicinaux. Mais les demoiselles
Routier pensrent que cet alignement leur faisait
perdre une partie de leur proprite; elles attaqurent
en consquence la commune devant les tribunaux,
pour voir dire qu'elles taient propritaires du ter
rain en litige. Elles invoquaient uniquement la prs

250

FRKSCRIPTIOI.

cription fonde sur une possession quadragnaire. Le


tribunal, aprs une enqute, leur adjugea leur de
mande; il alla mme jusqu' donner l'alignement du
mur construire.
Le prfet leva le conflit, soutenant que tout avait
t termin par des actes administratifs, et que c'tait
tort que les tribunaux avaient t saisis du dbat.
Par arrt du 8 mai 1822, l'arrt du prfet fut con
firm en ce qui touche l'alignement, mais sans prju
dice de la question de proprit. Le jugement du
tribunal de Louviers fut annul dans ses dispositions
concernant l'alignement suivre par les demoiselles
Routier.
Encore une fois, rien ne me parat plus insignifiant
que cet arrt du Conseil sur la question qui nous oc
cupe Lesdemanderessesexcipaienl dela prescription,
et le Conseil d'Etat a dcid que c'tait l un point
appartenant la juridiction des tribunaux ordinaires.
Au moment mme o il s'abstient de prononcer sur la
question, peut-on dire qu'il l'a juge dans le sens de
la prescription?
Ensuite, faisons bien attention l'tat de la diffi
cult. Elle ne consistait' pas savoirsi, depuis que le
chemin avait t class, dlimit et incorpor dans le
domaine inocmmulable de la commune, un tiers avait
pu en acqurir une partie par prescription. La ques
tion tait tout autre. Les demoiselles outier pi ten
daient que les limites donnes en 1812 au chemin
empitaient sur leur proprit prive; que le terrain
litigieux tait en iH\ possd par elles, depuis plus
de trente ans, titre de propritaires; qu'ainsi, loin
d'avoir usurp sur la commune, c'tait la commune
qui avait usurp sur elles, lorsqu'elle avait trac les
bornes de ses chemins. On voit d'un coup d ccil com
bien ce dbat s'loignait du point que nous recher
chons.
Maintenant, aux dcisions sans porte dont se pr
vaut M. Garnier, tchons d'opposer des monuments de

CHAP. I. DISPOSITIONS gnr. (art. 22*26.)

251

jurisprudence plus pretnptoires. Dans un arrt de la


cour de Rouen du 11 fvrier 1815, que M. Garnier
cite lui-mme et approuve dans une autre partie de
son ouvrage (1), on lit qu'il en est de mme des
chemins, qui, tant qu'ils sont chemins, ne peuvent the
prescrit.- (2). De plus, la cour de cassation a dcid,
par arrt du 13 fvrier 1828 (3), qu'une rue est une
proprit publique, hors du commerce, qui n'ap partient personne, sur laquelle par consquent
* personne ne peut acqurir aucun droit de proprit.
Mais arrivons la discussion mme des raisons sur
lesquelles M. Garnier appuie sa thse. L'ordonnance
de Blois, dit-il, ne rgit que les grands chemins (4);
mais, pour les communications vicinales, il faut s'en
tenir la maxime : Tanlm prcescriptum quantm posessumlh). Je rponds que, si l'ordonnance de Blois
n'a t faite que pour les grandes rouies, il faut que
la raison la fasse pour les roules vicinales; ou, pour
mieux dire (car Ce langage paratra peut-tre un peu
trop superbe), j affirme qu'elle est toute faite dans les
principes, qui veulent que les choses hors du com
merce soient imprescriptibles. Pour tirer la cons3uence de cette grande rgle, ainsi que l'a fait l'oronnance de Blois, il n'est pas ncessaire d'tre
lgislateur, il siillil d'tre logicien ; et si son applica
tion aux chemins vicinaux n'a pas la sanction de la loi
crite, elle a celle de la raison, qui vaut parfois autant.
(r Page 29.
(2) Dali , 6, 2, 1. Je ferai remarquer une contradiction de
M. Garnier; il veut qu'on puisse acqurir par prescription la
totalit du chemin abandonne, et je suis de son avis, connue on
le verra inf'i, nlti~>. Il veut aussi qu'on puisse m acqurir,
par le tnonie moyen, des portions intgrantes, quoiqu'il reste
chemin. Pourquoi donc a-t-il approuv l'arrt de Itonen. au lieu
de le combattre ? car dans son sjslme, cet arrt est une erreur
palpable.
(3) Dali., 28, 1, 129. Voy. supr, n 140.
(4) Supra, a 157.
(5) Page 3-29.

252

PRESCRIPTION".

Et puis, que veut dire cette maxime : Tantm prscriptum quantm po^sessum; applique des clioses
qui ne sont pas dans le commerce et que la possession
prive ne saurait atteindre? Elle se retourne facile
ment contre M Garnier; car, la possession tant inu
tile , inefficace, vicieuse, la prescription n'arrive
jamais.
M. Garnier insiste sur ce que, lors de la discussion
de la loi de 1814, M de Beaumont voulait que tous
les empitements anciens et nouveaux fussent resti
tuas; mais que le rapporteur observa que cette me
sure serait attentatoire au droit sacr de proprit, et
qu'elle n'tait applicable qu'aux empitements rcents
et manifestes; qu'ainsi on a reconnu par l la prescriptibilit des chemins vicinaux. Mais j'avoue que
cet argument ne me frappe pas , et je ne suis pas si
facile admettre des drogations la loi des lois, au
Code Napolon, qui est la rgle toujours suprieure.
On sait qu'avant le dcret du 16 dcembre 1811,
il n'existait pas d'tal gnral des chemins vicinaux ;
que leur largeur tait arbitraire et sans uniformit ;
que leurs limites variaient d'anne en anne avec une
telle facilit qu'au bout d'un certain temps il ait
impossible de reconnatre les traces anciennes de ces
voies si mobiles. Donc, si Ton ft ordonn avec une
minutie exag re la recherche des anciennes limites,
on aurait organis un systme inquisitorial qui aurait
port l'inquitude dans les campagnes; les propri
taires, grands et petits, eussent t livrs aux tracas
series des maires de village, dont la tyrannie, suivant
le mot clbre de P -L Courrier, est plus insuppor
table que celle du prsident du conseil des ministres.
Les procs auraient pullul sans avantage pour les
communes. qui presque toujours auraientehou ilans
des investigations impossibles; enfin, au lieu d'une
mesure conservatoire, on serait tomb dans les chi
canes, dans les frais de procdure, dans les haines lo
cales. Le lgislateur a donc fait preuve de sens en

CHAP. I. DISPOSITIONS C.NER. (ART. 2226.)

253

n'ayant pas gard l'amendement de M. deBeaumont.


Mais sa rserve est toute de politique et de prudence;
elle n'branle aucun principe de droit; elle laisse les
communes sous l'empire de l'art. 2220, et, s'il y avait
par hasard un chemin vicinal, dont les limites contra
dictoires lussent certaines, appuyes de titres ou au
trement, et qu'on l'et diminu par des empitements,
je ne doute pas que la prescription ne lt inutile pour
sanctionner ces usurpations (1).
159. Du reste, on aperoit par ces dveloppements
que, lorsqu'une commune se retranche dans l'imprescriptibilit de ses chemins vicinaux, il faut qu'elle
prouve que le terrain usurp faisait partie intime du
chemin, soit comme foss, soit comme berge, ou au
trement : car il serait possible que, quoique commu
nal, il ft vain et vague, et non consacr au passage
du public. On conoit alors que la prescription serait
un moyen lgal d'arriver la proprit, et l'on sortirait de l'art 22215 pour rentrer dans l'art. 2227 du
Code Napolon. C'est ce qu'a jug la cour de Douai ,
par arrt du 25 fvrier 1828 (2).
.160. En rsum, je pense que la largeur d'un che
min vicinal est imprescriptible de mme que la lar
geur d'une grande route. Mais la largeur de ces voies
publiques, soit qu'elles appartiennent l'Etat, soit
qu'elles soient la proprit des communes, n'est pas
toujours certaine. Le minimum lgal est souvent d
pass. Dans le cas d'un doute srieux, c'est la posses
sion qui devra servir de poinl de dpart, et qui expli
quera ce que les titres ne disent pas. Mais, une fois
trouve, soit par la possession, soit autrement, la lar
geur est imprescriptible, parce qu'il s'agit de partie
d'une chose qui n'est pas dans le commerce.
161. J'applique les mmes rgles la largeur d'une
(1) JungeM. Dalloz. \ Voirie, p. 1006, n 5.
(2) Dalloz, 28, 2, 61. l>a'uis, 18-28, t. 1, p. 583. Junge Or
lans, 6 mai 1818. Dalloz, l>rescripl., p. '245, noie n 2.

254

PRESCRIPTION.

place publique, ou d'une rue de ville ou de village.


Ces choses, tant affectes un usage public, sont
retranches du commerce, et ne sont pas susceptibles
de passer dans le domaine priv par la prescription.
C'est ce que j'ai eu occasion de soutenir dans une
espce juge par la cour impriale de Nancy, par un
arrt indit du 1" mai 1828.
Lambert Pierron, habitant de la commune de Vagney, dans le dpartement des Vosges, avait fait des
constructions en maonnerie sur la partie de la rue
situe au devant de sa maison, et vulgairement ap
pele dans toute la Lorraine aismecs. D'aprs l'usage
des lieux, ces aisances sont consacres au dpt des
fumiers, au stationnement des voitures et des instru
ments d'agriculture ; et voil pourquoi leur nom d'atsances a un sens trs-significatif Lambert, ayant voulu
aller au del de cette destination et changer par des
constructions l'tat des lieux, fut troubl parla com
mune. Alors il prit l'initiative, et il assigna le maire
devant le tribunal, pour voir dire qu'il continuerait
ses travaux de btisse. Le tribunal lui donna gain de
cause. Sur l'appel, je disais, comme organe du minis
tre public:
Le terrain sur lequel l'intim lve ses construc tions fait-il partie de la rue, ou bien est-il un ap pendice de s;i maison ? C'est l la principale ques tion du procs.
Qti 'est-ce qu'une rue? C'est tout ce qui existe
dans les villes et villages entre les maisons alignes
des deux cts. Donc, le sol entier compris dans
cet espace est cens faire partie de la voie publique.
Telle est la prsomption rsultant de la nature des
choses. On ne peut tirer une prsomption contraire
de ce que, dans les villages, on est dans l'habitude
de laisser, sur le devant des maisons, des places
destines pour les fumiers et les cbarretles. C'est l
un droit communal, une servitude attribue tous
les riverains des rues pour la commodit des habi

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 255


tants de la campagne ; mais ces terrains sont de plein
droit communaux; ils sont aisances communales
toutes les fbis qu'ils sont situs entre l'alignement
des maisons. C'est ce que la cour a dj jug lo
28 fvrier 1827, dans l'affaire de la commune de
Ville-sur-Ilon, contre Pommiers. Pour faire cesser
cette prsomption, il fau Irait des preuves contraires
bien videntes ; par exemple, des titres qui prouve raient que, pour se mnager des aisances plus con sidrables et exclusives, on s'est retir sur son propre
terrain pour lever sa maison. Mais aucun indice
de ce genre n'existe dans l'espce.
II est donc certain que le local litigieux fait par tie de la rue.
Ceci pos, Lambert a-t-il pu l'acqurir par pres cription, ainsi qu'il le soutient? Non, sans doute.
Supposons que ses constructions aient trente annes
d'existence et qu'elles aient subsist sans trouble
pendant ce long espace de temps : le droit de la
commune n'en subsiste pas moins, et l'intrt de
la voirie rclamera sanscesse contre cette entreprise;
car il s'agit d'une chose hors du commerce , et par
consquent imprescriptible. Ecoutons d'Argentre:
Talia exlr omne privatum commercium sunt , ide que ncc prscribi possunt, quantocumque lempore te neantur. Nec si quis centum totus anno< in publico
ipledificatum HABUERIT, ide acquirit locum (I). La
largeur des routes royales, dpartementales et vici nales est protge par des lois de police generale et
par des principes qui ne permettent de la restreindre
par aucune possession (2). Si le mot d'anticipation
ne se trouve pas d .ns les lois relatives a la voirie
urbaine, on voit cependant que ces lois ne permettent
pas d'obstruer les rues ou de les dgrader (3) ; ce
(1) Sur Bretagne, art. 266, cap. 23, n 1.
fa) Supr, n precdent.
,
(3j Loi du 22 juillet 1791, tit. 2, art 15. Art. 60o du G. du

256

PRESCRIPTION.

qui, en d'autres termes, condamne toute anticipa tion comme un dlit (I). 11 y a donc parit peu
prs gale de protection entre les routes royales et
autres, et les rues et places des villes et villages.
D'ailleurs, l'art. l2"i26 a t fait pour tout ce qui est
hors du commerce. Comment donc Lambert a lirai i il pu, de son chef, lui, simple habitant de la com rnune, convertir en proprit prive ce qui est dans
le domaine de tous, ce que l'utilit publique a mis
hors du commerce? Or, s'il ne l'a pas pu par des
constructions faites pour se clore , combien , plus
forte raison, par des actes possessoires, tels que
dpts de fumiers et stationnements de charrettes,
qui n'impliquent aucune possession exclusive, qui
ne sont que l'usage d'une facult tablie en faveur
de tous les habitants qui possdent des maisons sur
la voie publique?
Je montrais ensuite et subsidiairemenl que Lam
bert n'avait pas possd pendant le temps suffisant
pour prescrire, et je concluais l'infirma tion.
L'arrt intervenu conformment ces conclusions
ne s'est pas prononc d'une manire tout fait expli
cite sur la question d'imprescriptibilit; mais je crois
devoir le citer, parce que, outre sa porte implicite,
il dcide ponctuellement que l'aisance situe entre les
maisons fait partie de la rue.
Attendu qu'il est d'usage dans les communes ru rales, et notamment dans les communes du dpar tement des Vosges, de considrer comme aisances
communales les terrains qui, situs en avant de
chacune des maisons d'habitation, se trouvent con tigus une rue; que jamais Lambert n'aurait ren contr d'obstacles dans sa jouissance s'il s'tait born
3 brumaire an iv. Art. 67! du C. pn. de 1810 M. Merlin. Rpert , Voie publique. M. Garnier, des Chemins, p. 490t 491 et
suiv.
- (1) M. Garnier, loc, cit. p. 492.

chap. r. dispositions cnr. (art. 2226.) 257


user du terrain existant au devant de sa maison
pour le stationnement des voitures , pour des
dpts de bois, de fumiers ou d'instruments d'agri culture ;
Mais que son droit une telle jouissance ne lui
donne pas le droit d'lever sur ce terrain des cons tructions nouvelles qui, en rtrcissant la voie pu blique, gnent videmment la circulation des voi tures et la rentre des rcoltes ;
Attendu, d'ailleurs, que ses titres ne lui donnent
pas la proprit exclusive, et qu'il n'y a pas lieu
la prescription dcennale invoque par son garant;
Met l'appellation et ce dont est appel au nant ;
mendant, etc.
On aperoit, du reste, que, quoique les circons
tances de la cause aient dispens la cour de statuer
en termes exprs sur la question d'imprescriptibilit,
ce point est singulirement prjug par elle, lorsqu'elle
tablit que les entreprises de Lambert gnaient la cir
culation et nuisaient la voie publique (1).
162. J'ai dit ailleurs (2) qu'il y a des lieux publics
tels que rues, places, etc., qui servent, parleur desti
nation, non-seulement au passage des habitants, mais
encore l'coulement des eaux pluviales tombant des
toits, et la dcharge des eaux mnagres, que des
ruisseaux pratiqus dans le milieu ou les bas cts
des rues conduisent dans les gouts publics. Mais un
particulier ne serait pas fond faire servir les rues ou
places recevoir les eaux de son fonds qui n'y coule
raient pas naturellement, et qui gneraient la voie
publique et nuiraient la circulation. La prescription
serait vainement invoque l'appui d'une telle pr
tention ; car une rue, tant hors du commerce, ne doit
pas tre greve de servitudes contraires son usage
(1) Junge l'arrt de la cour de cassation cit au n 158. Il
confirme toute cette doctrine.
(2) Supr, n 156.
17

258

PRESCRIPTION.

habituel (1). coutez Ulpien : Si quis cloacam in viam


publicam immitteret, exque e re minus habilis via per
cloacam fiat, tenerieum Labeo scribit.
Proind et si fossam quis in fundo suo fecerit, ut ibi
aqua collecta in viam decurrat, hoc interdicto tenebitur (2).
Ainsi donc, tout ce qui aggrave la destination d'une
rue et tourne au dtriment du public ne peut avoir
qu'une existence phmre. On ne prescrit pas contre
le droit public et les lois de police; c'est encore Ul
pien qui insiste sur ce point, en commentant l'dit du
prteur: lnterdictum hoc non esse temporarium sciendumest; pertinet enim ad publicam utilitatem (3).
163. Mais, si la prescription ne peut faire tomber
dans le domaine priv une partie quelconque d'une
rue, d'une place, d'un chemin public, tant que ces
choses conservent dans leur partie principale leur
destination publique, en est-il de mme lorsque la
possession trentenaire les a compltement soustraites
l'usage public, et les a, pour le total, incorpores
une proprit prive?
Lorsqu'une chose n'est publique que par une desti
nation factice, elle peut perdre cette qualit par une
volont contraire celle qui la lui avait donne. En
remontant des poques loignes, on trouve que,
dans la plupart des communes, los rues, les places,
les chemins publics se sont tablis par le seul usage
, des habitants. Aucun titre solennel, aucun rglement
de l'autorit n'est venu donner ces faits de posses
sion un caractre de lgalit positive. La coutume,
qui est la plus puissante des lois; la possession non
conteste, qui a prcd tous les titres, sont seules
(1) Voy. supr, arrt dela cour de cassation, n' 140 et 156.
(2) L. 2 26 et 27. D. Ne quid in loco publico.
(3) L. 2, 44, loc. cit. Pothier [Pand., t. 3, p. 209, note 8)
ajoute sur cette loi ces mots prcieux : Sed ide hoc interdiclum
est perpetuum, quia causa publicw utilitatis ad quam pertinet,
ea est qu perpetua durai donec opus tollatw.

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.)

259

la racine des droits que les citoyens d'une commune


exercent sur les choses incorpores au domaine pu
blic par un consentement tacite. Mais ce qu3 ce fait a
pu crer, un fait analogue, mais inverse, peut le d
truire; l'usage, qui avait transform un terrain com
munal en rue, place ou chemin, peut l'abandonner
d'une manire dfinitive, lui enlever sa destination
publique, et le faire rentrer dans la classe des propri
ts livres au commerce; en un mot, une destination
cre tacitement peut tre tacitement convertie en un
autre emploi. Il n'y a pas besoin de grands dvelop
pements pour faire comprendre et admettre cette v
rit palpable.
Reste dterminer quels signes le juge peut re
connatre qu'il y a abandon par le public de son droit
une rue, une place, un chemin vicinal.
C'est ici que les divergences commencent.
La loi 2, au D. de Vipublic, emprunte aux crits
de Javolenus, dit : Viam publicam populus non utendo
amittere non potest; ce qui semblerait indiquer que
l'abstention du public, quelque longue qu'elle soit,
n'est pas suffisante pour changer la nature de la chose,
et qu'il faut au moins une dclaration expresse ma
ne de l'autorit.
Mais ce texte doit tre pris avec prcaution, et la
plupart des auteurs pensent qu'il ne doit s'entendre
que des prescriptions ordinaires, parce que le nonusage pendant dix, vingt, trente ans , n'a pas un ca
ractre d'abdication assez prononc pour tablir une
renonciation vritable. Mais, si le non-usage a dur
un temps immmorial, il ne serait pas raisonnable de
refuser de voir dans un pareil fait une alination aussi
certaine que si elle et t dclare expressment (1).
De l une premire opinion, d'aprs laquelle un che
min abandonn depuis un temps immmorial, et
possd animo domini par un particulier, est cens
(1) Brunemann, sur cette loi, n0' 1, 11, 12. Dunod p. 74.

260

PRESCRIPTION.

alin au profit de ce dernier par le souverain ou par


le peuple qui en avait l'administration (1); elle a t
adopte par un arrt de la cour de Montpellier du
21 dcembre 1827, qui, rformant une dcision du
tribunal de premire instance, qui avait ordonn la
preuve d'une possession quadragnaire, admit la
partie prouver une possession immmoriale , seule
capable, en cette matire, de suppler un titre (2).
D'autres se sont montrs plus indulgents : ils se
contentent d'une possession de cinquante ou qua
rante ans (3), ou mme de trente ans (4), de la
part de celui qui prtend que la commune a perdu
son droit.
D'autres enfin ont propos une distinction (5).
Ou le chemin a t class, ou il ne l'a pas t : s'il a
t class, il est imprescriptible tant que l'autorit
suprieure ne l'a pas rendu l'agriculture par une
dcision qui lui a enlev sa destination publique;
s'il n'a pas t class, il est prescriptible, parce que
le caractre d'imprescriptibilit n'est attach qu'
l'acte de la puissance publique qui a fait sortir les
chemins de la classe des proprits ordinaires.
De ces diffrents systmes, quel est celui qui doit
prvaloir?
Au premier coup d'oeil, le dernier semble le plus
plausible; mais, en ralit, c'est celui qui l'est le
moins.
(1) Dunod, loc. cit. Domat, liv. 3, tit. 7, sect. 5, n 2, est
moins affirmatif ; il dit qu'il faut voir si la longue possession est
telle qu'elle fasse supposer l'alination.
(2) Dali., 28; 2, 57. Palais, 1828, t. 3, p. 2.
(3) Arrt de la cour de Rouen du 11 fvrier 1825 (Dali., 26,
2, 1. Palais, 1827; t. 1, p. 8).
(4) M. Garnier, des Chemins, p. 325. M. Vazeille, n 92,
in fine.
(5) M. Isambert, Trait de la Voirie, liv. 1, chap. 3, 4, et
chap. 4, sect. 1, 1. Junge M. de Cormenin et M, Marcad.
art. 2227, n 4.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

261

De ce qu'un chemin n'a pas t class, il ne s'ensuit


pas qu'il soit d'une nature prive. Une erreur de l'ad
ministration peut l'avoir omis dans les tats de re
membrement, qui.il faut le dire, fourmillent d'inexac
titudes et d'oublis. Est-ce que la distraction d'une
administration municipale peu vigilante pourra prjudicier aux droits acquis au public par des sicles
de possession? On ne saurait admettre ce rsultat; et
tous les jours les tribunaux dclarent vicinaux ou
communaux des chemins, rues ou places dont il n'y
a pas de mention dans les tats dresss par la muni
cipalit. Comment se sont forms les chemins dans la
plupart des communes, et comment encore aujour
d'hui s'en forme-t-ilun grand nombre? Par la posses
sion. Les habitants passent et repassent; leurs voi
tures tracent la voie. Lorsqu'elle n'est plus en tat de
viabilit ils la rparent par la prestation en nature;
puis ils l'embellissent par des plantations, ou bien ils
la perfectionnent par des fosss, par des ponts et des
travaux d'art plus ou moins grossiers. Ces actes de
possession se sont ritrs pendant des sicles, et ils ont
conquis au public des terrains qui peut-tre originai
rement "ne lui appartenaient pas. C'est l l'histoire de
presque tous les chemins vicinaux, et l'on voit que la
prescription y joue un plus grand rle que les actes
officiels de l'autorit. En bien ! je dis que c'est envi
sager la question sous un point de vue trop matriel
et trop formaliste que de la faire dpendre d'un ar
rt pris par un prfet ou d'un classement fait la
hte par un maire inattentif et par des agents peu
soigneux. L'arrt de l'administration ne cre pas la
publicit; il la dclare comme un fait prexistant. La
publicit rsulte des actes par lesquels le public s'est
constitu un droit lui-mme par la possession plus
que sculaire. Ce sont ces actes qui donnent la chose
son vrai caractre, qui l'arrachent au domaine priv,
qui lui impriment le sceau de l'usage public. Le clas
sement administratif n'est qu'un fait la suite, la

262

PRESCRIPTION.

promulgation de ce qu'il y a en eux de rel, d'ner


gique, de victorieux.
Disons donc que, quoique non class, un chemin
est imprescriptible dans toutes ses parties tant qu'il
subsiste en tat de chemin (1). Ainsi, voil dj la
moiti de l'opinion de M. Isambert qui, mon avis,
s'croule de fond en comble. L'autre moiti ne me
parat pas plus solide.
Un arrt proclame l'existence d'un chemin qui a
servi de tout temps aux communications vicinales, et
qui y est encore employ l'heure de sa publication.
Mais, si les besoins changent, qui empche les habi
tants, vritables crateurs du chemin, de rduire
un vain mot la publicit dclare par l'arrt? Viendra-t-il de la prfecture un ordre exprs de frquen
ter le chemin? Et si les habitants meilleurs juges que
qui que ce soit de leurs intrts, s'obstinent ne pas
y passer pendant un sicle, et le laissent se couvrir
d'herbes comme un champ susceptible de culture, ne
sera-ce pas une mauvaise et ridicule fiction que d'al
ler chercher dans un arrt prfectoral rduit l'iner
tie, ou pour mieux dire au mensonge, une preuve de
publicit, lorsque le public n'en veut pas et le d
laisse comme inutile? On a beau se crer des distinc
tions et s'embarrasser dans des formesadministratives,
il faut toujours en revenir ceci. Quand le public se
retire dfinitivement d'une chose, cette chose cesse
d'tre publique; elle perd tacitement sa destination;
elle n'est plus hors du commerce. Vous demandez un
arrt de dclassement; mais qui sait s'il n'a pas t
rendu, et si, dans la suite des annes, il ne s'est pas
perdu? Un abandon longtemps soutenu le fait suppo
ser. Aprs tout, c'est de l'article 2226 qu'il faut
prendre conseil; c'est dans ces mots, qui ne sont pas
dans le commerce, qu'il faut trouver une solution.
Or, je demande si un terrain qui a perdu de fait son
(1) Bourges, 50 janvier 1826 (Dali., 27, 2, 52).

chap. i. dispositions genr. (art. 2226.) 263


caractre de chemin, qui produit des herbes pour la
pture, qui peut-tre est lou par la commune son
fermier pour en rcolter les fruits, doit tre appel
une chose qui n'est pas dans le commerce, quand
mme il n'y aurait pas un arrt de dclassement.
En toutes choses, j'aime la vrit, et les fictions me
psent. Je ne les adopte que quand elles sont claire
ment tablies par la loi ; mais je les repousse sans h
siter lorsqu'elles sont quivoques, et lorsqu'elles
tendent surtout froisser les intrts privs, en met
tant une sorte de main-mise et de squestre sur le
commerce des immeubles.
Maintenant que nous avons tabli qu'un chemin
peut, par le non-usage, perdre son caractre public,
voyons quand il l'a perdu et quand il commence
tomber dans le domaine de la prescription.
Lorsqu'il s'agit de suppler un acte d'abandon,
qui rarement doit se supposer, il faut tre sobre de
prsomptions , il faut se montrer difficile sur les con
jectures. Cette rserve est surtout dsirable lorsqu'il
s'agit d'interprter des faits qui manent d'une popu
lation dont les intrts sont extrmement mobiles,
suivant les poques, et ne doivent pas tre envisags
du mme point de vue que ceux d'un particulier.
D'ailleurs, le public est souvent port ngliger ses
droits, sans pour cela les abdiquer compltement. Il
faut donc des faits trs-expressifs, un non-usage trsprolong; quelques annes d'oubli ne seraient pas
suffisantes pour faire croire une renonciation. Mais
quel est le nombre d'annes requis prcisment
pour lever l'abandon la hauteur d'une preuve
certaine?
Il est difficile de se prononcer, car tout dpend des
circonstances. Il y a des cas o trente ans pourraient
n'tre pas suffisants; il y en a o ce laps de temps
conduit, sans violenter les faits, un changement de
destination. Suivant quelques-uns , lorsqu'il s'agit
d'une communaut, il faut en appeler l'opinion|de

264

PRESCRIPTION.

deux gnrations au moins, pour tre sr d'arriver


une saine interprtation de sa volont. Ce sont l des
indications trop flexibles pour tre riges en rgle.
La prudence du juge est la seule boussole.
Ici, je m'tonne de la proccupation de M. Vazeille,
qui croit qu'un tel sentiment ne tend rien moins
qu' faire revivre des prescriptions plus longues que
la prescription de trente ans, la plus longue de celles
que le Code admet aujourd'hui (1). Faisons attention
une chose importante : quand nous en appelons au
temps ce n'est pas pour lui demander une prescrip
tion, mais seulement pour rechercher une prsomp
tion. Dans la prescription les annes sont comptes :
c'est dix, vingt, trente. Quand on a fait preuve du
temps requis pour prescrire, le juge est li; il y a
prsomption, juris et de jure (2), de proprit; il faut
qu'il adjuge la proprit alors mme qu'il serait con
vaincu qu'il y a usurpation. Mais ici c'est titre de
simple prsomption que nous tenons compte des an
nes; nous voulons savoir d'elles, par une rgle de
droit, si elles font supposer une renonciation de la part
du public. Tout aboutit donc au libre arbitre du juge,
qui, suivant les cas, admet ou rejette la prsomption,
et peut tantt se contenter de vingt ans, tantt en exi
ger cinquante, quatre-vingt-dix ou cent.
Maintenant nous devons faire un pas de plus ; car
il ne suffit pas que la chose rentre dans le domaine de
l'appropriation prive par l'abandon prsum du pu
blic; il faut encore qu'un tiers la saisisse par la pos
session. Nous quittons ici le champ des prsomptions
pour entrer dans celui dela prescription. Mais quand
cette prescription commence-t-elle? Voil la vraie dif
ficult de cette matire.
(1) P. 97, n 93.
(2) Je me sers de ces mots, quoi qu'en |dise M. oullier, car
leur force ne peut tre remplace par rien. En fait de langage,
tout ce qui est nergique est bon.

CHAP. 1. dispositions gner.(art. 2226.) 265


MM. Vazeille et Garnier pensent que, dans le laps
de trente annes, on peut trouver tout la fois l'aban
don par le public et l'acquisition par le possesseur.
Mais c'est mettre' les choses bien l'troit, et il me
parat difficile de cumuler le temps requis pour pres
crire avec le temps requis pour faire sortir la chose du
domaine des habitants de la commune.
La prescription du possesseur ne peut commencer
que lorsque le chemin a perdu son caractre de chose
publique. Tant que ce caractre n'est pas effac, la
prescription est impossible. Or, un jour, un an, plu
sieurs annes mme d'usurpation sur la proprit pu
blique, et de silence gard par les intresss, sont in
suffisants pour oprer cette transformation ; elle ne
rsulte que djun long abandon.
Si la possession du particulier a commenc une
poque o, d'aprs la vraisemblance, le chemin avait
cess d'tre hors du commerce, ses trente ans le con
duiront droit la proprit; mais, s'il a possd
une poque laquelle l'abdication n'tait rien moins
que certaine, il faudra retrancher de la possession tout
le temps ncessaire pour que le caractre de chose
publique s'oblitre et disparaisse. Le point de dpart
commencera seulement quand la chose aura perdu
son privilge, et c'est trente ans aprs ce moment ini
tial que la prescription sera seulement accomplie. On
voit d'aprs ces observations, que, dans la plupart des
cas , il faut beaucoup plus qu'une possession trentenaire pour pouvoir se dire propritaire d'un chemin
vicinal qu'on enclave dans son hritage et que l'on
cultive comme une de ses dpendances. Voil pour
quoi deux qui exigent une possession trs-longue, cin
quante ans par exemple, ou mme une possession
immmoriale, se rapprochent beaucoup plus de la
vrit que leurs adversaires.
164. Toutes les rflexions prcdentes s'appliquent
aux promenades publiques, qui sont aussi des objets
hors du commerce pendant qu'elles conservent leur

266

PRESCRIPTION.

destination. D'Argentre s'en explique positivement.


Public ali surit usibus publicis deputat , ali in pecuni communi et public consistent. In usu publico sunt
qu cuique de civitate... patent ad usum, quojure, cum
reliquo populo , communi scilicet et promiscu facultate
utendi, sed nullo cujusque tamen proprio aut particulari
jure. Hoc genre sunt basilic, fora, theatra, vici, campi
suburbani urbibus quibusdam, ut Rom campus martius,
deambulationes , circi... ; quibus omnibus quilibet de
populo utitur, sed nullo privato aut proprio jure. Ideque talem usum nec vendere alteri, nec cedere, nec emere
quisquam posset... Talia extra omne commercium sunt,
ideque nec prscribi possunt, quantocunque teneantur (1).
D'aprs cette doctrine, on reconnatra donc que le
sol des promenades est imprescriptible tant qu'il est
mis hors du commerce pour tre affect aux usages
et aux plaisirs du public; que leurs limites le sont
galement quand elles sont certaines et reconnues.
Mais, s'il y a du doute, la possession sera consulte
pour clairer l'tat des lieux ; enfin, si une prome
nade est abandonne par le public et devient un ter
rain vain et vague, un terrain inoccup et sans
destination, elle rentre dans la classe des choses
prescriptibles.
165. Mais on demande si pendant qu'elle reste
promenade, elle peut, par prescription, tre greve
de servitude au profit des habitants qui l'avoisinent.
Cette question se rsout de la mme manire que
pour les chemins; car qu'est-ce qu'une promenade,
sinon plusieurs chemins tracs avec art sous des arbres
et au milieu du gazon, pour l'agrment des citoyens
d'une commune? Ainsi, tous les services qu'on peut
demander une promenade, chaque habitant pourra
les exiger en vertu de son droit natif, sans mme
avoir besoin d'un laps de temps quelconque pour
(1) Sur Bretagne, art. 266, ch. 23, p. 1135.

chap. i. dispositions gnr. (art. 22'26.) 267


prescrire; mais il ne pourra pas aggraver ces services.
Et ici il faut remarquer la diffrence qu'il y a entre
des alles ouvertes au public pour sa promenade, et
des chemins livrs la circulation pour les besoins
de l'agriculture et du commerce. Les premires ont
un usage plus restreint; elles ne sont pas destines
tre frquentes en voiture, tre domines par
des servitudes de jours, de portes, d'issues, comme
les grandes et petites routes, les rues et places des
villes. Je ne pense donc pas qu'on puisse acqurir sur
une promenade, par la prescription, les servitudes l
galement prescriptibles qui nuiraient l'ornement,
la commodit et la sret de ceux qui ont droit de
la frquenter. L'ornement et la commodit des choses
publiques ont aussi leur droit l'imprescriptibilit :
Quia publicorum usus, dit D'Argentre, non solm ex
commodo, sed ex ornatu etiam et facie stimatur (1).
Mais, si une servitude ne nuisait en rien la desti
nation de la promenade, j'incline penser que la
prescription la ferait maintenir.
166. Il pourrait arriver qu'un terrain vain et vague
dans l'origine, et susceptible de prescription, ft
converti en promenade publique. Ce changement de
destination ne pourrait pas branler les servitudes
acquises par prescription ou autrement. La prome
nade nouvelle devrait les' supporter : c'est pourquoi
l'on voit dans beaucoup de villes des promenades
greves de servitudes de sorties avec voitures, et autres
que l'intrt public ne pourrait faire disparatre qu'au
moyen d'une juste et pralable indemnit.
167. Si la prescription est impuissante pour faire
peser sur une promenade des charges et des services
privs qui nuiraient sa destination, il n'en est pas
toujours de mme d'une possession trs-ancienne ap
puye de titres galement anciens, dans lesquels les
charges et les services se trouvent mentionns comme
(1) hoc. cit., p. 1136.

268

PRESCRIPTION.

appartenant un particulier. C'est l'effet remarquable


de la maxime: In antiquis enuntiativa probant.
Ce point a t jug par la cour de Nancy, dans la
cause de la ville de Bar-le-Duc contre Lavocat (1).
Lavocat prtendait exercer sur la promenade pu
blique de la ville de Bar, appele le Paquis , un droit
de passage avec voiture. Il ne pouvait se prvaloir
d'un droit de servitude, puisqu'en mettant part la
nature et la destination du lieu, la coutume de Bar
ne reconnaissait pas de servitude sans titre (2) ; mais
il produisait un titre du 16 mai 1664, duquel il r
sultait que sa maison, situe sur le Paquis, avait droit
de passage sur ce lieu avec voiture ; et, de fait, ce
passage s'tait exerc de tout temps par les auteurs de
Lavocat, et il tait certain que ce n'tait qu'aprs cent
quarante ans de jouissance que la ville avait voulu
troubler cette possession. A la vrit, le titre de 1664
n'tait pas contradictoire avec la ville de Bar; il tait
pour elle resinter alios acta; mais Lavocat s'appuyait
sur la maxime : In antiquis enuntiativa probant, pour
soutenir que l'antiquit de son titre, jointe une pos
session non conteste, faisait supposer qu'il avait exist
un titre constitutif et contradictoire. Ce moyen, on le
voit, tait tout autre que celui qu'on aurait voulu ti
rer de la prescription; car, comme je le disais ci-des
sus (3), la prescription se prouve par une jouissance
ayant dur un certain nombre d'annes fixes et dter
mines. Ce laps de temps tabli, le juge est li ; il
faut qu'il adjuge le droit de proprit. Ici il s'agit
d'arriver la connaissance de ce qui a pu tre jadis
(1) Remarquez bien qu'il s'agissait d'une position fixe et ac
quise avant le Code Napolon. Mais je crois, avec M. Toullier,
qu'il en serait autrement s'il fallait rgler par le Code une servi
tude imprescriptible. Les art. 671 et 695 combins repoussent
ici l'application de la maxime : In antiquis enuntiativa probant
(M . Toullier, t 8, n 165).
(2) Art. 171, t. 12.
(3) W 163.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

269

par une prsomption qui est livre la sagacit du


juge: c'est lui de dire ce qu'on doit entendre par
titre ancien; c'est lui voir s'il doit admettre ou re
jeter la prsomption.
Eh bien ! l'ancienne jurisprudence tait constante ;
elle admettait gnralement la maxime sur laquelle
insistait Lavocat.
Quoique le long usage, dit Pothier, n'attribue pas
droit de servitude , nanmoins , si ma maison a de puis trs-long-temps une vue sur la maison voisine,
et que, dans les anciens contrats d'acquisition qu'en
ont faits mes auteurs, il soit nonc qu'elle a ce droit
de vue , les anciens contrats, soutenus de ma pos session, feront foi de mon droit de vue contre le
propritaire de la maison voisine, quoiqu'il soit un
tiers, et que ses auteurs n'aient jamais t partie
dans le contrat (1).
Bourjon enseigne la mme doctrine :
Il n'est pas toujours ncessaire de rapporter le
titre constitutif de la servitude. A ce dfaut, les an ciens titres constitutifs, soutenus d'une possession
non interrompue, sont regards comme suffisants,
ainsi qu'il a t jug par arrt rendu en la chambre
des enqutes, au rapport de M. de Brevannes, le 19
juillet 1758(2).
Mme opinion dans Denizart (3).
Le prsident Favre n'est pas moins formel. Je veux
rapporter ses paroles nergiques : Verba enuntiativa,
prolata non incidenter, sed princifaliter, per modum
caus, probant in antiquis, non solm inter easdem, sed
et inter alias partes. Hactenus saltem ut contraria probationis onus in adversarium transferatur. Id enim antiquitati tribuendum est, per quam fit ut alias probationes
haberi difficillimum sit (4).
(1)
(2)
(3)
(4)

06%., n 705.
T. % p. 2, n 2.
V Servitude.
C. de Probat., dl. 6, p. 303.

270

PRESCRIPTION.

Du reste, Favre et les auteurs qu'il cite, tels que


Mathaeus (de Afflictis), veulent que le titre n'ait pas
moins de quarante ans (1).
Or, Lavocat produisait un titre qui avait cent quatrevingt-quatre ans, et, de plus, il justifiait d'une pos
session non interrompue pendant cent quarante ans.
Son droit tait donc incontestable. 11 fut consacr
par arrt indit de la cour de Nancy en date du 21
mai 1829, et rendu sur mes conclusions conformes,
plaidant M" Moreau pour Lavocat, et M" Fabvier pre
pour la ville de Bar :
Attendu que, si le titre de 1644 tablit contre la
ville un droi* de servitude que la coutume proscrit,
et qui ne peut s'acqurir que par un titre qui devrait
tre contradictoire avec la ville de Bar, pour faire
preuve contre elle qu'elle aurait t ainsi consentie,
cependant il faut reconnatre que la maxime : In
antiquis enuntiativa probant, devient ncessairement
applicable contre les tiers qui ne sont point partie
dans l'acte, lorsqu'il s'agit, comme au cas parti culier d'un titre dont la date remonte un temps
extrmement recul, et qu' son antiquit se joint
une longue et constante possession, conforme au
titre, et qui n'aura pas t conteste ou interrompue
pendant un temps suffisant prescrire (2); qu'il suit
de l la consquence que les stipulations du titre,
rapproches des localits et du mode de jouissance,
indiquent un droit rellement consenti et reconnu
par toutes les parties intresses ; que ces principes
sont d'ailleurs professs par tous les auteurs, etc. ;
la cour met l'appellation et ce dont est appel au nant;
mendant, dit que le passage avec voitures sur la
promenade duPaquis de la ville appartient Lavocat
pour les besoins de l'exploitation de sa proprit;
(1) Def. 23, note 9.
(2 Cette assertion est peut-tre de trop, et rend mal, je crois,
l'ide de l'arrt.

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

27

condamne en consquence le maire, en sa qualit,


ouvrir la barrire qu'il a fait placer, etc.
168. Une fontaine communale est-elle imprescrip
tible?
Il faut distinguer :
Ou la fontaine surgit dans des hritages communaux
et ne sert qu' leur exploitation, et alors la prescrip
tion peut l'atteindre, comme tous les autres cours
d'eau (art. 2227);
Ou bien la fontaine sert l'usage personnel de tous
les habitants, pour puiser de l'eau, s'abreuver, laver,
arroser, etc. ; alors elle rentre dans la classe des choses
qui consistent in usu, et qui sont hors du commerce (1 ).
La prescription ne s'tend donc pas ce genre de
proprit ; c'est ce que dcide expressment l'empe
reur Znon dans la loi 9 au C. de Aquductu. Il veut
que les fontaines publiques soient rendues leur des
tination, et que la prescription ne puisse mettre
couvert les usurpateurs de ces proprits prcieuses :
Diligenter investigari decemimus qui publici ab initio
fontes, vel quum essent ab initio fontes privati, postqum
publi usum prbuerunt, ad privatorum usas conversi
sunt, sive sacris apicibus per subreptionem impetratis,
ac mult amplis, si auctoritate illicite, nec appetito co
lore sacri oraculi, hujusmodi aliquid pertentatum fuisse
dignoscitur : ut jus suum regi civilati reddatur; et quod
PUBLICUM FUIT ALIQUANDO, MINIME SIT PR1VATUM, SED AD

communes usus recurrat; sacris oraculis vel pragmaticis


sanctionibus adverss commoditatem urbis quibusdam
impertitis, jure cassandis , nec longi temporis prescrip
tions ad circumscribenda civitatis jura profutura (2).
(1) D'Argentre appelle res qu usibus publias deputat sunt
les places publiques, les rues, et autres choses quibus omnibus
quilibet populi utitur. Supr, n 164.
(2) Dunod parle aussi de l'imprescriptibilit des fontaines,
mais il ne cite pas cette loi dcisive, p. 74. Voy. aussi Perezius
(sur le C de Aquductu) ; il compare les fontaines aux rues, et
les declare mme plus prcieuses, 401.

272

PRESCRIPTION.

On retrouve une disposition analogue, mais plus


implicite, dans l'article 643 du Code Napolon, qui
place si haut l'usage des habitants d'une commune,
d'un village, d'un hameau, une prise d'eau qui leur
est ncessaire, qu'il dfend au propritaire de la source
de la dtourner leur prjudice; d'o il faut conclure
qu'une dviation interdite au propritaire lui-mme
dans l'hritage duquel l'eau surgit est, plus forte
raison, dfendue ceux qui ne peuvent se prvaloir
d'aucun droit de proprit prive; que ces derniers
sont impuissants pour enlever une fontaine publique
son caractre, et pour la soustraire, par des actes quel
conques, la jouissance de la cit ou de la commu
naut; que, tant que subsiste la destination publique
de l'eau, le droit priv reste strile; il plie devant l'u
tilit publique ; il ne peut prvaloir contre elle par la
prescription.
Mais, 'du moins, peut-on acqurir titre de servi
tude ou de coproprit la possession perptuelle et
incommutable d'une partie de l'eau d'une fontaine
publique? La prescription peut-elle donner droit
une prise d'eau n'ayant aucun caractre de pr
carit ?
Cette question a t agite devant la cour de Nancy,
dans une espce o les faits de la cause ont dispens
de la dcider ; elle touche de graves et nombreux
intrts. Elle n'a pas paru exempte de difficults aux
magistrats qui elle avait t soumise. Pour la r
soudre, examinons une sorte de question prjudicielledont nous devons dbarrasser le terrain de notre dis
cussion ; elle consiste savoir si une portion d'eau
d'une fontaine reste publique et dont la qualit n'est
pas conteste est susceptible d'alination.
Les loisdes empereurs romains permettaientde faire
des concessions de prises d'eau sur ces aqueducs, que
d'immenses travaux avaient construits avec tant de
profusion, et souvent avec tant de magnificence, dans
toute l'tendue de l'empire. La constitution de Tho

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER, (art. 2226.)

273

dose et de Valentinien, dont voici les termes, en est la


preuve (1) :
Si guis per divinam liberalitatem meruerit jus aqu,
non viris clarissimis rectoribus provinciarum, sed tu
prcellentissim sedi clestes apices intimare debebit :
condemnatione contr illum qui prces moderatoribus
insinuare conalur 500 librarum auri, et contra universos
administratores qui rescriptum per subreptionem elicitum
suscipere moliuntur, proponenda; apparitoribus nihilomins eorumdem virorum clarissimorum provinci moderatorum, animadversionibus pro vigore lui culminis
subjugandis : et amplissim tua sede dispositur, quid
in publias thermis, quid in nymphis, pro abundantia
civium conveniat deputari; quid, his personis, quibus
noslra serenitas induisit, ex aqua superflua debeat im~
partiri.
Cette constitution, qu'Anastase rappela plus tard
comme loi toujours en vigueur (2), veut donc que ceux
qui dsirent obtenir une prise d'eau s'adressent non
pas au recteur de la province, mais au prfet, et que
celui-ci, aprs avoir consult les autorits comptentes
et avoir fait la part de l'intrt public suivant le
nombre des citoyens, accorde aux ptitionnaires ce
qui peut leur tre ncessaire sur le superflu de l'eau
(ex aqu superflu). La portion d'eau ncessaire aux
usages publics reste inalinable, et la concession ne
peut porter que sur ce qui excde les besoins (3).
C'est encore ce qui se pratique aujourd'hui dans
la plupart des villes ou communes qui possdent des
eaux abondantes : on concde aux particuliers,
moyennant un cens annuel ou un prix d'achat une
(1) L. 5, C. deAquduclu.
(2) L. 11, C. de Aqumduclu.
(3) La loi 3, C. de Aquduclu, rgle la manire dont les con
cessionnaires devaient user de l'eau et comment ils devaient
tablir leurs tuyaux, afin de ne pas dgrader les conduits prin
cipaux de la fontaine publique. Cette constitution est des empe
reurs Valentinipn, Thodose et Arcaflius, an 395.
18

274

PRESCRIPTION.

fois pay, un certain nombre de lignes d'eau, qu'ils


conduisent dans leurs maisons par des files de cors
qui ont leur orifice sur les tuyaux de la fontaine pu
blique.
Mai on demande si ces concessions sont irrvo
cables, ou bien si elles ne sont que prcaires et subor
donnes aux besoins des habitants
Les opinions sont partages sur cette question. Les
uns pensent que le droit priv doit cder l'utilit
publique, et que, si les eaux communes viennent
manquer, les concessionnaires doivent faire le sacri
fice de leur prise d'eau; car leur droit n'tait que sur
un superflu, et l'on ne peut pas apprcier le superflu
d'une ville comme celui d'un particulier. Il faut con
sidrer non-seulement le prsent, mais encore l'avenir;
or, les besoins venir d'une population toujours sus
ceptible d'accroissement sont incertains, et comme il
n'est pas prsumable qu'une administration claire
ait voulu les sacrifier, on doit dire qu'il a t dans
son intention de rserver le droit des gnrations sui
vantes, et que les concessions n'ont t faites que
subordonnment aux ncessits ultrieures. On ne
peut nier qu'il n'y ait quelque chose de trs-spcieux
dans cette argumentation. On la fortifie d'une consti
tution des empereurs Thodose et Valentinien, qui
dcident qu'on ne peut acqurir par titre ou conces
sion du prince aucune servitude de prise d'eau sur
l'aqueduc d'Adrien, situ Gonstantinople, ni sur les
Conduits de plomb qui amenaient les eaux aux bains
d'Achille dans la mme ville (1). Tellement que ces
empereurs permettent a Cyrus, prfet du prtoire,
d'envoyer des appariteurs dans les maisons des parti
culiers, pour rechercher si quelques prises d'eau sou
terraines ne portent pas atteinte l'utilit publique :
ne qua deceptio vel insidi contra publicam utihtatem
attentantur.
(1) L. 6, C. de Aquductu.

CHAP. I. DISPOSITIONS gnr. (art. 2226.) 275


Cependant des lois romaines non quivoques et
rptes condamnent ce systme. Dans la loi 4, au C.
de Aquductu,\e$ empereurs Arcadius et Honorius (1)
dcident qu'on ne peut troubler les anciennes jouis
sances qui s'appuient sur leur permission. Les termes
de cette loi sont prcieux. Je dois les rapporter :
Usum aqu veterem longoque dominio constitutum,
singulis civibus manere censemus, nec ulla novatione
turbari ; it tamenut quantitatem singuli, quam veteri
licentia percipiunt, more usqu in prsentem diem per
durante, percipiant : mansurd pn in eos qui ad irrigationes agrorum, vel hortorum delicias, furtivis aquarum meatibus abutuntur.
Cujas insiste sur ces mots, veteri licenti, pour faire
remarquer que la constitution s'applique ceux qui
le prince avait fait des concessions, et dont le droit
s'appuyait sur un titre. Loquitur ergo de his, dit-il,
quibusaqu public usum jam ii princeps concessit (2).
Godefroy a copi cette remarque (3).
Ainsi donc une concession lgalement faite n'est pas
ambulatoire; elle est l'abri des innovations et de
toute rvocation. Voici pourquoi, car il faut chercher
des raisons plausibles pour que le texte romain soit
pour nous une autorit. L'eau d'une fontaine n'est pu
blique que par sa destination : si la destination aux
usages publics est change, l'eau rentre dans le do
maine priv, elle subit le niveau du droit commun.
Or, ds l'instant que l'autorit lgale a fait une rpar
tition entre l'intrt public et l'intrt priv, et que,
par une division qui tait dans ses attributions, elle
a assign un citoyen une partie d'eau retranche
de la masse commune, cette portion est sortie du do
maine public par cette destination nouvelle; l'auto
rit a fait pour la portion ce qu'elle aurait pu faire
(1) An 397.
(2) Sur cette loi, Code.
(3) Note 38.

276

PRESCRIPTION.

pour le tout. Elle a rendu une fraction d'eau au com


merce ; elle l'a dgage de ses entraves : il y a eu possi
bilit de l'aliner, et ceux qui l'ont acquise ont
pour eux un titre et une bonne foi qui doivent tre
respects.
Je sais bien que, si les concessionnaires ne pren
nent leur eau qu'au moyen de files de tuyaux pas
sant sous la voie publique, une administration muni
cipale jalouse de ses droits pourra les inquiter, en
les empchant de faire ces tuyaux les rparations
ncessaires; elle poursuivra comme un dlit les coups
de bche donns pour mettre dcouvert les canaux
souterrains ; elle se plaindra d'excavations qui nuisent
la voirie, se prvalant de ce que la voie publique
ne peut-tre greve de servitudes nuisibles la circu
lation des habitants ; elle pourra mme faire enlever
les tuyaux qui ont leur passage sur un sol inalinable
et imprescriptible, et la jurisprudence de la cour de
cassation viendra son aide (1). Mais, aprs tout, il
n'est pas impossible de concevoir une hypothse dans
laquelle le concessionnaire pourrait prendre son eau
directement et sans traverser la voie publique; alors
la commune n'aurait aucun moyen de troubler des
concessions de tous points irrprochables. Elle ne
pourrait qu'exproprier pour cause d'utilit publique,
et moyennant une juste et pralable indemnit (2).
Quant la constitution des empereurs Thodose et
Valentinien, que je citais tout l'heure comme ob
jection, tous les interprtes s'accordent remarquer
qu'elle est spciale pour les bains d'Achille et pour
l'aqueduc d'Adrien (3).
Opposera-t-on la loi 9, au C. de Aquductu, dont
les termes ont dj pass sous les yeux du lecteur?
Dira-t-on que cette loi rvoque d'une manire gn
(1) Supr, n 140.
(2) Art. 643, C. Nap.
(3) Perezius, ad Codic. de Aquductu, n 9.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER, (ART. 2226.)

277

rale les alinations d'eau faites par dcret du prince,


et les assimile des usurpations?
Mais nous rpondrons avec Cujas (1), Godefroy (2)
et Brunemann (3) que la loi 9 ne parle que des fon
taines publiques que la faveur exagre du prince
avait en totalit attribues des particuliers au dtri
ment de l'intrt gnral; tandis que, dans la loi 4,
il n'est question que de servitudes et de simples usa
ges rgls aprs avoir fait un partage quitable qui
avait conserv l'intrt public ses droits impres
criptibles.
Disons donc qu'une portion d'eau dpendant d'une
fontaine publique peut tre aline par l'autorit
comptente, et que cette distraction d'un superflu que
l'administration a voulu utiliser est dfinitive.
De l'alinabilit d'une chose, on a coutume de con
clure son imprescriptibilit : faut-il donc dcider
sans hsitation que celui qui pendant trente ans a pra
tiqu une prise d'eau une fontaine publique en a
acquis la proprit incommutable par la prescription?
C'est ici que commence le vif de notre question.
Si nous voulions nous contenter de vagues abstrac
tions, nous pourrions faire un raisonnement qui abr
gerait notre tche, et dire: Puisque le superflu des
eaux d'une fontaine publique est dans le commerce,
on peut donc le prescrire de mme que l'aliner;
mais cet argument ne serait qu'un faux-fuyant pour
chapper de srieuses difficults d'application : nous
ne saurions donc nous en contenter ; c'est pourquoi
nous nous livrerons quelques distinctions essen
tielles. Le distinguo de l'cole est souvent la meilleure
arme de la raison.
Il y a des villes o des rglements gnraux ont
dtermin la quantit d'eau des fontaines publiques
(1) Sur la loi 9, C. de Aquduclu.
(2) Sur la mme loi.
(3) Sur la mme loi.

278

PRESCRIPTION.

de nature tre concdes aux habitants. A Marseille,


par exemple, il est permis d'accorder un denier (1).
Dans ce cas, on ne peut s'empcher de reconnatre
que tout ce qui est compris dans cette portion ali
nable est prescriptible, et celui qui aurait joui pen
dant trente ans d'un denier d'eau ou une fraction re
tire du domaine public, et dclare inutile au be
soin des habitants, en deviendrait propritaire. Cette
proposition me parat incontestable.
Devrait-on en dire aulant dans le cas o le posses
seur aurait joui non-seulement d'un denier ou de la
fraction concessible chaque habitant, mais encore
d'une quantit plus considrable?
Le tribunal de Marseille a jug l'affirmative par une
dcision au possessoire qui fut l'objet d'un pourvoi
rejet par la cour de cassation, le 21 mars 1851 (2).
Le maire de la ville de Marseille, ayant reconnu
que la dame d'Ollires avait une prise d'eau de neuf
ou dix deniers, au lieu d'un denier qui lui avait t
originairement concd, crut pouvoir rduire ce vo
lume d'eau la limite autorise par les rglements,
mais la dame d'Ollires se pourvut en rintgrande.
et le tribunal de Marseille, ayant t saisi par appel
de la connaissance de cette contestation, pensa que la
demanderesse avait pu dpasser par la possession la
quantit d'eau d'un denier. Si l'on peut dire que les
eaux destines l'usage des habitants sont inalina
bles ou imprescriptibles, disait-il dans ses consid
rants, il n'en est pas de mme du superflu de ces
mmes eaux qui aurait t alin, ce superflu rentrant
dans le domaine prive de la commune; or, l'existence
de ce superflu est notoire; car, par dclaration du
5 novembre 1828, le conseil municipal a offert de
faire des concessions aux habitants, et si la dame d'Ol
lires se ft adresse la juridiction gracieuse de
,1) Voy. l'espce rapporte par M. Dalloz (31, 1, 152, 153).
[2) Dali., 31, 1,152, 153.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 279


l'autorit municipale, elle aurait pu facilement ob
tenir ce qu'elle a acquis par prescription.
Cette argumentation me semble irrprochable, En
effet, sur quoi taient pris les huit ou neuf deniers
d'eau qui outrepassaient la concession primitive?
Etait-ce sur la portion d'eau rserve pus habitants?
Nullement: c'tait sur cet excdant distrait du do
maine public par la commune elle-mme, et formant
la masse d'eau mise en rserve pour tre vendue aux
diffrentes maisons de la ville. La dame d'Ollires en
tamait non la portion indisponible, mais la portion
disponible des eaux de la fontaine.
On m'objectera peut-tre la loi 4, au C. de Aquductu, qui ordonne queles'possessions actuelles soient
maintenues la limite des anciennes permissions.
Mais, d'abord, rien ne prouve que, dans l'ide de cette
loi, il y et des extensions de jouissance; tout semble
indiquer, au contraire, que la possession tait reste
conforme au titre : More usqu in prsentem diem per
durante.
D'ailleurs, serait-il clair que la loi 4 ait voulu r
duire et non conserver les possessions actuelles; il ne
faudrait cependant pas se bter de conclure que le
tribunal de Marseille a mal jug ; la matire que nous
traitons est trssubtile; les moindres nuances dans
les faits peuvent changer le point de droit, et les ana
logies ne doivent tre embrasses qu'avec les plus
grandes prcautions.
Dans I'e6pce juge par le tribunal de Marseille,
un rglement gnral scindait les eaux en deu*, si je
puis ainsi parler. La ligne qui- spare le domaine
priv du domaine public tait hautement marque,
et c'est dans le cercle du domaine priv que la pos
session de la dame d'Ollires se retranchait, mme
pour l'excdant qu'elle 6'tait attribu. Mais suppo
sons qu'il n'y ait pas de rglement gnral, que les
concessions soient toutes individuelles, et que le do
maine public de la commune ne soit restreint qu'au

5J8Q

PRESCRIPTION.

fur et mesure, de demandes prives, arrivant spa


rment, et ncessitant chaque fois une apprciation"
des besoins des habitants. Dans cette hypothse, celui
qui dpasserait la mesure de aa concession serait peuttre embarrass pour tablir que c'est sur le domaine
Eriv qu'il "a pris son excdant; car tout ce qui est
ors des concessions partielles est dans le domaine
public de la commune, toujours inalinable et im
prescriptible. N'y ayant pas de partage opr, et au
cun arrt gnral ne dterminant invariablement et
d'avance ce qui est rserv l'usage public et ce qui
doit tre rendu en bloc au commerce priv, il s'ensuit
que le domaine public affecte l'eau tout entire; ce
n'est que successivement que les distractions s'op
rent dans un intrt individuel sur ce qui est du do
maine public : donc tout ce qui n'est pas except
reste public; donc tout ce qui dpasse l'exception est
un empitement sur le domaine public. Voil la dif
frence que je voulais faire sentir entre les deux
espces; elle est relle, et ne saurait passer inaper
ue. Pour le moment, je ne rsous pas cette seconde
espce dans un sens oppos celle sur laquelle le tri
bunal de Marseille a statu ; je me contente de la
poser; elle recevra sa dcision par les observations
que je prsente sur l'hypothse qui va suivre.
Aprs avoir suppos qu'une commune a fait un r
glement pour la distribution de ses eaux, c'est--dire
pour la conservation d'une partie et l'alination de
l'autre , admettons le cas, plus difficile et plus fr
quent, o il n'y a pas de rglement de cette espce,
et o le possesseur n'a pour lui aucun titre de con
cession. Il a opr une prise de tfois lignes d'eau sur
la file de tuyaux de la fontaine publique, et en a joui
pendant trente ans; au bout de ce temps, le droit
des habitants pourra-t-il rclamer avec succs contre
cette appropriation d'une chose originairement pu
blique?
Ecartons d'abord la loi 4, au C. de Aquduclu, dont

chap. i. dispositions gner, (art. 2226.) 281


on pourrait tre tent de se prvaloir pour justifier
la prescription. Dans l'espce de cette loi," il y avait
un titre de concession, veteri licenti, et ici nous sup
posons qu'il n'y en a pas. La question reste donc entire.
Pour l'affirmative on dira : L'administration mu
nicipale aurait pu aliner ces trois lignes d'eau; elle
aurait pu les transformer en eau prive, au moyen
d'un titre qu'elle aurait concd celui qui l'aurait
sollicit : or, la prescription qui supple au titre et
en fait supposer l'existence, doit produire le mme
rsultat. Et comment pourrait-on en douter? La jouis
sance trentenaire et exclusive de ces trois lignes d'eau
ne prouve-t-elle pas que les habitants n'en avaient
Eas besoin, et que c'tait pour eux un superflu? Eh
ien ! si c'est un superflu, l'alinabilit est de droit, et
avec elle la facult de prescrire.
Cette argumentation parat, au premier coup d'il,
tout fait irrsistible; mais, en la soumettant un
examen approfondi, le prestige disparat, et le para
doxe est tout ce qui en reste. En voici la preuve.
Pour pouvoir prescrire, il faut une possession pu
blique non quivoque, titre de propritaire (1). De
plus, n'oublions pas que ce que la prescription tend
a conqurir, dans notre hypothse, c'est un superflu,
et rien de plus; car le superflu est seul alinable. Ex
aqu superflu, disaient les empereurs Thodose et
Yalentinien. Le ncessaire est inattaquable par la
possession (2). On n'a pas mme la pense de le di
minuer.
Eh bien! quand je recherche si la possession d'un
superflu peut tre non quivoque et a titre de pro
pritaire, je trouve de tout ct de radicales impos
sibilits.
Le superflu est corrlatif avec les besoins de la po
pulation, et il est inutile de dire que les besoins d'une
(1) Art. 2229. Infr, n 336 et suiv.
(2) Argument de l'art. G43, C. Nap.

282

PRESCRIPTION.

commune sont infiniment variables. Aujourd'hui, les


rservoirs semblent contenir un excdant d'eau consi
drable ; mais demain, la ncessit d'riger une fon
taine dans un quartier nouveau va appauvrir la source
-et ramener dans les bornes du strict ncessaire. Une
scheresse tarira plusieurs veines qui alimentent l'a
queduc, et Us habitants seront exposs manquer,
malgr les calculs d'un moment qui les dclarent trop
riches. Ulpien a dit : Qudam talia sunt ut in prsenti quidem nihil noceant, in futurum autem nocere
debeant(\). Cette pense trouve ici son application. Le
possesseur qui parle du superflu d'une commune sus
ceptible d'augmentation, est cens avoir calcul les
chances de l'avenir, qui peuvent annuler la jouissance
du prsent; il a tenu compte des besoins d'une autre
poque, et des accidents probables de nature aug
menter le ncessaire; il a subordonn sa possession
ce ncessaire, qu'il n'a pas eu la volont de res
treindre, et dont toutes les variations ont t prsentes
son esprit prvoyant. Il a donc reconnu forcment
que sa possession manquait de stabilit et d'avenir,
qu'elle n'avait rien de certain, ni quant sa dure,
ni quant la quantit ; qu'un droit suprieur au sien
pouvait lout moment la restreindre, ou mme la
faire disparatre; que cette possession n'tait qu'un
intervalle passager, plus ou moins long sans doute,
mais toujours provisoire et domin par la crainte
d'une viction toute lgale et accepte d'avance. Or,
je le demande, est-ce l une possession sans quivoque
et titre de propritaire? Jouit-il anima domini, celui
qui se condamne une position si secondaire et si
timide; qui ne jouit. qu'en attendant; qui n'entend
causer son adversaire aucun prjudice; qui n'a pas
le ferme propos de possder exclusivement, sans parloge et pour toujours, et de repousser comme une at
teinte tout ce qui limiterait ou effacerait.son droit? Il
(1) Supr, a" 136.

chap. i. dispositions gnbr. (art. 2226.) 283


faut trancher le mot, une telle possession n'est que
conditionnelle et prcaire (1); elle ne peut fonder un
droit. C'est ainsi que le pauvre qui attend le superflu
de la table du riche, et qui en a profit pendant trente,
quarante ans, n'a pas le droit de l'exiger pour l'ave
nir ! C'est ainsi galement que celui qui, au moyen de
la vaine pture, a peru pendant le plus longtemps les
herbes inutiles et superflues qui croissent dans un
champ, ne peut s'opposer ce que le propritaire
vienne se clore ou mettre son bien en culture (2) ! Par
tout o la possession se borne un superflu, vous trou
verez le vice de prcaire, qui rendra la jouissance in
suffisante pour prescrire.
Si maintenant de l'intention du possesseur nous
passons l'intention de celui contre qui il prtend
avoir prescrit, le mme vice se manifestera aussi hau
tement. Une commune peut n'avoir pas le besoin
actuel de la totalit de l'eau de ses fontaines; elle to
lre pendant un temps plus ou moins long des dtour
nements qui ne lui nuisent pas. Mais ce silence pourra-t-il tre jamais compar une abdication de son
droit? N'est-il pas un acte de complaisance et de fami
liarit? Pourquoi, en effet, l'autorit municipale se
serait-elle oppose, par une rigueur peut-tre exag
re, ce qu'un habitant utilise jusqu' nouvel ordre
une eau qui se perdait dans les fontaines publiques?
Quid enim, dit Cicron, alleri communiceniur , qu sunt
accipienti utilia, danti non molesta (3)? La tolrance est
donc ici manifeste de part et d'autre : du ct de la
commune, qui laisse prendre ce qui, pour le moment,
n'a pour elle aucune valeur ; du ct du possesseur,
qui ne le reoit qu'en reconnaissant le droit suprieur
de la commune, et en attendant qu'elle ait besoin (4).
(1;
(2)
(3)
(4)

Infr, n- 584.
Infr, n 390.
Supr, n iM, et infr, n* 384.
Infr, n* 390.

284

PRESCRIPTION.

Par l on voit la grande diffrence qui existe entre


ce cas, o il y a un titre concd par l'autorit sup
rieure, et celui o il n'y en a pas. Dans la premire
hypothse, peu importe au possesseur que l'eau con
cde soit un superflu : il n'a pas s'en enqurir;
c'est l'affaire de l'administration qui, dans sa pr
voyance, a d calculer les besoins des habitants, et
rgler l-dessus ses concessions. Quant lui, il pos
sde l'eau animo domini, et non comme superflu ; il la
possde comme un dmembrement du domaine pu
blic, comme chose prescriptible, parce qu'elle a t
lgalement distraite de sa destination publique. Il ne
reconnat pas de droit suprieur au sien; il ne se croit
pas oblig de cder, si la commune vient manquer.
Mais dans la seconde hypothse il en est autrement:
le surperflu n'a pas t dtermin par l'autorit com
ptente ; c'est le possesseur qui a entendu oprer la
distraction, et il ne l'a pu qu' titre de superflu : or, en
inscrivant sur sa possession le mot de superflu, il se
ferme la voie de la prescription ; il se rduit une
condition prcaire ; il s'emprisonne dans un cercle
vicieux, dont rien d'utile et de solide ne peut sortir.
Il est maintenant facile de nous rsumer.
Une fontaine publique, de mme qu'une rue et une
place, est imprescriptible tant qu'elle conserve son
caractre public.
Mais, de mme que l'autorit comptente pourrait
faire cesser la destination de cette chose, et la rendre
pour le tout au commerce priv, de mme elle a le
pouvoir de faire cesser cette destination pour partie,
et de mettre dans le commerce ce qui excde les be
soins des habitants.' Ce changement de destination
peut s'oprer de deux manires.
D'abord, par un rglement gnral portant que les
eaux sont assez abondantes pour qu'il en soit fait con
cession d'une ou de plusieurs lignes chaque chef
de maison. Pour connatre la somme d'eau devenue
prive, il suffit de compter le nombre de mnages que

CHAP. 1. DISPOSITIONS GENER. (aRT. 2226.)

285

possde la commune, et de le multiplier par la quan


tit d'eau alinable. Le total donne le chiffre, le maxi
mum' de ce qui peut tre alin, et la prescription
peut librement s'exercer dans ce cercle, parce que,
pour cette part, il y a divorce accompli entre l'intrt
public et l'intrt priv.
Le changement partiel de destination peut aussi
s'oprer par des concessions individuelles et isoles ,
sans que l'administration ait rgl l'avance le maxi
mum de l'eau alinable ; faites par la commune dans
les formes lgales, ces concessions sont irrvocables.
Les habitants ne peuvent en tre privs que pour cause
<1 'utilit publique ; mais, dans cette seconde hypothse,
ils ne doivent pas dpasser le volume d'eau que leur
titre leur concde. S'ils rtendaient par une jouis
sance abusive, ils usurperaient une portion d'eau res
te publique, et par consquent imprescriptible.
Enfin , si la commune n'a fait aucune concession,
si aucun rglement ne divise les eaux en deux parts ,
l'une indisponible, l'autre alinable, la possession de
ceux qui ont joui, pendant trente ans et plus, des eaux
surabondantes, ne saurait tre une possession suffi
sante pour prescrire , car elle n'a pu s'exercer que sur
un superflu , seule chose qui soit dans le commerce.
Or, celui qui consent ne jouir que d'un superflu se
condamne au rle de possesseur provisoire ; il recon
nat un droit suprieur devant lequel il est prt se
retirer, suivant telle ou telle condition; il jouit pr
cairement, et non pas animo domini. C'est un cas o
la prescription est impuissante pour produire les
mmes effets qu'un titre conventionnel. Si dans une
thorie abstraite elle semble possible, dans la pratique
et dans le fait, elle choue par l'impossibilit de se
raliser par une possession qualifie.
169. Notre article s'applique encore aux monuments
publics appartenant aux villes, et conservs soit pour
leur dcoration, soit comme objet d'art. Le beau tem
ple romain que l'on admire Nmes, et qui porte vul

286

PRESCRIPTION.

gairement le nom de Maison carre , a t jadis , au


milieu des tnbres de la fodalit , en la possession
de je ne sais quel seigneur barbare qui en avait fait
son curie. Les magnifiques arnes de cette ville ont
t habites, pendant de longues annes, par des fa
milles qui y avaient tabli leur demeure, cherchant un
asile contre les invasions des peuples du nord. Mais
ces restes de l'antiquit romaine ont t arrachs en
fin la proprit prive pour rester le patrimoine de
tous ceux qui aiment l'architecture et l'histoire; d
sormais ils sont dans le domaine public, et la barbarie
ne peut plus les atteindre.
On conoit galement que nulle possession, quel
que prolonge qu'elle ft, ne pourrait grever ces mo
numents de servitudes qui les dgraderaient. Quelle
est la jurisprudence vandale qui donnerait un brevet
d'existence une servitude oneris ferendi sur la cath
drale de Strasbourg, ou suiTarc de triomphe d'Orange,
ou sur le palais de la Bourse de Paris (1) ? En ce sens ,
la barbarie ne prescrit pas contre la civilisation, et les
arts ont aussi leur article 2226.
Faisons toutefois une remarque. Plusieurs de ces
beaux restes de l'antiquit peuvent se trouver encore
aujourd'hui dtriors par le mlange de la proprit
prive, qui, dans le moyen ge, s'tait attache eux ,
sans respect pour ce qu'ils ont de vnrable. Le
magnifique aqueduc bti par les Romains dans les
environs de Metz , et connu sous le nom d'Arches-deJouy, est obstru par de misrables barraques qui
s'appuient contre ses piliers grandioses. Comme ces
possessions remontent une poque o , d'aprs le
droit public alors existant , tout ce qui tait dans le
domaine public pouvait tomber dans le domaine priv,
elles doivent tre respectes titre de droit acquis : les
propritaires des maisons dont je parle ne pourraient
donc tre dpossds que pour cause d'utilit pu(1) Infr, ll\

chap. i. dispositions cnr. (art. 2226.) 287


blique. Mais je pense que si, l'heure qu'il est , ils
tentaient d'aggraver des servitudes si funestes dj
pour les beaux-arts , leurs entreprises devraient tre
rprimes par l'art. 2226.
170. Sont galement imprescriptibles les choses
affectes au public pour l'exercice d'unculte religieux,
comme les glises, les cimetires, etc. (1).
En octobre 1817, de Laurire forme, devant le
juge de paix de Nrac, contre la fabrique de Moncaut,
une action en rintgrande fonde sur ce qu'elle avait
faitdmolir deux escaliers et un garde-fou qu'il prten
dait tablis sur son propre terrai n , et q ui servaient d'en
tre une chapelle faisant partie de l'glise paroissiale.
Sentence du juge de paix qui condamne la fabrique
rtablir les lieux.
Appel de la fabrique, qui soutient que la chapelle
dont il s'agit fait partie de l'glise; que le service di
vin y est clbr publiquement certains jours de
l'anne ; que les choses sacres sont imprescriptibles,
et que par consquent elles ne peuvent jamais donner
lieu une action possessoire; que l'ordonnance du
24 septembre 1539 (art. 14 et 15) dispose que nul
ne peut prtendre droit ni possession au dedans
des glises et chapelles, pour y avoir des bancs ,
siges ou oratoires, s'il n'est patron ou fondateur
d'icelles, et s'il n'en justifie par titres ; que les
lois des 12 juillet 1790 et 20 avril 1791 ont sup(2) L. 2, C. Ne rei dominie vel templor. Caus, lnst. , com. 2,
n 48. D'Argentre, art. 266, ch. 20, p. 1120. Vot, de Usucap.,
n 12, Despeisses, p. 446, n 34. Dunod, p. 74. Le principe
s'applique ou s'tend aux piliers extrieurs ou contreforts qui
soutiennent les murs des glises, et il les protge aussi bien que
le corps mme de l'difice contre toute prescription, soit de la
Rroprit, soit d'un droit de servitude au profit des particuliers,
iom, 19 mai 1854 (Devill., 54, 2, 589). Par application de la
rgle, la cour de Paris a ordonn la dmolition de constructions
leves depuis plus de trente ans entre les contreforts d'une glise.
Arrt du 18 fvrier 1851 (Devill., 51, 2, 81). Voy. cependant
Caen, 11 dc. 1848 (Devill., 49, 2, 542).

288

PRESCRIPTION.

prim toutes les distinctions fodales attaches la


qualit de patron et de seigneur haut-justicier, et no
tamment le droit exclusif d'entrer dans les glises et
chapelles collatrales, par droit de j ustice seigneuriale.
De Laurire rpond qu'il n'agit pas en qualit de
patron ou de seigneur, mais titre de propritaire d'un
terrain dans lequel il a t troubl ; que la chapelle
lui appartient ; qu'elle a t construite par ses anctres,
dans une curie dpendante de leur chteau et ados
se au mur de l'glise; qu'ils avaient ensuite perc
l'ouverture d'une porte dans ce mur, pour mettre
la chapelle en communication avec l'glise; mais que
ce fait n'avait pas dnatur leur droit.
Si ce systme du sieur de Laurire et pu tre v
rifi par la discussion des titres, il aurait videmment
chang l'tat de la question. La difficult n'aurait
plus consist savoir si une glise est prescriptible
ou non; car, d'aprs le demandeur, cette chapelle
n'tait rien moins que l'glise mme, et l'origine qu'il
lui assignait en faisait une proprit prive. Mais les
discussions de titres effrayent souvent les tribunaux
dans le jugement des actions possessoires ; ils craignent
qu'on ne leur reproche de cumuler le ptitoire avec
le possessoire. Le tribunal crut donc ( tort, mon
avis) que ses pouvoirs ne lui permettaient de tenir
compte que de l'tal actuel des lieux. Il s'attacha
tablir que la situation des choses semblait protester
contre les allgations de de Laurire ; que l'glise tait
compose d'une nef et de deux chapelles latrales,
dont l'une tait celle rclame par de Laurire ; que
ees deux chapelles taient places vis--vis l'une de
l'autre, et qu'elles taient une partie intgrante de
l'glise. Puis , partant de ces circonstances de fait, et
sans vrifier si la possession de de Laurire se rat
tachait ou non une proprit antrieure celle
prtendue par la fabrique, il carta l'action du de
mandeur et confirma la sentence.
Sur le pourvoi en cassation, la section civile se pro

chap. i. dispositions gnr. (art. 2226.) 289


nonca de la manire suivante, par arrt du 1er d
cembre 1823 (1) :
Attendu qu'en dcidant que les glises et chapelles
consacres au culte divin ne peuvent, tant qu'elles
conservent leur destination, devenir l'objet d'une
action possessoire, le tribunal de Nrac n'a fait que
se conformer un principe universellement reconnu;
attendu qu'il a jug, en fait, que la chapelle dont il
s'agit est une partie intgrante de l'glise; que le
cultediviny tait publiquement clbr des poques
priodiques de l'anne ; oue la Fabrique de la paroisse
en tait en possession l poque o ont t faits les ou vrages qui ont donn lieu l'action intente par le

demandeur, Rejette...
Ds le moment qu'il rsultait de la dcision rendue
par le tribunal, que la possession appartenait la com
mune, le rejet devenait infaillible et l'invocation des
principes tait mme inutile, tout se rduisant, dans
une instance possessoire, un pur fait de possession
annale. Ainsi, bien que le tribunal et mal conu l'ob
jet du litige et forc les circonstances de la cause, la
cour de cassation se trouvait lie par le point de fait
dclar constant. Du reste, les vrits rappeles par
la Cour de cassation sur l'imprescriptibilit des choses
sacres sont certaines, et c'est particulirement pour
les mettre en relief que j'ai cit son arrt.
Ce que la jurisprudence a dcid pour la possession
d'une partie relle et foncire d'une glise, elle l'a
appliqu avec la mme opportunit aux possessions de
places et de bancs dans des difices consacrs au culte.
On peut consulter cet gard un arrt de la Cour de
cassation du 19 avril 1825 (2).
Au surplus, je dois faire ici une observation qui
n'est pas sans importance.
(1) Dalloz, Action possessoire, p. 251. Palais, 1825, t. 3,
p. 414. Sirey, 24, 1, 151.
(2) Dali., 25, 1, 276. Palais, 1825, t. 3, p. 447.
19

290

PRESCRIPTION.

Chez les Romains, une chose sacre ou sainte de


venait imprescriptible par cela seul qu'elle portait le
sceau de la religion nationale, quoiqu'elle ne servt
qu' l'usage d'un simple particulier (1) : c'tait l'effet
de la puissance que les crmonies d u culte exeraient
sur l'esprit des Romains, et du rle qu'elles jouaient
dans leurs institutions politiques. Chez nous, il n'en
est pas de mme : une chose sacre n'est hors du
commerce qu'autant qu'elle est publique. Une cha
pelle prive, un lieu d'inhumation qu on aurait sur
son propre terrain, n'ont rien d'imprescriptible ; car
ce n'est pas la conscration religieuse qui retire la
chose du commerce, c'est son affectation un usage
public. Cette diffrence entre nos ides et celles des
Romains a t signale par Domat (2). Elle tient ce
que nos institutions ont toujours t moins esclaves
des formes extrieures et solennelles, et qu'elles con
sidrent beaucoup plus l'utilit relle que l'empire
des crmonies.
1 71 . Lorsqu'une glise cesse d'tre affecte au culte
public des habitants, soit parce que l'autorit comp
tente lui donne une destination profane, soit parce
qu'elle est dmolie, et qu'il n'en reste plus que l'em
placement, elle tombe sous l'empire de la prescrip
tion (3). Nous ne suivons pas en France les lois ro
maines d'aprs lesquelles le caractre sacr s'attachait
au terrain, indpendamment des difices qu'il sup
portait, et survivait leur dmolition (4).
172. D'Argentre met dans le rang des choses im
prescriptibles les vases sacrs, les ornements et autres
accessoires du culte. Instrumentum sacrorum amiie,
vestes, aulcea qu consecrantur, lintea, vla conditoria
i\) Inst., de Rer. divis., 7, 8, 9.
(2) Liv. 3, t. 7, sect. 5, n 2, note. Junge M. Vazeille, n 1
n 97.
(3) Domat, loc. cit.
(4) Inst., de Rer, divis., 8. Papinien, liv. 73, D. de Cont.
empt. Pomponius, i. 6, D. Eod. Ulp., l. 9, 5. D. de divis. Rer.

chap. i. dispositions gnr. (abt. 2226.) 291


sanctorum cinerum, martyrum memori et reliqui,
vasa (1). Cette opinion pouvait tre vraie du point de
vue des lois romaines qui considraient l'imprescriptibilit comme concomitante avec la conscration du
prtre; mais je ne la crois pas admissible dans le droit
franais. Les objets dont il vient d'tre question ne
sont pas publics; ils sont la proprit de la Fabrique,
les habitants n'en ont pas l'usage; ils peuvent tre
alins, changs, vendus. Ce serait s'loigner de la
ralit que de les considrer comme tant hors du
commerce, dans le sens de l'art. 2226.
173. Une glise pourrait-elle tre greve, par pres
cription, d'une servitude qui ne nuirait pas sa des
tination, et qui ne porterait aucun prjudice sensible
l'usogeque tous les habitantsdoiventen avoir ? Par exem
ple, trouverait-on dans la possession continue pen
dant trenteans la raison delgitimer une servitudeonem
ferendi sur une chapelle ou sur une glise de village?
Je crois l'affirmative prfrable, par la raison que
la destination publique reste entire, et que cette ser
vitude n'a rien qui paralyse le droit individuel des
habitants. A la vrit, si cette glise ou cette chapelle
taient des monuments de l'art, levs ou conservs
non seulement pour les crmonies du culte, mais
encore pour l'ornement de la cit, l'intrt public
rclamerait sans cesse contre ce qui pourrait les d
grader (2); car ce serait le cas de dire avec d'Argentre : Publicorum usus non solm ex commodo, sed ex
ornatu etiam et facie, stimatur (3). Mais, si cette
glise n'a rien de monumental ; si, par exemple, dans
la partie qui ne fait pas faade, elle est en contact ,
avec des habitations prives, la servitude n'aura rien
qui blesse la destination publique de la chose (4).
(1) P. 1121, art. 266, cap. IQ.Voy. la loi 22, au C.deSacros.
eccles.
(2) Supr, n 169.
(3) P. 1i36, art. 266. C. 23, n 2.
(4) Contr, MM. Marcad, art. 2227, n 4; Duranton, t. 21,

292

PRESCRIPTION.

174. Sont pareillement imprescriptibles les portes,


murs, fosss, remparts des places de guerre et forte
resses (1); car les places de guerre et leurs dpen
dances sont hors du commerce; nul ne peut en
dpossder l'Etat par les moyens du droit civil, et
contraindre judiciairement la garnison vider les lieux
aprs sommation, et dguerpir avec armes etbagages (2).
Mais, d'aprs l'art. 541 du Code Napolon, si ces
places ne sont plus places de guerre, la prescription
commence son action sur les terrains fortifications et
remparts qui ont servi jadis leur dfense.
Reste savoir comment se prouve le changement de
destination.
M. Garnier pense que l'abandon par l'Etat continu
pendant trente ans, et l'occupation pendant le mme
dlai parla possession prive, sont un signe suffisant
qu'une place de guerre a perdu son caractre (3).
Mais c'est aller beaucoup trop loin, et je regarde cette
opinion comme inexacte, par les motifs que j'ai dve
lopps supr, numro 163.
M. Vazeille est moins absolu (4); il veut que l'on
consulte les circonstances. Quelques documents et
une grande notorit peuvent, dit-il, appuyer suffi samment une possession exclusive. Quant la sup pression ou l'abandon des places de guerre, la
chose s'est opre souvent sans ordonnance, et c'est
un fait si patent par l'tat des lieux et par la noto rit, qu'on ne saurait exiger d'autre preuve que
l'vidence du fait mme, devenue encore plus grande
par la possession exclusive qui l'a suivie.
Enfin, la Cour de cassation, aussi radicale dans un
n 157. Voy. encore Jlej. 18 juillet 1858; Orlans, 25 juill. 1846
(Devill., 38, 1, 798; 46,2, 514).
(1) Art. 540, C. Nap.
(2) Expression de M. le procureur gnral Dupin (plaidoyer
la cour de cassation, dans l'affaire de la citadelle de Blaye).
(3) Des Chemins, p. 28.
(4) N 96.

CHAP. 1. DISPOSITIONS gner, (art. 2226.)

293

sens oppos que M. Garnier l'est dans le sien, a d


cid, par arrt de cassation du 5 mars 1828, qu'une
place de guerre ne peut perdre sa destination par le
non-usage, et que, tant qu'il n'e&t pas intervenu une
ordonnance du roi, ou une dcision du ministre
de la guerre qui la dclasse, elle demeure impres
criptible (1).
Pour prendre parti entre ces deux dernires opi
nions, les seules dont je crois qu'on puisse tenir un
compte srieux, il faut avant tout s'entendre sur ce
que c'est qu'une place de guerre. Sous le rgne de la
fodalit, presque toute la France tait hrisse de
forteresses, qui soutenaient de petits siges contre de
petits tyrans, qui protgeaient de petits empires con
tre de petites armes. Ces fortifications et ces tourel
les, ces portes avec leurs mchicoulis et leurs pontslevis, ces fosss et ces crneaux, tout cela a disparu
avec les dangers de l'poque; ce n'est plus qu'un
sujet de curiosit pour celui qui tudie l'histoire ou
pour l'artiste qui veut orner son album de dessins
pittoresques. La dfense de l'Etat n'est pas l, et il
serait draisonnable de dcorer du nom de place de
guerre ces dbris inutiles des luttes locales de nos
aeux. Nul doute que celui qui aurait transform en
jardins leurs fosss vides et desschs, et log sa pai
sible famille sous les vieux murs de la citadelle d
mantele, trouverait dans la prescription un asile
assur contre les prtentions du gnie militaire. Aussi
n'est-ce pas ces dcombres de la fodalit que s'ap
plique l'arrt de la cour de cassation.
Mais ce que l'on appelle places de guerre, ce sont
les villes et postes compris dans le tableau officiel
dress en vertu de la loi des 8-10 juillet 1791, et
annex cette loi ; car l'article 2 du titre 1" porte :
Ne seront rputs places de guerre et postes mili(i) Dali., 28, I, 157. Palais, 1828, 2, 585. Sirey, 28, 1,
146.

294

PRESCRIPTION.

taires que ceux dnomms au tableau annex au


prsent dcret.
Et les articles 3 et 4 ajoutent :
Art. 3. Dans les places de guerre et postes mili taires dsigns en l'article prcdent, si un examen
ultrieur prouvait que quelques forts, citadelles,
tours ou chteaux sont absolument inutiles la
dfense de l'tat, ils pourraient tre supprims ou
dmolis en tout ou en partie, et leurs matriaux et
emplacements alins au profit du trsor public.
Art. 4. Nulle construction nouvelle de places de
guerre ou postes militaires, et nulle suppression ou
dmolition de ceux actuellement existants, ne pour ront tre ordonnes que d'aprs l'avis d'un conseil
de guerre, confirm par un dcret du corps lgis latif, sanctionn par le roi. '
On le voit donc! c'est dans la loi qu'est le titre d'une
place de guerre, et elle ne peut le perdre que par la
loi : aucune parit ne saurait donc tre tablie entre
le droit positif et prcis qui les rgit, et les rgles que
nous avons exposes pour les chemins vicinaux (\).
Le non-usage ne peut tre oppos au gnie militaire ;
il n'enlve rien aux droits que le domaine public con
serve sur la place. L'tat de paix peut se prolonger
assez longtemps pour que le Gouvernement laisse
sommeiller ces droits; mais, quelque long que soit ce
repos, la qualit de place de guerre subsiste indfi
niment; il faut l'intervention du pouvoir public pour
enlever la France l'un de ses moyens de dfense
dans les jours de pril. On comprend la premire
vue les hautes considrations d'intrt public et de
sret nationale qui militent ici pour carter tout ce
que nous avons expos au numro 163 sur les chemins
vicinaux.
Eh bien! dans l'espce juge par la Cour de cassa
tion, il s'agissait d'une prescription qu'on prtendait
(1) Supr, n163.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2226.)

295

acquise sur la rampe des remparts de Calais, ville qui


se trouve numre parmi les places de guerre de
premire classe.
Mais, dira-t-on, si la prescription ne peut enlever
une place de guerre classe son rang et sa position
privilgie, en est-il de mme de quelques parties de
ses remparts et de ses ouvrages de dfense qui peu
vent devenir inutiles? Le non-usage ne peut-il pas
laisser prir ces ouvrages et les rendre au commerce,
quoique la ville reste toujours ville de guerre?
Non, sans doute! le titre 4 de la loi des 8-10
juillet 1791 contient un article (c'est l'art. 2) qui
donne au ministre de la guerre le droit de dcider
quels sont les btiments et emplacements qui ne sont
pas ncessaires au service de l'arme, pour les faire
remettre aux corps administratifs, l'effet de les in
corporer parmi les proprits alinables; mais il est
vident, et c'est ce que la Cour de cassation a trs-bien
dcid, que ces changements de destination ne peuvent
rsulter que d'ordonnances ou de dcisions minist
rielles, et des procs-verbaux rguliers de remise ou
d'actes quipollents. Sinon, une place de guerre per
drait en dtail, par le non-usage, tous ses moyens
de dfense ; et, quoiqu'elle restt place de guerre de
nom, elle se verrait enlever de fait, par la prescrip
tion, tout ce qui constitue sa force, tout co qui fait
qu'en ralit elle est place de guerre, et non ville ou
verte; ce serait entirement effacer par un dtour les
dispositions du titre 1" dela loi de 1791.
175. Nous avons peu prs puis l'numration
des choses qui sont imprescriptibles, parce qu'elles
ne sont pas dans le commerce, soit par l'effet de leur
nature propre, soit par la destination de la loi. Mais
la volont d'un particulier a-t-elle la puissance de
retirer une chose du commerce, et de la rendre im
prescriptible? Non, suivant d'Argentre: Nego corirtractu, testamento, vel ull privatjuris aut commercii
potestate, publicijuris vim impediri posse, qnoad^extra

296

PRESCRIPTION.

neos quidem, si non eorum acquisitionibtis interceditur ;


illamque solius legis et consuetudinis potestatem esse
puto ; idque demm si publica et legalis et universalis sit
prohibitionis causa (1).
Et c'est en se fondant sur cette grande raison que
Dunod pensait que les biens substitus, malgr la
faveur des fidicommis, n'taient pas imprescriptibles
par trente ou quarante ans (2). C'tait aussi le senti
ment de beaucoup d'auteurs non moins graves, Ricard,
Domat, Pothier.
M. Merlin (3) estime, au contraire, que le parti de
l'imprescriptibilit tait prfrable, et Thvenot as
surait qu'il avait toujours vu tenir et juger Paris
contre la prescription. Maynanl (4) cite deux arrts
du parlement de Toulouse qui l'ont ainsi dcid.
Cette opinion tait la plus gnrale; mais, comme
elle se rattache des intrts qui s'effacent de jour en
jour, je crois inutile de la discuter longuement. J'y
reviendrai au numro 795.
176. 11 ne nous reste plus, pour accomplir la lon
gue tche que nous a impose l'article 2226, qu'
jeter un coup d'oeil rapide sur certains droits qui,
sans rentrer dans la catgorie de ceux que l'art. 2226
a en vue, n'en sont pas moins imprescriptibles.
D'abord nous verrons, en commentant l'art. 2240
du Code Napolon, qu'on ne peut prescrire contre
son titre. Cette disposition a une grande porte; elle
soustrait au rseau de la prescription une foule de droits.
Nous en ferons ressortir en temps et lieu toute l'tendue.
177. D'aprs les articles 690 et 691 du Code Na
polon, on ne peut acqurir par prescription les ser
vitudes continues non apparentes, et les servitudes
discontinues apparentes ou non apparentes.
(1)
(2)
(3)
(4)

Sur Bretagne, art. 266, ch. 25, n 9. Junge Dunod, p. 80.


Part. 3, chap. 4, p. 260.
lpert., v Substitution fidicom., p. 195. .
Liv. 7, chap. 66.

CIIAP. I. DISPOSITIONS GENER, (a UT. 2226.)

297

Nous devons nous interdire ici des dveloppements


qui se lient naturellement la matire des servitudes;
nous ne voulons pas mettre un livre dans un livre :
nous nous contenterons d'examiner plus tard si un
individu, se croyant propritaire d'un fonds, et le
grevant d'une servitude imprescriptible au profit d'un
tiers de bonne foi, ce dernier peut, par la force de son
titre, appuy d'une jouissance loyale pendant dix et
vingt ans, acqurir la servitude dont il s'agit (1).
178. Peut-on acqurir par la prescription un droit
d'usage ?
Cette question est controverse.
Mais nous nous bornerons l'indiquer ici : elle sera
plus convenablement traite quand nous commente
rons l'art. 2229.
179. Une rente foncire ne peut s'tablir par la
prescription ; elle ne saurait tre constitue que par
un titre. En effet, que prouverait la prestation conti
nuelle d'une somme uniforme pendant trente annes
et plus ? Elle formerait tout au plus prsomption d'une
dette purement personnelle ou d'une rente consti
tue (2). Mais, d'aprs la maxime: Tantm prscriptum
quantm possessum, on ne pourrait jamais arriver jus
qu' la preuve de la cration d'une rente foncire (3).
180. Quelques auteurs soutenaient, dans l'ancienne
jurisprudence , que les droits corrlatifs taient im
prescriptibles (4).
Nous examinerons sous l'art. 2240 cette question,
qui se rattache la prescription contre son titre. Nous
l'avons du reste prjuge par ce que nous avons dit
ci-dessus, numro 72.

(1) Infr, t. 2. n 857.


(2) Pothier, Contrat de constitution, n 158. M. Merlin, Pres
cription, p. 588.
(3) Trait des rentes foncires, par MM. Fcelix et Henrion,
p. 229.
(4) Dunod, p. 51 et 73.

298

PRESCRIPTION.

i8f. Les choses tenues entre associs sont-elles


imprescriptibles? Cette question sera discute sous
l'article 2229.
182. Lorsqu'une rente ne dpend pas d'un capital
dtermin, comme, par exemple, quand un testateur
charge son hritier de payer un lgataire une somme
annuelle de cinquante francs, le droit d'exiger cette
redevance peut-il s'teindre par la prescription ?
Un trs-ancien glossateur, Martin, aujourd'hui peu
connu, quoiqu'il jout de son temps un rle trs-dis
tingu et qu'il ft le conseil de l'empereur Barberousse (I), soutenait la ngative. Voici son raisonne
ment: La rente n'a pas t lgue comme accessoire
d'un capital. Elle forme autant d'obligations qu'il y a
d'annes, et chacune des annuits est prescriptible.
Mais, quand mme on resterait trente ans sans rien
exiger, le droit ne subsisterait pas moins , parce qu'il
ne se forme qu' l'chance de chaque terme, et qu'on
ne peut le prescrire avant qu'il soit n. Martin ar(I) L'empereur Frdric Barberousse, dit Loyseau, ayant
vaincu les Milanais en champ de bataille et rduit son obis sance toutes les villes de Lombardie, leur assigna une dite
Roncaille, pour arrter les articles de paix; o allant, il ren contra en son chemin un beau chteau, et, ayant demand
ceux de sa troupe qui en tait le seigneur, l'un d'iceux lui
nomma celui auquel il appartenait, dont un flatteur le reprit,
disant que c'tait l'Empereur qui en tait le seigneur; sur ce,
l'un et l'autre soutenant son dire, ils entrrent en gageure,
et d'icelle l'ont l'Empereur juge, lequel ne le voulut juger tout
seul ; mais, aussitt qu'il fut arriv Roncaille, il prit l'avis
de deux docteurs clbres de droit, Bulgare et Martin, qui se
trouvrent entre les dputs de la dite ; Bulgare condamna
tout franchement le flatteur ; mais Martin, non-seulement tint
pour lui, mais encore, enchrissant sur sa flatterie, et pre nant cette occasion pour faire son bon valet, soutint par un
long discours que l'Empereur tait seigneur de tout le monde
et que les biens des particuliers lui appartenaient; de sorte
qu'il lui persuada aisment ce qui concernait son intrt, et
ainsi, suivant son avis, la gageure fut dcide. {Seigneuries,
chap. 1, t. t.)

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER- (ART. 2226.)

299

gumentait de la loi Quum notissimi, 4 et dernier, C.


de Prwscript. 50 vel 40 annor.
Au contraire, Bulgare, son rival, pensait qu'aprs
trente ans les redevances et le fonds, tout tait prescrit,
l'instar des arrrages qui dpendent d'un capital et
3ui ne sont plus dus pour l'avenir, aprs que le temps
termin pour la prescription du capital est arriv (1).
Ce dernier sentiment eut moins de sectateurs que
l'autre dans l'cole , qui resta fortement attache au
texte du dernier de la loi Quum notissimi. Cujas con
sidre l'interprtation deMartin commeseule conforme
cette autorit (2) ; mais, dans la pratique, l'opinion
de Bulgare finit par l'emporter, et je ne sais si, quoi
qu'en dise Cujas, elle n'tait pas plus conforme jl'esSrit de la loi romaine; car les prestations annuelles
ont il s'agit dpendent d'une obligation contre la
quelle aucune loi n'interdit la prescription. 11 est vrai
que cette loi dit que la prescription de chaque pres
tation ne commence que du jour du terme; mais elle
suppose ncessairement que l'obligation qui produit
l'annuit n'est pas prescrite. Au surplus, d'Argentre
nous apprend, apres avoir rappel le dbat des deux
docteurs italiens et la liste de leurs partisans, que c'est
dans le sens do Bulgare que la jurisprudence franaise
s'tait prononce. Generali observatione regni Franci,
unapro omnibus omnium annonm prstationibus, prscriptio sufficit ; et eo jub utimur (3). Il y a un peu
d'exagration dans cette affirmation, et le generait ob
servatione est de trop ; car, au parlement de Toulouse,
les rentes foncires, les rentes viagres et les fonda
tions pieuses ne pouvaient tre atteintes par la pres-

(1) L. 26, C. de Usuris.


(2) Rcit, sol. sur le dernier de la loi Quum notiss., C. de
PrscripU, 30 vel 40 annor.
(3) Sur Bretagne, art. 276, V qui ne chent d'an en an, n*3,
B. 1312 et 1313. Henrys, t. 2, liv. 4 ch. 6, quesl. 72, p. 498.
unod, p. 306, 307.

300

PRESCRrPTION.

cription (1). Au parlement d'Aix, on tait fortement


prononc pour l'imprescriptibilit des prestations qui
n'avaient pas un capital dtermin ('2). Mais, part
ces exceptions et quelques autres peu nombreuses, le
droit commun tait pour la prescription de pareils
droits (3).
On ne saurait douter que le Code Napolon ne se soit
prononc pour cette jurisprudence, la seule qui puisse
rassurer contre les embarras effrayants que ferait natre
le systme oppos. L'art. 2263 en est la preuve pal
pable ; car, s'il donne au crancier le droit d'exiger un
titre nouvel pour la conservation d'une renie, c'est
parce qu'il suppose que le fonds mme de cette rente
peut tre frapp par la prescription.
Je ne saurais donc assez m'tonner d'un arrt de la
cour de Metz, du 28 avril 1819 (4), qui dcide qu'une
rente viagre n'est pas sujette la prescription. O est
la loi en vigueur qui autorise cette manire de voir?
Assurment cette cour aurait t fort embarrasse de
k citer; et ce n'est ni l'art. 2263 ni l'art. 2262 qui
rallieront les esprits son arrt : l'art. 2263, qui est
spcial pour les rentes, et ne fait pas d'exception pour
la rente viagre; l'art. 2262 surtout, qui courbe sous
le niveau de la prescription tous les droits et actions!!
Dira-ton qu'une rente viagre n'a pas de capital ?
Quand c.la serait vrai, qu'importe? n'y a-t-il pas un
droit dominant qu'aucune loi ne dclare imprescrip
tible, et qui doit prir s'il reste inactif pendant trente
ans ? Ensuite, que nous fait que Stokmans, cit par la
cour de Metz , ait enseign le systme qu'elle a em
brass par gard pour lui? Faut-il rchauffer de nos
(1) D'Olive, liv. 1, chap. 6. II rappelle la controverse clbre
de Martin et de Bulgare. Catelan, liv. 1, chap. 7.
(2) Rpert. de Jurispr., v Prescription, p. 594.
(3) Voy. l'numration des coutumes qui le dcidaient, dans
M. Merlin, Rpert., v Prescription, p. 591, n 2,
(4) Palah, t. 21, p. 293. Dalloz, Prescription, p. 286, 287.
Sirey, 20, 2, 12.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2227.)

301

jours les subtilits de Martin, relgues depuis long


temps dans la spculation par les progrs du droit
franais? Enfin, il est faux qu'une rente viagre n'ait
pas de capital ; l'art. 1977 est l pour le dmontrer (1).
Article 2227.
L'tat, les [tablissements publics et les com
munes sont soumis aux mmes prescriptions que
les particuliers, et peuvent galement les opposer.
SOMMAIRE.
185. Liaison.
1". De la Prescription l'gard de J'tat.
184. Ancien droit relativement au domaine de l'Etat. Ce do
maine tait imprescriptible. Qu'entendait-on par le do
maine de la couronne ? Quels biens y taient compris ?
Ncessit de ce principe d'imprescriptibilit sous l'an
cienne monarchie.
185. Quel droit suivait-on dans les provinces avant leur runion?
Dauphin, Franche-Comt, Provence, Bourgogne, Artois,
Alsace, Lorraine.
186. Pouvait-on acqurir par prescription une servitude de pas
sage sur les fonds domaniaux dans les pays o ils taient
inalinables et imprescriptibles?
187. Lgislation de la rvolution sur l'inalinabilit des do
maines de l'Etat. Ils sont dclars alinables pour l'ave
nir au moyen d'une loi, et prescriptibles par quarante
ans.
188. Lois postrieures, et particulirement loi du 14 ventse
an 7, pour la recherche des domaines alins ou engags
sous la monarchie absolue.
189. Loi du 20 mars 1820, rendue dans le but de mettre fin
aux recherches du domaine et de dgager les proprits
foncires, afin de les rendre la circulation.
190. Innovation introduite par l'art. 2227. 11 soumet l'tat aux
mmes prescriptionsque les particuliers. Comment il se
concilie avec l'art. 2226. Son influence sur les ventes de

(1) Mon Comm. des Hypolh., t. 3, n 700.

302

PRESCRIPTION.
domaines engags, faites avec dire et bonne Toi depuis
sa promulgation. Manire de le concilier avec la loi du
20 mars 18*20.

2. De la Prescription l'gard des Gommdnes et des Etablis


sements publics.
191. Ancien droit l'gard des tablissements publics laques.
192. Et l'gard des tablissements publics religieux. Traces
du Code Thodosien dans quelques provinces du midi de
la France. Incertitudes et variations des coutumes.
193. Grand nombre de questions ardues qui augmentaient les
difficults et nuisaient au crdit particulier.
194. Plusieurs de ces questions taient aussi agites dans l'in
trt des communes avides d'tendre leurs privilges.
Arrt indit de la cour de Nancy sur une de ces ques
tions.
195. Il tait temps que le Code Napolon rament ce point de
droit cette uniformit, qui est l'un de ses plus beaux
caractres.
Il assimile tous les tablissements publics aux particuliers.
196. Ainsi, la nullit du titre vicieux pass par une commune
se purge par dix ans. Autres exemples.
197. Il existe cependant une prescription spciale pour l'action
des communes contre les abus de la puissance fodale.
Lgislation et jurisprudence sur ce point.
198. Et d'abord, examen de ce qui concerne la rintgration
des communes dans les terres vaines et vagues. Prescrip
tion de cinq ans. Conciliation de la loi du '28 aot 1792
avec la loi du 10 juin 1793. Prjugs rvolutionnaires
qui dominaient le lgislateur cette poque, et lui fai
saient renier l'histoire. Le lgislateur de 1789 et 1790
fut bien plus sage. Eloge de l'cole historique moderne.
199. Dans quelles circonstances le dlai de cinq ans n'a pas
couru ? D'abord, quand la commune s'est mise de fait en
possession.
200. Peu importe que cette possession s'appuie sur un titre
nul ou un jugement irrgulier.
201. A plus forte raison quand cette possession n'a t accom
pagne d'aucun vice.
202. Mais si la commune, tant en possession en 1792 et 1793,
venait tre dpossde plus tard, son action serait-elle
limite cinq ans, ou bien aurait-elle trente ans pour
agir? Renvoi au n 554.
203. La prescription de cinq ans n'a pas t suspendue par la
loi de i793, qui soumettait des arbitres le jugement
des contestations entre les communes et leur seigneur.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2227.)

303

204. Elle n'a pas t non plus suspendue par la loi du 21 prai
rial an 5.
205. La prescription de cinq ans est trangre aux actions que ~
les communes auraient intenter contre les usurpateurs
antrieurs 1792 et 1793, lorsque les usurpations n'ont
pas pour cause la puissance fodale. Arrt de la cour de
Nancy.
206. De l'abolition du triage. De la prescription de cinq ans
contre les communes demanderesses. Erreur historique
reproche M. Proudhon sur l'origine des communes
rurales usagres. Ecarts rtroactifs de quelques lois de
la rvolution. Lutte de la soi-disant lgitimit fodale
et de la soi-disant lgitimit dmocratique. Excs dans
lesquels elles tombent l'une et l'autre.
207. Abolition du tiers-denier, et dlai de cinq ans accord aux
communes pour s'en affranchir.
208. Autre dlai de cinq ans pour se pourvoir contre les cantonnements obtenus par les seigneurs.
209. Et contre les arpentements , bornages, agrimensations ,
par suite desquels des revenants-bons auraient t ac
cords au seigneur.
210. Ainsi toutes les fois que la loi de 1792 rencontre devant
elle un titre fodal, elle le combat par une action limite
cinq ans.
21 1 . Mais la prescription de cinq ans n'a pas couru toutes les
fois que les communes se sont mises elles-mmes en
possession, d'aprs la maxime: Frustr pelis quod xnts
habes. Renvoi aux n' 199, 200,201. Rfutation d'un
arrt de Douai.
212. Si la prise de possession de la commune et t violente,
il ne faudrait pas y avoir gard. Mais toute posses
sion saisie avant de recourir la justice n'est pas
violente.
213. La prescription a pu tre interrompue non-seulement par
la prise de possession, mais encore par tous les moyens
ordinaires. Moyen particulier quand l'Etat a reprsent
les seigneurs.
214. Au surplus, une commune ne pourrait substituer la pres
cription de trente ans celle de cinq ans, sous prtexte
qu'elle aurait des titres de proprit. Erreur de la cour
impriale de Paris.
215. Restitution des communes dans leurs biens productifs,
tels que terres en rapport, usages. Leur action dure
trente ans. Anomalie de ce point de droit.
216. Les communes ont galement interrompu cette prescrip
tion en se mettant elles-mmes en possession.

304

PKESCR1PT10N.

COMMENTAIRE.
183. Notre article soumet l'tat, les communes et
tablissements publics aux mmes prescriptions que
les particuliers. Pour comprendre l'utilit de cette
disposition.il faut jeter un coup d'il rtrospectif sur
l'ancien droit.
184. L'Etat jouissait, sous l'ancienne monarchie,
d'un privilge considrable. Les proprits compo
sant le domaine de la couronne taient inalinables
et imprescriptibles; elles formaient, entre les mains
du prince, un fidicommis perptuel dont il devait
rendre le dpt intact ses successeurs. D'anciennes
ordonnances avaient prpar ce point de droit public,
qui favorisait la splendeur du pouvoir royal, tout en
contrariant la volont des princes dissipateurs. Dj,
sous Franois I", on lisait dans l'dit du 30 juin 1539
que le domaine de la couronne, tant par la loi du
royaume et les anciennes constitutions que par les
dispositions du droit civil et canonique, et par le
serment que les rois faisaient leur sacre, tait ina linable, de quelque manire que ce ft, rput
sacr et hors du commerce des hommes, et que les
juges ne pouvaient avoir gard aux prescriptions
mme de cent ans qui seraient opposes contre
lui (1).
Mais c'est surtout par la fameuse ordonnance de
1566, rendue sous Charles IX, dans une assemble
des notables et grands du royaume tenue Moulins,
que l'inalinabilit et l'imprescriptibilitdu domaine
furent tablies sur des bases solides et dfinitives.
Toutes les alinations de ce patrimoine sacr furent
(I) Rpert., Domaine, p. 829. On trouvera aussi sur cette
matire des dtails intressants dans d'Argentre, sur Bretagne,
art. 266, C. 19, de Domanio coron; dans Lebret (de la Souve
rainet). Lefebvre Lalanche (du, Domaine). Dunod, part. 3,
cliap. 5, p. 273, etc.

CHAP. I. DISPOSITIONS gnr. (art. 2227.)

305

interdites perptuit, si ce n'est en deux cas : l'pour


apanager les puns des enfants de France; 2 pour
les ncessits de la guerre, au moyen de lettres-pa
tentes vrifies dans les parlements; le tout avec fa
cult de retour ou rachat perptuel.
Cette loi fut enregistre au parlement, le 13 mai
i566. Elle a t depuis regarde sans cesse comme
fixant un principe constitutionnel et fondamental en
France. D'Argentre l'appelle : sacrosancta lex, qu
reges ipsoset curiasparlamentaressacramento obstringit,
11e contra fieri patiantur, neve desideriis regum obsequantur, si quand conlra statuunt (1).
Mais qu'entendait- on par domaine de la couronne?
quels biens taient compris sous cette dnomination?
C'taient d'abord les biens tenus par les prdces
seurs du roi rgnant, ces terres immenses, ces vastes
forts que la royaut avait possdes depuis les temps
les plus anciens, sans qu'on pt dcouvrir les com
mencements de cette possession; c'taient aussi les
meubles prcieux laisss par le monarque dfunt
son successeur (2).
On considrait aussi comme biens unis de plein
droit la couronne ceux que le prince possdait au
moment de son avnement, parce qu'alors il s'oprait
en lui un changement d'tat qui anantissait la pos
session prive, et, par une sorte de mysticisme poli
tique, l'absorbait dans la personne publique (3).
L'union de plein droit avait lieu galement pour les
biens conquis par le prince au prix du sang et des tr
sors de la nation (4).
Mais, en ce qui concerne les autres biens acquis par
le prince, on faisait une distinction.

(1) Sur Bretagne, art. 266, ch. 19, n 6.


(2) Rpert., v Domaine, p. 840.
(3) Rpert., v Domaine, p. 841.
(4) Rpert., vo Domaine, p. 483. Arrt de la cour de cassation
du 2 juillet 1833 (Dali., 33, 1, 295).
20

306

PRESCRIPTION.

Ou ils avaient t acquis avec dclaration expresse


de leur runion au domaine, et ds lors ils faisaient
partie de ce mme domaine, et ils taient inalinables
jamais et imprescriptibles.
Ou bien ils avaient t acquis sans dclaration ex
presse d'union, ce qui avait presque toujours lieu
pour les biens acquis comme vacants, les droits d'au
baine, les confiscations, etc., et alors le principe d'inalinabilit et d'imprescriptibilit ne commenait pour
eux que dix ans aprs qu'ils avaient t tenus et ad
ministrs par les officiers royaux (1).
Du reste, ne faisaient pas partie du domaine impres
criptible de la couronne : 1 les revenus provenant
de biens domaniaux, parce qu'ils appartenaient au
souverain, comme les fruits l'usufruitier. Tels taient
les revenus chus, les contributions, les impositions
dues ou perues, les confiscations, les successions des
btards, les aubaines, les dshrences, etc. Cepen
dant, comme je l'ai dit tout l'heure, les confiscations
et autres choses du mme genre, prenaient la nature
et la qualit du domaine, quand il y avait eu union
expresse (2). 2 Les biens composant ce qu'on appe
lait ordinairement petit domaine, et consistant en mou
lins, fours, pressoirs, halles, maisons, boutiques,
choppes, places taler, places, vins et vignes, com
munes, landes, bruyres, ptis, marais, tangs, bo
queteaux spars des forts, bois, bateaux, pages,
travers, ponts, passages, droits de minage, mesurage,
aunage, poids, greffe, tabellionage, prs, attrissements, lots, crments, droits sur les rivires navi
gables; leurs fond, lit (3), bords, quais et marche
pieds; les bras, courants, eaux mortes, canaux (4);
les places qui ont servi aux fosss, murs, remparts et
(1) RperL, loc. cit, Ord. de 1566. Dunod, p. 270.
(2} Dunod, p. 275.
(3) C'est, du reste, ce qu'a reconnu l'art. 560 du Code Nap.
(4) Supr, n 154.

chap. i. dispositions gner, (art. 2227.) 307


fortifications (1) tant anciennes que nouvelles (2). La
raison pour laquelle ces biens taient laisss sous
l'empire du droit commun, c'est qu'entre les mains
du roi, les charges en consommaient les revenus; que
le roi perdait en les gardant; qu'il profitait, au con
traire, en les alinant (3).
L'ordonnance de Moulins, qui rsumait les grands
principes pars jusqu'alors dans des ordonnances di
verses, porta le nom d'ordonnance du domaine. Souvent
contrarie dans son excution par les troubles de la
France, souvent viole par les intrigues des hommes
puissants et par la faiblesse des rois, elle survcut ce
pendant tous les checs; Colberten poursuivit l'ap
plication avec fermet, par l'dit du mois d'avril 1667.
Sous Louis XV, les dtenteurs de domaines engags
furent recherchs et soumis des taxes et des finan
ces; Louis XVI poursuivit cette uvre de rparation,
et l'arrt du conseil du 19 janvier 1781, voulant con
cilier les intrts des dtenteurs avec les droits de
l'Etat, maintint les possessions prcaires de ceux-l,
en les assujettissant payer des rentes ou supplments
de rentes d'engagement. Nanmoins, les dilapidations
continuaient dmembrer le domaine de la couronne,
malgr les efforts d'une administration vigilante, mais
paralyse et dteste par gens de cour. Les plus belles
terres de la couronne taient livres l'avidit des
favoris, sur de faux exposs, sur des mensonges offi
ciels qui trompaient le souverain, et lui arrachaient
de funestes concessions. Mais, plus la loi tait lude,
plus l'on ressentait la ncessit de ce principe d'inalinabilit. si nationale et si juste, frein salutaire oppos
l'insatiable avidit des courtisans, et contre-poids
indispensable pour rappeler l'conomie une royaut
enivre de son pouvoir absolu. J'avoue que je n'ai
(1) Ceci a t galement constat par l'art. 541 du Gode Nap.
(2) Edit de 1708, Rpert., v Domaine.
(3) M. Daguesseau {tleq. sur la mouvance du fiefde Londres).

308

PRESCRIPTION.

jamais compris que des esprits graves et impartiaux


aient jug avec svrit cette lgislation domaniale,
conue tout entire dans l'intrt du pauvre peuple,
comme on disait alors (1). Quoique je reconnaisse au
tant que qui que ce soit l'utilit et les immenses avan
tages de la prescription, cette patronne du genre
humain, je pense que l'intrt public imposait ici l'o
bligation de n'y avoir aucun gard : c'tait le seul
moyen de sauver des dissipations la dot de la cou
ronne, et de conserver la fortune publique dilapide
par une cour vnale.
185. Tel tait l'tat des choses en France avant la
rvolution. Je dirai tout l'heure ce que fit la lgisla
tion nouvelle sur cette matire importante; mais au
paravant occupons-nous brivement des lgislations
suivies dans quelques provinces avant leur runion
dfinitive au grand corps de 1 Etat.
Dans la plupart, le principe d'inalinabilit tait
inconnu. Expilly l'atteste pour le Dauphin, Dunod
our la Franche-Comt, la Provence et le comt de
ourgogne (2). La cour de Nancy l'a ainsi jug, sur
mes conclusions conformes, pour les pays soumis la
souverainet des vques de Metz, par arrt du 17
juillet 1828. confirm, le 15 fvrier 1832, par la Cour
de cassation (3). En Artois, c'tait par cent ans que
se prescrivait le domaine public (4). Dans la province
d'Alsace, on suivait le droit germanique, favorable
la prescription (5).
Mais il en tait autrement dans le duch de Lorraine
(1) M. Daru partageait ces injustes prventions (Voy. mon
Pladoyer sur la souverainet des ducs de Lorraine dans le Barrois mouvant, p. 215).
(2) P. 284.
(3) Dali., 32, 1,132.
(4) Casst , 29 janvier 1833 (Dali., 33, 1, 160).
(5) Voy. d'importantes dcisions rendues par la cour impriale
de Colmar, et recueillies dans l'utile et prcieuse collection des
arrts de cette cour, par M. Neyremand, avocat.

CUAP. I. DISPOSITIONS gner, (art. 2227.)

309

et de Bar, o l'illustre maison de Lorraine rgnait


avec les attributs de la souverainet, et possdait
d'immenses richesses territoriales, qu'il avait fallu
mettre l'abri de l'avidit des courtisans. Le principe
d'inalinabilit et d'imprescriptibilit y tait aussi
constitutionnel et aussi fondamental qu'en France; il
y reposait sur les mmes besoins et sur les mmes rai
sons. C'est ce qu'a jug la cour de Nancy par un grand
nombre d'arrts qu'il est inutile de rapporter ici,
parce que, quoiqu'ils aient fait une vive sensation
dans la province, ils sont plutt d'intrt local que
d'une utilit gnrale pour la science (1). Cette cour
l'a mme ainsi dcid pour les domaines situs dans
la partie du Barrois appele Barrois mouvant, parce
que les ducs de Lorraine y taient vassaux du roi de
France, et prtaient foi et hommage lige ce prince.
Mais 'des traits formels, passs entre le monarque
franais et les ducs de Lorraine, et ratifis lors He la
paix de Riswik, avaient reconnu la maison de Lor
raine le pouvoir lgislatif le plus entier sur ce fief,
comme sur les autres parties de leur souverainet, et
il tait constant que les ducs avaient fait des lois tou
jours suivies, reconnues el pratiques, pour soumettre
l'inalinabilit leurs domaines du Barrois mouvant.
Charg de porter la parole, comme avocat gnral,
sur cette question, j'ai dvelopp mon opinion dans
un rquisitoire conforme l'arrt, et qui a t imprim
sous le titre suivant : De la souverainet des ducs de
Lorraine sur le Barrois mouvant, et de l'imprescriptibilit de leurs domaines dans cette partie de leurs Etats.
Ce petit crit contient des dtails que je me suis
efforc de rendre intressants pour ceux qui s'occu
pent de l'histoire locale de nos provinces, et du droit
fodal.
186. Du reste, parmi les dcisions manes de la
(1) On peut consulter d'ailleurs le recueil des arrts de cette
cour (t. 1, p. 5 et 59).

310

PRESCRIPTIOM.

cour de Nancy sur les matires domaniales qu'elle a


sillonnes et approfondies en tous sens, il en est une
que je ne saurais passer sous silence, parce qu'elle
juge une difficult qui peut se prsenter sous l'empire
des lois franaises. Elle consiste savoir si l'on pou
vait, parla possession, acqurir une servitude sur la
proprit appartenant l'Etat. Voici comment cette
question a t rsolue pour l'affirmative, par arrt du
1 9 dcembre 1 833 , rendu par la deuxime chambre (1),
sous ma prsidence :
Considrant que, d'apfs les termes de l'dit de
Ren du 20 dcembre 1446, les lois qui ont prohib
en Lorraine le dmembrement et la diminution du
patrimoine de l'Etat ne doivent s'entendre que des
* alinations normes portant engagement de domaines,
seigneuries, biens, terres et revenus, ou , pour effi ployer les expressions de l'dit du 26 juin 156! ,
de ces alinations qui empchent le prince de soutenir
ses titres, honneurs, noms et dignits,, et diminuent
sa grandeur et ses revenus ;
Considrant que les dits postrieurs et l'ensemble
de la lgislation domaniale expliquent par leur por te ce qu'on doit entendre par alinations normes ,
et ne permettent de ranger dans cette classe que les
engagements de fonds et d'actions reprsentant un
immeuble, ou les alinations de fruits qui dpassent
les bornes de la jouissance d'un usufruitier (2) ; mais
qu'il est vident qu'on ne saurait y comprendre les
simples servitudes, qui peuvent tout au plus gner
la libert de l'hritage domanial, mais qui n'en al trent pas essentiellement l'molument et la valeur,
et ne portent aucune atteinte exorbitante la ri chesse publique; que, si le lgislateur a cru devoir
opposer un frein des distractions de terres, d'ac tions immobilires, de revenus, arrachs la fai(1) Arrts de Nancy et Metz, 2e partie, p. 281, t. i.
(2) Ceci fait allusion aux affectations des usines.

chap. i. dispositions gnb. (art. 2227.) 311


blesse du prince par importunit et suggestion , il
n'a pas d en tre ainsi des services fonciers, qui
puisent leur origine dans les besoins rciproques des
proprits limitrophes et dans des relations nces
saires de voisinage ;
Que, si l'on consulte l'usage, qui dans ces ma
tires est le meilleur interprte des lois, on ne trouve
nulle part, ni en Lorraine, ni en France, que le
souverain ait song restituer le domaine de l'Etat
contre les servitudes assises sur ces immeubles ; que
jamais , aucune poque, ceux qui jouissaient de
ces droits n'ont t inquits, tandis que les dten> teurs de domaines engags et les concessionnaires
de fruits ont t , suivant les cas, ou recherchs et
' troubls , ou frapps de taxes et de dpossession ;
que ce long respect pour les simples servitudes , ce
. contraste entre les services fonciers, toujours main
tenus, et les autres droits, toujours menacs ou
> poursuivis dans leur existence, dmontrent quel a
t l'esprit des lois domaniales, et placent entre ces
divers dmembrements de la proprit une ligne de
dmarcation que l'on ne saurait franchir;
Que vainement on oppose quelques expressions
empruntes aux dits de Lopold et l'arrt du con seil du 15 septembre 1722, et qui sembleraient
comprendre dans les lois prohibitives de l'alination
du domaine tous droits immobiliers quelconques, sans
exception ; mais que ces nonciations doivent tre
combines avec l'dit primordial de 1446, dont ces
actes lgislatifs ne sont que l'application; qu'ils font
videmment allusion aux seuls droits immobiliers
dont l'alination tait de nature donner lieu la res titution en entier, par les motifs noncs ci-dessus ;
Considrant qu'il rsulte de ceci que la cause doit
tre envisage non pas sous l'influence des disposi tions exceptionnelles cres en faveur du domaine,
mais par le texte de la coutume de Lorraine, ex pression du droit commun ;

312

PRESCRIPTION.

Par ces motifs, etc.


Quoique les textes des lois franaises ne soient pas
absolument les mmes que ceux des lois lorraines,
cependant l'esprit des deux lgislations est tellement
identique, les droits du domaine lorrain ont t si
visiblement calqus sur ceux de l'ancien domaine
franais, que, si la question se prsentait pour la
France proprement dite, on ne devrait pas hsitera la
rsoudre de la mme manire. L'ordonnance de 1669
contient d'ailleurs la conscration de plus d'une ser
vitude tablie sur les choses appartenant au domaine
de l'Etat.
187. Voil donc quel tait l'tat de la lgislation
franaise relativement aux matires domaniales, et
quel tait aussi celui des lgislations locales , avant
que les provinces qu'elles rgissaient fussent runies
la couronne.
La rvolution vint: les bases du pouvoir royal furent
modifies , et le pays se gouverna par lui-mme. 11
n'tait plus ncessaire ds-lors de se retrancher dans
le principe d'inalinabilit perptuelle , qui n'avait
t imagin que pour lutter contre les abus d'un gou
vernement sans contrepoids. Le roi avait perdu le
droit de disposer son gr de la fortune publique: il
n'y avait par consquent plus de danger permettre
l'alination du domaine par une loi ; car la loi, dis
cute publiquement, et vote par des pouvoirs sans
cesse en garde contre les dilapidations, ne pouvait tre
suspecte d'avoir t surprise par des moyens subreptices.
De l, la loi du 22 novembre 1790. Tout en main
tenant pour le pass la rgle inflexible qu'aucun laps
de temps ne pourrait couvrir l'irrgularit bien prou
ve des alinations faites par le Roi seul , et sans le
consentement de la nation, elle rendit alinables pour
l'avenir, par le moyen d'une loi, tous les biens na
tionaux; et, comme de l'alinabilit d'une chose il faut
ordinairement conclure sa prescriptibilit, elle ta

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2227.)

313

blit, par l'art. 36 , une prescription de quarante


ans (1). Ce fut une grande innovation.
188. Les lois domaniales postrieures ne furent
relatives qu' la recherche des domaines engags sous"
l'empire de la royaut absolue. La loi du 14 ventse
an vu prit un terme moyen pour conserver aux dten
teurs la proprit dfinitive des biens qu'ils tenaient
titre de concession. Elle les soumit au payement du
quart, n'exceptant de cette mesure que : \ les chan
ges consomms lgalement et sans fraude avant le
1" janvier 1 789 ; 2" les alinations confirmes par des
dcrets particuliers des assembles nationales ; 3 les
infodations et acensements des terres vaines et vagues,
landes, bruyres, palus et marais; A' les alinations
ayant date certaine avant le 14 juillet 1789, de ter
rains pars quelconques, au-dessous de la contenance
de cinq hectares, pourvu que lesdites parcelles parses
de terrains ne comprissent, lors des concessions pri
mitives, ni des chteaux, ni des moulins, fabriques ou
autres usines ; 5 les infodations et acensements de ter
rains dpendant des fosss, murs ou remparts de villes.
On voit que ces dispositions restreignirent singu
lirement l'tendue du petit domaine, et que beaucoup
de droits alins ce titre furent frapps par l'effet
de la loi du 14 ventse an vu. Du reste, les domaines
situs dans des provinces runies depuis 1566 furent
maintenus sous l'empire des lgislations en usage dans
les localits avant leur runion la couronne.
Quant aux forts. Part. 15 avait dcid que le vice
de domanialit ne pourrait tre purg par le payement
du quart l'gard des bois au-dessus de cent cinquante
hectares , et des terrains enclavs dans les forts na
tionales, ou situs sept cent quinze mtres d'icelles.
Il renvoyait statuer, l'gard de ces biens, par une
loi particulire.
(1) Voy. cette lgislation dans le Itpert. de M. Merlin, v*
Domaine public, et dans M. Dalloz, v Domaine.

314

PRESCKIPTION

Cette loi fut rendue le 11 pluvise an xn. Elle r


voqua les concessions de bois et forts au-dessus de
cent cinquante hectares, et admit les concessionnaires
dpossds faire liquider leurs droits et leurs in
demnits. Elle permit seulement aux engagistes de
terrains enclavs dans les forts nationales, ou en tant
distants de moins de sept cent quinze mtres, d'en de
venir propritaires, en profitant du bnfice de la loi
du 14 ventse an vu; mais cette loi ne fut pas ex
cute. Enfin, la loi du 28 avril 1816 assimila les d
tenteurs de forts au-dessus de cent cinquante hectares
tous les autres engagistes, et les autorisa se
rdimer de la dpossession en payant le quart
(art. 116).
189. Cependant, si les droits de l'Etat ne doivent
jamais lre sacrifis, il est aussi d'une bonne politique
de ne pas laisser trop longtemps en suspens les int
rts des particuliers, surtout ceux qui touchent la
proprit foncire; car il faut autant que possible que
le sol soit dgrev des charges relles qui nuisent sa
mobilisation, et loignent de lui la confiance et le
crdit. La loi du 20 mars 1820 fut donc publie pour
assigner un terme aux recherches du fisc. Elle d
clare qu'aprs trente annes partir de la loi du 14
ventse an vu (c'est--dire au 15 mars 1829) (l),tous
les dtenteurs seraient librs de plein droit, et ne
seraient obligs de fournir, sous quelque prtexte que
ce soit, aucune justification.
190. J'ai continu jusqu' 1820 l'expos des lois
qui ont rgl le sort des alinations faites avant 1789.
Je dois maintenant faire un pas en arrire, pour
Rarler d'une grande innovation opre par le Code
apolon.
D'aprs l'article 2227, que j'analyse en ce moment,
il est dit que l'Etat est soumis aux mmes prescrip(1) La loi du 15 ventse an vu (4 mars 1799) n'a t promul
gue que le 14.

chap. i. dispositions gnir. (art. 2227.) 315


tions que les particuliers (1). Ceci n'est pas en con
tradiction avec l'article 2226, qui excepte de la pres
cription les choses qui font partie du domaine public.
Notre article ne concerne que les proprits produi
sant des revenus, les hritages patrimoniaux, et non
les biens appartenant au domaine public, et consis
tant in usu (2). Ainsi, depuis le 15 mars 1804, poque
de la promulgation du titre du Code Napolon qui
traite de la prescription, ce n'a plus t la prescrip
tion de quarante ans qui a couru contre les dten
teurs de biens domaniaux, ainsi que le voulait la loi
du 22 novembre 1 790 : c'est la prescription de dix et
vingt ans, avec titre et bonne foi, ou la prescription
de trente ans sans titre; les proprits utiles de l'Etat
sont rentres sous l'empire de la loi commune.
On a demand, ce sujet, si les acquisitions de do
maines engags faites, avec titre et bonne foi, par des
tiers depuis la promulgation du Code Napolon, avaient
t consolides par la prescription dcennale ou vicennale.
Pour la ngative, on a dit : Les domaines engags
sont rgis par une lgislation spciale. Inalinables
avant la rvolution, ils ne sont devenus transmissibles,
depuis la loi de 1 790, qu'avec le concours de la na
tion; placs hors du commerce par des dispositions
exceptionnelles, aucun laps de temps n'a pu couvrir
le vice des alinations illgales dont ils ont t l'ob
jet (3). C'est ce que confirme la loi de l'an vu, qui a
pour but de revenir sur toutes les alinations et sousalinations. Pour mettre fin ces recherches de l'admi
nistra tion, il a fallu que la loi de mars 1820 vnt faire
courir une prescription de trente ans, compter de la
(1) Voy. l'art. 560 et l'art. 541 C. Nap.
(2) Supr, passim, sur l'art. 2226.
3) Ainsi la prescription de quarante ans, tablie par la loi
de 1790, ne les concernait pas; c'est ce qu'a jug avec raison
la cour de Nancy, par arrt du 1" aot 1833 (Recueil des arrts
de cette cour, 2e partie, p. 44).

316

PRESCRIPTION.

loi de l'an vu. N'tait-ce pas reconnatre qu'aucune


prescription n'avait couru au profit des engagistes
depuis le Code Napolon? Ce systme a t adopt
par arrt de la cour de Colmar du 18 mars 1830 (1).
Mais on rpond avec avantage: l'article 2227 est
gnral: il ne fait aucune distinction. Il s'applique
aux engagements comme aux autres domaines natio
naux; il a d profiter par consquent tons ceux qui
ont acquis depuis le Code Napolon des biens enga
gs, et qui les ont possds avec titre et bonne foi : la
loi de 1820 ne prouve rien contre cette proposition.
D'aprs le Code Napolon, les dtenteurs sans bonne
foi n'auraient pu prescrire que par trente ans, et il
aurait fallu aller jusqu'en 1834 pour calmer leurs in
quitudes. Eh bien! la loi de 1820 vint leur se
cours; en faisant partir la prescription la plus longue
de 1799, elle l'arrte 1829; elle abrge de cinq ans
l'tat prcaire et incertain des possesseurs; elle hte
le moment du bienfait que le Code Napolon (art. 2227)
leur mnageait. O donc est la contradiction entre la
loi de 1820 et le Code Napolon? c'est au contraire le
mme esprit; seulement il agit en 1820 avec plus de
faveur qu'en 1804.
Dira-t-on que la loi de 1820, en ne parlant que de
la prescription trentenaire, exclut ds lors la pres
cription dcenuale? C'est l une erreur manifeste. La
prescription trentenaire octroye parla loi de 1820,
ne concerne que les engagistes dont le titre tait an
trieur au Code Napolon, et par consquent entach
d'un vice qui excluait ncessairement la bonne foi et
la possession animo domini, ou bien ceux dont la pos
session postrieure ce Code ne runissait pas les
conditions ncessaires pour prescrire par dix et vingt
ans; car, si l'on appliquait la loi de 1820 aux pres
criptions dcennales acquises depuis 1804 jusqu'en
1820, en vertu du Code Napolon, on donnerait cette
(I) Dali., 30, 2, 254.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2227.)

317

loi un effet rtroactif. En un mot, le but de la loi de


1820 n'a pas t de troubler des droits acquis l'abri
de la loi commune ni de crer une limitation aux
articles 2227 et 2265 du Code Napolon : elle a voulu
mettre un terme aux recherches du domaine, et ras
surer les dtenteurs contre des poursuites sans cesse
renaissantes. Ne serait-ce donc pas en pervertir le
sens que de l'employer largir le cercle des actions
du fisc, et enlever le bnfice de la prescription pro
mise et assure par la loi fondamentale en matire
civile?
C'est ce systme qui a prvalu devant la Cour de
cassation; il est consacra par ses arrts des 23 fvrier
1831 (1), 8 et 10 mai 1832 (2), et 9 juillet 1833 (3).
On peut les fortifier d'un arrt de la cour de Nancy
du 12 mars 1833 (4). Dans le ressort de cette cour,
cette jurisprudence est regarde comme constante.
191. Voyons maintenant quelle est, l'gard des
communes et autres tablissements publics, la porte
de l'article 2227.
Dans l'ancienne jurisprudence, on convenait gn
ralement que les tablissements de gens de main
morte laques taient privilgis, c'est--dire que, dans
les coutumes o il fallait quarante ans pour prescrire
entre privilgis, les communes etautres tablissements
publics non religieux profitaient de cette disposition,
quoiqu'ils ne fussent pas spcialement dnomms.
Mais, quand la coutume ne consacrait pas une pres
cription plus longue que la prescription ordinaire,
c'tait par trente ans qu'on prescrivait contre les com
munes et tablissements de main-morte laques (5).
(1) DalL, 31, 1, 76. Palais, 1831, t. 1, p. 331. Sirey, 31,
311
'(l2) Dali., 32, 1, 227. Palais, 1832, t. 2, p. 291. Sirey, 32,
1, 338.
(3) Dali., 33, 1, 300. Sirey, 33, 1, 540, 543.
(4) Jurispr. des cours de Nancy et Metz, t, 1, 2e part., p. 16.
(5) M. Merlin, Rpert., v Prescription, p. 629.
1

318

PRESCRIPTION.

192. A l'gard des tablissements religieux, il n'en


tait pas ainsi. Les biens patrimoniaux ecclsiastiques
jouissaient d'une plus grande faveur. On ne pouvait
acqurir la prescription que par quarante ans; ce
pendant la lgislation ne s'tait pas fixe cet gard
sans oscillations (1). Suivant la loi 23, C. de sacrosanctis Ecclesiis, promulgue en 528 par Justinien, il
fallait cent ans pour prescrire contre l'glise; mais,
en 541,1a novelle 131, chapitre 6, modifia ce point de
jurisprudence. La prescription centenaire fut rserve
pour l'glise de Rome exclusivement; quant aux au
tres glises, la prescription fut limite quarante ans.
Ce droit fut introduit dans les Gaules depuis la con2ute. On le trouve rappel dans les Capitulaires de
harlemagne (2); mais auparavant, comme les Gaules
taient rgies par le Code Thodosien, et que, depuis
Thodose le jeune jusqu' Justinien, la prescription
contre l'glise tait celle de trente ans, on ne connais
sait pas la prescription quarantenaire, due au zle
pieux de Justinien. Il ne faut pas s'tonner par cons
quent si la prescription de trente ans survcut dans
quelques provinces mridionales (comme l'Auvergne),
o la domination des Goths maintint la conservation
du Code Thodosien.
Du reste, la novelle 131 de l'empereur Justinien
reut la sanction du droit canonique (3).
En 1641, le pape Urbain VIII tenta de faire parti
ciper tous les corps ecclsiastiques au privilge de
l'glise de Rome (4); mais sa bulle ne fut pas reue
en France. La prescription quarantenaire y formait le
droit commun, et la plupart des coutumes la recon
naissaient expressment (5). Contre l'glise, dit
(1) Voy. Dunod, de la Prescription des biens de l'Eglise.
(2) Cap., \ib. 5, cap. 389.
(3) Causa 16, qust. 3, cap. 51, 6. Causa 16, quaest. 4,
cap. 3. Dcret., de Prescript., cap. 4 et 8.
(4) Urceolus, de Transact., qust 79, n 12.
(5) Vermandois, art. 142. Chlons, art. 147.Chaulny, art. 63.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2227.) 319


Loisel, il n'y a prescription que de quarante ans,
par les ordonnances du roi Charles-le-Grand (I) et
Louis son fils conformment aux constitutions de
leurs prdcesseurs empereurs (2).
Cependant cette jurisprudence n'tait pas univer
selle; il y avait quelques coutumes qui autorisaient la
prescription de trente annes contre l'glise.
Suivant les unes, l'ancien domaine ecclsiastique
tait sans doute prescriptible par quarante ans, mais
les biens nouvellement acquis taient soumis la
prescription ordinaire (3). Loisel (4) le dcidait ainsi
dans ses Institutes coulumires.
D'autres, sans admettre ces distinctions, ne recon
naissaient l'glise aucun privilge particulier. On
prescrivait contre elle par trente ans; on la regardait
comme assujettie, cet gard, au droit commun (5).
A toutes ces bigarrures il faut en ajouter d'autres
que 1 histoire du droit ne doit pas ngliger. 11 y avait
certains corps ecclsiastiques qui se prtendaient pri
vilgis entre privilgis, de telle sorte que la pres
cription tait prolonge jusqu' cent ans en leur fa
veur. Telles taient les abbayes de Gorze (6) et SaintDenis (7). Plus jaloux encore, l'ordre de Malte soute
nait qu'il n'tait soumis aucune prescription, et le
Bouillon, rhap. 23, art. 8. Clermont en Beauvoisis, chap 24,
art. 1. Artois, art. 72. Blois, des l>rescript., art. 1. Paris,
art. 123. Edit de fvrier 1580. Edit d'avril 1695, art. 49.
(1) Il veut dire Charlemagne.
(2) Des Prescript , n 12.
(S) Maine, 459. Anjou, 448, 447, 431. Metz, chap. 14, art. 16.
Gorze, ch. 14, art. 5 et 6.
(4) Lac. cit.
(5) Berry, tit. 12, art. 1. Hainaut, ch. 107, art. 1. En Au
vergne, cela tait de droit, quoique la coutume ne le dclart
pas nommment (Rpert., Prescript., p. 605); ainsi qu'en Bour
gogne [id., p. 616) et en Touraine (ul.). C'taient des vestiges
du droit consacr par le Code Thodosien.
(6) Gorze, Cot., chap. 16, art. 8 et 9. Mais cela n'avait lieu
que pour l'ancien patrimoine.
(7) Rpert., p, 609. Voy, les lettres patentes de Henri III.

20

PRESCRIPTION.

)arlement de Paris s'tait prononc en faveur de l'imirescri ptibi li t (1), ainsi que le parlement de Tououse (2). Mais les parlements de Grenoble, Bordeaux
et Aix soumettaient l'ordre de Malte la prescription
centenaire (3); le grand conseil jugeait, au contraire,
pour l'imprescriptibilit; seulement, en ce qui con
cerne les tiers-dtenteurs, il avait gard la posses
sion de cent ans (4).
Id. On voit combien ces ingalits rendaient la
jurisprudence obscure, incertaine, et paralysaient la
confiance dans la proprit; mais ce n'est pas encore
tout; on agitait sur la prescription, l'gard des corps
religieux, une foule de questions qui rendaient en
core plus perplexe toute cette partie du droit.
Qu'entendait-on par corps ecclsiastiques? Devaiton comprendre les confrries pieuses, les coles de
chant, les hpitaux, les fabriques (5)?
Lorsqu'il s'agissait de savoir si on avait prescrit en
vertu d'une alination faite sans ncessit, sans cause
ou sans formalits, devait-on compter pour la pres
cription tout le temps qu'avait vcu le bnficier aprs
avoir alin? en d'autres termes, la prescription cou
rait-elle du jour du contrat, ou du jour du dcs du
prlat ou abb qui l'avait pass (6) ; ou mme la pres
cription devait-elle dormir jusqu' ce que le titulaire
et un successeur (7)?
(1) Brillon, Ordre de Malte, n94. Rpert., loc. cit., p. 610.
(2) Rpert.iloc. cit., p 610.
(3) Rpert. ] loc. cit., p. 610.
(4) Rpert.i loc. cit., p. 611.
(5) Dunod rsout la question affirmativement, p. 8, et
M. Merlin ausfci, Rpert , \Prescript., p. 630, col. 1.
(6) DespeissW 1. 1, p. 444, col. 1, et Dunod, p. 28, rsolvent
la difficult en disant que la prescription ne court pas pendant
la vie de celui qui a alin; car il faudrait qu'il allt contre
son propre fait : ce qui serait difficile, ayant ordinairement de
la rpugnance le faire. Junge M. Merlin, loc. cit., p. 619
et 620.
(7) La coutuine de Gorze se dcidait pour la prescription

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (aRT. 2227).

321

Le dlai de quarante ans ne protgeait:il que les


tiers-dtenteurs ayant titre et bonne foi? Etait-il im
puissant pour couvrir la possession du tiers de mau
vaise foi,|ou de celui qui avait achet directement de l'
glise, sachant que l'alination tait faite sans cause, et
sans l'observation desformalitsvoulues par les lois (1)?
Lorsque l'Eglise succdait un laque, la prescrip
tion ordinaire commence contre ce dernier devaitelle tre allonge par le seul fait de cette substitution
d'une personne privilgie une personne soumise
au droit commun (2)?
Pour prescrire d'glise glise, fallait-il la bonne
foi, c'est--dire une possession de quarante ans sans
titre contraire (3)?
Si la prescription fin de se librer envers l'glise
tait de quarante ans par le droit commun, n'y avait-il
pas une exception faire : 1 pour les rentes et rede
vances annuelles dues l'glise pour obit ou autres
fondations (4)? 2 pour redevances dues par certains
compter du jour du dcs ; mais le droit canonique voulait que
l'on attendt la nomination du successeur {Dcret., de Prscript.,
cap. De quart et Ex transmissd. Junge M. Merlin, loc. cit.,
p. 620).
(1) A Toulouse, Grenoble, Besanon, en Belgique, on
jugeait, avec les docteurs ultramontains, que le dlai de qua
rante ans mettait couvert mme les possesseurs de mauvaise
foi. A Paris, la chambre des enqutes lit d'abord prvaloir la
prescription centenaire sur le titre vicieux; mais la grand'chambre n'admettait aucune prescription , et les enqutes
finirent par juger comme elle. (M. Merlin, p. 622, rapporte
tous ces arrts.) C'tait aussi la jurisprudence du grand con, seil (ici.). A Aix, on exigeait un dlai de cent ans pour couvrir
la mauvaise foi rsultant d'un dfaut de forme; de mme
Metz, en Normandie et en Bourgogne. (M. Merlin, loc. cit.)
(2; L'affirmative est enseigne par la plupart des auteurs ;
elle ne fait pas de doute, d'aprs les vrais principes. (M. Merlin,
p. 628, art. 6.)
(3) L'affirmative lait juge au Parlement de Toulouse, aprs
beaucoup d'oscillations. (M. Merlin, p. 628.)
(4) A Toulouse, on n'admettait pas mme la prescription de
21

322

PRESCRIPTION.

prieurs des abbayes dont ils avaient t dmem


brs, en signe de la reconnaissance de la suprio
rit (1)?
Les prescriptions abrges, introduites, dans cer
tains cas particuliers, par le droit commun, taientelles applicables aux glises (2)?
Les arrrages taient-ils privilgis comme le fonds
du droit (3)?
Telles taient les principales questions qui occu
paient la controverse, hrissaient les procs, et entre
tenaient une mfiance qui nuisait la circulation de
la proprit foncire (4).
194. Et ce n'est pas seulement dans le cercle des
intrts ecclsiastiques que ces questions taient agi
tes; les corps sculiers s'taient empars de quel
ques-unes d'entre elles, pour se retrancher avec plus
de sret dans la prescription; et, par exemple, lors
qu'il s'agissait de savoir si une commune pouvait
tre dpouille de ses biens par une possession qua
dragnaire soutenue d'un titre vicieux qui tait repr
sent, les communes prtendaient que la difficult
devait tre juge par les principes qui dterminaient
la solution de la question, alors qu'elle concernait
l'glise (5).
cent ans pour ces droits (M. Merlin, p. 627, col. 1) ; mais cette
jurisprudence ne s'tendait pas au fonds assign pour dire des
messes perptuit, et possd pendant quarante ans sans rien
payer par un tiers-dtenteur; elle n'avait pas lieu non plus
pour sommes payer en une fois, quoique lgues avec charge
de services perptuels.
(1) L'affirmative tait juge Toulouse (M. Merlin, p. 627).
(2) Itsol. affirmativ. (Dunod. p. 31. M. Merlin, loc. cit.
p. 627.)
(3j Non. A cet gard, l'Eglise tait traite comme les parti
culiers ^M. Merlin, loc. cil., p 6-27).
(4) Il tait indispensable de les rappeler, parce qu'il est peu
d'affaires domaniales ou d'hospice o elles ne se reprsentent.
(5) M. Merlin, loc. cit.> p. 630, n 2.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2227.) 323


Je dois dire toutefois que, ce point s'tant rcem
ment rencontr dans un procs jug par la cour de
Nancy, cette cour (2e chambre) a pens que la maxime:
Melisest non habere titulumqum vitiosum ostendere,
ne s'opposait pas ce qu'une partie pt, par la
prescription de quarante ans, purger les vices de son
contrat.
La commune de Merles avait pass, en 1775, avec
le chapitre de Verdun, une transaction par laquelle
elle lui cilait le tiers de la futaie-chne dans des bois
dont elle tait propritaire. Cette transact on n'avait
pas t revtue des formalits voulues par l'dit du
mois d'avril 1667, par l'dit du mois d'avril 1680 et
par la dclaration du 22 juin 1659; la commune n'a
vait t habilite contracter par aucune autorisa
tion pralable mane du souverain. D'ailleurs, cette
transaction manquait de cause; jamais il n'y avait eu
de litige entre le chapitre et la commune, et c'tait
un titre simul pour dpouiller les habitants de
Merles.
En 1818, la commune de Merles rclama; le do
maine, reprsentant le chapitre de Verdun , opposa la
transaction de 1775, et repoussa par la prescription
de quarante ans les moyens de nullit levs par la
commune. Alors la commune essaya defaire valoir la
doctrine de l'imprescriptibilit, fonde sur la maxime:
Melis est non habere titulum qum vitiosum ostendere.
Mais la cour, par son arrt du 9 janvier 1834, ne
pensa pas que cette doctrine ft juridique, et, si elle
repoussa les moyens de prescription , c'est parce
qu'elle jugea qu'il y avait eu interruption de la part
de la commune :
Considrant que la commune de Merles, place
sous l'empire de la coutume de Verdun, avait qua rante ans pour se faire rintgrer par la voie de
b l'action en nullit; que le silence gard par la com mune depuis 1755 aurait d se continuer jusqu'en
1795, pour que la prescription ft obtenue; mais

524

PRESCRIPTION.

qu'en 1793* c'est--dire avant l'expiration du laps


de quarante ans, la commune de Merles a interrompu naturellement la prescription par une prise
de possession relle qui se trouve prouve par une
srie de procs-verbaux (1).
195. D'aprs tout ce qui vient d'tre dit., il tait
temps que le Code Napolon rament cette partie de
la jurisprudence la simplicit et l'uniformit qui
forment l'un de ses plus beaux caractres.
Notre article efface donc tous les privilges qui en
combraient la science, toutes ces disputes qui en fai
saient un ddale : il veut qu'il n'y ait plus aucune
diffrence entre les communes ou tablissements pu
blics et les particuliers.
196. Ainsi, soit qu'il s'agisse du fond du droit, soit
qu'il s'agisse de redevances, soit que la prescription
soit fin de se librer, soit qu'elle ait pour but d'ac
qurir, le sort des communes, des hospices, fabri
ques, etc., est rgl par le droit commun.
Et il faut mme dire que le vice d'une alination
faite illgalement par une commune se purge par
dix ans, d'aprs l'article 1304 du Code Napolon, soit
que le titre vicieux soit reprsent par celui-l mme
avec qui il a t pass contradictoirement, soit qu'il
ait t ignor du tiers dtenteur entre les mains du
quel l'immeuble a t sous-alin (2).
Et de mme que les communes et les tablissements
publics sont soumis aux mmes prescriptions que les
particuliers, de mme elles peuvent aussi profiter de
toutes celles que le droit civil a introduites contre
ceux-ci.
197. Il existe cependant dans la lgislation qui
(1) Cet arrt est indit. Infr, n 531.
(2) M. Merlin, Prescript., p. 631, col. 1, n* 5. Infr, n 531 .
JungeM. Vazeille, t. 2, n 533. Voy. aussi Rej., 19 juin 1838 ;
Caen, 4 mars 1848 (Devill., 38, 1, 489 ; 48, 1, 513). Voy. ce
pendant M. Solon, des Nullits, t. 2, ri' 49 et 479.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (aKT. 2227.)

325

concerne les communes quelques dispositions sp


ciales relatives la prescription ; je veux parler de
celles qui ont trait la rintgration des communes
dans les biens dont elles avaient t prives par l'effet
de la puissance fodale. C'est l un droit part qui a
survcu au Code Napolon, et qu'il est ncessaire
d'exposer brivement, du moins en ce qui touche di
rectement la matire qui nous occupe, parce qu'il
est d'une application trs-frquente devant les tri
bunaux.
198. Occupons-nous en premier lieu des terres
vaines et vagues.
La loi du 28 aot 1792, en tablissant une pr
somption de droit qui attribue aux communes la
proprit des terres vaines et vagues situes sur leur
territoire, avait fix un dlai de cinq ans pour que les
communes exerassent leur action contre les sei
gneurs, et elle autorisait les seigneurs la combattre,
soit par la reprsentation d'un titre, soit par une pos
session de quarante ans (1).
Mais cette facult d'opposer une prescription de
quarante ans au droit natif attribu aux communes
sur les biens dont il s'agit, fut trouve, en 1793,
exorbitante et injuste. Le vent soufflait en faveur des
communes, et une vive raction s'oprait contre la
fodalit. En consquence, la loi du 10 juin 1793
disposa, par l'article 1" de la section 4, ainsi .qu'il
suit : Tous les biens communaux en gnral, connus
sous les divers noms de terres vaines et vagues
(1) Art. 9 de cette loi : Les terres vaines et vagues, ou
gastes, landes, biens hermes ou vacans, garrigues, dont les
communauts ne pourraient pas justifier avoir t ancienne
ment en possession, sont censs leur appartenir, et leur
seront adjugs par les tribunaux si elles forment leur action
dans le dlai de cinq ans, moins que les ci-devant seigneurs
ne prouvent par titres, ou par possession exclusive conlinue
paisiblement et sans trouble pendant quarante ans, qu'ils en
ont la proprit.

326

PRESCRIPTION.

gastes, garrigues, landes, pacages, ptis, ajoncs,


bruyres, bois commun, hermes, vacants, palus,
marais, marcages et montagnes, et sous toute
autre dnomination quelconque, sont et appartiennent, de leur nature, la gnralit des habitants, ou membres des communes ou dps sections
de communes dans le territoire desquelles ces
communaux sont situs, et, comme telles, lesdites
communes ou sections de communes sont fondes
et autorises ales revendiquer, sous les restrictions
et modifications portes par les articles suivants.
Article 8. La possession de quarante ans, exige
par le dcret du 28 aot 1792, pour justifier les
proprits d'un ci-devant seigneur sur les terres
vaines et vagues... ne pourra en aucun cas sup pler le titre lgitime; et le titre lgitime ne pourra
tre celui qui manerait de la puissance fodale,
mais seulement un acte authentique qui constate
qu'ils ont lgitimement achet ledit bien, confor mment l'article 8 du dcret du 28 aot 1792.
Une premire question a t agite. On a demand
si la loi de 1793 avait substitu la prescription ordi
naire la prescription de cinq ans tablie par la loi
de 1792. Pour l'affirmative, on disait: La loi de
1793 forme une espce de corps de droit sur la pro
prit des terres vaines et vagues; elle rsume et
mme elle tend toutes les dispositions des lois ant
rieures rendues depuis la rvolution. Or elle ne dit
nulle part, comme la loi de 1792, que l'action en
revendication des communes sera limite cinq ans.
Donc l'action des communes a t prolonge par elle
jusqu' trente ans.
Mais on rpondait: La loi de 1793 se combine
avec les lois qui l'ont prcde. Elle a sans doute d
rog la loi de 1792, en ce que celle-ci permettait
aux anciens seigneurs de se retrancher dans une pos
session de quarante ans, tandis qu'elle veut que rien
ne puisse suppler un titre pur de tout vice feodal ;

CHAP. 1. DISPOSITION G^NR. (RT. 2227.)

327

mais elle ne s'est pas explique sur le dlai de l'action


en restitution accord aux communes. Or, d'une part,
une loi postrieure ne droge une loi antrieure
que lorsqu'il y a impossibilit de les concilier l'une
avec l'autre : et ici, rien de plus facile que de faire
concorder la loi de 1 792 avec celle de 1 793; de l'autre,
la loi de 1795 aurait t peu rationnelle si elle et
rorog jusqu' trente ans le dlai de la prescription.
n effet les terres vaines et vagues appartenaient aux
seigneurs en vertu de leur droit de haute justice. Ce
droit, gnralement reconnu et consacr, formait pour
eux un titre certain. Il est vrai que, dans l'esprit qui
animait le lgislateur, en 1792 et 1793, on supposait
que ce titre tait vicieux ; qu'il reposait sur un contrat
lsionnaire intervenu entre le seigneur et le vassal;
que le premier avait par violence dpouill le se
cond (1); mais du moins le titre existait; il valait
(1) Il est inutile de dire qu'historiquement rien n'est plus faux
que ce systme des lgislateurs rvolutionnaires de 1792 et de
1793. C'est ce que je crois avoir prouv, pour les personnes
exemptes de prjugs, dans deux articles de la Revue le lgisla
tion et de jurisprudence (t. i", p. 1 14, et p. 161 176). La
fodalit, qui a gouvern l'Europe pendant plusieurs sicles, ne
peut avoir t un systme radicalement illgitime; autrement il
n'aurait pas si longtemps ni si gnralement subsist. Il y a plus,
c'est qu'en son temps la fodalit a t un progrs immense ;
c'est par elle que les terres ont commenc se diviser, et que
les rangs infrieurs de la socit se sont levs de l'esclavage
qui les dominait dans l'antiquit, jusqu' l'tat de vasselage et
de bourgeoisie. Je conviens qu'au dix-huitime sicle la fodalit
ne pouvait plus suffire aux besoins d'une socit presque en
tirement rajeunie: aussi faut-il applaudir la sagesse et
l'nergie des lgislateurs de 1789 qui prononcrent sa d
chance, et cartrent comme un obstacle au dveloppement de
la dmocratie les institutions fodales qui jadis avaient aid
quelques-uns de ses progrs. Mais ce qu'il faut remarquer, c'est
que l'Assemble constituante , tout en la brisant , respecta les
droits acquis sous son empire, et l'on en voit prcisment un
exemple dans l'attribution des terres vaines et vagues, qui, pour
l'avenir, furent dvolues aux communes par la loi du 15 avril

328

PRESCRIPTION.

comme titre apparent. Ds lors, les lois de 1792 et


1793 ne faisaient qu'oprer en faveur des communes
une vritable restitution en entier (1). Il fallait donc
se conformer au principe, de tout temps en vigueur,
que les restitutions en entier doivent tre restreintes
dans un dlai plus court que les actions ordinaires.
. C'est ce systme qui a prvalu : consacr par un ar
rt du 10 fvrier 1813 (2), il n'est que faiblement
contest aujourd'hui (3). Toutefois, M. Dalloz parat
enclin le repousser (4) ; mais je ne pense pas que ses
scrupules doivent faire impression.
199. Voyons maintenant quelles circonstances ont
empch ce dlai de courir. le serai forc de supposer
qu'on connat quelques principes dont le dveloppe
ment ne pourra venir que plus tard, c'est--dire lors3ue je m'occuperai des suspensions et interruptions
e prescription (infr n" 541 et suiv.).
D'abord le dlai de cinq ans n'a pas couru contre
les communes qui se sont mises en possession de fait
des terrains vains et vagues que les lois de 1 792 et 1 793
1791, mais sous la condition que les seigneurs conserveraient
celles dont ils s'taient mis en possession en vertu des lois et
des coutumes auparavant en vigueur. Voil ce qu'on peut ap
peler rformer avec prudence. Mais, en 1792 et en 1793, la
haine remplaait la raison, et l'on se riait de l'histoire comme
des droits acquis. J'engage, du reste, ceux qui voudront se faire
des ides justes sur la fodalit, lire l'Histoire de France de
M. Michelet, et surtout les leons d'histoire de M. Guizot, qui,
mon sens, est incomparablement le matre de tous les historiens
modernes, sous le rapport de la sagacit, de la profondeur et
d'une haute et large impartialit.
(1) M. Proudhon, de l'Usufruit, t. 6, p. 148.
(2) M. Merlin, Rpert., Prescript., p. 631, col. 1, n4, et
Communes, p. 593, col. 2.
(3) Voy. un arrt de la cour de cassation du 28 janvier 1817,
portant cassation d'un arrt d'Orlans (Dalloz, Communes, p. 108.
Palais, t. 20, p. 705). Autre du 9 dcembre 1828 (Dali., 29, 1,
59; Sirey, 29, 1, 286). Autre du 25 juillet 1831 (Dali., 31, 1,
251). M. Vazeille, t. 2, n 822.
(4) hoc. cit., p. 107.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2227.)

329

leur attribuaient : c'est en effet ce que dit le bon sens,


traduit en maxime, dans l'adage : Frustr petis quod
ints habes. On n'a pas besoin en effet de demander
en justice ce dont on est investi ; et comment conce
voir que la prescription puisse courir contre celui qui
possde (1)?
C'est ce qui a t consacr par un grand nombre
d'arrts (2).
200. Peu importe d'ailleurs que la possession ait t
fonde sur un titre ,ou sur un jugement dclar nul
ultrieurement (3). Ecoutons le langage de la Cour de
cassation, dans un arrt de cassation du 4 mai 1819 :
Que si ce jugement renfermait des irrgularits qui
depuis en ont fait dclarer la nullit, tout ce qu'on
peut en conclure , c'est que le demandeur devait
porter de nouveau en justice l'objet sur lequel ce ju gement avait prononc; mais qu'il n'en est pas moins
constant, en fait, que la commune a eu la suite
de ce jugement une possession paisible et de bonne
foi , dont l'effet ncessaire a t de conserver ses
droits, et par consquent d'carter la prescription
quinquennale qu'on lui oppose, et par consquent
aussi de lui rendre applicable la disposition de l'ar ticle 1" de la loi du 28 aot 1792 (4).
Je fortifierai plus tard cette jurisprudence par la
citation d'un arrt rendu par la cour de Nancy, dans
(1) M. Merlin, V Triage, p. 169; Rpcrt.,infr,rr 552.
(2) Casst., 30 juin 1825 (Dali. ,25, 1, 335 ; Sirey, 26, 1, 411).
Id. 21 dc. 1835 [Palais, 1826, t. 2, p. 555 ; Dali., 26, 1, 213;
Sirey, 26, 1, 386). Dans l'espce, la commune s'tait mise en
possession dans les cinq ans, et possdait encore lors de la de
mande. Id., 14 juin 1832 (Dali., 32, 1, 239). Id., 18 janvier
1830 (Dali., 30, 1, 78). Id., 27 novembre 1827 (Dali., 28, 1,
34 ; Palais, 1828, t. 2, 358 ; Sirey, 28, 1, 164). Id. , 4 mai 1819
(Dalloz, Communes, p. 110 et 111).
(3) Casst., 29 novembre 1825 [Palais, 1826, t. 1, p 557 ;
Dali., 26, 1, 14; Sirey, 26, 1, 103). Id., 27 novembre 1827
(Dali., 28, 1, 34; Palais, 1828, t. 2, p. 358 ; Sirey, 28, 1, 164).
(4) Dalloz, Communes, p. 100. Voy. infr, n 211.

330

PRESCRIPTION.

la cause du duc d'Aumale, contre les communes de


Stenay , Laneuveville , Cesse et Beaufort; arrt par
lequel cette cour a pens qu'une possession continue
malgr des lois qui la condamnent est suffisante ,
pourvu qu'elle soit paisible, non violente (1) et animo
domini, pour dispenser d'agir en justice d'aprs la loi
de 1792 (2).
201. Combien, plus forte raison, doit-on tenir
compte d'une possession positive, saisie parles com
munes, suivant le vu des lois de 1792 et 1793, et
dont l'effet constant a t de tirer de la chose tous les
produits dont elle tait susceptible?
On approuvera donc un arrt do la Cour de cassa
tion, du 18 janvier 1830 (3), qui dcide que passer
sur une lande, y faire patre les bestiaux et y couper
de la bruyre, c'est possder une terre vaine et vague,
dans le sens le plus large, et en jouir avec toute l'ten
due ncessaire pour l'application de la maxime :
Frustr petits quod ints habes.
202. Mais que devrait-on dcider si la commune ,
tant en possession au moment de la promulgation
des lois de 1792 et de 1793, venait tre dpossde
Elus tard ? Son action , pour tre ressaisie , serait-elle
orne cinq ans, ou bien aurait-elle trente ans, dure
ordinaire des actions?
J'ai vu soutenir devant la cour de Nancy que la
prescription de cinq ans n'est plus applicable, et voici
comment on raisonnait: Les lois de 1792 et 1793
n'ont trait, disait-on, qu' la restitution en entier des
communes contre les spoliations produites par les abus
(1) Infr, n 212.
(2) Infr, IV 216.
(3) Dali., 30, 1, 78. Voy. un arrt de Nmes du 21 novembre
1822 (Dali., 26, 1, 323). Dans cette espce, la commune avait
un droit d'usage sur une garrigue, et elle n'avait fait, depuis
1792 et 1793, que continuer l'exercice de ce droit limit. Or,
une telle possession n'oprait pas interversion, pour arriver
la proprit entire.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2227.) 531


de la puissance fodale. Lorsque, par l'influence de
ces lois, les communes se sont mises en possession ,
ou bien lorsque ces mmes lois les ont trouves pos
sdant les biens vains et vagues situs sur leur terri
toire, il est clair que la rintgration s'est opre de
plein droit, que la proprit a t consolide sur leur
tte, et que ces lois ont puis toute leur force de res
titution ; mais si, plus tard, une commune vient tre
prive de sa possession, comme ce ne sera pas l'abus
dela puissance fodale qui l'aura dpouille, elle ren
trera dans la classe de tous les propritaires qui ont
trente ans pour rclamer l'hritage qui leurappartient.
Les causes qui ont fait limiter cinq ans l'action en
restitution des communes ne subsisteront plus ; on
n'aura plus affaire avec un adversaire qui puisait dans
le droit fodal un titre color. Cet adversaire a t
vaincu par les lois de 1792 et 1793, et dpouill par
le fait de la prise de possession de la commune. Or,
la fodalit tant dsormais hors de cause, la prescrip
tion de cinq ans cesse d'tre applicable ; on rentre
dans le droit commun. Au lieu d une action en resti
tution en entier qui a disparu, puisque la restitution
a eu lieu de droit et de fait, il n'y a plus qu'une ac
tion en dsistement, rgle parle dlai ordinaire des
actions. On verra plus bas par quelles autorits oh
pourrait corroborer ce systme, et par quelles raisons
on peut essayer de le combattre (1). Je me contente,
pour le moment, d'avoir soulev la difficult, me r
servant de la rsoudre dans mon commentaire de l'ar
ticle 2243.
203. On a demand si la loi du 10 juin 1793, qui
soumet au jugement des arbitres les contestations entre
les communes et leurs ci-devant seigneurs, avait sus
pendu le dlai de cinq ans.
Mais, cette question ayant t porte devant la Cour
de cassation, il a t jug avec raison , par arrt du
(I) N554.

532
prescrjption;
12 mars 1828 (1), que le changement de juridiction
survenu dans le cours des procdures n'a jamais sus pendu le cours de la justice, et que la demande au rait pu tre intente et suivie devant les arbitres.
204. Il n'y a pas eu non plus de suspension la
prescription de cinq ans par la loi du 21 prairial an iv,
abroge plus tard par celle du 9 ventse an xir. Ces
deux lois ne concernent que le cas de partage de com
munaux (2).
205. Du reste, la prescription de cinq ans ne con
cerne pas les actions en dsistement que les communes
auraient diriger contre des usurpateurs antrieurs
1792 et 1793, mais qui ne puiseraient pas leur pos
session dans la puissance fodale.
C'est la doctrine que j'ai soutenue dans des conclu
sions que la cour de Nancy a adoptes par arrt du
3 juillet 1825 (3).
Des habitants de la commune de Mauber-Fontarne
prtendaient que de tout temps ils avaient possd
certains terrains vains et vagues, envelopps par une
zone de terrains communaux appels rizes. ta com
mune dirigea contre eux une action pour les forcer
se dsister de ces terrains, qu'elle soutenait avoir t
usurps sur le sol communal ; et , dfaut de titre ,
elle plaait le fondement de sa demande dans la pr
somption tablie par les lois de 1792 et 1793, prCi) Dali., 28, 1, 53.
(2| Arrt de la cour de cassation du 16 dcembre 1827 (Dali. ,
28, 1, 53). La loi du 21 prairial an iv est ainsi conue: Il est
sursis provisoirement toutes actions et poursuites rsultant
de l'excution de la loi du 10 juin 1793 sur le partage des
biens communaux ; et la loi du 9 ventse an xn porte,
art. 7 : Quant aux actions que des tiers pourraient avoir
intenter sur les mmes biens (les biens communaux partags),
le sursis prononc par la loi du 21 prairial an iv, toutes
poursuites et actions rsultant de la loi du 10 juin 1793,
est lev.
(3) Dali., 29, 2, 113.

chap..i. dispositions gner, (aut. 2227.) 333


somption d'autant plus grave dans l'espce que les
anciens seigneurs n'avaient jamais rien rclam sur les
rizes, et que le domaine, qui les reprsentait, gardait
le silence malgr son nergie faire valoir ses moindres
droits. Mais les dtenteurs lui rpondaient que, puis
qu'elle allait chercher dans les lois de 1792 et 1793
des prsomptions de nature remplacer le titre, elle
ne devait pas scinder les dispositions de ces lois, et
qu'il fallait qu'elle acceptt la prescription de cinq
ans, place ct de la prsomption de proprit na
tive, cre en faveur de la commune.
Mais, disais-je dans mes conclusions, l'art. 9 de la
loi du 28 aot -14 septembre 1792, en n'accordant
aux communes qu'un dlai de cinq ans pour faire va
loir la prsomption de proprit qu'elle tablit en leur
faveur, suppose un fait qu'il faut toujours avoir pr
sent la pense quand on interprte cette loi de cir
constance : c'est que les anciens seigneurs qui le
droit fodal attribuait les terres vaines et vagues, en
sont en possession positive, et que c'est contre eux que
les communes ont poursuivre l'anantissement de ce
bnfice, considr, tort ou raison, par les lois
nouvelles, comme une vritable usurpation. C'est ce
que prouvent non-seulement les proccupations hos
tiles la fodalit qui agitaient alors l'Assemble l
gislative, mais encore les termes de l'art. 9 : moins
que les ci-devant seigneurs ne prouvent par titres, ou par
possession exclusive continue paisiblement et sans trouble
pendant quarante ans , qu'ils en ont la proprit. Le
lgislateur suppose donc que la lutte est engage entre
les communes et les seigneurs ; il met aux prises les
intrts dmocratiques avec les dbris de l'antique fo
dalit. Quant aux simples particuliers, il n'est pas
question d'eux. Les communes restent donc , leur
gard, dans le droit commun. Elles conservent la fa
cult d'agir dans le dlai de trente ans pour se faire
restituer ce qui leur appartient , en vertu de la pr
somption lgale qui ressort des lois de 1 792 et de 1 793.

334

PRESCRIPTION.

S'tonnera-t-on que j'oppose aux particuliers la


prsomption de l'article 9 de la loi de 1792, et qu'en
ce qui concerne la prescription abrge tablie par ce
mme article, j'en appelle au droit commun? Me reprocbera-t-on de scinder l'article dont il s'agit, de n'en
prendre que ce qui est favorable aux communes, et
d'en retrancher ce qui est favorable aux particuliers ?
Ma rponse sera bien simple.
Si la loi a cru que le droit natif des communes
tait tellement certain qu'il n'y avait plus qu' le
consacrer par une prsomption lgale; si le droit fo
dal a d cder devant cette prsomption, malgr sa
respectable antiquit, et sa longue et publique exis
tence, combien, plus forte raison, ce droit des com
munes a-t-il d militer contre les particuliers qui ne
trouvaient pas dans la fodalit une prsomption con
traire?
Mais cet argument fortiori, qui tourne contre les
particuliers la premire partie de l'article 5, s'efface
compltement pour faire place d'autres ides, lors
qu'il s'agit de la prescription introduite en faveur des
seigneurs : ceux-ci avaient un titre lgal dans le r
gime fodal. Quelque aversion que les lgislateurs
de 92 et de 93 eussent pour la fodalit, ils ne pou
vaient s'empcher de tenir compte de leur possession
et de la cause qui l'avait produite. Sans doute le droit
fodal n'avait form au profit du seigneur qu'un con
trat lsionnaire: ainsi le voyaient ceux qui prenaient
part la confection de la loi, d'accord avec certains
publicistes dont les doctrines troites sont aujourd'hui
regardes comme fort arrires (1); mais, prcis
ment parce que les seigneurs avaient un titre, il fallait
agir contre eux dans un court dlai (2).
Mais, l'gard des dtentions illgitimes qui ne
puisent pas leur origine dans le rgime fodal, o est
(1) Voy. supr, n 198, note, etinfr, n 206, note.
(2) Supr, n 198.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNR. (art. 2227.)

335

leur titre color et apparent? O est l'excuse qui force


mitiger la longueur de la prescription ordinaire par
l'introduction d'une prescription abrge? L o il
n'y a pas de titre, il n'y a pas lieu restitution en en
tier; l o il n'y a pas lieu restitution en entier, on
procde par l'action ordinaire en dsistement, qui
dure trente ans: la prescription trentenaire est donc
la loi des usurpateurs trangers la fodalit, et la
deuxime partie de l'article 9 se trouve carte.
Cette opinion, queje fortifiais par des considrations
plus tendues, mais inutiles consigner ici, se trouve
reproduite dans l'arrt de la cour impriale.
206. Je me suis occup jusqu' prsent de la res
titution des communes dans les terres vaines et vagues.
Le mouvement ractionnaire eu faveur des communes
ne pouvait s'arrter l.
Les seigneurs s'taient attribu le droit de faire
distraire leur profit le tiers des bois et biens com
munaux situs dans l'tendue de leur seigneurie. Ce
droit s'appelait triage (1). 11 tait fond sur cette ide,
qui avait quelque chose d'historiquement vrai, mais
que les jurisconsultes de la fodalit avaient pousse
jusqu' l'exagration, savoir, que les biens et les bois
possds par les communes provenaient originaire
ment des concessions des seigneurs. En fait, il n'est
pas douteux que la plus grande partie des communes
de France ne doivent leurs richesses territoriales aux
libralits des seigneurs (2), stimuls parleur intrt
(i) Rpert., v Triage. Dunod, p. 100. M. Proudhon, t. G,
p. 1n6. Ord. de 16ti9, titre 25, art. 4 et 45.
(2) Dans son estimable Trait ries droits d'usufruit (t. 6,
p. I08etsuiv., et 449 et suiv.), M. Proudhon s'est efforc d'ta
blir une thorie contraire ; et, dans deux dissertations trs-dveloppes, il s'est constitu le dfenseur des communes, soute
nant que le droit primitif et inn se trouve toujours du ct
des corps communaux, tandis que du ct des seigneurs il n'y
a que spoliation et usurpation violente. Je crois avoir dmontr
l'erreur de ce systme, emprunt des prjugs aujourd'hui

336

PRESCRIPTION.

personnel appeler des habitants pour peupler les


solitudes sur lesquelles ils rgnaient presque seuls et
sans sujets. 11 y avait cependant beaucoup d'excep
tions cette vrit historique. Quelquefois les com
munauts d'habitants puisaient leurs droits de pro
prit dans des temps antrieurs la conqute des
Gaules, ou des poques plus rcentes, mais o le
droit prexistant des seigneurs, souvent inerte cause
de son immense tendue, n'avait pas contrari l'occu
pation des vassaux qui s'taient fixs dans la localit.
D'ailleurs, lorsque le droit de triage prit naissance (1),
le temps avait couvert de son obscurit l'origine de
toutes ces possessions; soit qu'elles fussent fondes
sur des concessions, ou sur une apprhension non
conteste, ou sur d'antiques droits acquis, la pres
cription les avait consolides dans la main des com
munes; elles taient dtenues titre de propritaire,
sans partage, sans droit d'autrui: c'tait donc un
abus, une exagration condamnable de la lgitimit
fodale, que d'avoir constitu aprs coup, et comme
par rminiscence, ce droit de triage, incompatible
avec le respect d la prescription. Nanmoins, de
puis l'ordonnance de 1669, le triage tait consacr
fort arrirs et des doctrines historiques tombes en discrdit,
dans un article de la Revue de lgislation et de jurisprudence
(t. 1", p. 1 14). Et toutefois je ne serais pas tonn de voir
plus d'un lgiste crier contre moi au paradoxe, parce que je
m'loigne des ides reues dans la plupart des livres de jurisSrudence, et enseignes par Dumoulin, Loyseau, Daguesseau,
tenrion de Pansey, etc., etc. Mais, aujourd'hui que l'esprit
d'indpendance a pntr partout, il serait temps de ne plus
croire sur parole des auteurs qui sont encore grands sans doute
dans le droit civil, mais qui, en histoire, ont t singulirement
dpasss par les travaux de la science moderne. Tandis que la
rnovation des tudes historiques fait de jour en jour de nom
breuses conqutes, et sert de point de ralliement tous les es
prits srieux, la jurisprudence sera-t-elle la seule vouloir rester
trangre ce mouvement progressif ?
(1) Au seizime sicle peu prs.

CIIAP. 1. DISPOSITIONS gnr. (art. 2227.) 337


par la loi: il faisait partie du droit fodal crit et ob
serv.
La loi du 28 mars 1790 abolit, pour l'avenir seule
ment, le droit de triage; mais, dans son respect pour
les droits acquis, elle laissa subsister des partages qui
avaient pour eux une possession plus que sculaire.
Bientt les ides s'chauffrent, la rvolution devint
plus pre dans son action sur le pass, et la loi du
28 aot-14 septembre 1792, regardant comme trop
timide la loi du 28 mars 1790, abolit rtroactivement
tous les effets de l'ordonnance de 1669, en ce qui con
cerne le triage ; par son article 1", elle accorda aux
communes un dlai de cinq ans pour rentrer en pos
session des portions de leurs biens communaux dont
l'exercice du triage les avait prives (1). C'tait le
tour de la lgitimit dmocratique ; elle prenait sa re
vanche contre la lgitimit fodale; elle se dclarait
seule vraie priori, comme l'autre l'avait fait en son
temps ; elle* se servait des mmes armes, effet rtroac
tif, mpris pour la prescription et pour des posses
sions immmoriales, renversement des droits acquis.
207. Dans les provinces de Lorraine, Barrois, Clermontois, etc., il existait un autre droit voisin du pr
cdent, et fond sur les mmes causes: c'tait le tiersdenier, qui consistait- attribuer au seigneur le tiers
du prix de coupes de bois faites dans les bois appar
tenant aux communes en toute proprit ou titre
d'usage.
L'article 2 de la loi du 28 aot- 19 septembre
1792 abolit le tiers-denier, et accorda cinq ans aux
communes pour faire oprer la restitution en entier
des parties de leurs bois et usages dont le tiers-denier
les avait prives.
208. De plus, sous prtexte de cantonnements, les
(1) Voy. un arrt de cassation du 27 avril 1825 (Dali., 29,
1,227).
22

338

PRESCRIPTION.

seigneurs avaient quelquefois abus du pouvoir fo


dal pour dpouiller les communes. L'article 6 de la
mme loi autorisa ces derniers se pourvoir dans le
dlai de cinq ans pour faire reviser les dits, dcla
rations, arrts du conseil, transactions, jugements, et
autres actes du mme genre qui lsaient leurs droits.
209. Enfin, lorsque, aprs un arpentement gn
ral de tous les fonds d'une commune, on trouvait en
surmesure, tant des hritages particuliers que des
biens communaux, des parcelles ou portions de ter
rains, les seigneurs se faisaient investir de ces por
tions ou parcelles, titre de revenant-bon dcoulant
de leur suprmatie fodale.
La loi du 20 avril -14 septembre 1792 accorda
aux communes la facult de faire reviser, dans le d
lai de cinq ans, les arrts du conseil, jugements,
transactions, arpentements, bornages, agrimensations,
par suite desquels des revenants-bons auraient t
adjugs aux seigneurs (1).
210. On voit que, toutes les fois que la loi de 1 792
rencontre devant elle un titre fodal, elle le combat
par une action limite cinq annes. J'en ai dit la
raison ci-dessus (2); c'est que, lorsqu'il s'agit de faire
tomber un titre lsionnaire, l'action doit tre plus
restreinte dans sa dure que les actions ordinaires.
211. Mais, dans l'effervescence que les lois de la
rvolution occasionnrent dans les communes, il ar
riva trs-souvent que les habitants, presss de jouir,
n'eurent pas la patience de recourir aux voies judi
ciaires pour se faire rintgrer. Ils saisirent euxmmes la proie que le lgislateur leur jetait; ils en
jouirent pendant les cinq ans qui leur taient accords
l'effet de diriger leur action devant les tribunaux.
De'l la question de savoir si cette possession, prise
(1) Art. 6. M. Proudhon, t. 6, p. 143 et 144.
(2) N" 198 et 205.

chap. i. dispositions gner, (art. 2227.) 339


indment, pouvait faire carter la dchance pronon
ce contre les communes qui n'avaient pas agi dans
les dlais lgaux; mais elle a toujours t rsolue
par la Cour de cassation en faveur des communes :
Considrant, dit cette cour dans un arrt du 9 mars
1809, qu'en reprenant de fait la possession des ter rains dont il s'agit, la commune a fait plus que d'en
former la demande dans les cinq ans de cette loi
de 1 792, ce qui carte le moyen pris de ce que la
commune ne s'est point pourvue en justice dans les
cinq annes (1).
Au surplus, ce point de droit se rgle par les
principes que j'ai exposs aux numros 199, 200,
201 (2). Je dois dire cependant que la cour de Douai
s'est longtemps obstine lutter contre des principes
si certains, et que, le 14 juin 1820, elle a rendu un
arrt de rsistance cette jurisprudence si ration
nelle. M. Merlin nous a conserv les conclusions du
ministre public, qui ne sont qu'un effort perptuel
pour se mettre en opposition avec le systme doc
trinal soutenu sans relche par la Cour rgulatrice.
Dans la science du droit, il n'y a pas d'opinion qu'on
doive ddaigner, venant surtout de magistrats con
sciencieux et intgres; je dirai cependant que je n'ai
jamais rien vu de plus faible que ce rquisitoire,
ainsi que les motifs de l'arrt qui en adopte le prin
cipe M. Merlin les appelle trs-prcieux ^3; : c'est pro
bablement une courtoisie de compatriote et un calcul
d'adversaire gnreux.
Passons brivement en revue les arguments de
- M. l'avocat gnral.
(1) Dalloz, Communes, p. 105, HO, 111 et suiv. Rpert.,v
Triage. Dans les Quest. de droit, v Triage, 3, Supplment, est
cit galement un grand nombre d'arris conformes.
(2) Junge M. Proudhon, t 6, p 167. Autre arrt du 29 no
vembre 1825 (Dali., 26, 1, 12 Palais, 1826, t. 1, p. 557). Infr, n 216, arrt de Nancy.
(3)- Quest. de droit, v Triage, Supplment, p. 458, col. 2.

340

PRESOMPTION.

La loi, a-t-il dit d'abord, attachait une condition


au droit qu'elle accordait aux communes : c'tait d'a
gir en justice dans le dlai de cinq ans. De l impos
sibilit d'admettre la lgitimit des possessions usur
pes au mpris de cette loi.
Rponse. La loi de 1792, en limitant la rintgra
tion des communes par une prescription de cinq ans,
supposait qu'elles taient dpouilles, et que les sei
gneurs taient en possession. Aussi dit-elle : et pour
rentrer en possession, les communes seront tenues de
se pourvoir devant les tribunaux dans le dlai de cinq
ans. Mais, quand les communes avaient une posses
sion non contredite dans l'an et jour, peut-on s'ima
giner qu'elles ne pouvaient la conserver par une rcla
mation en justice? Oublie-t-on cette maxime du bon
sens : Frustr petis quod ints habes ?
Le ministre public continue : Le titre des com
munes n'tait que conditionnel; il tait subordonn
la condition d'agir dans les cinq ans : or, tant que
la condition tait pendante, la possession des com
munes fonde sur ce titre tait imparfaite. Il y a plus,
la condition n'ayant pas t accomplie, la possession
n'a rien t : toutes les choses sont rentres dans leur
tat primitif. Actus conditionalis , defect condition,e*
nihil est.
Rponse. Quand je vois de si prodigieux carts de
raisonnement entraner le suffrage d'une cour imp
riale d'ailleurs renomme par ses lumires, n'ai-je pas
raison de dire qu'en droit il n'y a rien ngliger?
Comment M. l'avocat gnral, au lieu de se perdre
dans tout ce travail pnible d'arguments, n'a-t-il pas
t droit l'article 2243 du Code Napolon, dont la
pense est si claire et dont l'application tait si di
recte? Une prescription court contre les communes :
eh bien! elles l'interrompent par une voie naturelle,
en privant le possesseur pendant plus d'un an de la
jouissance de la chose : donc, elles ont conserv leur
droit; donc il n'y a pas eu de prescription tant qu'elles

chap. i. dispositions ginr. (aivt. 2227.) 341


ont possd. Voil ce que dit la loi, et ce que la rai
son crie encore plus haut. Que fait, au contraire, le
ministre public? Il trouve, dans les lois romaines et
dans Pothier, que la prescription par dix et vingt ans
ne s'acquiert pas en vertu d'une possession procdant
d'un titre suspendu par une condition, et sur-le-champ
il s'empare de cette doctrine et il l'applique aux com
munes, en disant : Les communes ont leur titre
dans la loi de 1792; mais ce titre tait suspendu par
une condition, consistant rclamer dans les cinq ans :
donc, tant qu'elles n'ont pas agi en justice, leur pos
session n'a pu leur rien faire acqurir. Or, je le de
mande, est-ce l raisonner? Est-ce que les communes
prtendent que leur possession leur a procur une
prescription contre l'ancien seigneur? Est-ce qu'il s'a
git pour elles d'arriver la proprit par une pres
cription soutenue d'un titre et de la bonne foi? Nulle
ment : toute la question est de savoir si on a prescrit
contre elles, si la prescription de l'ancien seigneur n'a
pas t interrompue par leur possession continue
pendant l'an et jour. M. l'avocat gnral et la Cour
confondent l'acquisition de la prescription avec l'in
terruption de la prescription. La mprise ne saurait
tre plus grande.
M. l'avocat gnral insiste ensuite sur ce que la
possession procdant d'un titre conditionnel est im
parfaite, et qu'elle ne fait rien perdre au propritaire;
mais c'est toujours le mme argument retourn d'une
autre manire. On ne prtend pas que la possession
des communes ait fait passer sur leur tte la proprit
rsidant auparavant sur celle des seigneurs; on se
borne soutenir que la prescription qui courait contre
les communes a t interrompue : or ce point, qui est
le seul dcisif, est aussi le seul dont ni le ministre
public, ni la Cour ne songent s'occuper.
Ensuite, que veut dire M. l'avocat gnral, que
veut dire la Cour dans son arrt, lorsqu'ils citent
l'envi la maxime : Actus conditionalis, defect condi

342

PRESCRIPTION.

tione, nihil est? O a-t-on vu que la prise de posses


sion par les communes ft subordonne la condition
d'agir? Comment n'aperoit-on pas, la lumire de
l'article 2243, que cette prise de possession, non
trouble pendant an et jour, a eu prcisment pour
but de dispenser les communes d'intenter leur action?
M. l'avocat gnral , toujours proccup de son
ide de dchance au bout de cinq ans, s'est vu arrt
tout court par la maxime clbre : Qumnt temporala
adagendum ad excipiendum fiunt perpetua ; mais il y r
pond en disant qu'elle n'est applicable que lorsque le
dfendeur n'a pas pu intenter une action contraire
celle qu'on exerce contre lui.
Comme nous discuterons plus tard l'tendue de la
maxime dont il s'agit, nous remettons un autre mo
ment de rfuter l'erreur de M. l'avocat gnral (1).212 Si la prise de possession d'une commune et
t violente, il ne faudrait pas y avoir gard : en effet,
la violence, tant qu'elle dure, vicie la possession
(art 2233); mais il ne faut pas croire que toute pos
session saisie avant de recourir la justice soit vio
lente. La violence a des caractres particuliers; elle
se manifeste par des voies de fait graves, positives ;
elle comporte une sorte de rsistance de la part de
celui qu'on expulse. Il n'en e^t pas ainsi dans les cas
o une commune s'est mise en possession sans oppo
sition, et a continu jouir sans trouble, publique
ment, et titre de propritaire (2).
213. Ce n est pas seulement par l'occupation que
les communes ont pu se mettre l'abri de la pres
cription de cinq ans: elles ont eu aussi la facult d in
terrompre cette prescription par les moyens civils
ordinaires; il y a plus, depuis que l'migration eut
mis en fuite les anciens seigneurs, presque toujours
(11 Infr, n" 827 et 829. Junge n 216.
(2) Arrt de la cour de cassation du 20 aot 1832 Dalloz,
Communes, p. 116). //rd,sur l'art. 2233.

CHAP. I. DISPOSITIONS GNER. (ART. 2227.)

343

les communes eurent pour adversaires le domaine,


qui reprsentait les individus dont les biens taient
confisqus.
Or, d'aprs l'article 15, titre 3 de la loi du 28 octobre-5 novembre 1790, ceux qui veulent actionner
le domaine de l'tat doivent se pourvoir au pralable
par un mmoire adress l'administration, et l'on
sait que la remise et l'enregistrement du mmoire au
secrtariat interrompent la prescription, d'aprs ce
mme article.
Les communes qui ont procd par cette voie contre
l'Etat, reprsentant les seigneurs, ont donc chapp,
par une interruption lgale, pourvu qu'elle ait prcd
l'expiration des cinq annes, la prescription tablie
par la loi de 1792.
Voici d'ailleurs un arrt de la Cour de cassation qui
montre l'application de cette doctrine:
Attendu que dj, avant la sentence arbitrale de
l'an u, les communes de Vronne avaient prsent
l'administration dpartementale de la Cte-d'Or
et fait enregistrer un mmoire par lequel elles de mandaient l 'autorisa tion ncessaire pour agir, contre
l'Etat, en rintgration de la possession des bois
dont la loi les dclarait propritaires;
Que, par arrt du 28 fvrier 1793, l'adminis tration dpartementale autorisa les susdites com munes diriger leurs poursuites contre l'Etat.. .que,
d'aprs l'article 15 de la loi du 5 novembre 1790,
la prescription de cinq ans fut interrompue par cette
demande suivie dudit arrt ;
Attendu que l'interruption civile de cette prescrip tion fut encore de nouveau bien formellement
opre par la demande forme par lesdites com munes le 4 pluvise an iv, et par consquent dans
le dlai de cinq ans... qu'en effet lesdites com munes demandrent alors qu'en excution de ladite
sentence arbitrale, il leur ft permis de faire une
coupe de bois... que l'administration dpartemen

344

PRESCRIPTION.

taIe, en faisant droit sur cette rclamation par son


arrt du 27 germinal an v, ne contesta aux communes, ni leur proprit ni leur possession... que,
si elle dfendit de faire les coupes, elle ne fonda sa
prohibition que sur la loi du 7 brumaire an m, qui
suspendait, cet gard, l'excution des sentences
arbitrales, jusqu' ce qu'il en et t autrement
ordonn (1).
214. Au surplus, si une commune avait laiss cou
ler le dlai de cinq ans sans rclamer, il ne servirait
de rien qu'elle produist des actes prouvant qu'avant
le triage elle avait la pleine proprit de la fort, et ce
serait en vain qu' la faveur de ces titres, elle aspi
rerait se placer dans l'hypothse prvue par l'art. 8
de la loi de 1792. L'article 1", qui concerne exclusi
vement le triage, suppose que la proprit originaire
de la commune est prouve : la justifier par des actes,
c'est produire un moyen surabondant; c'est ne rien
changer aux conditions dans lesquelles se place l'ar
ticle 1er, qui limite 1 action en restitution cinq ans.
On ne conoit pas que la cour impriale de Paris ait
pu tomber dans l'erreur norme de croire que la pro
duction de titres de proprit par une commune mo
difit tel point l'tat des choses, que la prescription
de trente ans dt prendre la place de la prescription de
cinq ans. Aussi son arrt a-t-il t cass par arrt du
27 avril 1829(2).
21 5. Il me reste parler d'une autre sorte de biens
dans lesquels les communes ont t rintgres, et
pour la restitution desquels la loi du 28 aot-16
septembre 1792 (telle du moins que la jurispru
dence l'a interprte) leur a accord une action trentenaire.
(1) Arrt du 29 novembre 1825 (Dali., 26, 1, 14. Palais,
1826, t. 1, p. 557).
(2) Dali., 29, l, 227. M. Merlin, Quest. de droit, r Triage,
Supplment, 5.

chap. i. dispositions gnr. (art. 2227.) 345


Ce sont d'abord les fonds qui auraient t adjugs
aux seigneurs, depuis 1669, pour remboursements de
leurs bans, titre de dshrence (article 7).
Ce sont ensuite les biens productifs ou les droits
d'usages dont les communes prouveraient avoir t
anciennement en possession, et dont elles auraient t
dpouilles par abus de la puissance fodale, soit que
ces spoliations aient pris leur source dans des dits,
dclarations, arrts du conseil et lettres-patentes, soit
qu'elles aient t consacres par des jugements, tran
sactions ou possessions quelconques. Toutes les fois
que l'ancienne possession d'une commune a t
justifie, il a fallu que le seigneur prouvt le pas
sage de l'immeuble productif ou de l'usage dans son
domaine, par un acte authentique et lgitime (ar
ticle 8).
Dans les premiers temps de la mise excution de
la loi de 1792, on s'est demand si cette rintgration
des communes a d tre rclame dans les cinq ans,
comme celles que nous avons numres aux numros
prcdents.
Pour l'affirmative on disait : Les articles 7 et 8
dont il vient d'tre parl ne fixent aucun dlai spcial
pour l'introduction des actions qu'ils autorisent; mais
ils doivent tre expliqus parles articles qui prcdent,
et qui, tous, fixent cinq ans la plus longue dure
de l'action des communes. De quoi s'agit-il dans les
articles 7 et 8? D'une restitution en entier contre des
titres lsionnaires passs sous l'influence de la domi
nation fodale! De quoi s'agit-il dans les articles pr
cdents? D'actions en restitution ou autres fondes sur
des causes absolument analogues!!! Donc la. pres
cription de cinq ans est applicable tous les Cas prvus
parla loi de 1792 (1).
Mais on rpondait : Les articles 7 et 8 sont les
(1) C'est vers cette opinion qu'incline encore M. Vazeille,
t. 2, n- 819 et 820.

346

PRESCRIPTION.

seuls qui ne restreignent pas cinq ans l'action des


communes. Par les articles 1 6, une prescription
quinquennale est l pour circonscrire le droit des
communes; l'article 9 s'explique dans le mme sens,
d'une manire aussi explicite. Pourquoi cette pr
caution d'une part, et ce silence de l'autre? Pourquoi
ce contraste entre les articles 7 et 8, et tous ceux qui
prcdent ou qui suivent? Cette opposition de rdac
tion n'est-elle pas le signe vident d'une opposition
dans les choses? Peut-on douter que les articles 7 et 8
n'eussent t fidles cette uniformit d'nonciations
qui se fait remarquer dans les autres articles, si le
lgislateur n'avait pas voulu faire une exception en fa
veur des droits consacrs par ces deux articles 7 et 8?
Ainsi l'on rentre, dfaut d'exception, dans le dlai
ordinaire des actions qui ne se prescrivent que par
trente ans (1).
La jurisprudence a consacr cette seconde opinion;
et elle est trop bien tablie pour pouvoir tre au
jourd'hui conteste. Je me bornerai citer un arrt
de la Cour de cassation du 18 mars 18*25 (2), et une
foule d'arrts de la cour de Nancy , qui , saisie un
grand nombre de fois de cette question, l'a toujours
rsolue dans ce dernier sens (3). Nanmoins on ne
peut s'empcher de reconnatre que la diffrence faite
entre les articles 7 et 8-, et les articles 1, 2, 6 et 9,
est difficile expliquer. Je la concevrais toutefois,
jusqu' un certain point, l'gard du triage, du tiersdenier, des revenants -bons et des terres vaines et
vagues, parce que, s'agissant d'attaquer les vices
d'une, institution lgale plutt que les actes abusifs de
(1) C'est l'opinion de M. Proudhon, t. 6, p. 145, et de M. Mer
lin (Rpert., Communaux, p. 593, col. 1, n 3).
(2) Dalloz, 25, 1, 333. Palais. Autre arrt d"u 16 juillet 1822
Dalloz, Communes, p. 112 et 113).
(3) En dernier lieu encore, dans un arrt du 9 janvier 1834
2e chambre), entre le domaine contre la commune de Merles.

CHAP. I. DISPOSITIONS GENER. (ART. 2227.)

347

l'homme pris individuellement, on a pu vouloir se


montrer moins large et moins facile pour revenir sur
des possessions acquises l'ombre des lois; tandis
que, dans l'art. 8, il s'agit de rformer les actes de
spoliation de l'individu , et que par consquent le
lgislateur a d laisser plus de latitude l'attaque
et moins de faveur la dfense. Mais ce qui droute
toutes mes ides, c'est que les cantonnements dont
parle l'art, ti ne peuvent tre rviss que dans le dlai
de cinq ans, quoiqu'il y ait une marge de trente ans
pour rviser les transactions qui ont enlev aux com
munes leurs anciens droits d'usage ou leurs anciennes
proprits productives ; c'est que, de part et d'autre,
les abus tant les mmes et provenant de la mme
origine, ils sont poursuivis par des actions diffrentes ;
c'est encore que les attributions de dshrences, que
veut rformer l'art. 6, soient juges d'un autre iKque
les attributions de terres vaines et vagues, quoique ce
soit ici et l l'institution lgale qui et parl.
Je dirai donc que l'isolement anormal des art. 7 et 8
me parat peu rationnel : nanmoins, comme magis
trat, je n'ai jamais hsit opiner pour la prescription
trentenaire, parce qu'il m'a suffi de trouver du louche
dans la loi pour incliner vers le parti le plus favorable
aux communes. Dans le doute, on doit toujours se
prononcer contre la dchance et pour le droit com
mun ; d'ailleurs il y a du danger vouloir revenir sur
les ides non contestes l'ombre desquelles des droits
ont pu se reposer.
216. Comme il est arriv assez souvent que des com
munes se sont saisies par voie de fait des droits d'usage
dont la fodalit les avait injustement dpouilles, on
a agit de nouveau ici la question de savoir si cette
possession a pu interrompre la prescription. Ce point
de droit, si souvent jug ou prjug, et toujours remis
en question, a t discut en 1833 avec beaucoup de
force, devant la cour de Nancy, par Me Gaudry, avocat
du barreau de Paris, pour le duc d'Aumale, hritier

348

PRESCRIPTION.

du prince de Cond, et par M" Moreau, pour les com


munes de Slenay , Laneuveville , Cesse et Beauffort.
Mais la Cour impriale, par son arrt du 31 mai
1833 (1), n'a pas un instant hsit se ranger la
jurisprudence analogue dont j'ai rapport les monu
ments aux numros. 200, 211 et 215 :
Considrant qu'il convient d'examiner maintenant
la partie des conclusions des communes tendant
obtenir d'tre rintgres dans les droits dont elles
prtendent avoir joui avant la rvolution ;
Que ce chef de conclusions, qui prend son fonde ment dans l'art. 8 de la loi du 28 aot 1792, ne
peut tre cart par une fin de non-recevoir tire de
la prescription de trente ans ; qu'en effet ces corn munes ont joui jusqu'en 1809 des droits qu'elles
rclament aujourd'hui sur la fort de Dieulet ; qu' tant en possession relle, elles n'avaient diriger
aucune action contre l'Etat (reprsentant le prince
de Cond) , qui ne les troublait pas ; que tel est le
sens de la maxime : Qu temporalia sunt ad agendum
ad excipiendum fiunt perpetua (2) ; qu'ainsi il faut re trancher du dlai de la prescription tout le temps
pendant lequel elles sont restes en possession ; que
c'est ce que dcide formellement la loi 3, au D.
Ex quibus causis majores, etc. (3) ;
Qu'il importe peu que cette possession des corn munes ft condamne par le dcret (4) du 29 flo(1) Recueil des arrts de Nancy et de Metz, t. 1", 2e partie,
p. 181.
(2) Infr, n" 827 et suiv.
(3) Voy. en effet Bartole, sur cette loi, o il dit avec la glose,
en l'interprtant : Possessionis apprehensio habet vim contestationis et actionem perpetuat.
(4) Voici le texte de cette loi : La convention nationale d crte que la loi du 7 brumaire an ni, relative aux bois dont les
communes ont t mises en possession, s'applique aux rin tgrations prononces par des jugements des tribunaux, ou
par des arrts des dpartements... Et la loi du 7 brumaire

chap. i. dispositions gner, (art. 2227.) 349


ral an in et par la loi du i9 germinal an xi (1) ;
que, pour que la maxime: Qutemporalia, etc., soit
applicable, il n'est pas ncessaire d'avoir un titre
rel ou color; qu'il suffit d'une possession animo
domini, donnant le possessoire, et de nature prou
ver la prescription trentenaire (2), laquelle ne re
quiert ni titre ni bonne foi ; car il est vident que
celui qui peut repousser par la complainte les at
teintes une possession ainsi qualifie, et qui place
son adversaire dans l'obligation de l'attaquer par la
voie du ptitoire, n'a aucun intrt prendre l'ini
tiative, et quitter la position favorable de dfen
deur, pour se charger du rle toujours prilleux de
demandeur en revendication (3).
an m portait : La Convention dcrte que toute exploitation
de bois dans laquelle les communes seraient entres en vertu
de sentences arbitrales demeurera suspendue jusqu' ce qu'il
en ait l'autremenl ordonn.
(r) Voici le texte de cette loi : Art. 1er. Les communes qui
ont obtenu, dans les tribunaux civils, des jugements qui leur
> ont adjug des droits de proprit ou d'usage, soit dans les
forts nationales, soit dans celles de la Rpublique, et l'ex> cution desquels il a t sursis par la loi du 25 floral an nr,
produiront devant le prfet de leur dpartement lesdits juge ments et les pices justificatives, dans le dlai de six mois ;
pass lequel, et faute de ce faire, lesdits jugements seront
considrs comme non avenus.
(2) Voy. en effet infr, n 835.
(3) Jurisprud. des cours de Nancy et de Mets, l" partie, t. 1,
p. 185.

350

PRESCRIPTION.

CHAPITRE II.
DE LA POSSESSION.

Article 2228.

La possession est la dtention ou la jouissance


d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou
que nous exerons par nous-mmes, ou par un
autre qui le tient ou qui l'exerce en notre nom.
SOMMAIRE.
217. La possession est tout, la fois le moyen d'acqurir la
prescription et le remde contre ses dangers.
218. Sa dfinition. Son lment primitif.
219. La possession dont il est question dans ce chapitre n'est
pas celle qui est jointe au droit de proprit reconnu
et incontest, c'est la possession considre comme in
dice du droit de proprit, quand il est douteux.
La proprit est le droit; la possession est le fait.
220. Il n'est pas vrai qu'il y ait eu un droit de possession an
trieur au droit de proprit. Partout o il y a des
hommes, il y a des propritaires. C'est, au contraire,
chez les peuples trs-avancs dans les notions du droit,
qu'on a spar la possession de la proprit.
221. L'homme attache une pense d'avenir la possession ; H
ne croit pas qu'il est rduit possder momentanment
ou yiagrement; l'ide de proprit, c'est--dire d'un
droit survivant au fait, est la premire se dvelopper
en lui.
222. Il est donc faux que la proprit soit ne de la possession.
La possession n'est que le fait par lequel le droit de pro
prit se dclare.
223. 11 suit de l que, lorsque le droit marche d'accord avec le
fait, la possession est unie la proprit.

CHAP. II. DE LA possession, (aht. 2228.)


351
224. Mais, lorsque le droit est inconnu, et qu'il faut le recher
cher, on se trouve forc de cousidrer la possession ab
straction faite du droit de proprit, afin qu'elle ne reste
pas en suspens. De l la rgle d'Ulpien : Nihil commune
halwt proftrietas cum possessione.
225. Or, comme la possession rveille toujours l'ide de pro
prit, la loi, qui y est fidle, prsume provisoirement,
et jusqu' preuve contraire, que celui qui possde est
propritaire.
226. Mais un seul jour de jouissance ne suffit pas pour tablir
cette prsomption ; il faut une possession d'an et jour.
Alors la loi donne cette prsomption tant d'autorit,
qu'elle lui accorde des actions possessoires, pour que le
possesseur soit respect.
227. Il y a plus ! si la possession se continue par dix, vingt et
trente ans, avec certaines conditions, la loi y voit l'in
dice irrfragable et indestructible de la proprit.
228. Autres effets de la possession. Justification de la maxime :
Beati possidentes.
1 Attribution des fruits celui qui possde de bonne foi
et avec titre translatif. Cette attribution est fonde sur
un droit prsum de proprit.
229. 2 Le possesseur est absous si le demandeur ne prouve pas.
230. 3" Action publicienne fonde sur une proprit prsume.
231 . La possession emprunte tous ces effets la proprit pr
sume dont elle est l'indice, en attendant qu'on trouve le
vritable propritaire encore ignor : du moins, cela est
incontestable en droit franais.
232. Conclusion qui confirme cette vrit. Les actions posses
soires ont t introduites pour conserver au possesseur
l'avantage de la prsomption de proprit, et pour rgler
la possession pendant qu'on ignore o est le droit de
proprit. En tait-il ainsi chez les Romains? Opinions
diverses. Systme de M. Nibuhr.
233. La possession n'est qu'un fait, et pas un droit.
234. Il y a cependant des auteurs, comme Grotius, Domat,
MM. Duranton, Blondeau et Poncet, qui croient qu'il y
a un droit de possession comme un droit d'usufruit, et
qui le rangent dans la classe des droits rels.
235. 11 y en a d'autres, comme Huberus, qui, tout en accordant
1 existence d'un droit de possession, veulent qu'il ne soit
ni rel ni personnel.
236. D'autres, comme M. de Savigny, croient que la possession
est tout la fois de droit et de fait, et que c'est un droit
personnel. Mais, dans le droit moderne, il n'en est pas
ainsi.

552

PRESCRIPTION.

237. Discussion pour tablir que, d'aprs les principes franais,


la possession, mme annale, n'est pas un droit spcial.
238. Les actions possessoires sont relles, parce qu'elles manent
d'un droit de proprit prsum. Heureuse innovation
du droit canonique. Ncessit de conserver au droit fran
ais son originalit.
239. Il y a diverses espces de possession. De la possession
naturelle et de la possession civile. Ides romaines cet
gard. Elles expliquent trs-bien ces deux espces de
possession.
Mais ces dnominations, en passant dans le droit franais,
n'y ont aucun sens ; aussi les auteurs ne peuvent-ils pas
s'accorder sur ce qu'ils appellent possession civile et
possession naturelle. Il faudrait renoncer ces distinc
tions vicieuses; if y en a deplus utiles.
240. De la possession juste et injuste.
241. De la possession de bonne foi et de la possession de mau
vaise foi.
242. De la possession relle et de la possession feinte ou arti
ficielle. Illusion de cette distinction.
243. Examen de la question de savoir si deux ou plusieurs
personnes possdent in solidum la mme chose. Une pos
session exclut une autre possession de mme nature.
244. Des communistes peuvent possder en commun la chose
indivise qui leur appartient ; ils forment une socit col
lective.
245. Du reste, il est rare que, lorsque deux personnes prtendent
la possession de la mme chose, leurs deux possessions
s'quilibrent parfaitement. Rgles suivre pour donner
la prfrence l'une sur l'autre. La possession physique
et patente l'emporte sur la possession individuelle. Er
reur de la Cour de Lyon.
246. M. Bentham a exagr les difficults qu'il y a trouver la
vritable possession entre deux prtentions rivales. Lan
gage prtentieux et superbe de cet crivain. Hypothses
forces qu'il propose.
Une question plus utile est celle de savoir qui appar
tiennent les meubles, quand deux personnes vivent en
commun. Comment elle se rsout.
247. Quelles choses sont susceptibles de possession. On pos
sde une chose matrielle ou mme un droit. Le Code a
cart des pruderies de langage dont Pothier s'tait
rendu l'cho.'
248. Mais on ne possde pas les choses qui sont dans le do
maine public.

CHAP. II. de LA possession, (art. 2228.)


353
249. Dans toutes les matires imprescriptibles , la possession
annale n'est pas un indice de proprit.
250. On ne possde pas la partie incertaine d'une chose.
251 . De l'acquisition de la possession. Il est difficile de prendre
sur le fait l'origine de la possession. A cet gard, les ju
risconsultes romains se sont livrs des subtilits plus .
curieuses qu'utiles. Toutefois il y a quelques rgles nces
saires connatre.
1 De l'apprhension de la chose.
252. Suite. Que doit faire le juge du possessoire quand il n'a
peroit pas lequel des deux adversaires a la possession,
ou quand les deux possessions sont galement prouves ?
253. 2 Dela volont de possder jointe l'apprhension.
254. Quid s'il y a erreur sur la chose?
255. Celui qui est incapable de volont ne peut acqurir une
possession.
256. Mais il l'acquiert par son tuteur. Subtilits du droit ro
main rejetes par le droit franais.
257. Comment les communes acquirent la possession. Subtilits
du droit romain adoptes par Pothier. La simplicit de la
jurisprudence franaise doit les faire carter.
258. Une femme peut acqurir la possession sans l'autorisation
du mari.
259. De l'acquisition de la prescription par procureur.
260. Conditions requises par les lois romaines et adoptes par
Pothier, en ce qui concerne la volont du procureur. On
. ne peut les adopter aujourd'hui.
261 . Condition de volont requise de la part du mandant. Exa
gration de Pothier et des lois romaines.
262. Moyens par lesquels se conserve la possession. La jouis
sance du fermier, de l'usufruitier, etc., conserve celle
du matre.
263. On conserve la possession par l'intention ; c'est en quoi la
conservation de la possession diffre de l'acquisition.
Mais, dans la lutte de deux possessions, la possession
intentionnelle a moins d'avantages que la possession ef
fective. Choses sur lesquelles on ne peut exercer des
actes de jouissance que par intervalle.
264. L'intention persvre, mme pendant le sommeil et les
clipses de, la raison. Il faut qu'une intention contraire
vienne la dtruire. Mais il y a cependant des cas o la
possession est inutile quand elle ne gt que dans l'inten
tion, et quand elle ne se manifeste pas par des actes
extrieurs.
Les actes extrieurs destins conserver un droit acquis
23

354

PRESCRIPTION.
n'ont pas besoin d'tre aussi nombreux que ceux qui
ont pour but d'acqurir ce qu'on n'a pas.
Dissentiment avec la Cour de cassation, qui pense que
l'usage illgal d'une chose quivaut i un non-usage.
265. La possession se continue de l'auteur l'hritier.
266. Elle se continue mme pendant la vacance de la suc
cession.
267. L'hritier du fermier possde pour le matre, et lui con
serve la possession, quand mme il ne succderait pas
au bail.
268. Le fermier conserve la possession de son auteur, quand
mme il voudrait intervertir son titre.
269. L'hritier du fermier possde pour le matre, quand mme
il ignorerait que la chose est autrui.
270. De la perte de la possession. 1 Malgr soi. Enlvement
avec violence. Perte. Expulsion. Destruction de la chose.
Transformation de l'objet.
271 . 2 De la perte volontaire de la possession.
272. De l'tendue de la possession. De la maxime : Tanlinn
prscriptum quantum possessum.
273. Il n'est pas toujours facile de distinguer la porte des actes
possessoires, et de savoir s'ils ont en vue la proprit
mme ou un de ses dmembrements. Rgles suivre.
274. La possession d'une chose fait prsumer la possession des
accessoires. Distinctions des jurisconsultes romains re
jetes.
275. De la possession d'un tout compos de corps distincts,
comme un troupeau, un haras.
276. De la possession d'un hritage compos de plusieurs pices
acquises en temps diffrents.
277. Quand la possession est titre, elle se rgle par le titre.
Limitation et explications. On peut possder au-del de
son titre.
278. Quand on succde un autre, la possession se rgle par
le titre du prdcesseur.
279. Comment se prouve la possession ? Preuve testimo
niale. Preuve crite.
280. Preuve de possession des droits incorporels.
281 . Coup d'il sur les actions possessoires, qui font main
tenir la possession et le droit de proprit prsum, jus
qu' ce que le vritable propritaire soit connu. Ces
actions n'ont pas lieu pour les meubles.
282. Des interdits des Romains. Ecrivains qui en ont trait :
M. de Savigny; Menochius, jurisconsulte italien, que
que M. Proudhon compare plaisamment Cujas. Com
bien la littrature du droit est arrire en France.

283.
284.
285.
286.
287.
288.
289.
290.

291.
292.
293.
294.
295.
296.

297.

298.
299.
300.
301.
302.

CHAP. II. DE LA possession, (art. 2228 )


355
Interdit retinend possessionis. Il se divisait en deux
branches : l'interdit uti possidelis, l'interdit ulrubi.
L'interdit uti possidelis n'exigeait pas une possession
. annale. Exception du dfendeur de nature le faire
" chouer.
Ses effets.
Interdit utrubi.
De l'interdit recuperand possessionis, ou de l'interdit
und vi.
Effet de cet interdit.
Quelles exceptions pouvaient le faire carter.
Des actions possessoires en France. Drivent-elles du
droit romain ou des lois barbares? Erreur* de Pilhou et
de M. Henrion de Pansey, qui les font descendre de la
loi salique.
Prjugs historiques de M, Henrion.
Vritable sens du passage de la loi salique invoqu par
Pithou et M. Henrion. Il traite d'une question de pro
prit et non d'une question de possession.
L'ide mre de nos actions possessoires vient des Romains ;
mais nous avons modifi leur droit.
Etat des actions possessoires du temps de Beaumanoir.
Ncessit d'avoir la saisine ou possession d'an et jour,
pour la complainte. C'est une innovation du droit
franais.
Mais pour la rintgrande , la possession d'an et jour
n'tait pas requise. C'tait une mesure d'ordre public
introduite pour prvenir les dsordres : on la doit Saint
Louis, sur le fondement du droit canonique.
Mais Saint Louis exagrait ce droit. Jamais les papes n'ont
condamn le fait du possesseur dpouill qui use de vio
lence pour expulser l'agresseur. Ils n'ont cess de dire
que celui qui demande sa rintgration doit tre repouss,
s'il est prouv qu'il a t spoliateur : Spoliatus ant
omnia restituendus.
De la procdure suivie du temps de Saint Louis, en cas
d'expulsion.
Changement opr au quatorzime sicle. Fusion des deux
interdits recuperand et retinend possessionis en un seul
appel complainte, en cas de saisine et nouvellet.
Les coutumes contrment cette innovation. Soit qu'il y ait
spoliation ou simple trouble, elles ne connaissent que la
complainte.
-*
Ordonnance de 1667. A ct de la complainte, elle parle
de la rintgrande.
De l la question de savoir si, pour agir en rintgrande,

556

303.
304.

305.

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313.
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315.
316.
317.

PRESCRIPTION.
il fallait avoir la possession d'an et jour au moment du
trouble.. Mais il faut rpondre affirmativement, l'ordon
nance n'ayant rien chang au droit ancien.
Auteurs qui se sont prononcs en ce sens.
Opinion mitoyenne propose par Duparc-Poullain et par
M. Lanjuinais. Elle prouve que la jurisprudence fran
aise tait bien loin de ce qu'elle tait du temps de Beaumanoir et de Saint Louis.
Le Code de procdure repousse toutes les distinctions : il
n fait aucune diffrence entre la complainte et la rintgrande, et il exige que, dans tous les cas, celui qui a
agi par la voie possessoire soit possesseur annal au mo
ment du trouble.
Toutefois, malgr la clart et la prcision de l'art. 23 du
Code de procdure civile, M. Henrion veut faire revivre
la rintgrande telle qu'elle tait du temps de Beaumanoir, et il fait adopter son opinion par la Cour de cassa
tion. Elle est galement suivie par MM. Duranton, Dalloz,
Garnier et autres.
Mais cette erreur doit tre carte; elle est repousse par
le droit canonique, par le Code de procdure civile et par
la raison.
Preuves.
Rfutation de l'arrt de la Cour de cassation du 28 d
cembre 1826.
M Henrion et cet arrt attachent au mot rintgrande un
sens qu'il avait perdu depuis longtemps, lors de l'ordon
nance de 1667 et de la promulgation du Code Napolon.
Suite.
Conclusion que la maxime: Spoliatus ant omnia restituendus, n'est pas applicable au propritaire qui recouvre
sa possession annale par voie de fait.
On ne doit pas non plus l'appliquer celui qui, n'tant pas
possesseur annal, a chass, avant l'an et jour, celui qui
l'avait expuls ; car tout deniandeur, soit en complainte,
soit en rintgrande, doit prouver qu'il tait possesseur
annal.
De la dnonciation du nouvel uvre. Droit romain.
Ancien droit franais du temps de Boutillier. On commence
le mler avec la complainte.
Plus tard la procdure se perfectionne.
Tendance plus marque confondre la dnonciation de
nouvel uvre avec la complainte.
Quel est le caractre de la dnonciation de nouvel uvre
sous le Code Napolon et le Code de procdure civile,
qui ne s'en occupent pas. Dissentiment avec MM. Hen

318.

319.
320.
321.
322.
323.
324.
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326.

327.

328.

CHAP. II. DE LA possession, (art. 2228.)


357
rion et Merlin, qui veulent que cette action soit exclusi
vement possessoire. Excs oppos de M. Carr.
Vritable tat des choses.
1" hypothse, o l'on suppose que les travaux sont com
mencs ou entrepris sur mon fonds. Alors mon action
est possessoire ; ce n'est qu'une complainte, quoiqu'on
la qualifie rintgrande.
Mais je veux la porter au ptitoire (car il m'est permis de
renoncer au possessoire), et obtenir une ordonnance du
prsident jugeant sur rfr, pour empcher la continua
tion des travaux.
Je peux aussi faire une demande ptitoire, et conclure in
cidemment et par provision la suspension des travaux.
Preuves que MM. Henrion et Merlin se trompent quand
ils veulent que la dnonciation de nouvel uvre soit tou
jours possessoire.
2' hypothse. Si les travaux sont entrepris sur l'hritage
voisin, les solutions sont les mmes. .
Mais, en rfr, ou sur le provisoire, on ne peut exiger
que la suspension des travaux, et pas de dmolition. Cri
tique d'un arrt de Rouen.
Suite.
Conclusion sur le caractre de la dnonciation de nouvel
uvre. Elle se lie tantt la proprit, tantt la pos
session ; elle est tantt ptitoire, tantt possessoire.
Erreur de M. Dalloz, qui croit que c'est par le lieu o sont
faits les travaux qu'on distingue la dnonciation de nouvel
uvre des actions possessoires ordinaires.
Mais la vritable diffrence gt dans le degr d'avancement
des travaux, et non dans le lieu de leur dification.
Rfutation d'un arrt de la cour de cassation sur lequel
s'appuie M. Dalloz. Variation de cette cour. Il n'est pas
vrai que, pour qu'il y ait lieu la dnonciation de
nouvel uvre, il faut que les travaux soient faits sur le
fonds d'autrui.
La Cour de cassation pense tort que, lorsque le nouvel
uvre est termin, il faut agir par la voie ptitoire. Les
lois romaines qu'elle cite disent, au contraire, qu'on peut
se pourvoir au possessoire.
Rponse une objection tire de ce que le systme con
traire celui de la Cour de cassation donnerait au juge de
paix des pouvoirs exorbitants. Le juge de paix n'a pas
plus de pouvoirs ici que dans les cas ordinaires; Du
reste , ncessit pour le juge de paix d'user avec rserve
du droit de faire dtruire les travaux.
Observation finale sur une ide de M. Merlin, qui, tout en

358

329.
330.
331 .
332.
333.
334.
535.

PRESCRIPTION.
blmant l'arrt prcit de la Cour de cassation, sous le
rapport des motifs, l'excuse en disant que , s'agissant
d'une demande en dommages et intrts, il y avait lieu
de renvoyer au ptitoire.
De la recrance. Son caractre et ses effets.
Le juge du ptitoire peut l'adjuger. Dissentiment avec
M. Poncet. Mais on ne peut la demander par action
principale.
Caractre que doit avoir la possession pour triompher par
le moyen des actions possessoires. Nec vi, nec ctm, nec
precarib. De plus, annale. Renvoi.
Mais les vices de la possession sont relatifs. Il suffit qu'ils
n'existent pas l'gard de l'adversaire.
On ne peut intenter l'action possessoire pour les choses
imprescriptibles.
On ne peut cumuler le possessoire avec le ptitoire.
Renvoi pour beaucoup d'autres questions qui tiennent aux
actions possessoires.
COMMENTAIRE.

217. La possession joue un grand rle dans la ma


tire des prescriptions; c'est par elle qu'on arrive
l'usucapiou, ou autrement dit la prescription fin
d'acqurir. C'est pourquoi le jurisconsulte Licinius
Rufus disait: Sine possessione, usucapio contingere non
potest (l). C'est par elle aussi, c'est en la saisissant,
que le propritaire interrompt la prescription qui court
contre lui ; elle est tout la fois l'lment de la pres
cription et le remde contre ses dangers. Le chapitre
qui va nous occuper , et qui traite de la possession,
est donc parfaitement sa place dans le titre de la
prescription. Les livres du droit romain s'en sont ga
lement occups, en prparant les voies de l'usucapion (2).
(1) L. 25, D. de Usurpat, et usucap,
(2) C'est la remarque de M. de Savigny.dans son savant Trait
de la Prescription. Voy. la 41e liv. des Pandectes; l'usucapion
vient aprs le titre de Acquis, possessione ; et le liv. 7 du C, la
possession y est traite entre l'usucapion et la prescription de
longtemps.

CHAP. II. DE L possession, (art. 2228.)

359

218. La possession est dfinie par notre article,


la dtention ou la jouissance d'une chose ou d'un

droit que nous tenons ou exerons par nous-mmes,


ou par un autre qui la tient ou l'exerce en notre
nom. Cette dfinition est emprunte Pothier (1);
elle diffre de celle qui a t donne par Domat (2),
par Dunod (3) et par d'autres jurisconsultes; mais
cette diffrence s'explique facilement par la diffrence
du point de vue d'o l'on considre la prescription.
Le Code la prend dans le sens le plus gnral et dans
son lment le plus simple ; il la considre l'tat de
dtention par soi ou par autrui, c'est--dire ce prer
mier degr qui a pour rsultat de mettre l'individu en
rapport avec la chose. Quant aux varits de ce rap
port, qui sont trs-nombreuses, comme, par exemple,
possession titre de propritaire, possession pr
caire, etc., le Code ne s'en occupe pas encore. D
tient-on la chose? l'at-on en sa puissance de manire
s'en servir? en jouit-on personnellement ou par
procureur? on possde dans le sens gnral de l'ar
ticle 2228 : peu importe l'esprit qui vous la fait dte
nir ou exploiter; peu importe que ce soit ou non
titre de propritaire. L'lment de toute possession
est trouv et consign dans l'article 2228 ; ce n'est
que dans les articles suivants que le lgislateur mon
trera les qualits civiles dont elle doit- se revtir
mesure qu'elle devient la source de droits particu
liers. Domat, Dunod, au contraire, ont eu en vue la
possession ncessaire pour prescrire, et c'est pour
cela qu'ils lui donnent certaines qualits que nous ne
trouvons pas mentionnes dans l'article 2228; mais
le Code n'en est pas encore arriv ce point. Lors
qu'il en sera temps, il nous montrera la possession

(1) De la Possession, n 2.
(2) Sect. 1, t. 7, liv. 3.
(S) P. 16.

360

PRESCRIPTION.

accompagne de toutes ses conditions, et rien ne man


quera aux notions qu'il nous donnera (1).
219. Pour bien saisir tous les progrs par lesquels
passe la possession, et auxquels le Code nous fera
successivement assister, il faut d'abord faire attention
que la possession dont il va tre question n'est pas
celle qui est jointe un droit de proprit non con
test, et lui sert la fois de signalement et de moyen
de se raliser: c'est la possession considre en ellemme lorsque, la proprit tant douteuse, dispute,
on est forc de recourir la possession pour dissiper
les incertitudes et expliquer les difficults.
Insistons un moment sur cette ide; elle est fonda
mentale dans le sujet qui va nous occuper.
La proprit, qui est de tous les droits peut-tre le
plus jaloux, n'est pas condamne vivre dans la r
gion des abstractions ; elle se traduit en actes de jouis
sance; elle se manifeste par des faits extrieurs. Ces
actes et ces faits constituent la possession. La pro
prit est le droit, la possession est le fait ; c'est le
droit pass l'tat d'activit, et se ralisant dans sa
sphre, par des actes sensibles (2).
220. Les jurisconsultes qui ne croient pas la l
gitimit native du droit de proprit, et qui en font
une concession de droit civil, se sont livrs aux d
clamations les plus fausses sur la possession. A les en
tendre, la possession a prcd la proprit, et, tan
dis que ce dernier droit est de cration purement
factice, la possession va chercher ses titres de noblesse
jusque dans le berceau de la nature humaine. Ces
assertions, quoique rejetes partout (3), n'en sont
pas moins un dmenti donn la vrit, l'observa
tion et l'histoire. Aussitt qu'il y a eu des hommes,
(1) Voy. infr, les art. 2229 et suiv.
(2) Infr, n 237, je reviens sur cette [ide, en la fortifiant
par des raisonnements nouveaux.
(3) Sur le fondement de la loi 1, 1, D. de Acq. possess.

CHAP. II. de LA possession, (art. 2228.)

361

il y a eu des propritaires ; partout o l'humanit a


t place par la main de Dieu, on trouve des pro
prits reconnues et consacres : tandis que jamais,
depuis qu'on explore le monde, il n'est arriv de ren
contrer un peuple cet tat fabuleux o la possession
est tout, et o la proprit est inconnue et carte
comme un raffinement des institutions civiles perfec
tionnes.
Pourquoi cet accord de toutes les nations barbares
ou civilises? C'est qu'il n'est pas vrai que la posses
sion ait historiquement une existence antrieure la
proprit ; c'est qu'au contraire la sparation de la
possession d'avec la proprit est une conception
des peuples avancs dans les notions d'tat et de ju
risprudence.
221. L'homme est minemment dou de la facult
d'appropriation : n pour le besoin, mais aussi pour
le travail, il a t dot par la nature d'une organisa
tion privilgie, qui lui permet d'agir sur la matire
et de la remanier pour son usage. Quand il emploie
son industrie pour la dompter, son intelligence lui
dit qu'il y dpose une partie de lui-mme, et sa li
bert lui enseigne que nul ne pourra la lui ravir.
Mais croit-il qu'il travaille exclusivement pour l'ins
tant prsent? Non! une pense d'avenir le soutient et
l'encourage; il sait que ce qu'il s'est appropri une
fois lui appartient pour toujours, et que son droit sur
vit au fait de la possession actuelle; il le sait sans
que personne le lui ait dit; il le sait, parce que c'est
l une de ces vrits innes qui sont a la porte de
l'enfant comme la porte de l'homme. Mettez un
objet entre les mains d'un enfant, et essayez ensuite
de lui faire comprendre qu'il ne doit pas le garder
toujours , et qu'il n'est lui que pendant qu'il le
possde : vous verrez que l'ide de possession prcaire,
de jouissance momentane est lente entrer dans sa
jeune intelligence, et qu'elle est touffe par celle de
proprit, par l'ide du mien, qui est la premire

362

PRESCRIPTION.

se dvelopper, et qui, dans ses convictions instincti


ves, se prolonge au del de la dtention actuelle qu'il
a eue de cet objet.
Rien n'est donc plus vrai, plus conforme l'obser
vation, que de dire que l'homme porte en lui con
science que, ds l'instant qu'il a touch une chose
qui n'appartient personne, elle devient sienne, non
pas actuellement, mais perptuit. Loin que ce soit
l une ide factice et d'institution civile, c'est, au
contraire, un sentiment spontan, et tellement vif et
ardent que les lois civiles sont bien plus souvent obli
ges de temprer ses exagrations, que de l'exalter
par leurs dispositions. Je me promne sur le bord de la mer, et j'y trouve
une branche de corail que les flots y ont jete. Au
moment o je la ramasse, elle m'appartient comme
res nullius; elle entre dans mon domaine, et la pro
prit commence avec la possession ; l'une et l'autre
sont contemporaines.
Je me prsente sur une plage dserte, et je trace
un sillon pour fixer la limite de la terre vacante sur
laquelle j'entends m'tablir. Aussitt je puis dire: Ceci
est moi. La proprit est assise sur ma tte ; l'occu
pation et la proprit ont eu une existence simulta
ne, et tous les actes de possession que je ferai plus
tard ne seront que la consquence de cette appropria
tion.
222. Il y a dans le droit, comme dans la philoso
phie et la morale, un matrialisme dsolant qui d
grade tout ce que l'humanit a de noble et de gn
reux. Soutenir qu'il y a eu un temps o la possession
a eu seule existence sans la proprit, c'est, soit qu'on
le .veuille ou non, une consquence de ce triste sys
tme ; c'est rabaisser l'homme jusqu' l'animal, qui
vgte sans ide d'avenir et de droit, et qui passe sans
laisser de souvenir sur le lieu qu'il vient de quitter.
Je sais bien qu'aucune cole ne veut avouer haute
ment cette assimilation insultante pour l'humanit;

chap. ii. de la possession, (art. 2228.)


363
mais n'importe ! elle est ncessairement dans le sys
tme auquel je m'adresse, et ceux qui la repoussent
sans abjurer le point de dpart dont elle est la cons
quence force tournent dans un cercle vicieux ; ils rai
sonnent rebours de la logique. Voulez-vous que la
possession soit une srie d'actes matriels n'ayant au
cune liaison une cause juridique? Voulez-vous qu'une
telle possession ait t l'tat normal de l'homme avant
l'invention de la proprit, c'est--dire avant qu'une
loi promulgue n'ait attach un sens lgal ces actes,
et ne leur ait donn une moralit civile? Tout en fl
trissant cette thorie comme un outrage la nature
humaine, qui n'a pas besoin de lois pour avoir une
morale, je la comprendrai cependant; elle sera l'u
vre d'un systme consquent, quoique absurde. Mais,
si vous consentez voir dans la possession des faits
produits par une cause, des actes appuys sur un
droit, je ne comprends plus que vous donniez la
possession une date antrieure la proprit. Car la
proprit n'est autre chose que le droit d'o dcoulent
ces faits et ces actes, et la possession n'est que la ma
nifestation de son existence; en un mot, la possession
exerce animo domini sur un objet qu'on a l'intention
d'occuper et qui n'appartient personne, est aussi
insparable de l'ide de proprit que le relatif l'est
de l'absolu. Rien au monde ne peut empcher l'homme
de placer l'absolu au dessus de faits contingents des
tins se reproduire en vertu de la mme cause.
Nous disons donc que c'est un mensonge ou une
confusion d'ides que de prtendre quJ priori, la pro
prit est ne de la possession, et que celle-ci est an
trieure celle-l. La possession n'est que la dcla
ration, la promulgation aux yeux de tous, du drcytde
proprit; elle conserve la proprit, elle la rend
utile, elle la met en action; mais elle n'est que le fait
par lequel le droit se dclare. Le droit est plus haut,
il est dans la proprit.
223. Ceci pos, il est clair qu'en thse gnrale,

364

PRESCRIPTION.

et lorsque le droit est d'accord avec le fait, la posses


sion n'est pas spare de la proprit, ou si, par un
effet de sa volont, le propritaire consent cder la
possession un tiers, comme dans le cas de louage,
d'antichrse, ce dmembrement ne brise pas le lien
qui unit le droit au fait: le matre est cens jouir de
de la chose par son fermier. Il y a l adhsion de la
possession la proprit.
224. Mais la proprit est un droit souvent obscur.
Il peut arriver qu'elle soit conteste par plusieurs
personnes qui allguent respectivement des prten
tions galement plausibles. Pour les mettre d'accord,
il faut consulter des titres contraires, aborder de
hautes et difficiles questions, passer par des contro
verses longues et embarrasses. En attendant, que de
viendra la possession ? demeurera-t-elle vacante? mais
il est de l'intrt public que les terres soient cultives
et que les immeubles ne restent pas improductifs (1).
La laisserat-on en suspens? mais elle excite tant de
convoitise dans le cur de l'homme, que les parties
Pourront se laisser aller des violences, et mme
effusion du sang, pour se l'arracher. Il faut donc
qu'un parti soit,, pris sur la possession, jusqu'au mo
ment o la proprit sera adjuge en dfinitive. De
l, la ncessit de considrer la possession, abstrac
tion faite de la proprit qui est inconnue et dispute ;
de l l'interposition de la loi civile pour faire un sort
la possession, en attendant que le sort de la pro
prit soit arrt. C'est ici qu'on peut dire avec Ulpien : Nihil commune habet proprietas cum posses
sion (2). Cette sparation, dicte par des motifs d'or-

(1) Nous disons les terres, les immeubles, car ces observa
tions ont trait spcialement aux immeubles. Quant aux meubles,
il en est autrement : la possession se rgle par l'occupation, et,
pour faire cesser l'occupation, il faut prouver la proprit.
Infr, n28i.
(2) L. 12, 1, D. de Acq. possess.

chap. h. de la possession, (art. 2228.) 365


dre public, m'autorisait donc dire tout l'heure
qu'elle ne trouvait sa place que chez les peuples qui
ont dj une lgislation prvoyante et avance. Loin
d'tre un tat normal, elle n'est qu'un remde tempo
raire appliqu une blessure faite au droit de pro
prit.
225. Maintenant, voyons de quel point de vue le
lgislateur a envisag cette possession qu'il s'agit de
rgulariser.
Une ide qui le domine, alors mme que les ques
tions se rattachant la proprit sont ajournes, c'est
que la possession est l'attribut de la proprit. La
pense de la proprit le poursuit; il ne peut dtacher
la possession de cette cause qui la lgitime, et il sem
ble dire avec Diocltien : Etsi proprietas possessione
separari nonpossit (1).
Aussi que fait-il? Comme la possession est le signe
de la proprit (2), il en conclut que le possesseur est
cens propritaire jusqu' ce que le contraire soit d
montr. Il veut que, jusqu' nouvel ordre, la posses
sion fasse supposer la proprit ; il pose une pr
somption pour lier la possession la proprit : tant
il est vrai qu' ses yeux la possession n'est rien si elle
ne se lgitime pas par son union avec un droit sup
rieur! !!
226. Mais un seul jour de possession ne suffit pas
pour lever son plus haut degr la prsomption dont
nous parlons. Sans doute, une possession qui n'est
que d'hier, et qui ne supple pas par un titre ce qui
lui manque sous le rapport de la dure, n'est pas pour
cela considre comme tant de plein droit violente
et illgitime: il est des cas o la loi lui donne quel
ques effets (3). Entre un demandeur qui ne justifie
pas sa prtention et le dfendeur qui possde, elle
(1) L. 8, C. de Acq. possess.
(2) Supr, n- 219 et 220.
(3) Infr, n 229.

366

PRESCRIPTION.

n'hsite .pas se prononcer en faveur de ce dernier,


qui, plus que l'autre, peut colorer sa position d'une
apparence de droit; mais, part cette hypothse, la
possession sans titre et sans dure n'a pas droit tre
protge, et, s'il arrive qu'elle se perde, la loi ne vient
pas au secours du possesseur expuls; elle considre
a dtention qui lui a chapp comme un pur fait (1 )
auquel elle ne rattache pas de prsomption favorable
de proprit (2) : elle ne fait rien pour la rtablir.
Mais , si une anne s'est coule et que la posses
sion ait t paisible, publique, continue et titre de
propritaire, il en est tout autrement. Dans l'absence
du droit de proprit, qui est ignor, la possession en
prend les couleurs, et la loi suppose que celui qui a
cultiv, recueilli les fruits, joui de la chose pendant
une anne entire, n'aurait pas agi ainsi s'il n'et t
propritaire. Une prsomption de proprit s'attache
donc sa dure et aux qualits qui la distinguent. Le
possesseur annal de l'immeuble (3) a ce que nous ap
pelons, en droit franais, la saisine, c'est--dire, qu'il
est saisi ou prsum saisi de la proprit. De l cette
maxime de notre ancien droit, rappele par Jean
Desmares : Saisine et possession gaighe par tenure pai
sible, aprs an et jour, trait soy et gaigne la proprit
de le hritage.
Aussi, la possession annale est elle considre dans
le droit comme une position privilgie que la loi ne
permet pas d'enlever celui qui en est investi (4); elle
est protge par les actions possessoires de complainte,
rintgrande et dnonciation de nouvel uvre, dont

(1) C'est surtout ici qu'on est fond dire avec Paul: Possessionem rem facli, non juris, esse (1. 1 , 19, D. de Aeq. possess.).
Junge Papinien, 1. 19, D. Ex quibus causis.
(2) Infr, 229, 237, 312.
(3) Ceci, en effet, ne s'applique pas aux meubles. Supr,
n 224, note, et infr, n 281.
(4) N 413.

CHAP. II. DE LA possession, (art. 2228.)

367

nous parlerons bientt (1), et qui sont destines


conserver au possesseur annal de l'immeuble le
bnfice de la prsomption si prcieuse qui le fait
considrer comme propritaire, jusqu' preuve con
traire (2).
227. Est-ce tout? Non, sans doute. Dix ans s'cou
lent, et la possession continue tre paisible, con
tinue, certaine, et titre de propritaire. Si ces con
ditions le possesseur en joint deux autres, savoir, un
juste titre et la bonne foi, il deviendra non plus pro
pritaire prsum, mais propritaire exclusif et incommutable. La prsomption cre ici par la loi ne
sera pas une prsomption juris, susceptible d'tre d
truite par la preuve contraire : ce sera une pr
somption d'abandon de la proprit par l'ancien pro
pritaire, prsomption appele par les docteurs juris
et de jure, et qui rsistera toutes les preuves qu'on
lui opposera.
Que si le juste titre et la bonne foi manquent au

(1) Voy. l'exception, infr, n 249.


(2) Infr, n" 28T, 282 et suiv. La Cour deCaen avait
demand que le Code Napolon proclamt les droits de la pos
session annale. Voici ses observations; elles me paraissent trsjusles : On n'a point parl de la possession par an et jour d'un
immeuble et de ses effets; elle appartient cependant au droit
civil, parce qu'elle constitue un droit rel dans le possesseur,
qui doit tre provisoirement maintenu. Ce droit tait consa cr par plusieurs coutumes, et notamment par les art. 96,
97, 98, de la coutume de Paris. Les formes de procs sur cette
action appartiennent, il est vrai, au Code judiciaire; mais le
fond du droit tient essentiellement la manire d'acqurir et
de conserver les biens. En effet, celui qui a cette possession ne
peut plus tre vinc que par un titre; il importe donc de
faire un article de loi qui rgle les effets de cette possession ;
cela est d'autant plus ncessaire, que l'ordonnance de 1667
n'est pas en vigueur dans toutes les parties de la Rpublique.
... Celui qui possde par an et jour, quoique sans titre,
est rput provisoirement propritaire.. . C'est une vrit
crite partout. (Fenet, t. 3, p. 459 et 460).

368

PRESCRIPTION.

possesseur, mais qu'il y supple par une possession


continue pendant trente ans, la proprit sera lui
avec tous ses attributs; la possession se convertira,
par l'effet d'une prsomption juris et dejure pareille
la prcdente, en un droit inviolable et sacr.
On voit que c'est toujours vers la proprit que
convergent les penses du lgislateur : son premier
degr, la possession n'est protge par des actions que
parce qu'elle est la proprit prsume jusqu' nou
vel ordre; son second degr, elle ne devient inal
trable et invincible que parce qu'elle est assimile
la proprit mme.
228. L ne s'arrtent pas encore tous les effets que
la loi attache -la possession; un interprte du droit
romain en compte jusqu' cent soixante-douze, pour
justifier la fameuse maxime : Beati possidentes. Sans
aller aussi loin, il en est plusieurs que nous allons
rappeler, parce qu'ils sont incontestables.
1 Celui qui possde de bonne foi et en vertu d'un
titre translatif de proprit fait les fruits siens (1).
Quelle en est la raison? C'est que, jusqu'au moment
o la proprit lui a t conteste, la loi l'a considr
comme propritaire. A la vrit, il a t reconnu de
puis que ce n'tait, de sa part et de la part de la loi,
qu'une erreur; mais il n'est pas moins certain que,
tant que la prsomption a dur et que le vritable
propritaire n'a pas lev la voix, c'est lui qui a t
le propritaire putatif. Or, les rclamations de son
rival ne sauraient avoir d'effet rtroactif sur une posi
tion toute de bonne foi. Elles ne peuvent effacer des
actes consomms, des jouissances acquises sans fraude;
elles ne peuvent agir que sur