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DECISO

Vistos.
ASSOCIAO DOS FUNCIONRIOS APOSENTADOS DO BANCO
DO ESTADO DE SO PAULO AFABESP E BANCO SANTANDER S.A.
interpem recursos extraordinrios contra acrdo proferido pela
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior
do Trabalho e cuja ementa dispe o que se segue:
I - RECURSO DE EMBARGOS DO BANCO.
RECURSO INTERPOSTO SOB A GIDE DA LEI N
11.496/2007. DA PRELIMINAR DE CABIMENTO DA AO
CIVIL
PBLICA.
DIREITOS
INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS. No prospera a tese que sustenta o
cabimento da ao civil pblica apenas para a defesa dos
interesses difusos e coletivos no sentido estrito, enquanto que
para a defesa dos direitos individuais homogneos indica a
utilizao somente da ao civil coletiva. que, na linha da
doutrina mais moderna, referente aos processos coletivos,
quanto tutela dos direitos individuais homogneos, h uma
ciso da atividade cognitiva, cujo objetivo, na primeira fase, a
obteno de uma tese jurdica geral que beneficie, sem
distino, os substitudos, sem considerar os elementos tpicos
de cada situao individual de seus titulares e nem mesmo se
preocupar em identific-los, ficando a prestao jurisdicional
limitada ao ncleo de homogeneidade dos direitos
controvertidos. Nesta etapa os direitos individuais homogneos
so indivisveis e indisponveis. Na segunda fase, a cognio
judicial j se preocupa com os aspectos particulares e
individuais dos direitos subjetivos. Trata-se da liquidao e
execuo do direito individual a que se referem os arts. 91 a 100
do CDC. Nela so verificados os valores devidos para cada um
dos titulares dos direitos individuais lesados, que, por sua vez,
sero identificados, constituindo a chamada margem de
heterogeneidade. Nesta fase, os direitos so divisveis e
disponveis, sendo possvel tanto a execuo coletiva como a
execuo individual a ser promovida pelas vtimas. Seguindo
esta tendncia, o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao
acrescentar o art. 21 na Lei 7.347/85, assegurou o uso da ao
civil pblica para a defesa dos direitos individuais homogneos,
determinando a aplicao dos dispositivos do Ttulo III, entre os
quais se incluem os artigos relativos s aes coletivas tratada
no Captulo II, que tratam da fase da liquidao e execuo.
Portanto, no h como ver empecilho para a utilizao da ao

civil pblica para a tutela dos direitos individuais homogneos,


bastando aplicar-lhe os dispositivos do Ttulo III do CDC. Por
outro lado, o direito individual homogneo, apesar de no ser
coletivo em sua essncia, mas considerado subespcie de direito
coletivo, em face do seu ncleo de homogeneidade dos direitos
subjetivos individuais decorrentes de origem comum, deve ter a
sua proteo judicial realizada em bloco (molecular) a fim de
obter uma resposta judicial unitria do mega-conflito, bem
como evitar a proliferao de aes similares com as
consequentes decises contraditrias, conferindo maior
credibilidade ao Poder Judicirio e atendendo ao interesse
social relativo eficincia, celeridade, economia processual e a
efetivao do objetivo constitucional fundamental de construir
uma sociedade livre, justa e solidria. Desse modo, tem-se
evidente a inteno do legislador de, ao acrescentar o art. 21 na
Lei 7.347/85, possibilitar a utilizao das mesmas aes
coletivas destinadas tutela dos direitos e interesses difusos e
coletivos, dentre as quais se encontra a ao civil pblica, para a
defesa dos interesses individuais homogneos. No caso dos
autos, discute-se o direito dos aposentados do BANESPA em
receber parcelas vencidas e vincendas referentes s gratificaes
semestrais ou verba equivalente que foi paga ao pessoal da
ativa a ttulo de Participao nos Lucros e Resultados (PLR),
sendo que os direitos pretendidos possuem identidade quanto
ao an debeatur, j que decorrem da mesma situao jurdica em
que todos os aposentados tiveram relao de trabalho com o
banco. Logo, sendo inquestionvel a origem comum desses
direitos, no h dvida de que se trata de direitos individuais
homogneos, sendo cabvel a ao civil pblica como
instrumento para sua tutela, com a aplicao dos dispositivos
normativos previstos no Ttulo III do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Recurso de embargos conhecido e no provido.
DA PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE ATIVA DA
ASSOCIAO DE APOSENTADOS PARA AJUIZAR AO
CIVIL PBLICA. MONOPLIO SINDICAL. Em se tratando
de embargos regidos pela Lei n. 11.496/2007, a qual deu nova
redao ao art. 894 da CLT, tem-se que o seu conhecimento est
limitado comprovao de divergncia jurisprudencial. No
caso, o nico aresto colacionado revela-se inespecfico, visto
que, alm de no trazer discusso sobre a legitimidade de
associao para propor ao civil pblica na Justia do
Trabalho, apenas trata da legitimidade do sindicato para atuar
como substituto processual da categoria na defesa de interesses
individuais homogneos, sem, no entanto, afirmar que o
sindicato a detm de forma exclusiva. Incidncia da Smula n

296, I, do TST. Recurso de embargos no conhecido.


DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACRDO
REGIONAL PROFERIDO EM SEDE DE EMBARGOS DE
DECLARAO. EFEITO MODIFICATIVO. AUSNCIA DE
CONTRADITRIO. Em se tratando de embargos regidos pela
Lei n. 11.496/2007, a qual deu nova redao ao art. 894 da CLT,
tem-se que o seu conhecimento est limitado comprovao de
divergncia jurisprudencial. Na hiptese, os paradigmas
apresentados no viabilizam o conhecimento dos embargos
porque inespecficos, visto que no contemplam a mesma
hiptese ftica dos autos, qual seja, a de que o provimento
judicial quanto s parcelas vincendas no empresta efeito
modificativo ao julgado, mas decorre naturalmente da
condenao imposta anteriormente. Incidncia da Smula n
296, I, do TST.
No se vislumbra, tambm, contrariedade s teses
sedimentadas na Smula n 278 do TST e na Orientao
Jurisprudencial n 142 da SBDI-1, pois a Turma no deixou de
reconhecer expressamente o direito ao contraditrio nos casos
em que, realmente, atribui-se efeito modificativo ao julgado que
aprecia embargos declaratrios, resultando na alterao do
resultado do julgamento da deciso embargada, como por
exemplo, de provimento dos embargos para rejeio do pleito.
Entretanto, no caso especfico, a Turma concluiu que o Tribunal
Regional no deu efeito modificativo ao julgado, mas apenas
sanou omisso contida na condenao imposta ao banco, para
esclarecer que as parcelas vincendas tambm estavam inseridas
na condenao j deferida, conforme postulado na petio
inicial, destacando, inclusive, que o ru j havia manifestado
suas razes de contrariedade quanto a essa questo.
Recurso de embargos no conhecido.
DA LIMITAO DOS EFEITOS DA CONDENAO
AOS ASSOCIADOS NO MBITO DA COMPETNCIA
TERRITORIAL DO RGO PROLATOR. Em se tratando de
embargos regidos pela Lei n. 11.496/2007, a qual deu nova
redao ao art. 894 da CLT, tem-se que o seu conhecimento est
limitado comprovao de divergncia jurisprudencial. No
caso, no se verifica a suposta contrariedade Orientao
Jurisprudencial n 130 da SBDI-2, em virtude de a mesma tratar
da fixao da competncia territorial em sede de ao civil
pblica e no dos limites da coisa julgada na deciso da referida
ao, que so institutos diversos. O referido verbete no se
firma na exegese do art. 16 da Lei 7.347/85, que dispe sobre os
efeitos da coisa julgada na ao civil pblica e que foi objeto de
fundamentao no acrdo recorrido. Os arestos colacionados

so inespecficos, visto que tratam de discusso sobre a


competncia funcional, enquanto que, no acrdo recorrido, o
debate se travou em relao aos efeitos da coisa julgada na ao
civil pblica para a defesa de interesses individuais
homogneos, alm de constar registro do colegiado a quo no
sentido de que no houve discusso nos autos acerca da
incompetncia funcional da vara. Tem-se, ainda, que nenhum
dos julgados abrange discusso sobre a mesma situao ftica
em que a autora uma associao de mbito nacional, o que
evidencia que eles no enfrentam o fundamento do acrdo
embargado de que, sendo a autora uma associao de mbito
nacional, a deciso proferida abrange genericamente os seus
associados relacionados na inicial. Incide o bice da Smula
296, I, do TST. Recurso de embargos no conhecido.
DA PRESCRIO TOTAL. ASSOCIADOS QUE
NUNCA
RECEBERAM
A
PARCELA
PLEITEADA.
SMULAS 294 E 326 DO TST. Em se tratando de embargos
regidos pela Lei n. 11.496/2007, a qual deu nova redao ao
art. 894 da CLT, tem-se que o seu conhecimento est limitado
comprovao de divergncia jurisprudencial. Na presente
demanda, no se configura a contrariedade Smula n 326 do
TST, visto que ela se refere s hipteses de prescrio em que h
o pedido de complementao de aposentadoria, ou seja, quando
nunca houve o recebimento da complementao, enquanto que,
no caso vertente, o pedido de parcelas vencidas e vincendas
relativas gratificao semestral - e no de complementao de
aposentadoria -, tendo como fundamento a previso de seu
pagamento integral aos aposentados em norma interna do
banco que permanece vlida. Assim, conforme a concluso da
Turma, o recebimento a menor da referida verba lesa os
aposentados de maneira continuada, ms a ms, atraindo a
incidncia da prescrio parcial. Quanto suposta
contrariedade Smula 294 do TST, a mesma no se configura,
visto que no se trata de alterao do pactuado, mas de
discusso sobre parcelas referentes gratificao semestral
previstas em norma em vigor e que no foram alteradas. No
tocante aos arestos colacionados, todos so inespecficos, pois o
primeiro sequer trata da prescrio e os demais no abordam
discusso sobre a mesma situao ftica dos autos em que o
direito pleiteado foi pago aos aposentados no valor
correspondente a 5% do salrio, nos anos de 1996 e 1997. Os
paradigmas tambm no apresentam situao em que o direito
pleiteado tem como fundamento norma interna vlida do
banco, que no foi alterada. Incide, pois, o bice da Smula 296,
I, do TST. Recurso de embargos no conhecido.

GRATIFICAO
SEMESTRAL.
NORMA
REGULAMENTAR BENFICA. INTERPRETAO ESTRITA
E OBSERVNCIA DAS CONDIES FIXADAS. Em se
tratando de embargos regidos pela Lei n. 11.496/2007, a qual
deu nova redao ao art. 894 da CLT, tem-se que o seu
conhecimento est limitado comprovao de divergncia
jurisprudencial, o que torna incabvel a alegao de violao art.
7, XXVI, da Constituio Federal e demais violaes apontadas
de forma genrica. Na hiptese dos autos, quanto ao dissenso
pretoriano, alguns arestos colacionados se apresentam
convergentes com a tese do acrdo turmrio que, ao
reconhecer a violao do art. 1.090 do Cdigo Civil de 1916,
entendeu, no mesmo sentido dos julgados paradigmas, que as
normas regulamentares benficas devem ser interpretadas
estritamente. Existem outros paradigmas que, ao afirmarem que
a gratificao semestral no poderia integrar o contrato de
trabalho, pois estavam atreladas ao lucro, tambm se
apresentam em consonncia com a deciso recorrida, que, em
momento algum, determinou a integrao da referida verba ao
contrato de trabalho, tendo afirmado que a gratificao
semestral estava vinculada ao lucro empresarial. Os demais
arestos so inespecficos, visto que no tratam da gratificao
semestral prevista em norma interna vlida do BANESPA, que
se encontra vinculada ao lucro da empresa e cujo valor fixado
pela diretoria do banco, o que atrai a incidncia da Smula 296,
I, do TST. A invocao de contrariedade apontada tambm no
est evidenciada, uma vez que a Smula n 97 do TST, alm de
no tratar da discusso de ser devida ou no a gratificao
semestral de forma integral aos aposentados, dissocia-se da
espcie sob exame porquanto a deciso recorrida no fez
qualquer considerao sobre as condies previstas na norma
regulamentar da empresa para a instituio de complementao
de aposentadoria. Por sua vez, a Orientao Jurisprudencial
Transitria n 41 da SBDI-1 refere-se complementao de
aposentadoria da Fundao Clemente de Faria, no tendo
qualquer relao com a matria debatida nos presentes autos,
qual seja, o direito dos aposentados ao recebimento integral da
gratificao semestral prevista em norma interna do Banespa
(atual Banco Santander). Recurso de embargos no conhecido.
II - RECURSO DE EMBARGOS DA ASSOCIAO.
RECURSO INTERPOSTO SOB A GIDE DA LEI N
11.496/2007.
DA
GRATIFICAO
SEMESTRAL.
VINCULAO AO LUCRO E HABITUALIDADE. SMULA
126 DO TST. De acordo com a nova redao conferida ao art.
894 da CLT pela Lei 11.496/07, a Subseo I Especializada em

Dissdios Individuais passou a ter como funo precpua a


uniformizao da jurisprudncia trabalhista, admitindo-se o
recurso de embargos apenas por conflito pretoriano. Desse
modo, em embargos, tornou-se invivel a alegao de violao
aos arts. 5, XXXVI, e 7, VI, da Constituio Federal e 468 da
CLT, bem como o exame do acerto da Turma na apreciao dos
pressupostos intrnsecos de admissibilidade do recurso de
revista, sob pena de se estar reconhecendo violao de lei (no
caso, o art. 896 da CLT), hiptese no mais prevista na nova
redao do art. 894 da CLT. Por essa razo, a indicada
contrariedade Smula 126 do TST e os arestos trazidos para
cotejo (que contemplam a aplicao do mencionado
entendimento sumulado) no viabilizam o recurso, visto a
discusso ostentar contedo meramente processual. Recurso de
embargos no conhecido.
AO CIVIL PBLICA. EFEITOS DA COISA
JULGADA
PARA
TODOS
ASSOCIADOS,
INDEPENDENTEMENTE DA LISTA COM O NOME DOS
SUBSTITUIDOS, JUNTADA NA INICIAL.
De acordo com a nova redao conferida ao art. 894 da
CLT pela Lei 11.496/07, a Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais passou a ter como funo precpua a
uniformizao da jurisprudncia trabalhista, admitindo-se o
recurso de embargos apenas por conflito pretoriano. No caso, os
dois arestos juntados no se prestam para o confronto
pretoriano, nos moldes do art. 894, II, da CLT, que exige o
dissenso de teses entre os rgos judiciais nele mencionados. O
primeiro aresto colacionado trata-se, na verdade, de um trecho
extrado da doutrina e utilizado como embasamento jurdico da
tese debatida no acrdo paradigma referente ao cabimento da
ao civil pblica, enquanto que o tema ora discutido diz
respeito aos efeitos da coisa julgada na ao civil pblica, o que
sequer foi discutido no julgado paradigma. O outro aresto
corresponde a um trecho do acrdo regional transcrito no
acrdo turmrio que apreciou agravo de instrumento em
recurso de revista e que foi reproduzido na discusso do tema
referente interrupo do prazo prescricional da ao civil
pblica, que nada tem a ver com o tema ora debatido. Assim,
por se tratar de deciso de Tribunal Regional do Trabalho, o
julgado no se enquadra na previso legal do art. 894, II, da
CLT. Recurso de embargos no conhecido (fls. 2.037 a 2.041).

Opostos embargos de declarao, pelo Banco (fls. 2.094 a 2.111),


foram rejeitados (fls. 2.127 a 2.131).

O Banco, em seu apelo extremo, fundado na alnea a do


permissivo constitucional (fls. 1.732 a 1.771, reiterado s fls. 2.134 a 2.151),
insurge-se contra alegada contrariedade aos artigos 5, incisos XXI, XXXV,
LIV e LV, 8, caput e incisos III, V e VII e 93, inciso IX, da Constituio
Federal, em razo da m prestao jurisdicional prestada nestes autos,
pelo fato de embargos de declarao terem sido acolhidos, com efeitos
infringentes, sem sua prvia oitiva e dado o reconhecimento da
legitimidade da Associao para a propositura da presente ao.
J a Associao, em seu recurso (fls. 1.786 a 1.811, reiterado fl.
2.136), igualmente fundado na alnea a, do permissivo constitucional,
insurgiu-se contra alegada infringncia s normas dos artigos 5, incisos
II, XXXV, XXXVI e 7, inciso VI, em razo da restrio do alcance da
deciso proferida nestes autos, apenas aos seus associados e do
atrelamento da concesso do pretendido benefcio apurao de efetivo
lucro, pelo banco.
Depois de apresentadas contrarrazes (fls. 2.157 a 2.161 e 2.162 a
2.177, respectivamente), foi proferido o despacho de fls. 2.208 2.217, que
admitiu o recurso do Banco e negou trnsito ao recurso da Associao.
Contra tal deciso, ela interps recursos de embargos de declarao
(fls. 2.220 a 2.223), no conhecido (fls. 2.225 a 2.227) e, a seguir, de agravo
(fls. 2.228 a 2.245), subindo os autos, a seguir, a esta Corte.
Decido.
Anote-se, inicialmente, que os recursos extraordinrios foram
interpostos contra acrdo publicado aps 3/5/07, quando j era
plenamente exigvel a demonstrao da repercusso geral da matria
constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questo de
Ordem no Agravo de Instrumento n 664.567/RS, Pleno, Relator o
Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6/9/07.
Todavia, apesar das peties recursais terem trazido a preliminar
sobre o tema, no de se proceder ao exame de sua existncia, uma vez
que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, com a redao introduzida pela Emenda Regimental n 21/07,
primeira parte, o procedimento acerca da existncia da repercusso geral
somente ocorrer quando no for o caso de inadmissibilidade do recurso por
outra razo.
E, no caso presente, no merecem prosperar as irresignaes.
Inicialmente, no que tange ao recurso da Associao, impe
reconhecer-se sua intempestividade.
Isso porque, depois que proferido o despacho que negou trnsito a
seu apelo extremo, a Associao ops recurso de embargos de declarao,
no conhecido pelo eminente Ministro Presidente do Tribunal Superior

do Trabalho, por incabvel; apenas depois, foi interposto o recurso de


agravo.
Como, contudo, a interposio desse recurso de embargos de
declarao, reconhecidamente incabvel, no interrompe o prazo para a
correta interposio do recurso cabvel, no caso, o referido agravo, tem-se
que esse apenas foi protocolado mais de um ms depois de publicado o
despacho que negou seguimento ao recurso extraordinrio, sendo,
portanto, intempestivo.
Ressalte-se, por oportuno, que ambas as Turmas desta Corte
firmaram entendimento no sentido de que os embargos de declarao
opostos contra a deciso do Presidente do Tribunal de origem que no
admitiu o recurso extraordinrio, por serem incabveis, no suspendem o
prazo para interposio de outro recurso. Nesse sentido, anote-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EMBARGOS
DE
DECLARAO INCABVEIS, NO CASO. IMPOSSIBILIDADE
DE SUSPENSO OU INTERRUPO DO PRAZO PARA
INTERPOSIO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INTEMPESTIVIDADE. PRECEDENTES. 1. So incabveis, no
caso, embargos de declarao opostos contra deciso que
inadmite recurso extraordinrio. 2. pacfica a jurisprudncia
desta Suprema Corte no sentido de que recurso incabvel no
suspende ou interrompe o prazo recursal. 3. Intempestividade
reconhecida do agravo de instrumento. Precedentes. 4. Agravo
regimental improvido (AI n 733.719/AM-AgR, Segunda
Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/12/09).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INTRUMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXTEMPORANEIDADE.
AUSNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SMULA 282 DO STF. SMULAS
279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os embargos de
declarao opostos deciso monocrtica que inadmitiu o
extraordinrio no suspendem ou interrompem o prazo para
interposio de outro recurso. II - Inadmissvel o recurso
extraordinrio se a questo constitucional suscitada no tiver
sido apreciada no acrdo recorrido. III - A apreciao do
recurso extraordinrio demanda o exame de matria de fato e a
interpretao de clusulas contratuais, o que atrai a incidncia
das Smulas 279 e 454 do STF. IV - Agravo regimental
improvido (AI n 685.665/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 20/5/08).

Agravo regimental em agravo de instrumento. 2.


Embargos de declarao interposto da deciso de
inadmissibilidade do recurso extraordinrio. Recurso incabvel.
3. Intempestividade do agravo. Precedentes. 4. Agravo
regimental a que se nega provimento (AI n 550.025/SP-AgR,
Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de
6/11/07).
DECISO DE INADMISSIBILIDADE DE RECURSO
EXTRAORDINRIO. INTERPOSIO DE EMBARGOS
DECLARATRIOS INCABVEIS. NO INTERRUPO DO
PRAZO PARA A INTERPOSIO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO. INTEMPESTIVIDADE. O agravo de
instrumento intempestivo, porquanto prevalece nesta Corte o
entendimento de que os embargos de declarao opostos da
deciso do Presidente do Tribunal de Origem que nega
seguimento a recurso extraordinrio, por serem manifestamente
incabveis, no suspendem ou interrompem o prazo para a
interposio de recurso. Agravo Regimental a que se nega
provimento (AI n 602.116/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o
Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 26/6/07).
Embargos de declarao em agravo de instrumento.
Converso em agravo regimental, conforme pacfica orientao
da Corte. Recurso manifestamente inadmissvel no tem o
condo de interromper o prazo para a interposio de novos
recursos. Matria pacificada nesta Suprema Corte. 1. A deciso
ora atacada reflete a pacfica jurisprudncia desta Corte a
respeito do tema, que entende que a interposio de recurso
manifestamente inadmissvel no interrompe o prazo para
interposio de novos recursos. 2. Deciso denegatria de
seguimento do recurso extraordinrio que se encontra
devidamente fundamentada, ainda que de forma contrria aos
interesses das agravantes. 3. Embargos de declarao recebidos
como agravo regimental, ao qual se nega provimento (AI n
687.810-ED/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de
6/6/11).

Em prosseguimento e com relao ao recurso interposto pelo Banco,


h que se dizer que no ocorreu, nestes autos, negativa de prestao
jurisdicional, uma vez que a jurisdio foi prestada, no caso, mediante
vrias decises devida e suficientemente motivadas, no obstante
parcialmente contrrias pretenso do Banco, tendo o Tribunal de origem
justificado, de forma adequada, suas razes de decidir.

Ressalte-se que o efetivo respeito ao princpio do contraditrio no


exige que o rgo judicante manifeste-se sobre todos os argumentos de
defesa apresentados pelas partes, mas que fundamente as razes que
entendeu suficientes formao de seu convencimento (RE n 463.139/RJAgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 3/2/06;
e RE n 181.039/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen
Gracie, DJ 18/5/01).
E, ainda, que no h que se falar em acolhimento desta insurgncia
apenas para fins de reconhecimento da nulidade do acrdo recorrido,
por se tratar de pretenso calcada em matria de cunho
infraconstitucional. Nesse sentido, cite-se a ementa do seguinte acrdo,
representativo da jurisprudncia desta Suprema Corte a respeito do
tema:
PROCESSO CIVIL. JUIZADO ESPECIAL. REEXAME DO
JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAO.
NULIDADE.
RECURSO
INOMINADO.
DESERO.
MATRIAS INFRACONSTITUCIONAIS. APLICAO DO
ART. 557, CAPUT, do CPC. 1. invivel o processamento do
apelo extremo para debater matria processual, relativa ao
reexame do julgamento proferido na instncia a quo, para fins
de nulidade, por suposta ofensa aos artigos 5, LV, e 93, IX, da
Constituio. 2. No mrito, a alegada ofensa Lei Maior, se
houvesse, seria indireta, a depender da anlise de legislao
infraconstitucional, o que tambm impede o trnsito do
extraordinrio. 3. Aplicvel, assim, o art. 557, caput, do CPC,
que permite ao relator, em deciso monocrtica, negar
seguimento a recurso manifestamente intempestivo, incabvel
ou improcedente e, ainda, quando contrariar a jurisprudncia
predominante do Tribunal. 4. Agravo regimental improvido.
(AI n 698.721-AgR/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie,
Segunda Turma, DJe de 17/9/09).

Ademais, a eventual anlise acerca das alegadas violaes dos


princpios constitucionais objetos do presente recurso demandaria o
necessrio reexame do conjunto ftico-probatrio constante dos autos, o
que se mostra de invivel ocorrncia no mbito do recurso extraordinrio,
a teor do que dispe a Smula 279 do STF.
De fato, assim disps a deciso atacada, quanto rejeio das
pretenses deduzidas pelo Banco:
1 - DO CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA.

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS


Conhecimento
A Turma asseverou que o objeto da presente ao constitui
direito individual homogneo. Assim, com base na
interpretao conjunta dos arts. 81, pargrafo nico, inciso III,
da Lei 8.078/90 (CDC) e 21 da Lei 7.374/85, que disciplina a
ao civil pblica, e considerando a doutrina e um precedente
do STF, entendeu que o direito individual homogneo subespcie de direito coletivo - pode ser defendido em juzo
mediante a ao civil pblica. Consignou s fls. 1381/1385:
-A ao civil pblica um instrumento de defesa dos
interesses da sociedade, direitos e interesses metaindividuais
s
que encontra fundamento jurdico nas Leis n 7.347/85 - Lei da
Ao Civil Pblica - e 8.078/90, o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Os interesses ou direitos denominados metaindividuais
so os difusos, os coletivos e os individuais homogneos.
Arruda Alvim, ao tratar do tema, acentua que:
'A ao civil pblica nasceu para proteger novos bens
jurdicos, referindo-se a uma nova pauta de bens ou valores,
marcados pelas caractersticas do que veio a ser denominado de
interesses e direitos difusos ou coletivos, das quais se pode
dizer serem profundamente diferentes ou 'opostas' s da
categoria clssica dos direitos subjetivos, que marcaram o
direito privado e o processo civil tradicional.' (ALVIM, Arruda.
Ao Civil Pblica - Sua evoluo normativa significou
crescimento em prol da proteo s situaes coletivas. In:
MILAR, dis. (Coord.). A ao civil pblica aps 20 anos:
efetividade e desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.
77).
Cumpre ressaltar, por oportuno, que a tutela de tais
direitos no significa defesa de interesses pblicos ou privados,
como
bem
destacou
Nelson
Diz:
-(...) a doutrina, internacional e nacional, j deixou claro que a
tutela de direitos transindividuais no significa propriamente
defesa de interesses pblicos, nem de interesses privados, pois
os interesses privados so vistos e tratados em sua dimenso
social e coletiva, sendo de grande importncia poltica a soluo
jurisdicional de conflitos de massa.- (DIZ, Nelson.
Apontamentos sobre a Legitimao das Entidades Associativas
para a Propositura de Aes Coletivas em Defesa de Direitos
Individuais Homogneos de Consumidores. In: WALD,
Arnoldo. (Coord.). Aspectos polmicos da ao civil pblica. So
Paulo: Saraiva-SP, 2003. p. 316).
Os interesses, difusos, coletivos e individuais homogneos

esto previstos no CDC, no seu Ttulo III, e mais


especificamente no pargrafo nico do artigo 81, dispondo que
sua defesa coletiva ser exercida quando se tratar daqueles
interesses ou direitos.
O artigo 21 da Lei n 7.374/85, que disciplina a Ao Civil
Pblica, prev a aplicao dos dispositivos do Ttulo III do CDC
(concernente defesa do consumidor em juzo) referida ao,
consignando
o
seguinte:
'Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do
Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do
Consumidor'.
Ou seja: a ao civil pblica o instrumento hbil para a
defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
Cabe, aqui, registrar os conceitos de direitos ou interesses
difusos, coletivos ou individuais homogneos.
De acordo com o CDC, considera-se interesse ou direito
difuso aquele transindividual, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato (artigo 81, pargrafo nico, inciso I).
J o interesse ou direito coletivo, conceituado no inciso II
do pargrafo nico do artigo 81 do CDC, tambm
transindividual, de natureza indivisvel; entretanto, tem como
titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
O interesse ou direito individual homogneo, por sua vez,
aquele decorrente de origem comum (CDC, artigo 81,
pargrafo nico, inciso III). Aqui, o titular identificvel e seu
objeto divisvel e cindvel. O que une os titulares a origem
do interesse ou do direito.
Esse o direito perseguido nesta demanda. Aqui, discutese o direito individual homogneo dos aposentados do Banespa
gratificao semestral prevista em norma estatutria e
regulamentar.
Vale transcrever os ensinamentos de Ada Pellegrini
Grinover quanto aos interesses individuais homogneos:
'J nos interesses ou direitos individuais homogneos, tratados
coletivamente por sua origem comum, os membros do grupo
so titulares de direitos subjetivos clssicos, divisveis por
natureza, tanto assim que cada membro pode ingressar em
juzo com sua demanda individual. E a soluo no
necessariamente una para todas as pessoas, que podem ter sua
pretenso individual acolhida ou rechaada por circunstncias
pessoais. Trata-se, aqui, de um feixe de interesses que pode ser
tratado coletivamente sem prejuzo da tutela clssica,

individualizada para cada qual.' (Grinover, Ada Pellegrini. O


processo coletivo do consumidor. In Livro de Estudos Jurdicos.
n 9, Instituto de Estudos Jurdicos, p. 145 e 146).
Houve bastante discusso acerca do carter coletivo do
direito individual homogneo. Entretanto, o Supremo Tribunal
Federal, em deciso publicada em 29/06/2001, analisou recurso
extraordinrio, que tinha como objeto a legitimidade do
Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, em que se
discute o reajuste de mensalidades escolares, com fulcro no
Cdigo de Defesa do Consumidor. Nessa ocasio, ao reconhecer
a legitimidade do parquet, in casu, o excelso STF adotou
posicionamento de que os interesses individuais homogneos
so subespcies de direitos coletivos. Eis a ementa do referido
julgado:
'RECURSO
EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL.
LEGITIMIDADE
DO
MINISTRIO
PBLICO
PARA
PROMOVER AO CIVIL PBLICA EM DEFESA DOS
INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGNEOS.
MENSALIDADES
ESCOLARES:
CAPACIDADE
POSTULATRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM
JUZO.
1. A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico
como instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis (CF, art. 127).
2. Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade
postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da ao
penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de
outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III).
3. Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero
indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias
de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou
classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica base.
3.1. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos
interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que
envolvem os coletivos.
4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a
mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos
coletivos.
4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente
interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a

uma mesma base jurdica, sendo coletivos, explicitamente


dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de
pessoas, que conquanto digam respeito s pessoas
isoladamente, no se classificam como direitos individuais para
o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque
sua concepo finalstica destina-se proteo desses grupos,
categorias ou classe de pessoas.
5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas
ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica,
a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que
sejam interesses homogneos de origem comum, so
subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por
esse meio processual como dispe o artigo 129, inciso III, da
Constituio Federal.
5.1. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada
constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos
(CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade
postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem
que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses
coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo
social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.
Recurso extraordinrio conhecido e provido para, afastada a
alegada ilegitimidade do Ministrio Pblico, com vistas defesa
dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da
ao.' (RE-163.231-3/SP, Tribunal Pleno, Relator Ministro
Maurcio Corra, DJ de 29/06/2001).
Da se concluir que: 1) o direito individual homogneo
pode ser defendido em Juzo por meio de ao civil pblica; 2) o
objeto desta ao constitui-se em direito individual homogneo,
porque decorrente da mesma origem.
Aps a publicao da Lei n 7.347/85, a Lei Complementar
n 75/93 veio prever a possibilidade da propositura da ao
civil pblica na Justia do Trabalho pelo Ministrio Pblico do
Trabalho, para proteger os direitos sociais constitucionalmente
garantidos, conforme se extrai do artigo 83, inciso III:
'Artigo 83 - Compete ao Ministrio Pblico do Trabalho o
exerccio das seguintes atribuies junto aos rgos da Justia
do Trabalho:
I - omissis
II - omissis
III - promover a ao civil pblica no mbito da Justia
do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando
desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente
garantidos.'(grifei).

O que se discute, pois, se a legitimidade para propor


ao civil pblica na Justia do Trabalho se limitaria apenas ao
Ministrio Pblico ou no.
Em uma interpretao sistemtica de toda a
normatividade pertinente, se conclui que, s quando se trata da
defesa de interesse pblico, que esta legitimidade se restringe
ao Ministrio Pblico do Trabalho.
A limitao do cabimento da ao civil pblica, para a
defesa de direitos indisponveis, diz respeito ao Ministrio
Pblico, em virtude da sua prpria razo de existncia e de sua
finalidade, tal como definida na Constituio Federal e na lei
especfica.No recurso de embargos, o ru, sob o argumento de que se
trata de direitos heterogneos, disponveis e individuais, com
sujeitos determinados, sustenta que a presente ao civil
pblica incabvel. Alega que a deciso atacada diverge da
jurisprudncia pacfica desta Corte, que se encontra no sentido
de que a ao civil pblica cabvel apenas para a tutela de
interesses coletivos e difusos.
O recurso de embargos se viabiliza diante dos seguintes
dissensos pretorianos quanto exegese do art. 81 do CDC.
O julgado de fls. 1600/1601, proveniente da 4 Turma do
TST (RR-971/2002-067-03-00), demonstra o conflito de teses ao
entender que a ao civil pblica deve apenas ser admitida para
a defesa de interesses difusos e coletivos.
O ltimo aresto de fl. 1602 (RR-3047/1999-066-02-00, 4 T.),
ao consignar que no Direito Processual Trabalhista no a ao
civil pblica o meio adequado para a salvaguarda de direitos
individuais ou de direitos individuais homogneos, tambm
diverge da deciso recorrida.
Conheo por divergncia jurisprudencial.
Mrito
Diante da evoluo dos tempos e dos fenmenos de
massa, o carter meramente individual do direito cedeu lugar
para a vinda da tutela dos conflitos metaindividuais, o que deve
ser privilegiado, visto que atende ao interesse social e aos
princpios do acesso justia e da economia processual.
O reconhecimento e necessidade de tutela desses
interesses formam uma nova gerao de direitos fundamentais,
representados pelos direitos de solidariedade, que
correspondem a uma terceira gerao de direitos.
No direito brasileiro, cujo sistema o do civil law, tal
evoluo se verificou com a Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular),
Lei 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente), Lei
7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), Lei 8.078/90 (Cdigo de

Defesa do Consumidor), Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso),


dentre outras.
Tem-se, ainda, que a Constituio Federal de 1988 elevou a
nvel constitucional a proteo dos direitos metaindividuais,
cabendo destacar a norma que garante o acesso Justia, que o
faz tanto com relao aos direitos individuais como coletivos, j
que o art. 5, XXXV, est inserido no captulo denominado
-direitos e deveres individuais e coletivos-, o que expressa
inteno do constituinte em assegurar que a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio no s leso a direito individual,
mas tambm a direitos coletivos, bem como todas as aes
cabveis para assegurar a efetiva tutela desses direitos.
Portanto, em contraposio ao individualismo do processo
tradicional, foram introduzidas no direito brasileiro as aes
coletivas, influenciadas pela class action for damages, criadas pelo
direito norte-americano, e pelas representative actions, do direito
ingls.
No presente debate, nos interessa a Lei 7.347/85, que, ao
disciplinar a ao civil pblica, assegurou a defesa dos
interesses metaindividuais e estabeleceu os seus legitimados
ativos.
Posteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90), aplicvel, em parte, ao civil pblica conceituou os
interesses ou direitos coletivos lato sensu, dispondo em seu art.
81, in verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos
consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se
tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
Outra novidade trazida no CDC foi a de permitir que, no
s os direitos difusos e coletivos, mas tambm os direitos
individuais
homogneos
pudessem
ser
defendidos
coletivamente em juzo mediante o uso da ao civil pblica,
visto que determina em seu art. 117 que seja acrescentado Lei

7.347/85 o art. 21, nos seguintes termos:


-Art. 117. Acrescente-se Lei n 7.347, de 24 de julho de
1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:
'Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses
difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os
dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa
do Consumidor'. certo que o Cdigo de Defesa do Consumidor, nos arts.
91 a 100 (Titulo III, Captulo II), dispe sobre ao civil coletiva
para a defesa de interesses individuais homogneos. Entretanto,
essa ao uma espcie do gnero ao civil pblica e, diante
do disposto no art. 21 da Lei 7.347/85, no exclui a ao civil
pblica como instrumento de proteo a tais direitos, at
porque a disciplina normativa da ao coletiva para tutela dos
direitos individuais homogneos no se esgota no Captulo II
(Ttulo III do CDC), sendo ela complementada por vrios outros
dispositivos gerais, como, por exemplo, os dispositivos
referentes legitimao para propor a ao e aos efeitos da
coisa julgada.
Dentre os preceitos contidos no referido Captulo II,
merecem destaque os seguintes: a) a liquidao e a execuo de
sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores,
assim como pelos legitimados de que trata o art. 82 (dentre eles
a associao); b) a execuo poder ser coletiva, sendo
promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo
as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em
sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras
execues; c) a execuo coletiva far-se- com base em certido
das sentenas de liquidao, da qual dever constar a
ocorrncia ou no do trnsito em julgado; e d) competente
para a execuo o juzo: I - da liquidao da sentena ou da ao
condenatria, no caso de execuo individual; II - da ao
condenatria, quando coletiva a execuo.
Percebe-se que o intuito do legislador brasileiro, ao
positivar um captulo destinado ao coletiva para a defesa
dos interesses individuais homogneos, foi o de seguir a
corrente doutrinria mais moderna referente aos processos
coletivos, quanto tutela dos direitos individuais homogneos,
que prev uma ciso da atividade cognitiva. Na primeira fase,
cujo objetivo a obteno de uma -tese jurdica geral- que
beneficie, sem distino, os substitudos, sem considerar os
elementos tpicos de cada situao individual de seus titulares e
nem mesmo se preocupar em identific-los, a atividade
cognitiva limitada ao ncleo de homogeneidade dos direitos
controvertidos e os direitos individuais homogneos so

indivisveis e indisponveis. Na segunda fase, a cognio


judicial j se preocupa com os aspectos particulares e
individuais dos direitos subjetivos. Trata-se da liquidao e
execuo do direito individual a que se referem os arts. 91 a 100
do CDC. Nela so verificados os valores devidos para cada um
dos titulares dos direitos individuais lesados, que, por sua vez,
sero
identificados,
representando
a
margem
de
heterogeneidade de que fala Teori Zavascki (in -Comentrios ao
Cdigo Modelo de Processos Coletivos, um dilogo IberoAmericano-, coordenado por Antnio Gidi e Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, Salvador: Editora JusPODIVM, 2009). Nesta etapa,
os direitos so divisveis e disponveis, sendo possvel tanto a
execuo coletiva como a execuo individual a ser promovida
pelas vtimas.
Portanto, se o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor,
ao acrescentar o art. 21 na Lei 7.347/85, assegura o uso da ao
civil pblica para a defesa dos direitos individuais homogneos,
determinando a aplicao dos dispositivos do Ttulo III, entre os
quais se incluem os artigos relativos s aes coletivas tratada
no Captulo II, no h como ver empecilho para a utilizao da
ao civil pblica com vistas tutela dos direitos individuais
homogneos, aplicando-lhe os dispositivos do Ttulo III do
CDC.
Some-se, ainda, o fato de que os processos coletivos,
dentre os quais se inclui a ao civil pblica, so os
instrumentos para a efetivao do direito material e, portanto,
em face do princpio da adequao das formas, devem se
adaptar ao sujeito que os maneja, ao objeto sobre o qual atuam e
ao fim a que visam alcanar.
Assim, no compartilho da tese de que a ao civil pblica
cabvel apenas para a defesa dos interesses difusos e coletivos
no sentido estrito e que para a defesa dos direitos individuais
homogneos deve ser utilizada somente a ao civil coletiva.
Definido o primeiro aspecto referente utilizao da ao
civil pblica como instrumento para defesa dos direitos
individuais homogneos, o prximo passo consiste em saber se
os direitos pleiteados na presente ao civil pblica podem ser
identificados como individuais homogneos.
Nas palavras de Teori Zavascki, ao comentar o cdigo
modelo de processos coletivos, os direitos individuais
homogneos so direitos subjetivos individuais, ou seja, com
titulares determinados e divisveis, e de origem comum que, em
razo da sua homogeneidade, podem ser tutelados
coletivamente. A homogeneidade uma qualidade que deriva
da relao de cada um dos direitos subjetivos com os demais

direitos decorrentes, exatamente, da mesma origem comum, ou


seja, da mesma causa ftica ou jurdica. A homogeneidade,
portanto, tida como uma visualizao do conjunto desses
direitos materiais subjetivos identificados por pontos de
afinidades e de semelhanas entre eles, o que permite e
recomenda a defesa conjunta de todos eles, por questo de
acesso justia, eficincia e celeridade, alm do fato de que o
grande nmero de sujeitos na ao no permitiria o uso do
litisconsrcio ativo facultativo (pargrafo nico do art. 46 do
CPC). Logo, a indivisibilidade no uma caracterstica da
homogeneidade, sendo inerente aos direitos difusos ou
coletivos stricto sensu. Entretanto, conforme explicitado, o fato
de o direito individual homogneo ser divisvel no suficiente
para excluir a possibilidade de ele tambm ser defendido
mediante as mesmas aes coletivas direcionadas proteo
dos direitos difusos e coletivos, dentre elas a ao civil pblica.
Nesse ponto, merece destaque o precedente do STF
utilizado no acrdo ora recorrido (RE-163.231-3/SP, Tribunal
Pleno, relator Min. Maurcio Corra, DJ de 29/6/2001), que, se
valendo do art. 81, pargrafo nico, inciso III, da Lei 8.078/90
(CDC), imputou a qualidade de interesses coletivos aos
interesses homogneos, dado que, no obstante digam respeito
s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos
individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil
pblica, j que sua concepo finalstica destina-se proteo
de grupos, categorias ou classe de pessoas a que se reportam os
interesses coletivos.
Quanto doutrina, Raimundo Simo de Melo elucida bem
a questo ao definir hipteses de identificao dos direitos
individuais homogneos, nos seguintes termos:
-Quanto aos interesses ou direitos individuais
homogneos, muitas so as hipteses possveis de identificao,
sendo certo que aqui, ao contrrio dos interesses difusos e
coletivos, a pretenso uma obrigao de pagar, ou seja, o que se
busca em juzo uma indenizao concreta a favor dos titulares
individuais dos direitos violados. Naqueles - isso facilita
bastante a identificao - a pretenso uma obrigao de fazer
ou no fazer, cumulada, conforme o caso, com uma indenizao
de carter genrico, reversvel ao FAT (Fundo de Amparo ao
Trabalhador).
So exemplos de direitos individuais homogneos:
(...)
c) qualquer ato do empregador capaz de provocar leso de
forma coletivizada aos trabalhadores constitui direito
individual homogneo e permite a defesa coletiva porque,

embora cada um possa, em tese, defender seu direito, este, por


ser decorrente de uma origem comum, pode e deve ser
defendido tambm de forma coletiva. Aqui, no o interesse
que se classifica como coletivo; coletiva a forma de sua defesa
em nome do interesse social maior na proteo e efetivao dos
direitos trabalhistas violados.- ( in -Ao Civil Pblica na Justia
do Trabalho, 2 Ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 32/33)
Importante destacar a esclarecedora lio de Teori Albino
Zavascki que, alm de conceituar com preciso os direitos
individuais homogneos, ressalta a importncia da tutela desses
direitos em bloco a fim de obter uma resposta judiciria
unitria, o que se transcreve a seguir:
-Homogeneidade no sinnimo de igualdade, mas de
afinidade. Direitos homogneos no so direitos iguais, mas
similares. Neles possvel identificar elementos comuns, que
formam o que podemos denominar de ncleo de homogeneidade.
E possvel identificar tambm, em maior ou menor medida,
elementos caractersticos e peculiares, que os individualiza,
distinguindo uns dos outros, o que se pode chamar de margem
de heterogeneidade. O ncleo de homogeneidade decorre,
segundo visto, da circunstncia de serem direitos com origem
comum; e a margem de heterogeneidade est relacionada a
circunstncias variadas e aleatrias, especialmente a situaes
de fato ou de direito prprias do titular individual de cada
direito.
Os elementos minimamente essenciais para a formao do
ncleo de homogeneidade decorrem de causas relacionadas
com a gnese dos direitos subjetivos individuais. Trata-se de
direitos originados da incidncia de um mesmo conjunto
normativo sobre uma situao ftica idntica ou assemelhada.
Essa circunstncia gentica produz um conjunto de relaes
jurdicas e de correspondentes direitos subjetivos com, pelo
menos, trs aspectos fundamentais de identidade: (a) o
relacionado existncia jurdica da obrigao, (b) o que diz
respeito natureza da prestao em virtude dela devida e (c) o
concernente identidade do sujeito passivo (ou dos sujeitos
passivos), ou seja, do devedor (ou devedores) da prestao.
A identificao do ncleo de homogeneidade fica mais
clara quando se tem presente o conjunto dos elementos da
relao jurdica (ou, melhor dizendo, da norma jurdica
concretizada) em que se inserem os direitos subjetivos. As
relaes jurdicas obrigacionais individuais so compostas pelos
seguintes elementos, cuja identificao formal (em sentena ou
em ttulo extrajudicial) indispensvel para que a prestao
possa ser exigida (= executada coercitivamente) em juzo: (a) a

existncia jurdica da obrigao (an debeatur), (b) a identidade


do credor (cui debeatur), (c) a identidade do devedor (quis
debeat), (d) a natureza da prestao (quid debeatur), e, finalmente,
(e) a quantidade devida (quantum debeatur). J as relaes
jurdicas subjacentes aos direitos individuais homogneas tm,
em comum, apenas trs desses elementos: o an debeatur (= o ser
devido), o quis debeat (= quem deve) e o quid debeatur (= o que
devido). So eles que formam o 'ncleo de homogeneidade' dos
direitos subjetivos individuais. Os demais elementos de cada
uma das relaes jurdicas - a saber, a identidade do credor e a
sua especfica relao (nexo causal) com o crdito (cui debeatur) e
a quantidade a ele devida (quantum debeatur) -, so, em geral,
diferentes para cada um dos direitos homogneos, representado
assim a sua margem de heterogeneidade.(-)
-Considerada sob o enfoque conjunto das diversas
disposies normativas que a estruturam, a ao coletiva para
tutelar direitos individuais homogneos tem as seguintes
caractersticas essenciais: (a) a ciso da atividade cognitiva em
duas fases; (b) a legitimao ativa em regime de substituio
processual, pelo menos na primeira fase; (c) a sentena genrica;
e (d) a autonomia e independncia em relao ao
individual.(-)
-A ciso da atividade cognitiva constitui o marco
diferenciador mais importante da ao coletiva em relao ao
litisconsrcio ativo facultativo comum. Procedimento que,
desde logo, englobasse as duas partes da cognio no seria
uma genuna ao coletiva. Mesmo se movida por substituto
processual, seria uma espcie de demanda com mltiplas
causas cumuladas, de cognio plena, na qual se examinaria a
situao individual de todos os titulares do direito, como se fora
um grande litisconsrcio ativo. Ora, o que d identidade ao
coletiva, constituindo elemento decisivo e propulsor de sua
agilidade, justamente a reduo, na primeira fase, do mbito
da atividade jurisdicional, que fica limitada queles aspectos
centrais da controvrsia, representados pelo ncleo de
homogeneidade dos direitos tutelados, postergando para a fase
seguinte, se for o caso, o exame das situaes particulares.
A ciso da atividade cognitiva representa, tambm, uma
das importantes diferenas entre a ao coletiva (= para tutela
de direitos individuais homogneos) e a ao destinada a
tutelar direitos difusos (transindividuais): naquela, a atividade
cognitiva, em sua primeira fase, limitada ao ncleo de
homogeneidade dos direitos controvertidos; nessa, no h ciso

alguma, pois a cognio realizada numa nica fase, como em


qualquer procedimento comum ordinrio, englobando desde
logo a totalidade da controvrsia.- (Teori Albino Zavascki, in
-Comentrios ao Cdigo Modelo de Processos Coletivos, um
dilogo Ibero-Americano-, coordenado por Antnio Gidi e
Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Salvador: Editora JusPODIVM,
2009, p. 279/282)
No tocante definio dos direitos individuais
homogneos e necessidade de sua defesa em aes coletivas,
deve ser trasladada tambm a lcida explanao de Fredie
DIDIER JR. e Hermes ZANETI JR.:
-O legislador foi alm da definio de direitos difusos e
coletivos stricto sensu e criou uma nova categoria de direitos
coletivos (coletivamente tratados), que denominou direitos
individuais homogneos (art. 81, par. n., III, do CDC). A gnese
dessa proteo/garantia coletiva tem origem nas class actions for
damages, aes de reparao de danos coletividade do direito
norte-americano.
A importncia desta categoria cristalina. Sem sua criao
pelo direito positivo nacional no existiria possibilidade de
tutela coletiva de direitos individuais com natural dimenso
coletiva em razo de sua homogeneidade, decorrente da
massificao/padronizao das relaes jurdicas e das leses
da decorrentes. A 'fico jurdica' atende a um imperativo do
direito, realizar com efetividade a Justia frente aos reclames da
vida contempornea. Assim, 'tal categoria de direitos representa
uma fico criada pelo direito positivo brasileiro com a
finalidade nica e exclusiva de possibilitar a proteo coletiva
(molecular) de direitos individuais com dimenso coletiva (em
massa). Sem essa expressa previso legal, a possibilidade de
defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada'.
O CDC conceitua laconicamente os direitos individuais
homogneos como aqueles decorrentes de origem comum, ou
seja, os direitos nascidos em conseqncia da prpria leso ou
ameaa de leso, em que a relao jurdica entre as partes post
factum (fato lesivo). No necessrio, contudo, que o fato se d
em um s lugar ou momento histrico, mas que dele decorra a
homogeneidade entre os direitos dos diversos titulares de
pretenses individuais.(...)
-(-) o que tm em comum esses direitos a procedncia, a
gnese na conduta comissiva ou omissiva da parte contrria,
questes de direito ou de fato que lhes conferem caractersticas
de homogeneidade, revelando, nesse sentir, prevalncia de
questes comuns e superioridade na tutela coletiva.

O fato de ser possvel determinar individualmente os


lesados no altera a possibilidade e pertinncia da ao coletiva.
Permanece o trao distintivo: o tratamento molecular, nas aes
coletivas, em relao fragmentao da tutela (tratamento
atomizado), nas aes individuais. evidente a vantagem do
tratamento uno, das pretenses em conjunto, para obteno de
um provimento genrico. Como bem anotou Antonio Gidi as
aes coletivas garantem trs objetivos: proporcionar economia
processual, acesso justia e a aplicao voluntria e
autoritativa do direito material. No por outra razo se
determinou no CDC, art. 103, III, que a sentena ter eficcia
erga omnes. Ou seja, como anotou a doutrina os titulares dos
direitos individuais sero `abstrata e genericamente
beneficiados'.
Nessa perspectiva, o pedido nas aes coletivas ser
sempre uma 'tese jurdica geral' que beneficie, sem distino,
aos substitudos. As peculiaridades dos direitos individuais, se
existirem, devero ser atendidas em liquidao de sentena a
ser procedida individualmente.(-)
-Como corolrio desse entendimento, e ainda da precisa
lio de que os direitos coletivos lato sensu tm dupla funo
material e processual e foram positivados em razo da
necessidade de sua tutela jurisdicional, para fins de tutela, os
direitos individuais homogneos so indivisveis e
indisponveis at o momento de sua liquidao e execuo,
voltando a ser indivisveis se no ocorrer a tutela integral do
ilcito.(-)
-Como exemplo da abstrao e generalidade dos direitos
individuais homogneos pode-se referir a ao coletiva de
responsabilidade civil pelos danos individualmente causados.
Nesse processo, somente ocorrer a determinao dos
indivduos lesados quando ingressarem como assistentes
litisconsorciais (art. 94, do CDC) ou no momento em que
exercitarem o seu direito individual de indenizao, em
decorrncia da habilitao para a liquidao da sentena (art.
97, do CDC). A condenao para pagar quantia certa tambm
poder ser executada (abrangendo as indenizaes j fixadas
em liquidao) pelos legitimados processuais sem prejuzo do
ajuizamento de outras execues individualmente movidas (art.
98 do CDC).(-)
-Como particularidade inovadora, o Cdigo Modelo Iberoamericano exige para a tutela dos direitos individuais

homogneos, a necessidade de se reconhecer 'tambm a


necessria aferio da predominncia de questes comuns sobre as
individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso concreto.' (art.
1, 1 do CMI-A). Este detalhamento corresponde adequao
da ao coletiva tutela de direitos individuais homogneos.
No dizer de Ada Pellegrini Grinover (co-autora do anteprojeto),
revela-se imprescindvel a demonstrao da prevalncia das
questes comuns (sobre as individuais) e da superioridade da tutela
coletiva 'em termos de justia e eficcia da sentena'.
Em suma, no direito coletivo em sentido estrito, o grupo
existe anteriormente leso e formado por pessoas que esto
ligadas entre si ou com a parte adversria por uma relao
jurdica base. No direito difuso, o grupo formado por pessoas
que no esto relacionadas. Nos direitos individuais
homogneos, o grupo criado, por fico legal, aps o
surgimento da leso. Trata-se de um grupo de vtimas. A
relao que se estabelece entre as pessoas envolvidas surge
exatamente em decorrncia da leso, que tem origem comum:
essa comunho na ancestralidade da leso torna homogneos os
direitos individuais. Criado o grupo, permite-se a tutela
coletiva, cujo objeto, como em qualquer ao coletiva,
indivisvel (fixao da tese jurdica geral); a diferena, no caso,
reside na possibilidade de, em liquidao e execuo da
sentena coletiva, o quinho devido a cada vtima pode (sic) ser
individualizado.
A observao importante: geralmente a tutela coletiva
repressiva (posterior leso) ser para direitos individuais
homogneos. Quando ainda no tiver ocorrido a leso, a ao
coletiva preventiva (inibitria) para evitar o dano a um nmero
de pessoas, relacionadas ou no entre si (grupo de 'possveis
vtimas') ter como objeto um direito difuso ou coletivo,
conforme o caso.
Por fim, uma observao didtica: os direitos individuais
homogneos podem ser objeto de um processo individual
instaurado pelas vtimas em litisconsrcio por afinidade (art. 46,
IV, CPC). Podem, ainda, ser objeto de aes individuais
propostas pelas vtimas isoladamente; essas aes, que se
multiplicaro, podero dar ensejo situao prevista no art.
285-A, CPC, que permite o julgamento liminar de
improcedncia, quando o magistrado deparar-se com 'causa
repetitiva', semelhante a uma sobre a qual j se manifestou pela
improcedncia. Essas 'causas repetitivas' so exatamente as
causas individuais propostas por vtimas isoladas ou em
litisconsrcio, que se acumulam no Judicirio. So exemplos as
causas previdencirias (reajustes de benefcios previdencirios),

tributrias (no pagamento de determinado tributo),


consumeristas (no aplicao de determinada clusula abusiva
de um contrato-tipo) etc. Tudo isso refora a importncia da
ao coletiva sobre direitos individuais homogneos: evita a
proliferao de causas 'atmicas', 'molecularizando' a soluo
do conflito e impedindo a prolao de decises divergentes.(DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito
Processual Civil: processo coletivo, v. 4, 5 ed. Salvador:
JusPODIVM, 2010, p.76/80)
(...)
Assim, o direito individual homogneo, apesar de no ser
coletivo em sua essncia, mas considerado subespcie de direito
coletivo, em face do seu ncleo de homogeneidade dos direitos
subjetivos individuais decorrentes de origem comum, devem ter
a sua proteo judicial realizada em bloco (molecular) a fim de
obter uma resposta judicial unitria do mega-conflito, bem
como evitar a proliferao de aes similares com as
consequentes decises contraditrias, conferindo maior
credibilidade ao Poder Judicirio e atendendo ao interesse
social relativo eficincia, celeridade, economia processual e a
efetivao do objetivo constitucional fundamental de construir
uma sociedade livre, justa e solidria. Desse modo, tem-se
evidente a inteno do legislador de, ao acrescentar o art. 21 na
Lei 7.347/85, possibilitar a utilizao das mesmas aes
coletivas destinadas para a tutela dos direitos e interesses
difusos e coletivos, dentre as quais se encontra a ao civil
pblica, para a defesa dos interesses individuais homogneos.
No caso dos autos, discute-se o direito dos aposentados do
BANESPA em receber parcelas vencidas e vincendas referentes
s gratificaes semestrais ou verba equivalente que foi paga
ao pessoal da ativa a ttulo de Participao nos Lucros e
Resultados (PLR), sendo que os direitos pretendidos possuem
identidade quanto ao an debeatur, j que decorrem da mesma
situao jurdica em que todos os aposentados tiveram relao
de trabalho com o banco. Logo, sendo inquestionvel a origem
comum desses direitos, no h dvida de que se trata de
direitos individuais homogneos, sendo cabvel a ao civil
pblica como instrumento para sua tutela, com a aplicao dos
dispositivos normativos previstos no Ttulo III do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Ante o exposto, nego provimento.
2 - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAO DE
APOSENTADOS PARA AJUIZAR AO CIVIL PBLICA.

MONOPLIO SINDICAL
Cinge-se a discusso em saber se a associao de
aposentados tem legitimidade para ajuizar ao civil pblica
com a finalidade de pleitear direitos individuais homogneos
de seus associados ou se tal legitimao exclusiva dos
sindicatos, inclusive para os aposentados.
A Turma no conheceu do recurso de revista do banco,
mantendo a deciso regional que reconhecera a legitimidade da
associao, consignando que esta possui autorizao
constitucional para propor ao civil pblica, nos seguintes
termos da fundamentao de fls. 1385/1388, litteris:
-A legitimidade das associaes para representar seus

filiados tem status constitucional, pois prevista no artigo 5 ,


inciso
XXI,
da
Carta
Magna,
in
verbis:
'Art. 5 (omissis)
(..)
XXI - as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente'.
A Lei n 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica, em
seu artigo 5, prev a legitimidade das associaes para propla,
nos
seguintes
termos:
'Art. 5 A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo
Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios.
Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica,
fundao, sociedade de economia mista ou por associao que:
I - esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei
civil;
II - inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao
meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre
concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico'.
Com o advento da Lei n 8.078/90 - Cdigo de Defesa do
Consumidor -, as associaes passaram a constar do rol de
legitimados para ajuizar ao civil pblica, consoante se verifica
do
seu
artigo
82,
inciso
IV:
'Art. 82 (omissis) (..)
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos
um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos
interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a
autorizao assemblear'.
E, mais especificamente quanto ao objeto desta ao,
verifica-se que consta do artigo 2, inciso II, dos seus estatutos
que a AFABESP tem por objetivos 'representar os interesses dos
aposentados junto ao Banco do Estado de So Paulo S.A., empresas e

entidades a ele vinculadas, existentes ou que venham a ser criadas,


bem como a entidades previdencirias e aos Poderes Pblicos'. Ou
seja, foi criada com o intuito de proteger os interesses e os
direitos dos aposentados do Banespa, decorrentes da relao de
emprego, direitos sociais constitucionalmente garantidos, tais
quais os defendidos pelo Ministrio Pblico do Trabalho.
Vale aqui destacar o que ensina Celso Ribeiro Bastos
acerca
da
matria:
'O requisito que o Texto Constitucional estabelece o de que as
entidades associativas estejam expressamente autorizadas, o
que significa dizer que ela dever comportar, dentro do rol dos
seus fins sociais, o da defesa de direitos de seus membros.
Mas bem de ver a dita autorizao s pode versar sobre a
matria pertinente aos fins sociais da prpria entidade. Seria
uma interpretao inadequada ao Texto imaginar-se que estaria
ela a conferir a possibilidade de constiturem-se procuradores
universais.' (apud Diz, Nelson Nascimento. Apontamentos
sobre a legitimao das entidades associativas para a
propositura de aes coletivas em defesa de direitos individuais
homogneos de consumidores. In Aspectos polmicos da ao
civil pblica. So Paulo, Ed. Saraiva, 2003. p. 306).
Assim, ante a identidade entre os direitos protegidos pelo
Ministrio Pblico do Trabalho na propositura da ao civil
pblica e os pleiteados pela Associao nesta ao, resulta clara
a legitimidade dessa para propor ao civil pblica no mbito
trabalhista.
Alis, importante enfatizar mais uma vez que a
discusso acerca da disponibilidade ou no do direito
envolvido importante apenas quando se questiona a
legitimidade do parquet para propor ao civil pblica, posto
que restrita s situaes em que os interesses so indisponveis,
tendo em vista a funo constitucional do Ministrio Pblico.
Vale ressaltar que o prprio Ministrio Pblico do
Trabalho, a quem o recorrente atribui a legitimidade exclusiva
para propor ao dessa natureza, admite, em seu parecer de fls.
1.251-1.281, a legitimidade da associao.
Quanto alegao do recorrente de que somente o
sindicato teria legitimidade para propor a ao civil pblica,
tem-se que no se est pleiteando, neste caso, direito de uma
categoria determinada, mas dos filiados da Associao.
Nada impede que empregados filiados a um determinado
sindicato reindiquem (sic) judicialmente por meio de sua
associao, direitos cuja defesa compem objeto desta
(associao), mormente no caso dos autos, em que os associados
so aposentados, cujos interesses, muitas vezes, destoam

daqueles dos empregados da ativa.


Alis, essa a hiptese dos autos, pois, como se observar
adiante, a participao nos lucros foi concedida s aos
empregados da ativa por acordo coletivo, com conseqente
reduo drstica do valor da gratificao semestral, e, assim,
no seria concebvel que o prprio sindicato que celebrou o
acordo fosse ajuizar ao com o objeto dessa.
Assim, no h falar em ofensa aos artigos 5, inciso XX, 8,
caput e incisos III e V, da Constituio Federal, 513, alnea -a-, e
515 da CLT, 62, inciso IV, e 81, pargrafo nico, da Lei n
8.078/90, e 6, inciso IV, alnea -d-, e 83 inciso III, da Lei
Complementar n 75/93.Irresignado, o ru sustenta nas razes dos embargos que a
associao no tem legitimidade para atuar como substituto
processual na Justia do Trabalho porquanto do sindicato o
monoplio para defender interesses individuais e coletivos da
categoria, com fundamento nos artigos 8, inciso III, da
Constituio da Repblica e 513 da Consolidao das Leis do
Trabalho. Alm disso, aduz que a legitimidade das associaes
na esfera trabalhista se restringe a impetrao de mandado de
segurana coletivo, na medida em que a Constituio Federal,
em seu art. 5, inciso LXX, equipara sindicato associao to
somente para fins de mandado de segurana coletivo. Afirma
que a legitimidade para propor ao civil pblica na Justia do
Trabalho seria exclusiva dos sindicatos ou do Ministrio Pblico
do Trabalho, estando excludas as associaes de trabalhadores
ou de aposentados. Traz apenas um aresto para cotejo fl. 1590.
De acordo com a nova redao do art. 894 da CLT,
conferida pela Lei n 11.496/2007, somente cabem embargos
para
a
SBDI-1
quando
demonstrada
divergncia
jurisprudencial, que, na inteligncia da Smula n 296 do
Tribunal Superior do Trabalho, requer a adoo de teses
jurdicas diversas quando presente o mesmo quadro ftico, o
que no ocorre no presente caso.
Verifica-se que o nico paradigma colacionado pelo
embargante revela-se inespecfico hiptese dos autos na
medida em que trata da legitimidade do sindicato para atuar
como substituto da categoria, enquanto no presente caso
discute-se acerca da legitimidade da associao de aposentados
para propor ao civil pblica na Justia do Trabalho. Ressaltese, por fim, que o paradigma trazido a confronto apenas afirma
que o sindicato tem legitimidade, porm, no menciona o fato
da legitimidade ser exclusiva e sequer faz referncia
legitimidade das associaes. Incide, portanto, o bice da
Smula n 296 desta Corte.

No conheo dos embargos.


3 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACRDO
REGIONAL PROFERIDA EM SEDE DE EMBARGOS DE
DECLARAO. EFEITO MODIFICATIVO. AUSNCIA DE
CONTRADITRIO
Conhecimento
A Turma no conheceu do recurso de revista do banco
quanto arguio de nulidade do acrdo regional que
apreciou os embargos de declarao, por ausncia de
contraditrio, sob os seguintes fundamentos de fls. 1374/1376,
in verbis:
-Argi o ru, preliminarmente, a nulidade da deciso
regional proferida em sede de embargos de declarao, ao
fundamento de que foi dado efeito modificativo ao julgado para
acrescer condenao o pagamento das prestaes deferidas
referentes aos semestres vincendos, sem que lhe fosse
concedido prazo para apresentar impugnao, o que fere o
princpio do contraditrio. Aponta ofensa aos artigos 5, inciso
LV, da Constituio Federal e 900 da CLT, bem como
contrariedade Orientao Jurisprudencial n 142 da SBDI-1 do
TST.
No h previso legal para que a parte contrria se
manifeste acerca dos embargos de declarao opostos.
Entretanto, a ausncia de sua prvia intimao nas hipteses em
que se d efeito modificativo ao julgado pode gerar nulidade da
deciso, por ofensa ao princpio do contraditrio e da ampla
defesa.
Caracteriza-se o efeito infringente pela alterao do
resultado do julgamento. Por exemplo, o pedido foi julgado
procedente e, ao sanar determinada omisso, alterou-se o
provimento para improcedncia do pleito.
Os embargos de declarao da Associao autora foram
acolhidos para sanar omisso, nos seguintes termos:
'Embargos de declarao opostos s fls. 997/1002 pela
associao reclamante, alegando omisso no julgado
relativamente ao no deferimento da gratificao semestral
devida no perodo posterior ao 1 semestre de 1997. Diz que h
pedido expresso nos autos de pagamento de parcelas
"vincendas", consoante se infere de fls. 18 item 49.
Assiste-lhe razo, haja vista que h, de fato, pedido
expresso na preambular (item 49, fl. 18) de pagamento de
parcelas vincendas relativas Gratificao Semestral suprimida.
Reconhecido o direito percepo da sobredita verba aos
empregados aposentados, a partir do segundo semestre de 1994
e verificada a irregularidade do procedimento adotado pela

empresa a partir do segundo semestre de 1996 no h


justificativa para a limitao do pagamento respectivo ao
segundo semestre de 1997, haja vista a ausncia de provas da
regularizao da situao dos aposentados.
Destarte, defiro aos substitudos o pagamento das
prestaes deferidas tambm referentes aos semestres
vincendos, nos exatos termos do pedido do item 49, fl. 18 dos
autos.
Mister salientar que no h necessidade de intimao da
parte contrria, porquanto est sendo sanada omisso,
circunstncia que no confere efeito modificativo deciso.
Inaplicvel ao caso a OJ-142 da SDI-1 do TST.' (f1. 1.031).
Depreende-se do trecho citado que no houve alterao do
julgado. Fez-se apenas uma complementao da deciso, que
era uma conseqncia automtica e natural do acolhimento do
pedido, matria acerca da qual o ru j tinha tido ampla
oportunidade de manifestar-se.
Este , tambm, o entendimento da colenda SBDI-1:
'O objetivo da Corte, ao editar o entendimento contido no
item 143 da Orientao Jurisprudencial da SBDI-1,
efetivamente, resguardar os princpios do devido processo
legal, do contraditrio e da ampla defesa. Todavia, no
absoluta, de forma a que se leve concluso de que toda e
qualquer deciso proferida em embargos declaratrios, e ao
qual foi dado efeito modificativo ao julgado tenha,
obrigatoriamente, de ser precedida de manifestao da parte
contrria.' (E-RR-649.988/2000.6, Relator Ministro Carlos
Alberto Reis de Paula, julgado em 23/06/2008, publicado no
DJU de 01/08/2008).
Assim, no tendo os embargos de declarao da autora
efeito infringente, prescindvel a manifestao do ru, no
havendo falar em nulidade do julgado, restando afastada a
alegao de ofensa aos artigos 5, inciso LV, da Constituio
Federal e 900 da CLT, bem como de contrariedade Orientao
Jurisprudencial n 142 da SBDI-1 do TST.
No conheo.Nas razes dos embargos o banco renova a arguio de
nulidade do acrdo regional, pois, ao apreciar os embargos de
declarao opostos pela associao-autora, imprimiu-lhes efeito
modificativo, com acrscimo de condenao, sem que lhe fosse
oportunizado o direito ao contraditrio. Aponta contrariedade
Smula n 278 do Tribunal Superior do Trabalho e Orientao
Jurisprudencial n 142 da SBDI-1, bem como divergncia
jurisprudencial.
De acordo com a nova redao do art. 894 da CLT,

conferida pela Lei n 11.496/2007, somente cabem embargos


para
a
SBDI-1
quando
demonstrada
divergncia
jurisprudencial, que, na inteligncia da Smula n 296 do
Tribunal Superior do Trabalho, requer a adoo de teses
jurdicas diversas quando presente o mesmo quadro ftico, o
que no ocorre no presente caso.
Com efeito, foi asseverado na deciso ora embargada que
o Tribunal Regional no deu efeito modificativo ao julgado
quando da apreciao dos embargos de declarao da autora,
mas apenas complementou a deciso para estender a
condenao s parcelas vincendas, o que era uma conseqncia
automtica e natural do acolhimento do pedido principal
concernente gratificao semestral, matria acerca da qual o
ru j tivera ampla oportunidade de manifestar-se.
Como se v, a Turma no adotou tese jurdica oposta
quela sedimentada na Smula n 278 do Tribunal Superior do
Trabalho ou na Orientao Jurisprudencial n 142 da SBDI-1,
nem muito menos aos arestos paradigmas colacionados nos
embargos (fls. 1597/1598), pois reconheceu expressamente o
direito ao contraditrio nos casos em que, realmente, atribui-se
efeito modificativo ao julgado que aprecia embargos
declaratrios. Esclareceu, inclusive, que o efeito infringente se
caracteriza pela alterao do resultado do julgamento,
ofertando como exemplo a hiptese de o pedido ser julgado
procedente e, ao ser sanada determinada omisso, o
provimento se modificar para a improcedncia do pleito. No
entanto, no caso especfico dos autos, a Turma concluiu que o
Tribunal Regional no deu efeito modificativo ao julgado, mas
apenas sanou omisso quanto condenao j deferida, para
esclarecer que as parcelas vincendas tambm estavam inseridas
na condenao imposta anteriormente, conforme postulado na
petio inicial, destacando, inclusive, que o ru j havia
manifestado suas razes de contrariedade quanto a essa
questo.
Ainda que assim no sucedesse, destaca-se, obiter dictum,
deciso do Supremo Tribunal Federal relativizando a regra
segundo a qual se deve estabelecer o contraditrio nos casos de
oposio de embargos declaratrios com pretenso fundada em
omisso, valendo transcrever o seguinte precedente:
-DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.
ACRDO DO TST QUE, APRECIANDO EMBARGOS
DECLARATRIOS,
COM
CARTER
MODIFICATIVO,
REJEITOU A TESE DO DIREITO ADQUIRIDO RELATIVO AO
REAJUSTE
DE
84,32%
(PLANO
COLLOR),
EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDNCIA PACFICA DO

STF. EMBARGOS DECLARATRIOS OPOSTOS A ACRDO


DO STF, QUE MANTEVE O NO SEGUIMENTO DO R.E.. 1.
No havendo, no acrdo embargado, qualquer omisso, a ser
suprida, nem contradio ou obscuridade, a serem sanadas, os
Embargos no comportam acolhimento. 2. Tanto mais porque
no demonstrou o embargante que se tivesse sido ouvido sobre
os Embargos Declaratrios, no Tribunal Superior do Trabalho,
poderia convencer aquela Corte do desacerto da pacfica
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a questo de
fundo. Jurisprudncia, alis, que foi acolhida pelo T.S.T., ao
concluir pela procedncia da Ao Rescisria. 3. Embargos
Declaratrios rejeitados.- (Processo STF AI-AgR-ED-208679 Paraba, 1 T., Min. Sidney Sanches, DJ 01.03.2002)
Saliente-se, por fim, que nenhum dos paradigmas
cotejados nos embargos trata especificamente do quadro ftico
retratado no acrdo embargado, qual seja, o de o provimento
judicial quanto s parcelas vincendas no caracterizar efeito
modificativo ao julgado, mas decorrer naturalmente da
condenao imposta anteriormente, nica hiptese em que se
poderia vislumbrar a pretendida divergncia jurisprudencial.
Incidncia do bice da Smula n 296, I, do Tribunal Superior
do Trabalho.
Por todo o exposto, no conheo dos embargos.
4 - DA LIMITAO DOS EFEITOS DA CONDENAO
AOS ASSOCIADOS DOMICILIADOS NO MBITO DA
COMPETNCIA TERRITORIAL DO RGO PROLATOR
DA SENTENA
A Turma no conheceu do recurso de revista do ru,
quanto limitao da condenao aos associados domiciliados
na comarca de So Paulo, por entender que, se compete vara
da capital paulista julgar a ao civil pblica proposta por
associao de mbito nacional, ento a deciso tem eficcia para
todos os associados da autora, limitada aos relacionados na
inicial, conforme os fundamentos de fls. 1402/1403:
-Decidindo essa objeo, afirma-se que no houve violao
dos artigos 16 da Lei n 7.347/85 e 2-A da Lei n 9.494/97, os
quais
dispem:
'Artigo 16 da Lei n 7.347/85:
A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites
da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese
em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com
idntico fundamento, valendo-se de nova prova'.
'Artigo 2-A da Lei n 9.494/97:
A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo

proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e


direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos
que tenham, na data da propositura da ao, domiclio no
mbito da competncia territorial do rgo prolator'.
Isso porque o artigo 93, inciso II, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, aplicvel subsidiariamente s aes civis pblicas,
dispe:
'Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal,
competente para a causa a justia local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,
quando de mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal,
para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as
regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia
concorrente'.
Assim, se a prpria lei atribui a competncia ao foro da
Capital dos Estados para julgar ao civil pblica proposta por
associao de mbito nacional, porque est a se considerar que
a sentena respectiva tenha eficcia para todos seus associados
relacionados, independentemente do lugar em que residam.
Diante disso, no h, mesmo, a violao dos artigos
referidos anteriormente, pois sua inteligncia no sentido de
que a deciso respectiva abrange genericamente os associados
da autora, limitada, naturalmente, aos relacionados na inicial.
Em suma, se Vara da Capital compete julgar a ao civil
pblica proposta por associao de mbito nacional, sua
competncia territorial abrange todos os associados da autora.
Vale enfatizar, por fim, que no h discusso nos autos
acerca da incompetncia funcional da Vara.
No conheo.Nas razes do recurso de embargos, o banco alega que,
no obstante o ajuizamento da ao civil pblica na cidade de
So Paulo, o acrdo recorrido entendeu que os efeitos da
deciso alcanam todos os substitudos arrolados na inicial, o
que inclui os associados que no possuem domiclio na capital
paulista, significando dizer que os efeitos da deciso ficam
estendidos ao territrio nacional. Diz existir divergncia com
julgados desta Corte Superior, que vem entendendo no sentido
de que a deciso proferida em sede de ao civil pblica tem
eficcia limitada competncia territorial do rgo prolator.
Acosta, s fls. 1592/1594, trs arestos provenientes da SBDI-2 e
invoca a contrariedade Orientao Jurisprudencial n 130 da
SBDI-2.
De acordo com a nova redao do inciso II do art. 894 da
CLT, conferida pela Lei n 11.496, de 22/6/2007, somente so

cabveis
embargos
quando
demonstrada
divergncia
jurisprudencial entre Turmas do Tribunal Superior do Trabalho
ou entre essas e a Seo de Dissdios Individuais.
No se verifica a suposta contrariedade Orientao
Jurisprudencial n 130 da SBDI-2, em virtude de a mesma tratar
da fixao da competncia territorial em sede de ao civil
pblica e no dos limites da coisa julgada na deciso da referida
ao, que so institutos diversos. O referido verbete no se
firma na exegese do art. 16 da Lei 7.347/85, que dispe sobre os
efeitos da coisa julgada na ao civil pblica e que foi objeto de
fundamentao no acrdo recorrido.
Os julgados so inespecficos. Primeiro, porque todos
tratam de discusso sobre a competncia funcional, enquanto
que, no acrdo recorrido, o debate se travou em relao aos
efeitos da coisa julgada na ao civil pblica para a defesa de
interesses individuais homogneos, alm do que o colegiado a
quo registrou a inexistncia de discusso nos autos acerca da
incompetncia funcional da vara. Segundo, pois nenhum dos
arestos abrange discusso sobre a mesma situao ftica em que
a autora uma associao de mbito nacional. Finalmente, os
paradigmas no enfrentam o fundamento do acrdo ora
embargado de que, sendo a autora uma associao de mbito
nacional, a deciso proferida abrange genericamente os seus
associados relacionados na inicial. Incide o bice da Smula
296, I, do TST.
No conheo.
5 - DA PRESCRIO TOTAL. ASSOCIADOS QUE
NUNCA
RECEBERAM
A
PARCELA
PLEITEADA.
SMULAS 294 E 326 DO TST
A Turma no conheceu do recurso de revista do ru,
consignando que no h falar em prescrio total no presente
caso, uma vez que o direito reivindicado no decorre de
alterao do pactuado, mas sim de norma em vigor.
Acrescentou que o direito parcela referente gratificao
semestral indiscutvel, incidindo, consequentemente, a
prescrio parcial. Eis o teor da deciso a fls. 1403/1404, in
verbis:
-O Tribunal Regional, ao analisar os embargos de
declarao opostos pelo Banco, sanou omisso quanto anlise
da prescrio, alicerando-se nos seguintes fundamentos:
'A gratificao semestral foi criada pelo Estatuto da
Empresa, que tem fora de lei entre as partes. Inaplicvel,
portanto, a regra do Enunciado 294 do C. TST. Tambm
inaplicvel a regra do Enunciado 326 do C. TST, haja vista que a
verba em questo no tem natureza de complementao de

aposentadoria.' (fl. 1.034).


Em suas razes de revista, alega o Banco que, por motivo
da variao das datas de aposentadoria e da extino do
contrato de trabalho, os substitudos que se aposentaram entre
o ano de 1994 e 19/02/1996 tm suas pretenses prescritas, em
face do disposto nas Smulas nos 294 e 326 do TST. Aponta
violao do artigo 7, inciso XXIX, da Constituio Federal, alm
de indicar contrariedade s Smulas nos 294 e 326 desta Corte.
Colaciona arestos a confronto.
No h contrariedade Smula n 294 do TST, pois o
direito perseguido nesta ao no decorre de alterao do
pactuado.
A norma estatutria ou regulamentar que prev o direito
continua a mesma. A infringncia ao direito, pois, no decorre
da alterao do pactuado. O direito vindicado baseia-se em
norma ainda em vigor, tal e qual. Ento, toda vez que se
descumprisse essa norma, renovar-se-ia a ofensa ao direito. A
prescrio, assim, contar-se-ia de cada uma dessas eventuais
infringncias norma.
Quanto alegao de contrariedade Smula n 326 do
TST, tambm no se verifica, porque ela trata da hiptese em
que o direito, em si, parcela no reconhecido. Aqui no o
caso. No se discute o direito que tm os aposentados de
receberem a gratificao semestral. Repete-se, mais uma vez: a
norma que garante o direito permanece em vigor, e, sendo o
direito indiscutvel, a prescrio sempre parcial, pois toda vez
que no cumprida a obrigao, nasce da o direito de ao.
Igualmente, pelas razes anteriores, no h violao do
artigo 7, inciso XXIX, da Constituio Federal por no se tratar
de direito que nasceu com a resciso do contrato de trabalho.
Por fim, vale ressaltar que o recurso tambm no merece
prosperar por divergncia jurisprudencial. O primeiro aresto de
fl. 1.106 traz tese de que a prescrio parcial est condicionada
propositura de ao dentro do binio subseqente ao trmino
do contrato de trabalho ou a partir do momento em que existe
ao para reconhecimento de determinado direito, hiptese no
enfrentada nestes autos, em que o Regional adotou
entendimento de que a parcela no tem natureza de
complementao de aposentadoria. Quanto ao segundo
paradigma de fl. 1.106, tem-se que trata da aplicao da
prescrio total, nos termos da Smula n 326 do TST, tese que
no se aplica a este caso, pois, sendo o direito indiscutvel, a
prescrio sempre parcial.
No conheo.O banco ops embargos de declarao, os quais foram

rejeitados, no particular, pela deciso de fls. 1566:


-Ora, a prescrio flui da violao do direito. Se a norma
que garante o direito est em vigor, indiscutivelmente, a cada
vez que se descumpre esse direito, constitui-se a actio nata.
No se verifica, portanto, a alegada obscuridade.Nas razes do recurso de embargos, o ru sustenta que a
natureza da parcela referente gratificao semestral de
complementao de aposentadoria, uma vez que o seu
pagamento decorre de regulamento empresarial apenas para os
aposentados, quando j extinto o contrato de trabalho. Por
conseqncia, argumenta que, no caso dos empregados que
jamais receberam a parcela e que tiveram seus contratos de
trabalho extintos h mais de dois anos contados a partir da data
do ajuizamento da ao, a prescrio aplicvel a total. Afirma
que o pagamento da verba teria sido ilicitamente reduzido a
partir de 1994 e que a ao foi proposta em 19/2/1998, sendo
impossvel afastar a prescrio para aqueles que jamais
receberam a parcela. Alega contrariedade s Smulas n 294 e
326 do TST e colaciona arestos a fim de demonstrar dissdio
jurisprudencial.
Em se tratando de embargos interpostos sob a vigncia da
nova redao do art. 894 da CLT, conferida pela Lei n
11.496/2007, somente a demonstrao de divergncia
jurisprudencial autoriza o seu conhecimento.
Inicialmente, cumpre salientar que no se trata de
pagamento de verba jamais recebida, visto que, na parte do
acrdo recorrido que tratou do tema da gratificao semestral,
est consignado que as gratificaes em debate foram pagas aos
aposentados no valor correspondente a 5% do salrio, a partir
de 1996, tanto que o provimento do recurso de revista foi no
sentido de reconhecer aos associados o direito de receber
gratificaes semestrais do ano de 1996 e 1 semestre de 1997,
equivalentes ao valor pago aos empregados da ativa, a ttulo de
participao nos lucros nesses anos, deduzindo-se o valor de
5% dos salrios, j pago, relativamente s gratificaes
semestrais do primeiro e segundo semestre de 1996 e 1997.
Diante de tal premissa, no h falar em conflito com o
entendimento da Smula 326 do TST. O referido verbete trata
das hipteses em que h o pedido de complementao de
aposentadoria, ou seja, quando nunca houve o recebimento da
complementao. No caso vertente, o pedido de parcelas
vencidas e vincendas relativas s gratificaes semestrais - e no
de complementao de aposentadoria -, tendo como
fundamento a previso de seu pagamento integral aos
aposentados em norma interna do banco que permanece vlida.

Assim, conforme a concluso da Turma, o recebimento a menor


da referida verba lesa os aposentados de maneira continuada,
ms a ms, atraindo a incidncia da prescrio parcial, o que
afasta a possibilidade de contrariedade Smula 326 do TST.
Quanto suposta contrariedade Smula 294 do TST, a
mesma no se configura, visto que no se trata de alterao do
pactuado, mas de discusso sobre parcelas referentes
gratificao semestral prevista em norma em vigor.
No tocante aos arestos colacionados, todos so
inespecficos. O primeiro julgado de fl. 1604 sequer trata da
prescrio. Os demais (fls. 1604/1607) no abordam discusso
sobre a mesma situao ftica dos autos em que o direito
pleiteado foi pago aos aposentados no valor correspondente a
5% do salrio, nos anos de 1996 e 1997. Os paradigmas tambm
no apresentam situao alguma em que o direito pleiteado tem
como fundamento norma interna vlida do banco, que no foi
alterada. Incide, pois, o bice da Smula 296, I, do TST.
No conheo dos embargos.
6
GRATIFICAO
SEMESTRAL.
NORMA
BENFICA. INTERPRETAO ESTRITA E OBSERVNCIA
DAS CONDIES FIXADAS
A Turma conheceu do recurso de revista do ru, por
divergncia jurisprudencial e por violao aos arts. 7, inciso VI,
da Constituio da Repblica, 1090 do CC e 468 da CLT, e, no
mrito, deu-lhe parcial provimento, julgando procedente em
parte a ao e condenando o banco a pagar aos associados
constantes no rol apresentado pela associao as parcelas
vencidas (1 e 2 semestres de 1996 e 1 semestre de 1997) e
vincendas de gratificao semestral em valor equivalente
quantia paga aos empregados da ativa a ttulo de participao
nos lucros, limitada, cada uma das gratificaes, ao valor de um
salrio de cada empregado, deduzindo-se a importncia j paga
das parcelas vencidas, a ttulo de gratificao semestral,
conforme se quantificar em regular execuo, fls. 1392/1406, in
verbis:
-Para melhor compreenso da matria, transcrevem-se o
Estatuto do BANESPA, de maro de 1983, e o Regulamento do
Pessoal, de outubro de 1984, que tratam da vexata quaestio:
'Artigos 48 e 49 do Estatuto:
Art. 48 - Na apurao do resultado decorrente do balano
semestral, sero deduzidos, antes de qualquer participao, os
prejuzos acumulados e a proviso para o imposto sobre a
renda, respeitado o dispositivo legal pertinente matria.
Art. 49 Dos lucros que remanescerem deduzir-se- quota a ser
fixada pela Diretoria para gratificao ao pessoal, inclusive os

aposentados que data do levantamento do Balano estejam


recebendo do Banco abono mensal complementador da sua
aposentadoria'.
'Artigo 56 do Regulamento:
Art. 56 Dentro das condies estabelecidas pelos Estatutos,
sero distribudas, semestralmente, aos Empregados, inclusive
aposentados, as gratificaes que forem autorizadas pela
Diretoria.
1 A gratificao no ser devida, nem mesmo
proporcionalmente, a Empregado que se demitir ou for
demitido, se no esteve a servio do Banco durante todo o
semestre; a proporcionalidade permitida nos casos de
admisso no decurso do semestre.
2 Proceder-se- a compensao desta verba (gratificao
semestral), por outra de idntica natureza, prevista em lei ou
em normas coletivas de trabalho, ou que venham a ser
institudas'.
E acentuam-se dados fticos relevantes:
1. no foram pagas as gratificaes semestrais do segundo
semestre de 1994 e do primeiro e do segundo semestres de 1995;
2. o Banco esteve sob regime de administrao especial
decretada pelo Banco Central, em 30 de dezembro de 1994, ato
publicado no Dirio Oficial da Unio de 02/01/95;
3. em janeiro de 1998, foram pagas retroativamente as
gratificaes semestrais do primeiro e do segundo semestre de
1996 e do primeiro semestre de 1997, no percentual de 5% do
valor do salrio de cada um;
4. nessa mesma oportunidade, valores a ttulo de PLR participao nos lucros -, conforme previsto em instrumentos
normativos, foram pagos apenas aos empregados da ativa;
5. desde sua instituio, as gratificaes foram pagas nos
seguintes
valores:
a) primeiro semestre de 1984, base de 50% da mdia dos
vencimentos do semestre;
b) segundo semestre de 1984, 60% da mdia dos
vencimentos do semestre;
c) primeiro semestre de 1985, 60% da mdia dos
vencimentos do semestre;
d) primeiro semestre de 1986, 17% da mdia dos
vencimentos do semestre;
e) segundo semestre de 1986, 100% da mdia dos
vencimentos do semestre;
f) primeiro semestre de 1987, 100% da mdia dos
vencimentos do semestre;
g) segundo semestre de 1987, 100% da mdia dos

vencimentos do semestre;
h) primeiro semestre de 1988, 150% da mdia dos
vencimentos do semestre;
i) segundo semestre de 1988, 100% do salrio de junho de
1989;
j) primeiro semestre de 1989, 10% do salrio de junho de
1989;
k) segundo semestre de 1989, 150% do salrio de
dezembro de 1989;
l) primeiro semestre de 1990, 100% do salrio de junho de
1989;
m) segundo semestre de 1990, 50% do salrio de dezembro
de 1990;
n) primeiro semestre de 1991, 100% do salrio de junho de
1991;
o) segundo semestre de 1991, 100% do salrio de
dezembro de 1991;
p) primeiro semestre de 1992, 100% do salrio de junho de
1992;
q) segundo semestre de 1992, 100% do salrio de
dezembro de 1992;
r) primeiro semestre de 1993, 100% do salrio de junho de
1993;
s) segundo semestre de 1993, 100% do salrio de
dezembro de 1993;
t) segundo semestre de 1994, 0,00%;
u) primeiro semestre de 1995, 0,00%.
Tal como j relatado, a deciso de primeiro grau no
reconheceu nenhum direito com relao aos anos de 1994 e
1995, em virtude da situao financeira do Banco, e condenou a
pagar aos associados da autora os valores relativos
participao
nos
lucros
a
partir
de
1996.
A deciso de 2 grau negou provimento ao recurso do Banco e
deu provimento ao recurso da autora para condenar o
reclamado a pagar aos associados da autora a gratificao
semestral, desde o segundo semestre de 1994, no valor de 100%
do salrio de cada um, parcelas vencidas e vincendas.
Fixam-se, desde logo, as seguintes premissas que so
adotadas neste julgamento:
1. os associados da autora fazem jus gratificao
semestral por norma regulamentar;
2. a gratificao semestral uma vantagem econmica
devida regulamentarmente aos empregados da ativa e aos
empregados aposentados que recebem a complementao de
aposentadoria;

3. a gratificao semestral decorre de uma concesso


espontnea do reclamado, sem contrapartida, que assim
poderia estipular livremente as regras para tal;
4. as normas que vinculam a concesso da gratificao aos
lucros do reclamado e a fixao de seu valor pela sua Diretoria
so vlidas;
5. a inexistncia de lucro nos anos de 1994 e 1995 , alm
de fato pblico e notrio, ratificado pela interveno do Banco
Central anteriormente referida. Alis, a matria foi enfocada
nos embargos de declarao, pleiteando-se fosse suprida a
omisso com manifestao acerca dos balanos, conforme
documento 9 do 2 volume de documentos;
6. indevido o pagamento da gratificao semestral nesse
perodo, como decidiu-se em primeiro grau, em razo de no
ter havido lucro nesses dois anos;
7. a observncia, quanto aos lucros do Banco reclamado,
do disposto no artigo 49 do Estatuto, 'deduzir-se- quota a ser
fixada pela diretoria para gratificao ao pessoal, inclusive aos
aposentados'; e no artigo 56 do Regulamento 'dentro das
condies estabelecidas pelos estatutos, sero distribudas aos
funcionrios, inclusive aos aposentados, as gratificaes que
foram autorizadas pela diretoria';
8. o reclamado, em respeito, pois, s normas por ele
prprio estabelecidas, no poderia pagar aos empregados da
ativa valores a ttulo de participao nos lucros, como fez
relativamente aos 1 e 2 semestres de 1996 e 1 semestre de
1997, e, no entanto, pagar aos aposentados apenas a gratificao
semestral no valor simblico de 5% dos salrios;
9. o reconhecimento do direito de os associados da
Associao receber a gratificao semestral no mesmo valor
recebido pelos empregados da ativa, nos anos de 1996 e 1997, a
ttulo de participao nos lucros;
10. a deduo, desse valor, dever ser da quantia de 5% do
salrio de cada um, j recebida pelos associados da autora a
ttulo de gratificao semestral nesses mesmos anos;
11. o disposto no 2 do artigo 56 do Regulamento de
Pessoal no afasta essa concluso, ao contrrio, ratifica-a;
O sentido dessa norma o de que a gratificao semestral
pode ser substituda por outra de idntica natureza, ou seja,
pode-se pagar outra verba de mesma natureza em compensao
quela.
esse mesmo sentido que tem no vernculo o verbo
compensar, acompanhado da preposio 'por'. Observa-se que o
que registra o Dicionrio Prtico de Regncia Verbal de Celso
Pedro Luft: 'compensar por: igualar, equilibrar em sentido

oposto o efeito de uma coisa com o de outra; neutralizar a perda


com o ganho, o mal com o bem; contrabalanar.' (ed. tica, 8
ed. 2006);
12. as parcelas vencidas referem-se a ano anterior a esse
em razo de a ao ter sido ajuizada em fevereiro de 1998.
Quanto a parcelas vincendas, eventual direito dos associados da
autora estaria na dependncia da existncia de lucro ou prejuzo
do Banco;
No obstante, pode-se, imediatamente, reconhecer aos
associados da autora direito a receber gratificao semestral
sempre que o reclamado tiver concedido participao nos lucros
aos empregados da ativa. Nessa hiptese, o valor da gratificao
semestral ser correspondente ao valor da participao nos
lucros;
13. a gratificao semestral, quanto a parcelas vincendas,
nos anos em que no tiver sido paga a participao nos lucros,
ser, eventualmente, devida na forma das normas
regulamentares.
Da reforma da deciso regional - fundamento jurdico
As regras preestabelecidas, quanto a vantagens econmicas
concedidas espontaneamente pelo empregador, ho de ser
respeitadas tais e quais.
A circunstncia de o reclamado ter pago a gratificao
semestral durante alguns anos em valor equivalente a um
salrio no criava direito para os associados da autora de
receb-la sempre no mesmo valor. At porque o prprio
documento referido pelo Regional (ltimo pargrafo de fl. 994)
evidencia que a gratificao semestral foi paga no primeiro
semestre de 1984, base de 50%; segundo semestre de 1984,
60%, primeiro semestre de 1985, 60%; primeiro semestre de
1986, 17%, primeiro semestre de 1989, 10%; segundo semestre
de 1990, 50%; segundo semestre de 1994, 0,00%; primeiro
semestre de 1995, 0,00%, segundo semestre de 1995, 0,00%;
primeiro semestre de 1996, 5%; segundo semestre de 1996, 5%, e
primeiro semestre de 97, 5% do salrio.
E, alis, em pelo menos duas oportunidades - 1 semestre
de 1988 e 2 semestre de 1989 - a gratificao foi paga em valor
at superior a um salrio, base de 150% desse.
A variao do valor pago a ttulo de gratificao semestral,
pois, evidente.
O fato de essa gratificao, em duas oportunidades, ter
sido paga em valor superior a um salrio, s vem confirmar sua
variabilidade e a correlao dessa com o resultado financeiro do
reclamado.
Alm disso, no apropriado interpretar da mesma forma

a hiptese de gratificao no regulamentar outra que


regulamentar.
Para a gratificao no-regulamentar que se adotam critrios
da habitualidade, da uniformidade, da periodicidade, para se
decidir pela sua natureza salarial e pelo valor devido.
No que pertine, no entanto, gratificao regulamentar,
legem habemus, com vnia para o brocardo. Diga-se, havendo
norma regulamentar quanto vantagem econmica concedida
espontaneamente e sem contrapartida, h de ser respeitada
aquela.
Duas so, pois, as razes, enfatiza-se mais uma vez: havia
norma regulamentar, in casu, e, alm disso, houve variao no
valor da gratificao.
Com esses fundamentos, que se afasta o entendimento
da deciso a quo de que os associados da autora teriam direito
gratificao semestral sempre no valor de um salrio.
Nessas condies, reconhece-se violao do artigo 1.090 do
Cdigo Civil, porque indevidamente foi dada interpretao,
no restritiva, mas ampliativa ao benefcio institudo por
liberalidade; ofensa ao artigo 7, inciso VI, da Constituio
Federal, por m aplicao, primeiro por no se tratar, in casu, de
direito a salrio que contraprestao de servio prestado, mas,
sim, um benefcio concedido aos aposentados, e segundo
porque, como j se viu, no houve reduo indevida pela
variabilidade regulamentar desse benefcio, garantido sob
condio.
Violado, ainda, o artigo 468 da CLT por no ter havido
alterao contratual, in casu, mas, sim, simples inadimplemento
de obrigao.
Tambm o recurso merece ser conhecido no tema por
divergncia jurisprudencial com os arestos de fls. 1.093 e 1.094,
oriundos da 15 Regio, pois defendem tese contrria do
Regional,
ao
afirmar:
'GRATIFICAES SEMESTRAIS - BANCO SEM RESULTADO
FINANCEIRO POSITIVO. A existncia de lucros requisito
essencial para que a gratificao semestral seja distribuda aos
empregados da empresa, conforme estatutos desta, com
percentual a ser definido pela sua Diretoria, descabendo o
argumento de que deva ser paga em qualquer situao, em
funo de seu pagamento habitual em anos anteriores,
relevando-se que a documentao dos autos comprovam
prejuzos financeiros.' (RO 1.629/1996.049.15.00-2, TRT 15
Regio, 1 Turma Rel. Juiz Antonio Miguel Pereira., DOE
04/12/1998).
'O reclamante, desde 1997, pretende receber do reclamado a

mesma parcela de participao nos lucros e resultado que vem


sendo paga aos empregados da ativa. Argumenta que o
Regulamento de pessoal (artigos 56 e 88) e Estatutos do banco
(artigos 48 e 49) assim prevem. Por primeiro, cumpre dizer que
a gratificao semestral para pelo reclamado aos empregados da
ativa a aposentados por fora de previso constantes em seus
estatutos (artigos 48 e 49), no se confunde com participao
nos lucros ou resultados, previsto no inciso XI do artigo 7 da
CF e normas coletivas da categoria, como sustenta o recorrente.
Com efeito, o art. 56, do Regulamento de Pessoal, expresso ao
dispor que `Dentro das condies estabelecidas pelos Estatutos,
sero distribudas, semestralmente, aos empregados, inclusive
aposentados, as gratificaes que forem autorizadas pela
Diretoria. Logo, trata-se de ttulos distintos, que devem ser
interpretados luz das normas que o instituram, no sendo
admissvel interpretao extensiva.' (RO-1.901/2000-020-1500.0, TRT 15 Regio, Relatora Juza Zaneise Ferrari Rovato,
DOE
de
01/08/2002).
'GRATIFICAO
BANESPA.
ALTERAO
BANESPA
POSSIBILIDADE (...). Dispondo o Regulamento do Pessoal da
instituio bancria que as quotas de gratificao semestral, a
serem distribudas aos empregados, seriam definidas pela
Diretoria do Banco, sem qualquer parmetro que as vincule ao
salrio daqueles, resta indene de dvidas que o valor desse
benefcio poder ser diferente a cada ano, inexistindo prfixao.' (RO-635/2002-045-15-00.6, TRT 15 Regio, 6 Turma,
Relatora Juza Olga Joaquim Gomieri, DOE 11/02/2005).
Conheo, pois, do recurso por violao e por divergncia
jurisprudencial.
II - MRITO
Do provimento parcial do recurso - fundamento jurdico
Pelos fundamentos j exarados no conhecimento do
recurso, parte-se agora da proposio de provimento ao recurso
visando a reformar a deciso recorrida para reconhecer aos
associados o direito de receber gratificaes semestrais do ano
de 1996 e 1 semestre de 1997, equivalentes ao valor pago aos
empregados da ativa, a ttulo de participao nos lucros nesses
mesmos anos, deduzindo-se o valor de 5% dos salrios, j pago,
relativamente s gratificaes semestrais do primeiro e segundo
semestres de 1996 e 1997.
Tal como j dito, o fundamento para o reconhecimento
desse direito exatamente as disposies dos artigos 49 do
Estatuto do Banespa e 56 do Regulamento de Pessoal.
Com efeito, pela interpretao desses dispositivos,
conclui-se que os aposentados tinham direito a receber a

gratificao semestral e esta tinha vinculao com o lucro do


banco.
E que, nesses anos, foi concedido, por acordo coletivo, aos
empregados da ativa, valor a ttulo de participao nos lucros.
Se assim , tinham, mesmo, os aposentados o direito de
receberem a gratificao semestral no idntico valor pago a
ttulo
de
participao
nos
lucros.
Das parcelas vincendas
Como a ao foi ajuizada em fevereiro de 1998, o direito a
gratificaes semestrais, a partir desse ano, pertine a parcelas
vincendas.
No entanto, tal como j dito, reconhece-se que o direito
gratificao semestral dependia de deciso da diretoria do
Banco reclamado e estava vinculada ao lucro.
Por isso, no possvel, de imediato, condenar o Banco
reclamado a pagar sempre e incondicionalmente as gratificaes
semestrais a partir de 1998, se no so sabidos os resultados
financeiros da empresa r nos anos seguintes nem foram
examinados e decididos nesta ao.
No s por isso, mas, tambm, como j se afirmou e se
repete, a fixao do valor da gratificao uma atribuio da
diretoria do reclamado na forma regulamentar.
No entanto, nada impede que se reconhea, desde logo,
que, sempre que o Banco reclamado pagar aos empregados da
ativa participao nos lucros, os aposentados associados da
autora tm direito a receber gratificao semestral no valor
equivalente respectivo.
Nos termos do pargrafo nico do artigo 460 do CPC, 'a
sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica
condicional'.
Est, assim, compondo-se o litgio, decidindo-se a relao
de direito material, qual seja, o reconhecimento do direito a
receber a gratificao semestral no mesmo valor da participao
nos lucros, pendente de condio, isto , o pagamento dessa
participao aos empregados da ativa.
Fica explicitado que, de qualquer maneira, o valor de cada
gratificao semestral, a ser pago a cada empregado, limitar-se a um salrio respectivo, sob pena de reformatio in pejus. Isso
porque a deciso recorrida condenou o reclamado a pagar a
gratificao semestral no valor equivalente a um salrio. E,
assim, no se poderia, aqui, julgando o recurso do Banco, impor
a ele condenao superior constante da deciso recorrida.
]Em suma, quer quanto a parcelas vencidas, quer quanto a
parcelas vincendas, as duas gratificaes semestrais de cada
ano, reconhecidas como devidas, devem ser pagas em valor

que, somadas, o total equivalha ao valor da participao nos


lucros eventualmente pago no ano respectivo, limitada, cada
uma das gratificaes semestrais devidas, ao valor de um
salrio de cada empregado, compensando-se os valores que j
tiverem sido pagos a ttulo de gratificao semestral nesses
mesmos anos.
Naturalmente, in casu, a condenao limitar-se- aos
associados da Associao autora, constante do rol por ela
apresentado, eis que a eles pertine a ao, sob pena de
julgamento extra petita, excludos os que desistiram da ao.
Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso de
revista no tema, para julgar procedente, em parte, a ao e
condenar o Banco reclamado a pagar aos associados da
Associao autora constante do rol por ela apresentado:
1. parcelas vencidas - a gratificao semestral dos 1 e 2
semestres de 1996 e 1 semestre de 1997 em valor equivalente
quantia paga aos empregados da ativa, a ttulo de participao
nos lucros, limitada, cada uma das gratificaes semestrais
devidas, ao valor de um salrio de cada empregado,
compensando-se a importncia j paga, a ttulo de gratificao
semestral nesses semestres, conforme se quantificar em regular
execuo;
2. parcelas vincendas - a gratificao semestral do 2
semestre de 1997 e dos anos seguintes, no valor equivalente ao
que, eventualmente, tiver sido pago ou ao que for pago aos
empregados da ativa a ttulo de participao nos lucros,
limitada, cada uma das gratificaes semestrais devidas, ao
valor de um salrio de cada empregado, conforme se
quantificar em regular execuo, e, nos semestres em que no
tiver sido paga a participao nos lucros, ser devida a
gratificao semestral, na forma das normas regulamentares,
condicionada sempre existncia de lucro-.
Opostos embargos de declarao pelo banco, foram os
mesmos acolhidos para sanar omisso quanto s parcelas
vincendas, a fim de constar, na parte dispositiva do acrdo, a
deduo dos valores que j tivessem sido pagos a ttulo de
gratificao semestral nos anos em que fora paga a participao
nos lucros (fls. 1549/1568).
Nas razes do recurso de embargos, o banco sustenta que
o acrdo turmrio reconheceu a natureza benfica da norma
regulamentar, contudo desconsiderou determinadas condies
constantes na prpria norma quanto concesso do pagamento
da gratificao semestral, que pressupe autorizao e fixao
do percentual pela diretoria empresarial. Aduz ainda que as
condies previstas no regulamento patronal devem ser

interpretadas e aplicadas restritivamente. Alega que a deciso


embargada, ao atrelar o pagamento da gratificao semestral
participao nos lucros prevista em instrumentos normativos
para os empregados ativos violou o regulamento empresarial e
o art. 7, inciso XXVI, da Constituio da Repblica. Aponta
contrariedade Orientao Jurisprudencial Transitria n 41 da
SBDI-1 e Smula n 97 do TST. Colaciona arestos a fim de
demonstrar dissdio jurisprudencial.
Tratando-se de embargos interpostos sob a vigncia da
nova redao do art. 894 da CLT, conferida pela Lei n
11.496/2007, somente a demonstrao de divergncia
jurisprudencial autoriza o seu conhecimento. Assim, a alegao
de violao ao art. 7, XXVI, da Constituio Federal e demais
violaes apontadas de forma genrica no se enquadram nos
pressupostos intrnsecos previstos na nova redao do inciso II,
do art. 894 da CLT.
Inicialmente, a fim de facilitar a anlise da divergncia
jurisprudencial, algumas premissas contidas na deciso
recorrida merecem ser destacadas.
O acrdo da Turma entendeu que a gratificao semestral
foi concedida espontaneamente por intermdio das suas
normas internas, que vinculam a sua concesso aos lucros do
banco e fixao de seu valor pela sua diretoria. Consignou que
as normas internas do banco permanecem vlidas no se tendo
notcia de qualquer alterao. Asseverou que a circunstncia de
o banco pagar a gratificao semestral durante alguns anos em
valor equivalente a um salrio no criou direito para os
associados da autora de receb-la sempre no mesmo valor.
Diante das condies previstas na norma interna, reconheceu a
violao do artigo 1.090 do Cdigo Civil, porque
indevidamente foi dada interpretao, no restritiva, mas
ampliativa ao benefcio institudo por liberalidade.
Quanto s parcelas vincendas, foi estabelecido na deciso
recorrida que, nos anos em que no for paga a participao nos
lucros, ser devida a gratificao semestral na forma das
normas regulamentares. Essa determinao decorre do respeito
s regras preestabelecidas no que se referem s vantagens
econmicas concedidas espontaneamente pelo empregador. A
Turma esclareceu, ainda, que tal deciso atenta para o fato de
que o direito gratificao semestral, alm de ter seu valor
fixado pela diretoria do banco na forma regulamentar, estava
vinculado ao lucro, o que impossibilita que a condenao ao
pagamento das gratificaes semestrais a partir de 1998 se d de
forma constante e incondicional, at porque no h como se
conhecer antecipadamente os resultados financeiros do ru nos

anos seguintes.
Assim, diante dos fundamentos adotados no acrdo
turmrio, constata-se que os arestos de fl. 1608 esto em
consonncia com a deciso recorrida, visto que sustentam tese
no sentido de que deve haver interpretao estrita de norma
regulamentar de contedo liberal e outorgante de benesse, o
que ocorreu na deciso recorrida, que, inclusive, reconheceu a
violao do art. 1.090 do Cdigo Civil de 1916.
O julgado de fls. 1609/1610 e o segundo paradigma de fl.
1614 afirmam que a gratificao semestral no poderia integrar
o contrato de trabalho, pois estavam atreladas ao lucro.
Portanto, percebe-se que tais arestos tambm no demonstram
tese divergente, mas convergente, pois, no acrdo recorrido,
no houve determinao de integrao da gratificao semestral
aos salrios e nem foi ignorado que o valor da referida
gratificao era fixado pela diretoria do banco e estava
vinculado aos lucros da empresa, o que impossibilitou a sua
condenao de forma constante e incondicional.
Os
demais
arestos
colacionados
pecam
pela
inespecificidade, porquanto, alm de alguns se referirem
Petrobrs, Fundao Clemente de Farias e ECT, nenhum deles
trata da gratificao semestral prevista em norma interna vlida
do BANESPA, que se encontrava vinculada ao lucro da empresa
e cujo valor era fixado pela diretoria do banco. Incide o bice da
Smula 296, I, do TST.
Quanto suposta contrariedade Smula n 97, verifica-se
que a discusso dos autos cinge-se s parcelas referentes
gratificao semestral devidas aos aposentados, no tendo a
Turma, em nenhum momento, feito qualquer considerao
sobre as condies previstas na norma regulamentar da
empresa para a instituio de complementao de
aposentadoria, o que afasta a sua contrariedade.
No tocante Orientao Jurisprudencial Transitria n 41
da SBDI-1, nota-se que a mesma refere-se complementao de
aposentadoria da Fundao Clemente de Faria, no tendo
qualquer tipo de relao com a matria debatida nos presentes
autos que se refere gratificao semestral prevista em norma
interna do Banespa (atual Banco Santander), no havendo falar
em sua contrariedade.
No conheo dos embargos (fls. 2.042verso a 2.065verso).

Constata-se, pois, que a verificao de todas as alegadas


infringncias constitucionais que teriam sido perpetradas pelo acrdo
atacado no prescinde da reanlise das diversas normas
infraconstitucionais utilizadas em sua fundamentao, o que no se

mostra vivel, no mbito de um apelo extremo, como o presente.


Especificamente no que concerne ao acolhimento de embargos de
declarao, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, com efeitos
infringentes ao julgado, tem-se que a deciso atacada assentou que no
ocorreu substancial alterao do que j havia sido decidido, mas mero
complemento de uma omisso, descaracterizando, assim, a alegao de
violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.
E a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal acerca desse
tema firme no sentido de que a afronta aos princpios constitucionais da
legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio,
da motivao dos atos decisrios, dos limites da coisa julgada, da
prestao jurisdicional, e mesmo da isonomia, se dependente de reexame
prvio de normas infraconstitucionais, ou dos fatos e provas dos autos,
seria indireta ou reflexa. Nesse sentido, anote-se:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. AO DE COBRANA. DESPESAS
CONDOMINIAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO. 1. Impossibilidade da anlise da
legislao infraconstitucional e do reexame de provas na via do
recurso extraordinrio. 2. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegaes de
afronta aos princpios do devido processo legal, da ampla
defesa e do contraditrio, dos limites da coisa julgada e da
prestao jurisdicional, se dependentes de reexame de normas
infraconstitucionais, podem configurar apenas ofensa reflexa
Constituio da Repblica (AI n 594.887/SPAgR, Primeira
Turma, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJ de 30/11/07).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALEGAO DE
OFENSA AO POSTULADO DA MOTIVAO DOS ATOS
DECISRIOS - INOCORRNCIA - AUSNCIA DE OFENSA
DIRETA CONSTITUIO - RECURSO IMPROVIDO. O
Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as
alegaes de desrespeito aos postulados da legalidade, do
devido processo legal, da motivao dos atos decisrios, do
contraditrio, dos limites da coisa julgada e da prestao
jurisdicional podem configurar, quando muito, situaes de
ofensa meramente reflexa ao texto da Constituio,
circunstncia essa que impede a utilizao do recurso
extraordinrio. Precedentes (AI n 360.265/RJ-AgR, Segunda
Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20/9/02).

Ante o exposto, no conheo do agravo interposto pela Associao e

nego provimento ao recurso extraordinrio do Banco.


Publique-se.
Braslia, 29 de maro de 2012.

Ministro DIAS TOFFOLI


Relator

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