Вы находитесь на странице: 1из 253

1

Santiago, veintinueve de octubre de dos mil quince.


Vistos:
En

estos

autos

contenciosos

rol

27.181-2014,

Empresas Arizta S.A., Asociacin de Productores Avcolas


de Chile A.G., Agrosuper S.A., Agrcola Don Pollo Limitada
y

la

Fiscala

Nacional

Econmica,

en

adelante

tambin

Arizta, APA, Agrosuper, Don Pollo y FNE, respectivamente,


han interpuesto recursos de reclamacin en contra de la
sentencia dictada en los autos Rol N N 139/2014 el 25 de
septiembre de 2014, por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, en que se decidi lo que sigue:
1) Rechazar las excepciones opuestas por las entidades
requeridas.
2) Acoger el requerimiento interpuesto por la FNE,
declarando que las empresas acusadas, a travs de la APA,
se coludieron acordando limitar la produccin de carne de
pollo ofrecida al mercado nacional y asignndose cuotas en
el

mercado

producto,

de

produccin

infringiendo

con

comercializacin

ello

lo

dispuesto

de

ese

por

el

artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211, segn el texto


vigente luego de la modificacin incorporada por la Ley N
20.361, con costas.
3)

Condenar

Agrcola

Agrosuper

S.A.

cuya

continuadora legal es Agrosuper S.A. y a Empresas Arizta

S.A., a cada una, al pago de una multa de treinta mil


Unidades Tributarias Anuales.
4) Condenar a Don Pollo al pago de una multa de doce
mil Unidades Tributarias Anuales.
5)

Ordenar

la

disolucin

de

la

Asociacin

de

Productores Avcolas de Chile A.G.


6) Dispone adems la sentencia que Agrcola Agrosuper
S.A. cuya

continuadora legal

es Agrosuper

S.A. y

sus

empresas relacionadas, deber consultar, en forma previa a


su materializacin, cualesquiera operacin de concentracin
en el mercado avcola en que quisieren participar.
EL REQUERIMIENTO.
El procedimiento de autos se inici por requerimiento
formulado por la FNE en contra de Arizta, Agrosuper, Don
Pollo y la APA.
Se

solicit

por

la

FNE

declarar

que

las

avcolas

requeridas, que en conjunto concentran ms del 92% de la


produccin nacional de pollo para el mercado interno y ms
del 93% de la comercializacin de este producto en Chile,
por s y/o a travs de personas relacionadas, han ejecutado
y

celebrado

conductas

constitutivas

de

infraccin

al

artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211 consistente en


limitar su produccin, controlando la cantidad producida y
ofrecida

al

mercado

nacional

asignarse

cuotas

en

el

mercado de produccin y comercializacin de ese producto,


por lo que en concreto pide:
1) Se ordene el cese inmediato de las prcticas ilcitas y
se

prohba

ejecutarlas

en

el

futuro,

ya

sea

directa

indirectamente, por s o por medio de personas relacionadas


bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;
2) Se imponga a Arizta, Agrosuper y Don Pollo una multa de
30.000 Unidades Tributarias Anuales a cada una, o el monto
que se estime corresponder;
3)

Se

imponga

la

APA

una

multa

de

20.000

Unidades

Tributarias Anuales, o el monto que se estime corresponder;


4) Se ordene la disolucin de dicha Asociacin; y
5) Se condene a las entidades requeridas al pago de las
costas de la causa.
La conducta imputada se hizo consistir en que las tres
avcolas mencionadas, coordinadas por la APA, celebraron y
ejecutaron un acuerdo entre competidores cuyo objeto fue
limitar su propia produccin de carne de pollo, controlar y
monitorear la cantidad producida y ofrecida y asignarse
cuotas en el mercado de produccin y comercializacin.
Los

fundamentos

del

requerimiento

fueron

los

siguientes:
1.- Las empresas productoras requeridas, en conjunto,
concentran ms del 92% de la produccin de pollo destinada
al mercado interno (perodo enero-octubre del 2010), y que

a su vez la carne de pollo es la ms consumida en Chile,


habiendo representado en el ao 2010 el 39% del consumo
total de carne.
La

empresa

participacin

lder

en

las

es

Agrosuper,

ventas

(medido

con

en

un

kilos)

56%
y

es

de
el

principal productor de alimentos del pas, con importante


participacin en los mercados de la carne de cerdo, pavo y
salmn, operando

tambin en

el de

las cecinas,

huevos,

vinos y aceites.
Arizta tiene un 29% de participacin en el mercado de
que

se

trata

tambin

participa

en

otros

mercados

alimenticios, como el de pavo, cecinas y huevos.


Don Pollo, tiene un 8% de participacin en el mercado
y, adems, produce carne de cerdo, cecinas y huevos.
2.- Desde el ao 1995 las empresas requeridas, con la
coordinacin

de

la

APA,

han

efectuado

anualmente

una

proyeccin de la demanda de consumo de pollo para el ao


siguiente en cuya virtud han determinado las toneladas de
carne

de

pollo

que

deben

producir

vender

de

manera

conjunta en el mercado local. Dicha proyeccin se elabora


generalmente en el ltimo trimestre del ao anterior con la
informacin
empresas

sobre

precios

requeridas

la

ventas
APA,

entregadas

entidad

que

por

las

proyecta

distintos escenarios posibles del consumo de pollo para el


ao venidero, elaborados a partir de diversas variables que

inciden

en

la

determinacin

de

la

demanda,

ello

sin

perjuicio de los ajustes que puedan efectuarse. El modelo


fue perfeccionado incorporando elementos para un anlisis
economtrico

que

considera,

por

ejemplo

el

IMACEC,

las

importaciones de pollo y el precio de la carne de pollo,


vacuno y cerdo. Aade el requerimiento que los escenarios
son discutidos por los altos ejecutivos de las empresas
requeridas en las reuniones de Directorio de la APA, o en
otras convocadas al efecto, en las que se selecciona uno de
ellos. A partir de la estimacin de la demanda proyectada
-elegido

que

cantidades

que

ha

sido

se

el

escenario-,

considera

sern

se

restan

cubiertas

por

las
las

importaciones y por otras empresas nacionales que no forman


parte

del

cartel

determinan

as

la

produccin

que

destinarn al mercado nacional, la que se distribuye entre


las empresas en razn de porcentajes que giran en torno al
61% para Agrosuper, 31% para Arizta y 8% para Don Pollo.
Luego, en funcin de esos porcentajes la APA proyecta la
carga semanal de cada una, sin perjuicio de los ajustes que
la misma entidad coordina durante el ao, sea disminuyendo
las

cargas

previamente

exportaciones,

establecidas,

aumentando

los

intensificando

stocks

de

las

productos

congelados o adoptando la medida de matanza de cras recin


nacidas. Explica que desde el 2006 estas empresas no han
excedido las cantidades proyectadas por la APA, limitando

su produccin y respetando las cuotas de mercado. En este


contexto

la

FNE

describe

las

proyecciones

ajustes

realizados para la produccin de los aos 2008, 2009, 2010


y

2011,

todo

lo

cual

da

cuenta

del

acuerdo

sus

particularidades ya indicadas, lo que ha sido refrendado


con una declaracin del Gerente General de Don Pollo.
3.- El precedente del actuar ilcito se encuentra en
las iniciativas adoptadas por las requeridas desde 1994,
poca en la que adems de determinar precios de referencia
comunes

se

comprometieron

informaciones
adems

un

Comisin

para
rgano

de

llevar

a
a

proporcionar

efecto

fiscalizador

Evaluacin

el

del

integrado

todas

acuerdo.
pacto

por

tres

las

Crearon

denominado
personas

designadas por los partcipes del cartel y un secretario


ejecutivo,

Juan

Miguel

Ovalle,

en

una

primera

poca

Director de la APA y actualmente su Presidente.


4.-

El

actuar

colusivo

con

los

aos

deriv

en

un

acuerdo cuyo objeto fue la limitacin de la produccin y la


asignacin de cuotas para la produccin y comercializacin
de carne de pollo. Se aade

que antecedentes inequvocos

de un acuerdo en estos trminos ya se evidenciaban en el


ao 2000 en intercambios de informacin entre el Presidente
de

la

APA

otros

ejecutivos

de

esas

empresas,

actuar

coordinado que no vari en aos posteriores. Es as como


las avcolas requeridas han logrado que sus participaciones

en el mercado se mantengan estables en el tiempo, las que


en promedio corresponden a 60,51% para Agrosuper, 30,52%
para Arizta y 8,97% para Don Pollo. Del mismo modo han
obtenido

que

cantidades

su

produccin

proyectadas,

conjunta

las

que,

no

segn

difiera
se

de

las

dijo,

son

ajustadas por la APA durante el ao.


En

lo

que

concierne

las

condiciones

del

mercado

afectado, la FNE explica que la industria del pollo es la


principal productora de carne en el pas y adicionalmente
es la carne ms consumida en Chile, representando el ao
2010, alrededor del 39% del consumo total de carne.
Como ya se seal, las requeridas concentraron ms del
92% de la produccin nacional de pollo destinada al mercado
interno, en

el que

slo participan

otros dos

empresas:

Codipra y Santa Rosa, cuyas producciones son pequeas y


orientadas a nichos especficos. A su vez aclara que la
industria chilena del pollo se caracteriza por tener una
integracin vertical. En cuanto al mercado nacional, esta
carne

se

comercializa

supermercadista,

el

travs

canal

de

tres

tradicional

canales:
o

el

cobertura

(carniceras, almacenes de barrio, etc.) y canal industrial


(clientes que fabrican sus propios productos u ofrecen sus
servicios, como hoteles, empresas elaboradoras de cecinas,
etc.)

5.-

El

mercado

correspondera
distribucin

relevante

la

mayorista

en

concepto

produccin,
de

carne

de

de

la

FNE,

comercializacin
pollo

fresca

en

y
el

territorio nacional, la que carece de sustitutos cercanos


atendidas

sus

particulares

caractersticas

que

la

diferencian del resto de sus potenciales sustitutos. La


sustitucin con la carne de pollo importada es limitada,
debido al formato de comercializacin y a la necesidad de
desarrollar un canal de distribucin. El pollo importado se
vende en formato congelado, mientras que la mayor parte de
la

produccin

comercializada

internamente

corresponde

pollo fresco, preferido por el consumidor nacional. Por


otro

lado,

la

falta

de

desarrollo

de

un

canal

de

distribucin tambin explica la baja penetracin de las


importaciones. En efecto, si se pretendiese algn grado de
sustitucin entre el producto importado y el nacional, un
nuevo entrante debiese ser capaz de distribuir su producto
a lo largo del pas. En razn de lo anterior, la FNE da
cuenta que la carne de pollo integra un mercado relevante
separado de otras carnes, tal como por lo dems segn
apunta se ha resuelto por diversa jurisprudencia a nivel
comparado.
6.- Agrega que lo anterior favorece ms un mercado
altamente concentrado. Durante los aos noventa existan
ocho empresas productoras de carne de pollo en el pas, y

es del caso que hoy slo existen cinco. Esa disminucin se


produjo

principalmente

por

diversas

operaciones

de

concentracin: Pollos King fue adquirida por Agrosuper en


el 2000, en tanto que Ktulas y La Cartuja, por Don Pollo
en el 2001.
No

obstante

que

la

cartelizacin

de

las

empresas

mencionadas es anterior al proceso en que las importaciones


han ido mostrando algunos grados de participacin en el
mercado, las acciones coordinadas por aqullas todava no
encuentran en las importaciones un competidor, de modo que
an en la hiptesis de un anlisis en el que se incluyan
las importaciones de carne de pollo llevadas a cabo por
terceros los que representan el 12% de las ventas totales
del mercado las requeridas de todos modos mantienen el 82%
del total de las ventas.
Tal concentracin ha beneficiado al cartel, el que
surge entonces en una industria con productos homogneos,
pocos

actores,

alta

concentracin,

baja

competencia

por

parte de los productos importados y condiciones de entrada


desfavorables para otras empresas.
Se hace presente que las principales dificultades para
el ingreso al mercado en referencia, se origina en el hecho
de tratarse de economas a escala, tanto en la produccin
(integracin vertical de las diversas etapas productivas),
como en la distribucin (mediante los canales ya aludidos),

10

todo

ello

al

margen

de

los

costos

asociados

tiempo

necesario para dar cumplimiento a la normativa ambiental y


sanitaria

que

rige

en

la

operacin

de

las

plantas

de

aplicable,

adems

de

incubacin, crianza y faena de animales.


En

lo

relativo

al

derecho

reiterar que la colusin es la conducta que mayor reproche


merece del punto de vista de la libre competencia, esgrime
que

las

requeridas

han

infringido

lo

dispuesto

por

el

artculo 3 inciso primero, e inciso segundo letra a) del DL


211, textos de los que fluyen los elementos integradores de
la conducta colusiva denunciada, a saber: a) confluencia de
voluntades entre competidores; b) acuerdo que tiene por
objeto restringir, afectar o eliminar la competencia en el
mercado

relevante

afectado,

lo

menos

que

tienda

producir tales efectos, y c) que dicho acuerdo les confiera


un poder de mercado suficiente para producir el resultado
antes mencionado.
Precisa la FNE que el acuerdo que motiva el presente
requerimiento se refiere a la limitacin de la produccin y
a

la

asignacin

requeridas

han

coordinado

de

de

cuotas

cumplido

de

por

informacin

mercado,
la

va

sensible,

pacto
del

que

las

intercambio

estratgica

detallada, evidencindose tambin la concrecin de ambos


objetivos centrales. Se destaca el poder de mercado que
esta conducta

ha conferido a las requeridas toda vez que

11

controlan ms de 92% de produccin nacional de pollo, y ms


del 93% de su comercializacin total en el pas, lo que
demuestra el xito del actuar colusivo. A los efectos de la
sancin

solicitada

hace

presente

en

lo

medular,

dos

elementos de entre los que considera el DL 211, esto es, la


gravedad de la conducta colusiva, de la que participa la
figura establecida por representar la ms grave violacin a
la libre competencia y porque en la especie ha incidido en
un producto que integra la canasta bsica en el consumo de
la mayor parte de la poblacin, y adems, el elemento del
beneficio econmico obtenido. A este ltimo respecto se
esgrime que los beneficios obtenidos, a lo menos durante
una dcada por las requeridas, exceden con creces la multa
mxima que la legislacin aplicable contempla.
En

lo

que

toca

la

APA,

sujeta

por

ley

al

cumplimiento de las normas de libre competencia, se indica


que desvi el objetivo central de su cometido, en el que es
posible

concebir

que

contemple

cubrir

oportunidades

de

encuentro para los agentes econmicos que compiten entre


s, pero lo que en cambio ocurri, es que sus mximos
ejecutivos, entre otras gestiones, solicitaron, recibieron
y

entregaron

funcionamiento

informacin
del

cartel,

sensible
a

la

vez

que
que

permiti

el

proyect

las

cantidades a producir, monitoreando los resultados en base

12

a los porcentajes de mercado previamente definidos con las


empresas requeridas.
En estas condiciones, adems de impetrar la imposicin
de

una

multa

la

asociacin

gremial

en

referencia,

solicita la FNE que la misma sea declarada disuelta.


A

fojas

105

la

APA

contest

el

requerimiento

solicitando su rechazo, con costas, aludiendo en sntesis a


los beneficios que ha reportado esta estructura para el
sector avcola, y negando las imputaciones que se le han
formulado sobre la base de sostener, en lo medular, que las
proyecciones anuales y estadsticas entregadas no difieren
del

quehacer

funcin;

de

que

disponible

otras

se

al

ocasionalmente

entidades

recab
pblico

se

entreg

por

entreg

otras
datos

que

cubren

informacin
vas,
ms

la

misma

que

est

que

sensibles,

slo
misma

alegacin de excepcionalidad que se sostiene a los efectos


de explicar la estimacin semanal de carga por empresa.
Tales datos, segn lo expresa, slo fueron referenciales o
estadsticos y no necesariamente han coincidido con los
volmenes de produccin exhibidos por las empresas. Niega
en

consecuencia

acuerdo

colusivo

Discrepa

tambin

haber
como
del

participado
se

asevera

concepto

de

y/o
en

monitoreado
el

mercado

algn

requerimiento.
relevante

que

utiliza la FNE, el que resulta del todo restrictivo. Hace


valer adems

la excepcin

de prescripcin

de la

accin

13

intentada, la que aparece fundada en antecedentes que datan


desde

el

ao

1994,

lo

que

resulta

por

lo

dems

improcedente.
A

fojas

164,

308

352,

las

empresas

productivas

requeridas, respectivamente, Agrosuper, Arizta y Don Pollo


contestan

el

rechazo,

con

excepcin

de

dedicada

al

requerimiento
costas.
falta

rubro

Arizta

de
de

impetrado
opuso

legitimidad
que

se

en

solicitando
forma

pasiva

ocupa

el

previa

por

no

su
la

estar

requerimiento

no

obstante que s lo hace una empresa relacionada. Las tres


entidades niegan haber acordado y participado en un acuerdo
colusivo como el que se les atribuye, explicando la forma
en cada una de ellas ha adoptado las decisiones relativas a
la produccin y comercializacin de sus productos avcolas
en forma independiente, sin afectar la competitividad. Si
bien reconocen la labor desarrollada por la APA esgrimen
que lo ha sido en trminos del normal desempeo de su labor
de asociacin gremial y, en ese carcter, recab de ellas y
entreg

informacin

proyecciones

de

peridica,

consumo

anual

entre
y,

en

otras,

las

determinadas

circunstancias, estim cargas semanales, pero sin que ello


fuera en modo alguno vinculante para las empresas.
Aaden
conocimiento
estuvieron

que
por

las

informaciones

esa

va,

referidas

datos

que

muy

de

que

tomaron

excepcionalmente

sensibles,

slo

fueron

14

recibidas
personal

en
uso

resultan

forma
lo

de

que

estadsticas

se

mayormente

demuestra

para

con

coincidentes

su

el

propio

hecho

las

que

y
no

proyecciones

proporcionadas, con la produccin real de cada una de ellas


para el periodo correspondiente. Reiteran que este quehacer
en modo alguno estuvo relacionado con un nimo colusivo, o
de afectar la libre competencia, as como afirman tambin
que APA se limit a cumplir las funciones propias de su
calidad de asociacin gremial.
Discrepan
irrelevante
requerimiento,
ponderar

que

las

empresas

que

la

toda
el

del

FNE

vez

mercado

concepto

entrega

que

al

pollo

mercado

formular

errneamente

del

de

ha

el

dejado

considera

en

de

forma

separada los distintos cortes o partes del mismo. Afirman


que no pudo excluirse de este mercado relevante el producto
congelado, ni el que en general es objeto de importacin,
as como tampoco pudo excluirse las otras carnes que se
producen y comercializan en el mercado interno.
Agrosuper, Arizta y Don Pollo, discrepan del rgimen
jurdico

que

en

concepto

de

la

FNE

resultara

ser

aplicable, esto es, el texto del DL 211 que rige con la


modificacin introducida por la ley N 20.361.
En

concepto

de

la

primera

empresa

nombrada

Agrosuper, debi aplicarse cada uno de los tres regmenes


que cubren lo que la FNE considera el periodo colusivo, en

15

tanto entiende que les han sido atribuidos convenciones o


pactos anuales, con afn colusorio.
La defensa de Don Pollo considera que ha debido ser
aplicable la ley ms favorable a las entidades imputadas,
al

tiempo

que

Arizta,

previo

impetrar

tambin

la

aplicacin de la ley ms favorable, ha esgrimido que debi


darse preeminencia a lo que considera la norma particular
por sobre la general, esto es, la figura descrita por la
letra a) del artculo 3 del DL 211 que sera especial por
sobre

la

regla

genrica

del

inciso

primero

del

mismo

artculo. Las defensas de Agrosuper y Don Pollo, alegan la


prescripcin extintiva de la accin hecha valer, por el
periodo anterior a la vigencia de la ley N 20.361, esto
es, el anterior al mes de octubre de 2009.
A fojas 422 se recibi la causa a prueba habindose
producido la que consta en autos.
II. Sentencia Impugnada y sus Fundamentos.
A fojas 14.842, del Tomo XLI se dict la sentencia N
139/2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, que decidi el
conflicto en el sentido ya especificado.
En primer lugar, en el fundamento tercero del fallo se
anuncia la estructura de los razonamientos para despejar lo
concerniente

al

mercado

relevante;

luego,

previo

examen

cronolgico de los sucesos se expresa que se establecern


los hechos que se hallen acreditados para los efectos que

16

interesan al conflicto, y en estas condiciones se emitir


pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
En lo que concierne al mercado relevante, determina
que aun cuando se considere que el pollo entero integra uno
diferente de aqul de las piezas y cortes del mismo, o bien
que, aunque en forma intertemporal otros tipos de carne
puedan ser considerados sustitutos del pollo, o sea tambin
que corresponda otorgar algn grado de relevancia a las
importaciones de carne congelada, concluye que de cualquier
modo, atendido el alto porcentaje de participacin de las
tres empresas requeridas, no inferior con ninguna de las
variables mencionadas al 75 u 80% del mercado nacional de
la carne, tales eventuales sustitutos no logran tener en el
mercado un efecto disciplinador de importancia, y por ende,
no influye en el poder de mercado que el acuerdo colusorio
confiere a las requeridas.
A

continuacin,

aportadas,

tanto

por

previo
la

anlisis

FNE,

como

de
por

las
las

pruebas
entidades

requeridas, en los fundamentos 132, 149 y 214 se tuvo por


establecida la existencia de un acuerdo colusorio entre
Agrosuper, Arizta y Don Pollo, coordinadas tales entidades
por la APA, pacto que consisti en la limitacin de la
produccin y asignacin de cuotas para esa actividad de
produccin de carne de pollo destinada al mercado nacional.

17

Luego, el fallo considera desvirtuada la alegacin,


tanto de las productoras como de la APA, relativa al papel
de

mera

informacin

proyecciones

anuales

o
de

elemento
consumo

que

orientador

de

las

entregaba

la

APA,

apuntando en cambio a que este trabajo coordinado pretenda


evitar el exceso de produccin para as mantener o alcanzar
determinados rangos de precios del producto, restringiendo
o

suprimiendo

la

competencia.

Los

ajustes

de

carga

dispuestos, lograron verificarse en ocasiones por va de


matanza de cras recin nacidas, o mediante la

modalidad

de congelar el producto, y/o, por otros medios, como la


exportacin.
Entienden tambin desvirtuado los jueces el aserto de
manejar e intercambiar las requeridas, a travs de la APA
informacin que es pblica y disponible al mercado avcola
por otras vas, con el hecho de explayarse las defensas en
aquella informacin que s es disponible, pero sin hacer
referencia especfica a la que es de carcter reservado,
sensible, detallada y estratgica, relativa a produccin
semanal, stocks y produccin futura, todo lo cual permiti
monitorear

el

cumplimiento

del

acuerdo

detectar

los

desvos al mismo. Sobre este punto el fallo determina que


las

empresas

no

evidenciaron

relacin a las sugerencias de APA.

desvos

importantes

en

18

En un anlisis cronolgico se precis que existi un


primer periodo, entre los aos 1994 y 1995, en el que
algunas

empresas

requeridas
recayeron
como

avcolas

sus

sobre

precios

antecesoras

diferentes

de

obligatorios

de

condiciones

de

nacionales

precio

alcanzaron

variables

referencia
por

incluyendo

las

acuerdos

que

competitivas,

obligatorios,

tales

diferenciales

zona,

definicin

comn

de

comercializacin,

limitacin

de

las

herramientas de marketing, determinacin de los clientes a


los

que

era

posible

vender

productos

de

segunda,

en

condiciones mayoristas. Durante ese periodo las empresas


partcipes

habran

tenido

libertad

de

produccin.

Desde

este mismo punto de vista cronolgico, en el fundamento N


186

del

fallo

antecedente

impugnado

relativo

se
la

estableci

que

determinacin

de

el

primer

cuota

de

produccin de las Avcolas requeridas, se encuentra en los


correos electrnicos que datan entre el 23 de junio y 24 de
julio del ao 2000.
Se
algunas

estableci

tambin

variaciones

durante

que

la

los

situacin
aos

experiment

siguientes,

pero

dentro del marco del mismo acuerdo en constante desarrollo


y ajuste en lo que concierne a la produccin de carne de
pollo destinada al mercado nacional y a la asignacin de
cuotas de produccin.

19

Se

aade

que

la

proyecciones

anuales

obteniendo

partir

ventas

por

entregaba

de
de

empresa
las

APA

para

elaboraba
demanda

fin

de

de

carne

cada
de

pollo,

ello

una

proyeccin

semanal

el

ao

siguiente,

datos

requeridas.

Esta

prctica

se

ao

de
que

ejecutaba

desde fines de 1995 y, si bien pudo sufrir modificaciones


con el objeto de ser perfeccionada, mantuvo el espritu
original conducente a obtener el crecimiento de las ventas.
Este ejercicio se estima efectivamente constitutivo de una
colusin, entendida

como ya

se indic,

como un

acuerdo

respecto de la cantidad a producir con miras a alcanzar


determinados precios o rangos de precios, restringiendo o
suprimiendo la competencia entre sus partcipes. En este
contexto,

crucial

recomendando
diversas

resultaba

ajustes

de

contingencias.

la

participacin

cargas
En

futuras

otras

de

para

la

APA

enfrentar

oportunidades

las

requeridas recurrieron o consideraron recurrir a medios que


les permitieran restringir la cantidad de carne de pollo
que se encontraba en produccin, estando conscientes que
sus

decisiones

afectaban

la

libre

competencia

como

lo

revelan diversas medidas de sigilo que fueron adoptando,


junto al rol conferido al honor en el cumplimiento de los
acuerdos.

Explica

el

enviaban

informacin

fallo

que

semanal

las
a

empresas
la

APA

requeridas
consistente

principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en

20

incubadoras, produccin (en kilos); en ventas, en unidades


y

kilos

de

pollo

entero,

pechugas,

trutros

ADM

(ave

desmenuzada mecnicamente); de mermas, stock o inventario y


de exportacin de pollo entero, pechugas, pulpas y otros.
Adems

enviaban

periodicidad
informacin

informacin

mensual.
es

El

relevante,

de

ventas

tribunal
puesto

que

en

seala
las

valor

con

que

esa

cargas

tienen

correspondencia con la produccin futura de cada empresa y,


por lo tanto, no tiene carcter histrico; adems, no se
encuentra disponible en fuentes pblicas ni es replicable,
teniendo el carcter de estratgica, esto es, es entregada
a las empresas con un nivel de desagregacin ms alto que
el observado incluso en economas ms desarrolladas que la
chilena.
Establece el fallo que a nivel mensual y anual se
observa una correlacin importante entre las ventas de las
empresas

las

sugerencias

de

la

APA.

Destaca

que

es

suficiente la evidencia de seguimiento a nivel mensual no


obstante que las sugerencias de carga se efectuaban a nivel
semanal correlacin sta que en el proceso no logr ser
determinada. Ello carece sin embargo de relevancia toda vez
que la misma APA reconoce que el modelo de estimacin de
demanda no puede ser evaluado por su desempeo semanal.
Determina

la

sentencia

impugnada

que

se

aprecia

una

correlacin entre las sugerencias de la APA y las ventas de

21

las

empresas,

consistente

con

lo
el

menos

cartel

nivel

mensual,

acreditado

lo

que

(Considerando

es

268,

279, 280 y 281).


Se asienta tambin por los jueces, en el fundamento
226, que el acuerdo ya analizado, con las caractersticas
anotadas, tiene o posee la aptitud para conferir poder de
mercado

para

producir

efectos

contrarios

la

libre

competencia, y tal como ese tribunal ya lo ha determinado


en

otras

sentencias

que

menciona,

tal

conclusin

es

suficiente para ser configurativo del ilcito acusado, con


independencia
haya

de los resultados que de manera efectiva

producido

en

los

mercados

afectados

por

la

conducta colusiva, aadiendo en el motivo 227 y 228, que


determinada esa aptitud suficiente, carecen de relevancia
alegaciones como

las formuladas

haber

prdidas

reportado

por Arizta

y/o

que

otros,

en orden
no

hubieren

presentado utilidades durante parte del periodo que se fij


como extensin del ilcito.
En cuanto al rol de la APA, determin el fallo que la
misma

excedi

el

marco

de

sus

funciones

facultades

puramente gremiales al coordinar y monitorear el acuerdo


colusivo, existiendo conciencia en las dems requeridas, de
la ilicitud de este quehacer.
En

cuanto

la

alegacin

de

falta

de

legitimacin

pasiva hecha valer por Empresas Arizta S.A. el tribunal

22

determina que esta entidad s es legitimada pasiva en tanto


es

la

sociedad

que

controla

las

operaciones

del

Grupo

Arizta en la industria avcola, lo que se corrobora con


los

correos

interviene

electrnicos
su

correspondientes

representante

legal,

en

los

que

circunstancias

que

permiten concluir que la mencionada empresa s particip en


el acuerdo colusorio y en su implementacin.
En relacin a las alegaciones del fondo del asunto
formuladas
primer

por

trmino

las
lo

requeridas,
relativo

la

al

sentencia

iter

de

la

analiza

en

conducta,

la

naturaleza de la infraccin, y ley aplicable. Establece que


la coordinacin anticompetitiva se inici a lo menos en el
ao

1994

determinndose

su

trmino

con

los

correos

electrnicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en los que se


cita a

las avcolas

denunciadas excluyendo

por ende

Santa Rosa a una reunin del Comit de Estudios de la APA


a fin de presentarles las estimaciones de demanda para el
ao 2011 (Considerandos 297, 298 y 299). Se expresa que la
conducta

ya

asentada

en

los

motivos

que

preceden

corresponde a lo que se ha denominado en doctrina, una


infraccin permanente, en trminos que como ya se indic,
a lo menos desde el ao 1994 y hasta el 24 de noviembre de
2010 existi un nico acuerdo anticompetitivo entre las
avcolas concernidas que tuvo por objeto obtener utilidades
mayores

las

que

se

habran

logrado

en

un

escenario

23

competitivo (Considerandos 301, 303, 304, 305 y 306). Con


esta conclusin se desestima la alegacin de Agrosuper en
cuanto

que

se

tratara

de

la

imputacin

de

acuerdos

anuales o sucesivos.
Indica la sentencia que la determinacin de la ley
aplicable no se aprecia como un tema relevante en lo que
respecta a la reprochabilidad de la conducta, pues ya sea
que se trate de los artculos 1 y 2 letras a), c) y d)
del Decreto Ley N 211 original, el artculo 3 letra a)
del Decreto Ley N 211 intermedio, o el artculo 3 letra
a) del Decreto Ley N 211 actualmente vigente, la conducta
imputada puede subsumirse ntegramente en cada uno de los
ilcitos descritos por las citadas normas (motivo 309). En
cambio

aade,

aplicable

es

la

determinacin

decisiva

para

de

la

legislacin

establecer

el

rgimen

sancionatorio y, en particular, en cuanto al monto mximo


de las multas que es posible imponer.
Concluye

en

definitiva

que

corresponde

aplicar

el

texto del Decreto Ley N 211 actualmente vigente y, para


as

decidir

considera

que

parte

de

la

ejecucin

de

la

conducta ilcita descrita ha tenido lugar en el periodo de


vigencia de dicho texto legal, rgimen jurdico que las
infractoras

han

conocido,

que

se

presume

que

lo

han

hecho, razn por la que no se est en presencia de un


problema de irretroactividad de la ley, ni

de aplicacin

24

de ley ms o menos desfavorable al o los infractores, pues


las conductas han de ser juzgadas por el rgimen legal
vigente al tiempo de la ejecucin del ilcito de que se
trata.
Respecto de la excepcin de prescripcin hecha valer
por las empresas requeridas Agrosuper y Don Pollo, por la
APA,

el

fallo

seala

que

resulta

aplicable

el

plazo

contemplado en el cuerpo legal actual, el que, para el


evento de la colusin contempla uno de cinco aos contados
desde que

cesa la

ejecucin de

la conducta,

teniendo

presente que de acuerdo al texto del artculo 20 del DL 211


para

la

colusin

el

cmputo

de

la

prescripcin

no

se

iniciar mientras se mantengan en el mercado los efectos


imputables a la conducta objeto de la accin. Se estima
entonces, que la conducta termin de ejecutarse el 24 de
noviembre de 2010 y las requeridas Agrosuper, Don Pollo y
la

APA

fueron

notificadas

del

requerimiento

el

de

diciembre de 2011, por lo que ha de entenderse que la


interrupcin de

la prescripcin

oper en

esa fecha,

de

manera que entre el cese de la conducta y el 6 de diciembre


de 2011 transcurri apenas un ao y unos pocos das, de tal
forma que a la notificacin del requerimiento se hallaba
vigente la accin y sin cumplir el plazo de prescripcin
(Considerandos 314 y 316).

25

En concordancia con lo anterior, y reiterando lo ya


indicado el tribunal determina que el rgimen sancionatorio
aplicable

es

el

contemplado

en

el

Decreto

Ley

211

actual, por corresponder a la ley que rega durante la


comisin de la conducta punible (Fundamento 318).
En forma previa al anlisis de la sancin a imponer el
fallo,

partir

del

motivo

319,

adiciona

argumentos

tendientes a establecer que la coordinacin anticompetitiva


fue

ms

amplia

que

la

descrita

en

los

fundamentos

que

preceden como lo demuestran operaciones de concentracin al


adquirir Don Pollo la Avcola La Cartuja, no obstante que
se

trat

de

una

adquisicin

conjunta

de

todas

las

requeridas; alude tambin al rotulado comn que convinieron


las empresas en relacin con el porcentaje de marinado en
los envases, a propsito de las modificaciones introducidas
al Reglamento Sanitario por el DS 106 del Ministerio de
Salud

del

intercambio

ao
de

2009,

unido

listas

de

todo

ello

precios

entre

la

prctica

las

de

empresas,

citando finalmente el hecho de la colaboracin, consistente


en faenar pollos para Agrosuper que prestaron las otras dos
avcolas requeridas con ocasin de un incendio que afect a
la primera en su planta faenadora, circunstancias todas las
mencionadas con que el tribunal refuerza los argumentos
desplegados en su decisin condenatoria.

26

Ahora

bien,

para

los

efectos

de

establecer

las

sanciones y determinar el monto de la multa la sentencia


considera la gravedad propia de la conducta; la duracin de
la misma; el hecho que el acuerdo haya sido promovido,
mantenido

monitoreado

en

el

seno

de

una

asociacin

gremial en la que participaban los ms altos ejecutivos de


las

empresas

requeridas;

teniendo

en

cuenta

adems

el

beneficio econmico obtenido por las avcolas requeridas,


como

fruto

del

acuerdo

anticompetitivo.

En

lo

que

se

refiere a la gravedad de la conducta reitera lo resuelto en


diversas oportunidades por la Corte Suprema en cuanto a
calificar la colusin como el ms grave atentado contra la
libre competencia.
En

lo

que

toca

al

beneficio

econmico

el

tribunal

consigna que, del anlisis del Informe aparejado por la


FNE, en conjunto con sendos informes crticos del mismo
acompaado por Agrosuper y Arizta, es difcil suponer qu
habra sucedido en el mercado en ausencia de colusin. Se
refiere a la dificultad de crear un escenario contrafactual
satisfactorio,

dado

que

no

resulta

posible

conocer

con

certeza de qu manera las empresas habran competido en


ausencia

de

utiliza

como

colusin.

No

referencia

obstante
la

lo

anterior,

estimacin

del

si

se

informe

acompaado por la FNE, el sobreprecio promedio estimado por


los autores sera de un 14% (entre los aos 2008 y 2010),

27

lo que, en trminos de mayores precios cobrados, supera en


muchas veces el mximo de la multa aplicable. Esgrime que
en todo caso, basta con que el sobreprecio cobrado durante
el perodo de duracin de la colusin haya estado por sobre
un 3% escenario muy conservador para que el beneficio
econmico obtenido por Agrosuper sea cercano a ocho veces
la multa mxima aplicable que es de 30.000 UTA-; el de
Arizta cercano a cuatro veces esa multa; y que el de Don
Pollo sea cercano a la multa mxima. Considera prudente
observar, adems, los niveles totales de ingresos en el
ltimo ao de comisin de la conducta ao 2010 a fin de
respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones,
por

una

parte,

evaluar

la

capacidad

de

pago

de

las

mismas, por la otra. En la circunstancia de estimar como


lmite

un

10%

del

volumen

total

de

negocios

de

cada

compaa en el ltimo ao, esto es, el 2010, la multa a


aplicar a Don Pollo debera ser cercana a doce mil Unidades
Tributarias

Anuales,

Agrosuper

Arizta

en

cambio,

en

correspondera

la

situacin

aplicarles

la

de

multa

mxima (Fundamentos 347 a 357).


En lo que respecta a la APA el tribunal, considerando
la extensin y gravedad de las conductas desarrolladas por
esa asociacin, concluye que a ttulo de sancin, procede
ordenar

su

disolucin

que,

en

razn

de

ello,

no

se

dispondr la imposicin de multa (Considerandos 360 y 361).

28

En contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de


la

Libre

Competencia

se

dedujo

recurso

especial

de

reclamacin por parte de Arizta, la APA, Agrosuper, Don


Pollo

la

FNE

(segn

su

orden

de

presentacin),

habindose elevando los autos a esta Corte Suprema para su


conocimiento y resolucin.
Encontrndose

la

causa

en

estado,

se

trajeron

los

autos en relacin.
CONSIDERANDO:
I-. En cuanto al Recurso de Reclamacin deducido por
Empresas Arizta S.A.
Primero: Que Empresas Arizta S.A., luego de expresar
que

solicita

dejar

sin

efecto

en

todas

sus

partes

la

sentencia y se acoja la reclamacin en los trminos que


expresa en el petitorio, reitera las alegaciones formuladas
al contestar el requerimiento.
En primer lugar acusa en la reclamacin que el fallo
impugnado

incurri

en

extra

petita

en

tanto

tuvo

por

establecida una hiptesis propia de colusin, distinta a la


imputada en el requerimiento.
Explica

que

la

FNE

atribuy

su

parte

participado en un acuerdo colusivo, celebrado,

haber

ejecutado y

monitoreado en el seno de la APA junto a las otras dos


empresas

avcolas

requeridas,

consistente

en

limitar

la

produccin de pollo y asignarse cuotas de mercado para su

29

produccin y comercializacin, y todo ello por el periodo


de diez aos hacia atrs contados desde el ao 2011. Aade
que

en

concordancia

requerimiento

se

interlocutoria
obstante

lo

con

fij

de

los

prueba

anterior,

el

el

acuerdo
hechos

tuvo

en

el

probar

en

la

que

no

acreditado

un

respectiva.
TDLC

imputado

Esgrime
por

acuerdo desde los aos 1994 o 1995, el que tuvo por objeto,
entre otras cosas, un pacto de precios sobre los productos
avcolas.
Expresa que no se aviene a los trminos de un debido
proceso la falta de congruencia anotada as como tampoco
resulta concordante con dicho principio el que el juzgador
se haya hecho cargo y, resuelto en la sentencia alegaciones
recin

formuladas

en

un

escrito

de

observaciones

la

prueba presentado por la FNE el que se provey el da


anterior al de la vista de la causa. Se le priv entonces
de la oportunidad que la ley determina para su defensa, as
como tambin para aportar las pruebas conducentes a ese
fin.
Esgrime

adems

Arizta

que

en

el

fallo

se

han

vulnerado las reglas de la sana crtica. Expresa que la


vulneracin se produce en tanto se tiene por acreditado el
acuerdo

colusorio

considerando

como

sobre

la

ciertos,

base
hechos

de
que

conjeturas
se

reconoce

imposibles de acreditar. En este contexto seala que no es

30

posible

pronunciarse

en

forma

certera

acerca

de

si

la

asimetra entre las empresas, y/o las importaciones, tienen


la idoneidad para hacer viable un acuerdo colusorio como el
imputado.
Reprocha la reclamacin que el fallo considere, sin
justificacin suficiente, documentos que ni siquiera tienen
autora definida, dejando de observar normas mnimas en
materia de prueba, concluyendo la defensa de este modo que
un

anlisis

arribar

pormenorizado

la

conviccin

de
de

las

pruebas

haber

no

existido

permiten

un

acuerdo

colusivo, lo que esa parte niega. No obstante reconocerse


que

ciertos

antecedentes

dan

cuenta

de

preocupaciones

legtimas de APA y de las empresas, como ocurri con los


paros portuarios y otros hechos que constituyen sin embargo
situaciones

extraordinarias,

tales

deliberaciones

fueron

tambin empleadas por el TDLC para establecer las conductas


que reprocha, pasando adems por alto que existen periodos
en que no hay documentos que acrediten algn acuerdo como
el

imputado

pese

que

la

FNE

tuvo

acceso

toda

la

fallo

que,

no

informacin.
Esta

reclamacin

reprocha

adems

al

obstante anunciar que analizar los efectos del supuesto


acuerdo colusivo, sin embargo, no lo hace y en parte alguna
de

sus

fundamentos

determina

si

esa

convencin

afect

realmente los precios de los productos de carne de pollo, o

31

si se limit realmente la produccin y oferta de carne por


debajo del

nivel esperado,

en ausencia

de ese

eventual

acuerdo. Por el contrario, explica que el fallo a partir


del

fundamento

efectos

del

227,

bajo

acuerdo,

lo

el
que

supuesto
hace

es

de
ir

analizar

los

desechando

las

alegaciones y defensas hechas valer por las requeridas y


ello en funcin de meras suposiciones o conjeturas. Es ms,
en el considerando 262 reconoce el tribunal que no le es
posible llevar a cabo un anlisis que le permita acreditar
econmicamente

la

colusin

atribuida,

ni

si

la

misma

produjo o no efectos que se pretende, pero sin embargo, no


duda en tenerla por probada concluyendo que algn grado de
monitoreo

efectivamente

tuvo

lugar

entre

las

Empresas

Avcolas Requeridas. En similares trminos, en el motivo


280 determina el tribunal que no se cuenta con evidencia
inequvoca

de

haberse

seguido

por

las

avcolas

las

sugerencias de produccin de la APA, toda vez que ciertos


detalles

relativos

la

operacin

del

acuerdo

en

la

prctica no fueron abordados por la evidencia aportada por


la Fiscala Nacional Econmica.
Seala que, luego de detallar el fallo otros puntos
oscuros

acerca

de

esta

incertidumbre

descrita

explique

precisin

con

materia,

impide
el

expresa

desarrollar

grado

de

un

que

tal

modelo

que

seguimiento

de

las

empresas avcolas, pero, a pesar de todo lo consignado, el

32

TDLC tiene por acreditado el cartel con las caractersticas


que

describe,

importante

concluyendo
de

las

que

empresas

medi
con

una
esas

correlacin
sugerencias,

aseveracin esta ltima que slo fue sostenida en ltimo


momento por la FNE en base a un Informe de Metodologa
cuestionable,

elaborado

por

un

empleado

dependiente

del

seor Fiscal Nacional Econmico, que permiti aseverar que


ste sera consistente con el cartel que ha sido acreditado
en autos. Es decir, primero tiene por acreditado el cartel
y luego examina los antecedentes para determinar si son
consistentes con las conclusiones previas, lo que vulnera
los principios de las reglas sobre valoracin de la prueba.
En

tal

colusin

virtud,
ni

que

si
tal

econmicamente

no

pudo

demostrarse

eventualidad,

de

existir,

tuviera

aptitud objetiva de producir efectos reales en el mercado,


menos an pudo ser posible que el tribunal procediera a
cuantificar algn beneficio econmico, como lo hizo para
determinar el monto

de las multas, lo que resulta del todo

abusivo y desproporcionado.
En un nuevo grupo de reproches el reclamo en anlisis,
especifica

como

manifiestos

graves

errores,

contradicciones, y omisiones en que incurre el fallo, los


siguientes:

33

- Desatiende la sentencia el constante y permanente aumento


de la produccin de carne de pollo y las razones que lo
explican.

Seala

que

su

parte

prob

con

documentos,

informes tcnicos y artculos de prensa, as como tambin


con testigos que este aumento responde a la preferencia del
consumidor, entre otras razones, por su bajo precio, lo que
contradice

la

idea

de

un

cartel

que

busca

reducir

tal

produccin.
- No se

analiz las

consecuencias que

acarrea, para

el

mercado de la carne de pollo, el hecho que no existan


barreras a la entrada, para la oferta a los consumidores.
Explica que no obstante discurrir el fallo en base a
conclusiones

de

informes

que

cita

(fundamento

cuanto a que ni las empresas nacionales

39)

en

no APA, ni las

importaciones, constituyen una amenaza para la viabilidad


de un acuerdo colusorio, desaprovech la sentencia esta
oportunidad que era propicia para concluir que el mercado
relevante en cuestin no presenta barreras de entrada que
dificulten o impidan el ingreso de nuevos competidores,
aseveracin esta ltima que result acreditada con informes
y otros documentos, e incluso con testigos.
- Desestim

errneamente

el

mercado de las importaciones.

efecto

disciplinador

del

34

Frente a la discusin planteada en orden a formar o no


parte el pollo congelado importado, del mercado relevante
que

se

considera

afectado,

desestim

la

sentencia

las

pruebas que determinaban el efecto disciplinador de que se


trata,

as

importaciones

como

tambin

cuando

se

el

trata

rol
de

que

suplir

cumplen
la

las

produccin

nacional como se evidenci a raz del terremoto del ao


2010.
- La sentencia no consider el efecto disciplinador de los
principales competidores de los productos elaborados por
las empresas requeridas, con indiscutible poder de mercado.
Omiti el fallo el anlisis de la incidencia de los
supermercados (que representan el 50% de las compras), del
canal industrial (12%), de las cadenas de carniceras y
otros (7%) y el canal HORECA (el 10%). Estos mismos agentes
son

los

principales

importadores

de

carne

estn

en

condiciones de disciplinar el mercado, y son los que en


definitiva determinan los precios.
- Se

omite

el

anlisis

relativo

que

las

empresas

requeridas no venden sus productos directamente al pblico


y por lo tanto los precios al consumidor no dependen de las
avcolas productoras. Expresa la reclamacin que incurre en
grave error el fallo al proclamar en el fundamento 348 que
el

acuerdo

habra

afectado

directamente

los

35

consumidores,
prcticamente

si
el

como

100%

de

se

ha

dicho

la

produccin

se

establecido,
vende

los

intermediarios.
- Se prescindi evaluar la circunstancia relativa a que
Agrosuper y Arizta exportaron sus productos a los mercados
ms exigentes del mundo, como se estableci en el proceso
(EEUU y Europa), entre otros antecedentes, con los dichos
del testigo Eduardo Santos y el Informe Morand Echeverra.
Este hecho acredita la buena calidad de los productos y
altos

estndares

sanitarios,

lo

que

contradice

la

existencia de un cartel, toda vez que conforme a la teora


econmica lo esperable en una colusin de esa clase es que
la calidad de los productos sea deficiente y haya poca
innovacin.
- No se hace cargo el fallo del hecho de haber operado
Arizta prcticamente al mximo de su capacidad instalada.
Se adiciona en la reclamacin que esta argumentacin fue
esgrimida y probada en el juicio. Sin embargo el fallo
extrapol a las dems productoras requeridas la situacin
de Agrosuper que es diametralmente distinta, para concluir
sobre

la

instalada

base

de

ociosa

un
de

Informe
Agrosuper

Tcnico,
no

es

que

la

capacidad

concluyente

determinar la viabilidad o no de un acuerdo colusorio.

para

36

- Omiti valorar el fallo los hechos alegados y probados


que explican el comportamiento competitivo de Arizta.
Hace presente

que el

comportamiento de

su parte

est

determinado fundamentalmente por las siguientes variables:


a) Agrosuper es el lder indiscutido

del mercado y a las

dems productoras no queda ms que seguirlo; b) la carne de


pollo es un producto esencialmente homogneo o estndar, lo
que

dificulta

cualquier

estrategia

competitiva

diferenciadora; c) Arizta se ha visto afectada por serias


restricciones

financieras

que

explican

su

comportamiento

defensivo. Este ltimo elemento es radicalmente descartado


en el fundamento 229, restndole relevancia para desvirtuar
un acuerdo anticompetitivo.
- No se ponderaron los antecedentes que dan cuenta de la
vigorosa

competencia

rivalidad

existente

entre

las

requeridas, en especial respecto de Arizta.


Se obvi el examen de los esfuerzos realizados por su
parte con miras a aumentar su participacin en el mercado
buscando una estrategia que le permitiera diferenciarse de
sus competidores a partir del servicio ofrecido, al mismo
tiempo que

intent reducir

sus costos

para aumentar

su

capacidad competitiva y con ello incrementar sus exiguas y


por aos inexistentesutilidades.

37

En otro acpite, la reclamacin en estudio, sintetiza


las principales

conclusiones del

fallo que

se basan

en

consideraciones errneas y sesgadas.


Expresa que la tarea de valorar la prueba no puede dar
cabida a un sesgo en el anlisis de los antecedentes para
establecer los hechos que sirvieron sustento a la decisin.
-

La conclusin del fundamento 198 es errada en cuanto

asienta como medidas utilizadas en algunas ocasiones para


ajustar la produccin: la matanza de cras recin nacidas;
la decisin de congelar productos faenados y la posibilidad
de aumentar las exportaciones de carne de pollo.
Califica

igualmente

como

errada

la

conclusin

del

fundamento 290 al expresar como principal preocupacin de


la APA y avcolas requeridas el evitar el exceso de oferta
de carne de pollo con el fin de mantener el precio de dicho
producto en el mercado nacional en niveles superiores a los
que se habran observado en ausencia de un acuerdo.
- Considera

inslito

que

en

el

motivo

222

el

tribunal

reproche a las requeridas la intencin de querer cumplir


con la institucionalidad y las normas de libre competencia.
Para arribar a esta conclusin la sentencia acude a notas
personales que son anteriores al 9 de noviembre de 2009,
esto es, pocas semanas despus de la entrada en vigencia
del nuevo texto del DL 211, razn por la que todos los

38

actores del mercado manifiestan una legitima preocupacin


por dar cumplimiento a la nueva normativa.
- Yerra el tribunal al concluir que las proyecciones de
demanda

de

la

APA

constituyen

actos

anticompetitivos.

Explica que el anlisis sobre proyeccin de demanda per se,


no

es

agrega

anticompetitivo;

el

el

antecedente

errneo

de

en

con

avcolas

ejercicio,

conjunto

problema

las

es

que

el

llevarse

con

tribunal
cabo
miras

el
a

limitar la produccin para el fin de incidir en el precio


de la carne de pollo, actividad que se restringa a las
tres avcolas requeridas y sin la participacin de otras
empresas que integraban tambin la APA, las que no eran
consideradas,

aserto

este

ltimo

que

result

tambin

desvirtuado en el proceso con la declaracin del Gerente


General de la sociedad Agrcola Pollos Santa Rosa, quien
reconoci que lo invitaban a las reuniones, pero no asista
por opcin personal.
- Yerra tambin el tribunal al concluir sobre el nivel de
seguimiento de las avcolas requeridas a las sugerencias de
produccin

de

la

APA,

omitiendo

injustificadamente

el

Informe aparejado por Arizta emanado de la Facultad de


Ciencias Agronmicas de la Universidad de Chile (p. 13.864
y siguientes) y se limit en su estudio a la revisin de
los indicadores de un Informe acompaado por Agrosuper. Si

39

bien

en

el

Informe

fundamento

de

Arizta,

269

se

el

trata

fallo
de

hace

una

referencia

lectura

parcial

al
y

sesgada, sin hacerse cargo de sus conclusiones ni entregar


razones para desatender su contenido.
Es un error del fallo desligar el estado financiero de
Arizta en el proceso de establecer la efectividad de una
hiptesis colusiva.
En

el

siguiente

captulo,

la

reclamacin

acusa

vulneracin de garantas constitucionales, as como a las


reglas de valoracin de la prueba y, finalmente, reprocha
la decisin del fallo en relacin a la alegacin de falta
de legitimacin pasiva esgrimida.
1)

En

cuanto

la

vulneracin

de

garantas

constitucionales expresa que se infringi el derecho a un


proceso racional y justo en tanto se cercen su derecho a
defensa

consagrado

en

el

artculo

19

32

de

la

Constitucin Poltica de la Repblica, su derecho a probar,


as

como

su

Explica que
desligarse

derecho
los dos
el

una

sentencia

primeros aspectos

fallo

del

ilcito

motivada

justa.

se vulneraron
contenido

en

al
el

requerimiento, extendiendo el mismo a elementos como la


fijacin de precios, y/o la adquisicin de la Avcola la
Cartuja y la circunstancia relativa a la rotulacin del
contenido de marinado en los envases, a cuyo respecto no
estuvo

en

condiciones

de

defenderse

al

contestar

el

40

requerimiento,

ni

producir

la

prueba

conducente

sus

descargos. Del mismo modo careci del derecho, por lo antes


expresado, a una sentencia motivada. En efecto, el fallo no
justifica sus conclusiones, as como tampoco respet el
principio

de

congruencia

Requerimiento

de

la

que

FNE,

ha

debido

guardar

particularmente

en

con
lo

el
que

concierne al perodo de inicio que se establece para el


ilcito.

Aade

que

el

fallo

bas

sus

conclusiones

en

derecho en funcin de una ley que no resultaba aplicable.


Hace presente que todo lo anterior traduce que no se
ha brindado a Arizta, ni se ha reconocido su derecho a una
tutela judicial efectiva.
2) En lo que respecta en particular a la vulneracin
de las reglas de la sana crtica, considera: a) en primer
lugar la afectacin de los principios de identidad y no
contradiccin en el anlisis de estructura de mercado del
fundamento

trigsimo,

en

relacin

la

conclusin

del

motivo trigsimo noveno a los efectos de aseverar si las


importaciones

tienen

idoneidad

para

hacer

viable

un

acuerdo. Aade que se evidencia tambin esta afectacin al


considerar en el motivo cuadragsimo cuarto, la incidencia
del tamao de los principales compradores de carne en la
viabilidad de acuerdo colusivo en relacin a la conclusin
del fundamento 353 y 229; b) estima vulneradas tambin las
mximas de la experiencia y el buen juicio, que obliga a

41

realizar una labor de revisin y apreciacin diligente,


acuciosa e imparcial de los antecedentes del proceso, todo
lo cual ha sido desatendido al referirse el fallo a la
estimacin

de

un

supuesto

sobreprecio.

Es

as

como

la

sentencia tuvo por acreditado el sobreprecio omitiendo el


hecho que ese tribunal descart el Informe Gmez-Lobo y
Lima, nica prueba presentada por la FNE sobre este punto,
al margen de haber ignorado otros informes y medios de
prueba aportados por las requeridas; c) en tercer lugar, se
denunci como infraccin a la sana crtica la vulneracin
del principio de completitud de la sentencia, ello por no
indicar las razones para alcanzar las conclusiones del modo
que se ha hecho.
3) En este captulo se incluye tambin la impugnacin
relativa a la decisin sobre la falta de legitimidad pasiva
hecha

valer

por

Empresas

Arizta

S.A.

Explica

que

el

rechazo de esta alegacin surge bsicamente de la errnea


interpretacin del tribunal respecto de la carta respuesta
remitida

por

el

Gerente

General

de

Agrcola

Arizta

Limitada a la FNE al requerir esta entidad esa informacin


en

la

etapa

de

investigacin.

El

deducir

de

all

que

Empresas Arizta S.A., es la empresa por medio de la cual


el Grupo Arizta controla sus operaciones en la industria
avcola,

constituye

un

error,

toda

vez

que

de

ese

documento, cuanto de diagramas aparejados a ese medio, se

42

aprecia que se trata de una Sociedad de Inversiones que


opera como Holding del grupo Arizta y que una de las
sociedades subsidiarias es Empresas Arizta Limitada, que
es la que desarrolla el giro avcola a travs de distintas
sociedades. No por ser el Holding se le puede atribuir la
incidencia y rol que se pretende, y as lo entendi la FNE
durante la investigacin Rol 1752-10, desconocindose la
razn del cambio de criterio. Adems Empresas Arizta S.A.,
ni siquiera es miembro de APA, y las nicas integrantes de
esa

asociacin

son

Agrcola

Arizta

Ltda.

Agrcola

Tarapac Ltda. que son subsidiarias de Empresas Arizta


Ltda.

Aade

que

la

conclusin

del

tribunal,

de

haber

participado el Gerente General de Empresas Arizta S.A., en


diversos correos electrnicos, es producto de otro error
puesto que la persona mencionada ejerci hasta noviembre
de2009 el

cargo de

Gerente General

de Agrcola

Arizta

Ltda., empresa operativa en el mercado de produccin de


pollo.

Considera,

por

otra

parte,

arbitraria

injustificada la conclusin del motivo 294 de desestimar la


alegacin

en

anlisis

acreditar

que

ciertas

bajo

el

supuesto

decisiones

sean

que

basta

adoptadas

en

con
el

centro o ncleo de toma de decisiones del grupo empresarial


para imputar responsabilidad a la matriz del mismo.
Asevera que al igual que la responsabilidad penal, la
de naturaleza infraccional es personalsima.

43

En un nuevo captulo, la reclamacin en anlisis acusa


graves errores jurdicos que vulneran la Constitucin y la
ley, en la determinacin de la ley aplicable para fijar las
sanciones a las recurridas.
Explica

que

el

tribunal

extiende

indebidamente

la

regla que ordena aplicar la ley vigente al momento de la


comisin del hecho y aplica retroactivamente la ley ms
gravosa, de entre las que resultan posibles, vulnerando los
principios

de

legalidad,

pro

reo

non

bis

in

dem,

consagrados en el artculo 19 N 3, incisos 7 y 8 de la


Constitucin

Poltica

de

la

Repblica,

adems,

adscribiendo a la tesis minoritaria del Informe acompaado


por la FNE, determina que en la especie se ha configurado
una sola infraccin permanente que se ha ejecutado en el
periodo de vigencia de tres regmenes jurdicos, ilcito
que decide sancionar con la ley vigente al momento de la
consumacin de las ltimas conductas, que resulta ser la
ms gravosa.
Prescindiendo el fallo de los principios que limitan
el poder punitivo del Estado, ya indicados, junto al de
proporcionalidad, aplica una ley que no estaba vigente al
momento de la celebracin del acto, esto es,
211,

que

contiene

el

rgimen

menos

el actual DL

favorable

para

las

requeridas. Precisa que esta conclusin no emana de la ley


sino de una interpretacin del tribunal y contraviene no

44

slo

los

tambin

principios
la

consagrados

doctrina

constitucionalmente

jurisprudencia

sino

mayoritaria.

Mal

utiliz el fallo el principio de aplicacin intertemporal


de la ley en materia penal toda vez que la nica excepcin
a

la

irretroactividad

est

dada

precisamente

cuando

se

trata de una ley que resulta ms favorable al infractor. En


estas condiciones, ni de un estudio particularizado de las
normas

constitucionales,

estudio

relativa

al

concluir

y/o

interpretacin
puniendi

del

que

existe

la

la

ley

la

ley

sistemtico

ius

retroactivamente

de

Estado,

penal,

de

del

la

normativa

resulta

apropiado

posibilidad

menos

ni

favorable

al

de

aplicar

imputado

infractor, en el evento de una infraccin permanente. Cita


al efecto, del autor Enrique Cury, Derecho Penal. Parte
General,

pg.

234,

delitos

continuados,

la

aseveracin

permanentes

siguiente:

En

habituales,

los

todos

compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad


jurdica, debe aplicarse, por eso, la ley ms favorable de
entre las que hayan estado vigentes durante la realizacin
de

la

serie.

Explica

que

en

similar

sentido

se

ha

pronunciado esta Corte Suprema en Ingreso Corte N 25782012. Sostiene que resulta inaceptable que el fallo recurra
a criterios y aseveraciones propias del derecho penal de
autor aludiendo a la personalidad de los infractores, como
de

igual

modo

resultan

impropios

juicios

de

valor

45

personales, y/o el incorporar como elemento de punibilidad


la

habitualidad

en

la

conducta,

si

al

mismo

tiempo

se

determina que se trata de un ilcito permanente. Se expresa


adems en la reclamacin que, con arreglo al principio de
legalidad, no cabe duda que la ley aplicable al caso de
autos es el DL 211 original; si se considera que se trata
de una infraccin permanente es esta la ley del caso, bajo
cuya vigencia se realiz la nica conducta tpica cuyos
efectos se han extendido en el tiempo, esto es, la que
rega al momento del supuesto acuerdo. Adems de ello y
aplicada en concreto, resulta ser la ms beneficiosa para
los requeridos. Para el evento improbable de estimarse que
por el hecho de incorporar sanciones penales este texto no
es favorable, expresa que correspondera aplicar el DL 211
en su texto intermedio que rigi entre los aos 2004 a
2009, y como ltima alternativa, si se estima aplicable el
texto actual, la sancin de multa no puede ser impuesta en
el mximo toda vez que desde su vigencia, a partir del
2009, las conductas desplegadas se limitaron a un periodo
que abarcara aproximadamente un ao.
Finalmente la reclamacin de Arizta denuncia graves
errores y arbitrariedades en la determinacin de la multa
que le
empresa

fuere impuesta,
haba

obtenido

asumiendo, sin
beneficios

pruebas, que

los

que

el

esa

fallo

desprendi de supuestos e inexistentes sobreprecios en la

46

venta de los productos de pollo. La sentencia estamp esta


aseveracin

luego

expresamente

de

que

haber

no

declarado

resultaba

(considerando

posible

353)

efectuar

una

estimacin del mismo, ya que se desconoca de qu manera


habra operado el mercado sin

la supuesta colusin y de

reconocer que existen diversos informes de las partes, con


anlisis

encontrados,

acerca

de

la

existencia

misma

de

eventuales sobreprecios.
No obstante lo anterior el fallo asumi la existencia
de sobreprecios y ms all de esa accin, determin sin
base alguna, que dicho sobreprecio haba sido de un 3%.
Aduce adems el reclamo que la nica prueba rendida por la
FNE para estimar el beneficio econmico, traducido en el
sobreprecio consisti en el Informe Gmez-Lobo y Lira que
no debi ser ponderado, en tanto su autor formaba parte de
la dotacin a honorarios de la FNE. La sentencia, luego de
considerar,

tres

mtodos

que

all

se

describe

para

la

determinacin de beneficio econmico, en los que se alude a


los

llamados

primeros

precios
analiza

consistente

en

estim

los

que

un

contrafactuales,
en

mayor

modelo

de

supuestos

en

descarta

profundidad
simulacin,
l

el

por

utilizados

los

dos

tercero,
cuanto
son

se
ms

conservadores , y con estos parmetros se decide condenar


al mximo de la multa bajo un sistema del todo alejado del
ms elemental estndar de justicia y de las reglas de la

47

sana crtica que exige razonamientos que expliciten las


causas y antecedentes de las conclusiones alcanzadas. Ahora
bien, de los antecedentes aportados sobre el punto por las
requeridas, el fallo slo hace referencia a los Informes
elaborados por los profesores Daniel Rubinfeld y Felipe
Balmaceda, este ltimo allegado por Agrosuper, antecedentes
que no slo descartan la existencia de sobreprecios sino
que ahondan en circunstancias que demostraran la ausencia
de un cartel. Es as como, segn se sostiene, la sentencia
arbitrariamente
diversos

concluy

escenarios

en

de

el

fundamento

sobreprecios

355

cobrados

que
por

ante
las

avcolas, basta con que ste haya estado durante todo el


periodo

de

escenario

colusin
muy

establecido,

conservador

por

para

que

sobre
el

un

3%

beneficio

econmico de Agrosuper sea ocho veces la multa mxima, el


de Arizta cercano a cuatro veces, y el de Don Pollo,
cercano al de la multa mxima. No existe por ende, se
esgrime en el reclamo antecedente objetivo para concluir
un sobreprecio de un 3%.
Adems

de

lo

dicho

se

seala

que

la

sentencia

contradijo los principios que invoc para la determinacin


de las sanciones, entre otros el de proporcionalidad y de
considerar la capacidad de pago de las empresas. Es as
como a Arizta se aplic la misma multa que a Agrosuper,
con

ingresos

cinco

veces

superior

su

parte

sin

48

considerar adems que la utilidad del grupo de Empresas


Arizta desde 2006 a 2010, segn los Estados Financieros
que obran en autos, fue negativa. Adems de lo anterior,
aade el yerro que significa el haber considerado, para la
determinacin

de

la

multa,

los

Estados

Financieros

del

grupo de empresas Arizta, ms all de los estados propios


de

la

sociedad

de

Inversiones

requerida,

que

tiene

participacin en sociedades de diverso giro.


Por

las

razones

expresadas

solicita

declarar

que

Arizta no particip en conducta alguna en contra de la


libre competencia y por ende se deje sin efecto la multa,
revocndose el fallo en todas sus partes, con costas.
En subsidio, y para el evento improbable de estimarse
que Arizta habra intentado participar en algn acuerdo
colusivo, pide dejar igualmente sin efecto la sentencia
porque esa supuesta intencin no pudo tener efecto real, no
siendo susceptible de reproche y menos de sancin.
En subsidio de todo lo anterior, si se considera que
Arizta tuvo participacin en un acto colusivo sancionable,
pide reducir el monto de la multa porque ello no tuvo
efecto en el mercado del pollo.
Adems

para

el

evento

de

sancionar

con

multa,

solicita hacer aplicacin del DL 211 original vigente hasta


el 12 de febrero de 2004, por contener la sancin ms
favorable.

49

Si se considera ms favorable la legislacin que no


contempla

sanciones

penales,

pide

aplicar

el

DL

211

intermedio, que rigi desde el 13 de febrero de 2004 hasta


el 12 de octubre de 2009.
Para el improbable evento de estimar aplicable el DL
211,

actualmente

aquellas

vigente,

conductas

anticompetitivo,

slo

que

se

ejecutadas

podrn

ser

declaren

con

sancionadas

como

posterioridad

acuerdo
al

13

de

octubre de 2009.
Si se considera que se trat de un acuerdo competitivo
sancionable

con

la

ley

que

el

tribunal

se

le

determine,

se

reduzca al mnimo la multa.


Pide

finalmente

que

no

imponga

condena

en

costas.
En cuanto a la Reclamacin deducida por la Asociacin
de Productoras Avcolas de Chile A.G. (APA)
Segundo: Que mediante su recurso de reclamacin que
obra

en

fojas

15.095

siguientes

la

APA

solicit

el

rechazo con costas del requerimiento interpuesto por la


Fiscala Nacional Econmica.
Expresa en primer lugar que esta reclamacin se funda
en

desconocer

esta

parte

la

existencia

de

un

acuerdo

colusivo, y de su participacin en alguno de ese tipo.


A continuacin, seala como bases de la reclamacin
los graves errores en que incurri el TDLC al omitir la

50

debida

consideracin

antecedentes

de

los

siguientes

relevantes

del

mercado

aspectos:
de

a)

de

produccin

comercializacin de pollo; b) de las actividades de la APA;


c) de antecedentes relevantes del proceso sustanciado en
autos.
Tales omisiones, en sntesis, estn en su concepto
referidas

las

circunstancias

relativas

que

las

importaciones de pollo s disciplinan el mercado domstico;


que la APA desde el ao 2000 ha participado activamente en
la negociacin de acuerdos comerciales y tratados de libre
comercio suscritos por Chile, promoviendo las importaciones
y exportaciones, y en general, en la apertura del mercado
avcola

al

comercio

exterior,

por

lo

que

desmiente

su

participacin en alguna suerte de acuerdo con la intencin


de limitar la libre competencia. Se relacionan adems las
omisiones

yerros

conque

el

relato

expuesto

en

la

sentencia, para construir el supuesto acuerdo, no se ajusta


a los antecedentes. Aduce, por otra parte la reclamacin en
este

acpite

que

la

accin

interpuesta

por

la

FNE

se

encuentra prescrita.
El primer aspecto desarrollado en la reclamacin dice
relacin con que las importaciones de pollo s disciplinan
el

mercado

domstico,

de

lo

que

se

sigue

consecuencialmente, que un eventual acuerdo carecera en

51

todo

caso

de

aptitud

objetiva

para

conferir

poder

de

mercado y afectar la libre competencia.


En este contexto, no concurre el presupuesto exigido
por la letra a) del artculo 3 del DL 211, motivo por el
que, en concepto de la reclamante, debi desestimarse el
requerimiento. Aduce que no obstante reconocer el fallo un
aumento de las importaciones hasta haber alcanzado un 15%
del consumo total de esta carne, ha negado su real impacto
y rol disciplinador particularmente en los precios lo que
desde luego desvirta la eficacia de un eventual acuerdo
colusivo para elevar los valores. Explica adems que yerra
el fallo al considerar que el slo hecho de exhibir las
avcolas requeridas presencia en el mercado superior al
80%y nunca inferior al 75% configura por s solo poder de
mercado,

olvidando

el

verdadero

efecto

de

las

importaciones. Del mismo modo seala que no es acertado


concluir que el pollo congelado no sea sustituto eficaz del
pollo fresco, toda vez que siendo ms barato, la diferencia
en aporte nutricional no es significativa. De hecho, se
determin en la sentencia que las avcolas, en el proceso
de proyeccin de las demandas, descontaron cada vez las
importaciones,
disciplinador

lo
en

que

demuestra

los

precios,

su
que

incidencia
deben

poder

adecuarse

estndares internacionales. Esto ha hecho que en Chile se


haya mantenido, sin mayores alzas, el precio mayorista del

52

pollo. Niega que exista el impedimento de incapacidad de


los canales de distribucin, menos an si se atiende a la
calidad y formato en la comercializacin de la variedad de
productos importados. Es as como, al revs de lo que se
supone,
libre

la

facilidad

competencia

de

comercio

los

niveles

exterior
en

la

beneficia

calidad

de

la
los

productos.
Hace presente la APA que en las condiciones indicadas,
un

supuesto

acuerdo

como

el

atribuido

en

esta

causa

carecera de la aptitud objetiva para conferir poder de


mercado y afectar la libre competencia, aspecto ste que el
fallo no desarroll a cabalidad como corresponda, como
asimismo omiti evaluar el real efecto disciplinador de las
importaciones. En lo relevante, falta el anlisis relativo
a que el poder de mercado surja o no como resultado del
acuerdo atribuido (y no de la mayor o menor presencia que
se ha tenido o se mantenga en el mercado), y si el poder de
mercado se entendi como el poder para fijar, determinar e
imponer las condiciones de comercializacin del producto de
que se trata y no la mera capacidad para influir.
En el aspecto relativo a la APA, no se valor su
participacin

en

la

apertura

internacional,

lo

intermediacin

anticompetitiva.

atribuido en

que

esta causa

resulta

tiene un

de

Chile

al

incompatible
El

tipo

mercado
con

una

infraccional

elemento subjetivo

de

53

intencionalidad que est del todo ausente en la APA, en


particular

en

lo

que

concierne

un

fin

de

beneficio

patrimonial.
Por ltimo, en lo que toca a la congruencia de los
razonamientos

del

fallo

con

el

mrito

que

arroja

el

proceso, esgrime que el fallo discurre fundamentalmente en


base a conjeturas sin considerar los informes que avalan
que la APA cumpli el rol propio del giro de una asociacin
gremial, y no result en modo alguno demostrado que esta
entidad haya coordinado algn acuerdo como el imputado,
siendo de advertir que no se concret en los hechos como
modo

de

operar

siguieron

por

una
las

limitacin
empresas

en

las

la

produccin;

sugerencias

no

se

relativas

supuestas cuotas, as como los instrumentos que se suponen


utilizados para coordinar y monitorear un eventual acuerdo
no resultan ser en modo alguno

idneos a tales fines, y

adems, las supuestas estimaciones de consumo no siempre


concuerdan.

Al

reclamacin

que

asociacin

margen

de

resulta

gremial

lo

anotado

ajustado

del

todo

se

esgrime

los

fines

legtimo,

en
de

trabajar

la
una
en

proyecciones de consumo, al tiempo que niega que Agrosuper


fijara pautas en la determinacin de la proyeccin anual.
Puntualiza sobre el particular, que no es concluyente que
el fallo establezca y determine una prctica de monitoreo
con dos correos electrnicos.

54

Finalmente la defensa de la APA solicita declarar la


prescripcin extintiva de la accin entablada por la va
del requerimiento de la FNE, y en subsidio, se declare que
no se ha configurado acto alguno que atente contra la libre
competencia, todo con costas.
En cuanto a la Reclamacin deducida por Agrosuper S.A.
Tercero: Que esta parte ha agrupado los agravios que
el fallo le ocasiona, distinguiendo vicios procesales que
singulariza como incongruencias procesales que condujeron a
que resultara

sancionada esa

entidad por

hechos que

no

formaron parte del requerimiento. Respecto de estos hechos


expresa

que

no

estuvo

en

situacin

de

defenderse,

faltndose a este principio bsico del debido proceso y al


de

bilateralidad

concepto,

se

de

incurre

la

audiencia.

en

ultrapetita

Es
e

as

como,

en

su

incongruencia

al

configurar el ilcito en base a supuestos fcticos ausentes


del requerimiento, que acot la conducta colusoria a un
acuerdo

entre

competidores

para

limitar

la

produccin

fijndose cuotas de mercado, ello a travs de un modelo de


proyeccin de demanda facilitado por la APA que coordinaba
el

intercambio

de

informacin

monitoreaba

el

incumplimiento del acuerdo. Se aadi que algunos actos se


habran iniciado en el ao 1995, o a lo menos diez aos
hacia atrs, contados desde el requerimiento formulado el
ao 2011. Sin embargo, la sentencia impugnada considera un

55

periodo colusorio a partir del ao 1994, y construye un


acuerdo incorporando elementos ausentes del requerimiento y
del auto de prueba, como factores de imputacin, tales como
la compra de Agrcola La Cartuja, la materia relacionada
con

el

envase

del

pollo

marinado,

el

intercambio

de

informacin sobre otras variables competitivas (lista de


precios y/o el arriendo por Agrosuper de un terreno de la
infraestructura de Arizta para suplir las carencias que le
ocasion el incendio de su planta productiva). Aade que el
punto

ms

grave

competencia

en

est

el

dado

aspecto

de

con

medida

la

exceder

el

fallo

impuesta

en

su
lo

resolutivo no solicitada en el requerimiento relativa a


la

orden

de

consultar,

en

forma

previa

su

materializacin, cualquiera operacin de concentracin en


el mercado avcola en que quisiese participar. Sobre este
ltimo aspecto aade que el DL 211 no concede facultades
oficiosas al Tribunal, as como tampoco resulta procedente
que

una

medida

como

la

recin

aludida,

que

ha

de

ser

conocida y resuelta en el procedimiento voluntario regulado


por el artculo 31 del DL 211, se disponga en el marco de
un procedimiento contencioso.
Cuarto:
delimitacin

Que,
de

en
la

este

mismo

competencia

del

contexto,
TDLC,

de

la

aduce

la

reclamante Agrosuper que se incurri tambin en la variante


de citra petita toda vez que omiti el fallo definir el

56

concepto de mercado relevante a los efectos de esta causa.


Tal

conceptualizacin

poder

de

mercado

era

necesaria

apreciar

la

para

determinar

el

objetiva

del

aptitud

supuesto acuerdo para afectar la libre competencia.


En segundo lugar, en lo que concierne a la apreciacin
de las pruebas, considera que se vulner en el fallo las
reglas de la sana crtica al no valorar todos los medios
producidos, y /o al hacerlo errada o parcialmente tomando
slo los aspectos que resultan tiles a la decisin a la
que

se

busca

arribar.

Se

ha

vulnerado

el

principio

de

completitud de la prueba, particularmente en lo que toca a


los antecedentes de carcter econmico. Ejemplariza estas
omisiones haciendo mencin del informe MHG que, en concepto
de la reclamante, ha sido descontextualizado

y utilizado

de l slo lo que conviene al fallo; no se ha considerado


la prueba aportada respecto de la imputacin de colusin,
ni la relativa al seguimiento de las sugerencias de APA, y
no

obstante

sugerencias
Recuerda

ello
y

sobre

que
el

concluye

que

existe

una

particular

el

fueron

seguidas

correlacin
reclamo

las

importante.

que

no

basta

constatar un acuerdo, ha de establecerse que el mismo tiene


la aptitud para producir efectos en el mercado, y de ser
as, debe demostrarse si los involucrados lo cumplieron o
no. Expresa no comprender que se haya otorgado valor a la
opinin presentada por la FNE en forma previa al alegato

57

con la modalidad de un aparente documento que emana de un


funcionario de la FNE, Sr. Caravia. Es decir, se trata slo
de una opinin de parte, y a partir de esto se determina
que, si bien los resultados no son consistentes con la
hiptesis de un seguimiento semanal

de las sugerencias de

la APA, s lo son con la hiptesis de cumplimiento mensual


de

las

funciona

mismas,
bajo

obviando
el

esquema

que
de

la

industria

cargas

en

semanales,

general
y

no

mensuales. En sntesis, asevera el reclamo que Agrosuper no


sigui las sugerencias de APA en relacin a las cargas de
produccin.
Quinto: Que tambin en el marco del aspecto probatorio
la reclamacin alude a lagunas probatorias por la falta de
antecedentes que den cuenta de alguna actividad o conducta
como la que se califica de acuerdo colusorio, en los aos
1997, 1999 y 2003, haciendo slo breves referencias a otros
aos. Aade que estas lagunas de tiempo son incompatibles
con la hiptesis de una conducta continua, como se pretende
en el fallo.
En el mismo mbito de los aspectos probatorios se hace
presente que la mayor parte de la prueba aportada con miras
a establecer la existencia de un acuerdo y que ste ha sido
apto para afectar al mercado, no emana de su parte ni ha
participado en ellos, por lo que le son inoponibles.

58

Sexto: Que, en relacin al mismo tema explica que el


aspecto en que

realmente se hace ms evidente la falta de

sustento probatorio del fallo, es a propsito del supuesto


beneficio econmico, elemento que se busc configurar y
cuantificar

y,

argumentacin

en

en

el

base

hecho
a

se

hizo,

suposiciones

construyendo
que

resultan

una
ser

incongruentes con la prueba producida. Es as como en el


fundamento 53 se indica que no corresponde atribuir valor
al informe de la FNE (Informe Gmez-Lobos/Lima), pero en el
apartado siguiente se expresa que basta que el sobreprecio,
a raz del acuerdo colusivo, haya estado por sobre 3% para
que

el

beneficio

econmico

de

Agrosuper

haya

alcanzado

cerca de ocho veces la multa mxima aplicable, dejando de


lado el elemento bsico relativo a la certeza del dao.
Sptimo:

Que

en

otro

aspecto

relevante

de

la

reclamacin en anlisis, se denuncia la errada apreciacin


de

los

continuo,

hechos
y

al

calificar

ello,

sin

el

el

acuerdo

necesario

como

nico

anlisis

mnimo.

Explica que el adoptar esta posicin en contraposicin a


la existencia de dos o ms infracciones independientes y
diferenciadas, lleva a conclusiones muy diversas en lo que
concierne

duracin,

en

las
lo

caractersticas
relativo

la

de

la

conducta

prescripcin

definitiva, a las potenciales multas aplicables.

su

y,

en

59

Expresa

que esta aseveracin

de acuerdo nico y

continuo no es coherente con la propia consideracin del


fallo que distingue claramente dos periodos colusivos; uno
correspondiente a los aos 1994 y 1995 y el otro, entre los
aos 2000 a 2010, entre los cuales existe un lapso inactivo
de 5 aos. Tampoco se aviene aquella conclusin con la
definicin de

un acuerdo

de limitacin

de produccin

asignacin de cuotas de mercado, al que se suma una primera


etapa en que los supuestos acuerdos habran incidido sobre
otros elementos de la competencia, ni hacen serie con la
aseveracin

del

requerimiento

de

haberse

iniciado

el

acuerdo el ao 1995 o, a lo menos, durante los ltimos

10

aos, esto es, a partir del ao 2002. Seala, por ltimo,


que la pretensin descrita en el fallo de una conducta
permanente resulta reida con la doctrina y jurisprudencia
relativa a acuerdos de duracin continua. Agrega el reclamo
que la doctrina y jurisprudencia comparada contradicen el
Informe del seor Antonio Bascun (sobre aplicabilidad de
las normas del DL 211) que califica de simplista y poco
riguroso

que

careciendo

cita

adems

descontextualizadamente
de

rigor

tcnico

estas

los

fuentes,

fundamentos

atingentes del fallo, 300 a 306 (fojas 15.166), en tanto se


basan slo en suposiciones.
Octavo: Que el siguiente reproche formulado al fallo
dice relacin con la falta de determinacin del mercado

60

relevante.
sentencia

Explica

que

(fundamentos

indiferente

el

con

un

15

mercado

anlisis

al

34)

relevante

simplista

concluye

que

se

que

estime

la
es
(el

propuesto por la FNE o el de Agrosuper) desde que en todos


esos escenarios las requeridas posean poder de mercado.
Aade que el sentenciador no pudo omitir tal determinacin,
que en la especie no es facultativa toda vez que de ese
ejercicio

derivan

los

elementos

esenciales

del

comportamiento de los agentes econmicos y participantes en


los

procesos

de

este

tipo,

ms

an

cuando

le

fueron

aportados al proceso los anlisis y estudios atingentes a


esos fines; sin embargo, los jueces slo recogen argumentos
contenidos

en

estos

informes

para

descartar

que

otras

carnes integren el mismo mercado relevante. En definitiva,


reitera que esta omisin debe ser salvada por la va de
esta reclamacin declarando la Corte Suprema que el mercado
relevante del producto es el de piezas y partes de carne de
pollo fresca y congelada. Tal definicin ms que formal, es
sustancialmente
captulos del

necesaria

en

conflicto, como

tanto

incide

la aptitud

en

otros

del modelo

de

estimacin de produccin desarrollado por la APA, el que la


FNE

considera

la

herramienta

utilizada

para

acordar

producciones en un mercado de kilos de pollos, mismo que,


en otro, de piezas y partes resulta del todo inepto para
fijar

tales

cargas

de

produccin.

En

otras

palabras,

61

resultaba importante la referida definicin para evaluar la


aptitud

del

modelo

usado

por

la

APA

para

proyectar

la

demanda y produccin.
Noveno: Que previo a otro captulo de impugnacin del
fallo, la reclamacin previene en un apartado que enuncia
como

Inadecuada

ponderacin

valoracin

de

la

concurrencia de los elementos del acuerdo, que no resulta


balad la determinacin de si el sistema de fijacin de
cargas era o no apto, y si esa propuesta de fijacin era o
no seguida por las empresas requeridas, resultando adems
relevante

establecer

si

los

participante

son

no

asimtricos, para evaluar la factibilidad de desviarse del


acuerdo, as como la existencia de amenazas o sanciones.
En relacin a los supuestos recin aludidos, expresa
el reclamo en primer lugar, que la prctica de sugerencia
de carga y de proyeccin de demanda no configura un ilcito
y de hecho se lleva a cabo en todos los mercados del mundo,
y de ello dan cuenta una serie de documentos acompaados,
agregando

que

no

puede

tampoco

estimarse

ilcito

el

intercambio de informacin entre las empresas y la APA. A


fojas 15.169 asevera la reclamante que en cuanto a los
hechos

no

existen

diferencias

significativas

entre

la

postura de su parte con la FNE, diferenciacin que s es


importante

en

lo

que

toca

la

calificacin

interpretacin de los mismos. Esgrime que todos los aos la

62

APA haca ejercicios predictivos del mercado para el ao


siguiente,

en

reuniones

de

Directorio

de

fin

de

ao

presentaba distintos escenarios, de los que se seleccionaba


uno. Agrega que algunos aos APA remita a las partes una
estimacin

de

crecimiento

va

correo

electrnico,

representada en carga semanal (fojas 15.169) la que adems


desagregaba

entre

las

partes.

Explica

que

esto

se

concretaba por el simple expediente de prorratear esa carga


de acuerdo a la participacin de mercado del ao anterior.
Asevera que

el ejercicio

descrito, como

lo concluye

el

Informe MHG, no configura un acuerdo colusivo en un mercado


relevante constituido por piezas y partes de pollo fresco y
congelado.

Hace

presente

que

Agrosuper

no

us

la

informacin de APA ni sigui las sugerencias sobre cargas y


ajustes

de

carga.

Sobre

reconoce la existencia

esto

puntualiza

que

el

fallo

de desvos, es decir, de actuar por

cuenta propia por parte de las empresas, pero sin embargo


luego

aade

que

bastaba

que

no

se

desviaran

importante. En este contexto acota

en

forma

el fallo no fue

capaz de establecer algn efecto en el mercado a raz de la


actividad antes descrita.
Por

otra

parte,

al

reconocer

asimetra

entre

las

empresas requeridas reprocha al fallo la falta de anlisis


en

torno

cmo

acta

un

cartel

que

enfrenta

estas

deficiencias. Esgrime que conforme a la doctrina autorizada

63

el ms pequeo (entre agentes coludidos) obtendr multas


colusivas

ms

bajas

por

su

menor

presencia

tiene

tendencia al desvo.
Dcimo:
Agrosuper

Que

en

acusa

otro

una

orden

errnea

de

ideas

la

determinacin

reclamante
de

la

ley

aplicable, toda vez que se dio aplicacin al actual texto


del DL 211 considerando, para as concluir, nicamente el
Informe en Derecho presentado por la FNE, del autor Antonio
Bascun

desatendiendo

requeridas.

El

mismo

informes

autor

pruebas

mencionado

reconoce

de

las

que

su

postura es minoritaria y que la mayor parte de la doctrina


y jurisprudencia ha sostenido la aplicacin de la ley ms
favorable
derecho

al

infractor,

administrativo

especialmente

sancionador,

el

por
ius

integrar
puniendi

el
del

Estado, siendo preciso adems dar aplicacin al principio


de irretroactividad de la ley sancionatoria, y ello, no
slo

respecto

sancin

al

hecho

aplicable.

Hace

ponderar otros informes

tipificado,
presente

sino

que

el

tambin
fallo

la

dej

de

de autores como el del profesor

Juan Colombo, en cuyo concepto no resultan aplicables en la


especie las Leyes 19.911 y 20.361 (que modificaron el DL
211)

por

haber

entrado

regir

con

posterioridad

al

principio de ejecucin de los hechos, al tiempo que alude a


que tanto el TDLC, como el Tribunal Constitucional y Corte
Suprema han sostenido que todo el derecho sancionador del

64

Estado

queda

regido

por

los

resguardos

constitucionales

aplicables al derecho penal. Lo anterior concuerda con lo


expresado en su Informe (fojas 13.865), por el profesor
Jorge Bermdez Soto, allegados a los

autos.

Esgrime la reclamante que, en todo caso, y para el


evento hipottico
colusorio,

ello

de
no

es

tener por
bice

establecido el

acuerdo

la

de

aplicacin

los

principios constitucionales y legales que rigen tambin en


el marco del derecho administrativo sancionador.
Undcimo: Que en otro apartado Agrosuper explica lo
que considera el error de haber establecido el fallo la
existencia de un solo ilcito de carcter permanente, en
circunstancias

que

se

imput

su

parte

el

haber

participado en diversos acuerdos anuales lo que descarta la


hiptesis inicialmente enunciada. Tal conclusin contradice
adems lo expuesto en los considerandos de la sentencia en
que se reconoce claramente la existencia de dos periodos,
uno correspondiente a 1994 y 1995, y otro que corre del
2000 al 2010.
Es

en

las

condiciones

recin

descritas

que

yerra

tambin el fallo al considerar un plazo de prescripcin de


cinco aos toda vez que hasta el ao 2009 rigi el plazo de
dos aos, y, en todo caso, conforme al artculo 25 de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el prescribiente

65

tiene la opcin de elegir, y es del caso que su parte opt


por el trmino de dos aos.
Dcimo segundo: Que finalmente el reclamo acusa error
del

fallo

aspecto

en

ste

la
que

determinacin
considera

de

la

multa

mayormente

aplicable,

desprovisto

de

fundamentacin trayendo como consecuencia la imposicin de


una multa desproporcionada, injusta y abusiva.
Seala que en este aspecto la sentencia se ha alejado
tanto de la doctrina y jurisprudencia nacional, como de la
doctrina y experiencia extranjera. Enfatiza que dej de
darse aplicacin en la especie a parmetros objetivos y
cuantitativos, mismos que no slo resultan aplicables en
materia de libre competencia sino que configuran garantas
propias del derecho administrativo sancionador y que opera
en los planos normativos y de aplicacin pero, en ambos,
cuidando

que

las

sanciones

resulten

ajustadas

las

conductas de que se trata. En la especie se ha impuesto la


multa

ms

alta

que

el

ordenamiento

contempla

para

la

conducta que ha sido atribuida, no obstante que no se trata


como el caso farmacias, nico antecedente de imposicin
del mximo de la multa aplicable de un acuerdo de precios
ni existe la inelasticidad propia de un medicamento tico.
Reitera a este respecto el error en la determinacin del
tiempo de duracin del acuerdo, que a los efectos del tema
tratado en este punto fue estimado como agravante, haciendo

66

mencin del ao 1994, no considerado por la FNE en el


requerimiento y dejando de considerar adems el periodo de
inactividad 1995-1999, con lo que se aument indebidamente
la duracin de la infraccin, en seis aos.
Acusa

adems

haberse

introducido

antecedentes

de

contexto no comprendidos en el requerimiento: compra de La


Cartuja, el evento relacionado con el marinado y la ayuda
prestada

un

competidor

por

el

incendio

de

su

planta

(considerandos 319 a 343), sin haber tenido oportunidad de


defenderse. Por otra parte, sin considerar su irreprochable
conducta anterior se le incrementa la sancin por hechos
anteriores que formalmente no le han sido imputados. Seala
no comprender
promocin,

que le

mantencin

afecte como
y

monitoreo

agravante la
del

acuerdo

presunta
por

una

asociacin gremial (considerando 349). Aade que el fallo


(considerandos 350 a 356) como ya se ha indicado, no da
cuenta

de

un

anlisis

serio

del

presunto

beneficio

econmico que habra obtenido su parte, as como tampoco se


demostr un eventual efecto de su conducta en los precios,
resultando

todas

luces

una

multa

desproporcionada

carente de justificacin.
Hace hincapi en la importancia del anlisis econmico
y contrafactual destacado por la doctrina y jurisprudencia
de la Comunidad Europea, incluso en el marco de acuerdos
anticompetitivos, indicndose que es errado argumentar que

67

no

pueda

determinarse

un

contrafactual

en

un

caso

de

cartel.
Pide dejar sin efecto la sentencia recurrida y, en
subsidio, dejar sin efecto el numeral sptimo de la parte
resolutiva,

se

corrija

la

determinacin

de

la

multa,

rebajando la misma a 10.000 UTA, o en subsidio, a la suma


que se determine de acuerdo al mrito de los antecedentes
expuestos.
En cuanto a la Reclamacin interpuesta por Agrcola
Don Pollo Limitada.
Dcimo tercero: Que

la reclamante en mencin sostuvo

en primer lugar que no es posible entender configurado a su


respecto la infraccin que se le atribuye, ello, porque los
elementos que integran el ilcito que se le imputa suponen
formar parte de un acuerdo que le confiere poder de mercado
y que consiste en limitar la produccin y asegurarse cuotas
en el mercado del pollo, y, es del caso, que su parte
carece de todo poder de mercado, y conforme a la evidencia
su participacin carece de la aptitud objetiva para afectar
la estructura de competencia, dado su irrelevante tamao de
mercado.

Explica

corresponde

que

la

multa

aproximadamente

impuesta
un

10%

de

de

12.000

los

UTA

ingresos

totales de la empresa del ao 2010, sancin que no se


condice con los fines de la legislacin de competencia,
resultando incorrecta e injusta, misma razn por la que

68

debe ser enmendada por esta Corte Suprema. No se encuentra


acreditado por quien acusa, que su eventual participacin
le

hubiere

reportado

poder

de

mercado,

lo

que

era

indispensable que ocurriera y no aconteci, y, en lugar de


eso la sentencia tiene por cumplido el requisito de la
figura

de la letra a) del artculo 3 del DL 211 en funcin

de la participacin de mercado conjunta de las requeridas,


no

hacindose

cargo

de

la

enorme

asimetra

entre

las

empresas. No se estableci, en consecuencia, la manera en


que el acuerdo habra conferido poder de mercado a Don
Pollo,

definiendo

empresa

de

tal

influir

poder

sobre

como

los

la

capacidad

precios

vigentes

de
en

una
el

mercado; y al revs, la ausencia de este poder se traduce


en

que

la

empresa

se

comporta

como

una

tomadora

de

precios, pero no tiene capacidad para modificarlos, cuya


ha sido su situacin de acuerdo a los antecedentes de que
da cuenta el proceso, lo que fue omitido en la sentencia.
Dado el tamao de la empresa slo ha apuntado a ciertos
nichos de mercado que prefieren atencin ms personalizada
que la que ofrecen las grandes empresas por lo que su canal
de ventas, centrado en el canal tradicional, toda vez que
no le es posible competir en igualdad de condiciones con
los

grandes

segmento

actores

del

supermercados,

mercado

que

es

el

avcola
canal

nivel

del

de

ventas

que

representa el 50% de estas operaciones. Slo el 25% de sus

69

ventas se direccionan a los supermercados. Aade que el


fallo no considera la abundante
proceso

para

establecer

evidencia que arroja el

la

competencia

poder

disciplinador de las importaciones, tambin en el nivel del


canal tradicional, por la va del pollo congelado.
Expresa que no obstante lo anterior, el fallo reconoce
a

Don

entidad

Pollo
esta

una

posicin

ltima

la

similar

que

se

no

la

de

Santa

atribuy

Rosa,

presencia

competitiva ni posibilidad de disciplinar precios. Slo de


modo implcito la sentencia reconoce que en los aos 2009 y
2010 las importaciones s pudieron disciplinar los precios
del

mercado,

periodo

en

que

las

mismas

disciplinan

la

produccin de Don Pollo. La entidad e incidencia de las


importaciones

fue

evidenciada

en

documentacin

que

fue

incautada a su parte, aseveracin refrendada con informes


y anlisis allegados en autos. La falta de ponderacin de
esas

pruebas

hace

incurrir

al

fallo

que

se

impugna

en

vulneracin de las reglas de la sana crtica.


Dcimo cuarto: Que, en otro orden de consideraciones,
Don Pollo expresa que el acuerdo atribuido hace referencia
a proyecciones de demanda
a

las

mismas,

requerido

esta

contrario,

se

sin

que

parte
estableci

preparadas por la APA y ajustes


exista
esas
que

prueba

alguna

recomendaciones,
aun

cuando

de

haber

por

manifest

el
su

acuerdo por correo electrnico con un determinado curso de

70

accin, luego, no lo sigui. Es as como la FNE present un


Informe de seguimiento de las proyecciones

y sugerencias

de

empresas,

APA

referido

al

conjunto

de

las

tres

sin

desagregar el cumplimiento de las cuotas de cada una de


ellas.
Dcimo

quinto:

Que

en

un

segundo

captulo

la

reclamacin destaca que la conducta de Don Pollo no tiene


aptitud objetiva para afectar la competencia. Esgrime que
si el fallo desestim que el 20% de las ventas
a las importaciones

carecan de aptitud

atribuidas

para afectar el

mercado de que se trata, en menor medida an podra hacerlo


el 6% que representa la presencia de esta parte. Esta falta
de afectacin de Don Pollo est adems corroborada por el
Informe de los supuestos daos generados por el ilcito,
elaborado por don Andrs Gmez-Lobo y don Jos Luis Lima
(titulado: Estimacin de los daos econmicos generados
por la colusin en la industria del pollo en Chile). El
recin citado, resulta ser el Informe ms desfavorable para
la posicin

de las

empresas requeridas

al concluir

que

stas ocasionaron enorme dao al mercado. Sin embargo, su


metodologa de clculo fue

posteriormente desacreditada

por otros expertos y en definitiva no se consider por el


TDLC sus resultados.
Dcimo sexto: Que

en otro apartado del reclamo se

esgrime que la multa impuesta a Don Pollo es excesiva y

71

contraria a los fines del DL 211. Tales fines, que fluyen


de los artculos 1 y 26 del DL citado, en lo que concierne
a la promocin y defensa de la libre competencia, aparecen
desvirtuados con la excesiva multa impuesta a esta parte,
que al dejar de contar con el 10% de sus ingresos (que le
significa

la

inversiones

sancin
necesarias

aludida),
para

dejar

estar

en

de

hacer

las

condiciones

de

competir en el mercado, lo que llevara a que ste resulte


cada vez ms concentrado. Agrega que habindose desatendido
el

principio

de

proporcionalidad

que

es

imperioso

considerar en funcin de la evidente disparidad de tamao


entre Don Pollo y las otras requeridas, se ha vulnerado el
principio de

igualdad ante

discriminacin

que

el

la ley

ordenamiento

incurrindose en
jurdico

no

una

acepta.

Mientras los grandes actores se beneficiaron con un tope


mximo, se aplicaron a Don Pollo estndares internacionales
de los ms estrictos. Aade que es en funcin de esta
necesidad de proporcionalidad, entre otros aspectos, que se
ha pensado y discutido por los expertos y entregado como
contenido de Informes de la Comisin Asesora Presidencial
y que hoy forma parte de proyectos ley en tramitacin,
iniciativas

que

determinan

porcentaje

de

las

participantes

del

las

ventas

ilcito.

En

multas

en

materializadas
este

contexto

base
por
ha

un
los

debido

cobrar aplicacin en la especie el aludido principio de

72

proporcionalidad

as

como

la

situacin

econmica

del

infractor.
En relacin a los criterios expuestos en el fallo para
la determinacin de las sanciones, relativas al beneficio
econmico asociado y a la gravedad de la falta, no existe
evidencia que Don Pollo haya obtenido tal beneficio. El
fallo reconoce

la imposibilidad

contra-factual

satisfactorio,

grado

suficiente

de

no

certidumbre

de
es
del

crear un
posible

escenario

obtener

beneficio

obtenido, razn por la que debe descartarse

un

econmico

dicho elemento

por no probado, hiptesis en la que correspondera situar a


Don

Pollo

en

esa

calidad

atendidos

econmicos de la empresa que constan

los

resultados

de la documentacin

que le fue incautada. Expresamente indica sobre este punto


a fojas 15.200 que no es posible acreditar un beneficio
econmico sobre lo normal que pudiera ser atribuido a su
participacin en un acuerdo anticompetitivo. De all que
el fallo se limita a sealar beneficios hipotticos en base
a un sobreprecio arbitrario que no emana de ninguna pieza
del expediente. El ejercicio terico utilizado estima que
basta

con

que

el

sobreprecio

cobrado

periodo de duracin de la colusin

durante

todo

el

(1994 a 2010) haya

estado por sobre un 3% escenario muy conservador para que


el beneficio econmico obtenido por mayores precios por
parte

de

Don

Pollo,

sea

cercano

la

multa

mxima

73

aplicable. Arguye que la recin indicada es una presuncin


que no cumple los requisitos mnimos previstos por la ley
pues

no

se

basa

en

evidencia

que

tampoco

alguna

aparejada

al

expediente.
Hace

presente

la

participacin

de

Don

Pollo alcanza la gravedad que se le atribuye. Este elemento


no puede ser considerado sino en concreto, esto es, en el
aporte marginal del agente en el resultado anticompetitivo
obtenido, no en funcin del ilcito cometido en abstracto.
Aade que Agrosuper por s slo cuenta con poder de mercado
y

que,

junto

Arizta,

alcanzan

una

participacin

significativa, evento en el que la participacin suya en el


mercado

es

marginal.

Estima

adems

que

el

criterio

de

gravedad debe considerar el contexto de la actuacin de las


participantes en el acuerdo.
Dcimo sptimo: Que a continuacin la reclamacin en
estudio denuncia lo que considera errores de derecho que
invalidan la sentencia. Indica que habiendo determinado el
fallo que el ilcito de autos corresponde a una infraccin
permanente, perpetrada a lo menos desde 1994 hasta el 24 de
noviembre de 2010, opta por desatender del todo la doctrina
y la jurisprudencia que histricamente han declarado que
corresponde aplicar la ley ms favorable al infractor, y en
cambio,

ha

optado

por

aplicar

la

ley

ms

imponiendo el mximo de la multa, 30.000 UTA.

perjudicial,

74

El TDLC se fund en un Informe acompaado por la FNE


elaborado por el profesor Antonio Bascun en cuyo concepto
los actos de ejecucin realizados bajo una nueva ley, an
desfavorable, quedan

sujetos a

esa ley.

El mismo

autor

reconoce que es posicin minoritaria en la doctrina y slo


encuentra apoyo a su tesis en una aislada sentencia de la
Corte Suprema de 1964, tesis que en todo es mal aplicada
por el fallo atacado toda vez que no repara en que aqulla
haca aplicable, an la ley ms perjudicial, a los actos
realizados con posterioridad

a su dictacin y siempre que

tales actos supongan la realizacin de todos los elementos


del tipo, infringiendo con ello el Tribunal la garanta del
artculo

19

de

la

Constitucin

Poltica

de

la

Repblica al hacer aplicacin retroactiva de la normativa


desfavorable.

De

acuerdo

al

citado

fallo

de

la

Corte

Suprema de 1964, la reclamante extrae que: por el slo


hecho de ponerse en vigor en ese intertanto (31 de marzo de
1959),

la

ley

que

agrav

la

pena,

se

interrumpe

la

secuencia que caracteriza la continuidad.


Aade que como a partir del ao 2009, comenzaron a
regir las modificaciones de la Ley N 20.361 al DL 211,
misma

poca

disciplinador

partir
de

las

de

la

cual

se

importaciones,

reconoce
se

hace

el

poder

imposible

suponer que a esa data Don Pollo tuviera algn grado de


poder de mercado.

75

En el contexto antes descrito fue que la reclamante,


cuya

defensa

se

analiza,

aleg

la

prescripcin

de

las

acciones referidas a cualquier acto o conducta ocurrida con


anterioridad al 14 de octubre de 2009 (vigencia de la Ley
N 20.361) que ampli los plazos de prescripcin para el
ilcito de colusin de dos, a cinco aos.
Aade que no existen antecedentes que acrediten la
continuidad de un acuerdo colusorio con posterioridad al 13
de octubre de 2009, ello, al margen de considerar el poder
y control que ya ejercan las importaciones. Slo ha tenido
por acreditado el fallo a partir de la fecha indicada, la
elaboracin de proyecciones de demanda

por parte de la APA

conducta que no constituye en s un ilcito por lo que se


reprocha

ms

bien

la

metodologa

empleada

(considerando

170), misma que, en todo caso, tampoco se demostr que


rigiera durante los aos 2009 y 2010. En estas condiciones,
los ltimos hechos tpicos

habran ocurrido a fines del

ao 2008. Reitera que no procede aplicar retroactivamente


un plazo de prescripcin a unos hechos ya sujetos

a un

trmino y que ya se hallaba corriendo a la fecha de entrar


en vigencia la ltima norma. En consecuencia, esgrime que a
la poca de notificacin del requerimiento a Don Pollo, el
6 de diciembre de 2011, haba transcurrido con creces el
plazo de prescripcin de dos aos alegado por su parte.

76

Solicita que en virtud de lo expuesto se acoja la


reclamacin deducida, declarando que esta entidad no ha
infringido el artculo 3 letra a) del DL 211, y que se deje
sin efecto la multa impuesta, o, en subsidio, se la reduzca
sustancialmente.
En cuanto al Recurso de Reclamacin deducido por la
Fiscala Nacional Econmica.
Dcimo octavo: Que la FNE expres interponer recurso
de reclamacin contra el fallo del TDLC para el slo efecto
de obtener que se aumente la multa impuesta a Agrcola Don
Pollo Ltda. a 30.000 UTA, e imponer tambin sancin de
multa a

la Asociacin

de Productores

Avcolas, APA,

de

20.000 UTA, o lo que esta Corte determine, adicionalmente a


su disolucin.
Seala que concuerda con el fallo en cuanto determin
la existencia

del acuerdo colusorio por el que se formul

el requerimiento as como la participacin de las avcolas


involucradas y la permanente coordinacin de la APA a este
respecto, as como coincide tambin con la gravedad y larga
extensin de la conducta. Reiter adems la descripcin del
requerimiento
Avcolas,

en

en

cuanto

coordinacin

que
con

desde
la

el

ao

APA

han

1995,

las

efectuado

anualmente una proyeccin de consumo de pollo que a la


postre

ha

incidido

en

la

produccin

en

las

ventas,

mediante el anlisis de estudios y escenarios presentados

77

por la APA, lo que a su turno permita determinar las


cargas promedio, tanto anual como semanal. Precisa haber
indicado en el requerimiento como antecedentes previos al
acuerdo imputado, decisiones conjuntas adoptadas a contar
del ao 1994 sobre precios de venta de pollo, diferencias
de zona, descuentos, marketing, participantes del convenio,
y multas por incumplimiento, entre otros (fojas 15.215), lo
que considera fue debidamente acreditado en el proceso.
Dcimo noveno: Que a continuacin, la reclamante FNE
destaca

los

principales

hechos

que

se

tuvieron

por

acreditados en la sentencia y que dan cuenta del cartel


denunciado
mencionar

en
los

el

requerimiento,

siguientes:

a)

El

entre

los

mercado

que

relevante

cabe
no

incluye la carne de otros animales (pavo, cerdo, vacuno);


b) Atendido el poder de mercado de las Avcolas requeridas
es irrelevante considerar o no un nico mercado de carne de
pollo nacional, o bien mercados independientes de piezas y
partes

de

pollo,

y/o

el

incorporar

no

al

mercado

relevante la carne de pollo importada; c) La estructura y


caractersticas del mercado del pollo es compatible con la
existencia de un acuerdo colusivo como el denunciado en el
requerimiento; d) Result acreditada en autos la existencia
de un acuerdo entre Agrosuper, Arizta y Don Pollo que
recay en la limitacin de la produccin y asignacin de
cuotas de produccin de carne de pollo destinada al mercado

78

nacional; e) Para la operatividad del cartel se utiliz


modelos

de

proyeccin

de

demanda

que

permiti

las

requeridas determinar ao a ao la cantidad total de carne


que venderan en el mercado nacional, y en funcin de ello,
asignarse cuotas de mercado para determinar lo que a cada
una corresponda producir; f) La implementacin, ejecucin
y xito de este acuerdo anticompetitivo ha sido facilitado
por la APA que ha jugado un rol esencial en ello, entre
otras modalidades adems de la coordinacin y monitoreo,
por

la

va

del

intercambio

permanente

de

informacin

sensible, estratgica y detallada del negocio entre las


Avcolas

requeridas

en

el

seno

de

la

coordin incluso los ajustes de carga

APA,

entidad

que

de esas empresas en

determinados periodos del cartel; g) No result acreditado


que las avcolas requeridas, se hayan desviado en forma
importante de las sugerencias de la APA.
A

partir

calificacin

de
del

estos
TDLC

hechos
en

el

la

FNE

sentido

concuerda
de

tratarse

con

la

en

la

especie de una infraccin de carcter permanente, a la que


resulta

aplicable

el

DL

211

con

las

modificaciones

introducidas por la Ley N 20.361.


Vigsimo:

Que

en

el

marco

de

los

hechos

calificaciones jurdicas que anteceden la FNE solicita en


primer lugar que la multa a la requerida Don Pollo sea
aumentada

30.000

UTA,

teniendo

especialmente

en

79

consideracin que su participacin en el acuerdo colusorio


no difiere del de las otras dos empresas requeridas; ha de
atenderse adems a la gravedad, perodo de extensin de la
conducta

colusiva

al

producto

alimenticio

de

que

se

trata. Aade que la participacin de las requeridas en el


mercado es de un 92% de la produccin de carne de pollo
para el consumo interno; el beneficio econmico obtenido
por Don Pollo con motivo de su participacin en el cartel
supera

la

multa

mxima;

aade

que

fueron

las

mismas

empresas requeridas las que acordaron qu parte del mercado


nacional

deba

determinando

ser

cuotas

abastecida
de

por

cada

produccin

para

una

de

ellas,

satisfacer

la

demanda. Don Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su


participacin

competir

al

haber,

lo

menos

en

apariencia, adquirido La Cartuja, competidor con el 5% de


participaron de mercado, sin embargo, las participaciones
de mercado
entre

las

Cartuja

no variaron,
avcolas

fueron

en razn

requeridas,

transferidos

del actuar

pues
por

los
Don

coordinado

activos
Pollo

de
a

La
sus

competidores -Agrosuper y Arizta- incluyendo sus marcas


comerciales que fueron enajenadas a Arizta, y, por tanto,
no fueron usadas por Don Pollo. Aclara que,

en lo que

respecta a la falta de capacidad de pago por parte de Don


Pollo,

dicha

circunstancia

no

ha

sido

acreditada.

El

volumen total del negocio de esta empresa corresponde para

80

el ao 2010, a 123.473 UTA y para el 2011, a 154.417 UTA.


Expresa

que

la

imposicin

de

una

multa

inferior

al

beneficio obtenido con ocasin del cartel, provocara una


rentabilizacin de las ganancias ilcitamente obtenidas.
Vigsimo primero: Que adems de lo anterior la FNE
persigue a travs de la reclamacin que se imponga a la APA
una multa

ascendente a

20.000 UTA,

adicionalmente a

la

disolucin de esa entidad dispuesta en el fallo impugnado,


teniendo para ello especialmente en consideracin el rol
preponderante y as establecido en el fallo que cupo a la
asociacin mencionada en la implementacin y mantencin por
ms de 17 aos del cartel denunciado, ello al margen de
haberse alejado de los fines preferentemente gremiales que
le competen, lo que reviste una particular gravedad, toda
vez que distorsion con su actuar la competencia entre las
empresas,

que,

como

asociacin

gremial

esta

llamada

fomentar. Explica que de la documentacin acompaada por la


FNE surge clara la participacin del presidente de la APA
en el seguimiento y coordinacin de los acuerdos habindose
creado

incluso

una

Comisin

de

Evaluacin

destinada

fiscalizar y sancionar con multas los incumplimientos de


los integrantes del cartel. Tiene presente adems que a
travs de esta entidad gremial las avcolas contrataron
asesora

externa

para

la

elaboracin

de

informes

que

81

constituyeron insumos tiles para los acuerdos colusivos


adoptados.
Vigsimo segundo: Que con arreglo a lo precedentemente
expuesto corresponde a esta Corte razonar y decidir sobre
los

siguientes

aspectos

esenciales

contenidos

en

los

recursos de reclamacin:
1) Falta de legitimacin pasiva de Empresas Arizta
S.A.
2) Si la sentencia impugnada incurri en ultrapetita
o infringi el principio de congruencia procesal.
3)

Si

se

vulner

en

la

sentencia

las

normas

de

apreciacin de la prueba conforme a las reglas de la sana


crtica.
4)

Si

se

configur

no

el

ilcito

colusorio

atribuido en el requerimiento de la FNE en las modalidades


de limitacin de la produccin y asignacin de cuotas en el
mercado nacional de produccin y comercializacin de carne
de

pollo

mercado

fresca.

Este

relevante,

anlisis
en

este

incluye
contexto,

determinar
si

se

el

logr

establecer la existencia de sustitutos del producto carne


de pollo fresca, si medi algn poder disciplinador de las
importaciones y la existencia de barreras de entrada al
mercado; si adems los ejercicios de proyeccin de demanda
con

participacin

colusoria;

si

se

de

la

constat

APA
o

configuran
no

el

una

seguimiento

conducta
de

las

82

sugerencias de la APA; si se determin la existencia u


operatividad

de

medidas

coordinadas

de

ajuste

de

la

produccin.
5) El iter del ilcito colusorio atribuido y periodo
por el que se extendi.
6) Estatuto sancionatorio aplicable al caso.
7) Rgimen de prescripcin aplicable.
8) Determinacin del monto de las multas aplicadas y
variables consideradas al efecto.
9) Si la APA desbord los mrgenes de sus funciones
propias

procedencia

de

la

aplicacin

de

multa

su

concierne

la

respecto, adems de la sancin de disolucin.


Vigsimo
alegacin

tercero:

de

Que

Empresas

en

Arizta

lo

que
S.A.

de

carecer

de

legitimacin pasiva para ser requerida en estos autos sobre


la

base

de

sostener

que

se

trata

de

una

sociedad

de

inversiones que opera como holding del Grupo Arizta y no


desarrolla en forma directa el giro avcola, esta Corte
concuerda con lo razonado por el TDLC en tanto se tuvo por
establecido que la requerida es la sociedad por la que el
Grupo

Arizta

controla

sus

operaciones

en

la

industria

avcola, de modo que no se divisa razn que la exima de


responder por los hechos que resultan acreditados, toda vez
que el ordenamiento jurdico, en el espectro del derecho
antimonopolio, no contempla excluir de responsabilidad a

83

las entidades que constituyen el eje central de la decisin


empresarial.
Adems, como ha quedado consignado por el tribunal, la
empresa

subsidiaria

que

desde

la

perspectiva

jurdica

desarrollara el giro avcola, careca de autonoma real


que justificara considerarla independientemente. En efecto,
la realidad econmica en el caso concreto determinaba que
exista un grupo empresarial en que el giro avcola se
realiza

por

Empresas

Arizta

Ltda.

directa,

indirectamente a travs de otras sociedades diversas, pero


siendo controlada la primera Empresas Arizta Ltda. por
la sociedad Holding del Grupo Arizta, esto es, Empresas
Arizta S.A. El grupo empresarial contaba adems con una
sociedad financiera, con un representante comn, todo lo
que deja en evidencia que el mismo s estaba dotado de una
direccin unitaria. En concordancia con lo reflexionado, es
pertinente

recordar

que

el

requerimiento

de

la

FNE

se

dirigi en contra de Empresas Arizta S.A. respecto de los


hechos

cometidos

por

por

medio

de

sus

sociedades

relacionadas. Por ltimo, cabe tener presente que en la


resolucin

del

interpretacin

que

asunto
conlleve

debe
una

prevalecer
mayor

aquella

proteccin

seguridad respecto de la tutela de la libre competencia. En


la misma lnea, el derecho comparado se ha encargado de
otorgar una mayor flexibilizacin al concepto de empresa en

84

sede de libre competencia, de modo de centrar la definicin


en la autonoma econmica y no en la independencia que
puede otorgar

el estatuto

jurdico: Por

otro lado,

el

concepto de empresa que a los efectos de la aplicacin del


derecho

de

la

tradicionalmente

competencia
por

las

ha

venido

autoridades

acogindose

europeas

ha

sido

recogido en la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de


Defensa de la Competencia (LDC), que ofrece una definicin,
esta vez s, positivada en su Disposicin Adicional Cuarta,
plenamente coincidente con la del derecho europeo. La LDC
establece que: A efectos de lo previsto en esta Ley, se
entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza
una

actividad

econmica,

con

independencia

del

estatuto

jurdico de dicha entidad y de su modo de financiamiento


(Derecho de la competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa,
Isabel Fernndez Torres, Mnica Fuentes Navarro. Editorial
Thomson Reuters. 2013, pgina 79).
Vigsimo cuarto: Que en cuanto a las alegaciones de
ultra petita e incongruencia procesal, como se expuso, las
empresas Arizta y Agrosuper reprochan al fallo reclamado
haber incurrido en ultrapetita y, a la vez, haber vulnerado
el

principio

de

congruencia

toda

vez

que

se

tuvo

por

establecida una hiptesis colusoria distinta a la descrita


por la FNE, en tanto se determin un periodo colusorio de
mayor extensin que el contenido en el requerimiento, as

85

como tambin

se consider

y atribuy

valor a

elementos

ausentes del acto recin citado (requerimiento), los que


fueron

trados

al

debate

recin

en

el

escrito

de

observaciones a la prueba, tales como la adquisicin de la


avcola La Cartuja, y tambin, en lo que resulta relevante,
lo concerniente a la rotulacin del contenido marinado,
adems

de

la

cooperacin

prestada

por

las

avcolas

Agrosuper a raz del incendio de su planta productiva.


Agrosuper impugn adems lo que denomin el vicio de
citra petita por haber omitido el fallo definir el mercado
relevante, y esta misma empresa adujo como la mayor muestra
de exceder el tribunal su competencia, la imposicin de la
medida que de oficio el tribunal dispuso a su respecto en
torno a consultar en forma previa a su materializacin
cualquiera operacin de concentracin en el mercado avcola
en que quisiera participar.
Se esgrimi en este punto el desconocimiento de la
garanta constitucional del debido proceso toda vez que no
se otorg a las requeridas la posibilidad de defensa, ni de
rendir prueba atingente a los nuevos antecedentes.
Vigsimo quinto: Que esta Corte ha desarrollado la
aplicacin del principio de congruencia en los procesos de
infraccin a la libre competencia en fallos anteriores (Rol
2578-2012), sealando a este respecto que: en lo relativo
a un proceso sancionatorio, resulta indispensable que se d

86

a conocer la conducta reprochada, la cual constituye el


centro del litigio: el requirente destinar sus esfuerzos
para acreditar sus extremos y el imputado para desvirtuar
los

antecedentes

que

se

esgrimen

en

su

contra.

Las

distintas circunstancias que rodean el hecho pueden ser


determinantes slo en la medida que tengan influencia en la
decisin fundamental del tribunal y que se reflejen, en
alguna forma, en lo dispositivo del fallo. Se precisa que
los requeridos tengan pleno conocimiento de las conductas
que se les atribuyen. Se ha aadido que: lo anterior no
impide que el Tribunal pueda expresar las argumentaciones
que

sean

procedentes

en

su

concepto

para

fundar

su

determinacin, sobre todo cuando el legislador le impone


emitir un parecer fundado, tanto en los hechos como en el
derecho,

adems

de

las

argumentaciones

de

carcter

econmico, consustanciales a la materia de que conoce el


Tribunal ().
Complementando lo antes expresado corresponde tener en
cuenta

que

el

contenido

de

la

accin

persecutoria

que

genera el proceso sancionatorio constituye la manifestacin


de una actuacin, sea de parte, o de la Fiscala Nacional
Econmica, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 18 N
1 del Decreto Ley N 211, que precepta: El Tribunal de
Defensa de

la Libre

Competencia tendr

las

siguientes

atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o

87

del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren


constituir infracciones a la presente ley. En armona con
la citada

disposicin, el

artculo 20

del mismo

cuerpo

legal prescribe en lo pertinente: El procedimiento podr


iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o
por demanda de algn particular, la que deber ser puesta
en inmediato conocimiento de la Fiscala. El requerimiento
o demanda deber contener la exposicin clara y determinada
de los hechos, actos o convenciones que infringiran la
presente ley e indicar el o los mercados en que incidira
la presunta infraccin.
Vigsimo

sexto:

Que

para

el

anlisis

de

las

alegaciones que preceden resulta necesario consignar que el


requerimiento deducido por la Fiscala Nacional Econmica
atribuy a Agrosuper, Arizta, Don Pollo y la APA el haber
infringido el artculo 3 letra a) del Decreto Ley N 211
mediante la celebracin y ejecucin de un acuerdo entre
competidores, bajo la coordinacin de la APA, consistente
en la limitacin de la produccin de pollo ofrecida al
mercado nacional y en la asignacin de cuotas en el mercado
de

produccin

comercializacin

de

dicho

producto.

juicio de la Fiscala, la implementacin y ejecucin del


acuerdo

anticompetitivo

habra

sido

posible

gracias

al

intercambio permanente de informacin sensible, estratgica


y detallada entre las empresas avcolas requeridas, en el

88

seno de la APA, asociacin gremial bajo cuya coordinacin


se

habra

celebrado,

ejecutado

monitoreado

el

cartel

acusado, y con ello, impedir, restringir o entorpecer la


libre competencia.
En

lo

particular,

el

requerimiento

asever

que

el

precedente, o conductas previas en relacin con el actuar


ilcito, se encuentra en las iniciativas adoptadas por las
requeridas desde 1994, poca en que acordaron precios de
referencia comunes e intercambiaron informacin para llevar
a

efecto

el

fiscalizador

acuerdo,
del

habindose

pacto,

creado

denominado

un

rgano

Comisin

de

Evaluacin. Se aade que el actuar colusivo deriv en un


acuerdo consistente en la limitacin de la produccin y la
asignacin

de

cuotas

de

mercado

para

la

produccin

comercializacin de carne de pollo.


Vigsimo sptimo: Que resulta til consignar que la
resolucin que recibi la causa a prueba, estableci como
hechos a probar los siguientes:
(1)

Hechos

estructura,
mercados

circunstancias

caractersticas

objeto

del

relativos

funcionamiento

requerimiento,

en

del
el

la

los

periodo

comprendido entre enero de 1994 y la fecha de interposicin


del mismo; y,
(2)

Efectividad,

circunstancias,

caractersticas,

oportunidad,

objeto,

poca

partcipes,
y

efectos,

89

actuales

potenciales,

del

acuerdo

imputado

en

el

requerimiento.
Vigsimo

octavo:

Que

en

el

contexto

descrito,

el

tribunal dio por establecido que existi un acuerdo entre


las empresas avcolas requeridas, coordinado por la APA,
consistente medularmente en la limitacin de la produccin
y asignacin de cuotas de produccin de carne de pollo
destinada al mercado nacional. Para concretar la conducta,
se determinaba anualmente la cantidad de carne de pollo a
ser producida
formulaba

para el

mercado nacional.

recomendaciones

sugerencias

Adems, la
de

ajustes

APA
de

cargas futuras. Se precis que la principal preocupacin de


la APA y de las empresas requeridas se concentr en evitar
excesos de oferta de carne de pollo con el fin de mantener
el precio en el mercado nacional en niveles superiores a
los que se habran observado en ausencia de un acuerdo.
Agreg

el

tribunal

restringir o

que

ajustar la

se

usaron

oferta como

herramientas
matar cras

para
recin

nacidas, aumentar el stock o el inventario de carne de


pollo, congelar la produccin o aumentar la exportacin.
Estableci

que

las

requeridas

eran

conscientes

de

la

aptitud objetiva de sus acuerdos de produccin para afectar


la libre competencia, concretamente, influir en el precio
de la carne de pollo.

90

Conviene aqu precisar que el tribunal estableci en


el considerando 133 lo siguiente: Que, segn se desprende
de los medios de prueba referidos en las consideraciones
cuadragsimo novena a quincuagsimo novena precedentes, en
una primera etapa, consistente en el periodo comprendido
entre

los

aos

1994

1995,

algunas

empresas

avcolas

nacionales incluyendo a las Empresas Avcolas Requeridas o


sus antecesoras alcanzaron acuerdos que recayeron sobre
diferentes variables competitivas, tales como precios de
referencia
precio

obligatorios,

por

zona,

comercializacin,

diferenciales

definicin
limitacin

comn
de

obligatorios

de

condiciones

de

herramientas

de

de

las

marketing, determinacin de los clientes a los que podan


venderse productos de segunda o en condiciones mayoristas.
En el fundamento 135 el tribunal expresa: Que, no
obstante

lo

antecedentes

anterior,
relativos

debe
al

destacarse

periodo

que,

comprendido

de

los

entre

los

aos 1994 y 1995, se desprende que las empresas partcipes


habran

tenido

libertad

de

produccin.

As,

en

la

Proposicin de Convenio de 1994, a que se hizo referencia


en la consideracin cuadragsimo novena, se seala que la
produccin ser libremente determinada por cada empresa de
acuerdo con su capacidad de venta. Por otra parte, en los
Principales Acuerdos del Convenio 1995, citados en la
consideracin

quincuagsimo

cuarta

se

indica

que

[l]a

91

produccin estar libremente regulada por cada empresa de


acuerdo

su

continuacin,
siguientes,

capacidad
esta

pero

de

venta.

situacin

siempre

Como

vari

dentro

se

analizar

durante

del

marco

los

aos

un

mismo

de

acuerdo en constante desarrollo y ajuste.


Los

juzgadores

continan

el

razonamiento

en

el

basamento 136: Que, en efecto, antecedentes probatorios


posteriores dan cuenta de que el acuerdo entre las Empresas
Avcolas Requeridas recay sobre la cantidad de carne de
pollo a producir.
En relacin a los hechos recin descritos, el tribunal
asent en el considerando 297: Que en cuanto a su inicio,
tal

como

ha

sido

establecido

en

las

consideraciones

cuadragsimo novena a quincuagsimo segunda de la presente


sentencia,
Tribunal

no
que

cabe
la

estas

alturas

coordinacin

duda

alguna

anticompetitiva

este

de

las

Requeridas es de larga data, y que sus orgenes pueden


establecerse a lo menos en el ao 1994, poca en la cual y
segn la evidencia de autos latamente analizada ya exista
un sistema de reuniones y de intercambio de informacin con
el objeto de alterar el proceso competitivo en el mercado.
En el razonamiento 303 concluye: Que en el caso de
autos, el acuerdo de voluntades de las Empresas Avcolas
Requeridas pas desde recaer, entre otras variables, sobre
la fijacin

de precios

de referencia

para los

diversos

92

productos

avcolas

(consideraciones
novena)

hasta

produccin
centsimo

durante

los

cuadragsimo

referirse

en

el

trigsimo

aos

novena

la

1994
a

nacional

sexta

ducentsimo

1995

quincuagsimo

asignacin

mercado

de

cuotas

de

(consideraciones
decimocuarta).

Estas cuotas se habran obtenido utilizando el resultado


del

modelo

de

proyeccin

consideraciones

centsimo

de

demanda

analizado

quincuagsima

en

las

centsimo

sexagsimo octava, a partir del cual se habra determinado


ao a ao la produccin de carne de pollo destinada al
mercado nacional. Para determinar dicho nivel de produccin
se consideraron distintos escenarios de precios, para luego
elegir

las

Empresas

Avcolas

Requeridas,

dentro

del

directorio de la APA, cul sera el escenario y por lo


tanto el precio o rango de precios para el ao siguiente,
tal como se desarroll y estableci en las consideraciones
centsimo

sexagsimo

novena

centsimo

septuagsimo

octava.
Vigsimo noveno:

Que, como se aprecia, el tribunal

luego de concluir que en los acuerdos de los aos 1994 y


1995

citados

en

el

requerimiento

como

antecedentes

del

acuerdo colusorio, se oper bajo la premisa de produccin


libremente
motivo

136

demuestran

determinada,
a
que

que
el

aludiendo

antecedentes
pacto

recay

genricamente

probatorios
sobre

la

en

el

posteriores
cantidad

93

producir,

sin

directamente

embargo

con

no

los

datos

se

conjug

que

se

esta

secuencia

consignan

en

el

considerando 186. En efecto, en este ltimo fundamento se


clarifica

que

un

primer

antecedente

relativo

la

determinacin de las cuotas de produccin de las Empresas


Avcolas con el que cuenta este tribunal se encuentra en
los correos electrnicos

citados en las consideraciones

sexagsimo segunda a sexagsima sptima, que datan entre el


23 de junio y el 24 de julio de 2000. Los citados correos
electrnicos dan cuenta

de la existencia de una cuenta

corriente

Empresas

entre

conformada por

las

la diferencia

Avcolas

entre sus

Requeridas,

ventas reales

aqullas que les corresponderan a cada Empresa Avcola


Requerida (63,71% para Agrosuper, 30,60% para Arizta, y
5,70% para Don Pollo). stas fueron calculadas por la APA
considerando sus

ventas histricas

desde el

ao 1994

hasta el ao 2000.
Trigsimo: Que en las circunstancias que acaban de
expresarse resulta ser efectivo que el acuerdo colusivo
imputado,

integrado

por

los

elementos

consistentes

en

limitar la produccin y asignarse de cuotas de produccin


al margen de otros componentes accesorios que pudieron o no
estar

consignados

en

el

requerimiento,

recin

vino

completarse o configurarse el ao 2000. Sin embargo, aun


cuando esta Corte acepta que el ilcito perseguido no pudo

94

entenderse integrado y operativo con los componentes que lo


tipifican desde los aos 1994 a 1995, sino a partir del ao
2000 como en el hecho ocurri, tal conclusin en nada
altera

por s sola los resultados

a que corresponda

arribar en lo que sigue del fallo, toda vez que no incide


en

el

rgimen

sancionatorio

aplicable,

ni

altera

la

configuracin del pacto colusorio con los medios de prueba


y antecedentes que la propia sentencia valora a partir de
los correos electrnicos mencionados, as como tampoco hace
variar

la calificacin de largo tiempo de vigencia del

pacto, de tal manera que el defecto atribuido carece de


relevancia

para

producir

efectos

perjudiciales

las

requeridas que lo han hecho valer.


Trigsimo

primero:

Que

tampoco

han

contribuido

modificar los elementos que integran el ncleo de la figura


imputada los antecedentes que la FNE aparej antes de la
vista de la causa, que dan cuenta de hechos tales como
compra de La Cartuja, o lo referido al rotulado marinado.
Estos elementos no han sido considerados, segn se ha
esgrimido, como circunstancias agravantes del ilcito sino
que, tal como se desprende del fallo, han resultado tiles
nicamente

los

fines

de

corroborar

convicciones

del

tribunal a las que arrib con el mrito de otras pruebas


que la sentencia particulariza en casa caso.

De este modo,

el momento procesal de su aportacin no pudo haber influido

95

en

los

aspectos

medulares

de

las

defensas

de

las

requeridas, en tanto se trat de circunstancias secundarias


hechas valer por la FNE, que no produjeron en el tribunal
otro efecto que el de reafirmar conclusiones ya asentadas
por otros medios en cuanto a la configuracin de un pacto
atentatorio

contra

la

libre

competencia.

Es

as

como,

haciendo referencia el fallo a que el ao 2001 Don Pollo


adquiri

las

antecedentes,

avcolas
en

Ktulas

particular

la

La

compra

Cartuja,
de

tales

Ktulas,

fue

funcional para reafirmar la manera en que se produjo el


aumento de cuotas de produccin asignadas a Don Pollo.
A su turno, en lo que toca a la avcola La Cartuja se
estableci en el fundamento 321 que se trat en realidad de
una adquisicin conjunta por parte de las tres empresas,
para

concluir

operacin

de

en

el

mismo

concentracin

apartado
se

trat

que
de

ms
una

que

una

forma

de

desguace o dilucin de un competidor acordada entre las


tres avcolas requeridas, todo lo cual en nada altera el
ncleo de la conducta atribuida, de modo que la alegacin
en anlisis debe ser desestimada.
Trigsimo segundo: Que reiterando las argumentaciones
que

se

han

dado,

procede

tambin

desestimar

otras

alegaciones que dicen relacin con la fundamentacin del


fallo vertida en los considerandos 340, 341 y 342 en cuanto
a intercambios de informacin entre las empresas avcolas

96

requeridas, referidas a unas listas de precios y en el


basamento 343 concerniente al rol de la APA como receptora
de reclamos y mediadora en las discusiones entre las mismas
empresas,

las

que

tampoco

alteran

el

ncleo

colusivo

atribuido. Ciertamente en la lnea de fundamentacin del


tribunal,
dar

las

mayor

descripciones

nfasis

al

fcticas

contexto

en

asentadas

que

oper

pretenden

el

acuerdo

anticompetitivo y mayores detalles sobre la funcin global


que corresponda a la asociacin que reuna a las empresas
implicadas,

pero

sin

que

pueda

argumentarse

que

estas

descripciones constituyen la conducta imputada.


Trigsimo tercero: Que carece tambin de relevancia la
alegacin de haber incurrido el fallo en ultrapetita por
aludir

una

eventual

coordinacin

entre

las

empresas

requeridas con ocasin de un incendio que afect a una


planta

faenadora

razonamiento

344

de
del

Agrosuper,
fallo

puesto

reclamado

que

el

expresa

propio
que

en

atencin a la falta de mayores antecedentes y a la ausencia


de

una

imputacin

Econmica a

especfica

su respecto,

de

no se

la

Fiscala

Nacional

profundizar sobre

este

punto.
Trigsimo

cuarto:

Que

en

estricto

rigor

tampoco

constituye el vicio de ultrapetita, en la variante de citra


petita,

la

argumentacin

de

Agrosuper

referida

una

indefinicin del mercado relevante del producto, puesto que

97

su alegacin es ms bien un reproche dirigido a acusar lo


que considera la insuficiencia de fundamentacin del fallo
en relacin a esa materia, a la que esta Corte se referir
ms

adelante

al

tratar

los

supuestos

de

la

infraccin

establecida.
Trigsimo quinto: Que, por ltimo, Agrosuper plantea
que se configura el vicio de ultrapetita en cuanto se le
impuso

la

medida

de

consultar

en

forma

previa

su

materializacin, cualquiera operacin de concentracin en


el mercado avcola en que quisiere participar.
Respecto

este

punto

sin

perjuicio

de

su

procedencia como eventual medida preventiva al tenor de la


incorporacin introducida al artculo 3 del Decreto Ley N
211 en virtud de la Ley N 20.361, corresponde consignar
que la Fiscala Nacional Econmica se limit a solicitar en
el

requerimiento

respecto

de

las

empresas

avcolas

requeridas la imposicin de sanciones de multa con arreglo


a

lo

dispuesto

mencionado.
naturaleza

En
de

por

el

tales
la

artculo

26

circunstancias

medida

dispuesta

del

Decreto

Ley

atendida

la

que

reconoce

un

procedimiento especialmente regulado para su conocimiento y


sustanciacin, distinto del contradictorio sustanciado en
autos, corresponde que la misma sea dejada sin efecto.
A mayor abundamiento es til consignar que las medidas
a que se refiere la parte final del inciso primero del

98

artculo 3 del DL 211 (actual), distintas de aqullas de


carcter eminentemente sancionatorio que prev el artculo
26

del

mismo

texto,

son

llamadas

medidas

propiamente

tales por el autor Domingo Valds Prieto quien en su obra


Libre Competencia y Monopolio, pgina 374, afirma que
las medidas propiamente tales slo pueden resultar del
ejercicio de la potestad pblica para absolver consultas y
corresponde a las impropiamente llamadas condiciones que
pueden ser

exigidas para

la ejecucin

o celebracin

de

determinados hechos, actos o convenciones. Estimamos que


estas

medidas

propiamente

tales

se

disponen

para

casos

particulares, segn lo confirma la parte final del inciso


primero

del

sealar:

artculo

que

tercero

respecto

de

del
dichos

Decreto

Ley

hechos,

211

al

actos

convenciones puedan disponerse en cada caso.


Aade luego el autor que: En resumen, las denominadas
medidas propiamente tales esto es, las no contempladas por
el art. 26 (sancionatorias) y tampoco previstas por el art.
25 (cautelares) no corresponden a una sancin o pena por
la comisin u omisin de un injusto monoplico, sino que
antes

bien

actividad de

corresponden
la potestad

al

resultado

eventual

pblica consultiva,

de

la

que es

de

orden administrativo y no jurisdiccional.


Trigsimo sexto: Que previo al anlisis de las dems
alegaciones

contenidas

en

las

reclamaciones

corresponde

99

formular consideraciones generales acerca del fondo de lo


discutido, esto es,
particular,

lo

del ilcito de la colusin y, en

relativo

al

acuerdo

colusivo

atribuido,

consistente en la limitacin de produccin y asignacin de


cuotas o cantidades de produccin entre competidores.
En lo que respecta al ilcito de colusin, esta Corte
ha indicado en fallos anteriores (rol 2578-2012) que: La
colusin es una situacin creada por quienes desarrollan
una

actividad

medio

de

econmica

acuerdos

en

que

un

mercado

afectan

determinado,

negativamente

la

por

libre

competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a


disminuir la competencia existente,

con la finalidad de

incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero,


la que sanciona el ordenamiento jurdico nacional desde el
concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de
los beneficios de quienes integran la cartelizacin pueden
lograrse

conciertos

travs

de

(acuerdos

diferentes
de

formas,

precios,

de

instrumentos
cantidades

o
de

produccin, grado de innovacin, nmero de competidores o


venta y de reparto de mercados) () aqu simplemente se
logran beneficios en el capital concertado y perjuicios
para los consumidores, quienes, adems de ver afectados sus
intereses econmicos, generalmente por el mayor precio de
los productos,
tampoco

la

no ven

incentivada

investigacin

con

miras

la innovacin,
a

la

mejora

de

como
los

100

productos. El autor Domingo Valds Prieto ilustra que: El


trmino

colusin,

significa

un

perjudicar

emana

acuerdo
un

del

entre

tercero.

latn
dos

En

jurdico

personas

el

mbito

collusio,

destinado
de

la

libre

competencia, semejante acuerdo est destinado a conculcar


este bien jurdico, por la va de que se le lesione o bien
se le coloque en riesgo y sea que ello entrae un perjuicio
civil

concreto

no

(Libre

Competencia

Monopolio,

Editorial Jurdica de Chile, pginas 516 y 517).


Por consiguiente, una de las infracciones a las normas
que reglan la libre competencia es la colusin horizontal,
la

que

muestra

un

fuerte

incentivo

producir

menos

cobrar ms caro. Es, por ende, una forma de monopolio. Se


ha

dicho

que

determinados

el

cartel

productores

es

una

para

la

organizacin
venta

en

creada

comn

de

por
su

producto, lo que constituye una restriccin seria de la


competencia, particularmente cuando dichos agentes tienen
preponderancia en el mercado. Es un acuerdo en busca de
beneficios recprocos en perjuicio de los consumidores. Es
entonces, que se ha aludido a la colusin como: el acuerdo
entre

los

productores

(comerciantes)

en

fijar

(proveedores)
precios

de

venta

distribuidores
o

de

compra,

paralizar o reducir la produccin o en la asignacin de


zonas o cuotas de mercado, se agrega que: la conducta es
ilcita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no

101

hacerlo y as obtener un beneficio asegurado a costa de


quienes le venden o compran, segn se trate de productores
o

distribuidores

quienes

incurren

en

estas

prcticas

(Derecho Econmico, Tercera Edicin Actualizada, Jos Luis


Zavala Ortiz

y Joaqun Morales Godoy, 2011, pg. 171). El

objetivo principal buscado por las firmas que participan en


estos

acuerdos

beneficios y
Germn

es

naturalmente

utilidades. En

Coloma

expresa:

la

maximizacin

el mismo

las

de

sentido, el

prcticas

sus

autor

horizontales

concertadas consisten en acuerdos celebrados entre empresas


competidoras dentro de un mismo mercado. Su objetivo puede
ser diverso, y obedecer a motivos ligados con la eficiencia
econmica o

a causas

relacionadas con

el ejercicio

del

poder de mercado. () Cuando los acuerdos horizontales


estn motivados por razones basadas en el ejercicio del
poder de mercado, en cambio, la explicacin ms comn es
que nos hallamos en presencia de prcticas de naturaleza
colusiva

()

La

colusin

puede

definirse

como

una

situacin en la cual una serie de empresas acuerdan no


competir entre ellas con el objetivo de incrementar los
beneficios conjuntos de todo el grupo. Dicho incremento
puede

lograrse

travs

de

diferentes

instrumentos

(acuerdos de precios, acuerdos de cantidades, repartos de


mercados), pero tiene la caracterstica comn de que trae
aparejado un aumento en los precios y una reduccin en los

102

volmenes comerciados respecto de los que regiran en una


situacin en la cual las empresas compitieran entre s ()
A diferencia de los acuerdos que implican algn tipo de
integracin horizontal, la colusin lisa y llana (tambin
denominada cartelizacin) no tiene en principio ningn
tipo

de

ventaja

de

eficiencia

productiva

que

pueda

relacionarse con un mejor aprovechamiento de los recursos o


con el ahorro de costos. (Germn Coloma. Defensa de la
Competencia, editorial Ciudad Argentina, 2003, pginas 79 y
80).
El mismo autor refiere: Una alternativa cuyos efectos
pueden ser semejantes a los de la concertacin de precios
es la realizacin de acuerdos de cuotas o cantidades, a
travs de los cuales un nmero de empresas que en principio
compiten entre s convienen limitar su produccin a ciertas
cantidades

preestablecidas

acuerdos

ciertas

dividirse

participaciones

fijas

el

mercado

(obra

de

citada,

Pgina 86).
Trigsimo sptimo: Que el anlisis previo y general
acerca del ilcito colusin ha de complementarse con el
esfuerzo argumentativo para mostrar el bien jurdico, o en
otras palabras, para destacar la funcin de la legislacin
antimonoplica, con la finalidad de determinar en la tarea
interpretativa la extensin y alcance de lo que habr de

103

entenderse por los elementos que integran el concepto de


colusin.
En relacin a esta materia esta Corte ha indicado en
fallos anteriores (Rol 21536-14) que: La libre competencia
comprende principalmente los derechos y libertades de los
productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el
inters colectivo de los consumidores y el inters pblico
del Estado de conservar un mercado altamente competitivo.
Se

ha

dicho:

Que

la

finalidad

de

la

legislacin

antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es


slo la de resguardar el inters de los consumidores sino
ms

bien

la

de

salvaguardar

la

libertad

de

todos

los

agentes de la actividad econmica, sean ellos productores,


comerciantes

consumidores,

con

el

fin

ltimo

de

beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por


cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras
palabras, el bien jurdico protegido es el inters de la
comunidad de que se produzcan ms y mejores bienes y se
presten ms y mejores servicios a precios ms convenientes,
lo que se consigue asegurando la libertad de todos los
agentes

econmicos

que

participen

en

el

mercado.

(Resolucin N 368, considerando 2, Comisin Resolutiva,


citada

por

Domingo

Valds

Prieto,

Libre

Competencia

Monopolio, Editorial Jurdica de Chile, pgina 190).

y
Lo

anterior lleva a concluir que la proteccin institucional

104

de la

libre competencia

intereses

sobrepasa el

individuales,

pretende

mero resguardo

mantener

el

de

orden

econmico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal


uso de las libertades por cualquier agente econmico que
participe en el mercado, toda vez que no es posible que
aqul, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa
econmica,

afecte

la

libre

competencia

que

le

permite

actuar. Esta doble va que considera la libertad y el abuso


permite

explicar

la

limitacin

que

impone

la

institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que


restrinjan de manera antijurdica la competencia, la cual
corresponde proteger no slo cuando es lesionada, sino que
tambin cuando es puesta en peligro` (Valds, obra citada,
pgina 187). Esto significa que el sistema jurdico de la
libre competencia intenta resguardar el mercado y propender
a

una

sana

actividades

competencia

econmicas,

diferentes

leyes

del

entre

quienes

permitiendo
mercado,

entre

que

desarrollan
se

ellas

conjuguen
la

libre

iniciativa en materia econmica, en que el precio de los


bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y
la

demanda,

con

miras

que

la

sociedad

pueda

obtener

equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios


posibles

de

los

bienes

servicios

transables

comercialmente, con la justa ganancia de los actores del


mercado. En el mismo sentido, se ha postulado que: De

105

acuerdo con la teora econmica, la competencia entre las


empresas hace que los precios de los productos y servicios
sean lo ms bajos posibles en el mercado y sirve, adems,
como estmulo constante para su innovacin y mejora, as
como

medio

para

que

los

recursos

de

que

dispone

una

sociedad sean asignados de manera eficiente. Por ello, se


considera que ha de procurarse que la sociedad, en general,
y los consumidores, en particular, no se vean privados de
los

beneficios

que

la

competencia

entre

las

empresas

debiera proporcionar. (Derecho de la Competencia. Juan


Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica
Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pgina
29). De todo lo dicho resulta como principio fundamental
que

las

reglas

de

la

libre

competencia

imponen

los

competidores un obrar autnomo e independiente que implica


que se llevar a cabo una lucha competitiva en pos de
alcanzar los mejores resultados econmicos posibles. Uno de
sus

pilares

es

la

libertad

de

eleccin

tanto

para

el

consumidor como para el productor y de ella depende la


asignacin

eficiente

de

recursos

en

la

economa.

Este

principio es protegido a nivel constitucional, cuando la


Carta

Poltica

desarrolla

un

conjunto

de

garantas

destinadas a permitir el libre emprendimiento de acciones


econmicas al amparo de un orden pblico econmico sano y

106

competitivo, determinado principalmente por la oferta y la


demanda.
Es as como, concordando la garanta constitucional
prevista

por

el

artculo

19

21

de

la

Constitucin

Poltica de la Repblica con la materia en anlisis, el


profesor Enrique Evans ha sealado que: si la Constitucin
asegura a todas las personas

el derecho a desarrollar

libremente cualquier actividad econmica, personalmente o


en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en
cualquier otra forma de asociacin lcita, con el nico
requisito de

respetar las normas que regulan la respectiva

actividad, y con las limitaciones que luego veremos, la


obligacin de no atentar en contra de la garanta no slo
se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad,
sino tambin a otros particulares que actan en el mbito
de la economa nacional. Una persona, natural o jurdica,
que desarrolla una actividad econmica dentro de la ley,
slo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia
empresarial que la lleva al

cierre o a la quiebra. Pero es

contraria a la libertad, y la vulnera, el empleo por otros


empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y
toda
puedan

clase de operaciones que tengan

por objeto

o den

dar como resultado dejar al margen de la vida de

los negocios a quien est cumpliendo legalmente una tarea


en la economa del pas.

107

Por

ello

existe

libre competencia

una

legislacin

que sanciona

protectora

esos actos

de

la

y protege

el

pleno ejercicio de la libertad que estamos analizando. Es


el Decreto Ley 211, de 1973, cuyo texto definitivo lo fij
el

Decreto

511

del

ministerio

de

economa

Fomento

Reconstruccin, de 27 de octubre de 1980 (Enrique Evans de


la

Cuadra,

Los

Derechos

Constitucionales,

Tomo

III,

motivo

del

Editorial Jurdica de Chile, pgs. 142 y 143).


Bajo

ese

razonamiento

prisma,

expresado

resulta
en

fallos

claro

el

anteriores

en

que

se

recuerda que la colusin es uno de los ilcitos ms graves


contra el sistema de la libre competencia, puesto que quien
infringe esas reglas bsicas evita derechamente la mutua
competencia.
Trigsimo

octavo:

Que

establecidos

los

lineamientos

generales que permiten identificar los elementos necesarios


para la configuracin del ilcito, como el que ha sido
materia del requerimiento y del bien jurdico comprometido
en la proteccin de la ley del ramo, es posible abordar el
desarrollo
normativa

del
que

rgimen
ha

jurdico

permitido

la

modificacin

regulacin

del

de

la

injusto

competitivo de que se trata.


Cabe recordar que la primera preceptiva en la materia
se encontraba en el artculo 173 de la Ley N 13.305,
publicada en el Diario Oficial de 6 de abril de 1959, que

108

prescriba: Todo acto o convencin que tienda a impedir la


libre competencia dentro del pas, sea mediante convenios
de fijacin de precios o repartos de cuotas de produccin,
transporte o de distribucin, o de zonas de mercado; sea
mediante
obtener

acuerdos,

negociaciones

reducciones

paralizaciones

asociaciones
de

para

produccin;

sea

mediante la distribucin exclusiva, hechos por una sola


persona

sociedad,

de

varios

productores

del

mismo

artculo especfico, o por medio de cualquier otro arbitrio


que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, ser
penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con
multa de uno por ciento al diez por ciento del capital del
giro de los autores.
En 1973 se public el Decreto Ley N 211, que en la
redaccin original

de su

artculo 1

sealaba:

El

que

ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier


hecho, acto o convencin, que tienda a impedir la libre
competencia en la produccin o en el comercio interno o
externo, ser penado con presidio menor en cualquiera de
sus

grados.

artculos

Con

todo,

servicios

correspondientes

cuando

este

delito

esenciales,

tales

alimentacin,

vestuario,

incida
como

en
las

vivienda,

medicinas o salud, la pena se aumentar en un grado.

109

A su turno, el artculo 2 del texto expresaba: Se


considerarn entre otros como hechos, actos o convenciones
que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes:
a) Los que se refieran a la produccin, tales como el
reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas,
b) Los que se refieran al transporte,
c) Los que se refieran al comercio o distribucin, sea
mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o
la

asignacin

de

zonas

de

mercado

de

distribucin

exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo


artculo de varios productores,
d)

Los

que

se

refieran

la

determinacin

de

los

precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposicin


de los mismos a otros, y
e) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por
finalidad

eliminar,

restringir

entorpecer

la

libre

competencia.
Posteriormente se dict la Ley N 19.911, publicada en
el

Diario

Oficial

el

14

de

noviembre

de

2003,

que

sustituy, para lo que interesa a esta causa, los tres


primeros artculos del DL 211 original, particularmente el
artculo 3, por el siguiente: "El que ejecute o celebre,
individual

convencin

que

colectivamente,
impida,

cualquier

restrinja

hecho,

entorpezca

acto
la

libre

competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser

110

sancionado con las medidas sealadas en el artculo 17 K de


la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o
prohibitivas

que

respecto

de

dichos

hechos,

actos

convenciones puedan disponerse en cada caso.


Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia, los siguientes:
a)

Los

acuerdos

expresos

tcitos

entre

agentes

econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que


tengan

por

limitar

objeto

la

fijar

produccin

precios
o

de

venta

asignarse

zonas

de

compra,

cuotas

de

mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas


les confieran.
b) La explotacin abusiva por parte de una empresa, o
conjunto de empresas que tengan un controlador comn, de
una posicin dominante en el mercado, fijando precios de
compra

de

venta,

imponiendo

una

venta

la

de

otro

producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo


a otros abusos semejantes.
c)

Las

prcticas

predatorias,

de

competencia

desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o


incrementar una posicin dominante".
Finalmente, el 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N
20.361, que modific el artculo 3 del Decreto Ley N 211

111

quedando en los siguientes trminos en el texto actualmente


vigente:
"Artculo 3: El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente,

cualquier

hecho,

acto

convencin

que

impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que


tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las
medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin
perjuicio

de

prohibitivas

las
que

medidas

preventivas,

respecto

de

dichos

correctivas

hechos,

actos

o
o

convenciones puedan disponerse en cada caso.


Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores,
o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran
poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta,
de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar
la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores

afectar

el

resultado

de

procesos

de

licitacin.
b)

La

econmico,

explotacin
o

un

abusiva

conjunto

de

por

parte

ellos,

de

de
una

un

agente

posicin

dominante en el mercado, fijando precios de compra o de


venta,

imponiendo

una

venta

la

de

otro

producto,

112

asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros


abusos semejantes.
c)

Las

prcticas

predatorias,

de

competencia

desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o


incrementar una posicin dominante".
Trigsimo noveno: Que como es posible advertir de lo
transcrito, el ilcito, con los componentes y modalidades
descritos

en

el

requerimiento,

puede

ser

cubierto

configurarse con la normativa prevista en cualquiera de los


tres textos citados del DL 211, esto es, en sus redacciones
de

1973,

artculos

2,

y/o

en

la

redaccin

del

artculo 3 con las modificaciones introducidas por las


leyes N 19.911 y 20.361. Es as como en cada una de estas
normativas

es

fcilmente

apreciable

el

bien

jurdico

protegido, esto es, la libre competencia y la tipificacin


de una conducta grave consistente en actos o convenciones
que tienden a impedir la libre competencia, entre otros,
los referidos a la produccin tales como reparto de cuotas,
reduccin, etc., y/o cualquier otro arbitrio que tenga por
objeto

eliminar,

restringir

entorpecer

la

libre

competencia.
En

los

dos

ltimos

textos,

es

decir,

los

que

se

estructuraron con las leyes N 19.911 de 14 de noviembre de


2003, que comenz a regir el 14 de febrero de 2004, y N
20.361 de 13 de julio de 2009, que comenz a regir el 13 de

113

octubre de 2009, la descripcin genrica de la conducta


atentatoria contra la libre competencia qued establecida
en el inciso primero del artculo 3 del DL 211, en tanto
que el inciso segundo, luego de un encabezado general para
un posterior desarrollo meramente enunciativo, dispuso que
se

consideran

entre

otros,

como

hechos,

actos

convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre


competencia los que a continuacin particulariza en las
letras a) a la c).
Es as como en la letra a) se describe, en ambos
textos recin citados, la conducta que permite tipificar el
ilcito relativo a la colusin.
Son

los

aspectos

genricos

de

la

normativa

antes

referida, unidos al bien jurdico protegido, as como los


antecedentes de la historia fidedigna de su establecimiento
que dan cuenta de los peligros avizorados en orden a no
erigirla en un tipo objetivo de responsabilidad, esto es,
que hubiera de resultar slo sancionable por el resultado,
debiendo considerarse tambin el aspecto subjetivo propio
de

la

responsabilidad

genricos

contienen

los

administrativa.
criterios

Tales

orientadores

aspectos
para

una

adecuada comprensin, interpretacin y aplicacin en orden


a precisar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta
denunciada.

114

La diferencia observada en la redaccin no afecta sin


embargo el ncleo central del injusto en anlisis, y que
fue materia del requerimiento formulado en autos. El ncleo
esencial

del

contenido

en

ilcito
el

anticompetitivo

inciso

primero

del

ciertas

particularidades

especficas

figuras

que

diferentes

ocupan

las

en

general

artculo
se

est
y

con

describen

las

letras

del

inciso

segundo, entre las que cabe destacar la correspondiente a


la letra a) que consagra la figura de colusin.
Con todo lo dicho, lo que se busca clarificar es que
en modo alguno la conducta en anlisis quedara fuera de
los mrgenes de la normativa sancionatoria, toda vez que el
legislador persigue sancionar a quien abusa o hace mal uso
de

la

capacidad

que

tiene

de

influir

en

la

existencia

disponible y fijacin de precios de los bienes y servicios


que produce, distribuye o vende, alterando las leyes de la
oferta

y la demanda en su beneficio y/o en perjuicio de

terceros en un mercado determinado.


Cuadragsimo:
cualquiera de

Que

por

los textos

otro

lado,

sobre

antes transcritos

la

base

del DL

de

211,

aparece que segn se ha expresado en fallos anteriores


sobre

la

materia

por

la

doctrina,

los

elementos

esenciales del tipo de colusin son los siguientes: i) la


existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii)
objetiva

de

dicho

acuerdo

para

producir

la aptitud

algn

efecto

115

contrario

la

libre

competencia,

pudiendo

ser

ste

concreto o slo potencial; y iv) la voluntad y decisin


conjunta de llevar a cabo el acuerdo.
Cuadragsimo

primero:

Que

en

este

sentido

cabe

puntualizar que a partir de las modificaciones de la Ley N


19.911, que sita el ilcito en estudio en el artculo 3
del Decreto Ley N 211, se sanciona

a quien ejecute un

acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la


libre

competencia,

sea

que

tal

actuacin

produzca

esos

efectos o que tienda a producirlos. De esto surge que no se


requiere, para imponer la sancin, que el acto en cuestin
haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo
tienda a producir efectos que afecten la libre competencia.
En consecuencia, y como antes se ha expresado por esta
Corte,

no

es

preciso

que

se

concrete

desencadene

un

resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad


colusoria desplegada, de manera que, por el slo hecho de
existir la

concertacin y

que sta

busque modificar

la

conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por


parte de quienes deciden coludirse un beneficio de ndole
patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado
contra los principios bsicos que sustentan la normativa
del Decreto Ley N 211, esto es, el otorgamiento de la
misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes
de un mercado como lo es la produccin y comercializacin

116

de carne de pollo- compitan en igualdad de condiciones,


mantenindose la transparencia de las modalidades de ese
mercado para cada uno de los actores que en l intervienen.
Cuadragsimo

segundo:

Que

en

relacin

lo

antes

expresado, el ilcito anticompetitivo del artculo 3 letra


a)

del

Decreto

presupuestos

Ley

esenciales

211
la

requiere

como

circunstancia

uno

que

de

el

sus

acuerdo

colusorio otorgue poder de mercado a los participantes, lo


que debe ser analizado en relacin a los efectos eventuales
de ese acuerdo.
En concordancia con lo anterior y en particular en
relacin

la

potencialidad

para

produccin

de

producirlos

efectos,

se

ha

versus

fallado

por

la
esta

Corte en los autos Rol 10954-11 que: Noveno: Que se puede


sealar

modo

de

conclusin

sobre

establecido

en

la

legislacin,

doctrina

en

la

jurisprudencia

de

lo
que

la

base

de

lo

sostenido

por

la

la

interpretacin

armnica del artculo 3 en sus incisos primero y segundo


importa que para que se configure la colusin, se exige
probar: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii)
la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algn
efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser ste
concreto o slo potencial; y iv) la voluntad y decisin
conjunta de llevar a cabo el acuerdo () Dcimo: Que,
conforme a lo que se viene exponiendo, lo dispuesto en el

117

artculo 3

inciso primero

del Decreto

Ley aludido,

lo

dicho por esta Corte en causas que versan sobre la materia


(ver C.S.

Rol 4052-07;

Rol 1746-10;

96-209) basta

para

configurar el ilcito all sancionado, el ejecutar actos


que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que
se haya producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco
que el abuso de posicin que el acuerdo entre los agentes
econmicos permite alcanzar, mantener o incrementar, sea
requisito para que exista la colusin que la ley sanciona.
En doctrina comparada, se arriba a similar conclusin
cuando se sostiene: No es preciso, sin embargo, para que
se

configure

un

ilcito

en

el

caso

de

las

conductas

analizadas, que exista un efecto concreto y consumado sobre


las cantidades ofrecidas o sobre los precios (Guillermo
Canabellas
Defensa
2005,

de

de
la

Pgina

potencialidad

las

Cuevas.

Competencia.
430).
de

un

En

todo

efecto

Derecho
Tomo
caso

Antimonoplico

1.

Editorial

cabe

no

de

Heliasta.

advertir

anticompetitivo

que

la

significa

asumir una respuesta arbitraria en trminos de deducir una


posibilidad abstracta de lesin, sino que se alude a un
peligro concreto, razonablemente determinable y previsible
en cada caso particular.
Cuadragsimo tercero: Que determinados los elementos
necesarios para la configuracin del ilcito de colusin,

118

los que deben ser probados en la causa, y en el marco de


haberse establecido su concurrencia por el tribunal, cabe
recordar que el grado de conviccin que ha sido requerido
por esta Corte para sancionar un ilcito de esta clase es
la existencia de una prueba clara y concluyente, ello en
concordancia con la naturaleza de la accin reprimida y su
trascendencia

concreta,

que

comprende

el

periodo

de

prolongacin de la misma en el mercado, as como su aptitud


para determinar la conducta de los consumidores.
Como

lo

ha

hecho

presente

este

tribunal

en

otras

ocasiones, en doctrina se habla de dos formas de probar la


existencia de la colusin, la denominada evidencia dura y
la evidencia circunstancial.
La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas
materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos
electrnicos

que

muestran

claramente

que

ha

existido

comunicacin directa entre empresas para acordar precios o


repartirse

el

mercado.

Puede

resultar

que

una

sola

evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para


lograr conviccin del establecimiento de los hechos, por
ejemplo, un solo correo.
La

evidencia

circunstancial,

en

tanto,

emplea

el

comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el


cual se presume, se deduce o infiere.

119

En

ocasiones

se

considera

que

conductas

paralelas,

tanto en precios como tipos de ofertas, o bien negativas de


venta, seran indicativas de un comportamiento coordinado.
En

la

modalidad

de

evidencia

circunstancial

se

ha

distinguido entre evidencia econmica, como los movimientos


en precios que no se encuentran vinculados a la variacin
de

factores

comunicacin,

costos

demanda;

como

las

la

conversaciones

evidencia
telefnicas

de
o

reuniones.
En

conclusin,

econmicos

puede

el

ser

acuerdo
acreditado

colusorio
por

entre

prueba

agentes

directa

indirecta.
Cuadragsimo cuarto: Que las evidencias a que se ha
hecho

mencin

han

de

ser

ponderadas

de

conformidad

al

inciso final del artculo 22 del Decreto Ley N 211, que


prescribe: El Tribunal apreciar la prueba de acuerdo a
las reglas de la sana crtica. Acerca de este sistema de
valoracin

se

ha

sealado

que

se

requiere

que

la

persuasin que ocasiona el medio en el juez no se realice


obedeciendo a cualquier fundamento, sino sobre la base de
un anlisis

razonado que

decisin, atendiendo

explicita el

a las

leyes de

magistrado en

su

la experiencia,

la

lgica y los conocimientos comnmente afianzados.


Cuadragsimo quinto: Que en esta lnea argumentativa,
es

posible

apreciar

que

en

la

especie

se

cuenta

120

precisamente con evidencia dura acerca de la existencia del


acuerdo

de

colusin.

En

efecto,

como

resultado

de

la

diligencia de entrada, registro e incautacin de evidencias


practicada

con

fecha

12

de

enero

de

2011

en

las

dependencias de APA y de Don Pollo, en ejercicio de las


facultades del artculo 39 letra n) del Decreto Ley N 211,
se allegaron una serie de correos electrnicos, actas y
minutas de reuniones en las que se consigna la intervencin
directa de los involucrados. En otras palabras, conforme a
la terminologa empleada en materia de libre competencia,
existe prueba dura o directa a los efectos de determinar la
acreditacin

del

acuerdo

colusorio

la

participacin de los operadores econmicos.

forma

de

Es as como

invariablemente las alegaciones de las partes implicadas se


han visto enfrentadas a la evidencia dura de la que da
cuenta el fallo atacado.
Cuadragsimo sexto: Que en el contexto de lo hasta
aqu razonado y bajo el sistema de valoracin de la prueba
antes aludido, se tuvieron por establecidos los siguientes
hechos:
1.-

El

29

de

septiembre

de

1994

las

empresas

requeridas convinieron, entre otros aspectos, la fijacin


de precios de referencia para productos avcolas, la que
deba

ser

revisada

diferenciacin

permanentemente

tarifaria

entre

que

grandes

contemplaba
clientes

121

cobertura. El Presidente de la APA, Juan Miguel Ovalle


Garcs,

reconoce

evaluados

por

que

las

los

temas

avcolas

efectivamente

requeridas

fueron

(fojas

12.780

vuelta).
2.- En el mismo documento se contempla la creacin de
un rgano denominado Comisin de Evaluacin integrado por
tres personas designadas por las empresas y un Secretario
Ejecutivo.

Se

otorg

dicho

rgano

atribuciones

para

pronunciarse acerca de la forma en que el convenio deba


ejecutarse y resolver eventuales discrepancias acerca de su
interpretacin y de los instrumentos que lo complementan,
con amplias facultades, incluso la de actuar como tribunal
de honor imponiendo sanciones o multas no superiores a mil
unidades de fomento, que aplicara teniendo en cuenta la
empresa involucrada y los alcances de la infraccin, cuyo
producto debera entregarse a la APA.
3.- En cumplimiento de las estipulaciones del convenio
suscrito el ao anterior, el 6 de marzo de 1995, Juan
Miguel Ovalle en esa poca Director Ejecutivo de la APAremiti

Pablo

informndole

que

Covarrubias
a

partir

del

de
13

Don
de

Pollo
marzo

una
de

carta

1995

se

modifican los precios del trozado de pollo de acuerdo a los


valores que se indican.
4.- En el mismo sentido, el 27 de marzo de 1995 Juan
Miguel

Ovalle

enva

fax

Miguel

Rojas,

de

Don

Pollo,

122

informndole que los precios de referencia regirn a partir


del 3 de abril de 1995, y a ello debe agregarse el IVA y
los diferenciales por zona.
5.- El 16 de marzo de 1995 (fojas 3.234) se adoptan,
por los mismos implicados, nuevos acuerdos que refuerzan el
adoptado en 1994, con el objeto, entre otros, de fijar los
precios mnimos para grandes clientes y cobertura.
6.-El 26 de junio de 1995 (fojas 3.233) en documento
Elementos a considerar en un eventual acuerdo se hace
referencia, entre otros, a precios mnimos, diferenciales
por zona, descuentos y condiciones de comercializacin.
7.- El 30 de junio de 1995 (fojas 3.248), Juan Miguel
Ovalle remite fax a los altos ejecutivos de las empresas
involucradas dando cuenta de los acuerdos adoptados el da
28

del

mnimos

mismo
para

mes,

destacando:

clientes

de

la

cobertura

fijacin
y

de

mayoristas

precios
a

ser

revisados por la Comisin de Evaluacin y la obligacin de


entregar mensual y semanalmente la siguiente informacin:
carga; nacimientos; produccin en kilos; venta en unidades,
kilos y valores y su posterior remisin agregada a las
empresas.
8.- El 3 de julio de 1995 (fojas 3248) Juan Miguel
Ovalle enva fax a los altos ejecutivos de las empresas
implicadas, requiriendo como informacin: la oferta semanal

123

en kilos de pollos trozado y entero, durante las prximas


10 semanas, para el mercado nacional.
9.- El 30 de octubre de 1996 (fojas 1501), Juan Miguel
Ovalle

remite

Miguel

Rojas,

de

Don

Pollo,

fax

que

contiene una proyeccin de ventas para el ao 1997 para el


efecto de ser incorporados comentarios por parte de todas
las empresas, e incluso recomienda aumentar las cargas.
10.- El 23 de noviembre de 1998 (fojas 1481), Juan
Miguel

Ovalle

remite

un

nuevo

fax

que

contiene

la

proyeccin de ventas para el ao 1999, expresando que la


versin incorpora los comentarios recibidos. Es explcito
en sealar que la carga semanal recomendada para el periodo
comprendido entre el 1 de febrero y 4 de abril de 1999 no
debe ser superior a los 2.600.000 pollos.
11.- El 23 de junio de 2000, Juan Miguel Ovalle envi
a

Alessandro

Comunian

Ismael

Correa,

de

Arizta;

Guillermo Daz y Jos Guzmn de Agrosuper y Miguel Rojas de


Don Pollo, correo electrnico por el que adjunta un cuadro
titulado Anlisis de participacin de ventas de pollo, en
el

que

se

indican

kilos

unidades

de

carne

de

pollo

vendidos por las tres empresas requeridas entre el 1 de


mayo y 18 de junio del ao 2000. Se alude a un porcentaje
que

corresponde

cada

empresa,

siendo

un

63,71%

para

Agrosuper, un 30,06% para Arizta y un 5,7% para Don Pollo.


El documento literalmente indica que las empresas tienen un

124

saldo que corresponde a la venta real menos el porcentaje


pertinente a cada empresa.
12.- El mismo da, pero ms tarde, Juan Miguel Ovalle,
a

los

mismos

destinatarios

envi

correo

electrnico

adjuntando una segunda versin del anlisis porcentual de


las

ventas,

considerando

las

observaciones

recibidas.

Adjunta adems un cuadro con informacin pasada de ventas


en kilos y unidades desde 1994 a marzo de 2000, con los
promedios histricos de participacin que corresponderan a
las avcolas asociadas, que incluan en esa poca a La
Cartuja (comprada por Don Pollo), Pollos King (comprada por
Agrosuper el 15 de marzo de 2000) y Sopraval (relacionada
con Agrosuper). En el cuadro, la participacin de Agrosuper
es

la

que

corresponde

Sper

Pollo,

Pollos

King

Sopraval. Se resume en una participacin que equivale para


Agrosuper un 63,71%, para Arizta un 30,6% y para Don Pollo
un 5,7%.
13.- El 12 de julio de 2000, Juan Miguel Ovalle remite
a

Pablo

Covarrubias

de

Don

Pollo,

Ismael

Correa

Alessandro Comunian de Arizta y a Guillermo Daz y Jos


Guzmn

de

Agrosuper

correo

electrnico

que

contiene

un

estado de cuenta corriente de las ltimas diez semanas,


que

traduce

la

diferencia

entre

la

venta

que

les

correspondera en atencin a los porcentajes previamente


definidos para cada empresa y las ventas reales.

125

14.- El 24 de julio de 2000 Juan Miguel Ovalle enva


correo electrnico

a Miguel

Rojas de

Don Pollo,

Ismael

Correa de Arizta y Jos Guzmn de Agrosuper que contiene


un

documento

que

califica

como

Informe

Confidencial

relativo al anlisis de ventas del primer semestre del ao


2000. Es explcito en sealar que para dar cumplimiento a
los acuerdos suscritos las empresas Arizta y Agrosuper
deberan disminuir su oferta semanal en veinte mil unidades
durante las prximas 10 semanas. Tambin hace presente que
las cifras se revisarn semanalmente y que se informarn
los ajustes. Luego recomienda una cifra como carga total
para

lo

que

denomina

APA

para

las

prximas

cuatro

semanas. Se distingue luego un anlisis de ventas con el


trmino APA, sta vez incluyendo a La Cartuja.
15.- Los das 19 de noviembre de 2000 y 10 de enero de
2001, Mauricio Serrano de APA envi correo electrnico a
los ejecutivos de Agrosuper, Arizta, Don Pollo, Pollos
King y Sopraval conteniendo la proyeccin de venta para el
ao 2001, distribuida en semanas.
16.- El 19 de noviembre de 2001, Juan Miguel Ovalle
remiti a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electrnico
que adjunta un archivo con las porcentajes anteriores de
participacin
porcentajes

de

las

respecto

empresas
de

Don

involucradas
Pollo

que

con

comprende

los
la

participacin que corresponda en el mercado a la empresa

126

Ktulas, por haber sido adquirida por Don Pollo. Nuevamente


se alude a la terminologa APA y APA3. Adems refiere a
una carga sugerida en unidades a ser faenadas considerando
una

cifra

como

produccin

global,

dividida

segn

los

porcentajes asignados.
17.- El 20 de noviembre de 2001, Pablo Covarrubias, de
Don Pollo, en respuesta a un reclamo de Arizta por su
crecimiento en el Norte Grande, enva correo electrnico a
Alessandro Comunian de Arizta, con copia a Guillermo Daz
de Agrosuper y a Juan Miguel Ovalle.
18.- El 22 de abril de 2002, Mauricio Serrano de la
APA remiti un correo electrnico a los ejecutivos de las
avcolas asociadas (Agrosuper, Arizta, Don Pollo, Sopraval
y La Cartuja) conteniendo una nueva proyeccin de demanda
para el ao 2002.
19.- El 25 de septiembre de 2002, Juan Miguel Ovalle
remite correo electrnico a Pablo Covarrubias de Don Pollo,
adjuntando un cuadro con los porcentajes de participacin
calculados para determinar las cargas sugeridas para cada
empresa.
20.- El 18 de diciembre de 2003, Juan Miguel Ovalle
enva

correo

electrnico

Miguel

Rojas

de

Don

Pollo,

referido a la distribucin del excedente obtenido a partir


de la adquisicin de La Cartuja, asignando un porcentaje de
participacin

las

empresas

utilizando

la

terminologa

127

identificatoria de los nmeros 1, 2 y 3, en relacin a los


porcentajes 61,12%, 31,09% y 7,79%, respectivamente.
21.- El 17 de febrero de 2004, Mauricio Serrano, de la
APA,

remite

Pablo

Covarrubias

de

Don

Pollo

correo

electrnico al que adjunta una proyeccin de ventas para el


ao 2004.
22.- El 17 de enero de 2004, Juan Miguel Ovalle enva
correo electrnico a Mauricio Serrano, ambos de APA, por el
que advierte que para mantener el actual nivel de precios
es necesario
semanales

reducir las

que

seala,

cargas semanales

para

las

empresas

a las

cifras

singularizadas

conforme a la terminologa 1, 2, y 3.
23.remiti

El

20

correo

de

enero

electrnico

de
a

2004,
Jos

Juan

Guzmn

Miguel
de

Ovalle

Agrosuper,

Ismael Correa de Arizta y Ramn Covarrubias de Don Pollo,


expresando que para mantener el actual nivel de precios es
necesario reducir las cargas semanales a los niveles de
unidades semanales que se mencionan por cada empresa.
24.- El 28 de julio de 2004 se celebra una reunin
entre Juan

Miguel Ovalle

de la

APA, Ramn

Covarrubias,

Pablo Covarrubias y Miguel Rojas, todos de Don Pollo, de


cuya acta consta que los ejecutivos de la empresa plantean
la

inquietud

acerca

del

sistema

que

se

utiliza

para

contabilizar el porcentaje de participacin en el mercado,


esto es, en unidades o en kilos de pollo, haciendo mencin

128

de ser este un aspecto que se requera despejar por cuanto


desarrollaban un proyecto con pollos chicos. En respuesta
se les recomienda no presionar demasiado sobre las cifras
de la APA, no ms de un 0,5%, dado que ms all de eso se
romper la

estabilidad de

los precios.

El documento

es

explcito y literal en abordar la preocupacin respecto a


la labor de la APA como ente regulador de la produccin, o
de

los

precios

de

los

pollos,

en

consideracin

la

importancia de las importaciones. Incluso se indica que el


fin

de

esta

labor

es

cercano

que

posteriormente

sus

actividades se restringirn al mbito gremial.


25.- El 30 de noviembre de 2004, Juan Miguel Ovalle
enva correo electrnico a Jos Guzmn de Agrosuper, Ismael
Correa

de

Arizta

Ramn

Covarrubias

de

Don

Pollo,

solicitndoles informacin acerca de las cargas efectuadas


durante

las

ltimas

ocho

semanas

con

el

objeto

de

actualizar las proyecciones de APA, evidencindose que las


empresas requeridas respondieron la peticin.
26.- El 4 de enero de 2005, Teresita Marn, de la APA,
enva

correo

electrnico

los

ejecutivos

de

las

tres

empresas requeridas, conteniendo la proyeccin de ventas


para el ao 2005, e incorporando los cambios sugeridos por
las asociadas.
27.- El 14 de noviembre de 2005, Pablo Covarrubias de
Don Pollo enva a Juan Miguel Ovalle un correo electrnico

129

al que adjunta un archivo con la informacin de las cargas


para los meses de noviembre y diciembre del 2005.
28.- El mismo da, Pablo Covarrubias reenva el correo
anterior a Ramn y Rafael Covarrubias, todos de Don Pollo,
expresando que la informacin haba sido enviada a la APA
para ver la posibilidad de subir los precios.
29.- El 1 de marzo de 2006, Juan Miguel Ovalle remite
correo electrnico a Paulina Herrera, tambin funcionaria
de

la

APA,

adjuntndole

un

archivo

que

contiene

la

informacin sobre las cargas desde enero a abril de 2006 y


los porcentajes de participacin que corresponderan a cada
una

de

las

empresas

requeridas:

62,7%

para

Agrosuper,

29,92% para Arizta y 7,51% para Don Pollo.


30.- El mismo da, pero ms tarde, Paulina Herrera
remite correo

electrnico a

los ejecutivos

de las

tres

avcolas requeridas, adjuntando la ltima versin de la


proyeccin de ventas para el ao 2006.
31.- El 31 de marzo de 2006, Pablo Covarrubias enva
correo

electrnico

participantes

de

Don

Rafael
Pollo,

por

Covarrubias,
el

que

ambos

comunica

la

informacin de entregas del primer trimestre. Le advierte


que de estimarse que es muy alta la cantidad de pollos para
una determinada semana, debe revisar la fecha de nacimiento
de los pollos, y

que los mate al nacer.

130

32.- En diversas fechas de septiembre de 2006 las tres


empresas

requeridas,

mediante

correos

electrnicos,

remitieron a la APA la informacin de sus cargas para el


resto del ao.
33.- El 20 de septiembre de 2006, Juan Miguel Ovalle
envi correo electrnico a Guillermo Daz de Agrosuper,
Ismael Correa de Arizta y Pablo Covarrubias de Don Pollo,
informndoles

que,

de

acuerdo

los

datos

de

carga

remitidos a la APA, slo es posible modificar la produccin


de las ltimas cuatro semanas del ao y, en ese sentido,
recomienda aumentar las cargas en ese periodo. En otros
cuadros
futuras,

se

aprecia

el

stock

informacin
o

desagregada

inventario

de

las

de

tres

cargas
empresas

mencionadas y de las cantidades que Agrosuper y Arizta


destinarn a exportacin. Se mencionan los porcentajes de
participacin en las cargas correspondientes a 60,23% para
Agrosuper, 31,38% para Arizta y

8,4% para Don Pollo.

34.- El 21 de septiembre de 2006, Pablo Covarrubias


remiti correo electrnico a Rafael Covarrubias, ambos de
Don Pollo, adjuntando un cuadro con la cantidad de pollos a
faenar hasta diciembre del mismo ao, pero advirtiendo que,
a mediados de octubre, es posible reducir las cargas.
35.- El 3 de noviembre de 2006, Paulina Herrera, de la
APA, remiti correo electrnico a los ejecutivos de las
tres

empresas

acusadas,

adjuntndoles

la

proyeccin

de

131

venta para el ao 2007 y aclarando que se seguir de cerca


del comportamiento de las importaciones para corregir la
proyeccin, si fuere necesario.
36.-

El

20

de

noviembre

de

2006,

Paulina

Herrera

remiti correo electrnico a los mismos destinatarios con


una nueva versin de la proyeccin de ventas para el ao
2007.
37.- El 24 de enero de 2007, Mara Soledad Valenzuela
de la APA, envi correo electrnico a Ismael Correa de
Arizta, Guillermo Daz de Agrosuper y Pablo Covarrubias de
Don

Pollo,

por

el

que

les

requiere

informacin

de

las

cargas realizadas hasta la fecha, desde el 12 de noviembre


de 2006.
38.- El 30 de enero de 2007, Juan Miguel Ovalle remite
correo

electrnico

Jos

Guzmn

de

Agrosuper,

Ismael

Correa de Arizta y Ramn Covarrubias de Don Pollo, en


virtud

del

cual

recomienda

ajustar

las

cargas

una

cantidad total de 3.300.000 unidades semanales, expresadas


en unidades vivas para faena. Adicionalmente, recomienda
eliminar, a partir de la semana en curso, el 5% de las
unidades nacidas.
39.- El mismo da, Juan Miguel Ovalle enva correo
electrnico a idnticos destinatarios, informndoles que la
cantidad

total

antes

referida

se

divide

en

2.085

Agrosuper, 1.002 para Arizta y 213 para Don Pollo.

para

132

40.gerente

Tambin,
de

en

la

misma

operaciones

de

fecha,

Enrique

Arizta,

Redlich,

remiti

correo

electrnico a Juan Miguel Ovalle, Presidente de la Apa, con


la finalidad de objetar la asignacin de la carga destinada
a dicha empresa, desde que la cifra que le corresponde es
equivalente a su porcentaje de participacin, esto es, del
31,1%,

en

circunstancias

que

la

que

seala

la

APA

es

representativa del 30,4%. A ese reclamo Juan Miguel Ovalle


responde de inmediato, aceptando la objecin.
41.-

El

31

de

enero

de

2007,

Enrique

Redlich,

de

Arizta, enva correo electrnico a Juan Miguel Ovalle por


el que seala que respecto a las reducciones entiende que
Arizta debera destinar al mercado nacional las cantidades
que seala en las semanas que se indican (identifica cinco
semanas), apareciendo a simple vista que hubo un descuento
del 5% de la cifra asignada a Arizta (porcentaje sealado
en el numeral 38).
42.- En el contexto de todas estas comunicaciones, el
16 de abril de 2007, Ramn Covarrubias Vives, de Don Pollo,
concedi una entrevista en la Revista del Campo, en la que
seal

textualmente:

para

qu

pelear

con

Sper

Pollo,

mejor es convivir. Como se dice: si tiene un enemigo muy


poderoso, mejor nase a l. Mientras que Ramn Covarrubias
Matte complement la declaracin de su padre indicando que:
en los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos

133

conquistado
Agrosuper

crecer

tenemos

junto

una

con

el

asociacin

pas.

Con

Arizta

gremial

muy

fuerte,

travs de la cual hemos logrado acuerdos con respecto a lo


que le corresponde a cada uno en el mercado. No nos vamos a
quemar por un 1% ms.
43.-

El

21

de

noviembre

de

2007,

Marieta

Vander,

analista de estudios de la APA, envi un correo electrnico


a

los

ejecutivos

de

las

tres

empresas

requeridas,

adjuntndoles tres alternativas de proyecciones de ventas


para el ao 2008.
44.- El 10 de enero de 2008, Juan Miguel Ovalle envi
correo electrnico a Mara Soledad Valenzuela, ambos de
APA, con un archivo adjunto que contemplaba dos escenarios
posibles para

las proyecciones

de ventas

del ao

2008,

asignando cuotas de participacin a las empresas requeridas


(utilizando las siglas AS, AR y DP) en funcin de sus
porcentajes de participacin correspondientes a 60,89% para
Agrosuper, 31,08% para Arizta y 8,03% para Don Pollo.
45.-

El

mismo

da,

Juan

Ovalle

envi

correo

electrnico a Jos Guzmn y Guillermo Daz de Agrosuper,


Ismael Correa y Benjamn Ulloa de Arizta y Pablo y Ramn
Covarrubias
mantener

las

de

Don
cargas

Pollo,

sealando

sugeridas

en

los

que

es

niveles

necesario
que

se

indicaron en los dos escenarios de precios posibles, todo


ello con la finalidad de que los precios flucten en los

134

valores

estimados.

Siendo

la

sugerencia

de

3.350.000

3.450.000 unidades semanales de pollos faenados por semana,


significa que las cargas no pueden exceder de las cifras
que indica. Pide se le remita la informacin de sus cargas
semanales, expresadas en unidades de pollos faenados para
el mercado nacional, para el periodo 1 de febrero de 2008
al 2 de marzo de 2008.
46.- Los das 10 y 11 de enero de 2008, las tres
empresas

enviaron

la

APA

la

informacin

de

cargas

solicitada, a lo que Juan Miguel Ovalle responde el 11 de


enero

de

2008

va

correo

electrnico:

demasiado

bien

portados para ser nios normales.


47.-

El

15

de

enero

de

2008,

Juan

Miguel

Ovalle

escribe por correo electrnico a los ejecutivos de las tres


empresas requeridas, solicitando que ajusten las cargas a
partir de la semana del 3 al 9 de marzo de 2008 a 3.350.000
unidades semanales, por lo que, conforme a los porcentajes
de participacin, les corresponde

2.040.000 a Agrosuper,

1.041.000 a Arizta y 269.000 a Don Pollo. La solicitud la


fundamenta en la situacin del mercado de granos y de la
carne roja.
48.- El mismo da, Ramn Covarrubias de Don Pollo,
remiti correo electrnico a Juan Miguel Ovalle, en el que
seala que sera mejor ajustar el precio y no las cargas,
ya que reduciendo la oferta se le da ms cabida al pollo

135

argentino. Le hace presente que si aun se prefiere ajustar


las cargas, Don Pollo slo puede reducir hasta 275 para
poder abastecer bien a su red de ventas.
49.- A lo anterior Ovalle respondi que preferira
congelar que bajar el precio. Guillermo Daz de Agrosuper
contest que su opinin es igual que la de Ovalle, prefiere
mantener el precio. El mismo da, 15 de enero de 2008,
Ismael Correa de Arizta seala que procedern a ajustar la
carga de acuerdo a lo conversado.
50.- El 25 de enero de 2008, Pablo Covarrubias de Don
Pollo escribe la venta est bastante apretada (estamos
congelando) y a nivel APA acordamos defender el precio,
bajando fuerte las cargas.
51.- El 13 de febrero de 2008, Juan Miguel Ovalle
escribe a Ismael Correa de Arizta recomendando un ajuste
de cargas segn las cifras que all se indican.
52.-

El

27

de

febrero

de

2008,

Pablo

Covarrubias

escribe por correo electrnico a Rafael Covarrubias, ambos


de Don Pollo, que en virtud de la reunin sostenida en la
APA y a peticin expresa, corresponde ajustar las cargas
para abril a 290.000 pollos por semana.
53.- El 14 de abril de 2008, Marieta Vander, de la
APA, remite correo electrnico a los ejecutivos de las tres
empresas requeridas, adjuntando un archivo con informacin
relativa

la

cantidad

de

kilos

vara

de

pollo

pavo

136

producidos, exportados e importados por las tres empresa y


su

porcentaje

de

participacin

en

la

produccin,

exportaciones y mercado interno.


54.- Luego de recibir el archivo anterior, Guillermo
Daz, de Agrosuper, escribi a Juan Miguel Ovalle este
informe demuestra lo escandaloso de Don Pollo, los primeros
dos meses del ao, sino (sic) se ordena tendremos que hacer
algo.
55.- El 4 de junio de 2008 se celebr en la APA una
reunin con los ejecutivos de las tres empresas requeridas.
56.- El 6 de junio de 2008, Juan Miguel Ovalle enva
correo electrnico a los ejecutivos de las mismas empresas,
indicando que sugiere mantener las cargas en las cantidades
recomendadas
3.250.000

el

13

unidades

de

febrero

semanales,

del
lo

mismo

cual

se

ao,

esto

es,

descompone

en

1.980.000, 1.010.000 y 260.000 para Agrosuper, Arizta y


Don Pollo, respectivamente.

Manifiesta que esas cifras

deben mantenerse durante junio y sern revisadas a fin de


mes. Sugiere
exportacin

adicionalmente, debido
como

consecuencia

de

a la

las

menor faena

paralizaciones

y
de

camioneros y puertos, eliminar el equivalente a dos das de


produccin de pollitos (930.000 unidades).
57.- El 6 de junio de 2008, Jos Guzmn, de Agrosuper,
responde que se dio la orden de eliminar la cuota que
corresponde a esa empresa y un poco ms.

137

58.-

El 18 de junio de 2008, Juan Miguel Ovalle

escribe

Jos

Guzmn

Arizta

Ramn

de

Agrosuper,

Covarrubias

de

Don

Ismael
Pollo,

Correa

de

recomendando

ajustar las cargas a 3.000.000 unidades semanales, esto es


1.830.000; 930.000 y 240.000, respectivamente. Seala que
el sacrificio es indispensable para ajustar los precios a
partir del da lunes.
59.-

Todos

los

destinatarios

aceptaron

la

recomendacin. A modo ilustrativo, el 19 de junio de 2008,


Ramn Covarrubias, de Don Pollo respondi a Juan Miguel
Ovalle: no te haba contestado el correo ya que estaba en
Brasil

al

interior

decisin

de

no

bajar

saba

las

porque

cargas,

habas

hoy

tomado

jueves

la

estuve

conversando con Pablo y por supuesto que lo acogemos.


60.- El 1 de julio de 2008, Pablo Covarrubias escribe
a

Rafael

cargas

para

Ramn
julio

Covarrubias
y

agosto

respecto
de

2008,

de

un

ajuste

atendido

que

de
se

reducirn las cargas a 270.000 unidades.


61.- El 29 de octubre de 2008, Juan Miguel Ovalle
enva

correo

Guillermo Daz

electrnico

de Agrosuper

Ismael
y Ramn

Correa

de

Arizta,

Covarrubias de

Don

Pollo requirindoles la informacin de cargas realizadas


entre

la

semana

35

44

para

el

mercado

nacional,

existiendo constancia de que los datos le fueron entregados


a la APA.

138

62.- El 5 de diciembre de 2008, Juan Miguel Ovalle


envi correo electrnico a Guillermo Daz y Jos Guzmn de
Agrosuper, Paulo Arizta e Ismael Correa de Arizta y a
Ramn y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que adjunta
la proyeccin semanal de ventas para el ao 2009, lo que
arroja una carga semanal promedio de 3.467.000 unidades.
Advierte all

que durante

el primer

trimestre la

carga

semanal promedio estimada sera de 3.250.000 unidades. De


acuerdo

lo

valores

de

dicho,

carga

sugiere

semanal:

considerar

1.980.000,

los

siguientes

1.100.000,

260.000

expresadas en unidades a faena para Agrosuper, Arizta y


Don Pollo, respectivamente.
63.- El 24 de marzo de 2009, Marieta Vander enva
correo electrnico a Juan Miguel Ovalle, ambos de la APA,
adjuntando informacin respecto de las ventas efectivas de
las

tres

empresas

requeridas

durante

las

once

primeras

semanas de 2009 y una comparacin con las cargas sugeridas


por APA.
ventas

Tiene informacin

para

las

cincuenta

relativa a
y

dos

la proyeccin

semanas

de

2009.

de
Se

contiene all adems una estimacin de ventas de las tres


empresas para las semanas 10 a 20 de 2009, elaborada con
cargas informadas por las empresas. Se adjunta asimismo
informacin sobre el stock o inventario de las avcolas
requeridas durante las primeras 11 semanas del 2009. Se
adjunta

adems

un

cuadro

comparativo

respecto

de

las

139

diferencias de ventas efectivas y las cargas informadas,


concluyendo en trminos generales que existe sobreoferta
(refiere

una

sobreoferta

en

dos

semanas

de

170.891

kilos).
64.- El 21 de abril de 2009 Mara Carolina De la
Fuente

de

la

APA

envi

las

empresas

requeridas

un

Informe Mercado Avcola correspondiente a abril de 2009,


que incluye informacin relativa a la venta de pollos a
nivel nacional desde el 2004 y hasta febrero de 2009, con
informacin desagregada para cada una de las tres empresas
implicadas.
65.- El 21 de abril de 2009 tuvo lugar una reunin de
mercado avcola a la que asistieron ejecutivos de las tres
empresas. Se dejaron notas de la reunin por Mara Soledad
Valenzuela, de la APA, entre las que destacan literalmente:
Est muy desordenado Ordenarse - Hay + pollo de lo que
necesita,

se

degenera

Hay

mucho

producto

adentro

()Exceso de oferta () Disponibilidad (1) congelamos


(2) Bajar carga (3) P (...)Enganche Rendich pone +
barato Arizta (s/ Arizta) luego Super entra con rebaja
y Arizta hace rebaja () Carga exportaciones tiene n
trutro

que

va

nacional

()

Cuanto

kilos

de

pollo

entregamos al mercado 15 dic 15 marzo: menos peso x


verano (ilegible) la variable es la oferta (no la

140

producc) La stock se fue al m. 3.200 presupuesto


semanal Congelar Matar Pollitos 3200 x 2,05. Otra opc.

bajar

descuento

(tb).

(1)

partir

lunes?

eliminar

descuentos acordar ofertas q' se mantienen p' habr + pollo


(2) congelar +, matar pollito, cargar menos 3.200. Juntar
la informacin para pasrsela (3) Juntarse peridica% .
66.-

El

28

de

julio

de

2009,

Juan

Miguel

Ovalle

remiti correo electrnico a Ismael Correa y Benjamn Ulloa


de Arizta, Guillermo Daz y Renato Barthel de Agrosuper y
Ramn y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que informa
que de acuerdo a lo conversado en la reunin celebrada el
22 del mismo mes, el modelo de estimacin de consumo est
siendo trabajado con la oficina de Jorge Quiroz a fin de
introducirle

pequeos

valores estimados
diciembre

de

ajustes.

de consumo

2009

es

de

Menciona

para el
3.300

adems

que

los

perodo octubre
unidades

semanales

promedio.
67.- El 9 de noviembre de 2009 se llev a cabo reunin
en la APA con los ejecutivos de las empresas requeridas.
Las

notas

tomadas

Valenzuela,
distintos

en

funcionaria

puntos

que

esa
de

reunin
la

demuestran

APA,

por

Mara

dicen

inquietudes

Soledad

relacin
por

con

ciertos

temas, tales como la relacin con los supermercados y las


importaciones,

con

las

acciones

ejecutadas

con

141

anterioridad,

con

la

manera

de

comunicarse,

con

una

asesora otorgada por Jorge Quiroz. Literalmente las notas


dicen en una parte colusin - fijacin estndar. Nuestro
acuerdo limita mximo para no dejar nadie afuera. De un
correo de 11 de noviembre de 2009 se desprende que a la
reunin

asistieron

Allende,

Ramn

Ismael

Correa,

Covarrubias

Jos

Matte,

Guzmn,

Guillermo

Patricio

Daz,

Juan

Miguel Ovalle, Gonzalo Vial, Manuel Arizta, Pedro Toms


Allende, Ramn Arrau y Rafael Covarrubias Vives. Dentro de
los

temas

tratados

estuvo

la

entrega

de

un

estudio

realizado por el Departamento de Estudio de la asociacin,


sobre estimaciones de consumo de carnes para el 2010 en el
mercado interno, con detalle por tipo de carne, sobre la
base

de

estimaciones

de

crecimiento

del

producto

elasticidades cruzadas entre los productos.


68.- El da 12 de noviembre de 2009 se concret una
reunin

comercial

en

la

que

Mara

Soledad

Valenzuela,

funcionaria de la APA, tom notas referidas a que Agrosuper


estima que precios son altos y los mrgenes buenos. Se da
cuenta de que Arizta estima que bajando el precio, las
importaciones seran las mismas.
69.-

El

de

diciembre

de

2009,

Carolina

De

la

Fuente, de la APA, envi correo electrnico a Guillermo


Daz, Renato Barthel y Jos Guzmn de Agrosuper; Marcelo
Arizta, Benjamn Ulloa y Jos Ahumada de Arizta, Pablo y

142

Ramn Covarrubias de Don Pollo; y a Juan Miguel Ovalle y


Mara

Soledad

Valenzuela

de

la

APA,

adjuntando

una

proyeccin de venta semanal para el ao 2010.


70.- El 23 de diciembre de 2009,

Pablo Covarrubias

envi correo electrnico a Rafael Covarrubias, ambos de Don


Pollo, refirindose a la proyeccin mencionada y opinando
que van
febrero

a sobrar
de

2010

pollos, por
se

verifique

lo que
una

le pide

carga

de

que para

285.000

por

semana para poder regular.


71.- El 5 de julio de 2010, Paulo Arizta escribe a
Juan Miguel Ovalle para expresarle su preocupacin por lo
alejada de la realidad el modelo economtrico que mantiene
la Asociacin Gremial para predecir el comportamiento de la
demanda de las carnes blancas, lo que puede afectar la
racionalidad de las decisiones.
72.- El mismo da Juan Miguel Ovalle contesta a Paulo
Arizta indicando

que el

modelo slo

estima la

demanda

anual, conforme a ciertos parmetros (Imacec, precios de


sustitutos, precio pollo, etc.), luego la APA distribuye la
estimacin anual a una semanal en base al comportamiento
histrico de cada semana, por lo que no es posible evaluar
el modelo sobre la base de 5 semanas.
73.- El da 14 de julio de 2010 Rodrigo Castan envi
correo a funcionarios de la APA, incluyendo Juan Miguel
Ovalle y Mara Soledad Valenzuela, adjuntando una minuta

143

para la sesin del directorio del da 27 de julio de 2010.


Se contiene en l un informe de mercado, el resultado de
las

proyecciones

del

primer

semestre

de

2010

una

proyeccin ajustada para el segundo semestre de ese ao.


74.- El 27 de julio de 2010 se lleva a cabo la reunin
de directorio de la APA.
75.-

El

22

Valenzuela

cit

requeridas

de
a

de

noviembre

los

de

ejecutivos

Sopraval

2010,
de

las

(relacionada

con

Mara

Soledad

tres

empresas

Agrosuper)

reunin de Comit de Estudios para el da jueves 2 de


diciembre

de

finalidad

2010

de

en

las

oficina

presentarles

los

de

la

APA,

resultados

con
de

la
las

estimaciones de las proyecciones de consumo para el ao


2011.

El

da

24

de

noviembre

de

2010

Mara

Soledad

Mara

Soledad

Valenzuela modific el horario de la reunin.


76.-

El

Valenzuela de

27

de

la APA

diciembre

de

2010,

remite correo

electrnico a

Pablo

Covarrubias de Don Pollo, adjuntndole dos proyecciones de


consumo y venta nacional de carne de pollo para las 52
semanas del ao 2011.
77.- El 5 de enero de 2011, Mara Soledad Valenzuela,
de la APA, remite a Ismael Correa de Arizta un archivo
adjunto

que

contiene

dos

cuadros

con

consumo de carne de pollo para el 2011.

estimaciones

de

144

78.- El 12 de enero de 2011 se procedi por la FNE al


registro

incautacin

de

objetos

documentos

en

dependencias de la APA y de Don Pollo.


Cuadragsimo
consignados
conforme

en

compartir

las
la

sptimo:
el

Que

los

fundamento

reglas

de

conclusin

precedente,

la

del

antecedentes

sana
TDLC

apreciados

crtica,
en

fcticos

llevan

por

su

cuanto

contundencia, claridad y coherencia permiten sostener de


manera concluyente como se determin especialmente en los
fundamentos 131, 132 y 149 del fallo en examen que existi
un acuerdo entre las tres avcolas requeridas, coordinado
por

la

APA,

en

relacin

una

variable

de

competencia

consistente en la limitacin de la produccin y asignacin


de

cuotas

de

produccin

de

carne

destinada

al

mercado

estos

efectos

nacional.
Por

otra

parte

es

til

tambin

para

hacer constar que el fallo en estudio determin que desde


el punto de vista de la teora econmica, la funcin de
demanda representa una relacin entre precio y cantidad
demandada, de tal forma que conociendo con precisin la
primera

(funcin

de

demanda)

es

posible

obtener

un

determinado precio como resultado del mercado, si es que se


fija la cantidad en el nivel correspondiente a dicho precio
en la funcin de demanda.

145

Luego, en armona con lo recin expuesto y en relacin


a las particularidades del proceso de proyeccin de demanda
descrito
TDLC

en

los

antecedentes

concluy

probatorios

fundadamente

requeridas, incluyendo

a la

que

en

APA, no

examinados,

la

el

especie

las

realizaron un

mero

ejercicio de proyeccin como suele ocurrir, sino que tales


proyecciones elaboradas en conjunto con la APA apuntaban
implcitamente

restringiendo

la

fluctuacin

suprimiendo

la

de

precios

competencia

esperada,
entre

los

partcipes.
Es as como, para materializar dicho acuerdo, la APA,
utilizando

la

informacin

propia

de

cargas

actuales

futuras, de ventas y stocks, entregada por las empresas


requeridas, elaboraba proyecciones anuales de consumo de
demanda de carne de pollo al trmino de cada ao, cuyo
total

distribua

dichas

semanalmente

empresas.

Sin

finalmente

perjuicio

de

entregaba

ello,

la

misma

asociacin, con la finalidad de evitar excesos de oferta y


mantener

la

influencia

en

los

precios

del

producto,

coordinaba durante el ao diversos ajustes a las cantidades


de

produccin

asignadas

las

empresas

requeridas.

Adicionalmente, la APA sugera medidas para restringir las


cargas, tales como eliminar cras recin nacidas, congelar
produccin o aumentar la exportacin.

146

Cuadragsimo octavo: Que en razn de lo que acaba de


consignarse corresponde desestimar las alegaciones de los
involucrados tendientes a negar la existencia de un acuerdo
anticompetitivo, pues obra en contra de ese planteamiento
el cmulo de antecedentes que han sido ponderados por el
tribunal a quo, en la forma dispuesta por el artculo 22
del

DL

211,

de

los

que

surgen

adems

las

siguientes

reflexiones:
A.-

La

piedra

incriminatorias

fluye

comunicaciones

que

angular
de

la

de

propia

tuvieron

las

conclusiones

literalidad

lugar

entre

de

los

las

altos

ejecutivos de las empresas recurridas y el Presidente de la


APA, o de alguno de sus funcionarios. En efecto, en gran
parte de esas comunicaciones se alude directamente a un
acuerdo

convenio

entre

las

partes.

De

este

modo

el

contenido y la forma de las expresiones vertidas en los


correos electrnicos constituye un antecedente determinante
para esta Corte acerca del direccionamiento de la voluntad
de las tres empresas implicadas en orden a conducirse en el
mercado de una manera determinada, esto es, de coordinarse
bajo el amparo de una asociacin gremial para controlar la
produccin

de

un

producto

asignarse

cantidades

de

produccin.
Desde luego, no existe objecin alguna vlida o motivo
que

permita

privar

de

valor

probatorio

los

correos

147

electrnicos individualizados en el fundamento precedente,


elementos que, a juicio de esta Corte, constituyen prueba
dura que acredita el acuerdo colusorio. Tales documentos,
adems de ser lo suficientemente explcitos para otorgarles
esa

calidad

elementos

de

valor,

juicio

son

que

adems

coincidentes

motivaron

las

con

los

reflexiones

que

siguen.
B.- La sucesin temporal prxima y entrelazada de los
correos electrnicos revela que el acuerdo se encontraba en
permanente

desarrollo

ejecucin,

as

como

su

efecto

vinculante.
En

general,

las

recomendaciones

de

ajustes

en

las

cantidades de produccin que suman ms de diez- basadas en


la informacin extrada de las empresas requeridas aluden
expresamente a modificaciones en la produccin futura. Esto
significa claramente, conforme a las reglas concluyentes
del buen juicio, que el acuerdo tena un alto grado de
desarrollo

efectivo

de

cumplimiento,

pues

resultara

ilgico que durante tan extenso periodo de ejecucin, segn


se dej dicho en el motivo trigsimo -2000 a 2010-, se
generaran

organizadamente

constantes

recomendaciones

de

ajustes de cantidades de produccin para luego estimar que


sus destinatarios no se habran sujetado en modo alguno a
ellas.

148

Es
operaron

ms,

en

con

la

alguna

poca

modalidad

de

las
la

empresas

ocupacin

requeridas

de

saldos

remanentes la cuenta corriente- de las cantidades de


produccin asignadas, aludiendo con ello a la diferencia
entre la cuota asignada y la venta efectiva. En todo caso,
en

repetidas

oportunidades

aparece

la

constatacin

de

haberse comparado la venta efectiva con la cuota asignada a


cada empresa. Existe adems constancia de monitoreo, pues,
segn

se

vio,

en

algn

momento

surgen

expresiones

de

reproche contra la empresa Don Pollo por haber superado en


su produccin la cuota que le haba sido asignada. La misma
empresa intent alguna vez cambiar el objeto directo del
acuerdo,

esto

es,

en

lugar

de

asignacin

de

cuotas

de

produccin propuso la modificacin de los precios, lo que


no fue aceptado en funcin de la estrategia acordada con
los otros competidores.
Existe adems evidencia de expresas alusiones a las
medidas que resultaban, a juicio de la APA, necesarias para
reducir la produccin ya cargada, como la matanza de cras
recin nacidas, o congelar produccin.
C.- Las empresas requeridas mantuvieron, durante todo
el

perodo

de

perpetracin

del

ilcito,

porcentajes

similares a los que tenan en relacin a su participacin


en el mercado.

149

D.- Los representantes de las empresas implicadas no


entregaron explicaciones razonables acerca del contenido de
las comunicaciones referidas en el fundamento cuadragsimo
sexto. De esta forma no es posible atribuir valor a sus
argumentaciones, desligadas de los antecedentes probatorios
considerados en el establecimiento del elemento medular del
ilcito, esto es, del acuerdo colusorio. Fundamentalmente,
en relacin a aquellos antecedentes, se expres:
1)

fojas

12.799

Juan

Miguel

Ovalle,

de

la

APA,

indic: no lo puedo explicar porque no lo recuerdo ni


reconozco las circunstancias en que se puede haber enviado
() no reconozco ni recuerdo este correo;
2) A fojas 12.807, Jos Guzmn, de Agrosuper, asevera:
no me acuerdo () no s a qu acuerdo se puede referir el
correo electrnico;
3) A fojas 12.834, Ismael Correa, de Arizta, indica:
desconozco

que

se

refiere,

la

expresin

acuerdos

suscritos. No tengo respuesta por qu Arizta y Sperpollo


deban disminuir su oferta semanal durante las prximas 10
semanas

porque

desconozco

el

acuerdo

que

aqu

hace

referencia; y
4) Ramn Covarrubias, de Don Pollo, a fojas 12872 no
pudo explicar el sentido del correo de 14 de noviembre de
2005;

150

E.- Es til consignar adems que quienes participaron


en

esas

comunicaciones

calificndolas

en

ocasiones

de

confidenciales o privadas- fueron slo los altos ejecutivos


de las empresas requeridas o sus relacionadas-, quedando
al

margen

de

esta

dinmica

otras

empresas

que

tambin

producan carne de pollo a nivel nacional y que se no


encontraban

asociadas

representante

fue

la

tambin

APA,

como

invitado

Santa

Rosa,

participar

cuyo

en

la

coordinacin, sin xito.


Cuadragsimo

noveno:

Que

el

conjunto

de

evidencias

duras y directas que se han descrito torna innecesario


anlisis
emplea de

de

otros

elementos

modo sobreabundante

de

prueba

y que

que

el

el

tribunal

las reclamantes

se

esfuerzan por desvirtuar, mismas que, como ya se indic en


el fundamento trigsimo primero, no son indispensables para
la configuracin del ilcito, como la adquisicin conjunta
de otras empresas avcolas, el acuerdo acerca del rotulado
del porcentaje del contenido del marinado, as como los
problemas relativos a las cuotas de exportacin.
Quincuagsimo:

Que

resulta

pertinente

sobre

este

particular precisar que el artculo 26 del Decreto Ley N


211

prescribe:

La

sentencia

definitiva

ser

fundada,

debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y


econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En lo
que concierne a los fundamentos econmicos conviene hacer

151

constar

que

con

arreglo

la

doctrina

econmica

se

reconocen dos tipos de competencia: la competencia perfecta


y la competencia imperfecta. Se ha indicado que estos tipos
de competencia
oferentes
mercado

de

se diferencian en la capacidad

demandantes
los

bienes

para
y

influir

servicios

en

que tienen

el

precio

transados,

de

cobrando

adems importancia otros factores tales como atomicidad del


mercado,

homogeneidad

mercado,

libre

del

entrada

producto,
salida

transparencia

del

mercado

del
total

movilidad de los factores productivos.


Quincuagsimo primero: Que, por otra parte, conviene
hacer referencia a la concurrencia o elaboracin de ciertos
signos o factores en la industria cuya presencia ayuda a
reconocer la existencia de un cartel, o figura de colusin,
tales como:
1.- La circunstancia de resultar difcil para nuevos
proveedores o vendedores el ingreso a la industria de que
se

trata.

Este

factor

es

especie en tanto qued


de

integracin

comercializacin)

vertical
en

el

posible

de

visibilizar

en

la

establecido que existe un sistema


(reproduccin,
mercado

de

la

crianza,
carne

faena,

fresca

de

pollo, lo que naturalmente importa el requerimiento de un


nivel de inversin alto (una granja de reproduccin, una
planta faenadora, costos de transporte). Cabe hacer notar
que las tres empresas requeridas se han mantenido durante

152

el periodo colusorio como las tres ms importantes avcolas


de produccin a nivel nacional, sin que conste el ingreso
de algn nuevo competidor directo. En el mbito de los
importadores, result tambin evidenciado que carecen, a
nivel nacional, de la cobertura para la distribucin de
pollo fresco.
2.-

La

proveedores

presencia
que

de

controla

slo
la

un

mayor

pequeo
parte

grupo

del

de

mercado,

existiendo una masa importante de compradores. Tambin es


posible de constatar este factor en la especie, por cuanto
son slo las tres empresas requeridas las que concentran
aproximadamente

el

85%

de

participacin

del

mercado

de

los

proveedores

produccin y comercializacin del pollo.


3.-

Es

frecuente

en

un

cartel

que

tengan costos similares, o los costos fijos expliquen una


alta proporcin de los costos totales, elemento ste no
determinado en la especie.
4.- Mientras ms estandarizado sea un producto ms
fcil ser para los proveedores competidores alcanzar un
acuerdo. En el caso concreto s se presenta la homogeneidad
del producto. Incluso se encuentra establecido que el pollo
a granel en una poca era vendido por los supermercados sin
diferenciacin de la empresa que lo produca.

153

5.-

Exhibir

el

producto

pocos

ningn

sustituto

cercano. Dicha caracterstica s est presente en el caso


de la especie segn se desarrollar ms adelante.
6.- Cuando la demanda por el producto o servicio es
estable.

Existen

fundadas

razones

basadas

en

los

porcentajes de participacin en el mercado de la carne de


pollo o, en el consumo de los habitantes del pas que
llevan a

concluir que

este factor

tambin se

encuentra

presente.
7.- La participacin en el mercado de los oferentes s
es importante

en la

cartelizacin. Segn

se indic,

la

participacin conjunta de las tres empresas requeridas, es


de suyo relevante.
8.- Los precios ofrecidos son similares o idnticos.
Sobre este punto, de acuerdo a los antecedentes relativos
al

mecanismo

utilizado

particularmente

en

para

cuanto

materializar

al

modelo

de

el

acuerdo,

proyeccin

de

demanda, es posible apreciar que el precio ofrecido era


idntico.
En relacin al aspecto en anlisis, el autor Guillermo
Canabellas de las Cuevas, seala:
Entre

las

condiciones

que

inciden

sobre

la

probabilidad y gravedad de las prcticas colusivas cabe


mencionar las siguientes:

154

i) En lneas generales, cuanto menor sea el nmero de


empresas que operan en un mercado, ms fcil ser organizar
prcticas colusivas. Debe tenerse en cuenta adems del
simple hecho de la dificultad de lograr acuerdos dentro de
grupos mayores- que la elevacin de precios motivada por
las prcticas colusivas crea un incentivo para violar los
acuerdos restrictivos de la competencia -pues mayor es el
margen de utilidad cuando se aumenta la produccin-, as
como para quedar fuera de ellos e invadir el mercado que
las

empresas

participantes

en

el

acuerdo

abandonan

implcitamente al aumentar sus precios.


ii) La probabilidad de prcticas colusivas es mayor
cuanto mayores sean las dificultades para ingresar en el
mercado
empresas

correspondiente.
que

participado

estn
de

fuera

los

De
de

ser
ese

acuerdos

el

ingreso

mercado

fcil,
que

restrictivos

no

las
han

ingresarn

rpidamente en el mercado y con su mayor oferta frustrarn


tales acuerdos.
iii) La probabilidad de prcticas colusivas es mayor
en

sectores

en

que

existen

empresas

lderes.

As,

por

ejemplo, cuando en un sector existe una empresa que, por su


mayor produccin y consiguientes economas de escala, tiene
costos inferiores a sus competidores, tender a crearse una
prctica de liderazgo de precios, en el que las empresas
menores

menos

eficientes

imitan

los

movimientos

de

155

precios iniciados por la empresa mayor. Cuando este tipo de


prcticas

tiene

gran

raigambre,

no

es

preciso

siquiera

concertar acuerdos explcitos de precios, pues las empresas


del sector movern unvocamente sus precios sin necesidad
de acuerdo alguno (Derecho Antimonoplico y de defensa de
la

competencia.

Tomo

1.

Editorial

Heliasta.

2005,

pg.

162).
Quincuagsimo

segundo:

Que

cabe

desprender

de

lo

anterior que el anlisis de los acuerdos horizontales, como


la colusin, ha de verificarse sobre la base de criterios
jurdicos

econmicos

como

los

recin

sealados

atendiendo a las estructuras de mercado. El examen de estas


condiciones se conecta con la determinacin del
relevante,

que

proporciona

los

elementos

mercado

esenciales

del

comportamiento de los competidores, agentes econmicos y


participantes

en

la

produccin,

distribucin,

comercializacin del producto o prestacin del servicio. Su


determinacin es entonces necesaria para establecer uno de
los requisitos esenciales del ilcito anticompetitivo, esto
es, que el acuerdo colusorio que se tuvo por establecidoconfiera poder de mercado, ello, para la configuracin de
la figura prevista por el artculo 3 del Decreto Ley N
211 en los trminos que ya se ha explicitado en el presente
fallo.

156

Quincuagsimo tercero: Que a este respecto y al margen


del reclamo de Agrosuper en orden a no haber cumplido el
fallo

con

mercado

la

exigencia

relevante,

general

las

de

determinar

alegaciones

en

de

la

los

especie

el

acusados

en

apuntan medularmente a discrepar del concepto de

mercado relevante descrito por la FNE, el que cabe inferir


de los trminos del fallo, en el que no se considera las
otras carnes, distintas del pollo ni el

pollo congelado,

al tiempo que s lo integran las piezas y partes del pollo


(pechuga y trutos), esto es, que estas ltimas participan
en el mismo mercado de carne de pollo fresca. Se sostiene
adems

la

conferir

falta
poder

competencia,

de
de

ello

aptitud
mercado,

sobre

la

del

acuerdo

para

base

de

colusorio

lesionar
insistir

la
en

para
libre

que

el

producto carne de pollo fresco tendra un sustituto cercano


que correspondera a la carne de pollo congelada, misma que
en trminos generales a lo menos hasta fines de 2010corresponde al producto importado.
En su reclamacin APA sostuvo que el mercado relevante
est integrado por la comercializacin del pollo fresco y
el congelado (importado), que resultaran ser sustitutos
segn

evidencias

econmicas,

nutricionales,

considerando

adems las preferencias del consumidor y el comportamiento


del mercado. Desde el punto de vista econmico indica que
no

se

consideraron

antecedentes

relevantes

como:

(i)

157

Informe Anlisis de la Competencia en el Mercado Mayorista


de

Carne

de

Pollo

en

Chile,

de

Montero,

Harrington

Gallegos, que refiere a datos obtenidos por un panel de ms


de 900 clientes de supermercados que en 12 meses compraron
casi 5.500 unidades de pollo entero y que ms de 1.300
unidades

(25%)

corresponden

Informe Anlisis

del Mercado

unidades

congeladas;

Mayorista de

(ii)

la Carne

de

Pollo en Chile, de Echeverra y Morand; (iii) El informe


El Mercado Relevante de la Carne de Pollo en Chile, de
Quiroz y Givovich; (iv) El informe Anlisis Metodolgico
del Estudio. Un Anlisis Econmico del Mercado Chileno de
la

Carne

de

Pollo

de

Raimundo

Soto;

(v)

Expresa

no

haberse evaluado qu criterio fue asumido por la Comisin


Nacional de Distorsiones, presidida por el Fiscal Nacional
Econmico, cuando constat que el producto nacional y el
denunciado

(importado)

son

similares

en

virtud

de

caractersticas fsicas, niveles de precios y presentacin


(Acta de la Comisin Nacional Encargada de Investigar la
Existencia de Distorsiones en el Precio de las Mercaderas
Importadas N300, de 15 de abril de 2008); (vi) Acota que
las importaciones ascienden a cerca del 15% de la carne de
pollo comercializada. Desde el punto de vista nutricional,
la

APA

expresa

nutricionales

del

(nacional/fresco)

que,
pollo
y

comparados
de

Cresta

las
Roja

los

marcas
y

componentes
Sper
Tres

Pollo
Arroyos

158

(importado/congelado)
Tecnologa de
(Anlisis

el

Instituto

los Alimentos

Estadstico

de la

de

Nutricin

Universidad de

Comparativo

de

Chile

Nutrientes

en

Distintos Cortes de Carne de Pollo) concluye que no hay


diferencias significativas. Desde el punto de vista de las
preferencias del consumidor da cuenta de los siguientes
antecedentes: a) A partir de los datos obtenidos por un
panel de casi 3.000 clientes frecuentes de supermercados y
carniceras, Ipsos Marketing concluye que para un nmero
importante de consumidores es irrelevante la procedencia
del

producto.

Ipsos

seala

que

al

consultar

los

entrevistados acerca de si el pollo comprado era importado


o nacional aparece un grupo no menor que declara que no
sabe; b) A partir de una serie de encuestas Sismarket se
concluy que entre los consumidores se percibe una fuerte
migracin desde

el pollo

fresco al

congelado, ello

por

mltiples razones, pero bsicamente porque se trata de un


pollo menos grasoso, rico, fcil de hacer y barato. En el
mismo

sentido,

IQF;

c)

El

congelar los

BBDO,

tribunal

Tendencias
reconoce

productos como

Alimentos

que

el

una forma

Categora

consumidor

puede

de distribuir

su

consumo en el tiempo y es lo que se hace una vez adquirido


en el almacn o supermercado, consideracin que evidencia
la sustituibilidad; y d) Las avcolas requeridas incluso
han incorporado a su mix de productos piezas congeladas.

159

Arizta por su parte esgrime que la jurisprudencia ha


admitido

que

sustitutos

imperfectos

formen

parte

de

un

mismo mercado relevante, como en los casos referidos al


mercado de la rosa mosqueta (Sentencia N10/2004), harinas
(Proposicin
(Dictamen

N12)

N952

de

levadura
la

Comisin

fresca

instantnea

Preventiva

Central).

Manifiesta que el modelo de proyeccin de demanda considera


las importaciones de pollo congelado como un sustituto del
pollo fresco, y prueba de ello es que se restaba este rubro
para

el

clculo

encuentran

de

la

disponibles

demanda.
para

la

Aduce

adems

que

comercializacin

se
de

productos importados numerosos canales de distribucin. Los


registros del Servicio Nacional de Aduanas, entre otros
antecedentes, evidencian que los principales importadores
de

carne

importantes

de

pollo

son

frigorficos

las
y

cadenas

de

distribuidoras

supermercados,
de

carnes

y,

especialmente, la cadena de distribucin para la carne de


vacuno importada, cadenas de casinos, fbricas de cecinas y
filiales de grandes empresas productoras extranjeras, que
pueden

superar

conflictos

de

distribucin

cadenas

de

fro.
Apunta la reclamante mencionada que el tribunal no
explica cules seran los procesos independientes por los
que se determina el precio mayorista del pollo congelado y
del pollo fresco. Asevera adems que el precio del pollo en

160

el

mercado

nacional

es

arbitrado

por

el

precio

internacional. Sostiene que ha debido tenerse en cuenta


antecedentes como los Informes de Jorge Quiroz y Felipe
Givovich (El Mercado Relevante de la Carne de Pollo en
Chile a fs. 12.029) y de Echeverra y Morand, que aluden
al efecto de la apertura de los mercados sobre los precios
domsticos

la

incidencia

de

los

bajos

costos

de

transporte, la ausencia de barreras arancelarias y paraarancelarias, destacando las ventajas que exhiben Estados
Unidos,

Brasil

informe

mencionado

internacional

es

Argentina
concluye
altamente

como
que

productores.
la

variable

significativa,

El

primer

del

precio

por

lo

que

cualquier manejo en la cantidad de pollo fresco ofertada no


tiene aptitud para modificar los precios ya que los mismos
se

encuentran

dados.

su

turno,

el

Informe

Anlisis

Metodolgico del Estudio Un Anlisis Econmico del Mercado


Chileno de la Carne de Pollo de Raimundo Soto, indica que
el

precio

interno

del

pollo

exhibe

un

alto

grado

de

correlacin con los precios internacionales, todo lo cual


es confirmado por, Guillermo Daz del Ro

(fojas 10.412).

Agrosuper, a su turno, aduce en su reclamo que el


mercado relevante

corresponde al

de piezas

y partes

de

carne de pollo fresco y congelado. Explica haber incurrido


en error en la aptitud del modelo de proyeccin de demanda
desarrollado por la APA, que es distinto en un escenario de

161

un mercado

de kilos

partes, en

que resulta

Expresa

que

de pollo

dejaron

que en

inepto para
de

otro de

piezas y

fijar tales

considerarse

en

cargas.

el

fallo

antecedentes como el Estudio de Sustituibilidad (captulo 4


del informe MGH) que trabaj con la data correspondiente a
un panel de 2995 consumidores habituales de carne, de una
muestra

de

analizados

clientes
por

20

frecuentes
meses,

de

SMU,

los

que

concluyndose

que

el

fueron
mercado

relevante corresponda a piezas y partes de pollo fresco y


congelado.
Informe

Debi

del

analizarse

INTA

(fojas

adems,
11148)

en

su

concepto,

titulado

el

Anlisis

estadstico comparativo de nutrientes en distintos cortes


de carne de pollo; al tiempo que era necesario acudir

al

Informe elaborado por IPSOS (fojas 11341) titulado Hbitos


de consumo en el mercado de productos de pollo.
Quincuagsimo

cuarto:

Que

en

similares

trminos

de

reproche a la falta de anlisis de elementos relevantes en


el fallo, las requeridas denuncian no haber considerado
tampoco el efecto disciplinador de las importaciones.
Arizta postula que una baja en la produccin provoca
el aumento de las importaciones y si ello no ha ocurrido en
mayor medida es porque el mercado est bien abastecido por
un producto de buena calidad y a un precio conveniente. Es
as como la baja en la produccin por el terremoto de 2010
fue suplida por distintos importadores al punto que, entre

162

fines de febrero y abril de 2010, las importaciones se


cuadriplicaron, segn la informacin del Servicio Nacional
de Aduanas y de los informes de los economistas Echeverra
y Morand y Daniel Rubinfeld (fojas 10701 y 13649). En el
informe de Carlos Furche se seala que las importaciones
provienen

de

los

ms

importantes

proveedores

globales,

como Estados Unidos, Brasil, Argentina y la Unin Europea.


APA argumenta en su recurso que se dej de ponderar,
entre

otros,

el

Informe

Apertura

Comercial

Negociada:

Participacin del Sector Privado. Impacto en la Industria


Avcola (fojas 12.029) de Carlos Furche; Carta de Jaime
Campos Quiroga, ex Ministro de Agricultura, en que asevera
que Chile es uno de los pases ms abiertos del mundo, al
punto que las grandes potencias avcolas, como es el caso
de

Brasil,

USA

Argentina,

-que

objetivamente

tienen

mayores y mejores ventajas competitivas que las nuestraspueden acceder al mercado nacional con arancel cero (fojas
12.020); Era importante analizar que las importaciones de
pollo

aumentaron

de

198

toneladas

anuales

el

ao

2000

equivalentes a un 0,05% del consumo total (segn Odepa y


declaracin de Mara Soledad Valenzuela Molina de fojas
10.330)

casi

75.000

toneladas

anuales

el

2011

equivalentes a un 15% del consumo total interno de pollo;


adems en

el perodo

2003-2007

la importacin

de pollo

desde Argentina creci a una tasa promedio anual de 93,3%

163

(Informe

Odepa

La

www.odepa.gob.cl).

Carne

Por

otra

de

Ave

parte,

disponible

respecto

del

en

pollo

entero y pechuga deshuesada, al 2003 las importaciones eran


inexistentes, mientras

que al

2010 alcanzaron

el 24%

26,3%, respectivamente (Montero, Harrington y Gallegos y


declaracin de Carlos Poblete de fs 11.404). En el mismo
sentido alude a otros elementos que considera relevantes
para destacar la incidencia creciente de las importaciones.
Arizta seala sobre este punto que el incremento de
precio de los productos nacionales genera un aumento de la
participacin del pollo importado, producto que ingresar
en mejores condiciones de precio. Indica que el tribunal
cita parcialmente el informe Impacto Esperable del Ingreso
de Brasil en el Mercado Chileno de Pollo, de Quiroz &
Consultores,

omitiendo

mercado

podran

que

considerar

adquirir

los

la

participacin

productos

de

de

Estados

Unidos, Argentina y la Unin Europea. En el mismo sentido,


nombra el informe Anlisis del Mercado Mayorista de la
Carne

de

Pollo

en

Chile,

de

Echeverra

Morand

(fs

10.701).
Por su parte Don Pollo manifiesta en su impugnacin no
haberse

valorado

el

Informe

de

Raimundo

Soto

titulado

Anlisis Metodolgico del Estudio. Un Anlisis del Mercado


Chileno de la Carne de Pollo (fojas 10830), as como el
Informe de Cristin Echeverra y Felipe Morand titulado

164

Anlisis del mercado mayorista de la carne de pollo en


Chile (fs. 10751), y otros antecedentes relevantes como el
Informe

de

Carlos

Furche

titulado

Apertura

Comercial

Negociada: Participacin del Sector Privado (fojas 11961);


la

declaracin

de

Julio

Sutherland

(fojas

2788

vuelta;

2792, 2802); testimonio de Silvio Rostagno (fojas 11001 y


11002); y declaracin de Miguel Villalona (fojas 2818).
Puntualiza

esta

reclamante

que

las

importaciones

son

superiores a su participacin para el 2010, es as como


segn el fallo atacado alcanzaron un 12,1% del mercado, en
tanto Don Pollo slo
Quincuagsimo

tena cerca del 6% de las ventas.


quinto:

Que

en

relacin

las

alegaciones vertidas en los reclamos relativos al mercado


relevante,

estuvo

condiciones

en

luego

al

poder
de

de

mercado

conferir,

y/o

que

el

acuerdo

confiri

las

empresas requeridas, conviene en primer lugar formular las


siguientes precisiones:
A los efectos de delimitar un mercado relevante ha de
considerarse

diversos

aspectos

relacionados

con

la

naturaleza del negocio, porcin geogrfica, as como otros


ms especficos, por lo que imperioso resulta distinguir y
definir el mercado relevante en cada caso particular.
En

doctrina

se

entiende

que

el

mercado

relevante

comprende la totalidad de los productos y servicios que


los consumidores consideren intercambiables o sustituibles

165

en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se


prevea hacer de ellos () Se aade en el texto que al
trmino de este fundamento se cita, que: Por otro lado,
los

tipos

de

pertinentes

elementos

para

que

determinar

la
si

Comisin
dos

considera

productos

son

sustitutivos desde el punto de vista de la demanda pueden


clasificarse de la forma siguiente:
-Elementos de prueba de una sustitucin en un pasado
reciente. En algunos casos, es posible analizar elementos
relativos

sucesos

cambios

bruscos

ocurridos

recientemente en el mercado que ofrecen ejemplos reales de


sustitucin

entre

dos

fundamentales para

productos

la definicin

que

normalmente

de mercado.

Si se

son
han

producido variaciones de los precios relativos en el pasado


(no habiendo variado las dems condiciones), la reaccin en
relacin con las cantidades demandadas ser determinante
para

probar

la

existencia

de

una

sustituibilidad.

La

introduccin de nuevos productos en el pasado tambin puede


ofrecer informacin til, en los casos en que sea posible
analizar con precisin los productos cuyas ventas se han
reducido como consecuencia de la introduccin de un nuevo
producto.

Sobre

este

punto

podra

pensarse

que

existe

sustitucin entre producto de la carne de pollo fresco y


congelado (importado), a raz de los sucesos relatados por
los implicados con motivo del terremoto de febrero de 2010,

166

en

orden

que

las

importaciones

habran

aumentado

de

manera importante a raz de la carencia de pollo fresco;


sin embargo, a este respecto la FNE hizo presente que el
pollo fue importado por las propias empresas requeridas,
que

luego

de

pertinentes,

las

descongelaron

comercializarlo
consecuencia

requerir

como

pollo

antecedentes

autorizaciones
el

pollo

fresco.

concretos

sanitarias

para

No

sobre

poder

existen
el

punto

en
que

permitan arribar a alguna conclusin respecto del parmetro


analizado.
-Ensayos cuantitativos especficamente concebidos para
delimitar los mercados. Dichos ensayos se basan en diversos
enfoques economtricos y estadsticos: estimaciones de la
elasticidad y de la elasticidad cruzada en funcin de los
precios de la demanda de un producto, ensayos basados en la
similitud de la evolucin de los precios a lo largo del
tiempo, en el anlisis de la relacin de causalidad entre
series de precios, y la similitud de niveles de precios o
la convergencia de los mismos. La Comisin tiene en cuenta
los

elementos

cuantitativos

disponibles

que

pueden

ser

objeto de un anlisis minucioso con objeto de determinar


las condiciones de sustitucin en el pasado.
-Opiniones de clientes y competidores. La Comisin a
menudo se pone en contacto con los principales clientes y
competidores de las empresas afectadas para obtener sus

167

opiniones acerca de los lmites del mercado de producto,


as como la mayor parte de los datos que necesita para
llegar a una conclusin sobre las dimensiones del mercado.
Se tiene en cuenta las respuestas motivadas de los clientes
y

competidores

acerca

de

lo

que

ocurrira

en

caso

de

producirse un ligero incremento de los precios relativos de


los productos considerados en la zona geogrfica estudiada
(por

ejemplo,

del

5%-10%),

cuando

estn

suficientemente

respaldadas por datos reales.


-Preferencias

de

los

consumidores.

En

el

caso

de

bienes de consumo, puede resultar difcil para la Comisin


llegar

conocer

directamente

la

opinin

de

los

consumidores finales acerca de los productos sustitutivos.


Los

estudios

de

mercadotecnia

que

las

empresas

han

encargado en el pasado y utilizan en sus decisiones sobre


la

fijacin

de

precios

la

comercializacin

de

sus

productos pueden suministrar a la Comisin informacin til


para delimitar el mercado de referencia. Los estudios sobre
las actitudes y hbitos de consumo de los consumidores, los
datos relativos a las caractersticas de las compras de los
consumidores,

las

opiniones

de

los

minoristas

y,

ms

generalmente, los estudios de mercado transmitidos por las


partes y sus competidores se toman en consideracin para
determinar si una proporcin de consumidores significativa
desde el punto de vista econmico estima que dos productos

168

son

sustitutivos,

tenindose

tambin

en

cuenta

la

importancia de las marcas para los productos de que se


trate.
-Obstculos

costes

relacionados

con

el

desplazamiento de la demanda hacia productos sustitutivos.


Existen diversos obstculos y costes que pueden impedir que
la

Comisin

considere

que

dos

productos

sustitutivos

primera vista pertenecen a un nico mercado de producto. No


es posible proporcionar una lnea exhaustiva de todos los
posibles

obstculos

la

sustitucin

de

sus

costes

inherentes. Estos obstculos o barreras pueden ser de muy


distinto origen, y, en sus decisiones, la Comisin se ha
visto

confrontada

con

obstculos

reglamentarios

otras

formas de intervencin estatal, restricciones derivadas de


mercados en la fase posterior de la cadena, necesidad de
realizar inversiones de capitales especficas o reducciones
de la produccin con el fin de pasar a utilizar insumos
alternativos, localizacin de los consumidores, inversiones
especficas

en

procesos

de

produccin,

inversiones

en

formacin y en capital humano, costes de reequipamiento u


otras

inversiones,

incertidumbre

sobre

la

calidad

reputacin de proveedores desconocidos, etc.


-Diferentes categoras de clientes y discriminacin
de precios. La dimensin de un mercado de producto puede
reducirse

si

se

considera

un

grupo

diferente

de

169

consumidores, que puede constituir un mercado diferenciado


y ms reducido para el producto considerado cuando dicho
grupo puede ser objeto de una discriminacin de precios.
Esto

ocurrir

generalmente

cuando

se

cumplan

dos

condiciones: (a) que sea posible identificar claramente a


qu grupo pertenece un cliente determinado en el momento de
vendrsele los productos considerados, y b) que no sean
realizables

los

intercambios

entre

consumidores

el

arbitraje por parte de terceros.


-La existencia de concentracin de mercado, sumada

la existencia de coordinacin y acuerdos por parte de las


empresas, y la presencia de barreras a la entrada, son
fuente y medida del poder de mercado de las empresas que
participan

de

un

acuerdo

colusorio.

Adicionalmente,

una

demostracin de la existencia de poder de mercado por parte


de

los

miembros

de

un

cartel

est

constituida

por

la

posibilidad que stos tengan de penalizar a un agente que


trate de desviarse de ste, y en el extremo, de excluirlo
del mercado relevante (Derecho de la competencia. Juan
Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica
Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pginas
92 y 93).
Quincuagsimo sexto: Que en relacin a los distintos
aspectos reclamados

que se

han reseado

en los

motivos

precedentes el tribunal asent las siguientes conclusiones:

170

1.-

El

industria

mercado

de

relevante

produccin

es

nacional

concentrado.
de

carne

En

de

la

pollo

participaban a lo menos cinco empresas al ao 2010: adems


de las tres empresas requeridas, Santa Rosa y Codipra. La
cantidad producida por Santa Rosa es similar a la de Don
Pollo y Codipra tiene un nivel de produccin relativamente
pequeo.

En

cuanto

la

participacin

en

el

mercado

nacional, el ao 2010 Agrosuper tena un 55,2%, Arizta un


29% y Don Pollo un 7,6%. En el ao 2003 la participacin
era

prcticamente

idntica:

55,3%,

28,4%

8,4%

para

Agrosuper, Arizta y Don Pollo, respectivamente. Por otra


parte Agrosuper tambin es un oferente importante en la
produccin de carne de cerdo, pavo y salmn, adems de
cecinas; al

tiempo que

Arizta tambin

participa en

la

produccin de carne de pavo, cecinas y huevos; Don Pollo,


por su parte, comercializa adems carne de cerdo, cecinas y
huevos.
2.- Efecto de las importaciones: En los ltimos aos
han

aumentado

las

importaciones

de

pollo

producto

que

ingresa al pas en formato congelado, y ello gracias a que


ha

operado

comercio

la

eliminacin

internacional,

gradual

de

las

principalmente

barreras
con

al

Brasil,

Argentina y Estados Unidos. Se consigna que en el ao 2003


la participacin de las importaciones equivala al 0.5%, el

171

2004 el 2,3%, el 2005 un 3,4%, el 2006 un 4,1%, el 2007 un


5,4%, el 2008 un 5,9%, el 2009 un 8,8% y el 2010 un 12,1%.
Si se consideran las importaciones en el clculo de
las participaciones de las empresas avcolas requeridas en
las ventas de pollo a nivel nacional, los porcentajes en el
ao 2010 pasan a ser aproximadamente de 49%, 26% y 7%,
respectivamente, para Agrosuper, Arizta y Don Pollo, (82%
en total).
Tampoco

se

espera

que

las

importaciones

de

pollo

alcancen una participacin de mercado muy superior a la


observada

en

los

ltimos

aos.

Siguiendo

un

informe

acompaado por Agrosuper, se seala que lo relevante, desde


la

perspectiva

determinar

de

si

Al

estabilidad

las

significativamente
internos.

la

de

importaciones

como

observar

respuesta
los

se

datos,

un

cartel,

expandiran

mayores

es

es

claro

precios
que

las

importaciones de productos de pollo se expandieron en la


segunda mitad de la dcada de 2000, periodo en que se
redujeron
importacin

barreras
desde

arancelarias

diversas

plantas

se

autoriz

extranjeras.

Se

la
pudo

observar un aumento importante de las importaciones recin


en los aos 2009 y 2010, lo que indica que en los aos
previos

las

importaciones

disciplinadora.

Si

se

no

aade

ejercan
a

esto

ninguna

las

capacidad

diferencias

ya

descritas, entre el pollo fresco nacional y congelado

172

importado, que segn los mismos autores del Informe son


percibidos como distintos por algunos consumidores, ellos
sealan

que

no

podemos

concluir

si

la

oferta

de

importaciones permite o no la viabilidad de un acuerdo


colusivo en el mercado mayorista de carne de pollo.
3.- Integracin vertical: La industria del pollo se
encuentra

integrada

verticalmente,

encargndose

las

empresas productoras de las distintas etapas del proceso


productivo, que comprende las aves reproductoras, la carga
de los huevos a las incubadoras, la crianza y engorda de
los pollos, la matanza o beneficio de las aves, el trozado,
envasado, etiquetado y distribucin del producto final.
4.- Distintos cortes del pollo. La participacin de
las empresas avcolas requeridas en las ventas totales no
ha

sido

menor

al

70%.

Adicionalmente,

las

empresas

requeridas participan simultneamente en la produccin y


oferta nacional de todas las partes y piezas de pollo que
se comercializan en el pas, por lo que, de aumentar el
consumo de una pieza en particular como reaccin a una alza
de precio de otra pieza, son esas mismas empresas las que
absorben el desvo de demanda. En este contexto el tribunal
estima que, sea que se defina un nico mercado de carne de
pollo o tantos mercados como piezas y partes de pollo se
comercializan,

de

todas

formas

las

empresas

avcolas

173

requeridas habran podido alcanzar poder de mercado por


medio de un acuerdo.
5.- El pollo congelado y el pollo fresco a lo menos
hasta la fecha de interposicin del requerimiento no eran
sustitutos perfectos.
Sobre este particular el fallo consigna que el precio
mayorista del pollo congelado y el precio mayorista del
pollo fresco se han determinado por procesos prcticamente
independientes entre s (informe de fojas 14.108), lo que
reflejara que, a lo menos hasta la fecha de interposicin
del requerimiento, el pollo congelado importado no ejerca
una

presin

competitiva

suficiente

sobre

el

precio

mayorista del pollo fresco en Chile, o bien que un eventual


cartel

habra

sido

lo

suficientemente

fuerte

como

para

sortear con xito hasta esa fecha la amenaza de un mayor


volumen

de

importaciones.

Lo

expresado

se

explica

por

diversas razones: (i) por constituir una opcin sustitutiva


del

pollo

fresco

consumidores;

nacional

(ii)

el

slo

hecho

para
de

una

que

parte

las

de

los

requeridas

consideren dentro de su modelo de proyeccin de demanda a


las

importaciones,

restndolas

de

la

demanda

nacional

residual que ellas enfrentan; (iii) por las limitaciones a


la oferta de ese producto, como por ejemplo la falta de
capacidad en los canales de distribucin y las dificultades
de entrada a dichos canales.

174

Se

determin

adems

que,

en

cualquier

caso,

la

participacin de mercado conjunta de las empresas avcolas


requeridas ha sido consistentemente superior al 80% o 75%
si se consideran mercados separados de piezas y partes- en
la totalidad del periodo bajo anlisis.
6.-

Competencia

nacionales

no

respecto

requeridas.

de

Siguiendo

empresas
el

productoras

contenido

de

un

Informe acompaado por Agrosuper el fallo esgrime, respecto


de la capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada,
que

podra

reaccionar

los

precios

altos

del

cartel

aumentando su oferta y absorbiendo la demanda no satisfecha


por el mismo, y que

para que esto ocurra la oferta no

cartelizada debe tener una rpida capacidad de respuesta


capacidad ociosa o ser capaz de entrar a bajo costo y con
relativa

rapidez.

distintos

de

las

Respecto

de

requeridas,

los

oferentes

los

autores

nacionales

del

Informe

concluyen que no existe una amenaza seria de entrada por


parte de estas nuevas empresas nacionales, asentando que
la

oferta

nacional

de

empresas

no-APA

permite

la

viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista


de la carne de pollo.
7.- Determinacin del mercado relevante. Teniendo en
cuenta

la

distinta a

baja
la de

capacidad

de

las empresas

respuesta

de

una

oferta

avcolas requeridas

cabe

concluir que, ya sea considerando un nico mercado de carne

175

de pollo, nacional e importada, un nico mercado de carne


de pollo tomando en cuenta produccin nacional, diversos
mercados

de

partes

piezas

de

pollo,

nacionales

importados, o diversos mercados de partes y piezas de pollo


slo considerando la produccin nacional, de todas formas
las

empresas

avcolas

requeridas

posean

un

poder

de

mercado suficiente como para influir en el resultado del


mercado

en

escenario

caso
ms

de

actuar

favorable

coordinadamente.

para

las

Aun

empresas

en

el

avcolas

requeridas se concluye que el acuerdo les confera poder de


mercado.
8.- Homogeneidad del producto: Los distintos productos
que las empresas avcolas requeridas ofrecen son bastante
homogneos: pollo entero de una u otra marca, o cortes de
una u otra marca.
9.- Estructura de la demanda. La industria chilena de
pollo se clasifica en aquella que recibe pedidos pequeos y
frecuentes, de modo que una empresa que se desva puede
ganar poco. Existen aumentos de la demanda predecibles, en
que

una

empresa

castigada.
debilitan

Los
la

que

se

cambios

desva

de

su

impredecibles,

estabilidad

de

un

cuota
por

cartel,

el

puede

ser

contrario,

puesto

que

es

difcil identificar para cada una de las empresas si la


variacin en sus ventas se debi a cambios en la demanda

176

global,

que

uno

de

los

socios

est

aumentando

su

produccin para desviarse de lo acordado.


10.enfrenta

Tamao

de

compradores

los

compradores.

grandes,

Si

desviarse

una
de

industria

un

acuerdo

podra generar ganancias importantes al miembro del cartel


que se desve. En este mercado carne de pollo fresca,
cerca del 50% de las compras corresponde a supermercados; y
una

proporcin

importante

de

ese

50%,

las

grandes

cadenas. Los autores del informe acompaado por Agrosuper


concluyen

[l]os

grandes

compradores

no

permiten

la

viabilidad de que exista un acuerdo colusivo en el mercado


mayorista de la carne de pollo. En opinin del tribunal,
sin embargo, esa hiptesis es muy discutible, puesto que
depende en forma importante del grado de competencia en el
propio sector supermercadista y de su poder de compra.
11.- Existencia de una asociacin gremial.

Facilita

la adopcin de decisiones coordinadas entre sus asociados y


fiscaliza su cumplimiento.
12.- Rentas sobrenormales. El tribunal argument que
la circunstancia de que en ciertos periodos alguna de las
empresas que participaron de un acuerdo colusorio no hayan
presentado

utilidades

considerar

como

contables

sobrenormales,

que
no

sean
es

posibles

razn

de

suficiente

para descartar que dicho acuerdo haya existido, ni para


descartar que esas empresas hayan participado del mismo,

177

toda vez que pueden existir diversas razones que expliquen


esos

resultados,

por

lo

que

no

considera

que

el

hecho

alegado por Arizta de haber presentado prdidas contables


en varios de los aos previos al requerimiento sea una
defensa plausible (Considerandos 226 y 229).
Quincuagsimo sptimo: Que en relacin a la incidencia
de la competencia extranjera en el mercado nacional del
pollo fresco, preciso es consignar lo que sigue:
1.- No existen indicios que permitan establecer que
los consumidores hayan desplazado o puedan desplazar su
preferencia

de

consumo

hacia

bienes

importados

como

respuesta a un cambio en los precios, o a otras variables


relevantes.
Se

determin

la

existencia

de

una

diferencia

significativa constante entre los precios entre la carne de


pollo fresca y la congelada. A este respecto, el testigo
Julio Southerland, Gerente de Carnes y Pescados en Walmart
Chile, explica esta situacin: Siempre y cuando pongamos
incentivo de precio se lleva (el consumidor) el congelado.
O sea, las participaciones que hemos tenido ala fecha se ha
logrado bsicamente porque tenemos un producto que es ms
barato que el fresco, por kilo. TDLC: Cunto ms barato
es el

congelado importado

que el

fresco? TESTIGO:

10%.

TDLC: 10% ms barato. Y esa proporcin se ha mantenido ms


o menos estable? TESTIGO: S, es la filosofa que tenemos

178

como compaa para llevar la categora (fojas 2793). En


el mismo

sentido, obra

la declaracin

de Fernando

Daz

Reineking, ejecutivo a cargo de la administracin de las


categoras de la lnea de carnes en Hipermercados Tottus
desde el ao 2000 hasta marzo de 2012, quien seala: La
verdad que en un comienzo cuando comenzamos a comercializar
el pollo congelado, el consumidor no fue muy receptivo del
tipo de producto. Eso nos involucr que para evitar tener
problemas de

vencimiento, de

la vida

til del

producto

tuviramos que liquidarlo al costo de compra. Y por eso


mencionaba que normalmente el producto se venda solamente
cuando estaba
entre

el

a muy

pollo

atractivo para

bajo precio,

fresco

el

el consumidor.

cuando el

congelado
FNE: Y

era

diferencial
realmente

cunto sera

ese

diferencial, en trminos de porcentaje? TESTIGO: estamos


hablando tal vez de un 100% (2847 vta.).
2.- No existen evidencias claras en cuanto a que los
productores requeridos hayan elaborado sus estrategias de
negocios bajo el supuesto de la realidad de sustitucin, en
las demandas de los distintos productos.
3.- Existen indicios acerca del tiempo y el costo que
implica a

un competidor

externo aumentar

su oferta

del

producto. Es innegable el conjunto de gastos de transporte,


riesgos e imperfecciones de comercializacin. Es as que
los productores locales controlan los espacios de venta en

179

los canales de comercializacin, y por otro lado existe


dificultad

para

que

los

productos

importados

accedan

todos los canales de venta en todo el pas.


4.-

Adems

de

lo

anterior,

los

implicados

pueden

reforzar su posicin de dominio no slo en lo relativo a la


cuota

de

participacin

en

el

mercado,

sino

tambin

accediendo a otros mercados, como el de la exportacin con


el

riesgo

de

incurrir

nuevamente

en

conductas

anticompetitivas a travs de cuotas de exportacin- o a


cualquier

otro

elemento

que

pueda

distorsionar

la

competencia o establecer barreras de entrada.


5.-

La

competencia

externa

presenta

diversas

limitaciones que deben tenerse en cuenta al evalursela


como mecanismo regulatorio de la competencia interna. En
primer

trmino,

por

la

naturaleza

del

formato

de

comercializacin pollo congelado- la competencia no puede


ejercerse plenamente en todos los canales de distribucin.
6.- Por otro lado, el innegable poder de mercado que
en su conjunto han adquirido las tres empresas avcolas
requeridas, con la coordinacin de la APA, les ha permitido
controlar la produccin pero en funcin de un lmite de
precios que las mismas empresas han elegido para evitar
crear

incentivos

una

mayor

participacin

de

la

competencia externa. De este modo, si bien las empresas no


determinan precios ms altos o colusivos- por el riesgo de

180

aumento de la oferta del competidor externo, igualmente


operan sobre la base del concepto de precio lmite, lo que
significa

crear

un

obstculo

al

ingreso

de

nuevos

competidores. Por tal razn se ha sealado que conductas de


este

tipo

son

antieconmicas

para

la

sociedad

en

su

conjunto, pues reducen la oferta alejndola de los niveles


eficientes de equilibrio- y aumentan controladamente los
precios o acuerdan precios lmite o techo. En tal sentido,
es posible concluir que la disponibilidad de importaciones
a lo sumo pone un techo a los precios cobrados por las
empresas requeridas, significando con ello algn grado de
restriccin al poder de mercado ejercido por stas, pero no
al

nivel

de

significar

desincentivar

el

eventual

riesgo

un

acuerdo
de

en

estudio,

aumento

ni

de

las

importaciones por parte de los compradores de los productos


elaborados por las requeridas.
7.-

Sobre

conclusin

del

este

particular

tribunal

cuando

esta

Corte

sostiene

comparte

que

no

la

existe

certeza en orden a que las importaciones de pollo congelado


hayan

experimentado

un

aumento

significativo.

Segn

se

dijo, al 2010 las importaciones no superaban el 15% del


mercado, no obstante las mayores facilidades para importar,
como la reduccin gradual de los aranceles y las ventajas
comparativas

de

Brasil y EE.UU.

que

gozan

los

pases

proveedores,

como

181

Quincuagsimo

octavo:

Que

en

razn

de

lo

precedentemente asentado cabe concluir que la aspiracin de


las reclamantes fue correctamente desechada por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, toda vez que en el
estado de cosas existente hasta noviembre de 2010 la carne
de pollo importada no ha podido ser considerada como un
sustituto cercano del producto carne de pollo fresca, lo
que determina que un acuerdo colusorio como el atribuido
cuyo

objeto

produccin

es

principalmente

slo

involucra

asignarse

favorece

cantidades

de

directamente

quienes producen ese tipo de bien.


Quincuagsimo noveno: Que no existe tampoco fundamento
para concluir que exista un mercado relevante diverso para
cada pieza o parte de pollo, atendida la naturaleza del
acuerdo
decisin

imputado,
de

por

cunto

cuanto

producir,

al

momento

tal

de

la

determinacin

toma
ha

de

sido

adoptada considerando la limitacin de la produccin total


de pollo entregada por las empresas productoras requeridas,
as como tambin la asignacin de cuotas, dentro de esa
produccin total.
Sexagsimo: Que en la colusin pesquisada y en el
marco de integrar el ilcito de que trata esta causa no
resulta

relevante

el

tamao

de

la

compaa,

la

participacin individual de cada empresa implicada en el


mercado, sino que es el total intermediado por el conjunto

182

de

las

requeridas,

la

modalidad

que

justifica

la

delimitacin de los contornos del mercado relevante a los


efectos de resolver el presente caso, puesto que sin duda
es la

actuacin integrada

de las

coludidas el

elemento

gravitante en la dinmica y desarrollo de sus negocios.


Adems

para

significado

reafirmar

el

el

acuerdo

poder

colusorio,

de

mercado

ms

all

que

ha

de

la

participacin que las tres avcolas representan lo que


desde luego genera la potencialidad requerida por la ley,
es

claro

que

independencia

han

tenido

de

la

otros

habilidad

para

competidores,

actuar

con

fijando

estableciendo condiciones que no habran podido concretar


de no mediar dicho poder, que es suficiente para decidir y
obtener

la

asignacin

de

las

cantidades

de

produccin

pretendidas. Es de esta forma que se evidencia el efecto


anticompetitivo, reconocido por la legislacin y propio de
los ilcitos anticompetitivos, consistente en la obtencin
ilegtima de un poder de mercado, modalidad que permite
sustituir

la

competencia

por

la

coordinacin

entre

los

oferentes, que representan ms del 80% de participacin en


el mercado relevante.
Sexagsimo primero: Que en consecuencia, en presencia
de un mercado relevante en el que los operadores nacionales
requeridos tienen una participacin de suyo importante, no
cabe sino concluir que el acuerdo colusorio ha tenido la

183

aptitud

objetiva

afectando

para

seriamente

conferirles

el

bien

poder

jurdico

de

mercado,

protegido

por

el

legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y


ello entre otras vas, por la de imponer condiciones de
mercado

uniformes,

evitando

entrabando

la

natural

intermediacin de los bienes.


Sexagsimo segundo: Que en relacin al mecanismo que
se

utilizaba

esto

es,

Arizta

para

los

concretar

ejercicios

aduce

en

su

el

de

acuerdo

proyeccin

recurso

que

en

anticompetitivo,
de

este

la

demanda,

ejercicio

no

participaban los asociados de APA sino que se verificaba en


forma interna e independiente del Departamento de Estudio
de la APA, y en tal proceso no se integraban los precios.
Hizo presente

que en

el expediente

de investigacin

el

Gerente de la Sociedad Agrcola Pollos Santa Rosa, Pablo


Masoud, afirm que s haba sido invitado a las reuniones
de la APA y que no asista por opcin propia.
Plantea

que

el

modelo

no

apuntaba

determinar

el

precio, pues ste lo define el mercado en funcin del rol


de las importaciones y otras variables como el costo de
alimentacin,
productores
requeridas

precios
de

otras

participan

de

combustibles,

carnes,
a

un

etc..
nivel

demanda
Destaca

mayorista

de

los

que

las

estn

distantes del precio de venta a los consumidores, siendo

184

los

canales

de

distribucin

comercializacin

los

que

implementan sus polticas de precios.


Asevera desconocer si la APA consultaba a Agrosuper
los precios para efectos del modelo, pero en un anlisis
objetivo estima que si as fuere ello obedecera a que se
trata

de

la

empresa

lder

con

mayores

ventajas

considerables economas de escala, por lo que debiera tener


los costos ms bajos, siendo esa informacin de carcter
orientadora. Reflexiona por otra parte que si realmente
Agrosuper

fijara

el

precio,

carecera

de

sentido

la

verificacin de un anlisis histrico de precios.


Asevera que el tribunal hizo un anlisis parcial del
documento Proyeccin 2010 Estimacin cierre a partir del
modelo

Quiroz.

elasticidad
entero

es

Indica

ingreso
cero,

por

que
la

este

modelo

elasticidad

ende,

desde

el

asume

precio

que

la

del

pollo

de

vista

punto

econmico, no es relevante cuanto vare el precio, ya que


el consumo no variar en funcin de ste. La razn

de

haberse presentado cuatro escenarios sin variacin en los


precios tiene que ver con el anlisis en el comportamiento
de variables ms importantes, a las

que el modelo es ms

sensible como ocurre con el IMACEC que es la proxi del


ingreso

adems

el

porcentaje

de

variacin

de

las

importaciones. El informe econmico de Joseph Harrington,


Juan Pablo Montero y Francisco Gallego sostiene: A la hora

185

de determinar si existi un acuerdo colusivo no se encontr


evidencia

de

aquello

segn

los

distintos

test

que

realizamos (incluso para el mercado de pollo entero). Por


ejemplo, se encontr que la APA no consider las ganancias
de las empresas miembro en la seleccin de su proyeccin
de demanda para el ao siguiente (que no concuerda con un
ejercicio

de

fijacin

de

ejercicio

de

proyeccin

cuotas

no

precios)

incorporaba

los

que

su

precios

de

productos claves tales como el precio del pollo entero.


Tambin

encontr

que

las

empresas

sistemticamente

se

desviaban de las sugerencias de ventas semanales de la APA


y de los precios sugeridos que se usaron en el ejercicio
de proyeccin de demanda.
Por su parte la APA en su reclamacin plantea que las
proyecciones anuales de demanda fueron elaboradas por ella
en cumplimiento de las finalidades que le son propias y que
se

usaban

como

informacin

de

referencia

para

sus

asociados, precisando que contienen estimaciones de consumo


y no de produccin y que slo considera variables exgenas,
que no pueden ser manejadas por la APA ni sus asociados.
Indica que en el informe: Complementa Informe sobre
Disponibilidad y Acceso a Informacin del Sector Avcola en
los

Estados

consta

que

Unidos,
a

partir

de

Eduardo
de

la

Santos

(fojas

informacin

13135),

desagregada

proporcionada por entidades gremiales o privadas como la

186

U.S. Poultry & EGG Association o Watt es factible elaborar


una proyeccin

de la

produccin avcola

de los

Estados

Unidos para los aos siguientes desagregada por empresas.


Manifiesta

que

la

desagregacin

del

ejercicio

es

aparente.
-Respecto de la informacin por producto se limita a 4
categoras, en circunstancias que la competencia opera con
ms de 400 productos diferenciados.
-Proyeccin por semana y por empresa, resulta de la
proyeccin

anual

estacionalidad
Agraria

de

agregada

definida

la

UC

dividida

por

el

(Informe

por

semanas,

Departamento

Desarrollo

de

de
un

segn

Economa
Mtodo

Pronsticos Semanales para Carnes de Pollo en Chile, del


Departamento
Universidad

de

Economa

Catlica

de

Agraria

Chile,

de

fojas

la
2208

Pontificia
de

la

NUE

757960).
-Por empresa/semana contenida en los correos en que
espordicamente se expresan cargas por empresa, resulta de
la proyeccin anual agregada, fraccionada aritmticamente
de

acuerdo

empresas

la

ltima

dividida

en

participacin
52

semanas

conocida

de

planas,

sin

las
la

estacionalidad considerada en la desagregacin semanal. Las


referencias

en

los

correos

cargas

desagregadas

por

empresa/semana se distancian de la desagregacin semanal a


la que se ha atribuido ser el instrumento de asignacin de

187

cuotas. Los correos con informacin referente a las cargas


anuales desagregadas aritmticamente por empresa/semana no
son

consistentes

derivada

de

la

con

la

supuesta

desagregacin

sugerencia

semanal

de

contenida

cargas
en

las

proyecciones anuales de demanda para cada estacin del ao.


La

proyeccin

fluctuaran los
variaciones

de

no

estableca

precios para
precios

un

lo cual

utilizadas

rango

el

que

basta comparar

las

con

en

las

que

se

registraron en la realidad. En el ejercicio realizado en el


periodo enero-mayo 2010 los resultados no coinciden con
ninguno de los escenarios analizados internamente por el
Departamento de Estudios (fojas 637 NUE 757959), ni en los
escenarios presentados al Directorio para el 2010 (fojas
309 NUE 757957).
No se ha enviado una proyeccin semanal de demanda
individualizada por empresa: el ejercicio de distribucin
trimestral y mensual por empresa eran ejercicios internos
para obtener la distribucin semanal de la proyeccin anual
de demanda. Tampoco se ha enviado una proyeccin mensual de
demanda total ni por empresas. No entiende la reclamante el
fundamento

del

tribunal

para

sostener

que

la

supuesta

sugerencia se haca a travs de un ajuste mensual o que su


seguimiento haya sido mensual.
Niega

que

Agrosuper

fijara

determinara

las

variaciones de precio para estimar la proyeccin anual de

188

demanda. En el periodo enero-mayo 2010 se proyect que el


precio del trutro bajara un 7%, sin embargo, baj slo
0,03%; en el precio del cerdo se proyect un alza de 0,8%,
sin embargo subi un 11,7%; slo hay coincidencia en la
variacin en el precio de la pechuga de 1%. Sera curioso
que Agrosuper fijara las variaciones proyectadas del precio
del trutro y que, teniendo esa capacidad, apuntara a una
baja del 7%, cuando en realidad el precio prcticamente se
mantuvo. Si el propsito era coludirse, pareciera que la
colusin

no

era

para

hacer

subir

el

precio,

sino

para

obtener prdidas. Los ajustes a las proyecciones anuales de


demanda

son

mnimos

fueron

casuales;

asevera

que

no

cumplen un patrn. Las proyecciones de demanda consideran


cargas en unidades basadas en kilos de pollo virtuales,
determinados

arbitrariamente

por

una

estimacin

de

los

kilos de pollo construida a partir de ciertos cortes de


pollo (trutro, pechuga y entero) cuyo crecimiento en uno y
otro caso se pondera por su participacin en las ventas del
ao anterior, lo que las hace ineficaces para fijar el
precio del pollo. La proporcin de los cortes de pollo
considerados en la proyeccin anual de demanda (trutro,
pechuga

entero)

est

expuesta

variar

de

manera

impredecible. En el perodo 2010 en que se proyect que las


importaciones aumentaran en 30% lo hicieron en ms de 70%

189

(Fojas 40 NUE 757957), esto es, entraron muchos ms trutros


de los que se proyect.
Manifiesta que segn Informe Replicabilidad de los
Reportes preparados por APA (del Departamento de Economa
Agraria de la P. Universidad Catlica, a fojas 12.711) la
informacin es

deducible de

uno de

los tantos

informes

pblicos, como el denominado Estadsticas Pecuarias del


INE a travs del cual dicho servicio reporta peridicamente
antecedentes

de

produccin,

ventas

existencias

por

regin, lo que permite deducir la informacin desagregada


por empresas, puesto que, salvo en la Regin Metropolitana
en la que coexisten las plantas de Don Pollo y Arizta, no
hay ms de una planta por regin.

En lo que se refiere al

monitoreo, seala que el tribunal acude a papeles sin firma


de los aos 1994 y 1995, a un correo electrnico del 2000 y
a otro correo del 2008, a la vez que supone fechas de
reuniones de las notas de la agenda de Soledad Valenzuela.
En cuanto al cuestionamiento de la informacin que se hace
en el considerando 115, se trata de informacin que se
despachaba mensualmente a travs del Informe de Mercado
Avcola,

que

monitoreado

no
a

sectoriales, ni

fue

travs

reprochado.
de

por ninguna

acuerdo en cuestin.

los

Niega

informes

otra va,

que

hubiera

estadsticos

alguna suerte

de

190

su

turno,

Agrosuper

esgrimi

la

legitimidad

de

dichos ejercicios que resultan ser lcitos y comunes en la


mayora

de

los

mercados

nacionales

extranjeros.

Como

tales no tienen aptitud para fijar cuotas en un mercado


relevante

constituido

por

piezas

partes

de

carne

de

pollo. Aade que debi considerarse que el informe de MHG


seala que el ejercicio de proyeccin no fija cuotas pues
falla en seleccionar una cuota anual ms rentable para sus
empresas miembros y en incorporar la influencia que los
miembros APA pudieren potencialmente tener en los precios
del pollo entero y otras partes, salvo pechugas y trutros.
Sexagsimo tercero: Que adems de lo antes consignado
las requeridas esgrimieron como defensa comn que no haban
seguido las sugerencias de la APA.
Arizta sobre este punto manifiesta que el tribunal
sustenta sus conclusiones en un informe elaborado por un
empleado de la Fiscala, que como tal no es ms que la
opinin

de

una

parte

interesada.

Agrega

que

se

omiti

analizar el informe de la Facultad de Ciencias Agronmicas


de

la

Universidad

de

Chile

(fojas

13.864)

denominado

Comparacin de volmenes de ventas de pollos de Empresas


Arizta S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyeccin
y los ajustes sugeridos por la Asociacin de Productores de
Pollos

Avcolas

de

Chile

A.C.

El

informe

aporta

indicadores para evaluar el nivel de seguimiento de las

191

sugerencias APA, en tanto que el de la Fiscala se limita a


revisar

los

indicadores

utilizados

por

el

informe

acompaado por Agrosuper correspondiente a la desviacin


absoluta media (MAD) y el error porcentual absoluto medio
(MAPE). El informe de la Facultad de Ciencias Agronmicas
utiliza

dos

Student

implicaron

indicadores
el

un

adicionales,

coeficiente
anlisis

ms

de

el

Prueba

variacin,

completo

los

partir

de

cuales
de

los

cuales se concluye: Los resultados de la aplicacin de las


pruebas

estadsticas

de

Student

coeficiente

de

variacin no evidencian la existencia de un mecanismo de


coordinacin ni una estrategia de seguimiento por parte de
Arizta a lo proyectado o sugerido por APA, en trminos de
la

evolucin

de

los

volmenes

de

venta

en

el

periodo

analizado (fojas 13864-14777). En el considerando 269 la


cita es parcial pues no menciona esos dos indicadores ni se
hace cargo de sus conclusiones. Adems no es correcto que
el informe de la Fiscala use medidas mensuales o anuales
para analizar el seguimiento de las sugerencias, si stas
tenan

una

delimitacin

semanal.

En

un

escenario

de

recomendaciones semanales es metodolgicamente correcto que


las

desviaciones

se

midan

semanalmente

en

valores

absolutos. En el anlisis de seguimiento no hay evidencia


que acredite la aplicacin de sanciones o de una amenaza
creble de sancin ante el desvo.

192

Adicionalmente

Arizta

niega

que

haya

limitado

su

produccin aseverando que oper siempre al mximo de su


capacidad

instalada,

buscando

alguna

estrategia

para

diferenciarse de sus competidores.


Por su parte la APA aduce que las supuestas cuotas
sugeridas no se siguieron y las participaciones de mercado
variaron, por lo que los instrumentos que se supona fueron
utilizados para coordinar y monitorear el acuerdo no eran
idneos. Seala que la tesis del seguimiento mensual se cae
por la naturaleza del ciclo productivo del pollo, que es
semanal.
Agrosuper expresa sobre el particular que no us la
informacin

entregada

por

la

APA

para

planificar

su

produccin y venta. El anlisis se efectu con distintos


niveles de rezago de una a treinta semanas y el resultado
fue negativo. Enfatiza que la sentencia (considerandos 280
y 281)

se sustrae de la prueba tcnica (informe Dictuc) y

econmica

(informe

sugerencias
efectivas

de

de

MGH)

la

APA

piezas

que
y

luego

de

compararlas

partes

de

pollo

analizar

con
en

las
el

las

ventas
mercado

nacional efectuadas por Agrosuper en cada semana durante el


periodo analizado, demuestra que no sigui las sugerencias
y que semana a semana hubo desvos relevantes. Expresa que
la sentencia dice: no se desviaron en forma importante,
sin dar

las razones

lgicas, tcnicas,

econmicas o

de

193

experiencia en virtud de las cuales estima que no existe un


desvo significativo, cuestin que no aparece atendible por
cuanto muchas semanas el desvo de Agrosuper equivala a
toda la produccin de Don Pollo. Seala que la nica prueba
rendida por la FNE corresponde a un informe emanado de un
funcionario de la Divisin de Litigios de la FNE, por lo
que no es ms que una opinin de parte y, en cuanto al
fondo, el informe refiere a una hiptesis de cumplimiento
en periodos mensuales mviles que carece de rigor tcnico y
validez cientfica en su anlisis. Expresa que de la prueba
documental fluye que siempre que se hizo una sugerencia, o
un ajuste a la sugerencia, lo fue semanalmente, ello porque
adems la

industria funciona

bajo el

esquema de

cargas

semanales.
Adicionalmente

hace

constar

que

en

carteles

entre

competidores asimtricos se evidencian problemas de desvos


que en la especie no se presentan. Concretamente en lo que
respecta

los

ajustes

de

que

dan

cuenta

determinados

documentos que son para todas las avcolas requeridas a la


vez han obedecido slo a razones de mercado.
Don

Pollo

hace

valer

sobre

este

punto

que

no

hay

prueba respecto del seguimiento de las sugerencias de APA.


Es

as

que

electrnico

cuando
con

prueba aportada

un

manifest
determinado

lleg a

su

acuerdo

curso

de

determinarse que

por

accin,
no lo

correo
de

la

sigui.

194

Explica que la FNE present un informe de seguimiento de


las proyecciones pero referido a que el conjunto de las
tres empresas, la suma se acercaba a la proyeccin, sin
desagregar el cumplimiento de las cuotas (fojas 14067).
Sexagsimo

cuarto:

Que

en

relacin

los

aspectos

recin aludidos el TDLC ha asentado que la APA a fin de


cada ao elaboraba proyecciones anuales de demanda de carne
de pollo, obteniendo una proyeccin semanal de ventas para
el ao siguiente. El procedimiento se ejecutaba a partir de
1995 y tuvo ciertas modificaciones, pero manteniendo el
espritu original concerniente en obtener el crecimiento de
las ventas a partir de un anlisis de elasticidades precio
del pollo y de otras carnes y la elasticidad respecto del
ingreso, para posteriormente llegar a distribuir en forma
semanal

la

proyeccin

distribucin
distintas

semanas

proyecciones,
empleaba

histrica

un

el

del

anual
del

obtenida,

consumo

ao.

Para

Departamento

procedimiento

que

de

considerando
lo

largo

confeccionar
Estudios

contempla

las

de

de

la
las

dichas
la

APA

siguientes

etapas: (Motivos 150 a 153)


1 Se estima la demanda total de pollo al cierre del
ao en que se efecta la prediccin. La APA consideraba la
informacin de ventas de las avcolas requeridas con que se
contaba a esa fecha, el stock o inventario y un anlisis
del

comportamiento

histrico

de

tales

variables

con

el

195

objeto de identificar tendencias para los ltimos meses del


ao. A partir del 2009 contaba adems con informacin sobre
los

pollos

faenar

semanalmente

por

las

avcolas

(Fundamentos 154 y 155).


2

Luego

se

proyecta

el

crecimiento

del

consumo

nacional de carne de pollo, el que, a lo menos desde el


2008, se basaba en un estudio contratado por la APA a un
consultor

externo.

Se

consideran

las

variaciones

proyectadas de ciertos elementos (precios del pollo, de la


carne

de

cerdo,

de

vacuno

ingreso

real)

las

elasticidades entre dichas variables y la demanda de carne


de pollo. A partir de esas elasticidades se obtiene la
variacin en el consumo de pollo ante la variacin de cada
uno de los factores que se consideran para la proyeccin. A
partir del cambio proyectado en las distintas variables, la
APA obtena los crecimientos esperados en el consumo del
trutro y de la pechuga, los que resultan de sumar los
productos de: (i) la variacin del precio del trutro o
pechuga, segn el caso, por la elasticidad precio propia de
la

parte

correspondiente

(trutro

pechuga);

(ii)

la

variacin del precio del cerdo por la elasticidad precio


cruzada de la parte respecto del precio de la carne de
cerdo; (iii) la variacin del precio de la carne de vacuno
por la elasticidad precio cruzada de la parte respecto del
precio de la carne de vacuno; y, (iv) la variacin del

196

ingreso por la elasticidad ingreso de la parte de pollo


(trutro o pechuga).
Una vez obtenido el crecimiento proyectado para los
distintos tipos de corte pechuga, trutro y pollo entero,
la

APA

calculaba

el

crecimiento

proyectado

del

consumo

nacional de pollo como un promedio ponderado entre dichos


valores, segn la participacin relativa de los cortes en
el consumo del ao anterior. A partir de esta cifra y de la
estimacin de las ventas de pollo para el cierre del ao en
el que se verificaba la estimacin se obtena la proyeccin
del

consumo

total

domstico

para

el

ao

siguiente

(Considerandos 156, 157, 161, 163 y 164).


3

En

una

tercera

etapa,

la

APA

proyectaba

el

crecimiento de las ventas de cada miembro. Para ello se


estimaban las variaciones que experimentaran las ventas de
pollo importado y de las empresas que no forman parte de la
APA,

fin

de

restarlas

de

la

proyeccin

del

consumo

domstico total, obteniendo la proyeccin de las ventas


nacionales

de

las

empresas

avcolas

requeridas.

Dichas

ventas se comparaban con las proyectadas para el cierre del


ao

corriente

calculadas

en

el

primer

paso

fin

de

obtener el porcentaje de crecimiento de las ventas va APA.


Para

determinar

utilizaba

el

crecimiento

informacin

histrica.

en
El

las

importaciones

crecimiento

en

se
las

ventas de los productores que no son miembros de la APA

197

tambin

se

determinaba

sobre

una

base

histrica,

pero

considerando un periodo ms largo. El ejercicio descrito se


efectuaba

para

proyectadas.

distintos

Los

escenarios

escenarios

de

de

las

variables

proyecciones

de

venta

estimados eran expuestos al Directorio de la APA en el que


slo

participaban

altos

ejecutivos

de

las

empresas

requeridas, ya sea en sesiones formales de directorio o en


reuniones especialmente convocadas al efecto (Considerandos
165, 166 y 167).
4 Determinado el escenario, a partir de la estimacin
del crecimiento

anual de

las ventas

APA resultante,

se

estimaban las ventas mensuales y semanales de las avcolas.


La APA utilizaba la estimacin anual para determinar una
distribucin

trimestral,

empleando

para

ello

la

distribucin del ltimo ao o bien, por ejemplo promediar


los ltimos 3 aos. Luego, se determinaba la distribucin
semanal de ventas, considerando diversos hechos que inciden
en los patrones de compra (Semana Santa, Fiestas Patrias,
Navidad, Ao Nuevo, fin de mes, fines de semana largos,
etctera).

partir

de

la

estimacin

de

las

ventas

semanales, la APA proyectaba las ventas mensuales y diarias


(Considerando 168).
Sexagsimo quinto: Que de lo anterior, el tribunal
concluye

que

el

procedimiento

de

proyeccin

de

demanda

genera una instancia en la que los actores -que representan

198

ms del noventa por ciento de la produccin nacional de


carne de pollo- discuten en conjunto el precio futuro del
pollo,

pues

este

ltimo

es

una

de

las

variables

significativas que determinan la cantidad de carne de pollo


a

ser

consumida.

anotada

Las

apuntaban

requeridas

en

forma

mediante

implcita

la
y

proyeccin

posiblemente

imperfecta, debido a las complejidades que tiene estimar


empricamente la funcin de demanda al rango en el que
pretendan

que

definicin

fluctuaran

coordinada

los

de

precios

un

travs

determinado

de

nivel

la
de

produccin.
Este ejercicio constituye una colusin, entendida como
un acuerdo respecto de la cantidad a producir con miras a
alcanzar

determinados

restringiendo

precios

suprimiendo

la

rangos

de

competencia

precios,
entre

sus

partcipes (Motivaciones 170 y 178).


Se hace constar adems que las cuotas de produccin
fijadas para Agrosuper, Arizta y Don Pollo en virtud del
acuerdo fueron variando en el tiempo por diversas razones
(Considerando 185).
Se expresa adems que la informacin que las empresas
requeridas

enviaban

semanalmente

la

APA

consista

principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en


incubadoras, produccin (en kilos) y venta (en unidades,
kilos y valores). Respecto de la informacin de cargas

199

histrica y futura, no es entregada a organismos pblicos,


por lo que la nica va por la que la APA poda acceder a
ella consista en su entrega directa por las asociadas.
Esta informacin conduce a una conclusin relevante toda
vez que las cargas tienen correspondencia con la produccin
futura de cada empresa y, por tanto, no tiene carcter
histrico. Resulta an ms grave que la APA haya compartido
con

las

avcolas

requeridas

la

informacin

de

cargas

descrita, ya que el acceso a esa informacin permite a cada


empresa conocer la produccin inmediatamente futura de sus
competidores,

eventualmente

monitorear

desvos

de

un

acuerdo de produccin. Las empresas requeridas remitieron a


la APA informacin semanal relativa a ventas, en unidades y
kilos, de pollo entero, pechugas, trutros y ADM, adems
informacin de mermas, stock o inventario nacional y de
exportacin
Tambin

de

pollo

enviaron

entero,

pechugas,

informacin

de

pulpas

ventas

en

otros.

valor,

con

periodicidad mensual. La informacin era recopilada por APA


y

posteriormente

enviada

de

vuelta

las

empresas,

desglosada por empresa, a lo menos hasta la semana vigsimo


primera
medio

del

de

la

ao

2010.

APA

no

se

La

informacin

encuentra

intercambiada

disponible

en

por

fuentes

pblicas.
Se

ha

tenido

por

otra

parte

en

consideracin

que

cualquier empresa puede realizar estimaciones de las ventas

200

de sus competidoras basndose en sus propios parmetros de


produccin; la riqueza de la informacin obtenida no es
comparable a la que se puede obtener mediante el acceso a
la

informacin

inventarios
por

de

empresa.

real
sus

de

principales

Esta

comportamiento

de

produccin,

competidoras,

informacin
las

ventas

empresas

stocks

desglosadas

permite

conocer

en

mercado,

el

el
y

eventualmente monitorear el grado de cumplimiento de un


acuerdo. La informacin intercambiada era estratgica, con
un nivel de desagregacin ms alto que el observado incluso
en economas ms desarrolladas que la chilena. La venta
real de cada empresa era comparada por la APA con el rango
de cargas sugeridas para cada una; adems, la informacin
agregada de sus ventas tambin era comparada por la APA con
la proyeccin de ventas para el respectivo ao; as como la
informacin agregada de sus ventas efectivas tambin era
comparada por la APA con las cargas que las mismas le
reportaban.

Adems

de

lo

anterior;

tambin

la

APA

recopilaba informacin sobre la evolucin de los stocks o


inventarios de las empresas requeridas (Fundamentos 232,
233, 234, 235, 236, 240, 244, 254 y 256).
Sexagsimo sexto: Que en concordancia con lo anterior
el

tribunal

desvos

razona

que

importantes

de

las

nivel

sugerencias

de

carga

no

obstante

haber

evidenciado

ventas

respecto

semanal

por

las

de

las

empresas

201

requeridas, sin embargo tales desviaciones se compensaran


al agregar los datos a periodos ms largos. A nivel mensual
y anual se observa una correlacin importante entre ventas
y sugerencias. Es suficiente la evidencia de seguimiento a
nivel mensual a pesar de que las sugerencias de carga se
efectuaban a nivel semanal ya que la misma APA reconoce
que

el

modelo

de

estimacin

de

demanda

no

puede

ser

evaluado por su desempeo semanal (fundamento 279). No se


cuenta con evidencia inequvoca de seguimiento estricto y
sin variaciones a las sugerencias de produccin de la APA
por las empresas requeridas, toda vez que ciertos detalles
relativos a la operacin del acuerdo en la prctica no
fueron abordados por la evidencia aportada por la FNE, en
particular, aspectos que hacen que

no resulte del todo

evidenciado que las sugerencias de carga o de produccin se


hayan traducido en ventas. Esto ltimo obedece a que no
existe

una

relacin

lineal

produccin

en

proceso

diferencias

kilos,

por
en

entre

las
el

unidades

eventuales
peso

de

las

cargadas

mermas
aves

en
al

y
el
ser

faenadas; habran adems jugado los stocks o inventarios en


el acuerdo y tampoco es claro cmo lidiaba el cartel con el
hecho

que,

por

un

lado,

cada

avcola

requerida

deba

determinar la cantidad de pollos a trozar y, por otro, la


distincin entre cargas destinadas al mercado nacional y a
exportacin no es dicotmica, ya que algunas de las partes

202

del pollo se exportan (principalmente pechuga y alas) y


otras no (principalmente trutros). Sin embargo y pese a los
detalles

que

modalidad

no

pudieron

especifica

esclarecerse

utilizada

por

en

cuanto

el

cartel

la

para

monitorear el cumplimiento de los acuerdos lo que impide


desarrollar un modelo que permita determinar con precisin
el grado de seguimiento de las avcolas tal dificultad no
obsta en modo alguno a la determinacin de haber mediado
una correlacin de suyo importante entre las sugerencias de
la APA y las ventas de las empresas, a lo menos a nivel
mensual, lo que es consistente con el cartel acreditado
(Considerando 268, 279, 280 y 281).
Sexagsimo

sptimo:

Que

en

las

condiciones

antes

descritas los planteamientos de las entidades requeridas no


pueden ser aceptados, por cuanto el modelo de proyeccin de
demanda

utilizado

por

ellas

ha

sido

intrnsecamente

colusivo. En efecto, de los antecedentes aparejados no es


posible

concluir

respondieron
produccin,

que

sus

polticas

sino

que

por

patrones

de

individuales
el

comportamiento

no

de

de

contrario

cantidades
ha

quedado

en

evidencia que dan satisfaccin a un parmetro de conducta


de carcter

coordinado en

la proyeccin

para luego

ser

monitoreados los acuerdos a travs de la asociacin que los


agrupaba, dinmica que definitivamente no es consistente
con un escenario de competencia, sino especficamente con

203

uno colusivo, en el que todas las requeridas contaban con


informacin

previa

de

su

competidor

sobre

cargas

produccin futura, de stocks o inventarios y de ventas,


para as ser capaces de monitorear el cumplimiento de la
cuota

asignada.

Es

claro

adems

que

se

convenan

variaciones en las cantidades de produccin, e incluso se


adoptaron medidas para modificar la produccin ya cargada.
Carece de justificacin la defensa de las requeridas frente
al mrito de los correos electrnicos a que se aludi en el
considerando 46 en que explcitamente se hace referencia a
la medida conjunta de matanza de cras recin nacidas y de
congelar productos.

En conclusin, la colusin perseguida

tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre


competencia en el mercado relevante y que dicha restriccin
efectivamente se produjo.
Sexagsimo octavo: Que, por otra parte, es necesario
destacar que el modelo de proyeccin de demanda tiene una
raz

ilcita,

conjuntamente

desde

que

intercambiar

los

implicados

informacin

decidieron

para

que

la

asociacin gremial que los rene la empleara con el objeto


de

asignar

las

cantidades

de

produccin.

Sobre

este

particular se ha expresado: Segn la jurisprudencia en


materia de acuerdos sobre intercambio de informacin, tales
acuerdos son contrarios a las normas sobre la competencia
en

la

medida

en

que

debilitan

suprimen

el

grado

de

204

incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se


trate, con la consecuencia de que restringen la competencia
entre

las

empresas

(sentencias

Deere/Comisin,

antes

citada, apartado 90, y de 2 de octubre de 2003, Thyssen


Stahl/Comisin, C-194/99 P, Rec. p. I-10821, apartado 81)
() Por consiguiente, segn resulta del apartado 49 de la
presente

sentencia,

intercambio
normas

de

la

compatibilidad

informacin,

comunitarias

sobre

como
la

el

de

un

sistema

Registro,

competencia

con
no

de
las

puede

apreciarse de manera abstracta. Depende de las condiciones


econmicas

en

los

mercados

pertinentes

de

las

caractersticas propias del sistema de que se trate, tales


como, entre otras, su finalidad, las condiciones de acceso
y de participacin en el intercambio de informacin, as
como la naturaleza de los datos intercambiados pues estos
pueden

ser,

globales

periodicidad

por

ejemplo,

detallados,
de

los

pblicos

histricos

mismos

su

o
o

confidenciales,
actuales,-.

importancia

para

La
la

fijacin de los precios, los volmenes o las condiciones de


la prestacin (Derecho de la Competencia. Juan Ignacio
Signes de Mesa, Isabel Fernndez Torres, Mnica Fuentes
Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, pgina 159). Se
encuentra acreditado que la informacin intercambiada en
parte es confidencial, detallada, actual y futura, pues no
existe

ningn

documento

de

acceso

pblico

que

permita

205

conocer esos datos, menos avizorar cul ser la produccin


de

una

empresa,

destacando

que

ese

intercambio

de

informacin es la base del funcionamiento del modelo. En


relacin a los orgenes cabe destacar que el Convenio de
1995,

en

lo

pertinente,

se

pact

en

los

siguientes

trminos: Informacin: Los suscriptores entregarn semanal


y

mensualmente

la

siguiente

informacin:

cargas,

nacimientos, produccin en kilos, venta en unidades, kilos


y valores. Esta informacin ser globalizada y entregada a
cada

uno.

La

clarificada

con

naturaleza
los

de

elementos

la
que

informacin
entrega

el

aparece
proceso:

Declaracin de Ramn Covarrubias Matte (fojas 10483) FNE:


Por qu usted estima que son personales? (los stocks):
Porque s, por qu yo tengo que contarle a mi competencia
lo que yo tengo o no tengo? No, eso es mo. FNE: Y las
ventas Por qu usted cree que si es un tema que se puede
tratar en una reunin de? RCM: Porque son pasadas, ya se
fueron las ventas. Y adems yo tengo que informar a la
ODEPA toda la produccin y eso es pblico. FNE: Pero Por
qu la informacin de stock es tan sensible a la pasada y
por qu la informacin de venta no es tan sensible para los
pollos? RCM: Porque la venta es una informacin pblica, el
stock no es pblico. FNE: Usted no da informacin de stock
a

ODEPA?

Desarrollo

RCM:
de

No,

el

Produccin

stock

es

mo;

Agropecuaria,

la

Oficina

de

respondiendo

un

206

oficio indic que respecto de la informacin recibida de


las

empresas

productoras

requeridas,

seal:

d.

Ventas

desagregadas por empresa productora. No se dispone de esta


informacin e. Stock congelado por empresa No se dispone de
esta informacin (fojas 2885).
Como

se

aprecia

la

informacin

intercambiada

sobre

cargas actuales y futuras, ventas, stocks, entre otros, ha


permitido comparar permanentemente los datos proyectados y
las ventas

reales informadas,

como parte

de una

accin

concertada. Este mecanismo de intercambio de informacin


indudablemente facilita la concertacin de las conductas de
las participantes requeridas, lo que ratifica su ilicitud
al emitirse las sugerencias o indicaciones respecto de la
accin a seguir por esas empresas.
Sexagsimo

noveno:

recomendaciones

de

restriccin

los

de

Que

cantidades
volmenes

en
sobre

relacin

produccin

ofrecidos

por

las
y

de

empresas

asociadas slo cabe calificar aqullas como instrumentos


para la concertacin de las conductas, que resultan ser
necesariamente restrictivos de la competencia pues afectan
la independencia entre competidores, elemento este esencial
de la competencia, producindose finalmente y como efecto
natural un impacto sobre los precios de los bienes. Por
otra parte, el mecanismo empleado para la proyeccin de la
demanda elimina la incertidumbre de cada empresa acerca de

207

las respuestas competitivas a nivel de la oferta disponible


de

sus

rivales

y,

con

ello,

el

grado

de

competencia

necesario en el mercado. La restriccin de la competencia


afecta

particularmente

quienes

adquirieron

los

productos, entre otras razones, en tanto se obstaculiza la


transparencia
analizadas

de

las

operaciones.

evidentemente

no

Tales

pueden

acciones

tener

lugar

recin
en

un

escenario competitivo, en el que los agentes econmicos


deciden libremente su produccin.
Septuagsimo: Que las alegaciones relativas a la falta
de seguimiento de las cargas sugeridas a nivel semanal,
pero

sin

desconocer

seguimiento,

lo

sustento

jurdico,

acuerdo

ilcito

del

todo

menos

porque

que

existe

nivel

mensual,

igualmente

cuando

se

un

se

conviene

grado

de

carecen

de

incurre
en

en

el

restringir

determinada produccin, aunque no se logre el resultado


efectivo

deseado,

produccin

en

otras

palabras,

proyectada

no

hubiere

tenido

aunque
lugar

tal

en

la

prctica. Es as que, habindose convenido un programa de


intercambio de informacin, la asignacin de ciertas cuotas
de produccin y un plan dirigido a compensar los excesos
respecto
efectuarse
sino

de

por

concluir

conducta

tales

cuotas,

mediante

los

competidores

que

se

configura

anticompetitiva

no

las

reducciones

participantes,
de

obstante

todas
que

no

resta

maneras
las

una

cuotas

208

asignadas no sean cumplidas estrictamente. Del mismo modo


es

razonable

produccin

concluir

volcada

al

que

cualquier

mercado

restriccin

producir,

de

la

tendr

la

aptitud para producir el efecto de aumentar o mantener los


precios- aun cuando tal aumento o mantencin no surja como
razn

directa

del

acuerdo,

no

pueda

tampoco

ser

especficamente determinado o cuantificado.


Septuagsimo

primero:

Que,

concordando

lo

antes

asentado con la normativa que rige la materia, es til


reiterar que el artculo tercero del Decreto Ley N 211
sanciona a quien ejecute un acto o convencin que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal
actuacin produzca esos efectos o que tienda a producirlos.
No se requiere entonces, para imponer la sancin, que el
acto en cuestin haya producido sus efectos, sino que basta
que ste tienda a producir efectos que afectan la libre
competencia. En consecuencia, la conducta colusiva para que
se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso
para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera
que por el solo hecho de existir la concertacin en los
trminos y potencialidades ya vistas y que mediante ella se
busque modificar la conducta de un agente del mercado con
el fin de obtener un beneficio de ndole patrimonial, no
cabe sino
contra

la

considerar una
libre

conducta tal

competencia

como un

principios

atentado

bsicos

que

209

inspiran la normativa del Decreto Ley N 211 que persigue


su salvaguarda y proteccin, esto es, la igual oportunidad
para que todos y cada uno de los agentes de un mercado
como

resulta

ser

en

la

especie

la

produccin

comercializacin de carne de pollo - compitan en igualdad


de condiciones, mantenindose la transparencia del mismo
para cada uno de los actores que en l intervienen.
Septuagsimo

segundo:

Que,

por

consiguiente,

corresponde tener por configurados los elementos que, segn


la doctrina de los autores y jurisprudencia a que se ha
hecho referencia en lo que precede, integran el ilcito de
colusin, a saber: la existencia de un acuerdo que confiera
poder de mercado, que tuvo por objeto el intercambio de
informacin propia de las empresas, limitar la produccin y
asignarse

cuotas

en

la

produccin

para

obtener

mejores

beneficios en la comercializacin de carne de pollo; que ha


tenido

la

aptitud

contrario
concreto
pretender

a
o

la
slo

objetiva

libre

producir

competencia,

potencial

controlar

para

dichas

el

pudiendo

que

variables

algn

se

efecto

ser

ste

manifiesta

competitivas;

al
la

voluntad y decisin conjunta de llevar a cabo el acuerdo


mediante

la

comunicacin

reunin

sostenida

entre

los

altos ejecutivos de los agentes econmicos requeridos bajo


la coordinacin de la APA, todo lo cual condujo natural e
indiscutiblemente

tener

por

acreditada

la

conducta

210

denunciada en el requerimiento formulado por la Fiscala


Nacional Econmica por el perodo acotado en el fundamento
trigsimo del presente fallo. El acuerdo de las empresas
requeridas en el marco ya referido importa que incurrieran
en conductas que infringen el artculo 3 del Decreto Ley
N 211, habiendo ocasionado un efecto anticompetitivo real
en el mercado. Las coludidas tuvieron la intencin de unir
sus participaciones de mercado y de este modo usar el poder
de conjunto

para fijar

las cantidades

de produccin

de

carne de pollo en el mercado nacional. Por lo expresado,


cabe descartar desde luego la defensa de las reclamantes,
relativa

la

ausencia

de

ilcito

por

faltar

la

determinacin del elemento renta monoplica, pues como ya


se ha indicado tal nivel de precisin no es indispensable
para la configuracin del ilcito.
Septuagsimo tercero: Que como se ha expresado en los
motivos

que

preceden

no

se

observa

que

el

fallo

haya

incurrido en infraccin a las reglas de la sana crtica,


pues el tribunal, cumpliendo con su deber de fundar su
determinacin tiende a destacar aquello que tiene mayor
relevancia

para

la

comprensin

conviccin

de

las

conclusiones que ha asentado, sin que ello importe que ha


dejado de ponderar toda la prueba. Es por ello que en
determinados

procedimientos

el

estndar

adoptado

por

la

jurisprudencia est marcado por la exigencia de analizar y

211

ponderar la prueba que sirve al juzgador para fundar los


hechos que se tienen por establecidos, pero requirindose
adems enunciar aqulla de la que no es posible extraer
antecedente

alguno

til,

agregando

la

jurisprudencia

la

necesidad de indicar, en uno y otro caso, las razones por


las que los primeros integran su conviccin para fijar un
antecedente
persuaden

fctico

para

o,

en

descartar

su
los

caso,

los

otros.

motivos

Esta

que

le

exigencia

es

posible de formularse de manera perentoria a los jueces


letrados

con

mayor

razn

en

un

sistema

de

libre

conviccin; sin embargo, en la competencia econmica, en la


que participan jueces no letrados, resulta desproporcionado
exigir un desarrollo de suyo exhaustivo y rgido de esta
labor, menos aun en una situacin como la de la especie, en
que la sentencia contiene los antecedentes y razones que
han persuadido al tribunal para sostener sus conclusiones.
En las condiciones descritas las partes han de entender
descartada la prueba no integrada en el anlisis
establecer

fijar

cuestionamiento,

por

los
un

hechos,
lado

en

debiendo
los

medios

para

centrar
en

que

su
se

sustenta la determinacin del tribunal para desvirtuar tal


razonamiento, as como tambin en aquella no considerada y
a cuyo respecto el impugnante entiende que s es posible
extraer consecuencias que sostengan sus alegaciones. A este
respecto, del anlisis de los antecedentes no aparece que

212

la mayor ponderacin de determinadas pruebas por parte del


TDLC

hubiera

conducido

conclusiones

distintas

de

las

asentadas en el fallo.
Septuagsimo
constar

en

configuracin

el
del

cuarto:

Que

si

fundamentos
ilcito

bien,

como

trigsimo

materia

del

se

hizo

noveno,

requerimiento

la
ha

podido sostenerse en el marco normativo de cualquiera de


los tres textos del DL 211 aludido en el motivo trigsimo
octavo, no ocurre lo mismo con la sancin a imponer ni con
lo

relativo

al

rgimen

de

imperioso, para estos efectos,

prescripcin,

resultando

determinar y definir la ley

que rige el caso.


En este contexto y frente a la conclusin del tribunal
de haberse incurrido en un ilcito de carcter permanente e
indivisible esto es, un nico acuerdo anticompetitivo a
cuyo respecto se consider aplicable la normativa del DL
211

en

su

texto

actualmente

vigente,

esto

es,

con

las

modificaciones introducidas por la Ley N 20.361, conviene


en tal caso recordar las principales objeciones planteadas
por las reclamantes, en los trminos que siguen.
En su recurso de reclamacin Arizta denunci haberse
infringido las disposiciones constitucionales y legales que
rigen la materia al aplicar el Decreto Ley N 211 actual,
en circunstancias que no era la norma vigente al momento de
los hechos y teniendo en cuenta adems que, desde que entr

213

en vigencia la Ley N 20.361, no se verific ningn hecho


que

destacar.

principio

de

Sostiene
la

ley

que

ms

el

tribunal

favorable,

no

aplic

apartndose

de

el
los

principios de irretroactividad y pro reo seguidos por el


derecho intertemporal penal, dejando de lado la doctrina
mayoritaria
sistemtica.

en

la

Asevera

materia
que

el

as

como

fallo

se

la

jurisprudencia

aparta

del

tenor

literal de las disposiciones que rigen la aplicacin del


derecho intertemporal en materia penal consagrada en el
artculo 19 N 3 inciso sptimo de la Carta Fundamental,
reproducido en el artculo 18 del Cdigo Penal, en cuya
virtud la ley aplicable a un determinado ilcito es aquella
vigente al momento de la ejecucin de la conducta. La nica
excepcin posible est dada en la parte final de la norma
constitucional citada y desarrollada en los incisos segundo
y tercero del artculo 18 del Cdigo citado, que obliga a
aplicar retroactivamente la ley cuando sus disposiciones
resultaren ms beneficiosas para el imputado. Agrega que en
una interpretacin sistemtica, el tratamiento que favorece
al imputado es recogido en los artculos 75 del Cdigo
Penal

351

del

Cdigo

Procesal

Penal,

que

regulan

la

aplicacin de penas respecto de concursos o reiteracin de


delitos y que consagran un estatuto de determinacin de
penas ms beneficioso en aquellos casos en que el sujeto ha
perpetrado ms de un delito, sea mediante la realizacin de

214

una sola conducta, o por la ejecucin de diversos hechos


delictivos que puedan ser comprendidos dentro de la misma
especie. En lo que importa, dichas normas en lugar de sumar
aritmticamente las penas que corresponderan a cada hecho
por separado, los consideran como uno slo disminuyendo la
sancin final. Reprocha que el tribunal haya preferido la
opinin del profesor Antonio Bascun, en circunstancias
que el nico fallo citado en el Informe, que data de 1965,
versa sobre un problema distinto, vinculado al tratamiento
de una figura especial de delito continuado y no a una
infraccin

permanente.

este

respecto,

aduce

que

el

considerando 304 de fallo reclamado calific la conducta


como una infraccin permanente, otorgndole apariencia de
un todo indivisible para los efectos de la aplicacin de la
ley;

sin

embargo,

supone

como

requisitos

de

su

configuracin que el ilcito est compuesto por una serie


de hechos ejecutados en un determinado lapso de tiempo,
confundiendo los conceptos de infracciones permanentes y
continuadas. Precisa que las primeras son indivisibles y se
entienden como aquellas que se verifican con la realizacin
de una sola accin de carcter duradero, cuyo resultado
antijurdico nico se prolonga en el tiempo, en tanto el
autor

no

Derecho

decida

cesar

administrativo

en

la

conducta

sancionador).

(Alarcn,

Por

su

Luca.

parte,

las

continuadas constituyen una ficcin jurdica por la que se

215

da tratamiento unitario a un conjunto de actos ilcitos,


independientes

entre

s,

atendido

que

se

encuentran

comprendidos bajo una intencionalidad comn. Sostiene que


la sentencia respecto de todo el periodo comprendido en el
supuesto

acuerdo

ilicitud,

pero

colusivo

al

mismo

considera

tiempo

una

utiliza

las

unidad

de

categoras

propias de las infracciones continuadas, fundadas en la


existencia

de

acciones

independientes

claramente

identificables, siendo posible encontrar actos que por s


mismos

han

cumplido

infraccional.

Por

con

ltimo,

los

acusa

requisitos
la

del

reclamacin,

tipo

que

el

tribunal plasm razonamientos propios del derecho penal de


autor (considerando 314) al sealar que su interpretacin
tiene por finalidad castigar ms gravemente a quien en su
opinin

hace

sentencia
hasta

el

del

ilcito

establece
ao

2010,

que

un

la

pese

hbito.

conducta
a

que

Reclama

que

mantuvo

vigente

se

los

antecedentes

la

no

evidenciaron hechos con la entidad suficiente para afirmar


la realizacin de conductas vinculadas a la colusin con
posterioridad

al

13

de

octubre

de

2009.

Adicionalmente

seala que el fallo vulnera el principio de non bis in


dem, pues utiliza los mismos hechos para fundar el ilcito
y darle el carcter de permanente para as justificar la
aplicacin de la ley menos favorable y para determinar la
aplicacin

del

mximo

de

las

sanciones

posibles

216

(considerando 304). Concluye indicando que la ley aplicable


es el Decreto Ley 211 en su texto original porque es la
normativa que incluye en su periodo de vigencia los hechos
que el tribunal ha estimado como inequvocos respecto de la
existencia de colusin. Aade que si se estimare que existe
una

infraccin

permanente

corresponde

aplicar

la

ley

vigente al momento del supuesto acuerdo, resultando ser


entonces ms beneficiosa para los requeridos la contenida
en el DL 211 original, pues impone multas que llegan a un
mximo de 10.000 unidades tributarias mensuales. Destaca
que si se entendiera que por consagrar penas corporales la
ley original puede ser menos favorable, ha debido entonces
aplicarse el Decreto Ley 211 en su texto intermedio, que
rigi desde el 2004 al 2009, por cuanto el mximo de la
multa es inferior al consagrado en la ltima modificacin.
An, si se estima que rige el caso el Decreto Ley 211 en su
texto actual, su aplicacin no podra extenderse al mximo
de las multas consagradas en el artculo 26, toda vez que
las conductas a sancionar debiesen limitarse a aquellas
cometidas durante la vigencia de dicha ley, esto es, al
periodo de un ao (2009 a 2010).
El mismo reproche de haberse considerado el Informe
del profesor Antonio Bascun formula Agrosuper, lo que
determin

la

aplicacin

del

DL

211

texto

actual,

desatendiendo los informes elaborados por los profesores

217

Juan Colombo, Jorge Bermdez y Arvalo Cunich, as como


tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional y la mayor parte de la doctrina nacional.
Seala que el derecho administrativo sancionador constituye
al

igual

puniendi
respetar

que
del

el

derecho

Estado,

por

los principios

penallo

que

el

ejercicio

resultaba

de irretroactividad

del

ius

perentorio
de la

ley

sancionatoria y dar aplicacin al de la ley ms favorable


al infractor, respecto del hecho tipificado y la sancin.
En su concepto, debi aplicarse el Decreto Ley 211 en su
versin original que estableca una multa mxima de 10.000
unidades tributarias mensuales. Indica que la afirmacin de
tratarse de un acuerdo de duracin continua no es coherente
con los hechos establecidos relativo a dos periodos, uno
correspondiente a 1994-1995 y otro a los aos 2000-2010,
entre los cuales existe un periodo de aproximadamente 5
aos de inactividad (considerandos 133 a 148). Adems no
hay prueba respecto de los aos 1997, 1999 y 2003 y en
cuanto a otros aos slo se hacen breves referencias.
A su vez, el recurso de reclamacin de Don Pollo pone
de

manifiesto

que

el

tribunal

aplica

la

ley

ms

perjudicial, apoyndose en el informe en derecho elaborado


por Antonio Bascun, restringiendo el mbito de proteccin
que se reconoce a la garanta de la ley ms favorable,
criticando

que

el

fallo

ni

siquiera

aplica

la

tesis

218

planteada por el informante correctamente. Seala que slo


podran

quedar

afectos

la

ley

vigente

ms

desfavorable- los actos realizados con posterioridad al 14


de octubre de 2009 y a esa fecha no cabe duda respecto del
efecto

disciplinador

impide

considerar

de

que

las
Don

importaciones,
Pollo

haya

cuestin

tenido

que

poder

de

mercado y por lo dems no existen pruebas directas de un


acuerdo entre las requeridas.
Septuagsimo

quinto:

Que

previo

consignar

las

conclusiones del fallo atacado, preciso es reiterar que tal


como se dej establecido en el fundamento trigsimo, el
ilcito denunciado se configur con los elementos descritos
en

el

requerimiento

en

el

ao

2000

termin

con

los

correos electrnicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en


los

que

se

exclusin
Estudios

de
de

cita

slo

Santa
APA

Rosa

para

las
a

empresas

una

requeridas

reunin

presentarles

las

del

con

Comit

de

estimaciones

de

demanda para el ao 2011, siendo esta la ltima de las


acciones que puede estimarse razonablemente como til para
los fines del cartel, por la circunstancia de implicar un
llamado

continuar
vena

revisando

informacin

que

sirviendo

coordinacin

anticompetitiva

en

conjunto
de

base

(Considerandos

aquella
para

297,

298

la
y

299). Se aade en el fallo que el hecho que las implicadas


en una colusin cambien la variable competitiva, en la que

219

se coordinan durante la existencia de un cartel, no obsta a


que se trate de un nico acuerdo, siempre y cuando se
mantenga la lgica de coordinacin anticompetitiva en la
que descansa

el acuerdo

que termin

de configurarse

al

asignarse las requeridas cuotas de produccin. Estas cuotas


se habran obtenido utilizando el resultado del modelo de
proyeccin

de

demanda

determinado

ao

ao

a
la

partir

del

produccin

cual

de

se

carne

habra

de

pollo

destinada al mercado nacional. Para establecer ese nivel de


produccin se consideraron distintos escenarios de precios,
para luego elegir las requeridas, dentro del directorio de
la APA, cul sera el escenario y por lo tanto el precio o
rango

de

precios

para

el

ao

siguiente.

Lo

anterior

corresponde a lo que se ha denominado en doctrina como una


infraccin

permanente,

esto

es,

una

cuya

consumacin

perdura en el tiempo y que est conformada por un conjunto


de acciones u omisiones

que pueden diferir sin afectar el

ncleo central (en la especie reduccin de produccin y


asignacin de cuotas), pero que la ley cubre con un tipo
nico, mantenindose la infraccin hasta que el autor o
autores cambian radicalmente su conducta, o la cesan. En
relacin a este punto la sentencia impugnada seala que la
determinacin

de

la

ley

aplicable

no

aparece

como

una

cuestin relevante en lo que respecta a la reprochabilidad


de la conducta, pues sea que se trate de los artculos 1 y

220

2 letras a), c) y d) del D.L. N 211 original, el artculo


3 letra a) del D.L. N 211 intermedio o el artculo 3
letra a) del D.L. N 211 vigente, la conducta imputada
puede indiscutidamente subsumirse ntegramente en cada uno
de los ilcitos anticompetitivos descritos por las citadas
normas (motivo 309). Concluye, sin embargo la sentencia,
que corresponde aplicar el Decreto Ley N 211 en su texto
actual,

porque

para

ello

basta

que

se

configure

el

presupuesto relativo a que en parte la ejecucin de la


conducta ilcita tenga lugar durante la vigencia de dicho
cuerpo legal. Por tal motivo, argumenta que no se produce
un problema de irretroactividad de la ley, as como tampoco
tiene

cabida

el

principio

de

aplicacin

de

la

ley

ms

favorable pues el rgimen legal que cubre el ilcito es el


vigente

al

tiempo

de

la

ejecucin

de

la

conducta

sancionar, esto es, el texto actual del DL 211 que es la


ley que rega durante la comisin de la conducta punible
(Fundamento 318).
Septuagsimo
jurdica

sexto:

esencial

Que

para

consistente

dilucidar

la

cuestin

definir

el

rgimen

en

sancionatorio que rige al caso, es pertinente sealar que


el principio fundamental a considerar para la determinacin
del

derecho

que

rige

el

caso

es

el

que

conduce

la

aplicacin de la ley vigente a la fecha en que los hechos


fueron

ejecutados.

Es

as

entonces

que

en

el

derecho

221

sancionador

especficamente

en

materia

de

libre

competencia, no existe modificacin al principio general,


en cuanto a que la ley que rige los hechos y por ende el
estatuto sancionatorio aplicable, es la ley vigente a la
fecha de la comisin de los mismos.
Septuagsimo sptimo: Que resultan ilustrativos para
determinar

la

clarificar el
hechos

todo

naturaleza
concepto de
ello

con

del

ilcito

poca de

miras

as

como

perpetracin de

determinar

la

para
los

normativa

aplicable, lo que expresa el autor Guillermo Canabellas de


las Cuevas cuando seala en su obra Derecho Antimonoplico
y

de

Defensa

previstas

en

susceptibles

de
el
de

la

Competencia

artculo
ser

de

permanentes.

que:
la
Si

Las

L.D.C.
se

infracciones
son

tambin

considera

como

delito permanente aquel en el que todos los momentos de


duracin pueden imputarse como consumacin () Tal es el
caso, por ejemplo, de las conductas tendientes a impedir u
obstaculizar el acceso al mercado de nuevos competidores,
las que suponen una accin permanente subsistente durante
el trmino en que se mantenga a los competidores fuera del
mercado mencionado. La posibilidad de que las infracciones
a la L.D.C. resulten tanto de acciones instantneas como
permanentes surge, asimismo, de los casos en que la lesin
contra la competencia nace tanto de un acuerdo, como de una
accin concertada. Mientras que aqul tender a dar lugar a

222

una infraccin instantnea, las acciones concertadas sern


generalmente ilcitos permanentes (Pgina 298).
Septuagsimo
permanente

octavo:

de

Que

duracin

el

carcter

continua

de

susceptible de configurarse al existir

la

de

ilcito

colusin

es

una vinculacin,

sin interrupcin, entre los elementos del cartel, tanto


desde

el

punto

de

vista

de

la

identidad

objetiva

como

subjetiva.
Desde la perspectiva de la identidad del objeto:
-Por

la

existencia

de

un

objetivo

comn

correspondiente a la restriccin de la produccin y a la


asignacin de cantidades de ella, o cuotas de mercado.
-Porque se trata de un mismo bien afectado, a saber la
carne de pollo fresco.
-Por

cuanto

corresponden

unas

mismas

empresas

implicadas. En la especie ha sido posible incluso advertir


identidad de las personas fsicas intervinientes por cuenta
de las empresas.
-Porque existi una misma forma de ejecucin, basada
en la relacin necesaria de intercambio de informacin,
modelo de proyeccin de demanda, asignacin de carga anual
y semanal, monitoreo de la proyeccin consistente en la
comparacin de las ventas efectivas y las cuotas asignadas
y los ajustes de las cantidades de produccin.

223

-Adems concurri el elemento relativo a la identidad


del mbito de aplicacin geogrfico de la prctica.
Desde la perspectiva de la identidad subjetiva, en
atencin a que existe la implicacin de las mismas partes,
que

son

conscientes

del

hecho

de

estar

participando

activamente y/o apoyando un objetivo comn.


Septuagsimo noveno: Que en el caso concreto se ha
establecido

que

agentes

econmicos

se

asociaron

organizaron para llevar a cabo un comportamiento continuo,


esto es, instauraron mecanismos de adopcin de decisiones
en el seno de una asociacin que actuaba bajo la apariencia
de tener la calidad de gremial, con una empresa lder,
elementos

estos

vinculantes

para

llegar

al

comn

denominador de maximizar los beneficios.


En el desarrollo del comportamiento aludido surgi la
necesidad de instaurar mecanismos de monitoreo del acuerdo,
cometido que asumieron recprocamente todos los requeridos
mediante el sistema de intercambio de informacin.
Tal comportamiento complejo de las empresas, slo una
vez evaluado globalmente, revela su contrariedad con la
libre

competencia.

aparejado

Ciertamente

documentos

que

contacto ilcito entre


nacional,

como

los

la

FNE

acreditan

ha

encontrado

explcitamente

y
el

los operadores del mercado avcola

correos

electrnicos

informes

de

reuniones, resultando razonable presumir que existi una

224

nica

prctica

considerado

en

consideracin
contactos

acuerdo

su

que

entre

contrario

conjunto,
la

prueba

ellos

la

teniendo
arroj

para

la

suficientemente

competencia,
ello

en

existencia

de

prximos

en

el

tiempo, de modo que puede admitirse razonablemente que la


infraccin integrada en su ncleo central oper de manera
ininterrumpida entre los aos 2000 y 2010. El hecho de no
haberse allegado prueba especfica de algunos perodos de
la

duracin

conviccin

del

acuerdo

suficiente

no

para

resulta

ser

descartar

su

un

elemento

continuidad

de
y/o

para llevar a la conclusin de haberse concebido un nuevo


acuerdo que diera inicio a un periodo distinto, pues se
comprob que, en el marco de la infraccin establecida que
dur varios aos, se verificaron permanentemente idnticas
manifestaciones del pacto en perodos diferentes, lo que
conduce

naturalmente

determinar

que

no

oper

ni

suspensin ni cambio de modalidad en la forma de hacer


operativo el

cartel, no

obrando en

autos prueba

alguna

indiciaria de estos supuestos.


Es as como las requeridas aun en el marco de su
concepto de

licitud de

las proyecciones

de demanda-

no

allegaron prueba alguna de haber cesado temporalmente, por


acuerdo

otro

motivo,

similar de la APA.

tales

proyecciones

actividad

225

Con el mrito de la prueba rendida es posible inferir


que el comportamiento colusorio se mantuvo a lo menos hasta
el 24

de noviembre

de 2010,

fecha en

que como

ya se

indic, se cit nuevamente a los altos ejecutivos de las


empresas requeridas para asistir a una reunin en la que
discutiran el modelo de proyeccin de demanda para el ao
siguiente, esto es, el ilcito se continuaba ejecutando
bajo la misma modalidad en que se vena haciendo en los
aos anteriores. Lo expresado reafirma que ese fue y sigui
siendo

precisamente

el

mecanismo

utilizado

por

las

requeridas para materializar la aplicacin de la asignacin


de cuotas

de produccin

acordadas, que

segua el

mismo

patrn de conducta y a cuyo respecto no se discuti que


actuaran concertadamente.
Octogsimo:

Que

en

las

infracciones

de

carcter

permanente o de duracin contina en las que slo existe


una

voluntad

inicial,

habr

de

estarse

tal

como

se

consign en el fallo impugnado al ltimo acto constitutivo


de la infraccin para los efectos de determinar la ley
aplicable. De esta forma y teniendo en consideracin, como
acaba de

consignarse, que

colusin

tuvo

lugar

en

el ltimo

el

mes

de

acto registrado
noviembre

de

de

2010,

corresponde dar aplicacin a la normativa del actual texto


del DL 211.

226

Octogsimo
anotadas

conducta

de

estableci

primero:

Que

particularmente
carcter

que

fue

en
por

las

tratarse

permanente,

perpetrada

condiciones

de

cuyo

durante

la

recin

una

nica

respecto
vigencia

se
del

Decreto Ley N 211, con las modificaciones introducidas por


la Ley N 20.361, de 13 de julio de 2009, no concurren los
presupuestos que hacen procedente la aplicacin de una ley
sancionatoria

ms

favorable

como

lo

pretendieron

las

reclamantes de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 19 N


3 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 18 del
Cdigo Penal. Esto significa que la disposicin aplicable
como estatuto de sanciones es el artculo 26 en su texto
actual, que establece un monto mximo de multa, para el
ilcito

de

colusin,

ascendente

30.000

unidades

tributarias anuales.
Adems de la razn jurdica recin expresada, para
concluir como se ha hecho, resulta relevante tambin traer
a

colacin

impugna

en

el

argumento

orden

que

consignado
quien

en

ejecuta

el
una

fallo

que

se

conducta

de

carcter permanente sabe o se presume que conoce el rgimen


jurdico que cubre su conducta, as como tambin sabe o
conoce

cuando

ste

ha

mutado

imponiendo

como

en

la

especie una sancin ms severa y sin embargo opta por


perseverar en ella.

227

Octogsimo

segundo:

Que

en

lo

que

respecta

la

alegacin de prescripcin cabe precisar que en el recurso


de reclamacin interpuesto por la APA esta entidad sostiene
que

oper

la

prescripcin

de

dos

aos

respecto

de

los

hechos ocurridos antes del 13 de julio de 2009, de acuerdo


al artculo 20 del Decreto Ley N211 y artculo primero
transitorio de la Ley N20.361.
Agrosuper por su parte plantea que debi aplicarse el
artculo 20 del Decreto Ley 211 vigente hasta el 13 de
octubre de 2009 que estableca un plazo de prescripcin de
dos

aos

contados

atentatoria

contra

desde
la

la
libre

ejecucin

de

la

competencia.

conducta

Agrega

que

conforme al artculo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo


de las Leyes el prescribiente opt por ese trmino que
rega antes de la modificacin de la Ley N 20.361. Por
otra parte, hace presente que el requerimiento imput una
conducta correspondiente a una proyeccin de demanda que se
haca cada ao, por lo que la misma se agotara con cada
ejercicio anual,
conducta

que

se

pues en

ese momento

estima

atentatoria

se materializa
contra

la

la

libre

competencia, aun cuando los efectos que ella produzca se


prolonguen en el tiempo.
En la reclamacin de Don Pollo en tanto, se alega la
prescripcin de dos aos plazo establecido en el Decreto
Ley 211 modificado por la Ley N 19.911- o de 6 meses

228

-plazo contemplado en el Decreto Ley 211 vigente a la fecha


de

inicio

de

los

hechos

cuestionados-

respecto

de

las

acciones referidas a los hechos ocurridos antes del 14 de


octubre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la Ley N
20.361, teniendo

en cuenta

que el

requerimiento le

fue

notificado el 6 de diciembre de 2011. As, afirma que no


procede aplicar un plazo de prescripcin impuesto por una
ley nueva a un trmino que se encontraba corriendo a la
fecha

de

su

entrada

en

vigencia,

pues

se

infringe

el

principio de irretroactividad de las leyes. Esgrime que a


la poca de la notificacin del requerimiento a Don Pollo,
esto es, el 6 de diciembre de 2011, haba transcurrido el
plazo de dos aos establecido por la ley vigente al momento
del inicio de la prescripcin Agrega que el estatuto de
prescripcin de la Ley N 20.361 no resulta aplicable desde
que

los

tpicos

ltimos

hechos

ocurrieron

que
fines

pudieron
del

cuestionarse

2008,

no

como

existiendo

evidencia de acto colusivo alguno ocurrido despus del 14


de octubre de 2009 y, si lo hubiera, las importaciones ya
ejercan disciplina competitiva. Menciona que para los aos
2009 y 2010 lo nico que consta como prueba del ilcito es
la elaboracin y difusin de la proyeccin de demanda por
APA y las reuniones en las que la misma entidad expona,
existiendo intercambio de informacin entre los miembros de
la asociacin gremial, pero no por ello tal actividad era

229

constitutiva de infraccin del artculo 3 letra a) del D.L.


N 211, toda vez que no revela un acuerdo para limitar la
produccin ni para asignar cuotas.
Octogsimo

tercero:

Que

en

lo

que

concierne

las

alegaciones de prescripcin el tribunal determin que el


plazo de
Decreto

prescripcin aplicable
Ley

211

actual,

es el

el

que

que contempla

para

el

evento

el
de

colusin es de cinco aos contados desde la ejecucin de


la conducta, teniendo presente que para la colusin el
cmputo

de

mantengan

la
en

prescripcin
el

mercado

no

los

se

iniciar

efectos

mientras

imputables

se
la

conducta objeto de la accin (art. 20, incisos 3 y 4).


Indica que la conducta termin el 24 de noviembre de 2010 y
las requeridas Arizta, Agrosuper, Don Pollo y APA fueron
notificadas del requerimiento los das 1 de diciembre de
2011 la primera y 6 del mismo mes las otras tres, por lo
que la interrupcin de la prescripcin debe entenderse que
oper ese ltimo da, de modo que entre el cese de la
conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurri apenas un
ao y algunos pocos das, razn por la que concluye que el
plazo

de

prescripcin

se

encontraba

sin

cumplir

(Considerandos 314 y 316).


Octogsimo cuarto: Que en relacin a la excepcin de
prescripcin

replanteada

por

los

sancionados

en

sus

reclamaciones cabe precisar que el artculo 20 del Decreto

230

Ley N 211, en su texto anterior a la modificacin de la


Ley N 20.361, efectivamente dispona en su inciso tercero:
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el
plazo

de

dos

aos,

contado

desde

la

ejecucin

de

la

conducta atentatoria contra la libre competencia en que se


fundan. Sin embargo, no es posible soslayar que la regla
actual

indica:

prescriben

en

ejecucin

de

competencia

en

Las
el

acciones

plazo

la
que

de

conducta
se

contempladas

tres

aos,

contado

atentatoria

fundan.

Esta

en

de

esta

ley,

desde
la

la

libre

prescripcin

se

interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico


o demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal.
Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir
las conductas previstas en la letra a) del artculo 3
prescribirn en el plazo de cinco aos, y el cmputo de la
prescripcin no se iniciar mientras se mantengan en el
mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la
accin.
En atencin a que, segn se ha razonado anteriormente,
el ilcito de colusin perseguido en estos autos, objeto
del requerimiento, configura una infraccin permanente pues
el comportamiento colusorio entre las empresas requeridas
ha significado necesariamente una sucesin de actos en el
tiempo destinados a mantener el acuerdo de asignacin de
cuotas de produccin para as continuar con los beneficios

231

esperados, corresponde entender que subsiste tal conducta


infraccional, esto es, que est siendo ejecutada mientras
se

mantenga

la

determinacin

aplicacin

de

dicha

asignacin entre los competidores, lo cual importa concluir


que slo ha cesado el ilcito de colusin una vez que ha
terminado la voluntad, expresa o tcita de sus partcipes,
de permanecer en l y, por ende, no ha comenzado a correr
trmino de prescripcin alguno en tanto las requeridas han
continuado asignndose cuotas de produccin, por cuanto la
conducta abusiva ha seguido verificndose. En tal sentido,
el acuerdo entre competidores para limitar la produccin no
se agota con una decisin de acuerdo, sino que conlleva una
serie

de

actos

posteriores

para

su

implementacin

cumplimiento por parte de quienes concurren a l. Surge


entre

los

subsistir

competidores
mientras

se

de
siga

un

cartel

aplicando

un
el

vnculo
plan

que

que
han

diseado para como en la especie asignarse las cuotas de


produccin.

Slo

una

vez

suprimida

la

situacin

antijurdica que se ha creado, comenzar a correr el plazo


de prescripcin (As se ha fallado anteriormente por esta
Corte en la causa rol 5308-2012).
Octogsimo quinto: Que dicho lo anterior y establecido
que el acuerdo colusorio comenz en el ao 2000 y que
mantuvo su vigencia a lo menos hasta noviembre de 2010,
procede concluir tal como lo decidi el TDLC que a la

232

fecha de notificacin del requerimiento a los acusados no


haba transcurrido el plazo de prescripcin de cinco aos
antes aludido, razn por lo que no ha operado el modo
extintivo de obligaciones alegado.
Octogsimo sexto: Que en relacin a la determinacin
de

las

sanciones,

Agrosuper
conducta

esto

plantea
se

que

adopt

es,
el

del

monto

criterio

de

desproporcionadamente,

de

las

multas,

gravedad
por

de

la

cuanto

el

supuesto acuerdo no se expres ni convino en relacin a los


precios

ni

respecto

de

un

producto

en

el

que

exista

inelasticidad, como ocurri en el caso Farmacias con los


medicamentos ticos. Asevera que el fallo toma en cuenta
para

estos

efectos

la

duracin

de

la

conducta,

pero

comprendiendo un lapso no incluido en el requerimiento y un


periodo de inactividad 1995-1999. Del mismo modo estima
improcedente

la

invocacin

de

antecedentes

de

contexto

presuntamente anticompetitivos, que no fueron considerados


en el requerimiento, tales como la compra de La Cartuja y
rotulado del marinado, as como la ayuda prestada a un
competidor por el incendio de su planta (considerandos 319
a 343), estimando tambin incomprensible que el tribunal
considere como agravante la presunta promocin, mantencin
y

monitoreo

del

acuerdo

por

una

asociacin

gremial

(considerando 349). Esgrime adems la falta de evidencia en


relacin a los efectos reales o potenciales de la conducta

233

imputada, lo que impide realizar una real ponderacin de la


gravedad

de

la

misma.

materia

denuncia

Finalmente,

que

el

en

relacin

tribunal

esta

determin

sin

justificacin alguna la existencia de un sobreprecio de a


lo

menos

un

3%

dejando

de

examinar

los

informes

que

demuestran la falta de efecto en los precios de la conducta


atribuida.
En lo que concierne a este punto, Don Pollo asevera
haberse

infringido

por

el

fallo

criterios

legales

de

determinacin de la sancin, tales como el principio de


proporcionalidad

la

finalidad

de

promocin

de

la

competencia que persigue el Decreto Ley 211. Es as como


esa entidad no est en condiciones de destinar el 10% de
sus ingresos totales del ao 2010 para satisfacer la multa
impuesta,

lo

econmica,

que

que

le

le

deja

har

an

en
ms

una

precaria

difcil

situacin

enfrentar

los

desafos del mercado. Por otra parte, advierte que la multa


aplicada resulta

excesiva en

relacin al

tamao de

esa

empresa, situacin que no es asimilable a la de Agrosuper


que deber soportar la merma del
Asevera que

los grandes

1,5% de sus ingresos.

actores se

benefician del

tope

mximo legal, en tanto a las empresas menores se aplica el


estndar internacional ms estricto para establecer multas,
esto

es,

el

vigente

en

Europa

otras

legislaciones

comparadas, destacando que Agrosuper es una empresa con ms

234

de diez veces el tamao de Don Pollo en ventas totales y


sobre seis veces considerando slo las ventas de pollo.
Pide tener presente que su participacin en el mercado es
marginal

que

no

cumpli

ningn

rol

relevante

en

el

supuesto acuerdo sin haberse acreditado que haya obtenido


algn

beneficio

econmico

asociado

su

eventual

participacin careciendo adems de poder de mercado.


Arizta por su parte, como ya se explicit, sostiene
sobre

el

particular

que

no

se

encuentra

acreditada

la

existencia de sobreprecio en la venta de pollo, pese a lo


cual el tribunal asumi sin justificacin que ste habra
sido de un 3%, apoyndose en el informe de Gmez-Lobo y
Lima, reconociendo su autor al comparecer como testigo que
era asesor directo de la FNE. Manifiesta que el informe del
profesor Rubinfeld descart las estimaciones de daos del
primer informe por ser poco confiables. El tribunal, no
obstante concluir que es imposible determinar qu habra
sucedido en ausencia de colusin, de todos modos asume que
durante

los

requeridas

16

aos

habran

del

supuesto

cobrado

cartel

sobreprecios,

las
e

empresas

incluso

los

calcula. Advierte que lo indicado es contradictorio con el


reconocimiento

de

no

haber

presentado

esa

empresa

utilidades que correspondieran a beneficios sobrenormales


en

ciertos

incluso

que

periodos
incurri

del
en

supuesto
prdidas

acuerdo,

aceptndose

operacionales

durante

235

varios aos. Considera que no puede estimarse proporcional


que se le imponga una multa de igual monto que la aplicada
a Agrosuper, que tiene ingresos cinco veces superiores,
flujo de caja neto operacional anual (EBITDA) ocho veces
superior

utilidades

finales

del

orden

de

diez

veces

superior a las del grupo Arizta. Plantea adems que la


capacidad
funcin

de
de

pago
sus

de

una

empresa

ingresos,

no

apuntando

puede
a

medirse

que

la

en

tcnica

financiera ensea que para plazos cortos se puede usar como


capacidad de pago el resultado operacional (ingresos menos
costos de operacin y costos de ventas) sin depreciacin
pero descontando los impuestos, y, si se considera un plazo
largo,

la

cifra

anterior

habra

que

restar

la

depreciacin porque la empresa debe pagar los intereses


asociados a sus pasivos. Seala que si se argumentara que
la empresa no es eficiente en su estructura de costos, se
podran utilizar costos estndares que habra que estimar,
lo que no se hizo. Precisa que la utilidad total del grupo
de

Empresas

Arizta

desde

el

2006

al

2010,

segn

los

estados financieros, fue negativa en 708.834 unidades de


fomento,
Expone

es

que

considerando

decir,
el

33.669

tribunal

como

lmite

unidades

calcula

el

prudencial

tributarias
monto
un

10%

de

anuales.
la

del

multa

volumen

total de los negocios de la compaa; sin embargo, no es


aceptable incluir para el clculo los ingresos o utilidades

236

que se obtienen en mercados ajenos y a cuyo respecto no le


ha

sido

productos
verduras
ganado,
arriendo,

imputada

infraccin

tales

como

congeladas,
madera,
etc.

pavos,

(comercializacin

cecinas,

championes,

abonos
o

alguna

maz,

orgnicos,

exportaciones

huevos,

agua,

de

trigo,

de

quesos,
papas,

servicios

cualquier

de

ndole).

Puntualiza que el tribunal no tuvo a la vista en forma


aislada los estados financieros de Empresa Arizta S.A.
sino que los estados consolidados, segn los cuales durante
el 2010 el grupo de empresas Arizta, en su conjunto, tuvo
una utilidad de apenas 5330 Unidades Tributarias Anuales.
Octogsimo sptimo: Que, a su turno, la FNE reprocha
en su reclamacin la baja entidad del monto de la multa
impuesta a Don Pollo, sancin que pide incrementar sobre la
base de las siguientes alegaciones: (i) Su participacin en
la conducta anticompetitiva no difiere de las otras dos
empresas implicadas; (ii) Cabe considerar igualmente a su
respecto la gravedad, extensin de la conducta colusoria y
el

producto

alimenticio

de

que

se

trata;

(iii)

La

participacin de las requeridas en el mercado alcanz al


92% de la produccin de carne de pollo para el consumo
interno; (iv)

El beneficio

obtenido por

Don Pollo,

con

motivo de su participacin en el cartel, supera el monto de


la multa mxima; (v) Fueron las mismas empresas requeridas
que determinaron qu parte del mercado nacional deba ser

237

abastecida

por

cada

una

de

las

avcolas,

estableciendo

cuotas de produccin para satisfacer la demanda; (vi) Don


Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su participacin y
competir, al haber, aparentemente, comprado La Cartuja
competidor
embargo,

con

las

el

5%

de

participaron

participaciones

de

de

mercado

mercado-.
no

Sin

variaron

en

razn del actuar coordinado entre las avcolas requeridas,


pues los activos de La Cartuja fueron transferidos por Don
Pollo a sus competidores -Agrosuper y Arizta- incluyendo
sus marcas comerciales que fueron enajenadas a Arizta, y,
por tanto, no fueron usadas por Don Pollo; y (vi) En lo que
respecta a la incapacidad de pago esgrimida por Don Pollo,
tal circunstancia no ha sido acreditada. El volumen total
del

negocio

de

Don

Pollo

corresponde,

para

el

2010,

123.473 UTA y para el 2011 a 154.417 UTA. La imposicin de


una

multa

inferior

provocara

una

al

beneficio

rentabilizacin

obtenido
de

del

las

cartel

ganancias

ilcitamente obtenidas.
Octogsimo

octavo:

Que

en

relacin

al

aspecto

en

anlisis, el TDLC hace constar que en la regulacin de las


sanciones
ilcito,

ha
la

tomado
duracin

en
de

cuenta
la

la

gravedad

conducta,

el

propia

hecho

que

del
el

acuerdo haya sido promovido, mantenido y monitoreado en el


seno

de

una

personalmente

asociacin
los

ms

gremial

altos

en

la

ejecutivos

que
de

participaron
las

empresas

238

requeridas, desvindose as la referida asociacin de los


objetivos

netamente

gremiales

que

le

son

propios

distorsionando la competencia que la misma entidad est


llamada

fomentar;

al

tiempo

que

asevera

tambin

el

tribunal haber considerado el beneficio econmico obtenido


por

las

avcolas

requeridas

raz

del

acuerdo

anticompetitivo.
Del mismo modo el fallo se hace cargo de la dificultad
que significa la pretensin de estimar qu habra sucedido
en

el

mercado

en

ausencia

imposibilidad

de

crear

satisfactorio,

toda

vez

de

un
que

colusin;

escenario

no

es

de

la

contrafactual

posible

conocer

con

certeza de qu manera las empresas habran competido en


ausencia de colusin. No obstante lo anterior, se expresa
que si se toma como referencia la estimacin del informe
acompaado por la FNE, el sobreprecio promedio estimado es
de

un

14%

(entre

los

aos

2008

2010)

con

esta

proyeccin el dao generado por las empresas requeridas en


trminos de mayores precios cobrados supera en muchas veces
el mximo de la multa aplicable. Se aade adems que, ante
diversos

escenarios

de

sobreprecios

cobrados

por

las

empresas requeridas, basta con que el sobreprecio cobrado


durante todo el perodo de duracin de la colusin (1994 a
2010)

haya

estado

por

sobre

un

3%

escenario

muy

conservador para que el beneficio econmico obtenido por

239

Agrosuper

sea

cerca

de

ocho

veces

la

multa

mxima

aplicable; el obtenido por Arizta sea cercano a cuatro


veces la multa mxima aplicable; y, el obtenido por Don
Pollo, sea cercano a la multa mxima. Considera sin embargo
prudente observar, adems, los niveles totales de ingresos
en el ltimo ao de comisin de la conducta ao 2010 a
fin de respetar el principio de proporcionalidad de las
sanciones, por una parte, y considerar la capacidad de pago
de las empresas, por otra, y en el evento de alcanzar como
lmite prudencial un 10% del volumen total de negocios de
la compaa en el ltimo ao, la multa a aplicar a Don
Pollo debera ser cercana a doce mil Unidades Tributarias
Anuales, a la vez que en las situaciones de Agrosuper y
Arizta correspondera aplicarles la multa mxima.
Octogsimo

noveno:

Que

es

necesario

en

este

punto

consignar que el artculo 26 del D.L. N 211 prescribe: En


la

sentencia

siguientes

definitiva,

medidas:

()

el
c)

Tribunal
Aplicar

podr
multas

adoptar
a

las

beneficio

fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades


tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta
prevista en la letra a) del artculo 3, hasta por una suma
equivalente

treinta

mil

unidades

tributarias

anuales.

().
El inciso final del texto citado precepta que:

240

Para la determinacin de las multas se considerarn,


entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio
econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad
de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y,
para los efectos de disminuir la multa, la colaboracin que
ste

haya

prestado

la

Fiscala

antes

durante

la

investigacin.
De los trminos del inciso final reproducido fluye
claramente

que

se

est

en

presencia

de

una

norma

enunciativa que, por va ejemplar describe una serie de


criterios o

elementos que,

entre otros,

orientarn

al

tribunal para la adecuada determinacin de las multas.


No es dable sostener entonces que la fijacin de la
multa haya de corresponder a un valor asociado al resultado
de un

mero clculo

basado en

los beneficios

econmicos

obtenidos, sino que habr de considerarse tambin los dems


criterios de

apreciacin. En

efecto, en

la causa

sobre

colusin de las Farmacias, fundamento 90 de la sentencia,


se

expres:

De

lo

prescrito

por

la

disposicin

legal

citada se colige que la determinacin del importe de una


multa no es el resultado de un mero clculo basado en los
volmenes

de

los

implicados, sino
criterios

de

negocios

que deben

apreciacin.

que

beneficiaron

los

tomarse en

cuenta todos

En

sentido

similar

el

los

autor

Domingo Valds Prieto ha indicado que: El inciso final del

241

artculo 26 contempla, a ttulo meramente ejemplar, ciertos


criterios

que

imperativamente

deben

ser

empleados

para

graduar las multas. Libro Competencia y Monopolio, pg.


386.
Surge entonces con claridad que el TDLC, a travs del
detallado

anlisis

argumentativo

sobre

esta

materia

ha

buscado justificar fundadamente las razones por las que


impuso en su valor ms alto las multas con que se sancion
a dos de las empresas requeridas, en tanto que aplic un
monto menor a una de ellas, la de menor entidad econmica,
argumentos que en todo caso esta Corte comparte, teniendo
en consideracin los propios criterios y razones expresados
en el fallo reclamado.
Nonagsimo: Que en los trminos que se viene razonando
esta Corte considera que en la determinacin de la sancin
aplicable

las

requeridas

resulta

particularmente

relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado


con

la

gravedad

especialmente

en

participacin

que

sumaban

en

el

de

la

conducta,

consideracin
las

mercado

tres
de

teniendo
el

porcentaje

requeridas

produccin

para

en

su

ello
de

conjunto

comercializacin

mayorista del pollo; afectacin masiva al consumo de la


poblacin a lo largo del pas, en relacin a un producto
alimenticio de alta demanda en todos los estratos sociales;
se trata adems de una conducta que se concret y mantuvo

242

por extenso periodo de tiempo, aos 2000 a 2010, de un


cartel que oper con las modalidades de disminucin de la
produccin y asignacin de cuotas de mercado, lo que de
modo natural conducira a un beneficio econmico, sea por
la va de resultar o no un incremento en los precios, o
bien su mantencin controlada; es importante tambin la
dimensin

del

mbito

geogrfico

afectado;

existiendo

finalmente un alto grado de probabilidad de que la conducta


colusiva termin a raz de la intervencin de la Fiscala
Nacional Econmica.
Nonagsimo

primero:

Que

especficamente

en

lo

que

concierne a los beneficios econmicos, y al margen de los


esfuerzos del TDLC por alcanzar o arribar a un clculo que
pueda

significar

mayor

aproximacin

la

realidad,

utilizando las reglas del buen juicio al aplicar una doble


limitacin relativa al 10 % del volumen de las ventas para
preservar

la

viabilidad

econmica

del

sujeto

infractor

(criterio aplicado en el derecho europeo), es lo cierto que


la

actual

normativa

atingente

al

punto

es

posible

de

satisfacer en la especie con la razonable conclusin de


haberse configurado este elemento, sin que de otro modo
pueda

hallar

justificacin

un

tan

largo

periodo

de

permanencia del acuerdo colusivo, con una misma modalidad


de conducta nuclear
demanda

de

consumo,

o bsica, esto es, de proyeccin de


limitando

la

produccin

con

243

asignacin de cuotas de produccin. Tal operatividad sin


duda alguna ha significado beneficios econmicos para las
avcolas requeridas, salvo que se conciba un acuerdo y la
voluntad de proveer a su larga duracin con prescindencia
de que el mismo represente o no utilidades o beneficios, lo
que carece de toda lgica. En la especie, no es dable sino
concluir que el acuerdo antes descrito y analizado permiti
a las empresas tantas veces citadas alcanzar un nivel de
beneficios superior al que habra prevalecido de no existir
la

conducta

representa

anticompetitiva.
a

la

denominada

Tal

beneficio

renta

es

monoplica

lo

que

que

se

configura aun cuando no haya resultado posible precisar un


monto, pero en la medida que resulte ser la consecuencia o
efecto de la conducta monoplica como la que ocupa este
anlisis. Adems de lo expresado y para los efectos de
medir la entidad de este factor, es til consignar que los
mayores

precios

que

en

forma

controlada

fueron

evidencindose en el largo espacio de tiempo del acuerdo


colusorio
finales

fueron

sin

que

siendo
se

haya

traspasados
acreditado

los

que

consumidores

los

costos

de

produccin presentaran variaciones significativas.


Preciso es adems hacer constar que, en esta materia,
es del todo relevante el efecto disuasivo que es esperable
de la sancin que se imponga, en tanto desincentive de
persistir en conductas como las

investigadas pese a la

244

potencialidad de beneficios que pudieran significar. Es por


tal razn que la graduacin

de la sancin de multa hace

imprescindible el anlisis, entre otros criterios, de la


obtencin de beneficios econmicos

por parte de quienes se

han coludido. Es en este contexto que carece de eficacia la


alegacin formulada por Arizta en cuanto esgrime que se
desempe y oper con prdidas, desde que la determinacin
del

monto

de

la

multa

se

relaciona

causalmente

con

el

beneficio esperado del pacto colusivo, y no con las reales


utilidades del giro del negocio.
Nonagsimo segundo: Que lo razonado y concluido en los
motivos

que

relacin

preceden,
la

particularmente

gravedad

de

la

lo

conducta

asentado
factores

en
que

permiten integrar esa calificacin, conducirn a desestimar


las

alegaciones

formuladas

en

las

reclamaciones

de

las

requeridas con miras a obtener la reduccin del monto de


las multas impuestas en el fallo impugnado.
Nonagsimo

tercero:

Que,

por

ltimo,

la

FNE

ha

solicitado en su reclamacin que la APA sea sancionada,


adems de la disolucin, con la aplicacin de una multa
ascendente

20.000

UTA,

el

monto

que

el

tribunal

determine. Sostiene que es posible aplicar una multa a una


asociacin

gremial,

conjuntamente

con

disponer

su

disolucin, por cuanto el artculo 26 inciso segundo del


Decreto Ley N 211 precepta que en la sentencia definitiva

245

el Tribunal podr adoptar las medidas de la letra a), b)


y/o c), sin excluir la posibilidad de imponer ms de una a
la vez. Expresa la reclamante que en situaciones similares
por

colusin

se

ha

impuesto

sancin

de

multa

las

asociaciones gremiales involucradas (Sentencia N 102/2010


Requerimiento

de

la

FNE

contra

Asociacin

Gremial

de

Dueos de Mini Buses Agmital en considerandos 18 y 23;


sentencia N 128/2013 Requerimiento de la FNE contra ACHAP
A.G y Otros). Considera la FNE que existen razones que
justifican la imposicin de multa a la APA, especialmente
atendiendo a la gravedad de los hechos en que esta entidad
particip, as como la actitud de alejarse de sus funciones
gremiales

convertirse

en

cambio

en

una

instancia

colusiva.
Nonagsimo

cuarto:

Que

habiendo

sido

creada

esta

asociacin gremial el ao 1994 y establecido que tanto en


el periodo de los acuerdos preliminares, como en el del
acuerdo colusivo mismo dicha entidad se constituy en el
instrumento utilizado por las tres empresas ms importantes
del

mercado

avcola

nacional

para

comportarse

colusivamente, no cabe duda que su participacin contribuy


gravemente a la afectacin del mercado de la carne con
mayor

demanda

establecido

en

en
el

el

consumo

presente

nacional,

fallo,

como

ha

quedado

particularmente

otros, en el considerando cuadragsimo sexto.

entre

246

Nonagsimo

quinto:

Que,

como

se

concluy

en

el

considerando cuadragsimo sptimo precedente, la asociacin


gremial particip como coordinadora entre las tres avcolas
requeridas,

en

relacin

consistente en

una

la limitacin

variable

de la

de

competencia

produccin de

carne

destinada al mercado nacional; existiendo adems evidencia,


segn deja asentado el fundamento cuadragsimo octavo en su
punto

B,

medidas

de
que

la

existencia

resultaban,

de
a

expresas

juicio

alusiones

de

la

las

asociacin,

necesarias para reducir la produccin, o congelarla.


Nonagsimo
asentado
asociacin

en

sexto:
el

Que,

segn

considerando

gremial

aludida

se

ha

dejado

sexagsimo

tuvo

tambin

cuarto,

participacin

en

la
las

diversas etapas de la planificacin de produccin de las


empresas avcolas, proyectando su crecimiento en forma tal
de

alcanzar

determinados

precios,

restringiendo

suprimiendo la competencia entre sus partcipes.


Nonagsimo sptimo: Que en las

condiciones recin

descritas se hace evidente, el rol gravitante y decisivo


que ha jugado la requerida en la ejecucin del ilcito
indicado, que excede en forma exorbitante
entenderse

como

el

objeto

de

una

lo que puede

asociacin

gremial,

transformndose en el mecanismo idneo para la colusin que


se ha investigado. Por otra parte, y desprendindose del
tenor

del

artculo

26

del

DL

211

en

el

texto

que

ha

247

resultado aplicable en la especie, que es posible imponer a


un

mismo

agente

participante

de

un

cartel

ms

de

una

sancin de las all previstas, no se divisa razn o motivo


que justifique exonerar a esa entidad de sancin pecuniaria
como

lo

ha

solicitado

la

Fiscala

Nacional

Econmica,

peticin que se acoger en los trminos que se expresar en


lo resolutivo.
Nonagsimo octavo: Que corresponde que las requeridas
sean

condenadas

resultado

en

totalmente

costas

por

vencidas

considerarse

desde

que,

que

como

se

han
ha

resuelto con anterioridad por esta Corte (Ingreso N 25782012), el procedimiento seguido en su contra es uno de
carcter sancionatorio en que la peticin principal de la
Fiscala

Nacional

Econmica

ha

estado

direccionada

obtener que se acoja el requerimiento en contra de las


investigadas declarndose que han incurrido en la conducta
prevista

en

el

actual

texto

del

artculo

3,

inciso

segundo, letra a) del D. L. N 211, y es del caso que todas


han resultado condenadas por este ilcito.
Por

estos

fundamentos,

normas

legales

citadas

particularmente lo dispuesto por los artculos 3 y 27 del


Decreto Ley N 211, se declara que:
I.- Se acoge la solicitud formulada en la reclamacin
de

Agrosuper

en

orden

dejar

sin

efecto

la

medida

248

preventiva dispuesta por la decisin signada con el numeral


7) del fallo impugnado.
II.- Se rechazan los recursos de reclamacin deducidos
por Arizta, APA, Agrosuper y Don Pollo.
III.- Se acoge el recurso de reclamacin de la FNE en
contra de la mencionada sentencia slo en cuanto se declara
que se condena a la APA al pago de una multa ascendente a
2.000 Unidades Tributarias Anuales, adems de disponerse la
disolucin de dicha Asociacin.
IV.- Se condena en costas a las requeridas Arizta,
APA, Agrosuper y Don Pollo.
Acordada la decisin de acoger la reclamacin de la
FNE en cuanto a imponer sancin de multa a la APA, adems
de la medida de disolucin de esa entidad, con el voto en
contra de los Ministros seor Carreo y seora Egnem, en
cuyo parecer no procede hacer lugar a la imposicin de una
multa

la

asociacin

aludida

teniendo

para

ello

especialmente en consideracin que, aceptando que no existe


controversia en cuanto a que es posible imponer ms de una
sancin a un agente econmico integrante de un cartel
conclusin que es dable inferir de los propios trminos del
artculo 26 de DL 211, y sin dejar de ponderar la gravedad
de la

conducta desplegada

por la

APA, estos

disidentes

comparten sin embargo el criterio del TDLC en cuanto a


estimar

que

ha

sido

precisamente

la

entidad

de

la

249

infraccin

el

elemento

disolucin

de

la

que

referida

ha

justificado

asociacin,

disponer

medida

la

la
que

concurren en tanto resulta ser en la especie y en concepto


de

los

disidentes

la

sancin

ms

ajustada

idnea,

razones por las que en relacin a este captulo consideran


que corresponda desestimar la reclamacin de la FNE.
Acordada adems la decisin de desestimar ntegramente
las reclamaciones de las tres empresas avcolas requeridas
con el voto en contra de la Ministra Sra. Egnem, quien fue
de parecer de acoger el planteamiento por ellas formulado
como subsidiario en relacin a la ley aplicable al caso,
elemento

ste

que

incide

directamente

en

la

sancin

aplicable, y ello en virtud de las siguientes razones:


Primero: Que en el indiscutido contexto de dar cuenta
estos

antecedentes

de

un

procedimiento

que

integra

el

derecho administrativo sancionador, que es a su vez una


manifestacin

del

ius

puniendi

del

Estado,

resultan

aplicables en tal espectro los principios propios de esta


actividad, en que se incluyen los previstos en el artculo
19

de

la

Constitucin

Poltica

de

la

Repblica,

destacando los de legalidad, tipicidad, debido proceso y


otros que traspasan el mbito penal para cubrir tambin la
actividad sancionatoria del Estado, en general.
En

estas

condiciones,

no

es

posible

concebir

que

exista delito penal o sancin administrativa sin que una

250

ley, en forma previa a la comisin del hecho, lo haya


descrito y

tipificado como

ilcito. A

este respecto

el

profesor Enrique Navarro Beltrn, en el artculo publicado


en

la

Revista

de

Derecho

Pblico

67

ao

2005,

del

Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de Chile,


pgina 252, expresa que: En general se entiende que la
irretroactividad

constituye

promulgacin

normas

de

una

garanta

sancionatorias

que

frente

puedan

la
ser

desfavorables para el imputado en el sentido que agraven la


sancin. Por el contrario,
ms

benigna

para

el

se autoriza a aplicar la norma

afectado

infractor,

tambin

denominado como principio in dubio pro reo, en la medida


que el legislador manifieste esa voluntad.
Se entiende que este principio rige tanto para normas
que establecen sanciones penales como administrativas.
Segundo: Que como se determin en el presente fallo,
el ilcito colusorio result integrado con sus elementos
descritos

en

el

requerimiento

en

el

ao

2000,

se

determin adems como fecha de cesacin de la conducta el


mes de noviembre de 2010. En consecuencia, y como quiera
que tambin se estableci en la presente causa que se trat
en la especie de un nico ilcito de carcter permanente,
resulta ser que en su periodo de operatividad rigi el DL
211 en los tres textos referidos en el fundamento trigsimo
octavo de esta sentencia, esto es, el texto original de

251

1973,

continuacin

el

texto

intermedio

con

las

modificaciones introducidas por la Ley 19.911, publicada en


noviembre de 2003 y finalmente el texto actual, con las
modificaciones de la Ley N 20.361 que rige a partir del 13
de octubre de 2009.
Tercero: Que tambin qued asentado en esta sentencia
que

el

ilcito

colusorio

establecido,

en

cuanto

su

configuracin, puede quedar cubierto y subsumido en los


tres

regmenes

antes

indicados,

resultando

sin

embargo

imprescindible la determinacin de la ley aplicable para


los efectos de las sanciones previstas en los tres textos,
que

son

distintas,

as

como

tambin

slo

para

los

efectos que interesa a esta anlisis lo relativo a la


prescripcin de las acciones.
Las sanciones para el ilcito colusorio que resulta
ser

el

elemento

ms

relevante

variaron

en

sus

topes

mximos de 10.000 UTM en el texto original; 20.000 UTA en


el texto intermedio, y 30.000 UTA en el actual texto del DL
211.
Cuarto: Que en los trminos antes expresados, y ante
un esquema como el propuesto en lo que precede, en el que
la

ejecucin

del

ilcito

ha

tenido

lugar

durante

la

vigencia de tres regmenes distintos, perentorio resulta,


en concepto de quien disiente, dar aplicacin al principio
de

la ley ms favorable al infractor que informa, como a

252

otros, al procedimiento administrativo, y particularmente


en un caso como el de la especie en que se ejerce la
potestad sancionadora o infraccional. En este mismo sentido
esta Corte Suprema en el fallo Farmacias, dictado en los
autos Ingreso Corte N 2578-2012, ha sealado que: si en
una ley se describa un hecho y una ley posterior la deroga
pero describe ese mismo hecho, desde el punto de vista del
derecho positivo aparece como indiscutible que ese hecho es
mantenido y se le aplicar la antigua o la nueva ley, segn
cual sea ms benigna.
Quinto:
teniendo

Que,

en

en

cuenta

concordancia
que

las

con

lo

avcolas

anterior

requeridas

y
han

considerado entre sus planteamientos la posibilidad de no


estimarse como

ley ms

favorable el

texto original

por

contener a la vez sanciones penales , evento en el que


impetran la aplicacin de la normativa intermedia, esto es,
el texto del DL 211 con las modificaciones introducidas por
la Ley 19.911 de 14 de noviembre de 2003, la disidente
estima que, en estas condiciones ha correspondido sancionar
el ilcito con arreglo a esta ltima normativa. En este
escenario

dando

proporcionalidad

aplicacin
que

se

ha

adems
hecho

al

principio

referencia

en

de
este

fallo, era procedente en su concepto imponer a cada una


de las requeridas Agrosuper y Arizta el mximo de las

253

multas determinadas en el texto recin citado, esto es, de


20.000 UTA, y a Don Pollo, la multa ascendente a 8.000 UTA.
Regstrese y devulvase con sus agregados.
Redaccin a cargo de la Ministro Sra. Egnem.
Rol N 27.181-2014.
Pronunciado

por

la

Tercera

Sala

de

esta

Corte

Suprema

integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro
Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. Mara Eugenia Sandoval
G. y Sr. Carlos Arnguiz Z. No firma, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro
seor Arnguiz por estar con licencia mdica. Santiago, 29
de octubre de 2015.

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.


En Santiago, a veintinueve de octubre de dos mil quince,
notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin
precedente.