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Adems de los requisitos sealados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicacin
de los arts. 599 y 600 del mismo cdigo adjetivo, la demanda debe contener:
1. La indicacin del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la
posesin;
2. La indicacin del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio;
3. La fecha en que se realiz el hecho violento o, en el caso del despojo oculto
o clandestino, la fecha en que fue descubierto por el poseedor.
3) Distincin entre interdicto de retener e interdicto de recobrar
No obstante que ambos interdictos estn dirigidos a rechazar los ataques contra la
posesin y ambos estn sometidos al mismo procedimiento sumarsimo, sin
embargo son dos acciones distintas e inconfundibles.
El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbacin de la
posesin realizados por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin
llegar a consumar el despojo, en cambio, el interdicto de recobrar tutela al que ha
sido despojado de la posesin.
Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y
mantenga al accionante en la posesin del bien, contrariamente, con el interdicto
de recobrar se persigue que la autoridad judicial reponga en la posesin al
despojado de ella.
4) Bienes objeto del interdicto de recobrar
El objeto de la accin de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o
inmuebles (estn o no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre
que no sean de uso pblico (art. 599 del CPC).
Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la
posesin, por consiguiente no hay interdicto de recobrar.
5) El despojo
Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad
expresa o presunta, de la posesin total o parcial de un bien, inmueble o muble
Mattirolo [34] dice: "La reintegracin es la posesin a favor de quien fue de ella
despojado, es una medida de orden pblico, es una providencia encaminada a
mantener la paz pblica. El art. 695 del cdigo civil (de Italia) aplica, en todo su
rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus . Por esto la accin de
reintegracin corresponde a cualquier poseedor, abstraccin hecha del carcter de
su posesin, aun cuando slo sea precaria o de origen ilegtimo, siempre, no
obstante que tenga el carcter exterior del ejercicio de un pretendido derecho.
Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la posesin de la cosa,
cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la
cosa, hacindose justicia por su propia mano, es ilcito; y el juez, a pedido del
primer expoliador que, a su vez, haya sido despojado, debe ordenar la
reintegracin de ste en la posesin".
Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legtima
defensa contemplado en el art. 920, recuperar el bien mediante un nuevo
despojo significa promover una cadena interminable de violencia que termine con
la paz social. Fuera de la legtima defensa, el exposeedor despojado tiene a su
favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo poseedor,
legtimo o ilegtimo, anual o no anual, incluso al que ha obtenido la posesin por la
violencia, en forma oculta o precaria (posesin viciosa).
El que se crea con derecho a la posesin debe hacerlo valer ante el tribunal
competente. El despojado de la posesin tiene derecho a ser repuesto en ella,
previo un proceso interdictal sumarsimo, sin perjuicio de que en un proceso de
mayor debate probatorio se dilucide el mejor derecho de los contendientes. El
Cdigo civil espaol, en su art. 441 prescribe: En ningn caso puede adquirirse
violentamente la posesin mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El
que se crea con accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa,
siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad
competente .
Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que
tena la posesin de la cual fue despojado y a la fecha de este suceso no ha
transcurrido ms de un ao, no siendo debatible en este proceso el derecho que
les asista a las partes. Al respecto, la Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte
Superior de Lima (Exp. N 153-99) ha resuelto:
El demandante acredita que el Lote materia de litis era posedo por su
persona, habiendo demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el
permetro del lote con material noble el que fue demolido, lo que est probado con
las acciones posesorias y a los interdictos; por lo que, resulta errneo que la parte
demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesin mediante la accin
de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Cdigo Civil (Exp. 779-98,
resolucin del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos
Sumarsimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Lima).
Situaciones como stas, en las que casos iguales se resuelven en forma
distinta, terminaran si se establece que las sentencias son vinculatorias no
solamente para las partes litigantes, sino tambin para los jueces y, en general,
para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es necesario severas sanciones
para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus resoluciones. As
tendramos una justicia predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto
resuelven que el interdicto de recobrar solo procede cuando se pierde la posesin
mediando violencia y esta constituye una norma que los magistrados no la van a
modificar, entonces tendramos la plena seguridad en plantear una accin de
desalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado de su posesin
clandestinamente o por engaos o con abuso de confianza. Pero la clase poltica
gobernante con la que contamos es incapaz resolver este dilema
constitucionalmente o legalmente.
En nuestra opinin, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el
despojo ha sido violento o clandestino. El Cdigo italiano as lo establece
expresamente en su art. 1168 que dispone: " Quien ha sido violenta u ocultamente
despojado de la posesin pude, dentro de un ao a contar del despojo sufrido,
pedir contra el autor de dicho despojo la reintegracin de la posesin . Si el
despojo es clandestino, el trmino para pedir la reintegracin corre desde el da en
que se descubri el despojo ".
El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos
perturbatorios, los que pueden justificar, en todo caso, el interdicto de retener. No
se exige el despojo de la totalidad del bien siendo suficiente el despojo parcial.
6) Funcin del interdicto de recobrar
Tiene por finalidad obtener la reintegracin de la posesin perdida.
El despojado debe ser restituido en la posesin sin que sea obligado a probar otra
cosa que la circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado
sin que medie proceso judicial previo o sin que el despojante haya actuado en
ejercicio de la autotutela que le confiere el art. 920.