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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

Faculdade de Direito

A MUTAO CONSTITUCIONAL NA CRISE DO POSITIVISMO JURDICO:


histria e crtica do conceito no marco da teoria do direito como integridade

Flvio Barbosa Quinaud Pedron

Belo Horizonte
Novembro de 2011

Flvio Barbosa Quinaud Pedron

A MUTAO CONSTITUCIONAL NA CRISE DO POSITIVISMO JURDICO:


histria e crtica do conceito no marco da teoria do direito como integridade

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao


da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais, como requisito parcial para obteno
do ttulo de Doutor em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Marcelo Andrade Cattoni de
Oliveira.

Belo Horizonte
Novembro de 2011

Flvio Barbosa Quinaud Pedron

A MUTAO CONSTITUCIONAL NA CRISE DO POSITIVISMO JURDICO:


histria e crtica do conceito no marco da teoria do direito como integridade

Trabalho apresentado a Faculdade de Direito da


Universidade Federal de Minas Gerais, Belo
Horizonte, 2011.

Prof. Dr. Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira UFMG (Orientador)

Prof. Dr. Renato Csar Cardoso UFMG

Prof. Dr. Ricardo Henrique Carvalho Salgado UFMG

Prof. Dr. Cristiano Otavio Paixo Araujo Pinto - UnB

Profa. Dra. Katya Kozicki PUC-PR / UFPR

_____________________________________________________
Suplente

Para Deborah, como agradecimento por todo o amor, pacincia e aprendizados sobre a vida
que juntos partilhamos. Agradeo sempre por voc ser meu porto seguro.

Those who cannot remember the past are


condemned to repeat it
Georg Santayana (1863 - 1952)

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Prof. Dr. Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, pela orientao
firme e coerente, segura e cuidadosa.
Aos Professores Doutores Ricardo Salgado e Renato Csar Cardoso, pelas crticas
e apontamentos ao tempo do Exame de Qualificao.
Aos Professores Doutores Jos Luiz Quadros de Magalhes, Jos Alfredo Baracho
Jr., e Professora Doutora Karine Salgado, pelas sugestes.
Deborah, pelo apoio incondicional e pelo carinho sempre presente e na hora certa.
Aos meus grandes amigos, os professores Jos Emlio Medauar Ommati, Marcelo
de Pdua Moura, Andr de Abreu Costa e Vincius Silva Bonfim, pela interlocuo,
sugestes e crticas ao longo da elaborao desta pesquisa.
Ao amigo e pesquisador Matheus Silva Campos Ferreira, pelo rduo trabalho como
bolsista e pesquisador pelo FIP da PUC Minas, pelas discusses sobre o tema e
pela inestimvel ajuda no levantamento e no estudo da bibliografia.
Aos amigos, que sempre deram apoio e torceram por mim. Um especial
agradecimento para Arthur, Luciana, Andr Gama e Anneliese, Bruno Bini, Fernando
Tolentino, Jos Santiago, Mrcio, Arnaldo, Adamo e David.
Aos meus alunos, eternos interlocutores e estimuladores do meu sempre incompleto
aperfeioamento pelos caminhos do direito.
PUC-Minas e FAPEMIG, pelo financiamento parcial desta pesquisa por meio do
Programa Mineiro de Capacitao de Docentes (PMCD).
CAPES/REUNI, pelo financiamento parcial desta pesquisa por meio de bolsa de
Estgio em Docncia junto UFMG.

RESUMO

A presente pesquisa parte da atualidade da discusso sobre o uso retrico da


mutao constitucional (Verfassungswandlung) pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), na Rcl. n. 4335/AC, para revisitar tal teoria e buscar refletir acerca da histria
do seu conceito, tendo a teoria de Koselleck como marco condutor. Essa reflexo
mostra-se importante para compreender no apenas a origem de tal conceito, mas o
contexto

histrico-jurdico

no

qual

foi

cunhado,

bem

como

os

seus

desenvolvimentos. Observando-se isso, poder-se- perceber que a teoria da


mutao constitucional eminentemente uma sada estratgica tpica da crise do
positivismo jurdico para justificar decises que violem a ordem constitucional a partir
de perspectivas e de objetivos de ordem poltica. Assumindo referenciais
hermenuticos, principalmente o pensamento de Dworkin, fica claro que a teoria de
mutao constitucional carece de legitimidade democrtica, ignorando ou, por vezes,
compreendendo mal a existncia de um ordenamento jurdico que contemple no
apenas um conjunto de regras, mas tambm princpios jurdicos. luz das
transformaes operadas pelo reconhecimento da existncia jurdica desses
princpios, fica clara a falncia dos argumentos em defesa da mutao constitucional
quando confrontada com a teoria do direito como integridade. Esta traz a melhor
explicao sobre uma concepo de direito preocupada com a legitimidade
democrtica de suas decises, que no se quer ancorada no passado, mas hbil a
teorizar uma evoluo pela via hermenutica.

Palavras-chave: Crise do Positivismo; Mutao Constitucional; Interpretao


construtiva do direito; Princpios jurdicos.

ABSTRACT

The research begins from the current discussion about the rhetorical use of the
constitutional change (Verfassungswandlung) in Rcl. n. 4335/AC in the Brazilian
Supreme Court revisiting such theory and seeking to reflect on the Koselleck's
Conceptual History as a valid theoretical framework. This reflection proves to be
important to understand not only the origin of this concept, but the historical and legal
context in which it was coined and its developments. Observing this, one should
realize that the theory of constitutional change is essentially a typical strategy
resource from the crisis of legal positivism to justify decisions that violate the
constitutional order for political goals. Assuming a hermeneutic comprehension,
especially through Dworkins theory, it became clear that the theory of constitutional
changes lacks of democratic legitimacy, ignoring or sometimes misunderstanding the
existence of a legal system that includes not only a set of rules but also legal
principles. In the light of the transformations wrought the recognition of legal
existence of the principles, it rests clear the fallacy of the arguments for constitutional
change when confronted with the theory of law as integrity. This perspective provides
a theory that better explains a conception of law concerned with

democratic

legitimacy of adjudication procedures and that is not anchored in the past, but is able
to theorize legal evolution through an hermeneutic point of view.

Key-words: Crises of Legal Positivism; Constitutional Changes; Constructive Legal


Interpretation; Legal principles.

RSUM

La recherche commence sur le dbat actuel sur l'utilisation rhtorique de la


changement constitutionnelle (Verfassungswandlung) de RCL. n. 4335/AC la Cour
Suprme du Brsil de revoir telle thorie et de chercher rflchir sur l'histoire
conceptuelle de Koselleck comme un cadre thorique valable. Cette rflexion s'avre
important de comprendren on seulement l'origine de ce concept, mais le contexte
historique et juridique dans lequel il a t invent, et ses dveloppements. En voyant
cela, nous devons raliser que la thorie du changement constitutionnel est
essentiellement une ressource stratgie typique de la crise du positivisme juridique
pour justifier des dcisions qui violent l'ordre constitutionnel des fins politiques. En
supposant une comprhension hermneutique, en particulier, travers la thorie de
Dworkin, il devint clair que la thorie de l'changements constitutionnelle manque
d'une lgitimit dmocratique, en ignorant ou parfois incomprhension de l'existence
d'un systme juridique qui comprend non seulement un ensemble de rgles, mais
aussi des principes juridiques. la lumire des transformations provoques par
reconnatre l'existence des principes juridiques, elle repose clairement la fausset
des arguments pour un changement constitutionnel lorsqu'ils sont confronts de
thorie l'intgrit du droit. Ceci fournit une thorie qui explique mieux une conception
du droit concerns par la lgitimit dmocratique des procdures jugement et qui ne
sera pas ancr dans le pass, mais elle suppose d'tre en mesure de
dveloppement travers un point de vue hermneutique.

Mots-cls: Crise du Positivism Juridic; changements constitutionnels; Interpretation


Constructive du Droit; principes juridiques.

LISTA DE FIGURAS

QUADRO 1: Relao entre norma e realidade: o direito constitucional e sua validade ............ 124

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADC: Ao Declaratria de Constitucionalidade


ADI ou ADIn: Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADI por omisso: Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
ADPF: Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
AGR: Agravo
CPC: Cdigo de Processo Civil
CPP: Cdigo de Processo Penal
CR: Constituio de Repblica
CR/46: Constituio da Repblica de 1946
CR/88: Constituio da Repblica de 1988
EC: Emenda Constitucional
HC: Habeas Corpus
Min.: Ministro
MPF: Ministrio Pblico Federal
MS: Mandado de Segurana
PGR: Procurador Geral da Repblica
PMCD: Programa Mineiro de Capacitao de Docentes
QO: Questo de Ordem
Rcl.: Reclamao
RE: Recurso Extraordinrio
REsp: Recurso Especial
Rel.: Relator
RI: Regimento Interno
RISTF: Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RO: Recurso Ordinrio
RTJ: Revista Trimestral de Jurisprudncia
STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justia
TJ: Tribunal de Justia
TJ-AC: Tribunal de Justia do Acre
TJ-MG: Tribunal de Justia de Minas Gerais

TJ-SP: Tribunal de Justia de So Paulo


TSE: Tribunal Superior Eleitoral

SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................................................................... 14
1.
1.1
1.1.1
1.1.2
1.1.3
1.1.4
1.1.5
1.2
1.3
2.
2.1
2.2
3.
3.1
3.1.1
3.1.2
3.2
3.2.1
3.2.2
3.2.3
3.2.4
3.2.5
3.3

3.4

A COMPREENSO ACERCA DO QUE SEJA UMA MUTAO CONSTITUCIONAL PARA


O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) ............................................................................ 18
O ponto de partida: a problematizao da Reclamao n. 4.335/AC como caso modelo
para a compreenso do STF acerca da figura da mutao constitucional ...................... 18
O caso sub judice ................................................................................................................... 18
O posicionamento do Min. Gilmar Mendes: a afirmao da mutao constitucional no
art. 52, X da CR/88, como uma alterao da interpretao da norma pelo STF .............. 21
O voto do Min. Eros Grau: mutao constitucional como alterao do texto
constitucional pelo STF ......................................................................................................... 28
O posicionamento do Min. Seplveda Pertence: mutao constitucional como golpe de
estado e a alternativa da smula vinculante ....................................................................... 33
O entendimento do Min. Joaquim Barbosa: a ilegitimidade da mutao constitucional
em confronto com as exigncias dogmticas para sua aplicao ................................... 34
A problemtica levantada: o art. 52, X, da CR/88 e o papel do Senado Federal no
controle difuso de constitucionalidade ............................................................................... 35
Outras verses do que seja a mutao constitucional para o STF ............................... 61
A TEORIA DA HISTRIA DE REINHART KOSELLECK COMO PROPOSTA DE
METODOLOGIA PARA A HISTRIA DO DIREITO ............................................................... 66
A histrica de Koselleck e suas condies de possibilidade ........................................ 66
O sentido de uma histria dos conceitos e uma histria da mutao constitucional 80
O DESENVOLVIMENTO HISTRICO DO CONCEITO DE MUTAO CONSTITUCIONAL
NO DIREITO PBLICO ALEMO ........................................................................................... 91
A tese da mutao constitucional na doutrina do direito pblico do imprio alemo: as
contribuies de Laband e Jellinek ...................................................................................... 91
A contribuio de Paul Laband para uma teoria da mutao constitucional: a
construo de uma miopia intencional para a relao entre direito e poltica ............ 91
A mutao constitucional em Georg Jellinek: a fora normativa da constituio e sua
subordinao fora normativa do fato ............................................................................ 100
A tese da mutao constitucional no debate alemo de Weimar: a mutao como parte
do conceito dinmico de constituio ............................................................................... 109
As polmicas em torno de uma disputa pelo mtodo jurdico .................................... 109
A tese da mutao constitucional na teoria do estado de Hermann Heller: a tenso
entre normalidade e normatividade .................................................................................... 114
A concepo de mutao constitucional como parte da teoria integracionista de
Rudolph Smend .................................................................................................................... 120
A proposta de uma sistematizao da teoria da mutao constitucional por Hs DauLin .......................................................................................................................................... 123
A mutao constitucional na teoria ontolgica de Karl Loewenstein como forma de
preservao do sentimento constitucional ....................................................................... 127
A teoria da mutao constitucional no discurso de Konrad Hesse: um mecanismo para
a preservao da fora normativa da constituio a partir da ordem concreta de
valores ................................................................................................................................. 134
Consideraes preliminares acerca da histria do conceito de mutao constitucional
no Direito Pblico alemo ................................................................................................... 142

4.

4.1
4.2
4.3
4.3.1
4.3.2
4.3.3

AS CONTRIBUIES DA TEORIA HERMENUTICA, DE GADAMER, E DA TESE DO


DIREITO COMO INTEGRIDADE, DE DWORKIN, PARA UMA CRTICA DA MUTAO
CONSTITUCIONAL ............................................................................................................... 143
O giro hermenutico de Gadamer: contribuies e limites ............................................. 143
As crticas de Gadamer proposta de Koselleck ............................................................. 159
. A tese do direito como integridade de Dworkin e a proposta de uma nova
compreenso da mutao constitucional .......................................................................... 166
A proposta de uma interpretao construtiva do direito como condio de
desenvolvimento da tese da integridade do direito.......................................................... 166
A negativa da tese dos direitos no-enumerados pela teoria do direito como
integridade e os reflexos dessa discusso para a teoria da mutao constitucional .. 183
O julgamento da ADPF n. 132 pelo STF como um caso modelo do uso de uma
interpretao construtiva do direito ................................................................................... 191

CONCLUSO ..................................................................................................................................... 201


REFERNCIAS ................................................................................................................................... 206

14

INTRODUO

No curso do julgamento da Rcl. n. 4332-AC, os Ministros do Supremo Tribunal


Federal (STF), Gilmar Mendes e Eros Graus, identificaram o que chamaram de
mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio de 1988. Segundo eles, as
transformaes operadas na ordem constitucional trouxeram um sistema de controle
de constitucionalidade das leis e atos normativos mais amadurecido. Isso significa
afirmar que, para os mesmos julgadores, o controle de constitucionalidade na sua
modalidade difusa representava um mecanismo arcaico e ultrapassado na
dinmica constitucional ptria, que foi paulatinamente substitudo por um controle de
constitucionalidade mais moderno e eficiente. Sendo assim, eles defendem que a
atribuio de efeitos erga omnes e vinculantes s decises em sede de recursos
extraordinrios no dependeriam mais da edio de resoluo por parte do Senado
Federal, j tendo, desde sua origem, a deciso do STF tais efeitos.
Todavia, o entendimento esposado pelo STF no julgamento do caso
informado

retira

do

Senado

Federal

(rgo

legislativo,

com

pressuposta

representao democrtica) a funo de frum de debate nacional sobre a extenso


da tese da inconstitucionalidade para toda a sociedade brasileira, fazendo com que
o mesmo se converta em uma secretaria de divulgao das decises tomadas pelo
Tribunal, o que confrontante, no apenas com a perspectiva histrica, como
tambm com a lgica por detrs da diviso de atribuies dentre Judicirio e
Legislativo. Isso porque a posio meramente administrativa (chanceladora) do
Senado, como sustentado pelos ministros do STF em seus votos, deixa de lado a
condio de representante da vontade popular assumida pelo rgo poltico,
representando, portanto, ntida violao ao princpio democrtico.
a partir desse pano de fundo que se justifica a presente pesquisa. A tese a
ser sustentada a de que a mutao constitucional representa uma sada realista,
incapaz de assumir uma compreenso hermeneuticamente adequada do direito
contemporneo, pois ainda reduz norma a texto e no consegue compreender o
papel dos princpios jurdicos como normas, j que ainda reduz o direito a um mero
conjunto de regras.
O recurso mutao encobre um paradoxo: sob o argumento de que os fatos
e as foras sociais pressionam o direito para uma mudana, a Constituio, para

15

conservar sua normatividade e sua legitimidade, tem que se redirecionar,


modificando-se para preservar sua primazia no sistema do direito; mas, com isso,
concretiza exatamente o inverso, ou seja, a diluio da tenso norma e realidade
pela confirmao da superioridade desta ltima.
A teoria da mutao tem sua origem histrica na crise do positivismo legalista
do direito alemo, mas, desse seu nascedouro at as reformulaes posteriores,
encontram-se os mesmos problemas. Isso porque a mutao constitucional foi
utilizada, incialmente, no curso do imprio alemo para mascarar e legitimar atos de
violncia Constituio, mas, diante da ausncia de um mecanismo de controle de
constitucionalidade, acabou por se legitimar. J a retomada do conceito no curso do
perodo de Weimar, novamente cai sob o mesmo problema. A suposta tentativa de
soluo de um hiato entre realidade e normatividade constitucional recai em um
paradoxo: o recurso mutao constitucional encobre a dificuldade de superao do
pensamento positivista legalista e de lidar adequadamente com a relao entre
direito e poltica.
Logo, ser desenvolvida uma malha argumentativa que assume o seguinte
movimento: No Captulo 1, busca-se (1) identificar o argumento trazido pelo STF
para afirmar a existncia de uma mutao constitucional no art. 52, X, da
Constituio de 1988; (2) analisar a procedncia desse argumento no que concerne
alegao de suposta superao do controle difuso pela modernizao trazida por
um controle concentrado de constitucionalidade; (3) pensar o papel do Senado
Federal no controle de constitucionalidade difuso, em razo de sua natureza poltica,
no apenas como um rgo de uniformizao de jurisprudncias, mas como uma
possibilidade de um canal comunicativo capaz de deixar a discusso porosa para a
participao; e (4) confrontar as diferentes vises que o prprio STF parece
apresentar sobre o conceito, servindo-se de outros julgados.
Devido, justamente, dificuldade de compreenso interna ao STF do que seja
o conceito de mutao constitucional que se mostra importante um olhar histrico
sobre suas origens. Todavia, para tanto, necessria a escolha de uma metodologia
que permita, com rigor cientfico, esse regresso. Para justificar a opo pelo uso da
histria dos conceitos de Koselleck, o Captulo 2 buscar explicitar a sua dinmica
estruturante. Fato que o prprio autor traz com o olhar do historiador, e no do
jurista uma proposta do que seja a mutao constitucional, que merece ser
analisada e discutida.

16

No Captulo 3, ento, pretende-se desenvolver o conceito de mutao


constitucional atravs de uma histria da teoria. O desenvolvimento tomado pelo
conceito de mutao constitucional poder receber trs cortes fundamentais dentro
da histria jurdica alem: (a) a fase do imprio, com Laband e Jellinek; (2) os
debates sobre os mtodos e objetivos da teoria jurdica, no curso da tentativa de
superao da crise do positivismo de Weimar, com Heller, Smend, Dau-Lin e
Loewenstein; e (3) a reconstruo por que passar o direito constitucional alemo ao
fim da Segunda Guerra Mundial, a partir do pensamento de Hesse.
Vindo da histria para o sistema, no Captulo 4, demonstra-se que a prpria
perspectiva trazida pela historiografia koselleckiana no deixa de ser passvel de
crticas pela proposta hermenutica de Gadamer. Logo, mostra-se necessrio
descontruir o conceito de mutao constitucional para apresentar uma alternativa: a
proposta hermenutica de Dworkin de uma teoria do direito como integridade. A tese
dworkiana parte da adoo de uma postura interpretativa construtiva, permitindo ler,
sua melhor luz, o direito contemporneo, e conciliando histria institucional e
moralidade poltica na busca da efetivao de iguais liberdades subjetivas para os
membros da sociedade.
Diante

disso,

pretende-se

demonstrar que

conceito

de

mutao

constitucional perde sentido, no havendo outra sada que no o seu descarte


terico, uma vez que incapaz de levar a srio um direito moderno que no se
reduz a um conjunto de regras.
At o presente ponto, j possvel obter uma tese negativa. Mas, a pesquisa
pode ir alm e comprometer-se com uma proposta de mudana da postura jurdica.
Assim, a partir de uma concepo de direito que compreenda adequadamente os
princpios jurdicos, descobre-se que estes so capazes de absorver a historicidade
e o dinamismo inerente a qualquer prtica social. Logo, fazendo uso de uma
interpretao construtiva do direito, os princpios podem indicar melhores solues
para a prtica judiciria, sem ter que renunciar as pretenses de legitimidade
democrticas.
Para ilustrar tal proposta, a partir de um caso concreto, a tese procurar
reconstruir o debate jurdico travado acerca da existncia de proteo constitucional
s unies homoafetivas no julgamento da ADPF n. 132, pelo STF. Diferentemente
do que a uma primeira vista poderia se pensar, o STF conduziu toda a sua
argumentao sem mencionar o emprego do conceito de mutao constitucional.

17

Logo, ao invs de buscar compreender o direito unio homoafetiva como uma


mudana radical do mundo dos fatos a qual o direito deve acompanhar, o Tribunal
entendeu por identificar, na prpria histria institucional brasileira, uma melhor
interpretao para o caso sub judice.

18

1. A

COMPREENSO

ACERCA

DO

QUE

SEJA

UMA

MUTAO

CONSTITUCIONAL PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

1.1 O ponto de partida: a problematizao da Reclamao n. 4.335/AC como


caso modelo para a compreenso do STF acerca da figura da mutao
constitucional

1.1.1 O caso sub judice

No primeiro semestre de 2006, foi distribuda, no Supremo Tribunal Federal


(STF), a Reclamao n. 4.335/AC, cuja relatoria ficou a cargo do Min. Gilmar
Mendes. A mesma foi ajuizada por Valdimir Perazzo Leite Defensor Pblico da
Unio em face da deciso proferida pelo Juzo da Vara de Execues Penais da
Comarca de Rio Branco (AC), que negou a progresso de regime para Odilon
Antnio da Silva Lopes, Antnio Edinzio de Oliveira Leo, Silvinho Silva de
Miranda, Dorian Roberto Cavalcante Braga, Raimundo Pimentel Soares, Deires
Jahnes Saraiva de Queiroz, Antnio Ferreira da Silva, Gessyfran Martins
Cavalcante, Joo Alves da Silva e Andr Richarde Nascimento de Souza, todos
cumprindo pena em regime fechado devido condenao por crimes hediondos.
A Defensoria Pblica da Unio pleiteou, ento, que os condenados acima
tivessem deferida a progresso de regime pelo Juzo da Vara de Execues Penais
competente, pois, no julgamento do HC n. 82.959, o STF reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/19901. Dessa forma, a
progresso de regime de pena deveria ser concedida tambm para aqueles
condenados por crimes hediondos. Mas, uma posio diversa foi tomada pelo Juzo
da comarca de Rio Branco ao negar tal possibilidade, fundamentando sua deciso
1

Deve-se lembrar que, poca da propositura da ao, vigorava a Lei n. 8.072/1990, que, no art. 2,
1, vedava a progresso de regime para os condenados por crimes hediondos. Mais
recentemente, a Lei n. 11.464/2007 ou seja, posterior ao ajuizamento da Reclamao alterou o
mesmo dispositivo, determinando o incio no regime fechado, mas no mais seu integral
cumprimento.

19

no fato de o julgado invocado pela Defensoria Pblica da Unio ser exemplo de


controle difuso de constitucionalidade e, portanto, os efeitos da deciso mencionada
somente seriam inter partes.2 Diante do insucesso, a Defensoria Pblica da Unio
impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Acre (TJ-AC), acabando
por ser sucumbente tambm.
Quando foram solicitadas informaes nos autos da Reclamao ao Juzo da
Vara de Execues Penais, este levantou argumentos importantes para o seu no
conhecimento do writ: (1) no h o que se falar em desrespeito da competncia do
STF art. 156, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) ,
motivo do ajuizamento da Reclamao, uma vez que o referido Tribunal, em
momento algum, produziu qualquer deciso favorvel pretenso dos interessados
e, tendo os mesmos como sujeitos processuais, sua autoridade em nada teria sido
ameaada; (2) o autor deixou de instruir a Reclamao com os documentos
essenciais art. 156, pargrafo nico RISTF; e, por fim, (3) o autor alega que a
deciso, supostamente desrespeitada, foi proferida mediante controle difuso de
constitucionalidade, de modo que apenas quem foi parte do processo anterior seria
legitimado para reivindicar pela via da reclamao a interveno do STF, salvo se,
conforme o art. 52, X, da Constituio da Repblica de 1988 (CR/88), o Senado
Federal suspendesse a execuo da norma declarada inconstitucional pelo STF, o
que no aconteceu.3 Igual argumento foi levantado e defendido pelo Ministrio
Pblico Federal (MPF) em parecer nas instncias inferiores do caso.
Em 14 de junho de 2006, a Procuradoria-Geral da Repblica produziu parecer
analisando o aspecto processual do caso e posicionou-se pelo no conhecimento da
demanda. Entretanto, a liminar, em 21 de agosto de 2006, foi concedida pelo Min.
Relator para que fosse afastada a vedao legal de progresso de regime aos
reclamantes at o julgamento final da Reclamao, comunicando-se ao Juzo da
Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco. Aps um relato dos
principais fatos e argumentos, ele reconheceu que a redao ao tempo da demanda
2

O Juzo da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco, ainda, lembrou que a deciso do
HC n. 83.959 julgado pelo STF foi apertada (6 x 5), no se podendo, portanto, falar em uma questo
que j se encontra assentada pacificamente pelo Tribunal.

O dispositivo regimental do STF, art. 178, determina que, nos casos de declarao incidental de
inconstitucionalidade, o Senado Federal dever ser comunicado. No aqui o momento de adentrar
a uma discusso mais profunda sobre se a competncia do Senado Federal para suspender a
eficcia da norma vinculada ou discricionria.

20

do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/1990 apresentava inconstitucionalidade por violar o


direito constitucional do preso individualizao de sua pena (art. 5, LXVI da
CR/88). Por outro lado, ele entendeu que era no caso a caso cabendo apenas ao
magistrado responsvel pela Vara de Execues Penais que se constataria,
atravs de exame criminolgico, a periculosidade do condenado, fixando-se, assim,
a modalidade inicial de cumprimento da pena e sua progresso de regime. Visando,
ento, maior celeridade, o Min. Gilmar Mendes se lembrou de um precedente do
STF no qual o Min. Carlos Britto admitia a possibilidade de julgamento de habeas
corpus versando sobre o tema atravs de juzo monocrtico.4 Por fim, lanando mo
do art. 647 do CPP, autorizou a concesso de habeas corpus de ofcio,
estabelecendo o afastamento da vedao legal de progresso de regime, mas
reconhecendo ao Juzo de Primeira Instncia a competncia para verificar se os
condenados preenchem todos os requisitos para a determinao do direito ao
benefcio.5
Passou-se, ento, para o julgamento da causa e, dessa forma, a ordem de
votos foi a seguinte: Min. Relator Gilmar Mendes, Min. Eros Grau, Min. Seplveda
Pertence e Min. Joaquim Barbosa. Justificaram a ausncia seo de julgamento
do dia 19 de abril de 2007 o Min. Celso de Mello e a Min. Carmen Lcia. Os dois
primeiros ministros entenderam pela procedncia da Reclamao, ao passo que o
Min. Seplveda Pertence julgou-a improcedente, mas foi favorvel ao conhecimento
do habeas corpus de ofcio para que o Juzo da causa fizesse o exame dos demais
requisitos para um possvel deferimento da progresso de regime. J o Min.
Joaquim

Barbosa,

votou

pelo

no

conhecimento

da

Reclamao,

mas

favoravelmente ao conhecimento de ofcio do habeas corpus.


At o momento de concluso da redao desta tese, os autos se encontram
com vistas desde 19 de abril de 2007 para o Min. Ricardo Lewandowski
apresentar seu voto. Especula-se, todavia, que, em razo da alterao legislativa
operada pela Lei n. 11.464/2007, a presente Reclamao poder ser extinta por
perda de seu objeto.

HC n. 86.224-DF e HC n. 85.677- SP julgados pelo STF em 2006.

Em sua deciso, o Min. Gilmar Mendes notava que alguns dos interessados com a propositura da
Rcl. n. 4.335-AC no estavam na condio de cumpridores de pena por crime hediondo.

21

1.1.2 O posicionamento do Min. Gilmar Mendes: a afirmao da mutao


constitucional no art. 52, X da CR/88, como uma alterao da
interpretao da norma pelo STF

Para o Min. Gilmar Mendes, o caminho que conduz deciso do caso deve
enfrentar dois pontos fundamentais: (a) vencer o argumento contrrio ao uso da
Reclamao e de seu cabimento; e (b) discutir qual o papel hoje a ser
desempenhado

pelo

Senado

Federal

na

sistemtica

do

controle

de

constitucionalidade brasileiro.
(a) Analisando primeiro o argumento inicial, o Ministro destaca que, com a
publicao da deciso do HC n. 82.959-7/SP, o Juzo da Vara de Execues Penais
da Comarca de Rio Branco afixou comunicados pelo frum informado, ao que pesa
a posio assumida pelo STF naquele julgado que apenas aps a atuao do
Senado Federal suspendendo a eficcia da norma declarada inconstitucional nos
autos que os demais reeducandos poder-se-iam ver atingidos. Sendo assim, o
Juzo da Vara de Execues Penais concordou com o parecer do Ministrio Pblico
no sentido de que a reclamao deveria ser considerada como descabida.
Todavia, essa no foi a posio assumida pelo relator da Reclamao. O Min.
Gilmar Mendes, em seu voto, faz remisso ao julgamento da Rcl. n. 1.880, de 23 de
maio de 2002, no qual, nos seus dizeres, o STF reconheceu a legitimidade ativa
para qualquer um que se mostre prejudicado pelo descumprimento de uma deciso
do STF dotada de eficcia vinculante.6 Mas, ao se ler atentamente a deciso
produzida pelo Tribunal para o caso, constata-se que o entendimento que o Min.
Mendes acusa ser do STF, na realidade, aparece apenas em voto de sua
elaborao, no qual foi, inclusive, vencido.
6

Em artigo cientfico, Mendes (2007) reconstri todas as possibilidades de cabimento para o instituto
da Reclamao a partir da jurisprudncia do STF, inclusive voltando a citar o precedente acima. No
entanto, uma leitura cuidadosa pode revelar que este apenas est autorizando a propositura de
qualquer atingido e no apenas aos originais autores de decises que tenha sido proferida em
face do controle concentrado de constitucionalidade e, por isso mesmo, decises dotadas de
eficcia erga omnes e efeito vinculante. Logo, seu emprego se deu de maneira abusadamente
maquiada. fato, entretanto, que o STF aceita o uso da Reclamao como forma de assegurar
decises que tenham sido proferidas em sede de habeas corpus ou recurso extraordinrio Rcl. n.
430, Rel. Min. Celso se Mello, DJ 20.08.1993 e Rcl. n. 1.728, Rel. Min. Neri da Silveira, DJ
19.12.2001 mas, nesses julgados necessariamente, os reclamantes eram parte em processo
anteriormente transitado em julgado por deciso do prprio STF.

22

Com isso, o Min. Mendes deu por encerrada a discusso processual quanto
ao cabimento da reclamao ao caso. Dessa forma, vinculou seu argumento ao
prximo, qual seja, as decises do STF que, ainda que em controle difuso de
constitucionalidade, seriam dotadas de eficcia erga omnes e efeito vinculante,
razo pela qual somente a partir da procedncia da segunda tese que o
argumento trazido pela tese subordinada faria sentido.
Ora, com isso, o voto parece virar as costas para toda a construo
dogmtica do instituto da reclamao, incluindo no apenas elaboraes cientficas
mas a prpria jurisprudncia do STF. O art. 102, I, l da CR/88, o RISTF no seu art.
156, assim como o art. 13, da Lei n. 8.038/1990, so uniformes ao determinarem
que a reclamao cabvel para preservar a competncia do STF e/ou para garantir
a autoridade das suas decises.7
Nota-se, pela reconstruo do caso sub judice, que a primeira possibilidade
preservao da competncia do STF escapa totalmente da discusso, mostrandose impossibilitada a propositura sob tal fundamento; e, assim, resta a segunda
opo garantia da autoridade da deciso do STF mas, de qual tipo de deciso se
est falando? Por lgica, das decises dotadas de eficcia erga omnes e efeito
vinculante, ou seja, das aes de controle de constitucionalidade pelo sistema
concentrado. O prprio STF, ao julgar uma questo de ordem em agravo regimental
na Rcl. n. 1.8808 a mesma deciso trazida por Mendes , discutiu o que se poderia
entender por legitimados para a propositura da reclamao e, dessa forma, atrelou a
figura da reclamao ao art. 28 da Lei n. 9.868/1999.9 Assim, cai por terra o
argumento defendido pelo Min. Mendes, a partir do prprio entendimento do STF
sobre o mesmo julgado. Para prosseguir, considerando-se que a sua validade passa
a ser condio do argumento anterior, deve-se voltar ao ponto anterior do argumento

Aqui, pode-se incluir o art. 103-A, 3 da CR/88, inserido aps a Emenda Constitucional (EC) n.
45/2004 reconhecer a possibilidade de utilizao da reclamao nos casos de descumprimento de
smula vinculante.

Rcl (AgR-QO) 1.880-SP, Rel. Min. Maurcio Correia, DJ, de 19.03.2004.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal
Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte
dispositiva do acrdo. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao
aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

23

de Mendes, qual seja: a deciso do HC n. 82.959-7/SP era dotada ou no de


eficcia erga omnes?
(b) Na sequncia do julgado, o Min. Gilmar Mendes passa a analisar o papel
histrico conferido ao Senado Federal no controle de constitucionalidade brasileiro.
Aqui, Mendes reconhece que a incurso na ordem constitucional da atuao do
Senado Federal um claro reflexo dos estudos e construes norte-americanas.
Assim, a principal questo compreender qual a natureza do ato do Senado Federal
e como ele se compatibiliza com a dinmica do controle de constitucionalidade.
Mendes mostra as duas posies existentes: para Bittencourt (1997),10 o
Senado Federal atua apenas como rgo de divulgao das decises do STF; em
posio oposta, diversos autores11 destacam que o Senado atua politicamente e,
com isso, passa a conferir eficcia geral a uma deciso judicial na qual os efeitos
estavam circunscritos esfera dos particulares. E a questo no apenas
doutrinria, pois Mendes reconhece que o STF inclusive j produziu julgado sobre o
tema.12
A atuao do Senado Federal no sentido de suspender a eficcia da norma
declarada judicialmente como inconstitucional aparece pela primeira vez na
Constituio de 1934 e se repete nas Constituies de 1946, 1967/1969 e de 1988.
Sob essas luzes declara o magistrado:
As concluses assentadas acima parecem consentneas com a natureza
do instituto. O Senado Federal no revoga o ato declarado inconstitucional,
at porque lhe falece competncia para tanto. Cuida-se de ato poltico que
empresta eficcia erga omnes deciso do Supremo Tribunal proferida em
caso concreto. No se obriga o Senado Federal a expedir o ato de
suspenso, no configurando eventual omisso ou qualquer infringncia a
princpio de ordem constitucional. No pode a Alta Casa do Congresso,
todavia, restringir ou ampliar a extenso do julgado proferido pelo Supremo
Tribunal Federal (Voto de MENDES, na Rcl. n. 4335/AC, p.25).

10

BITTENCOURT, C. A. Lcio. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Braslia:


Ministrio da Justia,1997, p. 145.

11

BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa,


13(50): 61; MARINHO, Josaphat. O art. 64 da Constituio e o papel do Senado. Revista de
Informao Legislativa, 1(2); BUZAID, Alfredo. Da ao direta de constitucionalidade no Direito
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958, p. 89-90; CAVALCANTI, Themstocles Brando. Do controle de
constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 162-6; MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de.
A Teoria das Constituies Rgidas. 2. ed. So Paulo: J. Bushasky, 1980, p. 210; BASTOS, Celso
Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 84.

12

MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, RTJ 38, n. 1, p. 20, 21, 23 e 28.

24

Ao longo da histria institucional brasileira, algumas vozes se levantaram


contra tal quadro, inclusive a proposta de Emenda n. 16/65, que pretendia alterar a
forma de atuao do Senado Federal.13 Mas, tal proposta, deve-se lembrar, foi
rejeitada.
Assim, a partir de 1970, o STF passou a discutir se a participao do Senado
Federal no sentido de suspender a norma declarada inconstitucional estar-se-ia
restrita aos casos de controle de constitucionalidade difuso, ou valeria tambm para
os casos de controle concentrado. Diante do controle concentrado, que poca
dava-se pela Representao de Inconstitucionalidade de legitimidade exclusiva do
Procurador Geral da Repblica (PGR) , a participao do Senado Federal seria
dispensada. Todavia, at aquele momento, a histria constitucional brasileira era
marcada

quase

hegemonicamente

pelo

uso

do

controle

difuso

de

constitucionalidade. De l para c, o contexto poltico-jurdico, no que diz respeito ao


controle de constitucionalidade brasileiro, sofreu profundamente alteraes quanto
sua estrutura quando comparado ao sistema constitucional de 1967/1969.14
A partir da Emenda Constitucional n. 16/1965, pode-se observar, no entender
de Mendes, que a insero do controle concentrado ir apresentar uma revoluo
na lgica constitucional brasileira. Se tal sistema era, at a Carta de 1967/1969, uma
situao de exceo, na qual o controle difuso permanecia como regra geral, a partir
da CR/88 o quadro sofre redefinies, de modo que suspostamente o controle difuso
e o controle concentrado passam a coexistir em nveis de igualdade, dando origem a
um sistema misto de controle de constitucionalidade no Brasil (MENDES, 2007,
p.294).
Com a Lei n. 9.868/99 e a Lei n. 9.882/99, ento, novamente ter-se-ia uma
mudana: o controle concentrado passaria a ocupar o local de destaque e, com isso,
o controle difuso deveria dar lugar a uma figura mais moderna e eficaz, dado ao
fato de as decises serem dotadas de eficcia erga omnes e efeito vinculante.

13

O art. 64, da Constituio de 1946, passaria a ter a seguinte redao: Art. 64. Incumbe ao
Presidente do Senado Federal, perdida a eficcia de lei ou ato de natureza normativa (art. 101,
3o), fazer publicar no Dirio Oficial e na Coleo das leis a concluso do julgado que lhe for
comunicado".

14

Importante destacar que a posio assumida pelo Min. Gilmar Mendes em seu voto no indita,
de modo que em publicaes (2004a; 2004b) ele j as havia discutido.

25

Na leitura de Mendes (2004b, p.267-268), o controle abstrato uma evoluo


do Direito Constitucional, e o prximo passo seria a extino por total obsolncia
do controle difuso no Brasil. Para o magistrado, o atual art. 103, da CR/88, amplia
consideravelmente o rol de legitimados para a proposio da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) ou da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC),
demonstrando, assim, a preferncia do constituinte por essa via. Alm disso, ele
entende que o sistema concentrado mais clere e eficaz do que o modelo difuso,
principalmente em razo da possibilidade de medida liminar.
Como reflexo dessa modernizao no controle de constitucionalidade ptrio,
o papel do Senado Federal tambm objeto de uma transformao, ou melhor, de
uma mutao. Importante, ento, observar que a tese da mutao constitucional
sobre o art. 52, X, da CR/88, no indita ao julgado da Rcl. 4.335/AC. Em texto
publicado em 2004, Mendes (2004a, p.207) j afirmava que tal mutao se havia
operado.
A principal tese a sustentar o voto do Min. Gilmar Mendes , ento, a de que
a eficcia inter partes da deciso em sede de controle difuso somente pode ser
compreendida como vlida at hoje por razes meramente histricas (MENDES,
voto na Rcl. n. 4335/AC, p.27-28). Contudo, o magistrado pretender sustentar que
tais razes no so mais razoveis, dado o novo quadro terico assumido pelo
controle de constitucionalidade brasileiro.
Como ponto de partida, Mendes buscar acentuar que, em diversas
situaes, a participao do Senado Federal tem sido reconhecida como dispensada
pelo STF, e isso, supostamente, contribuiria para o argumento sobre a
obsolescncia como um todo de tal participao: primeiramente, as tcnicas de
decises15 como a interpretao conforme a Constituio, a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, a declarao de no-recepo
da lei pr-constitucional; depois, a utilizao da eficcia temporal ex nunc no campo
do controle difuso de constitucionalidade (MENDES, voto na Rcl. n. 4335/AC, p.29);
e, por fim, o reconhecimento do Judicirio a partir de decises do STF16 de que
dispensvel a observncia do art. 97, da CR/88, que prev a chamada clusula de
15

Para uma compreenso mais aprofundada de tais figuras tericas, remete-se s pesquisas de
Medeiros (1999), Sampaio (1999) e Meyer (2008).

16

Vide RE 197.917 (ao civil pblica contra lei municipal que fixa o nmero de vereadores), Rel.
Min. Maurcio Corra, DJ de 31.3.2004 e AI-AgR 168.149, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 4.8.1995.

26

reserva de plenrio para que os tribunais inferiores declarem em outros casos a


inconstitucionalidade de norma j julgada inconstitucional pelo STF em face de
controle difuso (MENDES, voto na Rcl. n. 4335/AC, p.30).17
No campo do recurso extraordinrio e do recurso especial, Mendes lembra,
ainda, o art. 557, do CPC, que passou a dar poderes ampliados ao relator dessas
modalidades recursais, permitindo a este no apenas negar seguimento caso de
ausncia de pressuposto processual , como tambm negar provimento, e, mais,
dar provimento, monocraticamente, sempre que a deciso estiver baseada em
smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. Assim, a causa pode ser apreciada
com mais agilidade e a necessidade de envio ao rgo colegiado fica dispensada. O
estranho que Mendes parece afirmar ou reconhecer a existncia de um efeito erga
omnes mascarado por essa prtica, exemplificando com a situao da declarao
de inconstitucionalidade de leis municipais. Uma vez que o plenrio do STF
reconhece e declara a inconstitucionalidade, mesmo a deciso somente tendo
eficcia inter partes, os prximos recursos extraordinrios discutindo idntica
controvrsia ainda que diversa a legislao , no seguiro mais para
pronunciamento no plenrio do Tribunal, cabendo ao ministro relator dar ou negar
provimento conforme o caso, preservando a deciso anterior do pleno.18
Seria a partir de tais premissas que o Min. Gilmar Mendes vem sustentar a
existncia de uma nova prtica assumida pelo Judicirio brasileiro, que,
supostamente, confirmaria a necessidade de releitura do art. 52, X, da CR/88. Com
a mudana de contexto, levanta-se, para Mendes, a necessidade de releitura da
norma constitucional, tendo por objetivo que a finalidade constitucional fosse
observada. Nesse sentido, Mendes acusa o sistema difuso de ser incapaz de
solucionar os julgados com eficincia e rapidez, respondendo em idntica medida
17

Importante a observao de Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.09) no sentido de que
nenhum exemplo trazido por Mendes em seu voto guarda qualquer correlao lgica ou serve de
justificativa deciso que pretende tomar. Alm do mais, tal ato de opo do STF ao dispensar a
discusso ao Pleno do Tribunal no est extrapolando os limites de esferas de competncias
fixados constitucionalmente. Souza Cruz e Souza (2009) criticaram duramente a subverso a
clusula de reserva de plenrio, pois, ao ser mitigada, restringiu uma espao de discusso
processual, afetando negativamente a oportunidade de contraditrio.

18

Nesse sentido, Maurcio Corra, ao julgar o RE 228.844/SP46, no qual se discutia a ilegitimidade


do IPTU progressivo cobrado pelo Municpio de So Jos do Rio Preto, no Estado de So Paulo,
valeu-se de fundamento 46 RE 228.844.SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 16.6.1999, fixado pelo
Plenrio deste Tribunal, em precedente oriundo do Estado de Minas Gerais, no sentido da
inconstitucionalidade de lei do Municpio de Belo Horizonte, que instituiu alquota progressiva do
IPTU (MENDES, voto na Rcl. 4.335-AC, p.45-46).

27

aos diversos casos iguais que tramitam pelo Judicirio. Sua soluo, portanto, a
produo de uma atualizao sob o ttulo de mudana interpretativa na norma
constitucional do art. 52, X (MENDES, voto na Rcl. n. 4335/AC, p.55).
Assim, opera-se a mutao defendida por ele por meio da deciso do STF
para esse caso que, na realidade, no est reconhecendo a existncia de uma
mudana na prtica jurdica brasileira, mas antes, criando norma constitucional a
partir de uma reinterpretao do texto da Constituio. Nesse novo quadro, a
deciso de Mendes atribui a toda deciso do STF inclusive no controle difuso a
possibilidade da eficcia erga omnes, reconhecendo que a prpria deciso contm
uma fora normativa, restando ao Senado Federal apenas a tarefa de publicar tal
deciso.19
Como concluso de seu voto, o Min. Gilmar Mendes entende que a deciso
do Juzo da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco efetivamente
desrespeitou a autoridade do STF, uma vez que, no seu entender, a deciso do HC
82.959 j era dotada de eficcia erga omnes, sendo procedente a reclamao
ajuizada.
Por fim, a anlise do voto acima fundamental para levantar a viso que o
Min. Gilmar Mendes tem da figura da mutao constitucional, que, para ele, a
alterao da norma, mas com a manuteno ou atribuio de novo sentido ao
texto constitucional.20 Todavia, para Mendes (voto na Rcl. n. 4335/AC, p.55), a
mutao no algo natural; no uma mudana de uma prtica social da
comunidade jurdica na qual o Tribunal em sua deciso apenas reconhece sua

19

Assim, parece legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa suspenso de execuo
da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a
lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado
Federal para que este publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no (mais) a
deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo. A prpria deciso da
Corte contm essa fora normativa. Parece evidente ser essa a orientao implcita nas diversas
decises judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado no ter a faculdade de publicar
ou no a deciso, uma vez que no se cuida de uma deciso substantiva, mas de simples dever de
publicao, tal como reconhecido a outros rgos polticos em alguns sistemas constitucionais
(MENDES, voto na Rcl. 4.335-AC, p.58-59).

20

Carvalho (2009, p.23) faz uma observao importante: apesar de o Min. Mendes, em seu voto,
trazer como referncia as teorias de Jellinek (1991), Dau-Lin (1998) e Ferraz (1986), ele parece
desenvolver uma compreenso bem destoante daqueles ao assumir sua deciso, j que todos
destacam que a utilizao da mutao constitucional comporta limites que devem se harmonizar
com o todo da Constituio, sob pena de se caracterizar em verdadeira mutao inconstitucional, o
que no parece ser a preocupao do Min. Mendes.

28

existncia. Na verdade, ele entende que a mutao criao desse Tribunal, que
atualiza para os novos padres a realidade, supostamente diminuindo o dficit
entre norma e realidade.21 Outra observao importante: ao assumir tal postura, o
pensamento esposado pelo ministro do STF em seu voto, deixa de lado a devida
relao que se possa construir entre norma e texto constitucional, tratando-os como
sinnimos.22

1.1.3 O voto do Min. Eros Grau: mutao constitucional como alterao do


texto constitucional pelo STF

O voto proferido pelo Min. Eros Grau sucedeu o voto de abertura dado pelo
Min. Gilmar Mendes e a este faz inmeras referncias. O magistrado do STF
reconhece em seu voto a exploso de litigiosidade que marca a contemporaneidade,
e o risco, atravs da eficcia inter partes tpica da lgica do sistema difuso, ser
carente de uma condio de maior efetividade aqui entendida como capacidade de
produzir uma soluo que diminua, na maior medida do possvel, a constelao de
casos pendentes de julgamento no interior do Judicirio brasileiro. Sendo assim,
reconhece a necessidade de desenvolver outra leitura normativa que autorize
como tambm quer o Min. Gilmar Mendes uma soluo mais rpida para os
processos jurisdicionais, desafogando o Judicirio.

21

Em termos processuais, poder-se-ia dizer que a deciso no caso no foi de natureza declaratria
reconhecendo que a mutao se faz pela alterao na prtica social mas antes constitutiva isto
, o tribunal, reconhecendo um descompasso entre norma/texto e realidade, altera a norma para
que, terapeuticamente, seja sanado tal hiato. A princpio, ento, a ao do Tribunal, ao criar a
norma constitucional, acaba por elev-lo condio de poder constituinte e abre um srio problema
de legitimidade decisria, uma vez que o Tribunal desrespeita o procedimento formal estabelecido
na prpria Constituio para sua alterao. Alm disso, a leitura equivocada do que seja o seu
papel como guardio da Constituio principalmente em razo da defesa de um processo
objetivo faz com que este se assuma como intrprete nico das normas constitucionais e exclua a
sociedade desse processo de discusso e de interpretao.

22

Kelsen (1999, p.04-05) determina que a norma jurdica no pode ser confundida com o texto
normativo. Por norma, ele designa um esquema de interpretao que empresta a um determinado
ato um sentido jurdico. Mller (2000, p.53) tambm advogar a distino entre o texto e a norma,
demonstrando que o texto apenas o ponto de partida do processo de interpretao que chegar
norma jurdica.

29

Mas, se pergunta qual o limite dessa leitura. At onde a elasticidade do texto


constitucional autoriza a possibilidade de uma interpretao que pode modificar a
lgica j estabelecida no art. 52, X, da CR/88? Segundo o Min. Eros Grau, o critrio
de correo de tal interpretao se assenta como supostamente tambm define
Aarnio (1992)23 em trs pressupostos: [i] se insere no quadro [na moldura] do
direito; [ii] o discurso que o justifica processa-se de maneira racional; [iii] atende ao
cdigo dos valores dominantes. Penso poder diz-lo, agora, de modo diverso
(GRAU, voto na Rcl. n. 4335/AC, p.5).
Para o magistrado, ento, o texto difere-se da norma: o primeiro produto da
atividade legislativa, ao passo que a outra, da atividade do intrprete do texto.
Todavia, o Min. Eros Grau (voto na Rcl. n. 4335/AC, p.2) no identifica um intrprete
qualquer, mas se vale da noo de Kelsen de um intrprete autntico,24 que, como
quer o jurista austraco, define a norma a partir de um ato de vontade. Ele prossegue
afirmando que tal intrprete detm a legitimidade para no apenas interpretar o texto
normativo (constitucional) como tambm para atualiz-lo. Porm, ainda fica
nebulosa a justificativa de tal legitimao, que apenas parece ser decorrente de uma
autorizao da prpria Ordem Jurdica.
Contudo, merece destaque a leitura nitidamente mpar que o Min. Eros Grau
faz da figura da mutao constitucional. Em um primeiro momento, ele reconhece
que a teoria constitucional atribui a ideia de mutao a uma alterao da
interpretao de um texto, o que geraria uma nova norma, mas sem alterao formal
do texto, que seria preservado. J em um segundo momento, passa a atribuir ideia
de mutao constitucional a necessidade de alterao do prprio texto normativo.25
Ele, inclusive, passa a propor um novo texto para o art. 52, X, da CR/88: compete
privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo,
operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou
23

AARNIO, Aulis. Le rationnel comme raisonable. Traduo de Genevive Warland. Paris: L.G.D.J.,
1992, p.278.

24

Tal quadro traado pelo Min. Eros Grau, visivelmente, tomado por uma leitura autoritria do
Direito, pois o intrprete autntico passa a ocupar uma posio privilegiada em face dos outros
intrpretes no-autnticos, cabendo ao primeiro a definio e fixao do sentido normativo.

25

Da que a mutao constitucional no se d simplesmente pelo fato de um intrprete extrair de um


mesmo texto norma diversa da produzida por um outro intrprete. Isso se verifica diuturnamente, a
cada instante, em razo de ser, a interpretao, uma prudncia. Na mutao constitucional h mais.
Nela no apenas a norma outra, mas o prprio enunciado normativo alterado (GRAU, voto na
Rcl. n. 4335/AC, p.09).

30

em parte, por deciso definitiva do Supremo (GRAU, voto na Rcl. n. 4335/AC, p.


10).
Aps tal ponto, o Min. Eros Grau passa a levantar algumas observaes
sobre a teoria da mutao constitucional. Desde j, entretanto, deve ser esclarecido
que nenhum dos tericos por ele mencionados tece qualquer correspondncia de
raciocnio e de concluso a que chega o julgador. O julgador alega se apoiar em
uma leitura de Laband, de Jellinek e de Dau-Lin para afirmar que a mutao
constitucional decorre da corroso da norma constitucional em face da realidade,
ou de um conflito entre a Constituio formal e a Constituio material, sem que,
de fato, tal concluso possa ser encontrada no pensamento desses autores (GRAU,
voto na Rcl. n. 4335/AC, p. 10-11).26
Nessa reflexo, Grau informa que a mutao constitucional outra via de
alterao das normas da Constituio, bem distinta da via da reforma constitucional,
que seria o meio formal para as alteraes. Em contrapartida, a mutao d-se por
uma alterao da praxis. Essa concluso, no entanto, ainda que parcialmente,
coincidente com a leitura do Min. Gilmar Mendes, no registra qualquer
comprovao de que a prtica e o quotidiano constitucional brasileiro tenham sido
alterados nos termos em que relatam. Na realidade, o que se v o inverso.
Tanto o que o Min. Gilmar Mendes quanto o que o Min. Eros Grau chamam
de mutao constitucional uma alterao produzida pelo Judicirio brasileiro,
nesse caso, pelo STF. Em seu voto, o Min. Eros Grau (voto na Rcl. n. 4335/AC,
p.11-12) ressalta a importncia de que, para a legitimidade da mutao, deva ser
respeitada a tradio o contexto no qual se insere o novo texto pelo STF criado.
Mas, em momento algum, esse pressuposto aparece como objeto de discusso e de
preocupao do magistrado. Aparentemente, a meno como tambm faz o Min.
Gilmar Mendes da posio de Lcio Bittencourt se mostra mais que suficiente para
suprir as exigncias de legitimao da deciso lembrando que esta sempre foi
uma posio muito minoritria na doutrina constitucional brasileira. E como seu
antecessor, a questo da legitimidade da mutao transportada para a questo da
sua eficincia; ou seja, ao que parece, ambos os ministros do STF reduzem as
26

Deve ser lembrado que a discusso sobre a relao entre mutao constitucional e as figuras da
Constituio formal e da Constituio material vai se desenvolver nos escritos de Loewenstein
(1976), bem mais frente na histria constitucional alem, estando absolutamente fora do contexto
das obras mencionadas por Grau.

31

exigncias de legitimidade das suas decises a um clculo pragmtico para usar a


expresso de Dworkin (1999) de modo que, se o resultado representar alguma
espcie de ganho para uma parcela da comunidade (no caso, uma suposta
acelerao dos procedimentos judiciais e uma diminuio de causas a serem
julgadas pelo STF), a deciso se mostra legtima.
O Min. reconhece, ento, que o art. 52, X, da CR/88, obsoleto diante das
necessidades contemporneas (GRAU, voto na Rcl. n. 4335/AC, p.13). O peculiar
de seu voto fica, ento, na constatao seguinte: o Min. Eros Grau (voto na Rcl. n.
4335/AC, p.13) reconhece que o posicionamento da doutrina brasileira sem,
contudo, indicar nomes atribui a tradio ao controle de constitucionalidade difuso,
que esteve presente desde 1891 na ordem constitucional ptria. De igual modo, a
participao do Senado Federal figura nessa mesma dinmica e tradio desde a
Constituio de 1934. Logo, a mutao a que se prope acabaria por apagar os
traos distintivos dos dois sistemas de controle de constitucionalidade no Brasil.
Ora, se a mutao constitucional, no entender do prprio Min. Eros Grau,
deve, para obter legitimidade, basear-se em nessa tradio, que ele mesmo
reconhece, ela no parece autorizar tal mudana quer de interpretao, quer
textual. Por que ainda prosseguir sustentando tal argumento? Ser que o suposto
ganho de eficcia justifica uma ao ilegtima por parte do Tribunal, bem aos moldes
da ideia de que os fins justificam os meios?
Em sequncia do pensamento, vem a resposta do Min. Eros Grau (voto na
Rcl. n. 4335/AC, p.14): no h porque o STF se importar com o que pensa a
doutrina; um dia, por mais que hoje relute, ela o acompanhar.27 Ele prossegue
27

interessante notar que essa afirmao de que o magistrado livre totalmente para decidir,
indiferentemente do que pensam os tericos jurdicos, ainda encontra acolhimento no Brasil, haja
vista o voto do Min. Humberto Gomes de Barros, do STJ, no AgReg em ERESP n 279.889-AL:
No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de
Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros
deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a
doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia.
Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado.
preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto
Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria
de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de
Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos
d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente
assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da Constituio
Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos
constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja (grifos nossos).

32

dizendo que a doutrina que o segue, no o inverso. A fala do ministro ainda deixa
perceber que novamente a distino kelseniana entre intrprete autntico e
intrprete no-autntico muito presente na sua compreenso jurdica.
Mas, como fica a questo da legitimidade de tal deciso? Para o Min. Eros
Grau, a deciso legtima por se adequar ao contexto ainda que nenhuma
explicao maior seja dada sobre qual tal contexto, j que ele, conforme
apresentado pargrafos acima, reconhece que a tradio do controle de
constitucionalidade brasileiro no est de acordo, nem legitima a deciso assumida.
A nica possvel sada interpretativa compreender que o contexto a que se refere o
Min. Eros Grau o con-texto isto , o resto do texto constitucional e no um
contexto focado em uma realidade, que, supostamente, o mote para a utilizao
de tal mutao.
Grau complementa dizendo que o novo texto, criado a partir da mutao,
no entra em oposio com nenhum outro, adequando-se perfeitamente ao espao
semntico constitucional (GRAU, voto na Rcl. n. 4335/AC, p.14). Ora, no se pode
deixar de notar que tal fala acaba por obscurecer, mais uma vez, a relao entre o
texto e a norma, de modo que a afirmao demonstra uma preocupao com uma
adequao do texto ao prprio texto (ralao da parte com o todo do texto
constitucional, revelando uma leitura semntica da Constituio), mas mope para
as demais normas constitucionais, o que denotaria uma leitura pragmtica da
Constituio.
A afirmao do Min. Eros Grau (voto na Rcl. n. 4335/AC, p.17) de que o
Legislativo pode ser intrprete da Constituio, desde que aquele no discorde da
deciso sobre a inconstitucionalidade de uma lei j declarada pelo STF, curiosa
para no dizer autoritria.28
Interessante, ainda, que, antes de terminar o seu voto, no satisfeito por
produzir uma mutao da Constituio de 1988, o Min. Eros Grau resolve mutar
tambm o entendimento de Montesquieu (1996), em seu Esprito das Leis, aplicando
sua fala a contexto absolutamente distinto. Ao mencionar a importncia do instituto
28

[...] o Poder Legislativo pode exercer a faculdade de atuar como intrprete da Constituio, para
discordar de deciso do Supremo Tribunal Federal, exclusivamente quando no se tratar de
hipteses nas quais esta Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, seja porque o
Congresso no tinha absolutamente competncia para promulg-la, seja porque h contradio
entre a lei e um preceito constitucional. Neste caso, sim, o jogo termina com o ltimo lance do
Tribunal; nossos braos ento alcanam o cu (GRAU, voto na Rcl. n. 4335/AC p.17).

33

do veto Presidencial para a dinmica de freios e contrapesos, o Min. Eros Grau


afirma que o controle de constitucionalidade seria um tipo de veto dado ao
Judicirio. Todavia, a analogia equivocada: o Min. Eros Grau parece se esquecer
do fato de que a prpria Constituio de 1988 traz a possibilidade de derrubada do
veto presidencial pelo Congresso Nacional (art. 66, 4 e 5 da CR/88),
reequilibrando a participao do Legislativo, e de que nenhum elemento
correspondente aparece para a atuao do Judicirio brasileiro.
Ao fim, vota a favor da mutao constitucional do art. 52, X, da CR/88, e julga
procedente a Rcl. 4.335-AC.

1.1.4 O posicionamento do Min. Seplveda Pertence: mutao constitucional


como golpe de estado e a alternativa da smula vinculante

Para o Min. Seplveda Pertence, no se trata de um caso de mutao


constitucional, at porque a ideia poderia levantar suspeitas de golpe de Estado.
Para o magistrado, o papel do Senado Federal, no campo do controle de
constitucionalidade pelo sistema difuso, um marco de nossa tradio constitucional
e, por isso mesmo, deve ser mantido. Logo, as pretenses dos votos anteriores
acabam sendo falhas por atentarem contra a lgica da prpria histria do direito
constitucional brasileiro.
Ainda que o Min. Pertence concorde com o carter de superioridade do
controle concentrado, que torna obsoleto o controle difuso, ele considera que a
Emenda Constitucional n. 45/2004 trouxe uma soluo menos gravosa que a levada
a cabo pelos ministros anteriores: a adoo da smula vinculante. Sob esse
raciocnio, o STF, quando diante de uma deciso no controle difuso possvel de
causar insegurana jurdica ou multiplicidade de processos, poderia editar uma
smula vinculante, o que garantiria o mesmo recurso prtico eficcia erga omnes e
efeito vinculante das teses defendidas pelos Min. Eros Grau e Min. Gilmar
Mendes, mas sem o risco de contrariedade das normas constitucionais. E mais, ao
publicar a smula vinculante por ato do prprio STF, no haveria o que se cogitar de
participao do Senado Federal nessa espcie.

34

Essa soluo, ento, no subverteria a tradio constitucional brasileira no


entender do Min. Pertence, que, alm de tudo, rebaixaria o Senado Federal a uma
espcie de departamento de comunicao a servio do STF. E, com isso, preservarse-ia a norma constitucional de uma inverso de valores, j que os votos anteriores
acenavam para o reconhecimento de um primado do fato sobre a norma.
Ao final, o Min. Pertence entender por improcedente a Reclamao n. 4.335AC, mas dar o habeas corpus de ofcio para que o juzo a quo verifique no caso a
possibilidade de progresso para cada interessado.

1.1.5 O entendimento do Min. Joaquim Barbosa: a ilegitimidade da mutao


constitucional em confronto com as exigncias dogmticas para sua
aplicao

Igualmente ao Min. Pertence, o Min. Joaquim Barbosa ir contestar as


concluses trazidas pelos defensores da mutao constitucional. Ele nega qualquer
possibilidade de aplicao de uma mutao constitucional, seja na verso proposta
pelo Min. Mendes seja na verso proposta do Min. Grau. O Min. Barbosa entende
que o art. 52, X, da Constituio de 1988, no contraditrio com a atual sistemtica
do controle de constitucionalidade em feies mistas trazida pelo Texto Maior, de
modo que careceria de legitimidade qualquer tentativa de apagar os traos
distintivos historicamente estabelecidos entre o controle difuso e o controle
concentrado.
O ministro levanta, ainda, um importante argumento: a doutrina constitucional
assinala, de um modo geral, que, para se poder identificar uma mutao
constitucional idnea, dotada de legitimidade (ou seja, o inverso de uma mutao
inconstitucional), deve-se atentar para dois requisitos fundamentais: (a) a existncia
de um lapso temporal razovel; e (b) a definitiva dessuetude do dispositivo.29
Mas, especialmente nesse segundo requisito, o argumento trazido pelo Min.
Barbosa de importncia mpar, pois aponta em seu voto que o Senado Federal,

29

Nesse sentido, ver Ferraz (1986, p.234-235) e Bulos (1997, p.62-63).

35

desde 1988, j fez uso da atribuio do art. 52, X, da CR/88 quase cem vezes,
inclusive sete vezes em 200630 e uma vez em 200731 mesmo ano de julgamento
da Rcl. n. 4.335-AC. Logo, onde est o desuso do dispositivo que legitimaria a
aplicao da mutao constitucional pelo STF?
Argumentando, ainda, a partir do pensamento de Canotilho, o Min. Barbosa
no explicita o que seja, em seu entendimento, a figura da mutao constitucional,
mas informa o que no . Para ele, a simples mudana de interpretao de um
dispositivo no pode ser entendida como modalidade de mutao constitucional.
No que tange ao cabimento da figura processual da Reclamao, o Min.
Barbosa entende que seus pressupostos no foram preenchidos, razo pela qual
vota pela extino do processo sem julgamento do mrito, mas aceita a concesso
do habeas corpus de ofcio pelo Tribunal.

1.2 A problemtica levantada: o art. 52, X, da CR/88 e o papel do Senado


Federal no controle difuso de constitucionalidade

O debate jurdico trazido, ento, pelo julgamento da Rcl. n. 4.335-AC no


versa apenas sobre o caso em si isto , sobre a inconstitucionalidade da
progresso de regime para os condenados por crimes considerados hediondos.
Mais que isso, as concluses trazidas pelos votos at o momento proferidos marcam
uma situao de profunda transformao da estrutura do sistema de controle de
constitucionalidade das leis e atos normativos, podendo representar at mesmo a
perda da linha divisria entre o sistema difuso e o sistema concentrado no Brasil.
Para os ministros do STF Eros Graus e Gilmar Mendes, o modelo do controle
difuso ultrapassado e ineficaz quando comparado com a sistemtica do sistema
concentrado, principalmente em razo da eficcia erga omnes e do efeito vinculante
das decises do tribunal, o que possibilitaria a soluo processual de um nmero
bem maior de casos e, supostamente, provocaria a diminuio de processos
pendentes de julgamento no Judicirio brasileiro.
30

Resolues n. 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 do Senado Federal de 2006.

31

Resoluo n. 2 do Senado Federal de 2007.

36

Curioso que os ministros do STF reconhecem que o controle concentrado


uma novidade dentro de uma tradio maior do direito constitucional brasileiro, que
comeou com a primeira Constituio republicana (1891) e se manteve at a
Constituio de 1988.32 Dessa forma, a participao do Senado Federal aparece na
Constituio de 1934, ficando preservada a sua competncia para suspender a
eficcia da norma declarada inconstitucional pelo STF.
Como observam Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.03), essa
realidade institucional j dura mais de setenta anos. E s com a Emenda
Constitucional n. 16/65 que a redao do art. 101, da Constituio de 1946,
passou a trazer a possibilidade do controle concentrado no Brasil. Olhando o texto
original da Constituio de 1988, havia a previso apenas das figuras da Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADI), da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
(ADI por omisso) e da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) aparece apenas aps a Emenda
Constitucional n. 03/93, como uma figura singular no plano do Direito comparado
(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.03).33
Sendo assim, o controle difuso muito mais antigo e, por isso mesmo,
incorpora a tradio constitucional brasileira desde o Decreto n. 848, de 189034, e,
depois, com a Constituio de 1891, com forte elaborao por Rui Barbosa (SOUZA
CRUZ, 2004, p.342; VIEIRA, 2008, p.103; STRECK, 2002, p.339; BAHIA, 2009,
p.103).35 Os artigos 59 e 60, da Constituio de 1891, evidenciam, portanto, que tal
texto assume a natureza concreta e difusa do controle de constitucionalidade:
32

Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007) explicitam bem a leitura que o prprio STF faz da tradio
do direito constitucional brasileiro, que passa por uma subverso. Essa mesma linha de raciocnio
desenvolvida por Souza Cruz (2004, p.315), para quem o agigantamento do controle concentrado
no Brasil um sinnimo de autoritarismo do STF, acarretando ntidas perdas para uma democracia
participativa.

33

Por isso mesmo, pesa at hoje sobre sua criao uma duvidosa constitucionalidade, como
lembram Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007) e Souza Cruz (2004).

34

O Decreto n. 510, de 1890, tambm conhecido como Constituio Provisria da Repblica, j


destaca em sua exposio de motivos o papel do Judicirio citando Marshall em interpretar e
verificar a conformidade das leis com a Constituio e, com isso, impedir e coibir abusos quer do
Legislativo quer do Executivo (VIEIRA, 2008).

35

Vieira (2008) lembra que, ao tempo do imprio, o Superior Tribunal de Justia, criado com a Carta
Imperial, no abordava a disciplina da jurisdio constitucional, uma vez que tal rgo do Judicirio
era uma continuidade do sistema e da lgica portuguesa. Alm do mais, a existncia do Poder
Moderador a servio do Imperador retirava qualquer autonomia do Judicirio. Aliado a isso, o art.
15, VIII e IX, deixava ao prprio Poder Legislativo a funo interpretativa do direito (VIEIRA, 2008,
p.101).

37

Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:


III - rever os processos, findos, nos termos do art. 81.
1 - Das sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia, haver
recurso para o Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicao de tratados e leis
federais, e a deciso do Tribunal do Estado for contra ela;
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos
Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do
Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis
impugnadas.
2 - Nos casos em que houver de aplicar leis dos Estados, a Justia
Federal consultar a jurisprudncia dos Tribunais locais, e vice-versa, as
Justias dos Estados consultaro a jurisprudncia dos Tribunais Federais,
quando houverem de interpretar leis da Unio.
Art. 60 - Compete aos Juzes ou Tribunais Federais, processar e julgar:
a) as causas em que alguma das partes fundar a ao, ou a defesa, em
disposio da Constituio federal.

Aqui e at 1934, as decises no controle de constitucionalidade apenas


podiam atingir as partes envolvidas no processo a ser julgado, abrindo para qualquer
juzo ou Tribunal a possibilidade de afirmar um entendimento contrrio ao esposado
pelo STF (STRECK, 2002, p.341). Somente com a nova Constituio, ento, a
participao do Senado Federal aparece prevista no art. 91, IV. Desse modo, faz-se
necessrio um olhar mais cuidadoso para entender o porqu de tal escolha por parte
dos constituintes. Segundo Streck (2002, p.345) e Vieira (2008, p.113), a
Constituio de 1934 tinha fortes inspiraes na Constituio alem de Weimar e na
Constituio espanhola 1931. O anteprojeto de 1933 trazia como novidades um
unicameralismo, a eleio indireta para o cargo de Presidente da Repblica, um
Conselho Supremo e a unidade do Poder Judicirio (STRECK, 2002, p.345).
Todavia, a proposta de unicameralismo no obteve xito e, por isso, o Senado
passou a desempenhar a funo de Poder Coordenador, que, originalmente,
caberia ao Conselho Supremo. Dentro de suas funes, portanto, que estava a
figura da Resoluo Legislativa.36 Assim, no caso de deciso do STF, quer pela via
de sua competncia originria quer pela via do recurso extraordinrio, a declarao
de inconstitucionalidade apenas atingia as partes envolvidas (inter partes) e,
36

Interessante, portanto, que a leitura do art. 91 da Constituio de 1934 revela que a configurao
do Senado Federal na poca era sui generis (VIEIRA, 2008, p.114). O art. 91, II traz ainda uma
inovao que no foi acompanhada pelas constituies que se seguiram e, segundo Streck (2002,
p.348), em sua curta vigncia, nem chegou a ser aplicado que era a possibilidade do Senado
examinar, em confronto com as respectivas leis, os regulamentos expedidos pelo Poder Executivo,
e suspender a execuo dos dispositivos ilegais, o que refora ainda mais a participao deste no
controle de constitucionalidade brasileiro da poca.

38

temporalmente, seu efeito era ex tunc. Logo, qualquer outro magistrado brasileiro
poderia assumir uma postura dissonante diante do seu caso pendente de
julgamento, a no ser que o Senado resolvesse se manifestar; a partir da a ao do
Senado que atribuiria a eficcia erga omnes e o efeito ex nunc.
importante registrar que a preocupao com a eficcia das decises do STF
j estava presente nos debates daquele perodo. Tanto assim, que o Deputado
Nilo Alvarenga chegou a apresentar uma proposta de emenda que criava uma corte
constitucional aos moldes kelsenianos (STRECK, 2002, p.346); mas tal proposta foi
negada, o que confirma tambm a opo do constituinte e a sua permanncia na
tradio do controle difuso de constitucionalidade no Brasil.
Tambm, no se pode olvidar que a Constituio de 1934 trouxe a figura da
ao direta interventiva mas esta sem qualquer carter que pudesse afirmar desde
j a abertura para um mecanismo de controle abstrato da constitucionalidade, j que
ela acaba ficando no meio do caminho entre a fiscalizao in thesi e a realidade em
concreto (VIEIRA, 2008, p.117; STRECK, 2002, p.348). Seu procedimento era
peculiar e merece descrio: primeiro, o Senado Federal editava lei de sua
competncia exclusiva disciplinando a interveno federal (art. 41, 3) sob o
fundamento de que os princpios constitucionais do art. 7 (princpios constitucionais
sensveis) foram atingidos por meio de ao ou de omisso de um Estado; em
seguida, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, o STF avaliaria a
constitucionalidade da lei que declarava a interveno e no ato ou omisso que
afrontava o art. 7 (VIEIRA, 2008, p.118; STRECK, 2002, p.348).
Ao se analisar a Constituio de 1937, algumas observaes devem ser
feitas. O seu contexto de imposio representa um retrocesso para a ordem
democrtica brasileira (VIEIRA, 2008, p.121; STRECK, 2002, p.348). O Senado
Federal substitudo por um equivalente, o Conselho Federal (art. 50), que deveria
representar legislativamente os Estados ele era composto por um representante
de cada Estado por eles eleitos e por mais outros dez membros indicados livremente
pelo Presidente da Repblica. Com isso, no houve transmisso da funo de
coordenao de poderes da Constituio de 1934, de modo que atribuio da
suspenso da norma inconstitucional com efeitos erga omnes ficou sem previso. O

39

art. 96 passava a exigir um qurum de maioria absoluta para a declarao; e mais,37


se o Presidente da Repblica identificasse que tal lei era necessria ao bem-estar
do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta (BRASIL,
1934), ele poderia submeter novamente ao exame do Parlamento, e, se este a
confirmasse por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficaria sem efeito a
deciso do Tribunal (VIEIRA, 2008, p.124; STRECK, 2002, p.349).
Com a nova Constituio, em 1946, a expectativa democrtica retomada.
No campo do controle de constitucionalidade, o art. 101 determinou a competncia
do STF para o julgamento do recurso extraordinrio,38 marcando a opo pela
adoo do sistema difuso e concreto. Retorna-se, assim, ao bicameralismo, e, sob
tal tica, o Senado Federal volta a ter a atribuio de suspender a norma declarada
inconstitucional pelo STF (art. 64). Mas, a clusula de reserva de plenrio mantevese para a declarao de inconstitucionalidade claro que sem a possibilidade de
cassao da deciso pelo Legislativo (art. 200).
Ainda importante notar que a ao direta interventiva remodelada: alm
de proteo dos princpios constitucionais sensveis, o ato supostamente ofensor
que impugnado e analisado de modo direito pelo STF e no mais o decreto
autorizador da interveno e, com isso, a ao direta interventiva ganhou
contornos muito mais prximos aos atuais.
Apenas a partir da Emenda Constitucional n. 16/1965 j no curso do Golpe
Militar de 196439 que o STF ganhar a competncia para processar a
37

Art. 96 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes podero os Tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico - No
caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica,
seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta,
poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a
confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do
Tribunal.

38

Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] III - julgar, em recurso extraordinrio, as
causas decididas pelas Justias locais em nica ou ltima instncias: a) quando a deciso for contra
a letra de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado; b) quando se questionar
sobre a vigncia ou validade da lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local
negar aplicao lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos
locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do Tribunal local julgar vlida a lei ou o
ato impugnado; d) quando decises definitivas dos Tribunais de Apelao de Estados diferentes,
inclusive do Distrito Federal ou dos Territrios, ou decises definitivas de um destes Tribunais e do
Supremo Tribunal Federal derem mesma lei federal inteligncia diversa.

39

Lembra Streck (2002, p.352-353) que, apesar da Constituio de 1946 ainda estar em vigor, uma
srie de medidas por parte do Governo militar, como a edio de Atos Institucionais, iro
descaracterizar totalmente o vis democrtico do texto constitucional.

40

representao contra a inconstitucionalidade (MAUS, 2010, p.369), de legitimidade


exclusiva do Procurador-Geral da Repblica (art. 101, k, da CR/46). Com isso, temse incio a implantao da lgica do sistema abstrato e concentrado de controle da
constitucionalidade das leis e atos normativos. Como bem observa Streck (2002,
p.354), o controle de constitucionalidade abstrato e concentrado aqui foi institudo
no como um mecanismo de proteo de direito e de garantias fundamentais,40 mas,
devido sua eficcia erga omnes, servia muito bem aos interesses do Governo de
estabelecer um mecanismo que fosse efetivo e clere para impedir que juzes e
Tribunais ainda afeitos ideologia democrtica pudessem, por meio do controle
difuso, tomar decises que contrariassem as pretenses governistas. O controle
concentrado, ento, serviu bem aos interesses governistas, possibilitando um freio e
um controle do Judicirio brasileiro.
A Constituio de 1967, por sua vez, passou a adotar uma frmula ecltica de
controle de constitucionalidade e, com isso, passou a coexistir tanto o modelo
concentrado quanto o modelo difuso. O art. 45, IV, veiculava a possibilidade de o
Senado Federal suspender os atos declarados inconstitucionais pelo STF pela via
concreta; e o art. 114 dava ao STF a competncia de julgar a representao do
Procurador-Geral da Repblica por inconstitucionalidade. Ainda, a ao direta
interventiva j no precisava de controle do Congresso Nacional, bastando um ato
emanado do Poder Executivo (art. 11, 2). E, para pressionar o Judicirio, o Ato
Institucional n. 6/1969 modificou a composio do STF de 16 para 11 membros,
compulsoriamente aposentando diversos ministros.
Como se no bastasse, o controle difuso tambm foi atingido com a insero
de um pressuposto recursal para o recurso extraordinrio: a arguio de relevncia
da questo federal.41 Originalmente, sua justificativa se apresentava como medida
para tentar solucionar a crise do Judicirio, e, principalmente, diminuir o nmero de
recursos extraordinrios que deveriam ser julgados pelo STF (BAHIA, 2009,

40

Maus (2010, p.359-360) explicita que a finalidade do controle difuso sempre foi ligada proteo
dos direitos fundamentais contra deliberaes de uma maioria poltica, ao passo que o problema
central da defesa da Constituio era a busca de garantias do exerccio regular das funes
estatais, de acordo com sua concepo da estrutura hierrquica da ordem jurdica (MAUS, 2010,
p.360).

41

Para maiores detalhes, ver: QUINAUD PEDRON (2006).

41

p.122).42 Por meio da Emenda Constitucional n. 1/1969, o STF passou a ter


competncia para, no seu Regimento Interno (RI),43 indicar as causas que, devido
sua relevncia,44 apresentassem questes que ultrapassassem o mero interesse dos
litigantes.45 Dessa forma, a Emenda Regimental n. 3/75 ao RISTF disciplinou que
causas no seriam examinadas pelo Tribunal por j ser pressuposta a carncia de
relevncia.46 O que se pode perceber que o critrio da relevncia apenas deixava
a cargo da discricionariedade dos ministros do STF a definio de causas que iriam
julgar. O instituto, ento, foi de importncia mpar para que o STF pudesse deixar de
julgar determinadas causas, desenvolvendo como escusa uma justificativa de ordem
meramente processual (BAHIA, 2009, p.128). Antes da sesso, os ministros
receberiam um extrato, e a arguio seria acolhida se, pelo menos, quatro deles se
42

Segundo Baptista (1976, p.31), os recursos extraordinrios representavam 80% dos feitos
submetidos ao STF.

43

O Min. Aliomar Baleeiro, conforme Baptista (1976, p.32), foi voz minoritria ao discordar da
utilizao do Regimento Interno do Tribunal para destacar tais causas mais relevantes, pois tal ato
deveria ser feito por meio legislativo pelo Congresso, e no pelo Tribunal. Todavia, a maioria
expressou seu entendimento no sentido de que tal soluo era inovadora por estar dando maior
independncia ao Judicirio, at por que, com isso, estar-se-ia livrando o Tribunal do inconveniente
dilogo com o Legislativo, to volvel s convices polticas.

44

Esclarece Baptista (1976, p.35): [...] a relevncia, para esse efeito, ser apurada especialmente do
ponto de vista do interesse pblico. Em princpio, qualquer problema de aplicao da lei de
interesse pblico. Mas, na prtica, muitas questes tm repercusso limitada s partes, ou a
pequeno nmero de casos, e h problemas legais cujas conseqncias so muito reduzidas,
mesmo para as partes, servindo antes como pretexto para manobras protelatrias ou que visam a
subtrair o mrito do litgio ao direito aplicvel. Muitas controvrsias sobre o direito processual esto
compreendidas nesta ltima hiptese.

45

RISTF: Art. 327. [...] 1 Entende-se relevante a questo federal que, pelos reflexos na ordem
jurdica, e considerados os aspectos morais, econmicos, polticos ou sociais da causa, exigir a
apreciao do recurso extraordinrio pelo Tribunal.

46

Art. 308. Salvo nos casos de ofensa Constituio ou relevncia da questo federal, no caber
recurso extraordinrio, a que alude o seu artigo 119, pargrafo nico [da EC n. 1/69], das decises
proferidas: I. nos processos por crime ou contraveno a que no sejam cominadas penas de multa,
priso simples ou deteno, isoladas, alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de
segurana com eles relacionadas; II. nos habeas corpus, quando no trancarem a ao penal, no
lhe impedirem a instaurao ou a renovao, nem declararem a extino da punibilidade; III. nos
mandados de segurana, quando no julgarem o mrito; IV. nos litgios decorrentes: a) de acidente
do trabalho; b) das relaes de trabalho mencionadas no artigo 110 da Constituio; c) da
previdncia social; d) da relao estatutria de servio pblico, quando no for discutido o direito
constituio ou subsistncia da prpria relao jurdica fundamental; V. nas aes possessrias,
nas de consignao em pagamento, nas relativas locao, nos procedimentos sumarssimos e
nos processos cautelares; VI. nas execues por ttulo judicial; VII. sobre extino do processo, sem
julgamento do mrito, quando no obstarem a que o autor intente de novo a ao; VIII. nas causas
cujo valor, declarado na petio inicial, ainda que para efeitos fiscais, ou determinado pelo juiz, se
aquele for inexato ou desobediente aos critrios legais, no exceda de 100 vezes o maior salriomnimo vigente no Pas, na data do seu ajuizamento, quando uniformes as decises das instncias
ordinrias; e de 50, quando entre elas tenha havido divergncia, ou se trate de ao sujeita
instncia nica.

42

mostrassem favorveis (art. 328, 5, VIII, RISTF). Uma ata seria publicada para
cincia das partes, constando quais arguies foram acolhidas e quais foram
rejeitadas. Todavia, a deciso seria irrecorrvel (art. 328, 5, VII e VIII, RISTF) e no
apresentaria qualquer fundamentao ou mesmo motivao.47
J com a Constituio de 1988 e com a expectativa de uma reabertura
democrtica, o constituinte buscou implementar um plano de ao que
compatibilizasse ambos os sistemas de controle de constitucionalidade. De um lado,
o sistema difuso se manteve, inclusive abolindo-se a arguio de relevncia e
mantendo a competncia do Senado Federal para editar a Resoluo Legislativa
(art. 52, X);48 de outro, o sistema concentrado (art. 102, I, a)49 aparentou se
democratizar, uma vez que passou a permitir, na forma do art. 103, um nmero
maior de legitimados, no exclusivamente o Procurador-Geral da Repblica. Podem,
agora, propor a ADI: o Presidente da Repblica; a Mesa do Senado Federal; a Mesa
da Cmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa; o Governador de
Estado; o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; partido poltico com representao no Congresso Nacional; e
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
O peculiar, aqui, que no tardou para que membros da doutrina
constitucional, como Mendes (1999, p.131) afirmarem que se trataria de um
processo objetivo sem partes e sem contraditrio ,50 de modo que seu foco no
est na defesa de direitos subjetivos, mas em uma suposta defesa da ordem jurdica
47

Para uma distino entre fundamentao e motivao de uma deciso judicial, ver: CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade; QUINAUD PEDRON, Flvio Barbosa. O que uma deciso judicial
fundamentada? Reflexes para uma perspectiva democrtica do exerccio da jurisdio no contexto
da reforma do processo civil. In: BARROS, Flaviane de Magalhes; BOLZAN DE MORAIS, Jose
Luis. (Org.). Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Frum, 2010.

48

A Constituio de 1988 manteve, no art. 97 (Somente pelo voto da maioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico), a exigncia da chamada clusula
de reserva de plenrio para os julgamentos em face do controle difuso, cuja deciso aponte para a
inconstitucionalidade na lei ou ato normativo.

49

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,


cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual.

50

Tal leitura assumida pelo STF, portanto, destoante de uma concepo democrtica de processo
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2001; GONALVES, 2001; SOUZA CRUZ, 2004), para a qual o processo
uma espcie de procedimento que deve garantir o contraditrio e a simtrica paridade entre as
partes. Dessa forma, a legitimidade do provimento produzido dependente das condies de
participao e de construo dos seus destinatrios. Logo, a expresso processo objetivo luz
dessa concepo uma contradio em termos.

43

como

um

todo

(VIEIRA,

2008,

p.150).51

Outra

estranheza

fica

para

desenvolvimento na jurisprudncia do STF de duas classes de legitimados para


proposio do controle concentrado: de um lado, tm-se os legitimados universais
(art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII), que no esto sujeitos ao requisito da pertinncia
temtica; e, de outro, aqueles especiais (art. 103, IV, V e IX) submetidos a tal
exigncia. Ora, se o controle concentrado visa proteo da ordem constitucional,
no tendo partes, nem se voltando ao interesse subjetivo, qualquer um dos
legitimados to interessado quanto os demais na proteo da Constituio, de
modo que a distino traada nitidamente paradoxal e injustificada (VIEIRA, 2008,
p.156; SOUZA CRUZ, 2004, p.380), salvo do ponto de vista pragmtico: inviabilizar
o acesso irrestrito ao STF a fim de que no se tenha um aumento descontrolado de
aes suscitando o controle de constitucionalidade.52
Em 1993, a Emenda Constitucional n. 3 modificou um pouco as feies do
controle de constitucionalidade brasileiro, trazendo uma inovao mpar no direito
comparado: a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), alterando, assim, o
texto original do art. 102, I, a.53 Anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004,
os nicos legitimados para prop-la eram: o Presidente da Repblica, a mesa do
Senado Federal, a mesa da Cmara dos Deputados e o Procurador-Geral da
Repblica. A motivao para sua criao dizia ser a preservao da segurana
jurdica

seu

pedido,

diferentemente

da

ADI,

era

pela

declarao

da

constitucionalidade da lei ou ato normativo (VIEIRA, 2008, p.162).


primeira vista, no deixa de ser estranha a sua motivao, afinal, toda
norma at sua declarao jurisdicional definitiva tem a seu favor a presuno de
constitucionalidade. Sua justificativa novamente alcanada apenas num plano
pragmtico: dada a eficcia erga omnes e o efeito vinculante de sua deciso,
nenhum juzo ou tribunal inferior poderia apresentar entendimento diverso ao do

51

Essa foi exatamente a lgica esposada pelo STF, com destaque ao voto do Min. Moreira Alves, no
julgamento da ADC n. 1.1 DF, que tinha como objeto a declarao de constitucionalidade da
prpria EC n. 3/93.

52

Para ser coerente com sua tese do processo objetivo, o prprio Mendes (1999, p.145) rejeita tal
concepo.

53

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,


cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal .

44

STF, forando, ento, uma interpretao padronizada e em conformidade com o


Tribunal,54 e impedindo a dinmica regular do controle difuso no Brasil; ou seja, a
ADC mostrou ser um importante instrumento da governabilidade,55 deixando as
preocupaes democrticas de lado (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA,
2007, p.04). Assim, a ADC acabou por representar um mecanismo til para o
enfraquecimento do controle difuso no sistema brasileiro.
Objetivando implementar ainda mais o controle concentrado no direito
brasileiro, editou-se as Leis n. 9.868/99 e n. 9.882/99 que vo estabelecer o
procedimento para as demandas de controle concentrado. Pela leitura das mesmas,
fcil perceber que nelas o legislador infraconstitucional acabou por ultrapassar os
contornos dos institutos fixados na Constituio de 1988 (STRECK; CATTONI DE
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.04). Vieira (2008, p.173) parece demonstrar um otimismo
injustificado com relao disciplina constitucional do amicus curiae no art. 7 da
primeira lei, inclusive afirmando que tal dispositivo consagra uma postura de
abertura da interpretao constitucional para uma sociedade aberta. Todavia, este
no o propsito da norma, j que, em comparaes com o direito norteamericano,56 principalmente, a verso nacional do instituto, retira dos participantes
da sociedade as condies processuais (contraditrio e ampla defesa) para uma
atuao efetivamente legitimadora. Desde a ADI n. 3.510-DF, o STF tambm vem
intensificando a realizao de audincias pblicas, o que parece, primeira vista,
sinalizar uma preocupao do Tribunal com a participao argumentativa da
sociedade. Mas, novamente, a postura assumida pelo STF no materializa tal
preocupao com a legitimidade de suas decises, pois, na etapa de
fundamentao do provimento, os magistrados deixam de se preocupar em
responder aos argumentos trazidos pela sociedade.

54

No julgamento da ADC n. 4 Rel. Sydney Sanches, DJ 05.02.1998 o STF concluiu pela


possibilidade de deferimento de medida liminar em sede de ADC, o que refora mais ainda seu
carter autoritrio.

55

[...] o efeito e a smula vinculantes caracterizam-se como mecanismos de preveno da


divergncia sobre a interpretao constitucional, e no como mecanismos de correo. Eles visam
que os juzes se adaptem s orientaes jurisprudenciais do STF, evitando que as dvidas sobre a
constitucionalidade da lei cheguem ao Tribunal dificultando uma nova anlise da questo que
ensejou a divergncia (MAUS, 2010, p.371).

56

Ver MATTOS, Ana Letcia Queiroga. Amicus Curiae. Belo Horizonte: Arraes, 2010.

45

Nesse quadro sinteticamente traado, possvel verificar que o controle


difuso se desenvolveu ao longo da histria institucional brasileira como a principal
modalidade. Todavia, o controle concentrado, que apareceu em segundo plano e foi,
paulatinamente, ganhando mais relevncia no cenrio jurdico-constitucional ptrio.
Logo, uma afirmao no sentido de que o controle concentrado a regra geral
certamente ou despreza ou subverte a histria institucional brasileira. Maus (2010,
p.372) traz dois importantes argumentos que reforam tal viso: (a) a Constituio
de 1988 no traz qualquer limite ao controle difuso, ainda mais quando se lembra
que os direitos fundamentais foram estabelecidos como dotados de aplicabilidade
direta; (b) tanto a ADC quanto a ADPF impedem uma monopolizao do controle de
constitucionalidade pelo STF, uma vez que pressupem a existncia de controvrsia
judicial relevante para sua propositura (Lei n. 9.868/99, art. 14, III e Lei n. 8.882/99,
art. 1, pargrafo nico, I).
O que se v, na realidade, so medidas de constitucionalidade duvidosa
tentando diminuir o acesso da sociedade aos canais institucionais de discusso da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos estatais, em razo de um
fechamento desses canais pela lgica do sistema concentrado. Ainda que se tenha
um rol muito mais ampliado de legitimados para as demandas concentradas, certo
que a via difusa permite a concretizao do ideal de uma sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio (HBERLE, 1997), sendo, portanto, mais democrtica
que o controle concentrado. Entretanto, uma tica e uma ideologia que elevam a
todo custo uma leitura de economia e de celeridade, acabam por advogar a
ampliao de mecanismos para utilizao de decises cunhadas a partir de eficcia
erga omnes e efeito vinculante. Ao que parece, ento, escapa aos ministros Mendes
e Grau o fato de que a Constituio de 1988 representa uma opo paradigmtica
ao Estado Democrtico de Direito, que, por sua vez, traz exigncias normativas de
participao democrtica da sociedade nos processos de deciso institucionais,
inclusive naqueles que versam sobre (in)constitucionalidade de normas produzidas
por um Legislativo nacional (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.10).
O ltimo ato contra o controle difuso no Brasil acabou sendo introduzido pela
Emenda Constitucional n. 45/2004, ao criar o pressuposto recursal da arguio de

46

repercusso geral para o recurso extraordinrio (art. 102, 3 da CR/88).57 O


objetivo foi o desenvolvimento de um filtro para os recursos extraordinrios, a fim
de diminuir o nmero julgado pelo STF. Ter-se-, ento, um incidente processual
prvio ao conhecimento do mrito do recurso extraordinrio, no qual o STF analisar
se a causa apresenta tal repercusso geral. O STF, apenas por dois teros dos seus
ministros, poderia recusar o conhecimento da matria, por entender ausente a
repercusso.58 Sinteticamente, o propsito seria desenvolver um pressuposto
recursal, no qual o recorrente deveria demonstrar que seu caso, seja no aspecto
jurdico, econmico, poltico ou social,59 levanta uma questo que ultrapassa o plano
de interesse apenas individual, materializando um interesse pblico subjacente (art.
543-A, 1, do CPC).60
Sendo assim, tanto Tavares (2004) quanto Madeira (2011) vo reconhecer
que o julgamento da repercusso geral se d no modelo do processo objetivo j
presente

nas

demandas

pelo

sistema

do

controle

concentrado

de

constitucionalidade. Dessa forma, os interesses subjetivos das partes devem ceder


lugar a um interesse pblico maior, qual seja, a defesa da ordem constitucional
objetiva. Contudo, um problema aparece nessa leitura levada a cabo pela
57

3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes


constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso
do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

58

Nesse sentido, o 3 do art. 102 torna, pelo menos a princpio, todo recurso dotado de
repercusso, cabendo ao STF um exame mais detalhado e o pronunciamento negativo por qurum
especial. claro que, por questes de economia procedimental, a anlise da repercusso geral s
vem depois de esgotada a verificao de atendimento de todos os demais pressupostos recursais,
conforme determina o art. 323, do RISTF.

59

Madeira (2011, p.571) destaca que tais espcies caracterizadoras da repercusso geral pelo
legislador infraconstitucional so imersas em imensa subjetividade, mas tal situao no acidental,
intencional, pois permite ao STF a discricionariedade de seleo de causas e, com isso, garante a
eficincia desse filtro recursal.

60

Para Andr Ramos Tavares (2004, p.55), a repercusso geral estaria presente quando a questo
constitucional fosse dotada do atributo da novidade e da multiplicidade, isto , ela dever ser indita
e sua deciso dever ser til para a resoluo de diversos outros casos pendentes nos tribunais
inferiores. Ora, tal tese apenas pode ser cogitada como adequada se for considerada tambm
adequada tese do processo objetivo nos Tribunais Superiores. Entretanto, isso acaba por deixar
transparecer um problema processual grave: os defensores dessa tese olvidam o fato de que o
recurso extraordinrio decorre sempre de uma causa, isto , de uma alegao de leso ou ameaa
de leso a direito pelas partes do processo, a princpio do autor, e no de uma questo que pode
ser resolvida em abstrato. Todavia, ainda assim possvel afirmar que, mesmo a apreciao judicial
em abstrato, como acontece com as hipteses de controle de constitucionalidade, constitui-se em
discursos de aplicao e, por isso mesmo, depende de uma base ftica, no se processando no
vcuo (SOUZA CRUZ, 2004, p.246). Ao que parece, esse perfil elitista por parte do Judicirio,
assumido principalmente pelo STF com a tese da natureza objetiva dos processos destinados a
julgamento naquele Tribunal, transportado para o processamento do recurso extraordinrio.

47

dogmtica: Com a repercusso geral no qualquer violao Constituio que vai


ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, mas somente aquelas que tm uma
repercusso que ultrapasse o caso concreto (MADEIRA, 2011, p.572). Isso
equivale, ento, a dizer que o Supremo Tribunal Federal no vai mais zelar por toda
a Constituio, e sim, somente pelas normas e situaes que ele entender como de
especial importncia (MADEIRA, 2011, p.572). Ora, ao proceder assim, parece
olvidar a dogmtica de que se estaria criando uma distino hierrquica entre as
prprias normas constitucionais; ter-se-iam algumas normas que so mais
importantes do que outras e o prprio STF que definir isso , j que sua
violao justifica a interveno processual do Tribunal e, em outras, essa atuao
no vista como necessria. Algumas leses Constituio seriam de segunda
ordem e, por isso mesmo, toleradas pelo STF.61
Desde o incio, h crticas ao qurum de 2/3 dos ministros para no
conhecimento do recurso.62 Para muitos juristas, tratar-se-ia de nmero elevado, o
que conduziria a uma permissividade recursal maior e indesejvel, razo pela qual a
legislao processual acabou regulando a questo de modo distinto.
Logo, a Lei n. 11.418/2006, que alterou o Cdigo de Processo Civil (CPC),
acabou por dar novas feies ao instituto e um rigor ainda maior que o dado pelo
texto constitucional. Pelo texto da lei processual, o Presidente do tribunal recorrido
(a quo) tem a competncia para realizar uma primeira anlise da repercusso geral,
podendo considerar prejudicados todos aqueles que versem sobre matria em que o
STF entendeu ausente a repercusso geral (art. 543-B, do CPC). Ele ainda pode
realizar uma seleo por amostragem dos recursos que seguiro para o STF
analisar a presena da repercusso geral.63

61

O perigo, ento, dessa leitura reside no fato de que se ouvida que normas pelo simples fato de
serem objeto de uma deliberao e discusso pblica e poltica pelo Legislativo representam
interesses pblicos por si s e, portanto, qualquer forma de violao a uma norma jurdica j uma
ofensa ao interesse de toda sociedade, afinal, essa mesma sociedade espera que suas normas
sejam integralmente cumpridas.

62

Tambm no sistema alemo aparece a exigncia de 2/3 dos membros do Tribunal para a no
apreciao do recurso, favorecendo a lgica de que, em regra, o recurso dever ser conhecido
(SARTRIO; JORGE, 2005, p.186).

63

Aqui, fica clara a deturpao do regramento constitucional: ao passo que o texto do art. 103-A, da
CR/88, considerava a anlise caso a caso do requisito de admissibilidade da repercusso geral, o
art. 534-B, do CPC, e o art. 328, do RISTF, falam em julgamento por amostragem, de modo que a
deciso para um caso passa a ter validade para outros que ainda aguardam o julgamento.

48

As decises sobre a repercusso geral devero ganhar ampla divulgao e


atualizao no stio eletrnico do STF (art. 329, do RISTF), de modo a formarem
verdadeiros pontos de referncia sobre a admissibilidade ou no dos recursos a
partir de smulas impeditivas. Sendo assim, segundo o art. 543-A, 5, do CPC,64 a
negativa de repercusso geral ter o condo de prejudicar o julgamento de mrito
dos demais recursos extraordinrios que veicularem a mesma controvrsia. A
negativa de seguimento poder ser pronunciada pelo STF se o recurso j tiver em
sua rbita de competncia, ou mesmo pelo Presidente do Tribunal a quo. V-se aqui
uma modalidade de indeferimento dos recursos atravs de um efeito erga omnes.
Todavia, ainda que pesem tais tentativas de reduo do espao do sistema
difuso, o fato que o mesmo ainda compe a nossa tradio e se afirma,
continuadamente, como a regra e a tnica do Direito Constitucional brasileiro, de
modo que suas decises apresentavam o efeito temporal retrospectivo (ex tunc) e o
efeito pessoal limitado s partes (inter partes). Bem coloca, ento, a situao
Dinamarco (2010, p.89-90):
Ora, quando uma dessas pronncias (constitucionalidade ou
inconstitucionalidade) vem expressa pelo Supremo Tribunal Federal no
controle concentrado de constitucionalidade, natural que tenha eficcia
erga omnes porque essa a funo das aes diretas [...]. No controle
concentrado! No ocorre uma tal expanso de eficcia, todavia, quando a
constitucionalidade da lei declarada no controle difuso. Se ao julgar um
recurso extraordinrio vem o Supremo Tribunal Federal a declarar a
inconstitucionalidade, natural que essa deciso tenha grande poder de
contaminao, dada a j apontada razo de, imediata ou mediatamente,
produzir a ineficcia (sentena constitutiva negativa). Mas, sendo um
recurso extraordinrio julgado com a concluso pela constitucionalidade da
lei ou ato impugnado, no ocorre essa desconstituio de eficcia nem
qualquer outra conseqncia parecida. Em perspectiva tcnico-processual
v-se que, em decises como essa, no est o Supremo pronunciando a
constitucionalidade em sede principal (principaliter) mas incidenter tantum: a
constitucionalidade da lei impugnada aparece ali exclusivamente como
fundamento, ou razo de decidir. O decisum, nos processos de controle
difuso, consiste na concluso que o Tribunal vier a dar no tocante ao litgio
pendente entre as partes, concluindo pela procedncia ou improcedncia da
pretenso do autor. [...] No ocorre pois tal propagao de eficcia e, como
vou dizendo, a pronncia de constitucionalidade de uma lei ou de algum
outro ato estatal em sede de controle difuso no dotada de eficcia erga
omnes (DINAMARCO, 2010, p.89-90, grifos do autor).

64

5o - Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre
matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

49

Maus (2010, p.375) identifica, ainda, a existncia de uma reao sistmica


ao controle de constitucionalidade concentrado no Brasil, argumento este que ir
enfraquecer, ainda mais, a tese da preponderncia deste sobre o controle difuso.
Assim,
[u]ma primeira hiptese em que seria possvel aventar limitaes ao
exerccio do controle difuso refere-se ao indeferimento da cautelar em ADIn.
Como vimos, contudo, o STF no aderiu tese de que essa deciso possui
efeito vinculante, o que significa que o controle incidental de
constitucionalidade pode continuar sendo exercido sobre a lei cuja eficcia
no foi suspensa pelo STF (MAUS, 2010, p.375).

O autor busca, ainda, destacar outras situaes nas quais, ento, poder-se-ia
falar em preponderncia: (a) deferimento da medida cautelar em ADC, com efeito de
suspender o curso do julgamento de processos que discutam a aplicao da lei ou
do ato normativo objeto da ao.65 Mas, Maus (2010) lembra que, de 1993 at
2010, essa situao teve pouco impacto, j que, apenas nas ADCs n. 4,66 5, 8, 9, 11,
12 e 18, o mesmo foi utilizado. O STF reconheceu que a singularidade da questo
ou as peculiaridades do caso concreto poderiam afastar o efeito vinculante da
deciso liminar de uma ADC;67 (b) improcedncia da ADI e da deciso pela
procedncia da ADC. Mas, novamente, a prpria jurisprudncia do STF j assumiu o
entendimento de que possvel que no caso a caso a lei declarada (in)constitucional
pelo STF em sede de ADI ou ADC possa continuar a ser discutida no controle
65

Como o prprio STF indica quando defere a cautelar em ADC, a suspenso dos processos
significa que no pode ser prolatada qualquer deciso que tenha como pressuposto a
inconstitucionalidade dos dispositivos alcanados pela liminar, alm de que, no caso de efeitos ex
tunc da cautelar, suspendem-se os efeitos de todas as decises no transitadas em julgado que
tambm tenham deixado de aplicar a norma pela mesma razo. primeira vista, isso representa
suspender a possibilidade do exerccio do controle difuso, monopolizando, ainda que
temporariamente, a fiscalizao da constitucionalidade no STF (MAUS, 2010, p.376).

66

No entanto, no julgamento de vrias reclamaes com base na cautelar concedida na ADC n 4, o


prprio STF reconheceu como vlida a no aplicao da lei em casos concretos pelos demais
rgos do judicirio. Essa ao teve como objeto a declarao de constitucionalidade, com pedido
de cautelar, do art. 1 da Lei n 9.494/97, segundo o qual: Aplica-se tutela antecipada prevista nos
arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da
Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, e
nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992. Como visto, essa lei estendia tutela
antecipada um conjunto de limitaes j existentes no ordenamento jurdico para a concesso de
liminares em mandado de segurana ou processo cautelar contra o Poder Pblico (MAUS, 2010,
p.376).

67

[...] o STF firmou jurisprudncia no sentido de que, tal como ementado no julgamento das Rcls. ns
1.105, 1.137, 1.122, A deciso na ADC-4 no se aplica em matria de natureza previdenciria e
editou a Smula 729, com o mesmo teor (MAUS, 2010, p.378).

50

difuso, deixando-se de aplicar a deciso anterior.68 Com isso, tal quadro vem
reforar a importncia do controle difuso para a tradio brasileira, e sua
compatibilizao com o controle concentrado. Logo:
ainda que o ato normativo no seja julgado, pela via direta, incompatvel
com a Constituio, sua aplicao pode gerar situaes inconstitucionais
no previstas pelo STF, demandando que a lei no seja aplicada espcie.
Embora no haja declarao de inconstitucionalidade, a lei deixa de ser
aplicada ao caso, o que representa igualmente uma forma de exerccio do
controle difuso (MAUS, 2010, p.381).

E conclui o mesmo autor:


O conjunto de casos aqui analisados serve para exemplificar que o direito
brasileiro admite que o juiz afaste o precedente dotado de efeito vinculante,
ou a smula vinculante, sem desrespeitar a autoridade da deciso do STF,
sempre que haja novos argumentos, diferentes daqueles que foram
recusados pelo Alto Tribunal. Por essas razes, devemos concluir que a
declarao de constitucionalidade em ADIn ou ADC e a edio de smula
vinculante que declara lei compatvel com a Constituio no eliminam a
concorrncia no sistema de controle de constitucionalidade do Brasil, tendo
em vista que permanece possvel seu exerccio no caso concreto. O
indeferimento de reclamaes pelo STF demonstra que o controle difuso
continua ativo no exerccio do juzo de constitucionalidade da lei,
elaborando novos argumentos que podem, ao final, ser reconhecidos como
vlidos pelo prprio STF. Nada melhor para demonstrar o carter
concorrente de nosso sistema (MAUS, 2010, p.382).

68

No julgamento do Agravo Regimental na Reclamao n 3.034, ajuizada pelo Estado da Paraba, o


STF manteve deciso do Presidente do Tribunal de Justia da Paraba, que expedira ordem de
sequestro de bens do Estado para quitao de precatrio, em razo de grave molstia que acometia
a credora da Fazenda Pblica. Para o Supremo Tribunal, essa deciso no conflitava com seu
julgamento da ADIn n 1.662, que declarara inconstitucional hiptese similar de sequestro (MAUS,
2010, p.379). Outra situao de destaque: Em deciso monocrtica que indeferiu o pedido de
liminar na Reclamao n 4.374, ajuizada pelo INSS, o Min. Gilmar Mendes tambm reconhece que
o STF pode mudar o seu entendimento sobre a constitucionalidade da norma em determinadas
situaes. Nesse caso, a reclamao fundava-se em pretensa ofensa deciso do STF na ADIn n
1.232, que julgara constitucional os critrios estabelecidos pelo 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93
para o recebimento do benefcio previsto no art. 203, V, da CF. Na deciso reclamada, a Turma
Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco afastara o requisito da renda per capita
de do salrio mnimo, considerando que tal critrio legal no impede o deferimento do benefcio
quando demonstrada a situao de hipossuficincia. Na fundamentao de sua deciso, o Min.
Gilmar lembra que o STF mantinha-se firme no deferimento de reclamaes em casos semelhantes,
mas que vinha revendo seu entendimento, baseado em que a reclamao no um meio hbil para
reexaminar o conjunto ftico-probatrio em que se baseou a deciso reclamada para atestar o
estado de miserabilidade do indivduo e conceder-lhe o benefcio assistencial sem seguir os
parmetros do 3, do art. 20, da Lei n 8.742/93. Alm disso, as decises reclamadas no
declaravam a inconstitucionalidade do dispositivo, mas buscavam interpret-lo em conjunto com a
legislao posterior (Leis n. 10.836/04, 10.689/03 e 9.533/97), mais vantajosa para a anlise da
miserabilidade (MAUS, 2010, p.379-380).

51

Assim, a figura do efeito erga omnes possibilitada atravs da participao do


Senado Federal, ao editar a Resoluo Legislativa retirando a eficcia da norma
declarada pelo STF, atual e necessria. importante a seguinte observao: o
regimento interno do Senado Federal (art. 386) admite que tal comunicao, alm de
feita pelo STF, pode ser encaminhada tambm pelo Procurador-Geral da Repblica
ou pela respectiva Comisso de Constituio e Justia. Ainda cabem duas
discusses: (a) quanto compulsoriedade da edio de tal resoluo; e (b) quanto
aos seus respectivos efeitos.
Como anteriormente j levantado, a doutrina constitucional brasileira se divide
entre os entendimentos de que a atuao do Senado seria discricionria ou de que
seria vinculada deciso do STF. Desse modo, a funo do Senado seria apenas a
de dar publicidade deciso assumida pelo STF anteriormente. Lembra Brossard
(1976, p.56) que Lcio Bittercourt foi um dos primeiros a levantar a tese da natureza
vinculada. Mas fica, ento, uma pergunta: qual a diferena, se tanto a deciso do
STF quanto a resoluo do Senado so ambas pblicas e veiculadas no Dirio
Oficial? Seria, ento, o Senado uma espcie de rgo de registro ou de assessoria
de imprensa do Tribunal? A resposta para tais questionamentos, e claro, para a
negativa da tese do carter vinculado est novamente na histria institucional
brasileira. Como j averiguado, o Senado Federal, no texto da Constituio de 1934,
quando recebeu tal competncia, funcionava em uma situao especial, como um
Poder Coordenador dos demais. Dessa dinmica e visando o equilbrio, o
constituinte justamente a partir de uma dinmica de checks and balances
determinou que o efeito erga omnes fosse dependente de uma deliberao poltica
no Senado Federal, ou seja, o ato era discutido e votado pelo rgo, e no apenas
aprovado em carter automtico (mecnico).
Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.04) destacam, ento, que o novo
papel que pretendem os ministros do STF para o Senado Federal no controle difuso
perde de vista o fato de que o mesmo composto por representantes eleitos pelo
povo brasileiro que exercem uma funo importante no que toca legitimidade
democrtica, haja vista o debate pblico que a questo decidida pelo STF poder
promover. Alm disso, deve-se observar que justamente porque o ato tem carter
poltico que decorre o seu carter revogatrio, e, consequentemente, a eficcia
temporal ex nunc; ou seja, tem-se aqui uma norma jurdica posterior retirando a
anterior do ordenamento jurdico.

52

De fato, entretanto, algum poderia observar que, a partir da Constituio de


1946, quando retorna essa atribuio ao Senado Federal, aps a queda do regime
jurdico da Carta de 1937, o Senado volta a ocupar o papel de casa legislativa, e no
mais de coordenador dos demais Poderes. Mas isso no significa que a tradio j
assentada tenha sofrido alteraes. Por isso mesmo, o constituinte de 1946 manteve
a mesma atribuio ao Senado Federal. Como demonstra Brossard (1979), a
tradio se manteve na dcada de 1970, preservando a respectiva leitura. O mesmo
jurista posiciona-se, inclusive, sobre os riscos do Senado Federal editar uma
Resoluo exclusivamente a partir de um nico julgado do STF ainda que tenha
sido este unnime. Para ele, importante a prudncia dos senadores, que devem
procurar verificar se a deciso do Tribunal no passa de um caso nico e isolado,
bem como balizar sua deciso poltica nas leituras e nas interpretaes assumidas
por outros atores do cenrio jurdico nacional tribunais inferiores, doutrinadores
etc., o que remete a uma ideia de sociedade efetivamente aberta. Ao que parece,
essa tese no perde de vista, inclusive, que a deciso assumida pelo STF pode ser
eivada de erro (BROSSARD, 1979, p. 63).69
Outra reflexo, tambm presa ao problema, est na definio do efeito
temporal da Resoluo do Senado. Segundo Souza Cruz (2004, p.343), a doutrina
brasileira majoritria o que inclui nomes como Jos Afonso da Silva (2005), entre
outros advogam a tese de que os efeitos temporais da Resoluo do Senado
Federal sero prospectivos, isto , ex nunc; j outros juristas como Mendes (1999)
69

Ao que tudo indica, exatamente esse ponto que parece obscurecer os votos dos ministros
Mendes e Grau na Rcl. n. 4.335-AC; principalmente o ltimo, com uma atitude que pode soar como
prepotncia e como arrogncia, para quem o Tribunal est mais ao alto, devendo a doutrina se
curvar s suas posies. Mas, tal posio no original. O Min. Grau, em sua apresentao obra
de Schmitt, Teologia Poltica (2006), na verso para a lngua portuguesa, tenta atualizar e
contextualizar a concluso atingida pelo jurista alemo. Se o soberano aquele quem decide sobre
o estado de exceo, quem o soberano no Brasil contemporneo? Ora, seria de se esperar que
um jurista comprometido com a ordem democrtica trazida pela Constituio de 1988 para no
mencionar um ministro do STF, como o caso de Grau responderia afirmando que o soberano o
povo. A resposta de Grau (2006, p.xii) vai por outra via se j possvel se surpreender com uma
resposta que revela um contedo autoritrio, muito prximo ao prprio Schmitt (2006), a
continuao consegue ser ainda mais assustadora e atesta que o soberano o Judicirio, mais
atentamente o Supremo Tribunal Federal. Se a resposta ainda poderia deixar dvidas quanto ao
fato de Grau ter, realmente, entendido o argumento schmittiano, essas indagaes desaparecem
quando se l o voto na Rcl. 4.335-AC. A sada pela via da mutao constitucional que tomam, tanto
ele quanto Mendes, no deixa de querer revelar que o STF detm o controle tanto sobre o direito
quanto sobre a exceo schmittiana. E, por isso mesmo, decorre a proposta de uma mutao sobre
o art. 52, X, da Constituio de 1988. No sem propsito, portanto, a crtica que o Min. Pertence
ir fazer em seu voto, questionando a legitimidade da mutao e suas proximidades a um Golpe de
Estado.

53

e Clve (2000), por exemplo , trazem a tese de que o ato do Senado no se


confunde com a revogao da lei e, por isso mesmo, teria efeitos de confirmar a
inconstitucionalidade, sendo, ento, ex tunc.
Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.05) colocam, ento, um importante
argumento: o STF parece se esquecer o que significa suspender a execuo de
uma lei ou de um ato normativo. Ora, uma coisa a retirada da eficcia da lei
prpria do controle concentrado, outra a ao do Senado de retirar, do quadro das
leis, uma lei declarada inconstitucional no controle difuso (o que revogao).
Autores filiados mesma corrente de Mendes (1999) e de Clve (2000) parecem
recair no equvoco de acreditar que a suspenso da eficcia de uma lei similar ao
ato de revogao. O ato do Senado Federal, at por ser um ato de natureza poltica,
similar ao ato de revogao (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007,
p.05), logo, os efeitos preteridos permanecem, permitindo falar no efeito ex nunc, ao
passo que a deciso no controle concentrado visa declarar a nulidade da norma.
Nessa lgica, exige-se uma interpretao no sentido de que norma inconstitucional
nunca poderia ter existido e, por isso mesmo, nunca teria produzido os seus efeitos,
o que determinaria o efeito ex tunc (STRECK, 2002, p.377). Assim,
[s]e at o momento em que o Supremo Tribunal declarou a
inconstitucionalidade da lei no controle difuso, a lei era vigente e vlida, a
deciso no caso concreto no pode ser equiparada deciso tomada em
sede de controle concentrado. Repetindo: a valer a tese de que os efeitos
da deciso do senado retroagem, portanto, so ex tunc, qual a real
modificao que houve com a implantao do controle concentrado, em
1965? Na verdade, se os efeitos da deciso desde sempre tinham o condo
de transformar os efeitos inter partes em efeitos erga omnes e ex tunc, a
pergunta que cabe : por que, na prtica, desde o ano de 1934 at 1965, o
controle de constitucionalidade tinha to pouca eficcia? Desse modo,
mesmo que o prprio Supremo Tribunal assim j tenha decidido (RSM
17.976), temos que a razo est com aqueles que sustentam os efeitos ex
nunc da deciso suspensiva do Senado (STRECK, 2002, p.377, grifos do
autor).

Toda a questo, portanto, parece radicar no fato de a atuao do Senado


Federal ter natureza poltica, o que os votos dos Min. Mendes e Grau tentam
obscurecer. Mesmo assim, Brossard (1979), j havia identificado uma importante
questo: a natureza poltica da deliberao do Senado Federal cumpre um
importante papel no que toca a possibilidade de abertura de um canal comunicativo
para a sociedade. Ou seja, o Senado Federal no atua apenas como um rgo de
uniformizao de jurisprudncia, mas h outra funo igualmente importante

54

subjacente. Ora, tal situao, como o mesmo autor j identificou, marca a


oportunidade de que, para a tomada de sua deciso, o Senado Federal se mostre
poroso para participaes advindas de vrios setores da sociedade demais
tribunais, membros da doutrina constitucional, intelectuais etc. , pluralizando as
razes para uma tomada de deciso. H, ento, aqui, um ntido ganho para uma
democracia procedimental, o que no pode ser apagado, como quer uma parcela do
STF. Essa abertura para que novas razes sobre a (in)constitucionalidade da norma,
distintas daquelas trazidas pelo STF em sua deciso, provocar um ganho
qualitativo de legitimidade para a deliberao do Senado Federal.
Fica, portanto, um questionamento importante: j que a tradio do
constitucionalismo brasileiro subjacente ao texto da Constituio de 1988 que fixa
no apenas

o papel do

Senado

Federal na

dinmica do

controle

de

constitucionalidade, mas tambm a sua distino em face do controle concentrado,


qual a legitimidade do STF para decidir alterar atravs de sua deciso e no por
meio de um processo formal da Constituio suas disposies? Ora, como bem
estabelecem Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.06) tais caractersticas
apresentadas pela Constituio de 1988 no so meros elementos de um debate
entre acadmicos, mas, antes de tudo, so normas constitucionais, que revelam,
quando entendidas sob um pano de fundo maior, a tradio constitucional brasileira,
e mais, assinalam um processo de aprendizagem social subjacente histria
constitucional brasileira (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p. 06).
Pode-se, ainda, acrescentar que a manuteno da posio assumida por
Mendes e Grau em seus votos acaba por violar tambm um modelo constitucional
de processo, j que a deciso em sede de recurso extraordinrio dotada de eficcia
erga omnes se faz imperativa para pessoas que no participaram do debate que
conduziu a construo do prprio provimento jurisdicional (STRECK; CATTONI DE
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.04). Esse modelo constitucional70 formado por um
conjunto de princpios processuais constitucionalizados, dentre eles, o princpio do
contraditrio e o princpio da ampla defesa (ANDOLINA; VIGNERA, 1990). Por se
70

[...] a estrutura procedimental como espao intersubjetivo e comparticipativo dos provimentos, com
a marca de nosso modelo constitucional em sua acepo dinmica, lastreado institucionalmente
por uma ampla defesa, uma fundamentao adequada das decises e por um contraditrio
dinmico, em que existe um dilogo genuno entre juiz e partes, e no meramente formal, entendido
como princpio da bilateralidade da audincia (NUNES, 2003, p.52).

55

tratar de um recurso, evidente que h interesses dos sujeitos processuais


envolvidos, no sendo cabvel afirmar a tese de um julgamento objetivo, sob pena
de contrariedade prpria lgica do instituto processual. Assim, lembra Nunes,
o instituto do recurso apresenta-se como criador de um espao
procedimental de exerccio do contraditrio e da ampla defesa, permitindo
ao juzo ad quem a anlise de questes j debatidas pelas partes, mas
levadas, ou no, em considerao pelo rgo julgador de primeira instncia
em sua deciso, ou de questes suscitadas pelo juzo de primeira instncia
de ofcio ou sem a participao de todas as partes em seu provimento,
implementando, assim, um espao de debate (NUNES, 2003, p.148).

importante, ento, fazer um alerta: o princpio do contraditrio, hoje, no


pode mais ser reduzido, como outrora, a um direito de dizer e contradizer ou
bilateralidade em audincia, como querem as teorias tradicionais (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p.55-56). O contraditrio, a partir de uma
perspectiva processual democrtica, deve ser compreendido como direito de
participao em igualdade na preparao do provimento, como j faz Fazzalari
(1996). Explicando melhor, posiciona-se Nunes (2008, p.230):
Em relao s partes, o contraditrio aglomera um feixe de direitos dele
decorrentes, entre eles: a) direito a uma cientificao regular durante todo o
procedimento, ou seja, uma citao adequada do ato introdutivo da
demanda e a intimao de cada evento processual posterior que lhe permita
o exerccio efetivo da defesa no curso do procedimento; b) o direito prova,
possibilitando-lhe sua obteno toda vez que esta for relevante; c) em
decorrncia do anterior, o direito de assistir pessoalmente a assuno da
prova e de se contrapor s alegaes de fato ou s atividades probatrias
da parte contrria ou, mesmo, oficiosas do julgador; e d) o direito de ser
ouvido e julgado por um juiz imune cincia privada (private informazioni),
que decida a causa unicamente com base em provas e elementos
adquiridos no debate contraditrio (NUNES, 2008, p.230).

Logo, a tese advogada pelos ministros Mendes e Grau acaba por ignorar a
dimenso processual que tambm um dos marcos distintivos dos controles difuso
e concentrado. A teoria processual democrtica, trazida pelas teses de Fazzalari
(1996), Andolina e Vignera (1990), Gonalves (2002) e Cattoni de Oliveira (2001)
expressam bem as preocupaes em superar uma concepo solipsista de
processo, indicando a necessidade de, em observncia ao princpio democrtico,

56

respeitar os espaos de participao de todos aqueles que so atingidos pela


deciso judicial (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.10).71
Importantes, ainda, so as observaes feitas tanto pelo Min. Pertence
quanto por Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.06) no sentido de que tal
concluso traz ainda uma consequncia sria: o esvaziamento da funo da smula
vinculante, inserida na rbita jurdica brasileira pela Emenda Constitucional n.
45/2004. Para a edio de uma smula vinculante pelo STF, conforme o art. 103-A,
da Constituio de 1988,72 precisa-se de um qurum especial de 2/3 (dois teros) de
seus membros. J a deciso a que o STF atribui a eficcia erga omnes, o HC n.
82.959, foi tomada por um qurum nada tranquilo, de seis votos a cinco, como
lembram Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.06).
Ao fim, a reconstruo, anlise e discusso dos votos acabam por abrir para
um questionamento mais profundo acerca dos limites e da legitimidade do uso da
chamada mutao constitucional. Para uma parte da teoria constitucional, a mutao
um mecanismo legtimo de atualizao (alterao) das normas constitucionais.
Todavia, o questionamento de Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.11)
crucial: no seria a mutao constitucional uma forma de substituio do poder
constituinte pelo Poder Judicirio, o que revelaria um grave desvio no campo da
separao das funes do Estado, comprometendo a dinmica democrtica?
verdade que a posio assumida pelo STF demonstra uma faceta
decisionista da funo jurisdicional, principalmente no que tange ao exerccio dos
mecanismos de controle de constitucionalidade, j que passam a exercer um papel
hipertrofiado, avocando uma legitimidade duvidosa para, no apenas guardar a
constituio, mas assumir como uma modalidade de Poder Constituinte permanente
(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.12-13). Assim, se para o STF a
71

Nesse aspecto, fundamental uma incurso nos aprendizados trazidos pela hermenutica para
que se possa compreender, como explicam Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007, p.10), que a
filosofia da conscincia entra em processo de runas a partir da proposta de compreenso
intersubjetiva do mundo e do Direito. Tambm no campo processual, a hermenutica e as teorias
processuais democrticas vo apresentar sria oposio leitura instrumentalista do processo,
como a levada a cabo por Dinamarco (1999) e outros.

72

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar
smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida
em lei.

57

Constituio de 1988 no est suficientemente em compasso com o que ele entende


por realidade, a questo deixa de ser tratada sob o ponto de vista de uma
discusso pblica e democrtica sobre a necessidade de reforma/alterao da
Constituio pelos canais institucionais que o prprio Texto Maior prev, e passa a
ser vista como uma sada mais imediatista, qual seja, a alterao da normatividade
constitucional pelo STF.73
Outra questo tambm levantada por Streck, Cattoni de Oliveira e Lima
(2007, p.11): no haveria sob a base da tese da mutao constitucional um
problema hermenutico grave? Ora, a suposta correo jurisprudencial desse hiato
entre realidade e normatividade no est na verdade encobrindo uma concepo
limitada de compreender o prprio Direito contemporneo, que deveria estar afinado
a um paradigma do Estado Democrtico de Direito? Ou, dizendo de outro modo: no
se est tentando lanar mo de um instrumental terico tpico da crise do positivismo
para solucionar o que parece ser um problema do tempo atual (JACOBSON;
SCHLINK, 2002)?
interessante observar que as leituras desenvolvidas pelos ministros Mendes
e Grau acerca da mutao constitucional so ainda colidentes entre si. Para o
primeiro, a mutao instrumental hermenutico-constitucional, atravs do qual o
Tribunal pode modificar a norma, mas com a preservao do texto original; para o
segundo, a mutao constitucional exige a alterao tanto da norma como do texto
normativo. Em ambos os casos, o que fica claro a reduo da estrutura normativa
do direito a um mero conjunto de regras jurdicas, olvidando-se, de modo absoluto,
uma compreenso do Direito a partir de uma dimenso principiolgica; e mais, uma
dimenso principiolgica organizada a partir de uma exigncia de integridade
(DWORKIN, 1999; STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.12). Todo o
problema desenvolvido pelos ministros a partir de uma dicotomia entre texto e
norma (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, 200, p.13), apostando na tese da

73

Ora, um tribunal no pode mudar a constituio; um tribunal no pode inventar o direito: este no
seu legtimo papel como poder jurisdicional, numa democracia (STRECK; CATTONI DE
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.12). A atividade jurisdicional, mesmo a das cortes constitucionais, no
legislativa, muito menos constituinte (e assim no h o menor cabimento, diga-se de passagem, na
afirmao do Min. Francisco Rezek, quando do julgamento da ADC n. 1, quando este dizia que a
funo do STF a de um orculo (sic) que diz o que a Constituio) (STRECK; CATTONI DE
OLIVEIRA; LIMA, 2007, p.12).

58

mutao como a soluo taumaturga do problema, mas que falha por no


problematizar paradigmaticamente a questo.
Como ser demonstrado na sequncia da presente pesquisa, a mutao
constitucional tem sua gnese terica no pensamento de Laband e Jellinek, nos fins
do sculo XIX, incio do sculo XX, com posterior reformulao e tentativa de
sistematizao por Dau-Lin, no curso da Repblica de Weimar. Em ambos os casos,
assim como a posterior teorizao de Hesse, o que se v a utilizao do
mecanismo da mutao constitucional para a resoluo de problemas tpicos de
paradigmas jurdicos diferentes do assumido pelo Estado Democrtico de Direito.
Isso porque tais propostas de solues aos problemas se do ainda dentro dos
limites de uma concepo positivista j em crise e descompromissada com uma
funo jurisdicional democrtica, que, necessariamente, tem que assumir uma
interpretao construtiva (DWORKIN, 1999) do Direito, tendo em vista que o direito
um empreendimento coletivo do qual participa toda a sociedade na forma de uma
comunidade de princpios.
Alm do mais, deve-se lembrar que todos os autores que se debruaram
sobre a figura da mutao constitucional identificaram que seu emprego se d
sempre dentro de limites, que, se desobedecidos, desnaturam toda a legitimidade de
sua aplicao, fazendo com que o produto mental seja, na realidade, uma mutao
inconstitucional. Todavia, espantoso que nenhum dos votos a favor de sua
aplicao, no caso da Rcl. n. 4.335-AC, tenha sequer levado em conta tais limites e
suas consequncias.74 Ao inverso, todos os argumentos parecem se apoiar apenas
em uma racionalidade instrumental (celeridade, efetividade e segurana jurdica,
como razes elevadas a verdadeiros dogmas no interior do discurso decisrio),
segundo a qual os fins justificam os meios.
Por isso mesmo, esta pesquisa h que avaliar se, mesmo segundo o quadro
terico da mutao constitucional, seria constitucional a postura decisria assumida
pelos ministros Mendes e Grau.75 Afinal, poderia o STF modificar uma norma
74

Ora, para os ministros Barbosa e Pertence, no mesmo julgado, a utilizao da mutao


constitucional no caso totalmente descabida e vilipendiadora da prpria Constituio de 1988.
Pertence, mais uma vez, lembra que isso traz toda a aparncia de golpe de Estado.

75

Portanto, na Rcl 4.335-5/AC, o conceito e o limite de mutao adotados por Eros Grau
desrespeitam a Constituio. Como j dito, existe uma nica maneira de mudar o texto
constitucional chamada de reforma constitucional e um nico responsvel por tal alterao
poder Legislativo (titular do poder constituinte derivado). E tambm existe um procedimento

59

presente no texto da Constituio de 1988, versando sobre separao de poderes,


uma vez que o prprio texto constitucional, no seu artigo 60, 4, III,76 impede a
alterao pela via da emenda Constituio? Logo, se nem mesmo o Poder
Constituinte derivado est autorizado pela Constituio a proceder a uma alterao
como essa, o que legitimar o STF? Fato que, textualmente, o dispositivo
constitucional refere-se apenas figura da abolio (extino), mas, tal situao
deve ser interpretada de modo mais adequado como proteo ao ncleo essencial
dos princpios, de modo que, sendo assim, pode ser evidenciado um agigantamento
no plano das funes do Judicirio, o que viria a ser contrrio ideia de checks and
balances, adotada pelo constituinte de 1988.
A discusso trazida, ento, pelo voto do Min. Pertence importante: ser que,
ao se lanar mo de um recurso como a mutao constitucional, no se est
aceitando o triunfo do fato sobre a norma e, com isso, correndo o risco de se
perder de vista a fora normativa da Constituio (HESSE, 1991). Dito de outro
modo, a utilizao da mutao constitucional no poderia trazer danos para a
supremacia da Constituio e para o prprio Estado de Direito? Ora, fica claro que o
Min. Pertence no coaduna com a soluo encontra pelos Ministros Mendes e Grau,
pois tal situao acaba em uma inverso de valores.
O prprio voto do Min. Barbosa remete ao plano da dogmtica constitucional,
na qual muitos autores apontam que, para se afirmar a existncia de uma mutao
constitucional, dois requisitos so importantes: (a) o decurso de um perodo de

especfico para alterar a Constituio. Ora, o juiz no nem competente e nem pode se socorrer do
procedimento adequado para prover alterao constitucional. Destarte, uma alterao do texto
constitucional pela via interpretativa jurisdicional (exatamente o que Eros Grau props) atenta contra
a Constituio (CARVALHO, 2009, p.25).
76

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de
mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada
na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta
ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda
Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a
separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de
proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na
mesma sesso legislativa (grifos nossos).

60

tempo; e (b) o desuso da norma o que revela a fragilidade das pretenses dos
Ministros Mendes e Grau.
Dessa forma, o julgamento da Rcl. 4.335-AC acaba por deixar uma
constelao de indagaes sem soluo satisfatria. E mais, acaba por revelar a
fragilidade terica da compreenso levada a cabo pelo prprio STF sobre o que seja
a mutao constitucional. Ora, dos quatro ministros que at o momento votaram,
nenhum compartilhou do mesmo entendimento que seus pares, demonstrando a
obscuridade que ronda tal instituto jurdico, e mais, a relevncia de um estudo
aprofundado sobre suas condies de possibilidade e de limites, quer dogmticos
quer de legitimidade democrtica.
Mas, h um elemento comum aos votos dados pelos Min. Gilmar Mendes e
Eros Grau: a mutao resultado da prpria leitura semntica da Constituio que
eles desenvolvem. Isto , a alegao de que preciso adequar a norma a partir do
texto normativo constitucional a uma realidade ainda uma forma de
supervalorizao do texto em detrimento da norma e tambm da prpria realidade.
H aqui um paradoxo. Por meio da afirmao de que o Tribunal ir proceder a uma
mutao constitucional, busca-se exatamente encobrir a dificuldade em lidar com
outro standard normativo que no as regras, qual seja, a figura dos princpios
jurdicos. Tal situao fica muito clara quando se volta aos momentos histricos nos
quais a teoria da mutao constitucional foi pensada: a crise do positivismo na
Alemanha. Nesse contexto, a soluo realista a autorizao de que o Judicirio
crie norma substitutiva Constituio , na verdade, outra fase do positivismo
jurdico e ainda um apego paradigmaticamente injustificado ao texto normativo
constitucional (CAMARGO, 2009; NUNES, 2008, p.191).77

77

Nesse cenrio, ganha enorme destaque o julgamento da ADPF n. 132 pelo STF, justamente pela
demonstrao da capacidade de compreenso dessa dimenso principiolgica contida na Ordem
Jurdica. Se os passos da Rcl. n. 4335-AC fossem seguidos, o natural seria esperar a afirmao de
que a Constituio passou por uma mutao constitucional para afirmar o direito de igual tratamento
das unies homoafetivas, mas essa possibilidade sequer foi cogitada pelo Tribunal. Vecchiatti
(2010) at tenta justificar a deciso pela via da mutao, mas tal argumento equivocado j no foi
assumido pelos julgadores, e o correto seria, como faz Dworkin (1985, 2006), compreend-lo luz
de uma interpretao construtiva do direito, que toma conscincia de um processo histrico de
aprendizado ou das ambies a que o prprio direito se reserva. Afinal, o que a deciso faz
reconhecer a existncia de um princpio mais abstrato, segundo o qual o Estado no deve tomar
decises apoiadas em preconceitos sociais ou, de outra forma, nenhuma deciso estatal pode
prejudicar um grupo por simples preconceito social (DWORKIN, 2006, p.430). Essa questo ser
retomada no Captulo 4 da presente tese.

61

Sendo assim, mostra-se relevante a presente pesquisa, para que se possa


perquirir, primeiro, a partir de uma anlise histrica, o conceito de mutao
constitucional no direito comparado, levantando as razes de seu surgimento e
teorizao no direito constitucional alemo em trs fases distintas: (a) o momento do
Imprio, com Laband e Jellinek (1991; 2000); (b) o curso da Repblica de Weimar,
com Heller (2002), Smend (2002) e Dau-Lin (1998); e (c) o cenrio ps Segunda
Guerra Mundial, com Loewenstein (1976) e sua recepo por Verd (2006) e
Hesse (2009). Como se verificar, em cada momento histrico, a figura da mutao
constitucional surge como instrumental terico para resoluo de um problema
determinado, mas sempre demarcando um hiato entre realidade e norma
constitucional, que parece instransponvel e que acaba por apontar para a
submisso da Constituio (como texto) a uma realidade ou verso de realidade.
Em um segundo momento, esta pesquisa buscar pensar o problema da
mutao constitucional como questo de interpretao e, para tanto, se voltar aos
estudos e s conquistas da teoria hermenutica tanto filosfica, com Gadamer
(2002), quanto jurdica, com Dworkin (1999) , para buscar respostas acerca dos
limites e da legitimidade democrtica de tal prtica.

1.3 Outras verses do que seja a mutao constitucional para o STF

At o presente momento, esta pesquisa pretendeu assumir um marco


histrico-institucional para pensar e refletir acerca da figura da mutao
constitucional na jurisprudncia do STF, o julgado da Rcl. n. 4.335-AC. Neste, podese perceber que, dos quatro votos proferidos, cada um abraou uma leitura
diferenciada sobre o entendimento do que seja tal construo jurdico-constitucional
denominada por mutao constitucional. Por isso, um olhar mais cuidadoso pode ser
importante para tentar afinar ainda mais a compreenso da jurisprudncia do STF
acerca da mutao constitucional.
Para tanto, passa-se a verificar outros julgados, nos quais o STF afirmou
tambm utilizar a ideia de mutao constitucional em sua deciso. Deve ser
verificado, portanto, o que se entendeu por mutao nesses casos, buscando
identificar a possibilidade de pontos de contato em tais posicionamentos, e verificar

62

se so capazes de lanar luzes mais precisas e claras sobre o que seja, para o STF,
a mutao constitucional.78
(1) No julgamento dos MS n. 26.602, n. 26.603 e n. 26.604, o Min. Gilmar
Mendes apresentou idntico voto afirmando utilizar-se da figura da mutao
constitucional. Os writs foram impetrados contra o ato do Presidente da Cmara dos
Deputados, que no declarou a vacncia dos mandatos dos parlamentares que se
desfiliaram do partido que os elegeu, deixando de dar posse aos suplentes do
mesmo partido o que estaria em conformidade com a posio do Tribunal Superior
Eleitoral (TSE), na Consulta n. 1.398. A questo central, ento, seria saber se os
partidos polticos teriam direito a preservar o nmero de cadeiras obtidas pelo
resultado das eleies pelo sistema proporcional, caso um dos ocupantes viesse a
trocar de legenda. Em uma suposta mutao constitucional, ento, o ministro
acabou por criar uma nova forma de perda do mandato poltico, no prevista no art.
55, da Constituio de 1988.79 Aqui, no h norma constitucional a ser alterada pelo
desuso, mas sim, a criao jurisprudencial pelo STF de mais uma clusula punitiva.
No mesmo caso, o Min. Eros Grau discorda da possibilidade de se falar em mutao
constitucional por total ausncia de descompasso entre norma e realidade, e critica
a postura do Min. Mendes de, por meio de uma deciso judicial do STF, tentar
emendar a Constituio, usurpando funo do Poder Constituinte derivado.80 No
julgamento do MS n. 26.603, o Min. Grau ainda traz tona o pensamento de Hesse
(1991) e afirma que a funo do STF impedir que o texto da Constituio seja
desrespeitado, sendo o texto o limite de toda interpretao da Constituio.81
78

A pesquisa de mestrado realizada por Kublisckas (2009) traz outras decises alm daquelas
apresentadas pela presente pesquisa. Todavia, ao l-las, verifica-se que no acrescem
qualitativamente ao argumento, j que se mostram meras repeties de entendimentos aqui mesmo
apresentados.

79

Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador: I - que infringir qualquer das proibies
estabelecidas no artigo anterior; II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro
parlamentar; III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das sesses
ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada; IV - que perder ou
tiver suspensos os direitos polticos; V - quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos
nesta Constituio; VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.

80

Importante, ento, observar que se nesse julgado o Min. Grau condena exatamente o que no
julgamento da Rcl. n. 4.335-AC ele ir to arduamente defender.

81

Mas uma vez denota-se a falta de integridade no pensamento e julgamento do Min. Grau, j que na
Rcl. n. 4.335-AC o limite da mutao constitucional no poderia ser estabelecido por um dispositivo
constitucional em separado (texto), dependo o intrprete tomar o todo sistemtico. J no MS n.
26.603, o texto fator de limitao e de legitimao da interpretao constitucional.

63

(2) Outra peculiar leitura do que seja a mutao constitucional traada pelo
Min. Carlos Ayres de Britto, no julgamento da Rcl. n. 7.336-SP. Esta foi proposta
contra uma deciso do Tribunal de Justia de So Paulo (TJ-SP), em mandado de
segurana, que no entendeu por equiparar os salrios dos delegados de poltica
civil que j estavam no cargo anteriormente EC n. 19/98 aos dos procuradores de
Estado. Os reclamantes invocaram ofensas s decises proferidas pelo STF nos
julgamentos das ADIs n. 761/RS, n. 171/MG e n. 456/PB. Em seu voto, o Min. Britto
fez referncia a uma mutao constitucional criada pela prpria EC n. 19/98, j que
tal emenda alterou o texto da Constituio de 1988. Aqui, claro, deve-se estranhar
a confuso feita pelo ministro entre as figuras de reforma (processo formal) e de
mutao (processo informal) da Constituio, j que h uma alterao formal do
texto constitucional.
(3) No julgamento QO HC n. 86.009-5/DF, o Min. Britto torna a sustentar a
existncia de uma mutao constitucional aps a existncia de uma emenda
constitucional nesse caso, aps a EC n. 22/99.82 Aqui, a Emenda Constitucional
determinou que os habeas corpus, tendo autoridade co-autora o Tribunal Estadual,
seriam julgados pelo STJ. Ou seja, no houve nenhuma mutao constitucional,
mas uma alterao formal do prprio texto da Constituio de 1988 pela EC n. 22/99
(art. 105, I, c).
(4) Outro julgado que confunde a compreenso do prprio STF acerca do que
seja a figura da mutao constitucional o HC n. 94.695-0 / RS, que versa sobre a
possibilidade constitucional de priso ou no do depositrio infiel. O voto do Min.
Celso de Mello observa que os incisos LXVI83 e LXVII,84 ambos do art. 5, podem
sofrer mutao constitucional, quer pelo legislador quer pela fora de tratados e de
convenes internacionais, e invoca a Conveno Americana sobre Direitos
82

[...] entendo pela aplicao, ao caso, dos precedentes firmados por este Supremo Tribunal
Federal, por ocasio da edio da EC 22/99. Naquela oportunidade, ficou assentado que todos os
habeas corpus em trmite por esta nossa Corte, tendo por autoridade coatora Tribunal estadual,
passariam a ser remetidos ao Superior Tribunal de Justia. [...] Em boa verdade, mesmo tratando-se
de alterao de competncia, por efeito de mutao constitucional (nova interpretao ao texto da
Constituio Federal), e no propriamente de alterao no texto da Lei Fundamental, o fato que se
tem, na espcie, hiptese de competncia absoluta (em razo do grau de jurisdio). E competncia
absoluta, como sabido, no se prorrogam (QO HC n. 86.009-5 / DF, Rel. Min. Britto).

83

LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.

84

LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de


sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

64

Humanos (Pacto So Jos da Costa Rica promulgada pelo Decreto n. 678/92),


anterior EC n. 45/2004, que modificou o art. 5, 2, da Constituio de 1988,
dando o status de norma constitucional material. Ora, mais uma vez, o que se v o
STF confundindo uma situao de alterao formal da Constituio com uma
situao de mutao constitucional.
(5) Outra estranha forma de compreender a mutao constitucional d-se no
julgamento do AGR RE n. 450.504-5 / MG. O Min. Carlos Britto, discutindo um caso
que tinha por objeto a soluo de um conflito de competncia entre a Justia do
Trabalho e a Justia Comum para causas que versavam sobre matria acidentria,
afirmou proceder a uma mutao constitucional fixando a competncia para o
judicirio trabalhista.85 Todavia, seu voto revela que no houve mudana da
competncia, pois esta sempre fora do judicirio trabalhista. Ora, aqui, ento,
novamente, no h o que se falar em mutao da constituio, mas sim, de um
interpretao corretiva dos equvocos jurisprudenciais anteriores. O problema no
seria um descompasso entre norma e realidade, mas um erro interno das decises
anteriores.
Como concluso dos casos analisados, o que se pode perceber uma total
desarmonizao da compreenso sobre o que seja a mutao constitucional. O
termo parece ter ganhado um sentido retrico no interior do STF, j que os ministros
no conseguem sequer atingir uma coerncia interna. Muitos utilizam o mesmo
termo com sentidos totalmente distintos de uma deciso para outra e, com isso, no
se preocupam nem em concordar consigo mesmos. Ao que se mostra, quando que
um ministro do STF pretende dizer que sua interpretao revolucionria, ele diz
que est fazendo uma mutao constitucional. Ora, esse no o propsito do
conceito em estudo, de modo que essa total falta de rigor pelos membros do
Tribunal acaba por denotar, inclusive, uma despreocupao tcnico-cientfica com o
Direito Constitucional brasileiro.

85

Note-se bem: a deciso no foi motivada pelas alteraes trazidas com a EC n. 45/04; a mudana
na jurisprudncia do supremo surgiu por mutao constitucional. Vale dizer, da redao originria
do art. 114 c/c inciso I do artigo 109 da Lei Maior, esta colenda Corte passou a extrair um outro
sentido o da competncia do Justia trabalhista. Sentido muito diferente do que at ento extrara
(competncia da Justia comum estadual). Nesse contexto de mudana, a EC n. 45/04 foi utilizada
enquanto marco exclusivamente por questo de poltica judiciria, no intuito de preservar aes
que, albergadas na jurisprudncia que se acabava de reformar, tramitavam na Justia comum
estadual (AGR RE n. 450.504-5 / MG, Rel. Min. Britto).

65

Logo, a Reclamao n. 4.335-AC acaba sendo o melhor caso capaz de servir


de pano de fundo para se pensar a compreenso sobre o que seja a mutao
constitucional e quais so os seus limites; alm de demonstrar a fragilidade dessa
construo. Por isso mesmo, uma reflexo histrica essencial para sua
compreenso e uma adequada teorizao na contemporaneidade.

66

2. A TEORIA DA HISTRIA DE REINHART KOSELLECK COMO PROPOSTA DE


METODOLOGIA PARA A HISTRIA DO DIREITO

2.1 A histrica de Koselleck e suas condies de possibilidade

Pensar o estudo da Histria e de suas condies de possibilidade hoje , com


certeza, uma tarefa bem diferente daquela traada pela historiografia dos sculos
XIX e XX. Costa (2010, p.17) alerta que as pesquisas histricas nesses sculos
tinham por base uma explorao documental que renunciava a grandes questes
filosficas sobre o sentido do devir histrico, mas que se apoiavam, por outro lado,
nas bases de uma filosofia social, que tinha a funo de fornecer uma sensao de
estabilidade e de equilbrio ao pesquisador: ele sabia quem era, o que dele se
esperava e que tipo de conhecimento ele poderia fornecer. O pesquisador entendia
que seu trabalho era descrever um captulo do que se chamava de a grande
narrativa concebida como um discurso global sobre o homem e as suas relaes
intersubjetivas (COSTA, 2010, p.18) e, para tanto, se apoiava em esquemas
tericos como o Positivismo do final do sculo XVIII, o Neoidealismo, o Marxismo,86
entre outras vertentes tericas.
Mas, na contemporaneidade, o que se v uma mudana de panorama
radical em favor de uma desintegrao minimalista das grandes narrativas, que,
agora, passam a se debruar no mais no global, mas em microcosmos e a
questionar a relao sujeito-realidade. No vcuo deixado pela diluio das grandes
narrativas, o historiador passou a problematizar a si prprio e aprendeu a valorizar a
dimenso hermenutica presente na historiografia (COSTA, 2010, p.18-19).
Ora, a crena em um mtodo que operava a partir da distino sujeito-objeto,
a descrio assptica da realidade por um observador, e o uso abusivo de
categorias para dar ao conhecimento um carter adjetivvel como cientfico so
figuras que perdem o seu sentido no sculo XX, transformando o conceito de
86

Para Costa (2010, p.18), o Marxismo representa a maior das grandes narrativas, superando o
Positivismo aps a 2 Guerra Mundial e difundindo-se por toda a Europa. Mas, ele entra em crise na
atualidade, principalmente, diante de sua incapacidade de diagnstico frente a uma realidade cada
vez mais complexa.

67

cincia, no apenas humana ou social, mas tambm fsico-naturais, bem como


aquilo que se chamava de objetividade. Dessa forma, todo saber um saber
temporal e local, sem a pretenso de pureza eminentemente impregnada no
apenas pelo olhar do cientista como tambm pela sua formao cultural e
profissional (CARVALHO NETTO, 1999). Esse cientista j no pode se compreender
como algum externo ao seu prprio objeto de estudo, mas ao inverso, ele est
dentro daquilo que estuda e, por isso mesmo, sua observao j possui certa
medida de interferncia (CARVALHO NETTO, 2003).
No campo da historiografia, isso ainda mais relevante. Se o historiador
algum que trabalha com o estudo do passado, sua funo reorganizar esse saber
histrico e colocar a realidade transcorrida na forma de uma narrativa. Logo, o
historiador no tem fatos a serem observados, mas, em verdade, testemunhos,
verses, que podem, inclusive, ser dotadas de concluses e argumentos conflitivos
(COSTA, 2010, p.20-21). Assim, seu trabalho no consiste em descrever fatos e
acontecimentos, mas em dar sentido, ou seja, em interpretar.87 Mas, por interpretar
no se assume aqui uma postura passiva do leitor diante do texto, j que esse
mesmo texto abre-se para uma constelao de possibilidades de sentidos,
aniquilando qualquer pretenso de atingir uma interpretao que seja verdadeira. E
o ato de interpretar coloca o historiador em confronto com um puzzle que deve ser
verificado continuamente, no qual sentidos so montados e desmontados a todo
o momento, em cada passo.
Sob as luzes de tais premissas, parece comprometida a pretenso de
construo de uma teoria sobre o que se pode chamar de histria geral, salvo em
trs aspectos que Costa (2010, p.27) considera possvel:
Alcanar uma compreenso tendencialmente global da realidade do
passado; b) individualizar, dentro da sociedade do passado, tipos de aes,
nveis de realidade, mais relevantes que outras com respeito ao
funcionamento global da sociedade mesma; c) estabelecer, por
consequncia,
internamente
historiografia,
alguma hierarquia
epistemolgica entre cada um dos setores de pesquisa (COSTA, 2010,
p.27).

87

A tradio hermenutica desde Schleiermacher j indicava a existncia de um nexo entre


interpretao e historiografia, como lembra Costa (2010, p.21).

68

Assim, a histria geral assume a tarefa de reconstruir os elementos


histricos essenciais sociedade, montando um quadro global do passado e
deixando para as histrias particulares a tarefa de verticalizao do saber particular
e secundrio. E agora, mais relativo passa a ser o valor das fontes histricas, pois
nenhum texto poder receber o status de fonte privilegiada sobre outra. E lembra
Costa (2010, p.28):
Um texto vale por aquilo que diz em relao pergunta e ao processo de
atribuio de sentido do intrprete: a histria do arado no explica mais, ou
menos, que a histria da metafsica ocidental e a histria das receitas de
cozinha no uma histria necessariamente menor (mas nem maior)
que as histrias das batalhas (COSTA, 2010, p.28).

, portanto, perfeitamente natural que um mesmo texto sirva de objeto de


pesquisa para historiografias particulares, levantando questionamentos sobre quais
os critrios que devem, ento, ser utilizados para validamente se erguer tapumes e
marcos divisrios entre uma e outra disciplina histrica. E aqui surge o problema de
identificar as caractersticas que dotam de especialidade aquilo que se pretende
chamar de historiografia jurdica, ou simplesmente, de histria do direito.
Para Costa (2010, p.29), um ponto de partida a figura de Savigny (2001),
que criou um idioma prprio do historiador do Direito. Um ponto especial que
Savigny (2001) tratou de identificar que a experincia jurdica no era representada
pela existncia de textos legislativos ou jurisprudenciais, nem ao menos pela
representao de costumes. Ao invs disso, a experincia jurdica recaa sobre o
jurista como produtor de um saber jurdico, que se utilizava dos outros elementos
(fontes), tornando-os inteligveis. Outro grande elemento do pensamento de Savigny
(2001), destaca Costa (2010, p.29), a identificao e a busca por continuidade de
uma tradio. Mantendo a linha de pensamento de Hobsbawn (2006, p.09),
possvel afirmar que, na leitura de Costa (2010, p.29-30), mesmo em Savigny
(2001), a tradio uma inveno, uma artificialidade, e no um simples registro; ela
criada para reforar uma ideia de unidade do sistema jurdico.88 Sendo assim,

88

No se pode perder de vista que Costa (2010, p.29-30) adverte que os propsitos de Savigny
(2001) so antes proceder a uma histria contempornea do direito quando se utiliza do direito
romano, pois o que ele pretende um uso prtico (retrico) do argumento histrico, de modo que
sua descrio histrica nunca uma mera descrio, mas uma argumentao acerca de qual a
interpretao correta de um instituto jurdico. Para tanto, Costa (2010, p.29-30) entende que Savigny

69

Savigny (2001) emprega ao historiador do direito a funo de desenvolver uma


construo que harmonize tanto a histria quanto a teoria jurdica.89 A dogmtica,
ento, serve a esse trabalho de atualizao do direito romano, mas tambm de
criao e de manuteno da tradio. Assim, a histria do direito, com Savigny
(2001), surge a partir de uma tenso:90 de um lado, o dogma, de outro, a histria.91
Costa (2010, p.31-32) entende que, em Betti (1995, p.231), ento, parece
surgir uma proposta de soluo: a partir do pensamento positivista, a histria era
reduzida ao primado dos fatos sociais (como figuras autnomas e fundantes) e o
direito era compreendido, por sua vez, como mera forma. Todavia, Costa (2010,
p.32) identifica aqui um problema:
Se o objeto da historiografia o direito do passado, se um qualquer setor da
experincia no compreensvel sem o uso dos instrumentos conceituais
correspondentes, no haver histria do direito, no ser possvel uma
compreenso histrico-jurdica do direito do passado sem o uso, por parte
do historiador, do saber jurdico elaborado em seu presente; a dogmtica
hodierna, portanto, no um obstculo compreenso jurdica do passado;
no nem ao menos qualquer coisa que o historiador do direito possa
livremente colocar de lado; a dogmtica hodierna a condio mesma da
anlise histrico-jurdica, o instrumento que torna visvel uma qualquer
experincia jurdica do passado (COSTA, 2010, p.32).

A lgica de Betti (1995) e de sua hermenutica, claro, totalmente distinta


do pensamento hermenutico desenvolvido em Heidegger e em Gadamer
(STRECK, 2011b, p.272). Em determinado aspecto, inclusive, como se ver mais a
(2001) assumir o risco do anacronismo, j que sua preocupao mobilizar argumentos histricos
como forma de legitimao de argumentos jurdicos e, assim, construir a sua dogmtica jurdica.
89

Costa (2010, p.30) exemplifica seu raciocnio com o seguinte exemplo: Pense-se no caso
emblemtico da relao da cultura jurdica oitocentista com o direito romano. Ela se desenvolve em
suas direes que, ainda que terminando por se oporem reciprocamente, partem as duas,
idealmente, de Savigny: de um lado a pandectstica, que continua a ver o direito romano como um
direito atual, que constri, atravs do direito romano, um articulado sistema de conceitos; do outro
lado, a crtica interpolao, que tenta aproximar-se ao direito romano em termos puramente
histricos, ainda que terminando por coexistir por longo tempo com um uso sempre atualizante do
direito romano.

90

[...] escolher decisivamente o lado da histria parecia, para o historiador do direito, comprometer
a relao com o saber jurdico; e vice-versa, escolher este ltimo parecia tolher toda a credibilidade
historiogrfica s suas investigaes (COSTA, 2010, p.31).

91

O curioso no pensamento de Savigny que, ao invs de um direito espontneo, verificado


naturalmente nas aes sociais, o que vale, ao final, o que a doutrina cientfica elabora. E ser,
assim, justamente, que o pensamento conceitual elaborado pelos professores, nas universidades,
provocar o surgimento de um novo racionalismo ou intelectualismo jurdico to anti-histrico como
o direito natural, mas que se move em plano diferente, qual seja, o da lgica e da dogmtica
jurdica (CAMARGO, 2003, p.81).

70

frente ao se reconstruir o pensamento de Gadamer, Betti (1995, p.339) parece vir


em uma rota de coliso: o pensador italiano realmente acredita que a sua
hermenutica seja capaz de fornecer uma resposta objetiva para as cincias do
esprito e, assim, o intrprete, em um dilogo amigvel com o passado, capaz de
realizar um encontro perfeito, por meio da interpretao, com o que o texto
realmente significa (COSTA, 2010, p.32). Como reflexo disso, a dogmtica
hodierna passa a funcionar como um instrumento de inteleco do direito passado;
ou, dito de outra forma, a dogmtica jurdica o nome melhor para coisa jurdica
do passado (COSTA, 2010, p.33).
A dogmtica, portanto, torna possvel o dilogo entre o momento atual
(presente) e o passado; e, ainda, faz contnua a ideia de tradio. Ora, assim, o que
parece ser a inovao de Betti (1995) apenas um retorno a Savigny (2001), como
observa Costa (2010, p.33). O mais importante que tal quadro vai ter uma funo
pragmtica essencial: o de permitir histria do direito assumir uma dignidade
prpria e deixar de ser o patinho feio da faculdade de direito, habilitando-se para
dialogar em condies de igualdade com as demais disciplinas jurdicas (COSTA,
2010, p.33-34).
Assim, a proposta bettiana da relao entre dogma e histria nada mais que
uma verso sofisticada da verso anterior de Savigny (2001), mas resolvia o
problema a que se props:
Ela tendia a resolver a especificidade da histria do direito dando
importncia central ao elemento jurdico: a histria no sai, nesta
perspectiva, do crculo mgico do direito. Na unidade e na continuidade da
tradio, no perfeito espelhar-se do ordenamento no saber, a experincia
jurdica se perfiliava como uma zona perfeitamente concluda e definida que
o historiador contemplava atravs do filtro obrigatrio da dogmtica de seu
presente (COSTA, 2010, p.34).

Logo, a histria do direito se ocupava do que chamava por direito e o


atribua o papel de referente real da sua prpria operao, e, com isso, cai em uma
tautologia. Mas, aos olhos da hermenutica contempornea, tudo isso parece ficar
sem sentindo. Ora, sabe-se que o historiador do direito no capaz de se colocar
frente ao direito, entendendo este como se fosse uma coisa que faz sentido em si
mesma, que pode ser analisada e, em um segundo momento, inserida em um
contexto maior. Ao invs disso, o historiador do direito se depara com textos, do
mesmo modo que todo historiador: o problema comum, ao historiador do direito

71

como a qualquer outro historiador, compreender que coisa diz o texto e como o
texto diz aquilo que diz (COSTA, 2010, p.35). Por isso mesmo, a juridicidade no
est no texto como se fosse sua estrutura, mas antes, ela deve ser percebida pelo
historiador, que nesse momento decide se o texto refere-se sua esfera de
competncia ou esfera de competncia de outro colega historiador. Por isso,
[o] intrprete atribui um significado ao texto e nos conta o texto, constri
uma narrativa atravs do texto e sobre o texto; esta narrativa tem uma
coerncia e inteligibilidade na medida em que fala de alguma coisa, na
medida em que tem um tema e coordena os prprios enunciados em torno a
ele; se o tema em questo definvel como jurdico em qualquer significado
que esta expresso possa assumir no nosso hodierno lxico terico, a
narrativa pode dizer-se uma narrativa histrico-jurdica (COSTA, 2010,
p.35).

Como consequncia, a natureza de juridicidade no est no texto, no uma


caracterstica intrnseca, mas antes, refere-se a um elemento presente na cultura do
intrprete. E mais, a juridicidade presente no texto no precisa estar em sua
totalidade, basta um carter esparso, basta o uso da linguagem e dos conceitos
jurdicos para que aquele texto possa ser tomado como um texto jurdico (COSTA,
2010, p.35). Logo, para Costa (2010, p.36),
a histria do direito no o espelho de uma experincia j definida e em si
mesma fechada, mas simplesmente um contraponto lingustico capaz de
contrapor todas aquelas narrativas historiogrficas (diversas entre si, ainda
que incompatveis) que se organizam em torno de algum standard de
juridicidade, mesmo que compreendida (COSTA, 2010, p.36).

Por isso mesmo, o Corpus Juris Civilis pode ser tomado como um exemplo de
texto jurdico. Mas no se pode chegar a tal concluso apenas partindo do texto em
si; ao invs disso, pode-se dizer que a tradio que ir tornar para o intrprete
essa ideia clara. Mesmo tendo sido escrito h vrios sculos o que deveria
representar um obstculo para sua compreenso a tradio o faz prximo e
familiar ao seu leitor jurdico, j que o leitor compartilha de pressuposies
(preconceitos) culturais que atuam como filtros culturais e permitem que o leitor
identifique o texto como um texto jurdico (COSTA, 2010, p.45).92 Com isso, a
92

Segundo Oliveira (2011, p.52), essa tradio tem incio com os estudos da universidade de
Bolonha, que preferiu estudar o direito de uma civilizao no mais existente h quatro sculos, ao
direito vigente naquele tempo na Europa.

72

tradio fixa o intrprete dentro de determinado horizonte, funcionando como uma


ponte entre o passado e o presente. E mais, ela articula um modelo prescritivo,
determinando que textos jurdicos ela considera como tais. No entanto, a tradio
no o nico filtro disposio do intrprete, de modo que ele pode recorrer a
outros olhares ou metalinguagens. Fato que, para Costa (2010), o que no dado
ao intrprete operar para fora de uma dessas metalinguagens, tendo em vista que
ele tem poder de escolha, sempre escolhendo entre uma ou outra, mas nunca por
nenhuma (COSTA, 2010, p.46-47).
O trabalho do historiador, ento, um trabalho de traduo, e, por isso
mesmo, um trabalho ativo; ele traz para o presente, resgatando do passado, uma
narrativa determinada. Desse modo, ele precisa sempre ter conscincia dessa
alteridade e saber balizar os limites do seu prprio horizonte e o horizonte do texto
sobre o qual trabalha. A hermenutica, aqui, seria essa ponte entre esses dois
mundos (COSTA, 2010, p.47-48).
Para Costa (2010, p.50), um historiador importante Koselleck, que
desenvolveu sua teoria a partir de um importante dilogo com a hermenutica de
Gadamer. Mas Costa (2010, p.50) destaca algumas distines importantes:
Gadamer considera a atitude hermenutica um componente essencial da
existncia humana, desconfia da metodologia historiogrfica e enfatiza a
fuso de horizontes, a conexo ntima entre o presente e o passado dentro
de uma tradio viva e unitria, mais que sua (virtual) distino ou tenso.
Koselleck foca, pelo contrrio, nos aspectos da compreenso histrica e
considera a relao dialtica (a tenso essencial) entre o presente e o
passado como o real pressuposto da historiografia (COSTA, 2010, p.50).

Koselleck, assim, preocupa-se, principalmente, com o desenvolvimento


histrico de conceitos polticos, geralmente dividindo-os em eras e sociedades.
Assim, sua histria dos conceitos busca estabelecer um relacionamento entre as
prticas e as instituies polticas e sociais dentro de um dado contexto (COSTA,
2010, p.50-51). Explicando melhor, tem-se que:
a ateno de Koselleck ao relacionamento entre discursos e prticas est
diretamente conectada com a sua inteno de fornecer uma compreenso
estritamente histrica dos conceitos polticos. Os conceitos polticos
encontram seu hmus em um contexto especfico, e o contexto em que tais
conceitos devem ser situados, segundo Koselleck, no apenas a textura
discursiva de uma situao histrica, seu discurso pblico ou debate, mas
a realidade histrica como um todo: a ideia de Koselleck de contexto traz
mente a ideia de um contexto situacional [...], no qual no apenas palavras

73

e discursos, mas at mesmo prticas no formuladas verbalmente, aes e


comportamentos esto includos (COSTA, 2010, p.51).

Essa forma de abordagem amplia consideravelmente aquilo que se pode


chamar de textos jurdicos, e mais, ela mostra que a histria no pode ser concebida
como uma estrutura linear dotada de ideias eternas; por isso mesmo, na condio
do historiador, deve-se aceitar que a histria s faz sentido se aceitarmos o desafio
da alteridade do passado (COSTA, 2010, p.52-53) e sua tenso com o presente.
O ponto de partida da historiografia koselleckiana o pensar sobre o que seja
o chamado tempo histrico. Como lembra Pereira (2004, p.40), deve-se ter em
mente que a cincia histrica no apresenta um objeto prprio e especfico de
investigao, antes disso, o que marca a sua abordagem a metodologia
empregada pelo pesquisador. Como j esclarecido, aqui, no se trata de realizar um
estudo do tempo-calendrio, marcado por clculo fsico-astronmico, mas em
perceber a sua dimenso humana, ou seja, as suas experincias e percepes
sobre os homens. De posse disso, possvel identificar, com Koselleck, a existncia
de extratos de tempo93 que sobrepem-se, acontecendo em simultaneidade, o que
denota que tempo histrico no percebido de modo singular e individual, mas
plural, estando vinculado a unidades polticas e sociais da ao humana (PALTI,
2001, p. 13-14; PEREIRA, 2004, p.40). Isso porque o historiador tem dois modos de
ter acesso ao conhecimento passado: (a) investigando situaes que podem e foram
articuladas de uma maneira lingustica, o que lhe permite uma anlise das fontes
histricas; ou (b) reconstruindo o que no foi articulado pela linguagem, mas que,
por vestgios histricos, podem ser levantados e sustentados na forma de hipteses
e mtodos (KOSELLECK, 1993, p.333-334; ARAJO PINTO, 2002, p.142). Para
realizar essa ltima opo, o historiador deve fazer uso de categorias cientficas que
sejam capazes de transcender o tempo histrico que sejam, portanto,
transhistricas.
93

He de advertir que, como historiador, no soy capaz de realizar afirmaciones fundamentadas fsica
o biolgicamente. Me muevo ms bien en el mbito de las metforas: los estratos del tiempo
remiten a formaciones geolgicas que alcanzan distintas dimensiones y profundidades, y que se
han modificado y diferenciado en el curso de la llamada historia geolgica con distintas velocidades.
Utilizamos, por tanto, una metfora que nicamente tiene sentido a partir del siglo XVIII, una vez
que la vieja historia naturalis fue temporalizada y, de este modo, historificada. Remitir a la historia
humana, poltica y social, y a la estructura histrica permite separar analticamente diferentes
niveles temporales en los que se mueven las personas, se desarrollen los acontecimientos o se
averiguan sus presupuestos de larga duracin (KOSELLECK, 2001, p.35, grifos no original).

74

Assim, mesmo Koselleck identifica em Heidegger (2006) o ponto de partida de


uma teoria sobre o tempo histrico consciente de suas complexidades, isto ,
preocupada com a finitude e a temporalizao da experincia humana no mundo.
o Dasein heideggeriano, como marco dessa condio, que assinala a ideia de
experincia histrica de Koselleck (1997), preservando sua estrutura ontolgica.94
Com isso, a experincia histrica se d sempre a partir de um horizonte de sentido.
Mas se, de fato, tal concluso correta, ela traz como consequncia um
desdobramento fundamental: como possvel falar em uma historiografia produtora
de conhecimentos objetivos? Para solucionar tal problema, Koselleck (2004, p.
106;1997, p.70); ofertar a proposta de uma Histrica (Historik),95 entendida como
uma metateoria da historiografia, que analisa e explica as suas prprias condies
de possibilidade de existncia (GMEZ RAMOS, 2004, p.21-22; CHIGNOLA, 2007,
p.12; ONCINA COVES, 2003, p.17). Contudo, para isso, Koselleck (1997)
identificar que o Dasein de Heidegger oferece apenas um ponto de partida, sendo
possvel identificar e teorizar, a partir dele, outras categorias para uma antropologia
fundamental (KOSELLECK, 1997, p.72; CATTONI DE OLIVEIRA, 2011 p.70). Essas
categorias so organizadas a partir de pares antitticos. O primeiro deles, portanto,
se d a partir do par antecipar a morte e poder matar96 (KOSELLECK, 1997,
p.74). Pereira (2004, p.42) esclarece que a possibilidade de causar a morte fsica
94

Heidegger ofreci en Ser y tiempo un escorzo de ontologa fundamental, que aspiraba entre otras
cosas a derivar, dira que casi necesariamente, la condicin de posibilidad de una Historie as como
la condicin de posibilidad de una Geschichte a partir del anlisis existenciario (Existentialanalyse)
del Dasein finito. Tensada entre nacimiento y muerte, la estructura fundamental del Dasein humano
es su maduracin: brota de la experiencia insuperable de aquella finitud que puede ser
experimentada slo en el precursar la muerte (im Vorlauf zum Tode). Como dijo Inocencio III:
Morimos mientras vivimos y slo cuando dejamos de morir, dejamos de vivir (KOSELLECK,
1997, p.70-71).

95

La Histrica es ms bien la doctrina de las condiciones de posibilidad de historias (Geschichten).


Inquiere aquellas pretensiones, fundadas tericamente, que deben hacer inteligible por qu
acontecen historias, cmo pueden cumplimentarse y asimismo cmo y por qu se las debe estudiar,
representar o narrar (KOSELLLECK, 1997, p.70). Chignola (2007, p.13) acrescenta ainda que: La
palabra Historik est elegida con cuidado. Tanto en su versin griega (historik) como en su versin
latina (historice), que sirven de matriz al trmino alemn, alude tanto al ars historica como a la teora
de la historia y a la historia entendida como historiografa o como ciencia histrica. En los siglos XVI
y XVII el trmino Historik fue empleado en unas obras que fundan una especie de gnero literario
que discute sobre la historiografa, sus estilos y su utilidad, en relacin con la potica y la retrica,
unas disciplinas que para los antiguos tienen mucho que ver con la historia.

96

En la diccin de Heidegger cabe aseverar de manera fundada que el poder matarse


(Sichumbringenknnen) mutuamente es tan originario como el precursar la muerte, mientras se
trate del Dasein como un Dasein histrico. Por eso el mantenimiento y la preservacin de la paz o
su restablecimiento tras una guerra constituyen tambin uma conquista histrica (KOSELLECK,
1997, p.74).

75

de outrem vista por Koselleck como um fenmeno to fundamental e constante


quanto a morte. Sem ele, no existiriam as histrias que todos conhecemos.
Outro par identificado por Koselleck (1997, p.75), e explicitamente tambm
por Schmitt (2001, p.177-186),97 o par amigo e inimigo. Aqui, preciso lembrar
que os termos esto sendo tomados como categorias formais, sem recurso a
perspectivas ideolgicas.98 H ainda outros pares antitticos que so assumidos
como categorias existencirias, como:
interior e exterior, que constituem aspecto espacial da histria, e, ligado a
este, secreto e pblico, que serviu de ponto de partida para uma das
principais teses apresentadas no livro Crtica e Crise, uma contribuio
patognese do mundo burgus, sua tese de doutorado (PEREIRA,
2004:43).

A noo de generatividade tambm importante, por estar ligada a relao


entre as geraes.99

97

El significado de la distincin de amigo y enemigo es el de indicar el extremo grado de intensidad


de una unin o de una separacin, de una asociacin o de una disociacin; ella puede subsistir
terica y prcticamente sin que al mismo tiempo, deban ser empleadas todas las dems distinciones
morales, estticas, econmicas o de otro tipo. No hay necesidad de que el enemigo poltico sea
moralmente malo, o estticamente feo; no debe necesariamente presentarse como competidor
econmico y tal puede tambin parecer ventajoso concluir negocios con l. El enemigo es
simplemente el otro, el extranjero (der Fremde) y basta a su esencia que sea existencialmente, en
un sentido en particular intensivo, algo otro o extranjero, de modo que en el caso extremo sean
posibles con l conflictos que no puedan ser decididos ni a travs de un sistema de normas
preestablecidas ni mediante la intervencin de un tercero descomprometido u por eso imparcial
(SCHMITT, 2001, p.177).

98

Assim como o poder matar, trata-se de categorias formais que no podem ser criticadas ou
negadas por argumentos ideolgicos. As idias pacifistas ou a defesa do amor ao inimigo no so
suficientes para invalidar sua universalidade; ao contrrio essas idias supem sua existncia
(PEREIRA, 2004, p.44).

99

A noo heideggeriana de estar lanado, que Koselleck v como nascimento, deve ser
completada pela noo de generatividade, que diz respeito relao entre as geraes. A histria
repleta de conflitos deste tipo, como por exemplo, as revoltas estudantis da dcada de 70 que
foram, entre outras coisas, um choque de geraes (PEREIRA, 2004, p.43). Explica ainda o prprio
autor: En la generatividad est contenida aquella finitud perteneciente a los presupuestos
temporales para expeler siempre nuevas historias posibles. La sucesin inevitable de generaciones,
en su reengendradora superposicin fctica y temporal, lleva siempre a nuevas exclusiones, a
determinaciones diacrnicas de lo interno y lo externo, al antes o al despus respecto a las
unidades de experincia especficas de cada generacin. Sin estas exclusiones ninguna historia es
pensable. Los cambios y choques generacionales son constitutivos por antonomasia del horizonte
temporal finito, por cuyo respectivo desplazamiento y solapamiento generativo acontecen las
historias. Las experiencias son especficas de cada generacin y, por tanto, no son transmisibles
inmediatamente (KOSELLECK, 1997, p.82).

76

Identificando as relaes que se estabelecem a partir de critrios hierrquicos


sobre a forma de organizao poltica, Koselleck prope o par senhorio/servido
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2011,76-77).100
Por fim, Koselleck fala em um par que ir referir-se dimenso da
temporalidade,101 que se daria a partir da relao que se pode estabelecer entre
espao de experincia e horizonte de expectativas. Essas categorias conduzem
as condies de pensar uma histria possvel, e no do pensar das histrias em
particular.102 Diferentemente da outras categorias apresentadas, as categorias da
experincia e da expectativa reclamam um grau mais elevado de generalidade;103 os
demais conceitos so permeados de uma alta dose de realidade e excluem-se
mutuamente, o que no acontece aqui, j que o intercruzamento a marca no se
pode pensar uma sem a outra (KOSELLECK, 1993, p.335-336).
100

Desde el punto de vista formal, se trata, por consiguiente, de relaciones [jerrquicas] de arriba
abajo. Tambin ellas pertenecen a las determinaciones de la finitud, sin las cuales, apesar de todos
los adelantos tcnicos de la autoorganizacin poltica, no son posibles historias. Una de estas
caractersticas es la desnuda relacin de poder (Machtverhltnis) de los fuertes frente a los dbiles.
El dilogo de los melios de Tucdides ha sido sin duda repetido en Mosc, cuando Dubcek buscaba
salvar la libertad de Praga. En el dilogo entre atenienses y melios16 y en el dilogo entre Mosc y
Praga, se puede mostrar empricamente quin estaba arriba y quin abajo. La situacin nada vara,
pues entran en juego siempre nuevas dependencias, siquiera sea para llegar a dominar las
condiciones finitas de historias posibles. Despotismo o tirana, como formas manifiestas de
injusticia, son slo casos extremos que llaman la atencin sobre peligros posibles, pero no
necesarios, mientras las relaciones de dependencia permitan al mismo tiempo un cambio o
inversin por parte de la autoridad, los usos y costumbres o la tradicin, o por acuerdo y ley. Toda
revolucin que ha alterado las relaciones de fuerza (Gewaltverhltnisse) de modo violento acaba
estableciendo nuevas relaciones de fuerza. La legitimacin ser tal vez nueva, otras sern las
relaciones jurdicas, quizs incluso mejores, pero nunca se ha cambiado nada en la relacin arribaabajo reinstaurando formas de dependencia organizadas de nuevo y reguladas legalmente. Hasta
un acuerdo entre iguales recurre a la fuerza poltica para estabilizar las relaciones (KOSELLECK,
1997, p.83-84).

101

As pues, toda la fundacin antropolgica de la Historik de Koselleck parece marcada por la


temporalizacin de la historia. Y en particular por esa forma especfica de temporalizacin que se
determina como desnaturalizacin de la experiencia del tiempo y como apertura de horizontes de
expectativa, como aceleracin drstica e intensificacin de la posibilidad del futuro y como
necesidad de una representacin completa del proceso que intenta superar el presente y denuncia
su aleatoriedad y contingencia (CHIGNOLA, 2007, p.30).

102

[] no existe ninguna historia que no haya sido constituida mediante las experiencias y
esperanzas de personas que actan o sufren. Pero con esto an no se ha dicho nada acerca de una
historia pasada, presente o futura, y, en cada caso, concreta (KOSELLECK, 1993, p.335).

103

Senhor e escravo ou foras produtivas e relaes de produo, para citar algumas, so


categorias, que, embora com alto grau de generalidade, remetem ou j remeteram a realidades
histricas, isto , j foram conceitos polticos, econmicos ou sociais provenientes do mundo da
vida pr-cientfico. Espao de experincia e horizontes de expectativas, por sua vez, seriam muito
mais formais, assim como os conceitos de espao e tempo. Seu alto grau de formalidade ou sua
pouca concretude em comparao com outras categoriais mais cheias de vida no significa que
sejam menos importantes (PEREIRA, 2004, p.45)

77

Por experincia, Koselleck (1993, p.338) designa um passado presente que


incorpora e permite que acontecimentos possam ser recordados. Essa experincia
no apenas racional, mas traz em si modos inconscientes de comportamento que
no deveriam estar ainda presentes nessa forma de saber. Alm disso, sua
transmisso faz com que ela se aliene, tornando-se uma experincia alheia.
J a expectativa, traz o hoje ou um futuro presente como trao fundamental;
se volta quilo que ainda no foi objeto da experincia, ao que ainda deve ser
descoberto. Inclui a esperana/temor, desejo/vontade, inquietao/anlise racional,
viso receptiva/curiosidade (KOSELLECK, 1993, p.338).
Por isso, essas categorias denotam a existncia de uma relao interna entre
passado, futuro e presente.104 E a que reside a tese de Koselleck: experincia e
expectativa so categorias que, com sucesso, tematizam o tempo histrico ao
entrecruzarem passado e futuro. Elas no existem separadamente,105 e na tenso
entre ambas que, para Koselleck, se desenvolve o tempo histrico.
Mas, para melhor compreender essas categorias, o autor parte de dois
passos: 1) esboar a dimenso meta-histrica e, com isso, demonstrar como a
experincia e a expectativa como dados antropolgicos prvios so condies
da histria possvel; e 2) mostrar historicamente como a coordenao entre
experincia e expectativa se move e se modifica no transcurso de histria.
Segundo Koselleck (1993, p.339-340), a experincia que vem do passado no
mensurvel cronologicamente, trazendo em si vrios extratos de tempo anteriores
e, por isso, no traz em si uma ideia de adio de momentos ou de acontecimentos.
J o horizonte, marca a finitude do espao de experincia, visto que se assume
como uma linha detrs da qual o futuro se abre, trazendo consigo um novo espao
de experincia que no pode ser contemplado.
Sob essa luz, pode-se dizer que o que se espera do futuro estar limitado
pelo que se sabe do passado.106 Mas, quem cr que seja possvel deduzir sua

104

Para Koselleck (2004, p.27), o conceito de histria essencialmente moderno, trata-se de um


coletivo singular, isto , conceito que torna comum o somatrio de histrias individuais.

105

No h experincias sem expectativas, conhecimento, recordao ou vivncia do passado que


no seja informada por uma viso de futuro e vice-versa. As expectativas, por sua vez, no podem
ser inteiramente deduzidas da experincia, mas tambm no podem existir de forma
completamente independente (PEREIRA, 2004, p.45-46).

106

De las experiencias se puede esperar hoy que se repitan y confirmen en el futuro. Pero una
expectativa no se puede experimentar hoy ya del mismo modo. Por supuesto, la impaciencia por el

78

expectativa totalmente a partir das suas experincias passadas est equivocado; por
outro lado, aquele que no toma como base de suas expectativas suas prprias
experincias, tambm cai em erro. Uma categoria no pode ser convertida na outra
sem que se faa a presena de um hiato. Isso se explica no fato de que o futuro
histrico no deriva por completo do passado histrico. As experincias so
sobrepostas umas s outras com o transcurso do tempo modificando-as
mutuamente. Nesse ponto, as experincias s podem ser reunidas por meio de uma
expectativa retroativa que as amarra e as organiza. De outro lado, a estrutura
temporal da expectativa dependente de uma experincia. Uma expectativa que a
partir de uma experincia se concretiza no traz nada de surpresa; mas, quando os
acontecimentos no saem como se esperava, tem-se o surgimento de uma nova
experincia (KOSELLECK, 1993, p.341). Em sntese: a tenso que se estabelece
entre experincia e expectativa o que provoca, de modo cada vez diferente, novas
solues e, com isso, empurra, a partir de si mesma, o tempo histrico.
Com esse raciocnio, Koselleck (2002, p.160; 1993, p.342) atinge o centro de
sua tese: na Modernidade, se assiste a um progressivo aumento da diferena entre
experincia e expectativa, de modo que as expectativas vo se distanciando cada
vez mais das experincias.107
A ideia de progresso veio ocupar o lugar do profectus medieval, controlado
pelas referncias bblicas capazes de gerar um horizonte de expectativas
transcendental ou extramundano. Assim, a perfeio que somente poderia ser
alcanada no alm, passou a servir para melhorar a existncia terrena,
temporalizando a perfeio e abrindo-se para a ideia de que a histria um
futuro, esperanzada o angustiosa, previsora o planificadora, se puede reflejar en la conciencia.
Hasta ah se puede llegar a experimentar tambin la expectativa, pero las circunstancias,
situaciones o consecuencias de las acciones que pretenda la expectativa, sas no son contenidos
de la experiencia. Lo que caracteriza a la experiencias es que ya elaborado acontecimientos
pasados, que puede tenerlos presentes, que est saturada de realidad, que vincula a su proprio
comportamiento las posibilidades cumplidas o erradas (KOSELLECK, 1993, p.340).
107

Koselleck (1993:343-344) parte de um exemplo para tornar a idia mais clara: a Europa prModerna abrigava mais de 80% da sua populao nos espaos campesinos, nos quais o sucesso
ou fracasso econmico dependia de fatores naturais o sol, a chuva, o clima, etc. As inovaes na
tcnica eram lentas, de modo que no quebravam a normalidade da vida agrria. Os conhecimentos
aprendidos eram transmitidos de gerao a gerao. As guerras apareciam como acontecimentos
marcados pelos desgnios divinos. Assim, as expectativas que se nutriam provinham
essencialmente das experincias dos antepassados. Mas no cenrio poltico, mudanas comearam
a acontecer, revolues no espao de uma gerao a partir do Renascimento e da Reforma,
marcaram um quadro no qual cada vez mais se rompiam os laos que uniam o espao de
experincias do horizonte de expectativas.

79

processo de aperfeioamento contnuo e crescente, que, mesmo com tropeos,


deveria ser planificado e executado pelos homens. Com isso, o horizonte de
expectativa passou a trazer em si um coeficiente de modificaes scio-polticas que
progride com o tempo; alm de funcionar como um elemento de legitimao do
poder poltico (KOSELLECK, 1993, p.345-346). Mas a noo de progresso tambm
trouxe modificaes ao espao de experincia, que passou a se modificar
progressivamente. Essa noo somente veio a ser cunhada aos fins do sculo XVIII,
quando somada s abundantes experincias dos trs sculos anteriores. Nisso, o
progresso passou a conter um coeficiente temporal diferente para as experincias e
as expectativas. Em compassos distintos, o espao de experincia e o horizonte de
expectativas passam a se distanciar. As expectativas que rumavam para o futuro
eram separadas das experincias oferecidas por um passado. Ao mesmo tempo, as
experincias adquiridas com as colonizaes, o desenvolvimento cientfico e tcnico,
no eram suficientes para gerar novas expectativas (KOSELLECK, 1993, p.346347).
Assumiu-se como regra a ideia de que o futuro no seria uma mera repetio
do passado, mas um melhoramento. E mais: as transformaes scio-polticas e as
mudanas tcnico-cientficas agregam outra percepo, a acelerao; aqui, o ritmo
do mundo da vida passa por uma inovao, de modo que o tempo histrico
desgarra-se mais ainda do tempo-calendrio. Dessa forma, no s se assiste a um
progresso que modifica a sociedade, mas que o faz cada vez mais rapidamente,
caracterizando o horizonte de expectativas que j estava esboado no Iluminismo
tardio (KOSELLECK, 1993, p.350-351). Com isso, Koselleck afirma que a
Modernidade se caracteriza por um momento histrico no qual a expectativa de
distancia cada vez mais da experincia pretritas (MARRAMAO, 1995, p.118).
Com sua proposta terica, Koselleck (1993) apresenta uma nova forma de
pensar a historiografia, ancorada em uma dimenso de um estudo objetivo do
passado. Assim, acaba por desenvolver um mtodo histrico, com implicaes
crticas. luz desse raciocnio, o autor pde demonstrar como a classificao dos
conceitos sociais e polticos, segundo as categorias da experincia e da expectativa,
podem oferecer uma chave interpretativa capaz de mostrar como o tempo histrico
sofre sua modificao. Essa proposta terica abre as portas para pensar outra forma
de metodologia para o estudo da histria, que Koselleck (1993) chamar de histria
dos conceitos, a ser explicada na sequncia.

80

2.2 O sentido de uma histria dos conceitos e uma histria da mutao


constitucional

Alm do projeto de uma Histrica, Koselleck foi responsvel por desenvolver


outra metodologia para a histria social:108 a histria dos conceitos.109 Pereira
(2004, p.46) explica, a partir do seguinte raciocnio, que a proposta koselleckiana
desenvolver
uma semntica dos conceitos histricos que busque a constituio
lingstica de experincias do tempo na realidade passada. A cincia
histrica deve se referir ao problema da experincia histrica, com suas
diferentes ontologias sociais do tempo, que indicam e informam tenses
existncias relativas finitude humana. Atentando para estes elementos
existenciais, a histria pode chegar a entender os conflitos polticos e
sociais que caracterizam os diversos perodos histricos (PEREIRA, 2004,
p.46).

O seu propsito, portanto, promover um estudo sobre o uso e o sentido dos


conceitos sociopolticos110 e, assim, indicar processos e transformaes que uma
anlise ordinria da histria social poderia acabar por ocultar (KOSELLECK, 1993,
p.118). Mas um alerta: conceito no aqui tomado como sinnimo de palavra, pois
no toda palavra que pode encerrar um conceito e, assim, ter uma histria
(KOSELLECK, 1992, p.134). O contexto o elemento fundamental para a
temporalidade do conceito (KOSELLECK, 1992, p.136-137), que com isso, se liberta
da palavra. O conceito, dessa forma, deve ser capaz de condensar uma experincia
histrica, articulando redes semnticas (PALTI, 2001, p.15), que uma maneira de

108

[] la historia social investiga las formaciones sociales o formas de organizacin constitucional,


las relaciones entre grupos, capas, clases, cuestiona las relaciones de los sucesos apuntando a
estructuras a medio o largo plazo y a su transformacin, o aporta teoremas econmicos, en virtud
de los cuales se indagan acontecimientos individuales o resultados de la accin poltica
(KOSELLECK, 1993, p.105-106).

109

Podemos mesmo dizer que a historia conceitual de Koselleck , antes de tudo, uma concepo
historiogrfica que toma como fundamento a historicidade humana constituinte do fenmeno
lingstico. Em outras palavras o que constitui o tempo histrico so as concepes sociais sobre
sua temporalidade e, particularmente, sobre seu futuro. A temtica historiogrfica, no
propriamente o passado, mas o futuro; no o fato, mas a possibilidade; mais precisamente, as
possibilidades e projetos, passados o futuro passado (PEREIRA, 2004, p.43-44).

110

Un concepto rene la pluralidad de la experiencia histrica y una suma de relaciones tericas y


prcticas de relacionas objetivas en un contexto que, como tal, slo est dado y se hace
experimentable por el concepto (KOSELLECK, 1993, p.:117).

81

disciplina auxiliar da histria social (KOSELLECK, 1993, p.118; PEREIRA, 2004,


p.48), uma vez que se preocupa com a convergncia entre conceito e histria:
Os conceitos histricos com que se depara o historiador em seu trabalho
possuem um duplo carter. Por um lado, expressam contedos de
experincias, conjunturas, modos de pensar j sedimentados. Por outro,
so projees, visualizaes de um futuro possvel, projetos e prognsticos.
Em outras palavras so ndices de realidade e fatores de mudana social.
(PEREIRA, 2004, p.49).

Com isso, tal instrumental terico autoriza ao historiador identificar a


existncia tanto de mudanas quanto de continuidade nos sentidos dos conceitos,
bem como indicar permanncias nas estruturas da realidade social, o que contribui
para uma releitura crtica do uso atual dos conceitos (PEREIRA, 2004, p.49-50). Na
realidade, tal metodologia pode clarificar a diversidade de nveis ou extratos , de
sentidos que um conceito acaba por receber em diversas pocas (KOSELLECK,
1993, p.123).
Segundo Bentivoglio (2010, p.114), o movimento a favor da histria dos
conceitos (Begriffsgeschichte) uma forma de tentativa de superao da tradio da
histria das ideias que remonta ao sculo XVIII, quando originariamente defendeuse que as ideias representam um acesso privilegiado histria, sendo dotadas de
existncia objetiva, constitutiva da prpria histria. Esses conceitos, ento, no
requereriam qualquer forma de traduo e assumiriam uma estabilidade.
No sculo XX, Bentivoglio (2010, p.11) entende que o debate entre
Collingwood e Lovejoy apontou para o problema da invariabilidade das ideias, como
queria o ltimo. Atualmente, o enfoque collingwoodiano se materializa nos estudos
da chamada Escola de Cambridge, que tem como expoentes Skinner (2000)111 e
Pocock (1989; 2003).112 Ambos tm como mrito a promoo de uma reviso das
111

Jasmin (2005, p.27-28) explica que, em 1969, Skinner endereou uma crtica violenta contra
vrias tradies da histria das idias polticas, acusando-as principalmente de incorrerem no erro
comum do anacronismo, ou seja, de imputarem a autores e obras intenes e significados que
jamais tiveram, nem poderiam ter tido, em seus contextos originais de produo. O resultado bsico
dessas histrias criticadas seria a produo de um conjunto de mitologias histricas que terminavam
por narrar pensamentos que ningum pensou, portanto, no-histrias. E prossegue: Em geral,
afirmava Skinner, as interpretaes contemporneas acerca das idias do passado tomavam
conceitos e argumentos sem a devida considerao de seus significados originais, transformando
os antigos em parceiros de um debate do qual jamais poderiam ter participado (JASMIN, 2005,
p.28).

112

Nesse sentido, a variante apresentada pela perspectiva metodolgica de John Pocock, no


contexto da mesma escola, ganha relevncia. Em primeiro lugar, porque, embora tambm opere

82

abordagens do estudo histrico que caram no equvoco de projetar expectativas do


presente em estudos dos autores do passado, distorcendo as interpretaes de
pensadores de outrora a isso, Skinner (2000) denomina de mitologias da histria
do pensamento113 (BENTIVOGLIO, 2010, p.116). Outra contribuio foi a de ofertar
uma nova metodologia alternativa para o estudo do pensamento histrico poltico,
utilizando a teoria dos atos de linguagem speech acts , de Austin (1971), bem
como elementos da filosofia da linguagem (BENTIVOGLIO, 2010, p.116).114
Bentivoglio (2010, p.116-117) explica que:
Para Skinner e para Pocock o importante perceber como se produz o
significado, seja atravs da coerncia entre discurso, ao e entendimento
provocado como quer o primeiro, seja por meio das supresses e silncios
propositais, tal como deseja o segundo. Pocock sinaliza ainda a existncia
de variadas linguagens polticas que podem coexistir numa mesma
sociedade e que so adotadas ou no pelos grupos. Enquanto Skinner
volta-se mais para Austin (1911-1960) (1990), Pocock refere-se mais
Saussure (1857-1913). compreenso que identificava as idias ao real,
por meio da fixao de sentidos que eram portados e expressos pelos
indivduos, Skinner prope outra mais elstica, a fim de se conhecer o
vocabulrio poltico de uma poca para poder situar com maior preciso
esta relao entre os textos e a ao social. Skinner procura analisar o
entendimento construdo pelos atos de fala a partir da definio de
contextos e significados compartilhados, ou seja, mediante certas normas e
convenes. Pocock, por sua vez, enfatiza a existncia de vrias linguagens
com a anlise de obras e de autores, o centro de sua reflexo metodolgica desloca-se para a
relao entre as vrias linguagens polticas que, no seu confronto sincrnico, conformam a tessitura
lingstica (langue) na qual as diversas performances (parole) se tornam possveis e inteligveis.
Tambm em Pocock, o esforo de desnaturalizao da conceituao e dos horizontes tericos
contemporneos se faz presente. Para dar um exemplo, ao chamar a ateno do leitor para a
heterogeneidade dos discursos produzidos no sculo XVIII ingls, baseados ora nos direitos, ora
nas virtudes ou nos costumes (manners), sublinha que ali tais possibilidades devem ser
apreendidas, pelo intrprete, como alternativas numa disputa que desconhece o que ns, hoje,
conhecemos os seus resultados, isto , aquilo que, a posteriori, tornou-se hegemnico: o
liberalismo, a linguagem dos direitos individuais e a noo de liberdade como no-obstruo
(JASMIN, 2005, p.29).
113

Um caso notrio seria o da anlise que o prprio Skinner faz da idia republicana de liberdade em
Maquiavel: o reconhecimento da complementaridade necessria e da convivncia pacfica das
dimenses positiva e negativa da liberdade na teoria poltica de Maquiavel poria em xeque a
naturalizao operada pelo pensamento liberal, desde o sculo XIX leia-se aqui Benjamin
Constant, Jeremy Bentham e Isaiah Berlin , da oposio entre essas duas dimenses (JASMIN,
2005, p.29).

114

Nesse sentido, no mnimo curioso perceber que uma reivindicao to erudita e historicista em
relao ao fazer histria, e que resulta na afirmao da impossibilidade de transposio dos
conceitos antigos para o presente sem anacronismo, funciona, na outra ponta, a da teoria
contempornea, como uma espcie de carta de alforria para a imaginao que deve deixar ao
passado os seus termos e partir para uma inovao conceitual adequada aos problemas locais do
tempo presente. Na frase de Skinner, Demandar da histria do pensamento uma soluo para os
nossos prprios problemas imediatos perpetrar no s uma falcia metodolgica, mas tambm
algo como um erro moral (JASMIN, 2005, p.30).

83

polticas em meio a uma tessitura repleta de performances discursivas


(BENTIVOGLIO, 2010, p.116-117).

De modo complementar, acrescenta Jasmin (2005, p.28):


A partir desse programa bsico, uma sofisticada elaborao metodolgica e
conceitual acerca do fazer histria das idias (ou dos discursos, dos atos de
fala, da linguagem poltica e social etc.), das noes de significado e de
inteno e dos limites da historiografia do pensamento poltico e social,
assim como uma pujante produo historiogrfica com freqncia
identificada com o rtulo escola de Cambridge e com a coleo Ideas in
Context, se desenvolveram, provocando reaes diversas que constituram
um profcuo debate metodolgico internacional entre historiadores, filsofos,
cientistas polticos e crticos literrios (JASMIM, 2005, p.28).

A proposta de Koselleck (2002), por outro lado, comea nos fins da dcada de
1960 e representa outra forma de resistncia tradio da histria das ideias, que
traz como ganhos tericos a assimilao do problema da conscincia histrica, que
passa a ser articulada com o conceito de experincia e com recursos na
hermenutica filosfica (BENTIVOGLIO, 2010, p.115).115
Jasmin (2005) afirma que o ponto de partida est nas pesquisas de Brunner
(1992), quando este critica a historiografia jurdica e liberal de origem alem quanto
ao modo de transposio para a realidade medieval de estruturas lgico-conceituais
derivadas de um pensamento liberal posterior no que concerne, por exemplo, a uma
separao entre direito e poltica, ou entre pblico e privado (JASMIN, 2005, p.31;
PALONEN, 2007, p.31). Assim:
Koselleck chama a ateno para a importncia da anlise lingstica e
semntica na investigao das variadas dimenses do mundo social em
diferentes pocas. Segundo o autor, o estudo dos conceitos e da variao
dos seus significados ao longo do tempo uma condio bsica para o
conhecimento histrico. Koselleck denomina Histria dos Conceitos o
procedimento que permite apreender o complexo processo de
ressignificaes de alguns conceitos ao longo do tempo. Mais do que um
mtodo a ser aplicado ou uma disciplina autnoma, a Histria dos Conceitos
seria um instrumento complementar e necessrio para a interpretao
histrica (KIRSCHNER, 2007, p.49).

115

O ponto alto de sua contribuio foi demonstrar os vnculos existentes entre o pensamento social
ou poltico e os sujeitos, por um lado e como se d o amlgama entre as expresses de
determinadas conscincias histricas por outro, que expressam o quanto o conhecimento histrico
pode tematizar as condies de possibilidade de histrias e a prpria existncia humana
(BENTIVOGLIO, 2010, p.115).

84

por isso que, para Koselleck (1997, p.69), os conceitos no podem ser tomados de
modo autnomo, mas sempre ancorados a uma determinada realidade histricosocial.116 Assim, para se apoderarem da realidade, os homens necessitam dos
conceitos e, por meio das experincias vividas e transformaes sofridas,
empreendem aes que se projetam no tempo e no espao determinantes para sua
autocompreenso (BENTIVOGLIO, 2010, p.118).

Bentivoglio (2010, p.119) aponta para alguns pressupostos que comporiam a


agenda koselleckiana:
1) At que ponto comum o uso do conceito? 2) Seu sentido foi objeto de
disputa? 3) Qual o espectro social de seu uso? 4) Em que contextos
histricos aparece? 5) Com que outros termos aparece relacionado, seja
como complemento ou como oposio? 6) Por quem utilizado, com que
propsitos e a quem se dirige? 7) Por quanto tempo esteve em uso? 8) Qual
o valor do conceito na estrutura da linguagem poltica e social da poca?
9) Com que outros termos se sobrepe? 10) Converge com o tempo com
outros termos? (BENTIVOGLIO, 2010, p.119).

A partir de tais referenciais, a histria dos conceitos poderia demonstrar como


surgem as mudanas nos sentidos dos conceitos algumas vezes, at indo contra
os prprios pressupostos desses conceitos. Por isso mesmo, os conceitos somente
adquirem sentido quando imersos em uma determinada temporalidade e em um
contexto lingustico (BENTIVOGLIO, 2010, p.123). Todos os conceitos apresentam
uma histria que alimenta projetos e sistemas de organizao polticos e sociais
(BENTIVOGLIO, 2010, p.127). Poder-se-ia reconhecer que, no cerne da teoria da
histria dos conceitos, reside certa dose de relao dialtica entre criao e
determinao:
116

Aqui residem alguns fundamentos que marcam a Histria Conceitual: a preocupao


hermenutica e a nfase sobre a historicidade das palavras e sua pertena Histria Social. Ao
remeter-se s condies, s possibilidades e aos usos das idias, Koselleck vai ao encontro do
pensamento de Wilhelm Dilthey (1833-1911), que entre o final do sculo XIX e incio do sculo XX
levou adiante a tarefa kantiana, ao promover uma crtica da razo histrica, embora a gnese desta
tenha se esboado antes, na Historik de Johann Gustav Droysen (1808-1884) (BENTIVOGLIO,
2010, p.120). E deve-se acrescentar que: O desenho do projeto koselleckiano faz, contudo, uma
alterao sensvel na perspectiva adotada por Dilthey visto sintonizar o individual e o coletivo a
partir da conscincia histrica. Ele se afasta tambm do otimismo tico conservador de Droysen que
v na Histria a realizao teleolgica de poderes ticos (justia, liberdade) cujo significado
latente e perene ao longo do tempo. Assim, desloca a dimenso da experincia particular (Erlebnis)
para o campo das experincias compartilhadas (Erfahrung) e desconsidera significados
preexistentes e imutveis subjacentes ao pensamento e ao humanos (BENTIVOGLIO, 2010,
p.121).

85

Para Koselleck, existe uma eterna contradio entre estruturas objetivas de


determinao de longo prazo que limitam e submetem o leque possvel de
atitudes e orientaes histricas dos sujeitos. Como resolv-las? Para ele,
existem duas possibilidades. A primeira leva em conta a pluralidade dos
atores histricos envolvidos e sua capacidade de criar. A segunda parte da
existncia do esquecimento. O tema do esquecimento que j havia sido
posto por Ditlhey [sic] assume no projeto da Histria Conceitual uma
dimenso importante. Certos contedos conceituais no so apenas
modificados, so mesmo esquecidos em meio a diferentes geraes,
perdendo-se na memria coletiva elementos da experincia anterior
(BENTIVOGLIO, 2010, p.123).

por isso que a metodologia da histria dos conceitos no se preocupa


apenas com estratos semnticos dos termos, mas vai alm, relacionando-os s
descontinuidades e aos contextos sociais de sua produo (KOSELLECK, 2002,
p.48-50; JASMIN, 2005, p.33).117
Mas, aqui, h um trao importante de sua metodologia: Koselleck (1989,
p.650) se recusa a limitar suas pesquisas s linguagens articuladas pelos atores do
passado, defendendo a ideia, j presente em sua Histrica, de que elementos prlingusticos condicionantes da histria podem ser recursos para compreender a
prpria situao histrica desses atores. Alm disso, pode-se identificar que parte do
acontecimento no recebe articulao lingustica local, s vezes porque so
analisados fenmenos desconhecidos para a prpria conscincia dos atores
histricos do momento; ou porque a prpria linguagem no consegue, de modo
satisfatrio, traduzir os eventos, o que faz com que uma memria estvel seja
desenvolvida melhor posteriormente (KOSELLECK, 1989, p.652; JASMIN, 2005,
p.33).
Jasmin (2005, p.33) apresenta um esquema acerca de como essa relao de
continuidade e descontinuidade pode se estabelecer:
Supondo que de um lado haja um estado de coisas, e de outro um conceito
deste estado de coisas, quatro situaes so possveis: 1) o estado de
coisas e o conceito permanecem ambos estveis ao longo de um perodo
117

[...] a histria conceitual [...] est interessada nos modos pelos quais as geraes e os intrpretes
posteriores leram, alterando os seus significados, essas proposies polticas do passado. Neste
registro possvel afirmar, rigorosamente, que os conceitos em si no tm histria; mas tambm
possvel afirmar, com rigor, que a sua recepo tem. Alis, da prpria condio de unicidade dos
atos de fala ou dos conceitos articulados numa linguagem local que a histria conceitual deriva a
necessidade de uma histria da recepo, j que parte justamente da aposta de que os significados
no se mantiveram no tempo e que foram alterados (JASMIN, 2005, p.32).

86

de tempo; 2) o conceito e a realidade transformam-se simultaneamente; 3)


os conceitos mudam sem que haja uma mudana concomitante da
realidade, ou seja, a mesma realidade conceituada de modo diverso; 4) o
estado de coisas muda, mas o conceito permanece o mesmo (JASMIM,
2005, p.33).

Dessa forma, experincias acumuladas so articuladas aos horizontes de


expectativas, que podem associar-se a um dado conceito (BENTIVOGLIO, 2010,
p.131-132). Assim, h um ganho de complexidade em relao proposta de Skinner
e de Pocock que ainda fica limitada apenas a uma virada lingustica, mas
desconhece o giro hermenutico. Em Koselleck (1989, 1993) identifica-se uma tripla
aproximao cultural, pragmtica e semntica , o que responde, portanto, a um
tratamento mais sistemtico conferido s idias, que no se limita ao poltico ou ao
lingstico e permite investigar mais claramente as mudanas e as identidades
constitudas pelos sujeitos histricos (BENTIVOGLIO, 2010, p.132).
Para melhor compreender a proposta da histria dos conceitos, pode-se
aplic-la ao conceito de federao, sob o pano de fundo da topologia constitucional
alem (KOSELLECK, 1993, p.352). O conceito de federao, muito presente na
memria histrica, , inicialmente, decorrente da unificao dos estamentos ao fim
da Idade Mdia, e encontrada depois que frmulas de unificao passaram por um
processo de amadurecimento que resultou em um xito temporariamente limitado,
mas repetvel. De um pacto individual muitas vezes verbal de associao mtua
por prazo determinado, passou a designar um conceito com efeito retroativo, como
consequncia

da

institucionalizao

que

se

seguiu.

Um

pacto

individual

representava um compromisso de execuo no presente, ao passo que a federao


abarcava uma situao j institucionalizada. Isso evidencia um deslocamento do
sujeito da ao quando se considera as cidades da federao ao invs da
federao de cidades; se a ltima expresso ressalta os membros individuais, a
anterior expressa uma organizao na forma de uma unidade de ao, a Federao.
O elemento individual substitudo, portanto, por um individual coletivo, que repete
uma experincia j reunida e conceituada sob um conceito nico. Tem-se aqui um
conceito classificador de experincias capaz de alimentar um passado presente.
Diferente o que vai acontecer com a tenso temporal dos trs conceitos de
federao que se formam ao final do antigo Reich: federao de estados, estado
federal e repblica federal. Com essa criao, por volta de 1800, as expresses so
artificialidades baseadas na experincia, que no eram derivadas diretamente da

87

Constituio do Reich, mas extraiam dela feixes de experincias voltadas para um


conceito que poderia ser utilizado no futuro como experincia possvel. Assim, esse
recurso experincia do antigo Reich se antecipava futura Constituio da
Federao alem, mesmo quando sua realidade no era ainda previsvel. Tais
conceitos continham experincias imprecisas e ocultas, e revelavam um potencial de
previsibilidade que se direcionava a um novo horizonte de expectativas
(KOSELLECK, 1993, p.352-353).
Mais que conceitos classificadores de experincias, possvel perceber que
esses conceitos assumem a funo de criadores de experincia. Por outro lado, uma
terceira expresso conduz totalmente a uma dimenso futura: por federao de
povos, Kant (1998) realiza uma antecipao, uma vez que o conceito transfere uma
determinao de fins morais e polticos que parece revelar algo que somente
poderia ser esperado no reino de Deus na Terra.118 Aqui, o que se tem um
conceito de expectativa pura, desatrelado de qualquer experincia prvia
(KOSELLECK, 1993, p.353-354).
O autor alemo informa, ainda, que h um indicador de temporalidade contido
na tenso entre experincia e expectativa que ir proporcionar uma norma que
abarca o nascimento da modernidade no conceito de Constituio. Para Koselleck
(1993, p.354), as extenses temporais da criao lingustica do conceito de
Constituio evidenciam uma separao consciente entre espao de experincia e
horizonte de expectativa, convertendo-se na tarefa da ao poltica conciliadora
dessa diferena. Para explicar essa ideia, Koselleck (1993) utiliza os trs modelos
aristotlicos de governo (monarquia, aristocracia e democracia) que ainda eram
suficientes para aglomerar experincias polticas, mas que, a partir de 1800, so
transformados sob o ponto de vista da filosofia da Histria. Uma dualidade entre
despotismo e repblica toma lugar como indicadora temporal: distanciando o
despotismo do passado, o caminho histrico passa a conduzir para uma repblica
do futuro. O conceito de res publica, que antes era suficiente para abarcar os trs
modelos de governo, assume um sentido restritivo de exclusividade, mas
118

[] Kant esperaba que llegase a ser realidad en el futuro una federacin republicana de pueblos
organizados por ellos mismos en intervalos de tiempo cada vez ms cortos, esto es, con una
aceleracin creciente. Desde luego anteriormente se haban proyectado ya planes de federacin
supraestatales, pero no un esquema de organizacin global cuya realizacin fuese un dictado de la
razn prctica. La federacin de pueblos era un puro concepto de expectativa al que no poda
corresponder ninguna experiencia anterior (KOSELLECK, 1993, p.354).

88

direcionado para o futuro. No movimento de Revoluo Francesa, a utilizao


histrica do conceito, que estava saturado de experincias, passa a se converter em
um conceito de expectativa.119O conceito de republicanismo ir ocupar, no espao
da ao poltica, a mesma funo de movimento que o progresso ir desempenhar
na histria total (KOSELLECK, 1993, p.355). Como consequncia, a partir do
republicanismo, assiste-se ao surgimento do democratismo, do liberalismo, do
socialismo etc. Todas essas expresses tiveram um contedo de experincia
mnimo ou nulo. Eles apontavam para um movimento em direo a um futuro novo,
abrindo um horizonte ao que, antes, estava limitado a um conjunto de conceitos
finitos e presos ao presente (ou ao passado presente).
Koselleck (1993, p.355-356) destaca, ainda, que os conceitos de movimento
possuem um trao comum: a produo de uma compensao. Isto , quanto menor
for o contedo de experincia, maior ser a expectativa que dele deriva, e viceversa.
A aplicao histrica dessas categorias metahistricas ir proporcionar uma
chave para o reconhecimento do tempo histrico, especialmente diante da
Modernidade. A ideia moderna de progresso tambm elemento chave dessa
compreenso antropolgica (KOSELLECK, 2002, p.160). Desse modo, a Histria
somente pode reconhecer o que muda continuamente, e o novo se encerra nas
estruturas duradouras.
Por isso mesmo, o desenvolvimento metodolgico trazido por Koselleck
(2002) pode ser importante para repensar a prpria tese da mutao constitucional.
Uma importante observao a de que os autores nacionais (NERY JR., 2009;
PEDRA, 2009; VECCHI, 2005; BULOS, 1997; FERRAZ, 1986), ao produzirem
pesquisa sobre o tema, limitaram-se a realizar um corte histrico ainda preso a uma
histria das ideias, o que representa uma perda substancial para a leitura do
fenmeno, j que o estudo da mutao constitucional tratado sem a conscincia

119

Este cambio perspectivista tambin se puede mostrar ejemplarmente en Kant. Para l, la


repblica era una determinacin de fines derivada de la razn prctica a la que el hombre
aspiraba continuamente. Kant utiliz la nueva expresin de republicanismo para indicar el camino
que conduce a ella. El republicanismo indicaba el principio del movimiento histrico e impulsarlo es
un mandato de la accin poltica. Cualquiera que sea la constitucin que est hoy en vigor, de lo
que se trata a la larga es de sustituir la dominacin de hombres sobre hombres por la dominacin de
las leyes, esto es, realizar la repblica (KOSELLECK, 1993, p.354-355).

89

dos processos de continuidade e de descontinuidade ao longo dos diversos


contextos histricos em que empregado.
Nesse sentido, uma teoria da mutao constitucional pode ser relida atrs do
fio condutor da construo de Koselleck. Ela um conceito que, no interior do
progresso histrico, representado pelas constantes e revolucionrias mudanas no
cenrio e no discurso poltico-jurdico, ir assumir diversas leituras, mantendo um
denominador comum: a ideia de um descompasso entre norma e realidade. A
norma, aqui assumindo o conjunto positivado de uma constelao de vivncias e
experincias, passa a se distanciar cada vez mais de uma realidade cambiante, que,
por sua vez, provedora de expectativas sociais.
Koselleck (1997, p.90-92), inclusive, chega a utilizar o exemplo da exegese
jurdica como ilustrao do seu pensamento no curso do seu debate com
Gadamer.120 Sob tal prisma, Koselleck (1997) ir afirmar que a interpretao de um
texto jurdico e, no caso, a interpretao da Constituio no escapar regra
dependente de uma tomada de conscincia da sua Histrica, j que esse saber
que possibilitar ao intrprete compreender as mudanas de contexto e de realidade
poltico-sociais, para poder equaliz-las e lev-las em considerao na hora de
interpretar e compreender o contedo lingustico do texto jurdico a que est
submetido. Logo, o intrprete, antes de conhecer o contedo do texto legal, afirma
Koselleck (1997, p.90-91), deve conhecer a sua situao histrica o que quer
dizer, no apenas seu presente, mas tambm as mudanas de um passado que
ainda se faz presente.
Dessa forma, necessrio lanar um olhar mais verticalizado sobre a
dinmica dos acontecimentos histricos que circundam e tematizam o conceito de
mutao constitucional. Com Koselleck (1997), pode-se aprender que, em cada
contexto em que o conceito foi empregado, uma dinmica poltico-social estava
encenada. O conceito, ento, surge para dissolver um problema que se faz presente
120

Si la interpretacin de la ley se modifica con arreglo a las condiciones poltico-sociales variables,


la exgesis del texto histrico no le va a la zaga. Debe haber factores previos al cambio del anlisis
de la comprensin y de la aplicacin. Y si una jurisprudencia creativa, variable, presenta un caso
bajo una nueva luz, en contra de la exgesis legal vigente, entonces, la parte productiva y reactiva a
la historia es ms fuerte que lo que poda serlo hasta ahora en la hermenutica jurdica la parte
interpretativa y receptiva. Pero la decisin de si un texto debe ser nuevamente interpretado o la ley
incluso modificada, por la aparicin de un nuevo estado de cosas (Sachverhalte), es un acto
productivo que corresponde primeramente a la Histrica como fundamento terico u slo
secundariamente a la hermenutica (KOSELLECK, 1997, p.90).

90

comunidade jurdica de cada contexto, adquirindo, a partir desse problema, sua


forma de compreenso. Logo, no adianta dissertar sobre o pensando de autores
que lanaram mo desse conceito, como Laband (1901), Jellinek (1991), Dau-Lin
(1998), Loewenstein (1976) ou Hesse (2009), entre outros, sem perquirir sobre o
problema que suscitou a utilizao do conceito. Alm do mais, com seu uso, efeitos
so decorrentes e precisam tambm ser identificados. Logo, tais parmetros
marcam o objetivo do prximo captulo da presente pesquisa, que retornar
gnesis do conceito de mutao constitucional, articulando seu desenvolvimento
terico ao contexto histrico e poltico dos seus diversos momentos.

91

3. O

DESENVOLVIMENTO

HISTRICO

DO

CONCEITO

DE

MUTAO

CONSTITUCIONAL NO DIREITO PBLICO ALEMO

3.1 A tese da mutao constitucional na doutrina do direito pblico do imprio


alemo: as contribuies de Laband e Jellinek

3.1.1 A

contribuio

de

Paul

Laband

para

uma

teoria

da

mutao

constitucional: a construo de uma miopia intencional para a relao


entre direito e poltica

A base central das constituies dos Estados alemes anteriormente


unificao aps meio sculo da invaso napolenica estava na existncia do
chamado princpio monrquico, que determinava que o monarca fosse o titular do
poder soberano. A opo por uma constituio representava, ento, uma opo do
monarca em se autolimitar (STOLLEIS, 2001, p.62; CARVALHO NETTO, 1992,
p.156-157), e, desde os seus prembulos,121 pode-se constatar que o princpio
monrquico permaneceu em sua lgica interna. Como consequncia, tinha-se um
sistema instvel, que continuava a atribuir ao monarca a vontade subjetiva da
Constituio (CALDWELL, 1997, p.16). Formalmente, pode-se observar que o
monarca tinha o poder de reunir corpos representativos e, segundo a Constituio,
mesmo as deliberaes, os rgos sobre liberdade, propriedade e, at mesmo,
sobre o oramento, estavam submetidos sano absoluta do monarca. Alm disso,
as foras armadas tambm estavam sob o comando solitrio do monarca
(CALDWELL, 1997, p.17). Com a hipertrofia da estrutura burocrtica do Estado,
conflitos envolvendo os gastos pblicos e os limites oramentrios tornaram-se
evidentes. Mesmo assim, o Estado no poderia suspender a Constituio.
121

The preamble to the 1850 Prussian constitution, for example, declared: We, Frederick William,
King of Prussia by the Grace of God, let it be kwon and decreed that We [...] have definitively
established the Constitution in agreement with both chambers (CALDWELL, 1997, p.16) Traduo
livre: O Prembulo da Constituio prussiana de 1850, por exemplo, declarava: Ns, Frederico
Guilherme, Rei da Prssia, pela Graa de Deus, fao saber e declaro que Ns [] definitivamente
outorgamos a Constituio em concordncia com ambas as Casas.

92

Mas isso no impedia, como observa Jouanjan (2001, p.7), que o termo
Rechtsstaat fosse empregado no sentido de representar uma limitao do Poder do
Estado pelo Direito. Todavia, a teoria constitucional alem no sculo XIX se
apresentava muito mais comprometida com a ideia de criar mecanismos e teorias
voltadas para impedir ou limitar o impacto do constitucionalismo moderno na
dinmica poltica do Imprio, que em defender a necessidade de promulgao de
uma Constituio a partir da soberania popular. por isso mesmo que toda a
construo

do

Direito

Constitucional

nesse

momento

histrico

levou

em

considerao tal princpio monrquico. Isso significa que o monarca foi colocado
em posio de centralidade, representando a unidade do Estado e, com isso, os
direitos fundamentais foram reduzidos a um catlogo de suas ddivas bondosas,
bem como o Parlamento foi transformado em uma simples comisso legislativa
(MAIA, 2010:53).
A Revoluo de 1848 tinha por objetivo a criao de um Estado cuja base
estaria na soberania popular e no em uma monarquia constitucional. Mas, com o
fracasso da revoluo, todos os Estados que at o momento estavam sem uma
constituio, passaram a adotar o modelo de uma monarquia constitucional
(CAENEGEM, 1996, p.267). Na Prssia, a Constituio de 1848 foi substituda pela
Carta de 1850, imposta por Frederico Guilherme IV, que, apesar de garantir mais
poderes para o Landtag, dava a ele o controle das foras armadas, o poder de
pactuar tratados e de declarar guerra e paz, alm de torn-lo imune contra
processos jurisdicionais. Diferentemente, o instituto da responsabilidade ministerial
dotava o chanceler de responsabilidade pelas aes do Executivo, que era
monitorado pelo Legislativo, e tinha poucos mecanismos de presso, mas sua
aprovao era exigida para a elaborao de todas as leis, inclusive as referentes ao
oramento (CALDWELL, 1997, p.17).
Nos primeiros anos de 1860, assume como novo monarca da Prssia
Guilherme I, que introduz um conjunto de normas voltadas ao aumento de fundos
para expedientes militares. Dentro das propostas, estava o aumento do tempo do
servio militar obrigatrio de dois para trs anos. A maioria liberal dentro do Landtag
discordou das medidas por argumentos polticos e financeiros; acreditava que o
aumento do servio militar pudesse servir como medida de educao dos cidados
para o aumento do respeito ao Estado autoritrio (CALDWELL, 1997, p.18). Como
reao, o Landtag aprovou um projeto exigindo que o oramento militar fosse

93

discriminado linha a linha. Em resposta, o princpio monrquico veio tona. O


monarca dissolveu o Landtag, mas a crise no foi solucionada, pois os novos eleitos
representavam uma maioria ainda mais extensa de opositores.
A soluo para a salvaguarda da Coroa veio na nomeao de Bismarck como
Primeiro-Ministro prussiano. Para Bismarck, a Constituio no apresentava
nenhuma sada jurdica para o conflito, logo, a soluo voltava-se para o
reconhecimento de que a Coroa representava uma entidade prvia e maior que a
prpria Constituio, devendo ela solucionar o vcuo normativo (CALDWELL, 1997,
p.18). Alm do mais, o Monarca deveria administrar o Estado, ainda que um
oramento no fosse formalmente aprovado. Em resposta, os liberais arguiram que
o Monarca tinha de se submeter Constituio. Diante do impasse, Bismarck
determinou que o oramento do ano anterior fosse aplicado at a aprovao do
novo. Com essa medida, ele evitou levar o conflito s ltimas raias.
O sucesso militar de Bismarck foi outro importante fator para colocar fim ao
conflito. Em 1864, tropas prussianas e austracas atacaram a Dinamarca pelo
domnio de territrios germano-falantes sob poder dos dinamarqueses. Em 1866, foi
a vez da Prssia atacar a ustria em razo de conflitos acerca de como seriam
esses territrios governados. Com a vitria prussiana, os Estados do norte alemo
foram postos sob o regime de uma monarquia constitucional. Mais uma vez, o
prestgio de Bismarck aumentou, inclusive permitindo a aprovao retroativa do
oramento, pondo fim crise. Mas tal quadro acabou por encobrir um problema:
com a aprovao, houve por fim o reconhecimento da possibilidade do Landtag
controlar o oramento pblico. Assim, o conflito no fora suficientemente
solucionado, mas apenas adiado para outro momento (CALDWELL, 1997, p.19).
Laband (2007) publica o seu texto analisando o conflito em 1870, bem s
vsperas da unificao. Com isso, ele oferecer uma metodologia de compreenso
da Constituio que se pretende cientfica, justamente por excluir qualquer aspecto
no jurdico do seu discurso, como lembra Verd (2006, p.02). As discusses
polticas, principalmente na concepo de Laband, foram responsveis por
obscurecer e por agravar o debate sobre a lei oramentria. Analisando tanto o
artigo 62 da Constituio Prussiana, que afirmava que a funo legislativa era
exercida conjuntamente pelo Landtag e pelo Monarca, e o artigo 99, que definia a lei
oramentria como uma lei, Laband (2007, p.07; 2007, p.22) entendia que o sentido
aqui de lei, seria apenas formal, uma vez que, na realidade, sua verdadeira natureza

94

seria a de uma deciso administrativa. Assim, ao invs de ela conter regras jurdicas,
seria concernente aos assuntos de economia e de administrao pblica (LABAND,
2007, p.171). Como consequncia, as questes do oramento interessavam mais ao
Executivo que ao Legislativo, razo pela qual deveriam ser deixadas para o Monarca
decidir, sendo a aprovao pelo Landtag apenas uma formalidade constitucional
(CALDWELL, 1997, p.20).
A Constituio Imperial de 1871 surge na histria alem do sculo XIX
marcando um longo e tortuoso processo de unificao. Segundo Snchez Urrutia
(2000, p.106), tal unificao somente foi possibilitada pela dissoluo da rivalidade
entre Prssia e ustria, a favor da primeira e com a excluso da segunda.
A organizao da Federao alem trazia em seu interior vinte e cinco
Estados-membros com grandes distines internas. Carvalho Netto (1992, p.155)
aponta a existncia, inclusive, de trs Repblicas na forma de cidades livres (Brema,
Hamburgo e Lubeca); sendo as outras, Monarquias, organizadas em Reinos
(Prssia,

Baviera,

Saxnia

Wrtemberg),

Gro-Ducados

Mecklemburg-Schwerin,

Saxnia-Weimar-Eisennack,

Oldemburg),

(Brnswick-Lneburg,

Ducados

(Baden,

Axia,

Mecklemburg-Strelitz

Saxnia-Meiningen,

Saxnia-

Altemburg, Saxnia-Coburgo e Gotha e Anhalt), Principados (SchwarzburgSondeshausen,

Hessen,

Schwarzburg-Rudolfstadt,

Waldeck,

Reuss-Csreiz,

Shaumburg-Lippe e Lippe) e a Alscia-Lorena, como territrio do Imprio.


Os Estados, ento, titularizavam, cada um, sua Constituio, sendo dotados
de organizao poltica prpria, autonomia e direito de enviar e de receber
embaixadores e de firmar pactos internacionais nos limites do interesse local
(CARVALHO NETTO, 1992, p.155; CAENEGEM, 1996, p.271).
Diante de um quadro de tamanha diversidade, um sistema de adaptao dos
ordenamentos particulares ao sistema do Imprio acabou ficando ausente, o que
provocou uma insegurana jurdica. Diferentemente do que se pode observar nos
Estados Unidos, onde a Constituio foi compreendida, desde cedo, como um
conjunto normativo dotado de uma relativa rigidez, a tradio europeia vivenciou
uma etapa intermediria do constitucionalismo a partir da experincia de
constituies flexveis (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.107).
O texto da Constituio de 1871 preservava a dinmica da Constituio
Prussiana de 1850 e, dessa forma, o Bundesrat formado por membros indicados
pelos governos estaduais representava a Monarquia, sendo o Kaiser apenas o

95

cabea desse corpo coletivo. Era o Bundesrat, e no o Kaiser, o detentor do direito


de sano sobre os projetos de leis aprovados pelo Reichstag (LABAND, 1901,
p.294-295; CALDWELL, 1997, p.23).
O Bundesrat era composto por deputados indicados pelos Estados-membros
para represent-los e tinha competncia para determinar que projetos de leis seriam
levados votao no Reichstag. O Bundesrat ainda tinha o poder de negar sano
com pelo menos quatorze votos, dos cinquenta e oito votos totais a qualquer
projeto de mudana formal da Constituio de 1871; sendo que a Prssica possua
dezessete desses assentos.
Nas trs primeiras dcadas, tanto o Kaiser quanto o Reichstag buscaram
nortear suas aes para evitar conflitos acerca da Constituio. O ttulo de Kaiser
era assumido pelo rei da Prssia, que tambm tinha o poder de indicar o chanceler,
que era o cabea do Bundesrat. Dentro desse quadro, fica claro que a principal
finalidade do Bundesrat era barrar qualquer mudana que pudesse representar risco
perda da hegemonia prussiana (CALDWELL, 1997, p.27). O Kaiser tinha poderes
para declarar guerra com o consentimento do Bundesrat, mas, nesse caso, era
dispensada a consulta do Reichstag , representar a Alemanha no cenrio
internacional e comandar as foras armadas.
Dentro desse quadro maior, as publicaes de Laband desempenharam um
importante papel de conversao da unidade artificial que integrava a Federao no
Imprio alemo. Como um membro da Escola alem de Direito Pblico122 que,
segundo Jouanjan (2005, p.189-190), foi fundada por Gerber e Gierke assentou as
bases de uma perspectiva cientfica ao afirmar um pressuposto metodolgico
fundamental: a separao entre direito e poltica (JOUANJAN, 2001:29; KELLY,
2003:84). Nessa linha de raciocnio, o direito deveria ignorar os fenmenos polticos,
fechando-se em si mesmo (JOUANJAN, 2005, p.192-193; 2002, p.23).
Como perspectiva terica, Laband (1901) defende que a interpretao e a
compreenso do Direito devem ocorrer sem as incurses de questes valorativas
para manter a imparcialidade e a cientificidade do jurista. Desse modo, ele dispensa
122

Laband representa um dos nomes mais importantes do Direito Pblico alemo no curso do perodo
do Imprio. Nascido em 1838, de origem judaica, em Breslau converteu-se ao protestantismo e
iniciou sua carreira jurdica na dcada de 1860, a partir do Direito Privado. Na dcada seguinte, vai
volta-se para o Direito Pblico, tornando-se professor na Universidade de Strasbourg e ganha
destaque dentro da doutrina juspublicista alem (JOUANJAN, 2005, p.189-190).

96

qualquer aspecto histrico, poltico ou filosfico (CALDWELL, 1997, p.15-16;


JOUANJAN, 2005, p.193; 2002, p.23). Sua metodologia, portanto, reduzia os
problemas de compreenso do Direito a uma anlise lgico-gramatical do texto
normativo, sem a utilizao de qualquer aspecto axiolgico. Alm disso, entendia
que havia uma conexo orgnica entre o Estado e a Nao, de modo que as normas
e leis do Imprio eram expresso de uma vontade do Estado, que tambm
coincidia com a vontade da sociedade (LABAND, 1901, p.303-305).
Em sua leitura, a vontade do Estado o princpio maior da ordem jurdica,
sobrepondo-se,

inclusive,

ordem

constitucional

(LABAND,

1901,

p.306;

CALDWELL, 1997, p.36; KELLY, 2003, p.87). Como consequncia, defendia o


primado da vontade do Estado sobre suas normas, principalmente porque, para
ele, o Estado precedia todas as normas, inclusive a Constituio.123 O Estado era o
soberano (KELLY, 2003, p.87) e, por isso, os direitos fundamentais eram ddivas
do Estado para seu povo, no atributos naturais de cada sujeito. Assim, era da
vontade do Estado impor a si mesmo as limitaes na forma de direito negativo.
Uma vez que a anlise da dogmtica jurdica no ultrapassaria as questes
metajurdicas, a dimenso histrica dos direitos fundamentais passa sem
problematizao para

Laband

(KELLY,

2003,

p.88) e

igualmente

sua

intencionalidade poltica. Logo, a dogmtica jurdica acaba transformando-se num


veculo de legitimao atravs do seu discurso dos atos do Estado. Toda a sua
finalidade revela-se, portanto, na descrio das normas a partir dos textos
normativos, ignorando intencionalmente qualquer outra questo que pudesse
aparecer. Ou seja, a dogmtica jurdica para Laband deveria ser mope para tudo
aquilo que no fosse matria exclusivamente jurdica. E, com isso, fecham-se as
portas para uma discusso sobre a legitimidade e os limites dos atos estatais. Alm
do mais, a ao estatal identificava a incorporao da vontade do Estado e da
sociedade como um elemento s, e, assim, o jurista no era autorizado a discuti-la,
dada as suas feies metajurdicas. importante, ento, resgatar a lgica trazida
123

Diferentemente do que se pode constatar da tradio constitucional norte-americana (ARAJO


PINTO; BIGLIAZZI, 2008), na tradio alem (JACOBSON; SCHLINK, 2000), o Estado que
precede a constituio, e isso tem explicaes histricas: o Estado era objeto de um poder e de
uma vontade monrquica, que estavam presentes muito antes de se pensar em uma constituio;
Constituio caberia apenas a tarefa de moldar e limitar esse poder por essncia, ilimitado de
uma organizao poltica j existente, de modo que sua legitimidade apenas derivada da
legitimidade do Estado.

97

por trs do antigo princpio monrquico que aqui parece ter adquirido uma nova
roupa e um novo nome, mas funcionando com efetividade idntica lgica da
Constituio Prussiana.
Diante disso, Laband (1901, p.314) rejeitava a ideia de um controle de
constitucionalidade pelo Judicirio, uma vez que a este caberia apenas a atividade
mecnica e livre de qualquer juzo de valor de aplicao do direito ao caso
concreto. Intrinsecamente ideia de um controle de constitucionalidade estaria a
inevitvel produo de decises judiciais baseadas em questes de ordem poltica, o
que, para ele, era inadmissvel (LABAND, 1901, p.329).
Dessa forma, mesmo compreendido, o problema da proteo da Constituio
somente poderia ser solucionado pela atuao do Kaiser (LABAND, 1901, p.309;
CALDWELL, 1997, p.36). Ele seria o melhor intrprete da vontade do Estado.124
Laband (1901, p.311-312) preocupou-se em descrever a Constituio como uma
figura normativa (Gesetz) que deve proporcionar a estabilidade e a continuidade do
Estado como sua codificao fundamental; mas a ao do Estado pode ter o condo
de transformar o seu sentido, mesmo sem a utilizao de um mecanismo formal de
modificao (LABAND, 1901, p.312; OLIVEIRA, 2011, p.19).
O jurista alemo distingue, ento, as figuras da reforma constitucional
Verfassungnderung e da mutao constitucional Verfassungswandlung
(KUBLISCKAS,

2009,

p.70)

Todavia,

Laband

como

um

problema

estabelecimento de um hiato entre a realidade constitucional e a Constituio


formal (PEDRA, 2009, p.108). Mas deve ficar claro que a sua preocupao era
apenas de descrever o fenmeno, sem, contudo, proceder a uma teorizao mais
densa sobre o mesmo (PEDRA, 2009, p.108; VECCHI, 2005, p.53-54).
Assim, Laband (1901, p.314) afirma que a alterao informal da Constituio
poderia se dar: (1) pela regulao das leis do Imprio sobre os elementos centrais

124

"Ce n'est ni le juge, ni l'administrateur, c'est l'Empereur qui est charg de garder la Constitution de
veiller sur elle. C'est lui qu'incombe la mission de faire observer les principes juridiques qui rglent
la lgislation de lEmpire, dans toute oeuvre lgislative; il examine dans intrt de tous les membres,
de tous les sujets de l'Empire, si la loi a rempli les conditions constitutionnelles ; et il donne au
rsultat de cette enqute une forme efficace par la promulgation de la loi (LABAND, 1901, p.325).
Traduo livre: No nem o juiz, nem o administrador, o Imperador que encarregado de
guardar a Constituio e zelar por ela. a ele que incumbe a misso de fazer observar os princpios
jurdicos que regem a legislao do Imprio em toda obra legislativa; ele analisa o interesse de
todos os membros e de todos os sujeitos do Imprio, se a lei respeita as condies constitucionais;
e ele responde a essa indagao de uma forma eficaz pela promulgao da lei.

98

do Estado no previstos ou previstos de modo colateral pela Constituio; (2) por


modificaes dos elementos centrais do Estado por meio de leis do Imprio que
contradizem o contedo da Constituio;125 e (3) pela alterao dos elementos
centrais do Estado por meio de usos e costumes dos Poderes Pblicos (SNCHEZ
URRUTIA, 2000, p.108).
Soma-se a isso o fato de que a regulamentao constitucional era
insuficiente, ocasionando diversas questes que tinham que ser complementadas
por meio da legislao, como os exemplos dados por Snchez Urrutia (2000, p.108109): inexistncia de definio da posio poltica dos ministros do Imprio, falta de
previso de um procedimento para incorporao de novos territrios Federao,
escassa finana do Imprio, e vaga e incompleta distribuio de competncia entre
os Lnder e o Imprio. Sob esse quadro, era comum a modificao da Constituio
pela via da elaborao de uma lei.
Laband (1901, p.316) ir considerar, ainda, que uma das mais importantes
mudanas constitucionais inclusive, em desacordo com o texto da Constituio
a ampliao da faculdade de referendar os atos do Kaiser atravs da legislao e da
prtica poltica. Isso porque a Constituio apenas fazia referncia ao poder do
Chanceler como ministro especial de utilizar tal referendo, colocando-o como o
responsvel pela ao poltica estatal. Devido amplitude dessa funo, passou-se
a admitir, na prtica, que a funo de referendo fosse tambm utilizada pelos
administradores do Imprio. Snchez Urrutia (2000, p.109) lembra que, em 1879,
criou-se legislativamente a figura do Generalvestreter uma espcie de chefe de
Gabinete que assumia todas as obrigaes e as responsabilidades do Chanceler
ligadas administrao do Imprio em casos especiais ou em caso de suplncia;
mas, na prtica, sua nomeao se deu sem que quaisquer dessas circunstncias
tenham ocorrido.
Outra situao de destaque a Lei de Finanas do Imprio, que ficou
conhecida como Clusula Frankenstein, acabando por representar uma alterao
informal do artigo 38 da Constituio. Esse dispositivo constitucional determinava
125

Para Laband (1901, p.314), a afirmao de que as leis do Imprio no podem dispor de modo
contrrio ao estabelecido pela Constituio representa um princpio poltico, e no jurdico. O
silncio do texto constitucional acerca do seu carter supranormativo conduz Laband (1901, p.315)
a afirmar a possibilidade de alteraes por meio da legislao infraconstitucional. Alm do mais, a
questo ficaria solucionada pela aplicao de um cnone jurdico, que afirma que lei posterior
revoga lei anterior (LABAND, 1901, p. 316).

99

que o produto das aduanas e dos impostos deveria ser destinado ao abastecimento
do caixa do Tesouro Nacional. Com isso, as importaes dos Lnders era uma
faculdade, mas seus ingressos iriam para o caixa do Reich. Em contrapartida, o
artigo 70 determinava uma separao entre as finanas imperiais e dos Estadosmembros, de modo que qualquer receita adicional que fosse demandada pelo
Imprio deveria provir de contribuies dos Estado-membros (CALDWELL, 1997,
p.37-38; DAU-LIN, 1998, p.41-42). No entanto, a Clusula Frankenstein passou a
determinar que as aduanas dos Lnders no fossem mais uma instituio
facultativa, mas sim, permanente principalmente o ingresso do tabaco e de
bebidas alcolicas e que sua receita no fosse mais para o tesouro do Imprio,
mas apenas passasse atravs dele, transferindo-as para aqueles com um desconto
(DAU-LIN, 1998, p.42; LPES CADENA, 2007, p.85). Aqui, uma total contradio
Constituio foi firmada, s vindo a ser efetivamente superada pela via de uma
reforma constitucional, em 1904, que elevou ao nvel constitucional as alteraes da
lei de finanas (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.109; PEDRA, 2009, p.111-112).
Snchez Urrutia (2000, p.109-110) destaca que Laband assumia que as
mudanas informais da Constituio no poderiam ser objeto de controle
jurisdicional j que negava toda a possibilidade de um controle de
constitucionalidade jurisdicional, como visto , defendendo que as leis ordinrias
deveriam se harmonizar interpretativamente com a Constituio. Desse modo, em
seu pensamento, mesmo a Constituio sendo dotada de fora normativa, no
possua uma superioridade hierrquica sobre as leis publicadas pelo Parlamento.
Por isso mesmo, as mudanas no campo da realidade poderiam ser solucionadas
pelas alteraes informais da Constituio, que atualizariam o contedo desta, alm
de manter presente e externalizar a vontade do Estado.
Entretanto, como o contedo da vontade do Estado era contedo
metajurdico, j que eminentemente poltico, e, por isso, no havia nada que o
Direito pudesse fazer. Alis, ao jurista, nem ao menos era dada a possibilidade de
se atrever a conhecer tal sustncia. Dessa forma, a metodologia desenvolvida por
Laband atua como fator que o impede de ver e conhecer melhor o conceito da
mutao constitucional. Ao invs disso, Laband (1901, p.314) limita-se a descrever
que mudanas informais existem e que so legitimadas pela vontade do Estado.
Ao cegar-se para uma possvel relao entre Direito e Poltica, Laband se v
impossibilitado de realizar um desenvolvimento terico mais aprofundado sobre o

100

fenmeno. Alm disso, a leitura das condies de possibilidade de sua manifestao


acaba por retornar de modo implcito ao antigo princpio monrquico da Constituio
prussiana. Sendo assim, Laband est apenas servindo-se do conceito de mutao
constitucional para encobrir alteraes e/ou descumprimentos da Constituio
voltadas exclusivamente ao interesse do Imprio. Em outros termos, a mutao
serve como um nome novo para legitimar o decisionismo do Kaiser e do Bundesrat,
diminuindo os limites constitucionalmente traados para seu poder, e retirando a
fora normativa e a condio de supralegalidade da Constituio.

3.1.2 A mutao constitucional em Georg Jellinek: a fora normativa da


constituio e sua subordinao fora normativa do fato

Diferentemente da postura que foi assumida por Laband, afastando da


dogmtica toda figura metajurdica a partir da assuno de um mtodo
extremamente formalista, Verd (1991, p. xxi-xxiii) entender que aquele deixou
apesar das importantes contribuies muitas questes no respondidas no campo
da Teoria do Estado (VERD, 1991, p.xv). Por isso, entende Jellinek (2000)
assumir a tarefa de sistematizar a Teoria do Estado atravs de uma construo
mais ampla, mas que abriga um dualismo: de um lado, uma doutrina jurdica do
Estado, de outro, uma teoria sociolgica sobre o mesmo (SANCHEZ URRUTIA,
1993, p.317). Assim, diferente de levar a cabo uma separao e uma miopia
intencional, Jellinek (2000, p.92-93) se ocupar da realidade histrico-ideolgica,126
dentro da qual uma teoria poltico-social e uma teoria jurdica se entrecruzaro.
Verd (1991, p.xxiii) destaca que a doutrina do direito pblico ao tempo do
Imprio Guilhermino se olvidou de desenvolver uma resposta crtica ao sistema de
poder monrquico, principalmente devido ao estado de instabilidade poltica. Assim,
seus autores desenvolveram uma distncia de segurana calculada de tais
126

Para Verd (1991:xvii), Jellinek faz uso dessa metodologia histrica no intuito de no apenas
demonstrar ou descrever um fenmeno social, mas antes, explicar suas formas vitais, isto o seu
surgimento e o seu desaparecimento, bem como suas modificaes. Com isso, ele ir analisar se o
fim do instituto jurdico foi preservado, ainda que fins novos fossem incorporados, ou se apenas h
uma ligao puramente semntica entre o instituto antigo e o novo (VERD, 1991:xvii-xviii).

101

questes, limitando-se a assumir posturas meramente descritivas, como foi o caso


de Laband.
Mas o que isso quer dizer? Jellinek representa um jurista de transio e, por
isso, lana um olhar mais preocupado com a questo democrtica do que, por
exemplo, Laband. Assim, para melhor compreender o pensamento de Jellinek, devese, antes, retornar suas bases.
Da elaborao traada por Jellinek, os conceitos de reforma e de mutao
aparecem sem uma definio mais elaborada, tendo apenas o trao distintivo na
figura da inteno ou seja, Jellinek (1991, p.07) entende por reforma
constitucional a modificao do texto constitucional atravs de aes voluntrias e
intencionais; e por mutao, as mudanas que independem de alterao no texto
constitucional, que so produzidas por fatos, mas sem a conscincia da alterao.
Aqui, Jellinek delineia uma nova lgica para compreender ambas as figuras,
destoando da leitura feita por Laband, segundo a qual o critrio estava na existncia
de um procedimento formal (ou no) para a modificao da norma atravs do texto.
Desse modo, Jellinek descreve a reforma da Constituio como um
movimento que pode assumir trs possibilidades: (a) a Constituio pode
simplesmente ser ab-rogada; (b) a Constituio pode passar por uma alterao no
seu texto; e (c) uma alterao tcita da Constituio pode se dar pela aprovao de
leis infraconstitucionais posteriores127 (JELLINEK, 1991, p.11; SANCHEZ URRUTIA,
1993, p.319).
Em Jellinek, novamente, fica evidenciado o fato de que sua teoria conceber,
como faz boa parte da doutrina jurdica da poca, o Estado como pea chave do
direito pblico. Como consequncia, sua vontade representar a forma mxima de
transformao no apenas do cenrio poltico, mas tambm do cenrio jurdico
constitucional, razo pela qual Jellinek (1991, p.09) afirma que no h poder de
fato que possa impedi-lo de realizar mudanas intencionais ou seja, reformas
na Constituio.

127

A referncia histrica trazida por Jellinek (1991, p.11) a Constituio Norte-Americana, que
segundo ele, desde sua promulgao em 1787, no sofreu mudana em sua letra normativa, mas,
com a adio das quinze primeiras emendas, tem-se a modificao at mesmo radical de alguns
contedos e conceitos originrios do texto. Todavia, essa afirmao uma confirmao de que
Jellinek incapaz de realizar a separao essencial entre texto e norma constitucional.

102

A questo fica mais delicada, como lembra Jellinek (1991, p.11), quando se
atenta para o fato de que a Constituio alem no traz regulamentaes suficientes
para o problema e o tratamento jurdico a ser dispensado reforma constitucional. E
d um exemplo: o artigo 1 da Constituio refere-se ao territrio do Imprio, mas
omisso quanto presena da Alsacia-Lorena. Assim, apesar de o artigo 20 afirmar
que o nmero de membros do Reichstag ser 382, na realidade so 397, pois ainda
devem ser adicionados mais 15 representantes vindos da Alsacia-Lorena, j que tal
situao apenas regulamentada por leis infraconstitucionais, mas que modificam o
sentido do texto constitucional originrio. Outro exemplo: o artigo 50 da Constituio
define que o Imperador responsvel por elaborar as normas sobre correios, mas a
Lei de Correios Postais transfere tal competncia ao Chanceler com a cooperao
do Bundesrat.
Como consequncia, Jellinek (1991, p.12) compreende que a Constituio
omissa em diversas situaes, levando em conta apenas uma parcela das
instituies do Imprio. Como soluo, o Legislativo e o Judicirio precisam, no
curso de suas atividades, desenvolver interpretaes e definies a fim de ser
possvel atribuir algum sentido a determinadas passagens dos textos constitucionais
(JELLINEK, 1991, p.15-16). Assim, se, por um lado, o Legislador fixa o sentido de
determinado texto constitucional ao elaborar uma lei, por outro, o Judicirio,
igualmente, assim age no curso da consolidao de sua jurisprudncia. Essas
interpretaes seja pela elaborao de uma Lei que interprete determinada figura
constitucional, seja pela deciso de um Tribunal128 podem acabar fixando sentidos
que vo de encontro com o texto constitucional, provocando alteraes na sua
compreenso.
J diante de uma mutao constitucional, o texto no sofrer qualquer
alterao, j que a mudana aqui ftica, isto , h mudana sem o trao da
128

importante observar aqui que tanto Laband (1901, p.154-156) quanto Jellinek (1991, p.16)
compreendem explicitamente a atividade jurisdicional a partir da teoria desenvolvida por Blow. Em
sua obra Gesetz und Richteramt, de 1885, Blow apresentar sua defesa do poder criador de
Direito dos juzos. Como destaca Leal (2008, p.48), no se trata de uma mudana de entendimento
quanto obra clssica do mesmo autor de 1868, mas sim, de uma complementao intencional.
Blow declara sua aproximao, assim, ao pensamento de Jhering. Como consequncia, direito e
poder se equiparam no interior da atividade jurisdicional, ao afirmar que o magistrado deve ser
sensvel s necessidades prticas que o direito deve proporcionar (LEAL, 2008, p.52). Para tanto,
necessrio romper com a tradio do legalismo e da Escola Histrica, para assegurar o poder dos
magistrados controlarem no apenas a relao processual, como ainda todo o direito vigente
(LEAL, 2008, p.60).

103

intencionalidade (JELLINEK, 1991, p.11; SANCHEZ URRUTIA, 1993, p.320). A


mutao se manifestaria, ento, pelas vias: (a) de atos normativos (principalmente
leis); (b) pelas mudanas nos costumes constitucionais; (c) por decises da
jurisdio constitucional; e (d) por convenes constitucionais.
Fato que Jellinek deixou de teorizar com maior profundidade os limites das
mutaes constitucionais, razo pela qual simplesmente afirma que uma lei ou um
regulamento parlamentar pode alterar o sentido da Constituio, principalmente por
no haver meios de impugnao dessa lei ou regulamento. Observando a tradio
norte-americana, Jellinek (1991, p.23) aponta que a deciso dos tribunais atravs,
principalmente, do controle de constitucionalidade pode provocar uma mutao da
Constituio, visto que eles assumem o papel de legisladores negativos e intrpretes
da prpria Constituio.
A teoria dos poderes implcitos do Monarca , ento, um exemplo dessa
forma de mutao (JELLINEK, 1991, p.26-27; SANCHEZ URRUTIA, 1993, p.322).
importante destacar que a leitura que Jellinek faz do pensamento de Dicey (1915,
p.23-24), quando este descreveu o que chamou de convenes da Constituio ou
de moral constitucional destoante. Para o jurista ingls, essas convenes,
mesmo regulando as condutas dos membros dos poderes pblicos, no se
encaixam como sendo regras jurdicas, uma vez que no so aplicadas pelo
Judicirio. J o pensador alemo, expressamente reconhece a estas o status de
normas jurdicas (JELLINEK, 1991:39; SANCHEZ URRUTIA, 1993:323).
dessa forma que Jellinek (1991, p.29) ir entender que as modificaes
como alteraes de contextos, de realidades ou de fatos, sem que haja qualquer
mudana no texto constitucional, so necessrias. Como bem observou Streck,
Cattoni de Oliveira e Lima (2007), Jellinek tentar suplementar a leitura positivista
legalista atravs de uma anlise emprica dos processos polticos socais. Com isso,
a mutao deixa de ser um problema jurdico e passa a ser um problema poltico
que no pode ser resolvido normativamente. As foras polticas reais seriam,
ento, regidas por normas prprias revelia de qualquer limitao jurdica
(JELLINEK, 1991, p.84).
Para compreender adequadamente a teoria de Jellinek, deve-se voltar para
as bases fundantes de sua teoria. Para Ros (2000, p.13-14), o pensamento de
Jellinek descende de um entrecruzar das teorias de Gerber e de Gierke. De Gerber,
importante autor do Direito alemo, dir Ros (2000, p.15), Jellinek absorve a ideia

104

do mtodo exclusivamente jurdico (KELLY, 2003, p.98), que, como enfatizou


Triepel (2002, p.176), compreende o direito a partir de si mesmo, preservando sua
pureza. Mas o pensamento de Jellinek tambm sofrer influncias do conceito de
Estado como pessoa jurdica e unidade tica. Explica Ros (2000, p.15-16) que
Gerber ir, em seu debate com Albrecht acerca da personalidade do Estado,
identificar o Estado como o centro de todo o debate jurdico. o Estado que
converte o povo em comunidade jurdica, sendo o Direito, acima de tudo, uma obra
do Estado. Esse mesmo Direito , ainda, a vontade do Estado e seu poder sobre a
sociedade, determinando sua coatividade e obedincia. Por isso mesmo, o direito
poltico estudado por Gerber como tendo a categoria do poder pblico como sua
centralidade.
Para Ros (2000, p.17), Gerber rejeita a leitura mecanicista/contratualista
acerca da sociedade e do Estado, afirmando que a unidade social tem como
elemento de coeso uma fora tica comum, que est naturalmente presente no
Estado, tendo em vista que este representa a forma social mais alta da humanidade.
Ros (2000, p.17-18) diz, ento, que, para Gerber, o direito diz respeito ao modo
como essa fora tica se exterioriza, o que ele chama de imperium (das Herrschen).
Tal poder poltico , assim, reconhecido como ilimitado o que no significa afirmar
que tal limitao transferida para seus rgos.129
Stolleis (2001, p.429) afirma que Gerber discordar da teorizao feita por
Seydel que ficou conhecida como teoria realista, que defende a derrubada de todo
conceito do direito poltico que possa transmitir uma fico; assim, compreender o
Estado no como organismo vivo, nem como um sujeito de direito, mas apenas
como um conjunto de homens sobre uma poro de terra dominada por uma
vontade que lhes superior (ROS, 2000, p.19). Dessa forma, o sujeito do poder do
Estado a quem ele chama de soberano detm para com seus subordinados uma
relao de propriedade. Ora, tal leitura deixa evidenciar um carter eminentemente
civilista do direito pblico, e uma fuso (ou uma confuso) entre os conceitos de
imperium e dominium (ROS, 2000, p.20). Gerber descarta tal leitura acerca do
direito poltico por compreend-la como insuficiente.

129

Gerber, diz Ros (2000, p.18), considera que o monarca um dos muitos rgos componentes do
Estado, e est limitado pelas normas de direito constitucional, ao passo que o Estado, como
organismo que cria a constituio, deve ser superior a esta e, por isso mesmo, ilimitado.

105

Diferentemente, Gierke, no entender de Ros (2000, p.26-27), compreender


o Estado como a mais alta forma de comunidade jurdica, mas reconhecer que ele
no nico rgo produtor do direito. Assim, muitas organizaes e corporaes
produziriam autonomamente o direito tambm em diversos crculos da sociedade. O
Estado uma unidade permanente dotado de vontade, que encerra um povo. Essa
vontade seu poder supremo e vontade soberana, sendo ambos direcionados para
um fim: realizar um determinado aspecto essencial da comunidade humana (ROS,
2000, p.27). O Estado e o direito estatal so coincidentes, nascem juntos e um
pressupe o outro, formando o chamado Estado de Direito.130 O Estado de Direito,
ento, fruto de uma vontade geral, que lhe dota de poder para dominar e controlar
a vontade individual no interior da comunidade humana (ROS, 2000, p.28).
A partir desses olhares, Jellinek construir a sua teoria, tendo como ponto
inicial a ideia de que o direito apenas um dos muitos atributos que uma sociedade
possui (JELLINEK, 2000, p.61; ROS, 2000, p.31). Para Jellinek, o Direito apenas
uma parcela externa um minimum de um conjunto normativo maior, a tica social
assume como pressuposta a solidariedade dos membros da comunidade, e prope,
a cada membro, a assuno de um fim moral. Tal tica histrica e cultural, e, por
isso mesmo, cambiante. Nesse cenrio, Jellinek (2000, p.320-321) v o direito como
um fenmeno psicolgico, j que interno ao homem (VERD, 1991, p.xxviii).131
J a poltica pode ser definida como a cincia prtica do Estado ou a doutrina
aplicada, preocupada com o modo pelo o qual o Estado pode alcanar determinados
fins (JELLINEK, 2000, p.62-63).
Diante desse quadro, o Estado tomado como portando duas faces
conjuntas, que marcam o pensamento dualista do autor: uma social, outra jurdica

130

Ros (2000, p.28) destaca que Gierke abandona a leitura de Gerber no sentindo de que o direito
apenas o poder de dominao sobre a vontade de outro.

131

Georg Jellinek considera o Direito como um fenmeno psicolgico, ou seja, um fenmeno interno
do homem, o qual faz parte das representaes humanas, que est em nossa mente de modo que
uma determinao equivale a precisar que parte do contedo de nossa conscincia a que
designamos com o nome de Direito. Assim, Georg Jellinek afirma que os juzos deduzidos das
proposies jurdicas no fornecem o conhecimento de um contedo, mas de uma relao.
Ensinam-nos a conhecer a relao dos direitos com a norma, de modo que o justo e o injusto no
so predicados aderidos s coisas, no so propriedades, mas sim relaes, de sorte que o
conhecimento jurdico de um objeto muito distinto do conhecimento dos fatos reais que o
compem (PEDRA, 2009:114).

106

(JELLINEK, 2000, p.61; STOLLEIS, 2001, p.441; ROS, 2000, p.36).132 Atravs da
doutrina social ou sociolgica, o Estado preocupa-se com a unidade da sua natureza
como construo social; e, pela via da doutrina jurdica, considera-se um sujeito de
direitos a partir do conceito de corporao, isto , considera-se uma corporao
formada por um povo, dotada de poder de mando originrio e assentada dentro de
um determinado territrio (ROS, 2000, p.36; VERD, 1991, p.xlx). O estudo do
Estado dessa forma mais complexa passa a ser o objeto da Cincia do Estado. Mas,
de onde provm a positividade do direito para Jellinek? Ros (2000, p.28) explica
que vem da convico de sua auto-obrigao moral.
importante destacar, tambm, que o autor absorve, dentro de sua
metodologia, a noo de fora normativa do ftico, que amenizada pela a noo
de mnimo tico e pela justificao e pela finalidade do Estado (VERD, 1991,
p.xxix). Tal posio consequncia da influncia da tese de Lassalle de que a
Constituio a expresso dos fatores e das relaes reais de poder (PEDRA,
2009, p.114). Assim, tal fora , em parte tica, em parte histrica. Explica, ento,
Pedra (2009, p.115):
Para Georg Jellinek, o Direito um compromisso entre interesses diferentes
e at mesmo opostos. Este compromisso resultante no apenas das
foras dos interesses, mas tambm do poder social dos interessados neles.
Dessa forma, a modificao das foras reais das relaes entre os rgos
superiores do Estado se infiltra nas prprias instituies, at mesmo quando
no houver sido modificada uma letra da Constituio (PEDRA, 2009,
p.115).

Essa fora do fato, como fora real no interior da normatividade jurdica,


produziria evolues sobre a forma de compreenso da ordem jurdica, sendo
inevitvel a mudana na norma (VERD, 1991, p.xxxi).
preciso destacar, como faz Verd (1991, p.lx), que Jellinek no procedeu a
uma teorizao independente do conceito de constituio apartado do conceito de

132

In terms of scholarly strategy, however, both the two-side theory and the doctrine of legal validity
are completely sound. It was certainly plausible to separate empirical and normative research into
individual areas while at the same time continuing to appreciate the way that they dovetail with each
other (STOLLEIS, 2001, p.443) Traduo livre: Em termos de estratgia acadmica, entretanto,
tanto a teoria dualista quanto a doutrina da validade jurdica so completamente harmnicas. Era
claramente possvel separar a pesquisa emprica e a normativa em reas individuais, enquanto, ao
mesmo tempo, continuava a apreciar como elas se encaixavam.

107

Estado.133 Em Jellinek, portanto, a Constituio est ligada a um princpio ordenador


que ir limitar a situao dos membros dentro do Estado (LPES CADENA, 2007,
p.82). Alm disso, a Constituio traz normas que iro sustentar a estrutura do
Estado.
Essa Constituio pode manifestar-se na forma de um mero poder de fato, ou,
no caso dos Estados Modernos, pode assumir a forma de uma ordem jurdica
(VERD, 1991, p.xi).134
Novamente, ento, aparece a influncia de Lassalle no pensamento de
Jellinek (VERD, 1991, p.lxii-lxiii), entendendo-se por Constituio a reduo a
termo das foras polticas em uma sociedade (LASSALLE, 2009, p.07). Assim, os
problemas do direito constitucional so antes polticos que jurdicos (LASSALLE,
2009, p.40), de modo que sua forma escrita, como Constituio formal, no ser
nunca capaz de abarcar toda a complexidade da constituio real, e, um dia,
entrar em colapso (LASSALLE, 2009, p.33) e sucumbir.
Assim, as Constituies rgidas, como o caso da alem imperial, no
poderiam evitar que um direito constitucional no escrito se desenvolvesse, j que o
substrato abstrato do direito, o mundo do Sollen, dependente de uma conexo
com a realidade, o mundo do Sein. Diferentemente, no caso das constituies
flexveis, haveria uma maior potencialidade de adaptao s necessidades e
realidade (VERD, 1991, p.xiii).
Dessa forma, a figura que Jellinek chamar de mutao constitucional , na
realidade, a confirmao dessa influncia do real sobre o normativo; mas, com isso,
h um preo a se pagar: a fora normativa da constituio acaba por se curvar para
a fora normativa do fato (JELLINEK, 1991, p.07).
Analisando seu prprio contexto social, Jellinek perceber que a implantao
do sistema constitucional imperial de 1878 como condio para a sua unificao
acabou por gerar insegurana e incerteza jurdica, uma vez que a Constituio
apenas se sobrepunha s confederaes anteriores e aos seus regimes sem que
houvesse qualquer mecanismo de adaptao (SANCHEZ URRUTIA, 1993, p.314).
133

A verdade que tal mrito vir apenas no trabalho de Schmitt e, depois, no de Loewenstein, que
separaro a ideia e a terminologia de uma Teoria da Constituio Verfassungslehre (VERD,
1991, p.lx).

134

H, ento, uma conexo entre o conceito de Jellinek de constituio e aquele j traado por
Aristteles sob a forma de politea (JELLINEK, 2000, p.457; VERD, 1991, p.lxiii).

108

Alm disso, era evidente a hegemonia poltica prussiana nesse cenrio. O


Legislativo bicameral era composto pelo Bundesrat e pelo Reichstag. O primeiro
rgo era composto por delegados de cada Estado-membro, mas no seguia uma
lgica igualitria, pois a Prssia detinha o direito a mais cadeiras que os demais. J
o Reichstag tinha seus membros eleitos pelo sufrgio universal masculino. Mas no
havia uma regra de proporcionalidade que, devido ao fato de a Prssia ter a
populao equivalente a quase dois teros do Imprio, conseguia compor a maioria
dos assentos. Alm disso, o rei prussiano era tambm o imperador e, em geral, o
chanceler imperial era o presidente do Conselho da Prssia (SANCHEZ URRUTIA,
1993, p.314-315).
A Constituio de 1878 era rgida e qualquer reforma poderia ser barrada pelo
Bundesrat se houvesse pelo menos 14 votos contrrios, e, dada a superioridade da
Prssia, quaisquer alteraes formais da constituio estavam submetidas ao seu
consentimento (SANCHEZ URRUTIA, 1993, p.315).
A partir disso, Jellinek acusa o Bundesrat de fazer, permanentemente, frente
Constituio do Imprio criticando, inclusive, a postura de Laband ao ignorar tal
quadro em sua obra e, com isso, destituir a fora normativa da prpria constituio
pela sobreposio de suas foras polticas reais (JELLINEK, 1991, p.30;
SANCHEZ URRUTIA, 1993, p.316). Ora, para Jellinek (1991, p.5-6), a Constituio
que tem fora normativa, e, portanto, deve ser hierarquicamente superior s leis
emanadas do Legislativo ou aos atos vindos do Executivo, condicionando a
atividade de ambos. A rigidez da Constituio que deveria funcionar como um
mecanismo de sua prpria proteo, era insuficiente. Um exemplo o problema da
existncia de sees secretas de deliberao no Reichstag, que, a despeito de
serem proibidas pela Constituio, estavam previstas nos regimentos parlamentares
(JELLINEK, 1991, p.17-18; SANCHEZ URRUTIA, 1993, p.318). Ora, a princpio, por
violar a Constituio, tais deliberaes deveriam ser nulas, mas acabavam sendo
confirmadas pelo Bundesrat e pelo Kaiser. Logo, diante da falta de um mecanismo
de controle de constitucionalidade, acabavam por ganhar validade jurdica.

109

3.2 A tese da mutao constitucional no debate alemo de Weimar: a mutao


como parte do conceito dinmico de constituio

3.2.1 As polmicas em torno de uma disputa pelo mtodo jurdico

No contexto alemo que antecede a Segunda Guerra Mundial, imperava uma


ideologia essencialmente legicntrica (OLIVEIRA, 2011, p.23), com uma grande
produtividade legiferante, que acabava ganhando destaque em detrimento da
normatividade constitucional. Isso uma consequncia da derrubada do
Jusnaturalismo e sua substituio pelo Positivismo Jurdico como tradio
dominante (VIEIRA, 1999, p.91).135
Diferentemente do que veio a ocorrer na tradio constitucional norteamericana, a supranormatividade da Constituio ainda no era uma ideia clara e
plenamente aceita pela comunidade jurdica (JACOBSON; SCHLINK, 2000, p.xi), de
modo que a Constituio era compreendida como um instrumento de governo.
A relao que se estabeleceu entre teoria e prtica foi lida de outra forma,
menos pragmtica. A crise do Estado acabou por deflagrar a existncia de uma crise
do direito do Estado, e, com isso, tambm da Constituio (JACOBSON; SCHLINK,
2000, p.2-3). Aqui, dois eventos no curso do sculo XX marcaram a teoria alem do
direito do Estado: (1) a disputa sobre mtodos e objetivos; e (2) a introduo do
modelo de controle de constitucionalidade feito pelo Judicirio alemo.
Nesse diapaso, a busca por novos mtodos jurdicos acabou servindo para
revelar a fragilidade dos antigos, e descobrindo a crise que existia na teoria jurdica
alem. No caso do perodo de Weimar, a disputa por mtodos e objetivos teve essa
noo em conscincia. Autores como Schmitt (2001), Heller (1998), Smend (2002),
entre outros tericos do Estado, tiveram que enfrentar os posicionamentos e teorias
tradicionais, que ainda se apegavam lgica do perodo imperial anterior, e, com
isso, viam o quadro estrutural do momento que assinalava uma ruptura iminente,
135

O positivismo, ao separar Direito e Moral, permite que o Direito se transforme em um instrumento


de organizao social mais flexvel que o direito liberal, fundado no Jusnaturalismo, adaptando-se
democracia de massa e a um Estado que, com intensidade cada vez maior, intervm e regula a
esfera privada (VIEIRA, 1999, p.92).

110

pintando-o como um momento de crise (JACOBSON; SCHLINK, 2000, p.4). Essas


mudanas na Teoria do Estado eram oriundas das mudanas que passavam o
Estado e a sociedade alem do ps Primeira Guerra Mundial. Contudo, para
Jacobson e Schlink (2000, p.4), o que havia era um discurso idealista apoiado mais
em supostos valores do que num estudo sobre as condies concretas de tais
mudanas. Com isso, o que se assiste uma reao na qual a Teoria do Estado
passa a assumir contornos e a expressar interesses polticos de grupos que lutavam
por uma posio de controle do pensamento jurdico.
O ponto de partida do debate acerca da Teoria do Estado em Weimar o
equilbrio do poder no Imprio, que resultado da derrota da revoluo burguesa de
1848 e do sucesso militar da monarquia prussiana em 1866 e em 1870-1871. Como
consequncia, a burguesia alem no conseguia mais esperar por uma conquista
rpida das suas demandas por si mesma. A monarquia foi a responsvel pela
estabilizao da unidade e da criao do Imprio alemo, preenchendo, ainda, uma
demanda por democracia com a criao do Reichstag como um Parlamento do
Imprio. De acordo com a Constituio, a unidade no tinha por base o povo, mas
era derivada de uma liga (Bund) de monarquias, de modo que o Reichstag se
submetia a um governo monrquico, tendo que dividir as atividades legislativas com
o Bundesrat um conselho de delegados dos Estados monrquicos alemes.
Assim, mesmo dependendo da aprovao de uma lei do consentimento do
Reichstag, seu espao de tomada de aes permanecia pequeno (JACOBSON;
SCHLINK, 2000, p.5) e a burguesia tinha cada vez menos coragem de assumir
posies, por medo de um aumento de fora das classes operrias, que se
organizavam com os movimentos socialdemocratas.
No curso do perodo imperial, as teorias eram ligadas ideologia burguesa. O
confronto entre Laband e von Gierke no qual o primeiro saiu vencedor bastante
representativo. Para o primeiro, a Teoria do Estado era limitada a pensar e construir
conceitos a partir da interpretao do direito positivo, deixando de lado qualquer
referncia de ordem poltica ou filosfica. Era uma leitura assptica do direito,
diferente de von Gierke, que promovia uma leitura orgnica e permeada de
referncias polticas e filosficas. J a viso de Laband, era preocupada com uma
postura descritiva e, com isso, voltada acriticamente para o funcionamento e os
limites do Estado (JACOBSON; SCHLINK, 2000, p.6). Aos olhos de Laband, a
atividade de criao do direito pelo Reichstag era limitada pelo Bundesrat, mas, ao

111

mesmo tempo, o poder monrquico de governar e interferir na liberdade e na


propriedade dos cidados estava limitado por determinaes legais. Assim, o
principal objetivo de sua teoria positivista era a proteo da liberdade e da
propriedade burguesa contra o Estado monrquico.
J no curso de Weimar, a leitura era eminentemente antiliberal e antiindividualista. A compreenso de liberdade do positivismo imperial marcava uma
concepo de liberdade apoltica, desconectada com a participao do cidado, mas
entendendo o Estado como o opressor da sua liberdade (JACOBSON; SCHLINK,
2000, p.7). A Constituio de Weimar, diferentemente da anterior, no se preocupou
em trazer apenas normas de organizao do Estado, mas tambm direitos
fundamentais individuais, e uma novidade, os direitos sociais (SNCHEZ URRUTIA,
2000, p.114). Com isso, ampliou-se o campo de problematizao da Teoria do
Estado; e mais problemas prticos se mostraram presentes. A possibilidade agora
do Judicirio funcionar como um local para dirimir conflitos acerca de uma jurisdio
constitucional inexistente ao tempo do Imprio modificou o cenrio jurdico.
Com o fim da Primeira Guerra Mundial, a Alemanha se v transformada em
uma Repblica, e a Constituio de 1919 proclama que sua base est radicada na
soberania popular. Assim, pelo menos a princpio, a fundamentao do Estado e da
Constituio a partir das bases tericas anteriores, voltadas afirmao do princpio
monrquico, aparecem como uma sada cuja porta estaria fechada (MAIA, 2010,
p.52-53). Vieira (1999, p.98) lembra que o fato da constituio ter sido promulgada
pela mesma Assembleia que meses antes iria ratificar o Tratado de Versalhes que
estabeleceria a perda da Alscia-Lorena para a Frana, alm de territrios Polnia,
Tchecoslovquia e Blgica e, ainda, impunha limitao das provas militares alems
e um conjunto de obrigaes que foram consideradas abusivas e humilhantes
acabava por representar uma perda de confiabilidade popular.136 O cenrio scioeconmico era de crise (VIEIRA, 1999, p.99). A hiperinflao e o desemprego so
fatores que permitiro o desenvolvimento de doutrinas nacionalistas, militaristas e
antissemitas (VIEIRA, 1999, p.99).
Diante de tal quadro, a Constituio traz diversas novidades representando
uma verdadeira ruptura paradigmtica , por exemplo: (a) traz um catlogo de
136

Vieira (1999, p.98) lembra que os nacionalistas consideravam a Constituio espria por ter seu
projeto inicial elaborado por Press, que tinha origem judaica.

112

direitos fundamentais, que incluam direitos individuais, direitos polticos e direitos


sociais, limitando o poder e a atuao estatal; e (b) apresenta uma rigidez
constitucional, colocando a Constituio explicitamente como um conjunto normativo
hierarquicamente distinto e superior do resto da legislao e fixando um
procedimento especial para suas alteraes.
A Constituio de Weimar no foi elaborada por uma maioria evidente, j que
o equilbrio poltico era eminentemente precrio e instvel (WEITZ, 2007, p.84).
Como reflexo disso, pode-se notar que o texto constitucional no homogneo, mas
uma expresso prpria de um embate de foras polticas (BERCOVICI, 2004, p.26).
O produto, ento, foi uma Constituio compreendida como um compromisso
politicamente aberto (STOLLEIS, 2004, p.64; BERCOVICI, 2004, p.26),137 o que
suscitou muitas crticas, j que no trazia maiores definies acerca das polticas
que viabilizassem o seu cumprimento em um sentido determinado (BERCOVICI,
2004, p.27). Assim,
O projeto de Constituio elaborado por Hugo Preuss era neutro
politicamente, pois no continha um captulo sobre os direitos fundamentais.
Apesar de ser favorvel concepo social da democracia e proteo dos
direitos sociais, Preuss tinha receio que as disputas ideolgicas em torno
das diferentes vises de direitos fundamentais ameaassem a unidade
nacional e a organizao democrtica do povo alemo. Foi a Assemblia
Constituinte de Weimar, com base na proposta de Friedrich Naumann, que
acrescentou a segunda parte da Constituio, que dispunha sobre os
direitos e deveres dos alemes (BERCOVICI, 2004, p.28).

A primeira reao da comunidade jurdica , ento, foi criticar duramente o


texto constitucional que dispunha sobre os direitos e garantias, acusando-o de ser
137

The compromise character was evident from the structure of the constitution, from the mixture of
liberal and socialistic elements in the section on basic law, or in the potential opposition of
parlamentarism and presidential dictatorship. In the eyes of the revolutionaries the constitution
sealed the failure of the revolution and the betrayal by the majority socialists. For the monarchists it
was the symbol of the hated Republic imposed by the Allies. The extreme right generally rejected
the parliamentary model. Federalists criticized the Unitarian tendencies, which they believed had
become too strong. The Unitarians in turn lamented the powerful return of particularism and the
unresolved problems of reform of the Reich (STOLLEIS, 2004, p.64-65). Traduo livre: O carter
compromissrio foi evidente a partir da estrutura da Constituio, da mistura de elementos liberais e
socialistas na seo de direitos fundamentais, ou na oposio potencial do parlamentarismo e da
ditadura presidencial. Aos olhos dos revolucionrios, a constituio selou o fracasso da revoluo e
a traio da maioria socialista. Para os monarquistas, era o smbolo da odiada "Repblica" imposta
pelos Aliados. A extrema direita, de modo geral, rejeitou o modelo parlamentar. Os Federalistas
criticaram as tendncias unitrias, que eles acreditavam terem ficado muito fortes. Os Unitrios, por
sua vez, lamentaram o retorno poderoso do particularismo e os problemas no resolvidos de
reforma do Reich.

113

um contedo no jurdico e mera expresso da poltica (BERCOVICI, 2004, p.2829). Todavia, em um segundo momento, a partir de 1923, aps tentativas de
sistematizao dessas normas constitucionais sob o ttulo de direitos subjetivos
pblicos principalmente pelos trabalhos de Anschtz e Thoma, como informa
Bercovici (2004, p.29) , buscou-se desenvolver uma interpretao que fosse capaz
de otimizar os direitos fundamentais, mas preservando a distino entre os direitos
liberais de defesa e os direitos de prestao, relegados como tarefas de
concretizao legislativa (BERCOVICI, 2004, p.29). Uma terceira fase de
interpretao dos direitos fundamentais se inicia em 1930. Agora, os direitos eram o
campo de batalha dos decretos de emergncia e da adversidade constitucional que
se iniciava (BERCOVICI, 2004, p.29). Para uns, os direitos fundamentais eram
contedos de vital importncia, para outros como o caso de Schmitt eram um
resqucio da burguesia liberal do sculo anterior (BERCOVICI, 2004, p.30). A crtica
aqui era no sentido de que os compromissos assumidos pela Constituio
acabavam por representar uma espcie de deciso adiada.138
A partir disso, novos contornos para a relao entre Direito e Poltica
precisaram ser definidos, de modo que a miopia que caracterizava o perodo
anterior no mais pde ser aplicada satisfatoriamente. Agora, clamava-se por uma
teorizao sobre possveis e at necessrias comunicaes entre Direito e
Poltica (STOLLEIS, 2004, p.124).
No campo terico, o dogmatismo racionalista de Kelsen (1998) passa a ser
confrontado pelas teses de Schmitt (2001), Heller (1998), Smend (2002), entre
outros, mostrando uma riqueza de opes e possibilidades jurdicas ignoradas na
fase anterior.
Stolleis (2004, p.43) argumenta que o debate inflamado no curso de Weimar
estava muito ligado a um sentimento de insegurana da prpria doutrina da Teoria
do Estado. O novo quadro trazido pela Constituio de Weimar abria-se para uma
constelao de canais de comunicao que pulverizavam os processos institucionais
de tomada de deciso jurdico-poltica; o que diferente do quadro do perodo
anterior, no qual havia um centro referencial nico da ao estatal.
138

Kirchheimer entendia a Constituio de Weimar como mera regra formal do jogo democrtico, um
instrumento das foras polticas mais poderosas em cada momento. A nica alternativa para o
proletariado seria, para ele, a perseguio de uma verdadeira poltica socialista, alm da
Constituio (BERCOVICI, 2004, p.35).

114

O interessante desse debate que ele acabou por ultrapassar o ambiente


acadmico, ganhando publicidade na sociedade alem de 1926 a 1929. Um nmero
de atores muito grande participou desse debate, que no cabe aqui reconstruir em
sua inteireza. Ao invs disso, passa-se a explicitar os principais pontos e
argumentos constitutivos das teorias de Heller, Smend, Dau-Lin e Loewenstein,
como os

principais

responsveis

por reformulaes

tese

da mutao

constitucional.

3.2.2 A tese da mutao constitucional na teoria do estado de Hermann Heller:


a tenso entre normalidade e normatividade

Heller um importante autor do direito pblico do perodo de Weimar,


representando uma ruptura e uma contra posio tradio dos autores do
positivismo (CALDWELL, 1997, p.128).139 Isso porque Heller escreve sua Teoria do
Estado j no interior da chamada crise que assolara o constitucionalismo da
Repblica de Weimar (BARASH, 2002, p.114; BERCOVICI, 2004, p.111).140 O ponto

139

Heller argued (as did Carl Schmitt, contra Hans Kelsen) that all conceptions of law are
fundamentally political and tied to a particular historical and social contexts. Like Schmitt, he sought
to ground legal philosophy in society and culture. However, he opposed as dictatorial Schmitts
celebration of the elimination of political conflict though the imposition of the Volks substantive
homogeneity on a pluralist society. Rather, Heller shared with Kelsen a commitment to democracy,
to the liberty of the individual, and to social equality. Heller also shared Kelsens respect for the idea
that it is important for a decent political society to make sense of the constraints of the rule of law
(DYZENHAUS, 2000, p.250, grifo no original). Traduo livre: Heller argumentou (como fez Carl
Schmitt contra Hans Kelsen) que todas as concepes de direito so fundamentalmente polticas e
ligadas a um contexto histrico particular e social. Como Schmitt, ele procurou assentar sua filosofia
do direito na sociedade e na cultura. No entanto, ele se ops defesa ditatorial de Schmitt da
eliminao do conflito poltico pela imposio da homogeneidade substantiva do Volk em uma
sociedade pluralista. Em vez disso, Heller compartilha com Kelsen um compromisso com a
democracia, a liberdade do indivduo e a igualdade social. Heller tambm compartilhou o respeito de
Kelsen para com a ideia de que importante para uma sociedade poltica decente que as limitaes
do Estado de Direito faam sentido.

140

Afin didentifier la spcificit de la crise europenne, Heller la ramne deus sources principales :
(1) celle plus gnerale dune crise spirituelle de son poque, initialise la fois par la dfaillance
du libralisme e par la catastrophe de la premire guerre mondiale; (2) la source plus spcifique
duno crise dans les structures politico-juridiques. A notrs avis, loriginalit de lanalyse de Heller
rside dans son examen de larticulation du rapport entre ces deuz sources (BARASH, 2002,
p.1114). Traduo livre: Para identificar a especificidade da crise europeia, Heller retorna a duas
fontes principais: (1) mais geral, uma crise espiritual do seu tempo, por causa do fracasso do
liberalismo e do desastre da Primeira Guerra Mundial; (2) mais especfica, uma crise nas

115

central dessa crise seria a chamada de ateno da comunidade jurdica para a


prpria esterilidade e inadequao que a disciplina e seus contedos iro assumir no
que concerne a uma aplicabilidade prtica. Razo pela qual a tradio positivista
deixou no esquecimento o substrato poltico-social inerente em face da imposio do
mtodo jurdico como a nica forma de pensar e compreender o direito. Sob o ttulo
de metajurdicos, tudo aquilo que no fosse uma discusso rigorosamente
cientfica acabou sendo banido dos crculos de produo do conhecimento
acadmico-jurdico (BERCOVICI, 2004, p.111). Isso levar Heller a afirmar que a
proposta de Kelsen, ento, equivaleria a pensar em uma Teoria do Estado sem o
Estado (BERCOVICI, 2004, p.112).
Dessa forma, o pensamento de Heller marcado por uma adeso ao
pensamento conservador tradicional de matriz neohegeliana, que ir transportar a
concepo moral de poltica para uma noo de interesse nacional ou de razo de
Estado (CALDWELL, 1997, p.128). Sua preocupao, portanto, desloca-se para
uma busca por fundamentos da unidade poltica (BERCOVICI, 2004, p.112), que
no pode mais ser explicada exclusivamente pelo direito, mas vista de modo
ampliado pelo prisma da totalidade da vida social.
Heller pretende desenvolver uma teorizao do Estado voltada para a
conciliao entre pluralidade e unidade polticas, e, para tanto, partir da ideia de
homogeneidade social no interior de uma sociedade plural (BERCOVICI, 2004,
p.112). O artifcio de uma nao como base para o real servir para justificar
a fonte da vontade do Estado e, com isso, fomentar o desenvolvimento de uma
poltica nacionalista aos moldes de uma Social Democracia (HELLER, 2000, p.269;
CALDWELL, 1997, p.129). Essa nao seria, portanto, formada a partir de
caractersticas comuns populao como solo e sangue, manejando, assim,
certo determinismo biolgico, mas tambm cultural. Assim, o Estado e a nao
formavam uma sntese dialtica na qual a vontade e o dinamismo ser relacionavam,
dando origem a um complexo processo de organizao poltica (HELLER, 2000,
p.257). Como soberano, o Estado era capaz de se sobrepor a todo e qualquer
conflito social, sendo a fora social mais elevada e organizadora. O Estado
unidade de deciso territorial (BERCOVICI, 2004, p.112; 2004, p.121), e esse o
estruturas polticas e jurdicas. Em nossa opinio, a originalidade da anlise de Heller est em sua
anlise da articulao da relao entre essas duas fontes.

116

seu trao diferenciador dos outros grupos polticos.141 Alis, por poltico, Bercovici
(2004, p.114) explica que Heller pretende designar o
equilbrio dialtico entre unidade e diversidade infinita dos atos sociais para
obteno de uma unidade poltica ordenadora e ordenada. So os atos de
deciso poltica que estabelecem e mantm em vigor a ordem jurdica, cuja
existncia depende permanentemente dessa unidade de deciso em um
territrio determinado. O problema fundamental da poltica o nascimento e
a manuteno dessa unidade de deciso territorial, de um dado dentro da
pluralidade dos atos de vontade que a integram e, de outro, dentro da
pluralidade de dominaes territoriais que a circundam (BERCOVICI, 2004,
p.114).

Claro que por organizao Heller (1998, p.317) deixa transparecer uma
ligao com o pensamento de Lassalle e sua tese das relaes reais de poder
(CALDWELL, 1997, p.131; SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.116; BERCOVICI, 2004,
p.116). O ponto de partida aqui um conceito material de Estado (HELLER, 2000,
p.266; 1998, p.21; SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.116), o que significa perquirir um
conceito real de Estado, ao invs de um tipo formal ou ideal, como feito por
perspectivas anteriores. Por isso mesmo, sua Teoria do Estado , antes de tudo,
uma cincia engajada, nos dizeres de Bercovici (2004, p.110).
Para Heller, a Constituio aparece sob um duplo aspecto: ora como estrutura
poltica que possibilita a organizao do Estado; ora como norma base que ampara
todo o fundamento legal do direito (CALDWELL, 1997, p.138). Com isso, Heller
busca conciliar dialeticamente o esttico e o dinmico, ou melhor, a normalidade a
normatividade, a partir de uma nova forma de estabelecer a antiga relao entre
ser e dever-ser, sob um prisma dialtico.
Deve ser aclarado que Heller (1998, p.316) denomina por organizao a
ao concreta de dar forma cooperao dos indivduos e dos grupos que
participam do todo, ou seja, da unidade formadora do Estado. Da desenvolve-se o
conceito de constituio real de Heller (2000, p.275), bem ao estilo de Lassalle.
Essas relaes so eminentemente relaes de poder, logo, so relaes altamente
cambiantes

141

dinmicas,

sempre

em

constante

movimento,

tendo

como

Ao contrario de Carl Schmitt, a unidade poltica, para Heller, no um dado prvio, mas um fim
ideal continuamente confrontado com a complexidade e as contradies da realidade. Por isso
entende o Estado como unidade na pluralidade (BERCOVICI, 2004, p.113).

117

consequncia a constituio no de um projeto acabado, mas de um processo


aberto (HELLER, 1998, p.317).
A constituio, ento, permanece atravs dos tempos, justamente em razo
da manuteno da expectativa de que as condutas por ela disciplinadas sejam
repetidas. A isso, Heller (1998, p.318) chama da normalidade do fato. Em uma
constituio, ento, duas partes coexistem: a constituio no normatizada, de um
lado, e a constituio normatizada, de outro. Por normalidade, ento, Heller designa
no apenas a existncia de condutas normatizadas juridicamente organizadas
como ainda a existncia de regras de previso, que consistem na probabilidade de
repetio de condutas pela sociedade, o que gera expectativas de observncia,
permitindo convivncia e cooperao entre os membros de uma dada sociedade
(HELLER, 1998, p.319). Essas regras de previso so detectadas empiricamente,
pela observao. J a normatividade, , para Heller (1998, p.319-320), o agir
conforme determinados critrios positivos de valor. Mesmo assim, a normatizao
constitucional pode dar-se por fatores jurdicos, mas tambm por fatores
extrajurdicos princpios constitucionais e princpios gerais do Direito (SNCHEZ
URRUTIA, 2000, p.117). A essa multiplicidade, Heller (1998, p.318) compreende a
estabilizao dos universos do ser e do dever-ser da Constituio;142 isto , a
normalidade cria a normatividade,143 mas, igualmente, a normatividade cria a
normalidade (HELLER, 1998, p.319-320; SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.117).144

142

As como no pueden estimarse completamente separados lo dinmico y lo esttico, tampoco


pueden serlo la normalidad y la normatividad, el ser y el deber ser en el concepto de la Constitucin.
Una Constitucin poltica slo puede concebirse como un ser al que dan forma las normas. Como
situacin poltica existencial, como forma y ordenacin concretas, la Constitucin slo es posible
debido a que los partcipes consideran esa ordenacin y esa forma ya realizados o por realizarse en
el futuro, como algo que debe ser y lo actualizan; ya sea que la forma de actividad acomodada a la
Constitucin se haya convertido para ellos, por medio del hbito, en una segunda naturaleza, en
conformacin habitual de su proprio ser apenas estimada como exigencia normativa consciente; ya
sea que los miembros motiven su conducta, de modo ms o menos consciente, por normas
autnomas o heternomas (HELLER, 1998:318).

143

Heller afirma que uma Constituio real de um Estado pode conhecer normalidade sem
normatividade, porm no o inverso, porquanto no h validade normativa sem normalidade. Desta
maneira, normalidade e normatividade encontram-se em relao de condicionamento recproco, se
complementam, no sendo cabvel, na lio de Heller, sustentar uma rgida separao entre ser e
dever ser (OLIVEIRA, 2011, p.25, grifos no original).

144

Formulado en los trminos del sistema conceptual de Heller, la norma constitucional puede
transformarse de mancras distintas: por el cambio de contenido de los elementos normados no
jurdicos (principios constitucionales y principios generales del derecho), o como consecuencia de
las mutaciones constitucionales que suponen la superacin de los elementos normados por la
normalidad (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.117).

118

Para Heller (1998, p.324-325), os princpios, uma vez que no trazem um


contedo preciso, permitem uma evoluo e uma transformao da Constituio
(SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.117). Esses princpios, ento, serviriam tanto como
parmetros interpretativos para os magistrados como pautas para os legisladores. E,
aqui, o que se tem a normatividade em constante e permanente busca pela
normalidade. Se bem sucedida a operao, o sistema jurdico preservado,
mantendo-se contnuo o ordenamento constitucional.
Mas

tambm

possvel

identificar

que,

em

alguns

momentos,

normatividade acaba por perder sua capacidade de normalizar, revelando que a


realidade pode ser mais forte do que a norma estatal, o que daria origem a uma
mutao constitucional (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.118). Todavia, a doutrina da
mutao constitucional, quer em Laband quer em Jellinek, criticada duramente por
Heller (1998, p.328-329; OLIVEIRA, 2011, p.26), por entender este que a teorizao
insuficiente, no cuidando o conceito de uma compreenso dinmica da
Constituio; e mais, atentando-se apenas para os casos prticos menos
importantes, isto , que em menor escala representam as relaes sociais de poder
que contradizem o texto da Constituio. Essa realidade mais forte que a
normatividade constitucional, razo pela qual no h em Heller uma teorizao
acerca dos limites das mutaes (OLIVEIRA, 2011, p.26).
Por isso mesmo, a perspectiva de Heller (1998, p.329) ir buscar incorporar o
conceito de mutao constitucional no seu conceito dinmico de constituio.
Snchez Urrutia (2000, p.116) destaca, ento, que Heller pioneiro ao transpor o
conceito de mutao constitucional da Teoria Geral do Estado para a Teoria da
Constituio.
Particularmente, a anlise de Heller sobre a Constituio de Weimar busca
compreend-la como a expresso das relaes fticas de poder (BERCOVICI, 2004,
p.136). Consequentemente, as contradies existentes em seu interior no so um
produto das falhas do constituinte, mas, antes, um reflexo do momento histrico da
Alemanha. As contradies esto ali para servirem como vlvulas jurdicas para a
transio para outra forma de Estado, o Estado Socialista. E essa transformao
poderia se dar sem que uma linha da Constituio viesse a ser alterada
(BERCOVICI, 2004, p.137); o que denota a valorizao do conceito de mutao a
partir de uma mudana interpretativa do texto da Constituio.

119

Heller assumir que o direito no possui lacunas em seu interior; estas


estariam apenas presentes nas observaes dos autores de manuais. Ao invs
disso, afirmar que a prtica judicial levanta exigncias de que nas decises
jurisdicionais a norma seja ajustada para o contexto e para a realidade no intuito de
proporcionar condies para essa prpria deciso (CALDWELL, 1997, p.139). Aqui,
os magistrados deveriam compartilhar dos argumentos ticos e polticos dos
cidados, mais uma vez realizando a dialtica entre norma e realidade.145
O que deve ser destacado, ento, que esse processo de concretizao da
norma diante da realidade apoia-se e legitima-se, segundo Caldwell (1997, p.141),
na submisso a certos princpios gerais de origem tica que guiariam a tomada de
decises institucionais inclusive o processo de produo de uma mutao
constitucional para a formao desse novo Estado Socialista.
A Constituio de Weimar , ento, compreendida como portadora de uma
ordem concreta de valores que dever ser observada tanto pelo Judicirio como
pelo Legislativo ao realizarem suas concretizaes normativas. Essa concepo,
parcialmente, est presente no pensamento de Hesse e de sua teoria da mutao
constitucional.
A partir de Heller, desenvolve-se uma linha de continuidade, mantida em
Smend (2002), Dau-Lin (1998), Loewenstein (1976) e Hesse (2009), no que
concerne leitura do conceito de mutao constitucional. Diante da crise na Teoria
do Estado que assolar o perodo de Weimar, os defensores de uma postura no
145

By rejecting the notion that a statute had some substantive essence such as generality or duration
prior to its formal or procedural qualities, Heller stepped outside the Labandian tradition. Like,
Kelsen, Heller argued that all legal acts, from statute to ordinance to contract, took the form of a legal
norm. Considered from a purely formal angle, the legislature could grant the statute any content,
whether that of a general norm or of an individual order. Unlike Schmitt, who sought to deduce rigid
limits to the statute from his ideal system of the bourgeois Rechtsstaat, Heller insisted that the limits
to legislative activity fluctuated as the political and social conditions of a nation change. Like Kelsen,
he left the content of the statute up to existing power relations and political needs. Unlike Kelsen,
however, Heller based his concept of the statute on political arguments (CALDWELL, 1997, p.140).
Traduo livre: Ao rejeitar a noo de que uma lei tinha uma essncia substantiva, como
generalidade ou a durao antes de suas qualidades formais ou processuais, Heller abandonou a
tradio labandiana. Como, Kelsen, Heller argumenta que todos os atos jurdicos, da lei ao decreto
e deste para contrato, tomaram a forma de uma norma jurdica. Considerado a partir de um ngulo
puramente formal, o legislador poderia conceber a lei com qualquer contedo, seja de uma norma
geral seja de uma ordem individual. Ao contrrio de Schmitt, que procurou deduzir limites rgidos
para a lei no seu sistema ideal do Rechtsstaat burgus, Heller insistiu que os limites atividade
legislativa flutuavam, tal como as condies polticas e sociais de uma mudana de nao. Como
Kelsen, ele deixou o contedo da lei para as relaes de poder existentes e as necessidades
polticas. Ao contrrio de Kelsen, no entanto, Heller baseou seu conceito de lei em argumentos
polticos.

120

formalista acabaram por abraar a defesa de um critrio de legitimao do Estado e


da Constituio a partir de um referencial externo ao prprio universo jurdico; isto ,
a tentativa de identificao e de observncia dos valores presentes na cultura de
uma dada sociedade fornecer o parmetro para a legitimidade de uma mutao
constitucional.
A mutao constitucional, portanto, ir servir para encobrir, como remdio
mgico, as dificuldades surgidas justamente em razo do esgotamento do
paradigma liberal de Estado e de Direito, diante do desenvolvimento de um novo
paradigma, o Estado Social146

3.2.3 A concepo de mutao constitucional como parte da teoria


integracionista de Rudolph Smend

Assim como Heller, Rudolf Smend (2000) um importante pensador do perodo


alemo de Weimar, ganha destaque no cenrio jurdico por desenvolver um conceito
dinmico de Constituio, atravs da insero do mtodo cientfico-espiritual. Seu
principal objetivo rivalizar com as concepes tericas assumidas, por um lado, por
pensadores formalistas dentre eles, Laband, Jellinek e Kelsen e, por outro, por
realistas, como Weber (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.118; KORIOTH, 2000,
p.207). Smend rejeitar, ainda, o postulado kelseniano da separao entre o ser e o
dever-ser, e em seu lugar, propor sua teoria integrativa Integrationslehre
(CALDWELL, 1997, p.122).147
Com isso, deslocar todo o problema para a Teoria do Estado e negar a esta
qualquer carter mecanicista, defendendo um tipo de organicismo que identificar
imediatamente a relao entre indivduo e sociedade (SMEND, 2000, p.217-219;
KORIOTH, 2000, p.210; CALDWELL, 1997, p.124) como mediada dialeticamente
pelo Estado, como o grande fluxo circular dessa dinmica (SNCHEZ URRUTIA,
146

Para um detalhamento acerca das principais causas e caractersticas do paradigma do Estado


Social deve-se remeter a leitura de Carvalho Netto (1999, p.480) e Cattoni de Oliveira (2002, p.59).

147

Kelsen (1998, p.01) ser um importante crtico de Smend, acusando-o de desenvolver uma obra
que no capaz de veicular um sistema terico, mas apenas um programa a ser desenvolvido
posteriormente.

121

2000, p.119). Smend (2000, p.217) retira do Estado, ento, todo contedo
naturalizado, compreendendo-o como realizao cultural e, por isso, como Esprito
fluido, em permanente modificao.148
Por integrao, Smend (2000, p.218) designar o ncleo essencial do Estado
nesse constante renovar-se pelas manifestaes espirituais (culturais). Para tanto,
identificar modelos estruturais distintos nos quais a integrao dar-se-: (1) pela
integrao pessoal (SMEND, 2000, p.219-220), determinada por um lder ou
caudilho, ou mesmo, por uma burocracia poltica ou pelas elites polticas (GARCA
ROCA, 1988, p.271); (2) pela integrao funcional (SMEND, 2000, p.222-223),
realizada a partir de formas de vida que buscam a construo de um sentido
coletivo, fazendo-se uso de processo de conformao da vontade comunitria, como
as eleies, mas no exclusivamente no seu sentido jurdico, pois Smend
compreende que tais manifestaes so importantes para atualizar a comunidade de
valores (GARCA ROCA, 1988, p.272); e (3) pela integrao material (SMEND,
2000, p.229-230), que se constri a partir de smbolos e de objetivos comuns que
vo justificar a existncia do Estado. Esta ltima modalidade liga-se aos elementos
do Estado portadores de contedo simblicos, como o territrio e a histria comum
de um povo (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.102-121).
Como consequncia disso, Smend (2000, p.240) assumir uma compreenso
diversa do que seja a Constituio. Ele destaca que, tradicionalmente, a constituio
era entendida por duas formas distintas: (1) por uma viso esttica, segundo a qual
a Constituio representaria a regulao dos rgos estatais e garantiria o status de
indivduo frente ao poder pblico (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.121); e (2) por um
sentido lassalleano, no qual a Constituio seria a soma das foras reais de poder.
Mas tais concepes no representariam a melhor forma de compreenso do

148

The theories of the state and state law deal with the state as part of spiritual reality. Collective
spiritual structures as part of reality are not static substances but units of meaning of real spiritual life
spiritual acts. Their reality is that of functional actualization, reproduction, or more precisely, of
continual spiritual achievement and formation (which can be progress or degeneracy, depending on
their value) only in this process and by dint of their process do they, or will they, renew their reality
from moment to moment" (SMEND, 2000, p.217). Traduo livre: As teorias do Estado e do Direito
do Estado lidam com o Estado como parte da realidade espiritual. Estruturas espirituais coletivas
como parte da realidade no so substncias estticas, mas unidades de sentido da vida espiritual
real atos espirituais. Sua realidade a de atualizao funcional, reproduo, ou, mais
precisamente, de contnua realizao espiritual e de formao (que pode ser progressiva ou
degenerativa, dependendo de seu valor) somente nesse processo e por fora de seu processo
que eles podem, ou podero, renovar a sua realidade de momento a momento.

122

fenmeno constituio, pois falta ainda a compreenso de que o direito serve para
a realizao dos valores do Esprito. Assim, a Constituio deve ser um conceito em
constante movimento. Isto , a Constituio deve ser entendida em seu aspecto
dplice, quer como norma quer como realidade. Por isso mesmo, a Constituio
deve desempenhar um papel fundamental ao ser uma ordem integradora: ela deve
estimular e canalizar o processo de integrao, mantendo-se aberta para
oportunidades futuras de desenvolvimento e de normatizao dos valores nacionais
(KORIOTH, 2000, p.210), e, dessa forma, preciso assumir uma ideia de
globalidade, na qual cada elemento se integra a um todo (SNCHEZ URRUTIA,
2000, p.125).
A mudana da Constituio seria, ento, direcionada e motivada pela busca
da concretizao de sua funo integrativa (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.122).
Com isso, Smend (2000, p.248) pretende afirmar que a Constituio em si mesma
no capaz de regular todos os aspectos da vida estatal e exige uma interpretao
mais extensiva e flexvel, trazendo em si como pressuposto o conceito de sua
mutao. Ela serve ao controle das foras sociais em constante mudana
(SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.123).
No que toca aos direitos fundamentais, Smend os afirmar como condio
indispensvel para a cidadania e para a democracia (BERCOVICI, 2004, p.36). Mas
ele no os reduzia a meros limites contra o Poder Pblico, como faziam os juristas
tradicionais; ao invs disso, afirmava que os direitos fundamentais regulavam um
sistema de valores que, por sua vez, eram atrelados a uma determinada forma de
cultura (BERCOVICI, 2004, p.37).149 Alm disso, os direitos fundamentais eram os
responsveis por converter o elemento humano do Estado em um verdadeiro povo,
definindo o vnculo relacional destes com o Poder Pblico.
Sob tais luzes, Smend assumir que a interpretao da constituio uma
atividade mais poltica que necessariamente jurdica, j que se volta para a
perseguio de sua essncia (VERD, 1984, p.215). O autor far, ento, uma
separao entre contedos constitucionais que veicularo normas de direito poltico
149

Os direitos fundamentais, assim, representariam um sistema de valores concretos, que


resumiriam o sentido da vida estatal na Constituio. Significam, ao mesmo tempo, uma vontade de
integrao material e a legitimao da ordem positiva jurdico-estatal: essa ordem jurdica seria
vlida enquanto representasse este sistema de valores formado pelos direitos fundamentais,
convertendo-se, por isso, em legtima (BERCOVICI, 2004, p.37).

123

e outros que traro normas de direito administrativo, chamando por direito poltico
um direito fundamentalmente integrador, voltado para a identificao dos elementos
formadores da vida estatal; e por direito administrativo, um direito tcnico que
conduz a prosperidade do Estado (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.123-124). Essa
distino tem efeitos prticos no que concerne forma de interpretar a constituio:
(a) os fatos ligados ao direito poltico no podem ser vistos isoladamente, mas
sempre dentro de um contexto significativo da vida do Esprito, e voltados para a
funcionalidade da integrao; (b) cada norma de direito poltico traz uma referncia a
um valor distinto, com diferena de categorias, existindo na Constituio normas de
importncia distintas, sendo as que consagram os princpios (valores) so as mais
importantes; (c) as mutaes constitucionais podem afetar a Constituio formal,
modificando

seu

funcionamento,

ou

ainda,

alterando

atribuio

de

peso/importncia entre as normas no seu interior (SNCHEZ URRUTIA, 2000,


p.124-125).

3.2.4 A proposta de uma sistematizao da teoria da mutao constitucional


por Hs Dau-Lin

Dau-Lin, discpulo de Smend, escrevendo, em 1932, no curso do perodo de


Weimar, ser o principal nome que buscar sistematizar todo o contedo acerca da
teoria da mutao constitucional (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.125). Ele
reconhecer que os primeiros passos foram dados por Laband ao identificar o
problema e por Jellinek ao dar o seu primeiro tratamento terico , mas ir alm
ao promover um estudo especfico (DAU-LIN, 1998, p.24; SNCHEZ URRUTIA,
1998, p.80).
Aqui, possvel identificar que toda a discusso girava em torno de uma
contraposio entre as normas jurdicas escritas e a situao jurdica real. Para o
autor, trata-se de um fenmeno essencialmente moderno e ligado adoo de uma
constituio formal e rgida, j que em um Estado sem a forma escrita da
Constituio como o caso ingls haveria uma identidade entre realidade e
normatividade constitucional (DAU-LIN, 1998, p.30). Interessante que, para o

124

jurista chins, a Constituio definida aos moldes smendianos, como o estado


total e concreto da unidade poltica e da ordem social (DAU-LIN, 1998, p.30).
Dau-Lin chega a apresentar o seguinte quadro para coordenar a tenso entre
normas constitucionais e realidade:

Congruncia entre normas e


realidade: validade do direito
constitucional

Incongruncia entre norma e realidade: mutao constitucional

Norma contra realidade: relao


incorreta entre ambas
A norma
A realidade
segue a
A realidade
escapa
realidade:
contradiz a
norma e a
reforma da
norma: prtica
reinterpretar:
Constituio
inconstitucional
mutao
interpretativa
QUADRO 1: Relao entre norma e realidade: o direito constitucional e sua validade
Fonte: Dau-Lin (1998)

A realidade
segue a
norma:
validade do
direito
Constitucional

Realidade
sem norma:
prtica que
formalmente
no viola
Constituio

Norma sem
realidade:
impossibilidade
de exercer
direitos
estatudos pelas
normas
constitucionais

Sob tais luzes, podem-se identificar quatro tipos de mutaes constitucionais


(DAU-LIN, 1998, p.31): (1) mutao mediante prtica estatal que no viola
formalmente a Constituio; (2) mutao mediante impossibilidade de exercer certos
direitos estatudos constitucionalmente; (3) mutao mediante prtica estatal
contraditria com a Constituio; e (4) mutao mediante interpretao da
Constituio.150
(1)

Na primeira situao, Dau-Lin (1998, p.32) agrupa as prticas

constitucionais que ignoram um artigo concreto e especfico do texto constitucional


ou que contradizem determinada prescrio constitucional, mas sem violao formal
do prprio texto. O que se encontra aqui, portanto, so situaes sem regramento
constitucional expresso, que somente denotam a existncia de uma situao
legalmente disciplinada pela compreenso sistmica (global) do documento.
Retorna-se, assim, ao questionamento feito por Jellinek sobre se h lacunas
na ordem constitucional (DAU-LIN, 1998, p.59). Ora, por adotar a concepo de
Smend, entendendo a Constituio como unidade do esprito regulador do Estado,
sem ter uma leitura formalista, como fazem os juristas do Imprio, Dau-Lin (1998,
150

Streck, Cattoni de Oliveira e Lima (2007) alertam que a classificao de Dau-Lin no se mostra
adequada para um Estado Democrtico de Direito, uma vez que se olvida da dimenso
principiolgica, bem como das exigncias que a integridade faz.

125

p.57) tem que rechaar a afirmao de lacunas constitucionais. Contra Jellinek,


partindo inclusive de uma descrio dos seus exemplos, Dau-Lin afirmar que o que
se tem uma nova situao jurdica que no corresponde ao sentido da
Constituio, e isso ocorre por causa de uma modificao, no de um artigo do
texto, mas de um princpio geral do sistema de normas constitucionais (DAU-LIN,
1998, p.65; SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.127).
(2)

A segunda modalidade refere-se s mutaes por impossibilidade de

exerccio de uma atribuio prevista pelo texto constitucional. Aqui, o que est em
discusso se o desuso de um direito atribudo constitucionalmente pode se perder
ante a impossibilidade de exerc-lo o que viria a marcar o descompasso entre
realidade e texto constitucional. A figura foi primeiro observada por Jellinek, mas
Dau-Lin (1998, p.36) entende que suas explicaes foram por demais restritas, pois
no seria o desuso que modificaria a Constituio, mas sim, a impossibilidade de
cumprir a norma constitucional (DAU-LIN, 1998, p.70-71; SNCHEZ URRUTIA,
2000, p.127-128). O que se busca compreender se uma norma pode perder sua
vigncia em razo da sua no aplicao. E mais: poder-se-ia considerar
inconstitucional a aplicao de uma norma formalmente existente, mas que no tem
mais aplicao na realidade? Para Dau-Lin (1998, p.72-74), o exemplo do desuso do
direito de dissoluo do Parlamento pelo Presidente da Repblica francesa
significante. O art. 5 da Lei Constitucional de 1875 atribui ao Presidente da
Repblica o poder de dissoluo da Cmara dos Deputados em acordo com o
Senado. O escopo da norma era claramente fortalecer o Presidente da Repblica
como Chefe de Estado, principalmente em face do Parlamento. Mas tal situao
somente foi posta em prtica em 1877, pelo Presidente MacMahon. Todavia, a
doutrina constitucional nacional veio a criticar tal ato, compreendendo-o como
inconstitucional, o que levou instaurao de uma crise poltica que culminou com a
sada de MacMahon. Assim, Dau-Lin conclui que o desuso pode, sim, impedir o uso
de uma atribuio constitucional, que, se usada, passa a ser considerada
inconstitucional.151
151

Ferraz (1986, p.234) faz uma distino entre o desuso e a inrcia. Para a autora, o desuso traz
como requisitos a conscincia, a uniformidade, o consentimento, a publicidade e a reiterao por
longo tempo da conduta; ao passo que a inrcia seria temporria e provisria. Sendo assim, no
desuso, destaca-se um carter de paralisao definitiva e com animus. Deve-se concordar com
Vecchi (2005, p.91-92), no sentido de que tal distino muito difcil de ser confirmada na prtica,
ficando apenas presente num plano terico ideal. Afinal, para que haja a perda total de eficcia de

126

(3)

A prxima construo a da mutao por meio de uma prtica

contrria Constituio. Tal situao pode acontecer por meio de uma reforma da
Constituio, como tambm por meio de legislao infraconstitucional (DAU-LIN,
1998, p.39-40). Para Dau-Lin (1998, p.40; 1998, p.75-77), a reviso material
representava uma lei que era aprovada por um procedimento especfico exigncia
de maioria qualificada, por exemplo mas que alterava o texto da Constituio
(SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.128). Essa reforma material pode assinalar
expressamente que se est dispondo de um sentido distinto do texto constitucional
o que Dau-Lin (1998, p.78-80) chamar de reforma material expressa ou sendo
omisso, mas consciente sobre esse ponto o que representaria uma reforma
material tcita (DAU-LIN, 1998, p.80-84). Uma ltima modalidade de reforma seria a
inconsciente, na qual se aprova a lei com contedo contrrio Constituio, sem
que isso seja observado no curso do processo legislativo (DAU-LIN, 1998, p.84-85).
O que determina o carter substitutivo da norma constitucional pela norma legal
justamente a ausncia de um mecanismo de controle de constitucionalidade capaz
de impedir a contrariedade (DAU-LIN, 1998, p.41).152
(4)

Dau-Lin (1998, p.44-45) assinala, ainda, que uma norma constitucional

pode ser modificada pelo ato de interpretao. Para ele, essa modalidade tpica da
tradio do direito norte-americano sob o ttulo de transformations.153 Tal situao
representa uma mudana de interpretao do texto constitucional, desconsiderando
o sentido que constituinte poderia originariamente ter pretendido. Mantm-se, assim,
o texto sem qualquer alterao, mas a norma em questo passa a ser compreendida
de modo distinto. Um exemplo seria o tratamento igualdade, presente no art. 4 da
Constituio prussiana de 1848, que sofre posteriores modificaes e ampliaes no
seu sentido (DAU-LIN, 1998, p.46). Aqui, Dau-Lin (1998, p.88) deixa claro que seu
conceito de norma constitucional a ser interpretada leva em considerao apenas as

uma norma constitucional em carter definitivo, preciso sua revogao formal pela via dos
mecanismos de reforma da Constituio.
152

Esse seria o problema por detrs da Clusula Frankenstein que modificou radicalmente o sistema
financeiro do Imprio Alemo (SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.129).

153

Lipkin (2000) ir desenvolver um denso trabalho de pesquisa sobre a figura da constitutional


transformation na tradio norte-americana assumindo dois eixos tericos fundamentais: (a) a tese
da integridade dworkiana; e (b) a teoria de Ackerman (1998) dos judicial moments. Na viso de
Lipkin, as transformaes da Constituio so, na verdade, produtos das transies
paradigmticas.

127

regras jurdicas presentes na Constituio; ou melhor, produz uma reduo, j que o


autor, na verdade, refere-se ao texto da Constituio.
A partir de tais premissas, Dau-Lin (1998, p.156; SNCHEZ URRUTIA, 2000,
p.130-131) desenvolver a ideia de que a figura das mutaes constitucionais no
representa momentos de crise para a Teoria do Estado, ou mesmo para o Direito
Constitucional; mas, ao contrrio, ele assume a tese de que as mutaes
constitucionais so figuras que devem integrar o conceito de Constituio sob uma
perspectiva dinmica. Consequentemente, o autor ir criticar os autores presos
tradio do positivismo jurdico pela miopia diante da relao entre norma e
realidade.
Na verdade, Dau-Lin ir propor uma leitura smendiana, segundo a qual a
mutao constitucional um produto para a manuteno da unidade do Estado e,
consequentemente, para o prprio carter evolutivo de sua realidade vital (DAU-LIN,
1998, p.157; 1998, p.161; SNCHEZ URRUTIA, 2000, p.132). Aqui, a mutao seria
vista como um resultado de uma trplice especificidade da Constituio: sua
permanente incompletude e a elasticidade de suas normas; a peculiaridade do
Estado ser objeto de regulamentao jurdica; e a ausncia de uma instncia
garantidora da sua existncia (DAU-LIN, 1998, p.163-164; SNCHEZ URRUTIA,
2000, p.133). Dito de outra forma, no h nenhum mecanismo jurdico que seja
capaz de controlar as instncias mais altas do Estado e de vincul-las ao estrito
cumprimento da Constituio. Por isso mesmo, a mutao norma constitucional
nova (DAU-LIN, 1998, p.166).

3.2.5 A mutao constitucional na teoria ontolgica de Karl Loewenstein


como forma de preservao do sentimento constitucional

Karl Loewenstein importante autor para se pensar o momento de transio


entre o perodo de Weimar e os debates do ps 2 Guerra Mundial (GALLEGO
ANABITARTE, 1979, p.12-13).154 Aqui, h um ponto de destaque que deve ser
154

Em razo da tomada de controle das universidades pelos partidrios do nacional socialismo


alemo, o quadro de professores passar por uma decapitao intelectual (STOLLEIS, 2004,

128

ressaltado: Loewenstein assim como Schmitt procurar desenvolver uma teoria


da Constituio ao invs de uma Teoria Geral do Estado, marcando uma
descontinuidade e a pretenso de modificao de seu olhar.155
Seu ponto de partida a compreenso de que os trs motores sociais so o
amor, a f e o poder, que se entrelaam, ganhando a ltima figura ateno e estudo
no campo sociopoltico (LOEWENSTEIN, 1976, p.23). Por poltica, o autor designa a
luta por poder, que constitui objeto de estudo tanto da cincia poltica como da
filosofia poltica. Todavia, ele aponta uma falha: a grande maioria dos estudos
empreendidos fica apenas no campo histrico. Loewenstein (1976) at aponta a
existncia de estudos que j interligam o poder a partir de sua relao com o
processo poltico governamental, mas estes se situam no terreno meramente
funcional o que representa um exerccio de qualificao do tipo de governo a um
determinado aparato institucional (LOEWENSTEIN, 1976, p.24). Com isso, a figura
do poder ir migrar ainda mais para a infraestrutura dinmica das instituies sciopolticas (LOEWENSTEIN, 1976, p.24).
O poder aqui referido eticamente neutro no h valoraes sobre se
bom ou mal; ele apenas existe e pode ser observado no interior da sociedade. Alis,
a sociedade , para Loewenstein (1976, p.26), um sistema de relaes de poder
cujo carter pode ser poltico, social, econmico, religioso, moral, cultural ou de
outro tipo. Nesse quadro, o poder poltico ser titularizado pelo soberano, que ser
aquele autorizado juridicamente ao seu exerccio. Esse soberano exerce, portanto,
um controle social efetivo sobre os destinatrios de seu poder (LOEWENSTEIN,
1976, p.27), o que significa que suas ordens adquirem carter de obrigatoriedade.
O Estado moderno que se quer democrtico tem um importante papel de
equilibrar as distintas expresses desse poder dentro da sociedade, garantindo o
livre desenvolvimento da personalidade humana (LOEWENSTEIN, 1976, p.27). Isso
o distancia de um Estado autoritrio, que centraliza e monopoliza esse poder,
fixando uma ideologia a partir do grupo dominante. Portanto, a necessidade de

p.257), que culminar com a sada do pas de diversas mentes, dentre elas, em 1933, Loewenstein
(STOLLEIS, 2004, p.299-300).
155

Essa postura de ruptura, de superao do enfoque e dilemas da chamada Teoria do Estado,


caracterizar o desenvolvimento da Teoria da Constituio enquanto disciplina autnoma, mesmo
em autores que, a partir do segundo ps-guerra e antes disso, tais como Karl Loewenstein, iro
divergir das concepes teortico-polticas schmittiana (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p.28).

129

limitao do exerccio do poder imperiosa para a manuteno da democracia


(LOEWENSTEIN, 1976, p.29). Essa limitao d-se sob a forma do que,
historicamente, ser chamado de constitucionalismo um acordo da comunidade
acerca do estabelecimento de regras fixas que vinculam tanto os detentores como
os destinatrios do poder. E essas regras aparecem, formalmente, em um
documento poltico-jurdico, que ganha o nome de Constituio (LOEWENSTEIN,
1976, p.29).
A Constituio , ento, algo extremamente complexo, que se envolve aos
costumes e conscincia nacional de uma sociedade, e funciona como um
dispositivo fundamental do controle do processo do poder (LOEWENSTEIN, 1976,
p.149), de modo que cabe ela o desenvolvimento de mecanismos capazes de
limitar e controlar o poder do Estado (LOEWENSTEIN, 1952, p.9). O autor
compartilhar da leitura de Schmitt (2006), para o qual o cerne de toda constituio,
est na existncia de uma deciso poltico fundamental, que consiste na escolha
de uma, dentre as mltiplas possibilidades polticas, estabelecendo, assim, o
sistema poltico e a forma de governo (LOEWENSTEIN, 1976, p.63). Mas essa
deciso poltica deve ser executada de modo a ganhar maior densidade, o que faz
importante a atuao das funes estatais Legislativa, Executiva e Judiciria. As trs
podem e so a expresso, em maior ou menor medida, dessa deciso poltica
fundamental (LOEWENSTEIN, 1976, p.66-67).
Loewenstein fala, ento, de uma constituio ontolgica referente ao ser
da sociedade, que se constitui a partir de princpios e normas fundamentais,
marcando historicamente a luta por controle e por limitao do poder, e incorporando
o constitucionalismo a partir das convices do povo (LOEWENSTEIN, 1976, p.150151). O autor distinguir, ainda, a constituio formal aquela que tem suas normas
formalizadas em um documento da constituio material que se refere a um
conjunto de normas que, mesmo presentes em diferentes documentos jurdicos,
incorporam o esprito da Constituio (LOEWENSTEIN, 1976, p.151). claro que a
instituio de um documento sistematizado, preocupado com a inexistncia de
lacunas, sob a forma de uma constituio formal, muito importante e desejvel
para uma dinmica democrtica, mas trata-se de uma conquista anterior ao incio do
movimento do constitucionalismo moderno (LOEWENSTEIN, 1976, p.152). Dessa
forma, Loewenstein (1976, p.152) identifica, ento, na noo de politeia grega, a
constituio no seu sentido material.

130

Uma constituio em seu sentido material deve trazer um conjunto de


determinaes bsicas: (a) a diferenciao das tarefas (funes) estatais para evitar
a concentrao de um rgo ou uma funo sobre outro; (b) um sistema de
separao de poderes que institua a forma de cooperao entre eles, bem ao
modelo de freios e contrapesos; (c) a previso de um mecanismo capaz de impedir
bloqueios entre os diferentes detentores do poder e solucionar impasses; (d) um
sistema de adaptao pacfico da ordem jurdico-constitucional s mudanas da
realidade, ou seja, um mecanismo de reforma da constituio; e, por fim, (e) o
reconhecimento de esferas de autodeterminao individual, na forma de direitos
individuais e liberdade fundamentais com um telos especificamente liberal que
permitam a instituio de uma barreira de fogo, protegendo o indivduo de
interferncias indevidas do Estado (LOEWENSTEIN, 1976, p.153).
Como conquista evolutiva da modernidade, a Constituio escrita (formal)
representar o pice das conquistas dos movimentos revolucionrios norteamericano e francs, e com isso, a democratizao do processo do poder poltico
(LOEWENSTEIN, 1976, p.159-160; 1952, p.11-12). Essa forma de constituio
elaborada a partir de um procedimento no interior de uma assembleia nacional ou
constituinte, eleita pelo povo como um todo, para esse fim. Essa vinculao entre o
processo de criao da constituio escrita e a aprovao popular , para
Loewenstein (1976, p.161), condio para sua maior solenidade.
Para o autor, as constituies formais devem apresentar um sistema interno
de equilbrio temporal das foras sociais que a criaram, refletindo novamente o
pensamento de Lassalle (LOEWENSTEIN, 1976, p.163-164). Segundo ele, uma
constituio ideal que, claro, no existiu, nem existir jamais deveria ser capaz
de antever e conformar todo o processo poltico com seus desenvolvimentos,
inclusive futuros, nas ordens social, econmica e cultura (LOEWENSTEIN, 1976,
p.164). Mas fato que uma constituio no pode prever o futuro, pode apenas
levar em conta possibilidades previsveis de mudana e tentar abarc-las j em texto
original. Outra sada, seria adotar uma elasticidade na sua redao sem, com isso,
prejudicar a segurana jurdica , adotando conceitos que pudessem adequar-se a
um futuro desconhecido.
Fato que Loewenstein (1976, p.164) concebe a constituio como um
organismo vivo, sempre dinmico e em constante movimento, submetido a uma
realidade que captada a partir de foras polticas, e, por isso mesmo, no pode ser

131

reduzida a um sistema de frmulas rgidas. A reforma e a mutao constitucional


so, ento, formas de manuteno do processo de acomodao do direito
constitucional em uma realidade constitucional.
Loewenstein (1976, p.165) designa dois sentidos para reforma constitucional:
um formal, o modo pelo qual o texto constitucional deve ser modificado; e um
material, entendido como o resultado (objeto) do procedimento de emenda
constitucional. J por mutao constitucional, entende-se como uma transformao
no plano da realidade, da configurao do poder poltico, da estrutura social ou do
equilbrio de interesses, sem que tal mudana seja atualizada no texto (documento)
constitucional. Para o autor, a mutao constitucional algo natural em qualquer
Estado que adote uma constituio escrita, e mais comum que a utilizao do
procedimento de reforma da constituio; e alerta para um perigo: devido sua
crescente intensificao, h risco de o texto constitucional ser dominado e encoberto
pelas mutaes, o que aleijaria o seu vigor (LOEWENSTEIN, 1976, p.165).
Em um Estado como a Inglaterra, onde no se adotou a figura de uma
constituio escrita, mas optou por desenvolver seu direito constitucional a partir de
convenes constitucionais, a mutao e a reforma constitucionais fundem-se em
uma s figura (LOEWENSTEIN, 1976, p.166), fazendo com que tais convenes
sejam dotadas de uma elasticidade sempre capaz de adaptar-se s modificaes da
realidade.
J a respeito da Constituio norte-americana, Loewenstein (1976, p.167)
elogia a forma com que as disposies constitucionais foram redigidas no
documento formal, pois a sua felicidade est na distribuio de competncias entre a
Unio e os Estado-membros, que atravs de um sofisticado processo de
interpretao judicial, o qual permite adaptar suas normas s relaes sociais.
Na histria alem, no perodo de Weimar, Loewenstein (1976, p.170)
identifica a mutao constitucional que acometeu o art. 48 da Constituio, que, ao
invs de restringir a disciplina do poder de polcia, acabou por dar amplo espao
para a instaurao de uma ditadura constitucional.
Segundo Loewenstein (1976, p.200), o cerne de toda justificativa para as
alteraes da constituio seja pela via da reforma, seja pela via da mutao se
encontraria na busca pela manuteno do sentimento constitucional, isto , um
fenmeno psicolgico-social ligado ao existencialismo poltico, que o autor descreve
como sendo a conscincia da comunidade que, ao transcender a todos os

132

antagonismos e tenses que se fazem presentes pela via poltico-partidria,


econmico-social, religiosa ou de qualquer outra forma, integra os detentores e os
destinatrios ao poder poltico dentro de uma mesma ordem comunitria obrigatria,
que passa a ser a constituio. Sob esse aspecto, a constituio transforma-se em
um mecanismo de vinculao do processo poltico aos interesses da comunidade
(LOEWENSTEIN, 1976, p.200). O autor explica que no se trata de um fenmeno
racional, ainda que possa ser fomentado por vrias vias, como, por exemplo, pela
educao dos jovens ou pelo uso do simbolismo nacional. Sua formao, ento,
est ligada a fatores irracionais, como a vivncia histrica de um dado povo. Mas
tambm diferente de uma ideia de conscincia nacional.
, luz desse referencial, que Loewenstein (1976, p.216; 1952, p.20-23) ir
desenvolver sua classificao ontolgica de constituies.156 Primeiro, ele fala em
uma constituio normativa, na qual h uma consonncia entre as normas
constitucionais e a realidade do processo de poder. Loewenstein (1976, p.217; 1952,
p.20) entende que a Constituio deve ser vivida em sua efetividade pelos
destinatrios de suas normas, de modo que uma simbiose entre Constituio e
comunidade estabelecida: suas normas dominam o processo poltico ou este se
adqua normatividade constitucional. Outra classificao a Constituio nominal.
Aqui, pode-se identificar uma carncia de realidade existencial (LOEWENSTEIN,
1976, p.218; 1952, p.20), na qual a situao ftica impede a completa integrao
das normas constitucionais com a dinmica da vida social. Uma das causas, pontua
Loewenstein (1976, p.218), seria uma prematura promulgao. Mas a esperana de
retomada da normatividade e funo pedaggica de seu texto podero reconduzir a
Constituio para outras trilhar e, assim, permitir que suas normas possam subjugar
a dinmica poltica, ao invs do que permanece (LOEWENSTEIN, 1976, p.218).
Utilizando-se de uma metfora, o autor afirma que se trata de um traje que, sendo
maior, preciso esperar certo tempo para que se possa vesti-lo adequadamente.
Sua ltima classificao a constituio semntica. Enquanto o fim bsico da
Constituio era representar limites concentrao de poder, possibilitando um jogo
livre das foras sociais no interior da comunidade, o que v, aqui, a restrio das

156

A apresentao da classificao ontolgica das constituies aparece resumida em sua Teoria da


Constituio (1976), tendo sida elaborada com maior riqueza de detalhes anteriormente (1952),
alm de conter consideraes acerca da classificao de diversas constituies.

133

liberdades pelos detentores do poder. Ou seja, a Constituio convertida em um


instrumento para eternizar a condio privilegiada dos detentores do poder poltico
na sociedade (LOEWENSTEIN, 1976, p.219; 1952; p.21). Aqui, a metfora aponta
para o fato de que o traje , na verdade, um disfarce. Loewenstein (1976, p.219)
busca esclarecer que no o texto que indicar como a Constituio deve ser vivida
em uma determinada comunidade. Mesmo assim, o texto pode ser um indicativo de
como essa dinmica ser estabelecida. Por exemplo, quando o Presidente pode
permanecer

no

cargo

indefinidamente

ou

quando

pode

negar

sano

injustificadamente e absolutamente a projetos de lei aprovados pelo Legislativo, tmse fortes indcios de uma constituio semntica.
Loewenstein (1976, p.227) termina sua reflexo acerca da Constituio
explicando que a conscincia constitucional vem cada vez mais se distanciando dos
leigos, sofrendo uma eroso. Tal situao negativa para o desenvolvimento do
sentimento constitucional que ele defende como situao ideal. A consequncia
a desnaturao da comunidade, que tem seus vnculos enfraquecidos, o que conduz
a uma perda da democracia real (LOEWENSTEIN, 1976, p.230-231).
Verd (2006, p.06) acaba por se mostrar um herdeiro do pensamento de
Loewenstein e de Smend ao defender a tese do sentimento constitucional como
elemento integrador da sociedade e do Estado. Supostamente, tal sentimento teria
o condo de reduzir o dficit entre a norma constitucional e sua realidade,
legitimando a Constituio a partir do compartilhamento de valores por uma mesma
comunidade. Nesse cenrio terico, as mudanas constitucionais, quer pela via da
reforma quer pela via da mutao, so vlidas se estiverem em conformidade com o
substrato axiolgico compartilhado pela comunidade (VERD, 2006, p.138-139).
Uma leitura crtica de ambas as perspectivas pode ser feita no sentido de
identificar um problema que tal conceito comum de mutao deixa para trs: esse
caldo de cultura, que forma a comunidade, serve de veculo legitimador apenas para
aqueles indivduos que compartilham dessa mesma concepo tico-cultural; assim,
ignora-se o fato de que na Modernidade as sociedades se constituem de maneira
plural. Logo, a legitimidade da normatividade da constituio no pode se apoiar em
bases tradicionais, sob pena justamente de produzir excluses injustificadas. Mas
essa sada axiolgica desesperada parece se popularizar na tradio do
constitucionalismo alemo. Na sequncia, aps a Segunda Guerra Mundial, Hesse
revisitar o conceito de mutao constitucional para buscar nela uma forma de

134

implementao ou concretizao de uma ordem de valores supostamente


incrustados no texto da constituio.

3.3 A teoria da mutao constitucional no discurso de Konrad Hesse: um


mecanismo para a preservao da fora normativa da constituio a
partir da ordem concreta de valores

Com a derrota das tropas alems encerrando a Segunda Guerra Mundial, o


Terceiro Reich varrido e, com ele, toda a organizao poltica que imperava. Com
a declarao de Berlin, de 05 de junho de 1945, a administrao do territrio alemo
dividia entre Frana, Gr-Bretanha, Estados Unidos e Unio Sovitica. Em cada
zona, havia um Conselho de Controle, que, reunidos em um s colgio, formavam o
Conselho de Controle Aliado de Berlim, que funcionou at 1948 (BISCARETTI DI
RUFFA, 1996, p.281). Apenas gradualmente que houve a transferncia de poder
para as autoridades alems.
Em 1948, as trs potncias ocidentais concordaram com a formao de um
governo central, que s em 1949 adquiriu concretude sob a forma da Repblica
Federal da Alemanha (BISCARETTI DI RUFFA, 1996, p.282), com capital em Bonn,
que respondia a um estatuto de ocupao. Apenas em 1955, tal estatuto foi
revogado e a Alemanha recuperou sua independncia. Do lado sovitico, a zona
ocupada permaneceu apartada do territrio ocidental, dando origem Repblica
Democrtica Alem, com capital em Pankow (subrbio de Berlim).
A Assembleia Constituinte se reuniu, em 1948, na cidade de Bonn, formada
por representantes dos parlamentos dos diversos Lnder, para elaborar o que ficou
conhecida como a Lei Fundamental de Bonn para a Alemanha Ocidental. O projeto
foi elaborado sem que houvesse a interferncia das foras de ocupao, e depois foi
enviado para o Conselho Parlamentar, composto pelos representantes dos Lnder,
como lembra Vieira (1999, p.107). O art. 144 exigia que os Legislativos estaduais
ratificassem a Lei Fundamental, mas no havia determinao para que o projeto
fosse encaminhado para aprovao popular (VIEIRA, 1999, p.107). Rigorosamente,
o documento formulado no recebeu o ttulo de Constituio, e deixava claro que um

135

novo texto deveria ser formulado, quando fosse possvel uma participao ativa do
povo alemo (BISCARETTI DI RUFFA, 1996, p.282).
A Lei Fundamental de Bonn era dividida em 13 captulos, sendo o primeiro um
amplo catlogo de direitos fundamentais reconhecidos como inviolveis e
inalienveis. O art. 20 define o Estado como sendo uma Federao democrtica e
social. Em termos de organizao, apresentava um parlamento bicameral, composto
por um Bundestag, um Presidente da Repblica, que era eleito por um mandato de 5
anos pela Assembleia Federal especial composta por deputados, um nmero igual
de representantes designados por votao proporcional pelos parlamentos dos
Lnder e por um governo federal, formado por um Chanceler e seus ministros
(BISCARETTI DI RUFFA, 1996, p.283).
O Judicirio era independente, sendo organizado diversamente em cada
Lnder, incluindo Tribunais de Primeira Instncia, Tribunais Provinciais e um
Tribunal Superior Provincial, todos com a tarefa de aplicar as leis locais e federais.
Protegendo a constituio, cada Lnder tem seu Tribunal Constitucional, alm de um
Tribunal Constitucional Federal. Separou-se a atividade jurisdicional entre ordinria,
administrativa, financeira, do trabalho e social (BISCARETTI DI RUFFA, 1996,
p.283).
Como afirmado, o documento foi produzido por um grupo seleto de juristas
alemes, sem a efetiva participao popular (OLIVEIRA, 2011, p.26),157 com uma
clara preocupao com a proteo dos direitos fundamentais, e, com isso, houve a
incorporao de normas com elevado teor axiolgico, alm de um flagrante
agigantamento da jurisdio constitucional evidentemente como forma de proteo
no apenas dos direitos fundamentais, mas tambm do texto constitucional
(OLIVEIRA, 2011, p.27). A aposta, ento, nesse contedo axiolgico trar para a
ordem constitucional alem a presena de dispositivos supraconstitucionais
notadamente, a referncia dignidade humana no art. 1 da Lei fundamental.158

157

Isto ocorreu, notadamente, por conta do trauma da m utilizao por Hitler dos mecanismos
diretos de Participao, notadamente o plebiscito (OLIVEIRA, 2011, p.26-27).

158

Artigo 1 [Dignidade da pessoa humana Direitos humanos Vinculao jurdica dos direitos
fundamentais]: (1) A dignidade da pessoa humana intangvel. Respeit-la e proteg-la
obrigao de todo o poder pblico. (2) O povo alemo reconhece, por isto, os direitos inviolveis e
inalienveis da pessoa humana como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justia
no mundo. (3) Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente
aplicveis e vinculam os poderes legislativo, executivo e judicirio.

136

A Lei Fundamental de Bonn, como observa Vieira (1999, p.106), uma clara
reao ao nazismo, bem como ao decisionismo que marcou a corroso do perodo
de Weimar. Por isso mesmo, diversos grupos, sob perspectivas tericas das mais
variadas,

buscaro

lanar

uma

interpretao

que

justificasse

os

direitos

fundamentais sob os mais distintos pontos de vistas: democratas-cristos invocaro


uma ordem divina ou natural, o que ser rejeitado pelos sociais-democratas
(VIEIRA, 1999, p.107-108). Mas a noo de dignidade humana trazida pelo art. 1 foi
recebida consensualmente como sendo a base fundadora de uma nova ordem
(VIEIRA, 1999, p.108; MAUS, 2010, p.35).
Com isso, v-se uma importante inverso na lgica jurdico-poltica alem: em
momentos anteriores, sob inspirao hegeliana, o Estado era concebido como uma
entidade espiritual superior, e passou, a partir de ento, a ser visto como um
instrumento de realizao de direito inalienveis (VIEIRA, 1999, p.108). O prprio
conceito de direito passou por uma reformulao. O art. 20 (3) da Lei
Fundamental159 determinou que o direito no podia ser tomado como restrito ao
conjunto de textos legislativos. Ao contrrio, ele consagrava a existncia de
princpios jurdicos que tambm so dotados de normatividade. importante lembrar
que os princpios na tradio alem, todavia, ainda estavam presos a uma leitura
tica (HIRSCH, 2001, p.166), como ser explicado adiante.
Hesse representa um importante nome do Direito Constitucional alemo
desse momento, tendo influenciado a toda uma gerao de juristas, como Mller
(2000) e Hberle (1997), na Alemanha, e, mesmo Canotilho (1997), em Portugal.
Alm de professor universitrio, ocupou, no perodo de 1975 a 1987, o cargo de
magistrado no Tribunal Constitucional Federal alemo.
Segundo o autor, a Constituio representa uma pea fundamental na
arquitetnica do direito moderno. Para compreender sua lgica, Hesse (2009, p.02)
parte inicialmente da prpria compreenso esposada por Jellinek, no sentido de que
a Constituio um conjunto de regras jurdicas que caracterizam os rgos
159

Artigo 20 [Princpios constitucionais Direito de resistncia]: (1) A Repblica Federal da


Alemanha um Estado federal, democrtico e social. (2) Todo o poder estatal emana do povo.
exercido pelo povo por meio de eleies e votaes e atravs de rgos especiais dos poderes
legislativo, executivo e judicirio. (3) O poder legislativo est submetido ordem constitucional; os
poderes executivo e judicirio obedecem lei e ao direito. (4) Contra qualquer um, que tente
subverter esta ordem, todos os alemes tm o direito de resistncia, quando no houver outra
alternativa

137

estatais, estabelecendo a sua forma de criao, suas formas de relaes e de


influncia e, tambm, a posio fundamental do indivduo diante do poder estatal.
Sob tal quadro, a Constituio assumiria algumas tarefas fundamentais, quais
sejam:
(a) Uma vez que a unidade poltica no mais um pressuposto da descrio
feita por Jellinek a partir do conceito de Estado, a existncia de uma sociedade
moderna reclama pela observncia do pluralismo entendido aqui como a
existncia de diferentes grupos com distintas opinies, interesses e aspiraes no
interior da sociedade. Sendo assim, a Constituio assume a funo de
regulamentar e solucionar os conflitos que podem advir desse tipo de sociedade
complexa, fazendo uso dos direitos fundamentais.160 Por tal dinmica, a Constituio
continua a assumir tal qual entendia Smend a funo de mediao do processo
de integrao da sociedade pela via do Estado (HESSE, 2009, p.04-05 e p.78). Esse
processo de formao da unidade poltica, claro, no visa j que impossvel
atingir um estado de coincidncia geral e eliminar todas as diferenas de cunho
social, poltico ou institucional, gerando uma situao de nivelamento total e radical
(HESSE, 2009, p.79). A unidade , na verdade, fruto do prprio processo de
conflitos. Mas afirmar isso significa dizer que o Estado deve assumir que tais
conflitos existem e so saudveis para a prpria dinmica poltica j que deles se
inibe a rigidez e se identifica a fora motriz da mudana histrica , e que, para
solucion-los, preciso estabelecer um sistema de resoluo de controvrsias
(HESSE, 2009, p79).
(b) A Constituio veicula, tambm, a definio da arquitetura que o Estado
assumir. Sendo assim, cabe a ela a tarefa de estabelecer o design desse Estado,
constituindo

seus

rgos,

fixando

suas

coordenadas

elementares

os

procedimentos necessrios para a produo das decises institucionais. A


Constituio deve, ainda, representar o marco limitador do poder do Estado,
buscando impedir abusos de competncia, e visando a harmonizao dos rgos
estatais (HESSE, 2009, p.05).

160

Esta reduo unidade da multiplicidade jamais se conclui, de tal modo que se possa, sem mais,
pressup-la existente, antes se constituindo num processo contnuo e, por isso mesmo, posto
sempre como objetivo. um objetivo que vem imposto no sentido de que a convivncia humana s
possvel no Estado e atravs do Estado (HESSE, 2009, p.78).

138

(c) Hesse (2009, p.06) reconhece que a Constituio responsvel por


estabelecer o padro de legitimidade do ordenamento jurdico. Para tanto, a
Constituio faz uso de um padro de moralidade reta, que no tem fundamentao
no direito natural, mas em uma histria interna ao prprio direito. Nesse sentido, as
experincias histricas definem o que o Direito e o Justo socialmente, e a
Constituio incorpora essas experincias sob a forma dos princpios jurdicos e dos
direitos humanos.161
Esses princpios adotados pela Constituio passam a ganhar fora normativa
e vinculante para todo o ordenamento jurdico, garantindo a manuteno desse
padro de moralidade para os demais nveis do escalonamento que formam o
ordenamento jurdico (HESSE, 2009, p.06-07). Em outra passagem de sua obra,
Hesse esclarece o que seja a Constituio:
A Constituio a ordem jurdica fundamental da Comunidade. Elas fixam
os princpios diretores com relao aos quais deve-se produzir a unidade
poltica e assumir as tarefas do Estado. Contm os procedimentos para
resolver os conflitos no seio da Comunidade. Regula a organizao e o
procedimento de produo da unidade poltica e de atuao estatal. Cria as
bases e determina os princpios da ordem jurdica em seu conjunto. Nisso
tudo, a Constituio o plano estrutural bsico, orientado por determinados
princpios, que do sentido conformao jurdica de uma Comunidade
(HESSE, 2009, p.86).

Uma vez que a Constituio se configura como o conjunto normativo


fundamental, ela passa a estabelecer uma relao de primazia e superioridade
sobre todo o restante do direito interno, vinculando e submetendo todos os poderes
pblicos, que passam a respeit-la (HESSE, 2009, p.08-09). Como elemento de
garantia de tal vinculao, a prpria Constituio construiu uma forma especial de
jurisdio, a jurisdio constitucional, para policiar pela correta obedincia s suas
normas. Todavia, as normas constitucionais se mostram muito abertas, o que pode
gerar interpretaes divergentes sobre o prprio documento, conduzindo a
problemas, como uma insegurana jurdica, ou mesmo, uma anarquia constitucional.
O Tribunal Constitucional, aqui, possui um importante papel de estabilizao dos
conflitos, fixando um procedimento que conduzir a uma deciso pacificadora.

161

Destaca-se, aqui, que a ideia de dignidade da pessoa humana, para Hesse (2009, p.07),
representa o princpio supremo de todo o ordenamento constitucional.

139

Entretanto, observa Hesse (2009, p.13), toda Constituio Constituio no


tempo; de modo que a realidade social imprime presses ao contedo da
Constituio. Se a Constituio for cega para tal mudana histrica, poder-se-ia ter
uma petrificao de seu contedo constitucional e, a longo prazo, uma perda de
suas funes. Hesse (2009, p.13-14), igualmente a Jellinek, compreende que a
Constituio produto da fora dos fatos, e atribui a essa fora um poder maior que
o do prprio direito: o tempo deixa defasada a Constituio, e, [...] a degrada at
reduzi-la a mero reflexo das relaes de poder existentes em cada momento. Por
isso,
a constituio s pode cumprir suas tarefas onde consiga, sob mudadas
circunstncias, preservar sua fora normativa, isto , onde consiga garantir
sua continuidade sem prejuzo das transformaes histricas, o que
pressupe a conservao de sua identidade. Partindo disso, nem a
constituio como um todo nem suas normas concretas podem ser
concebidas como letra morta, como algo esttico e rgido; precisamente sua
continuidade pode chegar a depender da forma em que se encare a
mudana (HESSE, 2009, p.14).

Essa mudana constitucional poderia se dar de duas formas: pela via da


mutao e pela via da reforma constitucional (HESSE, 2009, p.14-15). O jurista
alemo considera como mutao constitucional a modificao do contedo
normativo, sem a alterao do texto literal da Constituio (HESSE, 2009, p.94;
2009, p.151-152). Isso aconteceria nas normas que a Constituio deixa com
contedos abertos, como, em regra, o caso dos direitos fundamentais. Essas
normas apresentam figura textual genrica dependendo das situaes concretas de
aplicao para adquirir concretude.
Aqui, portanto, tem-se, na figura do Tribunal Constitucional, o principal agente
produtor da mudana.162 Segundo Hesse (2009, p.75), o Tribunal Constitucional
Federal caracteriza-se por lanar mo de uma compreenso no formal da
Constituio, preocupado-se com sua unidade material. Isso que dizer, que
seus contedos so qualificados frequentemente como valores
fundamentais, anteriores ao ordenamento jurdico positivo, valores que, pela
recepo das tradies da democracia parlamentar liberal representativa do
Estado de Direito liberal, do Estado Federal e pela incorporao de novos
princpios, como, especialmente, o do Estado social, resultaram unidos por
162

BVerfGE 2, 380 (401); BVerfGE 3, 407 (422); BVerfGE 7, 342 (351).

140

obra das decises do constituinte em uma ordem de valores, constituindo


um ente estatal que, embora ideologicamente neutro, no neutro diante
desses valores (HESSE, 2009, p75-76).

Com isso, Hesse insere-se na tradio da chamada Jurisprudncia de


Valores, para a qual a Constituio nada mais do que uma ordem concreta de
valores. Alm disso, o prprio Hesse (2009, p.76) destaca a proximidade de sua
compreenso com a esposada por Smend no perodo de Weimar, j que a afinidade
mxima dessa ordem de valores a promoo da integrao estatal. A
manuteno dessa ordem axiolgica implica na necessidade de atualizao
constante da prpria Constituio (HESSE, 2009, p.77). O jurista alemo
compreende que, tanto a mutao quanto a reforma, so, portanto, ferramentas
vlidas e necessrias para a realizao da Constituio. A isso, Hesse (2009, p.96)
atribui a fora normativa da Constituio, ou seja, a sua capacidade de operar
na realidade da vida histrica de forma determinante e reguladora.
Mas a mutao constitucional tem limites diferentemente do que vai afirmar
Jellinek ou Laband (HESSE, 2009, p.154) que esto contidos no prprio texto
constitucional: resulta inadmissvel uma interpretao diferente dos enunciados
constitucionais em franca contradio com o seu texto (HESSE, 2009, p.15). Com
isso, Hesse (2009, p.99) entende que no legtima a alterao da norma ou,
como quer, do programa normativo contra constitutionem. E disso decorre uma
importante concluso:
Ao qualificar a realidade inconstitucional como realidade constitucional,
outorga-se fora normatizadora a essa realidade, com o que, enquanto
fora normatizadora da realidade, de antemo ela se sobrepe forma
normatizadora do Direito. A qualificao da realidade inconstitucional
como realidade constitucional contm, portanto, uma opo no raro,
desde logo, inconsciente contra a Constituio, privando-a de uma
contemplao jurdico constitucional (HESSE, 2009, p.99-100).

Quando se exige mais que esse limite, impe-se a modificao do prprio


texto da Constituio, o que somente pode se dar pela via da reforma constitucional
(HESSE, 2009, p.15). Mas a reforma constitucional tambm tem limites. No
autorizada a modificao radical do texto constitucional. Devem-se manter intactos
os textos representativos das normas que marcam a identidade da Constituio
(HESSE, 2009, p.15), a saber: os art. 1 e 20 da Lei Fundamental, bem como os art.
sobre a articulao territorial em Lnder (art. 79.3 GG).

141

interessante, ento, observar que a leitura feita por Hesse do fenmeno das
mutaes constitucionais ganha contornos radicalmente distintos dos traados por
Jellinek. Em Jellinek, reconhece-se a fora normativa do fato sobre a fora
normativa da Constituio; e, por isso mesmo, a mutao produzida para manter a
correspondncia da realidade, ainda que contra o texto da Constituio. Agora, em
Hesse (2009, p.161-162), compreende-se que a Constituio deve estar inserida em
uma dimenso histrica maior, o leva a um desapego do texto e defesa da
Constituio a partir de uma concepo axiolgica, reduzindo normas a valores
inseridos no texto. Supostamente, essa carga de valores como elementos
metajurdicos e pr-jurdicos funcionariam como condio de legitimao da
prpria Constituio e de sua normatividade. Logo, a vontade da Constituio de
que vale muito mais a vontade de uma comunidade que partilha desse mesmo
substrato axiolgico do que uma ratio inscrita a partir de um processo constituinte
(HESSE, 2009, p.136-137).
Assim, para concretizar esses valores e manter a fora normativa da
Constituio que Hesse (2009) defende o uso das mutaes constitucionais. Isto
, por meio da mutao constitucional, a prpria elasticidade do texto e a abstrao
e indeterminao tpica do conceito de princpios jurdicos tomados com a carga
axiolgica autoriza ao aplicador do direito notadamente ao Tribunal
Constitucional alemo a redefinio das normas referentes aos direitos
fundamentais (HESSE, 2009, p.163 e p.166).163
Ao que tudo indica, Hesse (1991) pretenderia a partir da tese da fora
normativa da Constituio opor-se ao pensamento de Lassalle e devolver
Constituio sua dignidade jurdico-poltica (OLIVEIRA, 2011, p.27; VIEIRA, 1998,
p.72), mas seu projeto acaba por fracassar diante de sua prpria compreenso da
Constituio como uma ordem concreta de valores.164

163

Os princpios jurdicos pressupem, assim, a via de penetrao diria da realidade social


positivamente valorada na normatividade estatal. Estabilidade e capacidade de adaptao da
normatividade em face da normalidade tornam-se possveis e toda a constituio estatal
compreendida como forma impressa vivente e em evoluo (HESSE, 2009, p.163).

164

Hesse se props a investigar a existncia, o alcance de uma fora determinante do Direito


Constitucional, a fora normativa da Constituio, no intuito de demonstrar que a Constituio
jurdica no estaria desvinculada da realidade histrica, concreta de seu tempo, mas que tambm
no estaria simplesmente condicionada, subordinada a esta realidade (OLIVEIRA, 2011, p.27).

142

3.4 Consideraes preliminares acerca da histria do conceito de mutao


constitucional no Direito Pblico alemo

Aps desenvolvermos as consideraes acima, o estudo histrico do conceito


de mutao constitucional e o modo como foi assumido por seus defensores, fica
clara a carncia de uma compreenso afinada com aquisies tericas trazidas por
uma teoria hermenutica contempornea. Isso porque o desenvolvimento da
hermenutica revelando a sua natureza ontolgica em oposio a uma leitura
meramente instrumentalizante pode explicar a ligao que se estabelece entre a
necessidade de se recorrer mutao constitucional e o positivismo jurdico em
crise.
Alm do mais, somente a partir de uma compreenso hermenutica que os
princpios jurdicos ignorados pelos autores das fases iniciais da histria do
conceito de mutao constitucional ou reduzidos a uma ordem de valores pelo
pensamento jurdico da ltima fase podem justificar de modo adequado a
compreenso e a aplicao do direito na contemporaneidade.
Para tanto, o captulo a seguir esfora-se para, primeiro, explicar a
transformao pela qual a hermenutica passou da instrumentalidade ontologia
, principalmente pelo pensamento de Gadamer, mas reconhece, tambm, limites e
crticas s suas afirmaes; e, em um segundo momento, verificar como Gadamer
acaba por tecer crticas ao projeto de teoria da histria desenvolvido por Koselleck.
por isso mesmo que a proposta trazida por Dworkin de um direito como
integridade consegue aliar as conquistas da teoria hermenutica sem olvidar sua
vertente crtica compreenso acerca da prtica jurdica para melhor explicar o
direito na contemporaneidade. Esse autor , ainda, responsvel por uma
reformulao do conceito de princpio jurdico, revolucionando a sua compreenso e
explicitando uma nova lgica de justificao para o mesmo. luz de uma gnesis
dupla tanto moral quanto histrica Dworkin explica como os princpios podem
permitir o desenvolvimento do direito a partir da preservao das exigncias de
legitimidade democrtica. Isso permite no apenas o descarte do conceito de
mutao constitucional, como tambm a apresentao de uma nova via terica para
o direito.

143

4. AS CONTRIBUIES DA TEORIA HERMENUTICA, DE GADAMER, E DA


TESE DO DIREITO COMO INTEGRIDADE, DE DWORKIN, PARA UMA
CRTICA DA MUTAO CONSTITUCIONAL

4.1 O giro hermenutico de Gadamer: contribuies e limites

Ao se analisar o desenvolvimento histrico da hermenutica, inegvel a


contribuio e a revoluo que a obra e o pensamento de Gadamer produziram. Isso
porque cabe a Heidegger e a Gadamer a tarefa de repensar a hermenutica sem um
perfil instrumental, o qual havia sido estabelecido por uma tradio que vai desde os
pensadores bblicos, passando por Schleiermacher e por Dilthey. Ao fim desse
movimento, a hermenutica aparece como um contedo ontolgico, que constitui a
prpria prtica cotidiana do sujeito que busca conhecer algo no/sobre o mundo, no
se reduzindo apenas a um instrumental capaz de afastar uma obscuridade de um
texto (STRECK, 2011b, p. 275; TRINDADE, 2006, p. 225).
Assim, o ponto de partida histrico da hermenutica ainda tida como figura
instrumental se dar no campo da compreenso das Escrituras pelo movimento
protestante (GADAMER, 2005, p.242; GRONDIN, 1999, p.81). Uma vez que um dos
pontos-chave da doutrina lanada por Lutero era a quebra do monoplio
interpretativo da Bblia pelo clero, abrindo para a defesa de que todos so seus
intrpretes inclusive e por isso mesmo, defendendo a traduo do texto para o
alemo, haja vista que, nesse perodo, as missas eram celebradas em latim, que era
a principal lngua dos textos sagrados , surge o problema de como ler e interpretar
o seu texto.165
Dada a prpria peculiaridade dos textos, aqui se encontrava fechada a via de
perguntar para autor ou buscar sua intencionalidade, de modo que os intrpretes
tinham apenas em mos o prprio texto, funcionando como limite e condio de
possibilidade. Assim, a tradio clssica do Catolicismo, vinda desde Santo
165

[...] contra o dogma catlico obtido atravs do acesso restrito mensagem salvfica,
contrapunham os protestantes o acesso livre interpretao da Bblia, bem como a investida em
estudos hermenuticos, que tentavam, justamente, arquitetar o caminho seguro para a apreenso
da palavra divina [...] (PEREIRA, 2001, p.11, grifos do autor).

144

Agostinho, afirmava que as obscuridades presentes na leitura dos textos sagrados


somente poderiam ser solucionadas utilizando-se de outras passagens das prprias
Escrituras (GRONDIN, 1999, p.84). Lutero, por sua vez, no divergia de tal posio
e endossava a ideia de que todo o entendimento deveria advir do prprio texto,
atravs de um processo de concretizao realizado pelo leitor/intrprete. A palavra,
ento, deveria ser o ponto de partida, j que a autoridade dos Santos Padres no
mais sustentava a base da interpretao. Nesse sentido, afirma Coreth (2002, p.7),
a Reforma apregoa a existncia de uma volta pura palavra da Escritura.
Conforme Lutero, a Bblia no deve ser exposta segundo o ensino
tradicional da Igreja, mas apenas compreendida por si mesma; ela sui
ipsius interpres [isto , intrprete de si mesma]. O princpio da Scriptura
sola representa um novo princpio hermenutico, contra o qual a Igreja
catlica declara expressamente no Conclio de Trento que cabe Igreja [e a
mais ningum] a interpretao da Escritura (CORETH, 2002, p.7).

Grondin (1999, p.87) esclarece que Flacius, seguindo Lutero, afirma que toda
a questo de uma correta compreenso, ento, estaria solucionada se o leitor fosse
capaz de superar as dificuldades lingustico-gramaticais. Meier, por sua vez, no
entender de Grondin (1999, p.7), intensificar tal ideia, ressaltando a importncia de
uma boa compreenso dos sinais lingusticos do texto, ou seja, uma boa anlise da
sintaxe e do sentido das expresses e termos empregados nas Escrituras
permitiriam ao seu intrprete vencer qualquer barreira cognitiva.
Apenas no incio do sculo XIX, com o movimento romntico europeu, que a
hermenutica volta a ganhar destaque no cenrio do pensamento filosfico. Com
Schleiermacher (2005), surge a proposta de buscar as condies de possibilidade
de uma teoria hermenutica que renuncie ao particularismo da exegese bblica e se
eleve para a forma de uma disciplina mais geral, ligada compreenso humana
(GADAMER, 2005, p.246-248). Para tanto, Schleiermacher (2005) busca o
desenvolvimento de mtodos de interpretao capazes de conduzir para uma
compreenso objetiva, no s dos textos religiosos, jurdicos ou literrios, mas de
qualquer pensamento que possa ser reduzido para a forma escrita. Isso acabou lhe
dando o ttulo de o pai da hermenutica moderna. Para Palmer (1986, p.96), a
proposta de Schleiermacher no atribuir motivos ou causas aos sentimentos do
autor (psicanlise), mas sim reconstruir o prprio pensamento de outra pessoa
atravs da interpretao das suas expresses lingsticas.

145

A teoria de Schleiermacher eminentemente uma teoria sobre o mal


entendido, pois, apenas no momento que o leitor depara-se com uma situao
inesperada, um sentido distinto do que a princpio visava, e distinto do que sua
compreenso da obra at o momento poderia revelar, que as tcnicas
pertencentes hermenutica ganham aplicabilidade para reestabelecer um acordo
entre o leitor e a interpretao (GADAMER, 2005, p.249).166 O prprio autor, ento,
define a hermenutica como sendo a arte de evitar o mal-entendido, como lembra
Gadamer (2005, p.255). Sobre tal pensamento, afirma Grondin:
Para entender realmente um discurso, isto , para banir o risco sempre
ameaador do equvoco, devo poder reconstru-lo a partir da base e em
todas as suas partes. Na compreenso no se trata do sentido que eu insiro
no objeto, porm do sentido, a ser reconstrudo, do modo como ele se
mostra a partir do ponto de vista do autor (GRONDIN, 1999, p.128).

Logo, faz-se necessria uma abordagem mais sofisticada que a mera anlise
sinttica (gramatical) do texto a fim de que se possa encontrar o esprito do criador
por trs da sua criao. Schleiermacher prope, ento, uma diviso de trabalho a
partir de mtodos: (a) de um lado, o mtodo comparativo formado por uma tcnica
de interpretao gramatical do texto e tambm por uma tcnica de interpretao
psicolgica; e, (b) de outro, o mtodo divinatrio (SCHLEIERMACHER, 2008, p.61;
2005, p.123-129; SALGADO, 2006, p.29).167
Atravs da interpretao gramatical, o leitor poderia utilizar o conjunto
sinttico-semntico da prpria linguagem empregada pelo autor do texto,
observando, para tanto: (1) o domnio lingustico desse autor e do seu pblico
original, j que reconhecendo o carter dinmico da linguagem sujeito a
modificaes de sentido com o tempo , esta no estaria totalmente disponvel e
acessvel ao intrprete (DILTHEY, 1999, p.193-194). Com isso, Schleiermacher j

166

O que ele [Schleiermacher] tem em vista no mais a situao pedaggica da interpretao que
procura ajudar a compreenso do outro, do aluno. Ao contrrio, nele a interpretao e a
compreenso se interpretam to intimamente como a palavra exterior e interior, e todos os
problemas da interpretao so, na realidade, problemas de compreenso (GADAMER, 2005,
p.254).

167

Na verdade, o pressuposto de Schleiermacher de que cada individualidade uma manifestao


da vida universal e assim cada qual traz em si um mnimo de cada um dos demais, o que estimula
a adivinhao por comparao consigo mesmo. Assim, ele pode dizer que se deve conceber
imediatamente a individualidade do autor, transformando-se de certo modo no outro (GADAMER,
2005, p.260).

146

assume uma noo de distanciamento histrico que se forma entre o leitor e o autor
do texto a ser compreendido. E (2) o ato de compreenso do sentido de uma palavra
ou de uma expresso em determinada passagem, deve-se dar a partir de uma viso
maior que adequadamente insira a passagem em um contexto maior, o todo
(DILTHEY, 1999, p.199-200). Logo, erro do leitor atribuir a uma determinada
passagem uma primazia (SCHLEIERMACHER, 2008, p.17-18), j que o sentido
somente emerge do seu conjunto, no podendo representar a soma de sentidos
isolados.
J atravs da interpretao psicolgica, Schleiermacher busca recuperar o
subjetivismo do criador do texto. Isso poderia ser feito, primeiro, partindo de uma
busca de sua linguagem prpria ou de seu estilo particular; o que denota que essa
tcnica no est interessada em elementos extralingusticos. Novamente, a ideia de
circularidade se faz presente (GADAMER, 2007, p.158-159):168 a obra deve ser
inserida no momento da vida do autor, em conjunto com as demais obras e, ainda,
levar em conta toda a vida desse autor (SCHLEIERMACHER, 2006, p.221).169
Completando a sua metodologia hermenutica, o mtodo divinatrio aparece
como possibilidade de compreenso direta do individual (SCHLEIERMACHER,
2006, p.201). Para Palmer (1986, p.96), tal mtodo , na realidade, mera
adivinhao, na qual o intrprete coloca-se no lugar do autor para captar, de um
modo direto, sua individualidade e, assim, ter um acesso maior ao sentido do texto.
Gadamer (2005, p.63) critica a posio de Schleiermacher, pois acredita que o
importante compreender um autor melhor que ele mesmo se autocompreendeu.
Na sequncia histrica, Dilthey tecer um novo captulo para a hermenutica
filosfica (GADAMER, 2005, p.296-297). Primeiro, deve-se esclarecer que ele
assumir muitas das teses j apresentadas por Schleiermacher, mas ir alm. Seu
propsito o de reabilitar a dignidade das cincias do esprito em face das cincias
naturais e da tradio do Positivismo Filosfico, que defendia com vigor a utilizao
de mtodos cientficos apoiados na demonstrabilidade e na repetio dos seus

168

Palmer (1986, p.93) destaca que o pensamento de Schleiermacher j traz em si a ideia de uma
circularidade hermenutica, uma vez que estabelece uma dinmica que leva em conta o que j se
conhece, comparando tal informao com a de outros, organizando-a a partir de crculos parciais.
Logo, a parte sempre se possui relao com o todo e vice-versa (GADAMER, 2005, p.261).

169

Claro que, com isso, Schleiermacher no deduz nenhuma pretenso de exatido, mas uma mera
busca e expectativa de uma aproximao do sentindo do texto.

147

experimentos,

alm de

uma fundamentao

lgico-descritiva

da

realidade

(DILTHEY, 2000, p.33; GADAMER, 2007, p.146-147). As cincias naturais, ento,


seriam aptas a produzir um conhecimento verdadeiro, j que testado e validado por
um mtodo descritivo, neutro e imparcial. Ao passo que as cincias do esprito no
poderiam se apoiar em uma ciso radical entre o sujeito que conhece o
pesquisador e o seu objeto; ao contrrio, o sujeito que conhece , ao mesmo
tempo, investigador e objeto de investigao (DAGOSTINI, 2003, p.404-405).
Dilthey afirma, portanto, que as cincias naturais visam explicar as causas de um
determinado fenmeno, enquanto as cincias do esprito assumem a compreenso
do mundo, sendo que, para isso, demandam uma dimenso histrica da experincia
(REIS, 2003, p.218; SALGADO, 2006, p.31). Essa dimenso histrica seria o que
Dilthey (2000, p.115-116) denomina de vivncia, que poderia ser reconstruda a
partir de um conjunto de regras tcnicas que dariam ao pesquisador acesso
dimenso histrica do texto ou do evento a ser estudado.170
Nessa construo terica, a ideia de circularidade da compreenso
novamente utilizada, mas, agora, no sentido de limite do conhecimento humano que
apenas pode conhecer o que ele j conhece. Trata-se, na verdade, de um
verdadeiro paradoxo que precisa ser dissolvido:171 o conhecimento da hermenutica
proporcionaria ao sujeito a tomada de conscincia de que possui pr-conceitos que
antecipam toda e qualquer experincia, permitindo ao intrprete um movimento
circular expansivo, no qual, a todo tempo, rev o pr-conceito e o conceito.172 Dessa

170

Gadamer (2003, p.28) assim define o objetivo de Dilthey: ele pretende descobrir, nos confins da
experincia histrica e da herana idealista da escola histrica, um fundamento novo e
epistemologicamente consistente; isso que explica a sua idia de completar a crtica da razo
pura de Kant com uma crtica da razo histrica.

171

Se for verdade que um texto nada diz a quem no entende j alguma coisa daquilo de que ele
trata; se tambm for verdade que ele s responde a quem o interroga corretamente, ento parece
lcito considerar que uma pergunta bem feita j representa mais de meio caminho para se chegar
resposta procurada. Refazer a pergunta sobre os problemas sociais que ensejam determinada
resposta normativa , portanto, um recurso hermenutico a mais, que no deve ser desprezado,
sobretudo quando precisamos descobrir o sentido de textos que reputamos enigmticos (MENDES,
COELHO et al., 2007, p.62).

172

Da o carter circular de toda compreenso: ela sempre se realiza a partir de uma prcompreenso, que procedente de nosso prprio mundo de experincia e de compreenso, mas
essa pr-compreenso pode enriquecer-se por meio da captao de contedos novos.
Precisamente o enraizamento da compreenso no campo do objeto a expresso desse crculo
inevitvel em que se d qualquer compreenso. Por essa razo, a reflexo hermenutica
essencialmente uma reflexo sobre a influncia da histria, ou seja, uma reflexo que tem como
tarefa tematizar a realidade da histria agindo em qualquer compreenso. Numa palavra, a

148

forma, toda compreenso humana acontece a partir e dentro de uma dimenso


histrica que deve ser assumida e identificada pelo intrprete.173
Ainda que pesem as contribuies e inovaes trazidas por tais autores, a
hermenutica ainda era tratada como uma disciplina instrumental ancorada no
universo epistemolgico. Por isso, a grande contribuio de Heidegger e de
Gadamer ser o chamado giro hermenutico.174 Essa expresso pela primeira
vez utilizada por Don Hide, na sua obra Hermeneutic Phenomenology, de 1971, e,
segundo Rohden (2002, p.65), retrata e fundamenta a impossibilidade de reduzir a
linguagem perspectiva cientfico-moderna. O foco aqui justamente a passagem
do epistemolgico para o ontolgico: este engloba aquele e afeta o sujeito nela
envolvido, e por isso dizemos que ela se justifica como um modo de ser, mais que
simplesmente um ato de conhecer (ROHDEN, 2002, p.65).
Heidegger, ento, ir recepcionar a obra de Dilthey pelas lentes da
fenomenologia e no da psicologia conferindo a ela uma importncia filosfica,
ao invs de cientfica, marcando a questo da temporalidade e da historicidade.
Para tanto, partir dos estudos de Husserl, fundador do movimento fenomenolgico,
que tem mrito por romper com o conceito de experincia enquanto conceito restrito
ao mundo da cincia, elevando a experincia ao mundo da vida175 como tema
hermenutica desvela a mediao histrica tanto do objeto da compreenso como da prpria
situacionalidade do que compreende (OLIVEIRA, 2001, p.230).
173

[C]umpre insistir na advertncia de Hans-Georg Gadamer, a nos dizer que o intrprete, para
compreender o significado de um texto, embora deva olhar para o passado e atentar para a
tradio, no pode ignorar-se a si mesmo, nem desprezar a concreta situao histrica em que ele
se encontra o aqui e o agora pois o ato de concretizao de qualquer norma jurdica ocorre no
presente e no ao tempo em que ela entrou em vigor (MENDES, COELHO et al., 2007, p.62-63).

174

Como lembra Rohden (2002), o giro lingustico constitudo por dois momentos
complementares: de um lado o giro pragmtico, operado pelo segundo Wittgenstein e sua tese dos
jogos de linguagem; e, de outro, o giro hermenutico, efetuado por Heidegger e por Gadamer.
Dessa forma, a Hermenutica Filosfica entende que a compreenso humana se orienta a partir de
uma pr-compreenso que emerge da eventual situao existencial e que demarca o
enquadramento temtico e o limite de validade de cada tentativa de interpretao (GRONDIN,
1999, p.159). Explica Oliveira (2001, p.13): A reviravolta lingustica do pensamento filosfico do
sculo XX se centraliza, ento, na tese fundamental de que impossvel filosofar sobre algo sem
filosofar sobre a linguagem, uma vez que esta momento necessrio constitutivo de todo e
qualquer saber humano, de tal modo que a formulao de conhecimentos intersubjetivamente
vlidos exige reflexo sobre sua infra-estrutura lingustica. Uma reconstruo feita mais
recentemente e elaborada pelo prprio Habermas sobre o giro lingustico pode ser encontrada no
cap.1 (Filosofia hermenutica e filosofia analtica: duas verses complementares da virada
lingstica), da obra HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao: ensaios filosficos. Traduo de
Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2004.

175

Como vemos, o conceito de mundo da vida se ope a todo objetivismo. Trata-se de um conceito
essencialmente histrico, que no tem em mente um universo do ser, um mundo que . Nem

149

universal do pensamento e da discusso filosfica (ROHDEN, 2002, p.66). O


problema, todavia, residia no fato de que ele ainda se encontrava atado pretenso
de buscar um fundamento ltimo para o conhecimento tpico da tradio metafsica
ocidental. Heidegger, ento, procurar situar o saber do sujeito cognoscente na
forma de uma hermenutica da facticidade176 a partir da temporalidade.177
O ponto de partida o Dasein (SALGADO, 2006, p.58), ou o ser-a, que
representa o ser finito em seu lugar no mundo; mas ele no s isso, ele um
projeto que se lana para alm de si mesmo (ROHDEN, 2002, p.69). Assim, tal
ideia ir de encontro proposta de um sujeito kantiano ou cartesiano para limitar
esse sujeito historicidade da pre-sena.178 Com isso, a compreenso se d a
partir de um mundo circundante articulado em uma forma lingustica (ROHDEN,
2002, p.72). A linguagem, ento, compreendida no apenas como um mecanismo

mesmo a idia infinita de um mundo verdadeiro, a partir da progresso infinita dos mundos
humanos e histricos, pode ser formulada com sentido na experincia histrica. [...] Mas mundo da
vida quer dizer outra coisa, significa o todo em que estamos vivendo enquanto seres histricos. E
aqui j no se pode mais evitar a concluso de que, diante da historicidade da experincia implicada
nela, a idia de um universo de possveis mundos histricos da vida fundamentalmente
irrealizvel (GADAMER, 2005, p.332).
176

Facticidade mesmo manifestamente o inaclarvel que resiste a toda tentativa de alcanar a


transparncia da compreenso (GADAMER, 2007, p.18). Acrescente-se que, sob a expresso
hermenutica da facticidade, Heidegger ope uma exigncia paradoxal fenomenologia eidtica
de Husserl e distino entre fato e essncia, sobre o que ela repousa. A facticidade da pre-sena,
a existncia, que no pode ser fundamentada nem deduzida, deveria representar a base ontolgica
do questionamento fenomenolgico, e no o puro cogito, como estruturao essencial de uma
generalidade tpica: uma idia tanto audaz como difcil de ser cumprida (GADAMER, 2005, p.341).

177

A filosofia, para Heidegger, consistia, nessa forma de pensamento que dependia, em sua
radicalidade, da distino entre o propriamente hermenutico, da analtica existencial, e aquele
mbito que investiga as questes lgicas e da enunciao (REVER). Assim, o filsofo introduzira
um conceito de transcendental ligado ao problema do compreender que era, ao mesmo tempo, um
existencial do ser-a como modo de ser no mundo, e remetia para a compreenso do ser. Esta tinha
como funo primeira deslocar a questo do ser do contexto da tradio metafsica para o campo
da fenomenologia e da analtica existencial. Podemos, assim, ver que a inteno de Heidegger era
introduzir, alm do nvel do ente e do outro nvel, ligado ao ser, um terceito nvel que, atravs do
ser-a, conduzia ideia da compreenso do ser. Desse modo, a fenomenologia tem, como
hermenutica da facticidade e da existncia, a tarefa de preparar uma nova compreenso do ser, a
partir de um conceito de tempo repensado a partir da temporalidade e da historicidade (STEIN,
2011, p. 13-14, grifos no original).

178

O elemento transcendental de que Heidegger fala, entretanto, no mais o elemento do eu


penso kantiano, que acompanha todas as nossas afirmaes. um elemento que substitui,
justamente, a conscincia que est presente na percepo kantiana, pondo, em lugar dessa
conscincia, o prprio Dasein enquanto ser-a, como o a onde est o velamento e o desvelamento,
a partir de onde se coloca a questo da verdade. , nesse sentido, o conceito de mundo, que se
aproxima do conceito do a, o qual passa a ser caracterizado, desde o comeo da obra de
Heidegger, um pouco no sentido prtico: mundo aquilo onde ns nos movemos, onde ns nos
arranjamos, onde ns lidamos com as coisas. Justamente, esse tipo de conceito de mundo prtico
o que est direta e fundamentalmente ligado ao conceito de verdade (STEIN, 1993, p.21).

150

para transmisso de informaes, mas antes, como condio de acesso ao mundo.


Como construo lingustica, a histria essa estrutura ontolgica que vista sob o
prisma das vivncias de um sujeito (GADAMER, 2005, p.346; OLIVEIRA, 2001,
p.216; PEREIRA, 2004, p.16). E por histrico no se designa apenas os
acontecimentos passados, mas ainda o acontecer prprio da existncia que surge
do porvir da pre-sena (HEIDEGGER, 2004, p.194).
A proposta de Gadamer, ento, parte das descobertas feitas por seu
antecessor e vai alm (TRINDADE, 2006, p.240). O primeiro passo, para tanto,
depende de elevar a ideia de experincia categoria de princpio fundamental da
hermenutica filosfica (ROHDEN, 2002, p.75). Assim como cada ser nico, cada
experincia igualmente o . Gadamer utiliza o exemplo da experincia esttica para
demonstrar como ela pode ser compreendida como uma experincia de verdade e
como pode ultrapassar o mbito do que estaria adstrito ao controle de um mtodo
cientfico (ROHDEN, 2002, p.98). Sendo assim, verdade e mtodo no so, na
realidade, interligados; isto , o mtodo no encerra o caminho para se chegar
verdade.179 Logo, a hermenutica no pode ser instrumentalizada, como entendiam
os estudiosos iniciais (TRINDADE, 2006, p.246; STRECK, 2011b, p.248).
A prpria ontologia inerente hermenutica faz com que sua experincia se
d a todo momento, como lembra Gadamer (2003, p.19):
A interpretao, tal como hoje a entendemos, se aplica no apenas aos
textos e tradio oral, mas a tudo que nos transmitido pela histria:
desse modo falamos, por exemplo, da interpretao de um evento histrico
ou ainda da interpretao de expresses espirituais e gestuais, da
interpretao de um comportamento, etc. Em todos esses casos, o que
queremos dizer que o sentido daquilo que se oferece nossa
interpretao no se revela sem mediao, e que necessrio olhar para
alm do sentido imediato a fim de descobrir o verdadeiro significado que
se encontra escondido. Essa generalizao da noo de interpretao
remonta a Nietzsche. Segundo ele, todos os enunciados provenientes da
razo so suscetveis de interpretao, posto que o seu sentido verdadeiro
ou real nos chega sempre mascarado ou deformado por ideologias
(GADAMER, 2003, p.19).

179

O que motiva a primazia da autoconscincia em relao conscincia da coisa no pensamento


moderno o primado da certeza ante a verdade, um primado que se fundamentou por meio da idia
de mtodo da cincia moderna. Diferentemente do conceito clssico de mtodo, o mtodo
compreendido desde Descartes como caminho de autocertificao e, nesse sentido, apesar de toda
a pluralidade de mtodos, o mtodo um (GADAMER, 2007, p.14).

151

Voltando Heidegger, Gadamer destaca a importncia do Dasein e o fato de


que, com isso, todo sujeito se v imerso em um contexto histrico-lingustico
(GADAMER, 2007, p.22-23; HERNNDEZ-LARGO, 1992, p.44), o que Gadamer
denominar de tradio.180 importante, ento, destacar que o autor conduz sua
leitura para um caminho distinto daquele assumido pelo movimento do Iluminismo, j
que a ideia defendida justamente a de que os homens, atravs do uso da razo,
devem ser capazes de se desvencilhar do domnio da tradio e de sua autoridade,
a fim de que seja possvel construir um conhecimento cientificamente verdadeiro
(GADAMER, 2005, p.368-369; PEREIRA, 2004, p.18). Reabilitando o conceito,
Gadamer critica tal leitura e afirma que, na realidade, a tradio condio de
possibilidade existencial de qualquer ser, como ser histrico e finito.
Alm do mais, a autoridade da tradio no se estabelece de modo coercitivo,
mas, ao contrrio, pela via de um reconhecimento: o sujeito toma conscincia de
que a tradio constitui-se como um outro em constante e permanente dilogo181, e
que esta assume uma perspectiva mais acertada (GADAMER, 2005, p.371). por
isso que Gadamer afirmar que a compreenso correta da autoridade no tem
nenhum sentido de obedincia cega a um comando, no havendo arbitrariedade. O
conceito de clssico na hermenutica gadameriana tenta desvelar um pouco mais
essa ideia (GADAMER, 2005, p.380-381):
O clssico aquilo que se subtraiu s flutuaes do tempo e a suas
variaes de gosto; acessvel de modo imediato, mas no ao modo desse
contato, digamos eltrico, que de vez em quando caracteriza uma produo
contempornea fazendo com que experimentemos momentaneamente a
satisfao de uma intuio de sentido que supera toda a ateno
consciente. O que nos leva a chamar algo de clssico , antes, uma
conscincia do ser permanente, uma conscincia do significado
imorredouro, que independente de toda circunstncia temporal, uma
espcie de presente intemporal contemporneo de todo e qualquer presente
(GADAMER, 2005, p.381).

180

[...] no seio dessa tradio que foram formulados os conceitos capazes de fazer jus pretenso
cognitiva prpria das cincias do esprito. Segundo Gadamer, essa tradio ainda era muito viva na
poca anterior a Kant, antes que ela fosse reprimida pela dominao heternoma do conceito de
mtodo (GRONDIN, 1999, p.183).

181

Segundo Rohden (2002, p.181), o dilogo mostra melhor a dimenso do processo relacional do
saber, enquanto o jogo e o circulo hermenutico ressaltam a subjetividade afetada daquele que joga
ou compreende compreendendo-se circularmente.

152

O conceito de clssico traz um sentido normativo, mas que conhecido e


reconhecido pelo sujeito por meio do dilogo, no qual, o sujeito toma conscincia de
que todo o seu saber e sua viso de mundo formam-se circundados a partir de um
horizonte de sentido elemento, simultaneamente, limitador e condio de
possibilidade da sua viso , de sua distncia temporal. Assim, o autor esclarece:
Horizonte o mbito de viso que abarca e encerra tudo o que visvel a
partir de um determinado ponto. [...] A linguagem filosfica empregou essa
palavra, sobretudo desde Nietzsche e Husserl, para caracterizar a
vinculao do pensamento sua determinidade finita e para caracterizar,
com isso, a lei do pregresso de ampliao do mbito visual. Aquele que no
tem um horizonte um homem que no v suficientemente longe e que, por
conseguinte, supervaloriza o que lhe est mais prximo. Pelo contrrio, ter
horizontes significa no estar limitado ao que h de mais prximo, mas
poder ver alm disso. Aquele que tem horizontes sabe valorizar
corretamente o significado de todas as coisas que caem dentro deles,
segundo os padres de prximo e distante, de grande e pequeno. A
elaborao da situao hermenutica significa ento a obteno do
horizonte de questionamento correto para as questes que se colocam
frente tradio (GADAMER, 2005, p.399-400).

A partir da ideia de horizonte,182 ento, que se tem acesso ao mundo, ou


seja, que a compreenso acontece, sempre no interior de uma dada tradio, mas
preservando-se a circularidade j observada por outros autores da hermenutica.
Seguindo essa linha de raciocnio, tem-se que o horizonte fornece ao intrprete a
conscincia de seus prprios pr-conceitos antecipaes de sentido (KUSCH,
2001, p.269). Por isso mesmo, em Gadamer (2005, p.257), a compreenso sempre
se d na imerso de uma determinada tradio e de uma maneira circular,183 de
modo a sempre se buscar a reviso das pr-compreenses do sujeito:
Da o carter circular de toda compreenso: ela sempre se realiza a partir
de uma pr-compreenso, que procedente de nosso prprio mundo de
experincia e de compreenso, mas essa pr-compreenso pode
182

Toda interpretacin lograda se ve acompaada de la expectativade que el autor y sus


destinatarios, si pudieran superar la distancia en el tiempo mediante un proceso de formacin
complementario de nuestro proceso de interpretacin, podran compartir la comprensin que
tenemos de su texto. En tal proceso de comprensin, contrafcticamente superador del tiempo, el
autor tendra que liberarse de su propio horizonte contemporneo, del mismo modo que nosotros
ampliamos nuestro propio horizonte cuando como intrpretes nos introducimos en su poca.
Gadamer utiliza para ello la imagen de horizontes que se funden unos con otros (HABERMAS,
1987, p.1:185).

183

Dito de outra forma, tem-se que a compreenso est condicionada a uma pr-compreenso, que
funciona como antecipao da abertura para o mundo, uma antecipao do sentido, que gera
condies de acesso coisa que vem ao encontro (GADAMER, 2005, p.261).

153

enriquecer-se por meio da captao de contedos novos. Precisamente o


enraizamento da compreenso no campo do objeto a expresso desse
crculo inevitvel em que se d qualquer compreenso. Por essa razo, a
reflexo hermenutica essencialmente uma reflexo sobre a influncia da
histria, ou seja, uma reflexo que tem como tarefa tematizar a realidade da
histria agindo em qualquer compreenso. Numa palavra, a hermenutica
desvela a mediao histrica tanto do objeto da compreenso como da
prpria situacionalidade do que compreende (OLIVEIRA, 2001, p.230).

Essa circularidade a que Gadamer se refere, entretanto, aberta, no


retornando a compreenso nunca para o mesmo local de onde partira, expandindose continuamente (GRONDIN, 2002, p.47). Na verdade, inclusive, no se pode
identificar a existncia de apenas um crculo, mas de uma constelao de crculos
concntricos (KUSCH, 2001, p.167):
Com o modelo estrutural do crculo hermenutico possvel superar a
clssica dicotomia entre explicar e compreender ou interpretar e
compreender, uma vez que ele mostra que h uma compreenso originria,
anterior ao momento temtico, que denominamos de ontolgico que o
crculo hermenutico permite explicitar, e que mostra a impossibilidade do
retorno ao ponto inicial, taca, ileso das marcas do tempo e do espao. A
esquizofrenia filosfica sujeito-objeto no resolvida pela eliminao ou
supremacia de um dos plos, mas pelo reconhecimento da existncia e
constituio de ambos tensional e circularmente o que corporifica no
termo enquanto (ROHDEN, 2002, p.170).

Nessa dinmica que se d a chamada fuso de horizontes, momento no


qual obra e intrprete dividem o mesmo horizonte comum:
Na medida em que cada intrprete se situa num novo horizonte, o evento
que se traduz linguisticamente na experincia hermenutica algo novo
que aparece, algo que no existia antes. Neste evento, fundado na
linguisticidade e tornado possvel pelo encontro dialctico com o sentido do
texto transmitido, encontra a experincia hermenutica a sua total
realizao (PALMER, 1986, p.211).

por meio desse dilogo que a compreenso de desenvolve (GRONDIN,


2002, p.41); e mais, pode-se dizer que compreender trazer para a situao
presente do intrprete,184 ou seja, tambm aplicao.185 A noo de traduo pode

184

[...] na compreenso, sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser compreendido,
situao atual do intrprete. Nesse sentido nos vemos obrigados a dar um passo mais alm da
hermenutica romntica, considerando como um processo unitrio no somente a compreenso e
interpretao, mas tambm a aplicao (GADAMER, 2005, p.460).

185

A estreita pertena que unia na sua origem a hermenutica filolgica com a jurdica repousa sobre
o reconhecimento da aplicao como momento integrante de toda compreenso. Tanto para a

154

ser bastante ilustrativa dessa perspectiva (GRONDIN, 1999, p.194), como explica
Rohden (2009, p.191-192):
Traduzir um texto mais do que fazer ressurgir o processo anmico original
de quem escreveu. Trata-se, antes, de reconstru-lo, guiado pela
compreenso do que se diz nele. A traduo , pois, sempre uma
interpretao, e, como tal, esta implica uma reiluminao, e o tradutor tem
de assumir a responsabilidade por essa reiluminao. Possuindo
conscincia da distncia que o separa necessariamente do original, seu
modo de lidar com o texto tem tambm algo dos esforos do pr-se de
acordo num dilogo; no caso da traduo, o acordo parece ser mais difcil,
porque reconhecemos que, no final, a distncia entre a opinio contrria e
a prpria no eliminada. Tal como no dilogo, onde se coloca essa classe
de diferenas insuperveis, pode-se alcanar talvez, no vaivm do
desenrolar de um dilogo, algum tipo de acordo, tambm o tradutor
encontrar no vaivm do ponderar e sopesar a melhor soluo, que ser
sempre um meio termo. Traduzir e dialogar exigem uma certa
responsabilidade, enquanto disposio para responder pergunta que
moveu o escritor a escreve e move o tradutor a compreender (ROHDEN,
2002, p.191-192).

Alm do mais, o dilogo se move a partir de um jogo de perguntas e


respostas,186 logo, no ato de perguntar, coloca-se e conquista-se o horizonte
hermenutico (GRONDIN, 1999, p.194; PEREIRA, 2004, p.22; SALGADO, 2006,
p.101-103).
Aliado a isso, Gadamer observa que a tradio com quem se dialoga no se
encontra morta, mas, ao contrrio, viva e dinmica. Portanto, ele afirma a
existncia de uma histria efeitual ou uma histria dos efeitos (HERNNDEZLARGO, 1992, p.57),187 que, inconscientemente, est subjacente a toda a
compreenso:
hermenutica jurdica como para a teolgica, constitutiva a tenso que existe entre o texto
proposto da lei ou da revelao por um lado, e o sentido que alcana sua aplicao ao instante
concreto da interpretao, no juzo ou na prdica, por outro. Uma lei no quer ser entendida
historicamente. A interpretao deve concretiz-la em sua validez jurdica. Da mesma maneira, o
texto de uma mensagem religiosa no deseja ser compreendido como um mero documento
histrico, mas ele deve ser entendido de forma a poder exercer seu efeito redentor. Em ambos os
casos isso implica que o texto, lei ou mensagem de salvao, se se quiser compreend-lo
adequadamente, isto , de acordo com as pretenses que o mesmo apresenta, tem de ser
compreendido em cada instante, isto , em cada situao concreta de uma maneira nova e distinta.
Aqui, compreender sempre tambm aplicar (GADAMER, 2005, p.461).
186

Para perguntar, preciso querer saber, isto , saber que no se sabe. E, no intercmbio de
perguntas e respostas, de saber e no saber, descrito por Plato ao modo de comdia, acaba-se
reconhecendo que, para todo conhecimento e discurso em que se queira conhecer o contedo das
coisas, a pergunta toma a dianteira. Uma conversa que queira chegar a explicar alguma coisa
precisa romper essa coisa atravs de uma pergunta (GADAMER, 2005, p.474).

187

O crculo hermenutico mostra que a conscincia histrica efeitual e os pr-juzos nela contidos
atuam como condio de possibilidade do conhecimento que se pretende objetivo, de modo que a

155

Gadamer prope, entretanto, que o intrprete da tradio desenvolva um


nvel de conscincia desses efeitos, embora esclarea que uma conscincia
total impossvel. Atentar a este entrelaamento histrico-efeitual em que
se encontra a conscincia histrica importante, no somente por
possibilitar o afastamento dos preconceitos nocivos compreenso, mas
tambm, e principalmente, por trazer luz aquelas pressuposies
sustentadoras que guiam o compreender rumo s melhores e mais corretas
questes (PEREIRA, 2004, p.22).

Sobre a mesma ideia, esclarece Grondin (1999, p.190-191):


a histria efeitual expressa, em seu primeiro nvel, a exigncia formal de
tornar consciente a prpria situao hermenutica, para control-la. Esta
a interpretao prpria pr-compreenso, solicitada por Heidegger.
Gadamer reconhece, no entanto, de um modo mais marcante do que
Heidegger, que essa tarefa no pode ser plenamente resolvida ou
concluda. A histria efeitual no est em nosso poder ou nossa
disposio. Ns estamos mais submissos a ela, do que disso podemos ter
conscincia. Em toda a parte onde ns compreendemos, a histria efeitual
est em ao como horizonte que no pode ser questionado
retroativamente, at a clareza definitiva daquilo que pode parecer-nos
significado e questionvel. Dessa forma, a histria efeitual obtm a funo
de uma instncia basilar para cada compreenso, a partir da qual toda a
compreenso continua determinada, evidentemente tambm ali onde ela
no quer admiti-lo (GRONDIN, 1999, p.190-191).

Todavia, tal afirmao acabou atraindo para Gadamer severas crticas que
questionavam a submisso do sujeito tradio, como feitas por Habermas e,
consequentemente, houve a assuno de um vis acrtico contido no interior da
hermenutica (MCCARTHY, 1992, p.139).
Grondin (1999, p.192), posicionando-se na defesa de Gadamer, entende que
no se pode falar de uma submisso, mas antes, de um reconhecimento pelo
prprio sujeito de sua finitude, o que no quer dizer uma atrofia da reflexo; ao
contrrio, h um ganho, em razo da prpria finitude, j que, antes, a concepo
ainda era baseada em uma tradio metafsica condicionada, uma ilusria forma de
compreenso

que

apostava

em

uma

racionalidade

iluminista,

certamente

inflacionada. Concordando com tal posio, Rohden (2002, p.240-241) argumenta


que o grande ganho da hermenutica de Gadamer trazer ao sujeito a conscincia
de que possu uma carga de pr-conceitos que no pode ser erradicada totalmente.
O prprio Gadamer (2004) acusar Habermas de ter entendido mal os propsitos de
tarefa da hermenutica a de mostrar as possibilidades do conhecimento, inclusive os
pressupostos pelos quais se funda a cincia (MARRAFON, 2011, p.78).

156

sua teoria hermenutica e afirmar que sua teoria no estava preocupada com
questes de epistemologia ou o desenvolvimento de uma moldura metodolgica
(BERNSTEIN 2002, p.271).
Habermas (1975, p.354; 1988, p.251) apresenta objees hermenutica de
Gadamer, partindo da ideia de que tal teoria no assume a possibilidade de uma
razo reflexiva que estabelece um no compromisso com a tradio, exercendo,
assim, uma atividade crtica desta.188 Habermas (2009, p.238; BERNSTEIN, 2002,
p.268) no est aqui ignorando as origens histricas da compreenso, mas entende
que a postura de Gadamer acaba por cair em uma relativizao do seu poder de
cognio. Sendo assim, posiciona-se no sentido de que a fora da reflexo , sim,
capaz de destituir de autoridade a tradio (HABERMAS, 1988, p.243; 2009, p.259)
atravs de questionamentos.189 Gadamer se mostra ctico quanto ideia de um
conhecimento

fundado

em

um

interesse

exclusivamente

emancipatrio

(BERNSTEIN, 2002, p.271) e alega que Habermas haveria cado numa utopia
iluminista.
por isso que Habermas (1987, p.186-187, v.1; 2009, p.235) acusa Gadamer
de desenvolver um giro apenas unilateral,190 ou seja, o exemplo da fuso de
horizontes, na realidade, representaria uma via de mo nica, na qual apenas o
intrprete deve se deslocar em direo ao horizonte assumido pela obra e pelo
188

A hermenutica define suas tarefas em contraposio s descries lingusticas das diversas


gramticas. Mas ela no preserva a unidade da razo no pluralismo das linguagens, como exigido
pelo programa de uma lingustica geral, pela via de uma metateoria das gramticas ligadas a
linguagens ordinrias; ela no confia em uma mediatizao das linguagens ordinrias e no sai da
dimenso dessas linguagens, ao contrrio, ela se serve da tendncia estabelecida na prxis
lingustica para a autotranscendncia (HABERMAS, 2009, p.226).

189

El intrprete puede tcitamente dar por sentado que comparte con el autor y con los
contemporneos de ste estas relaciones formales con el mundo. Trata de entender por qu el
autor, en la creencia de que existen determinados estados de cosas, de que rigen determinadas
normas y valores, de que pueden atribuirse determinadas vivencias a determinados sujetos, hizo en
su texto determinadas afirmaciones, observ o viol determinadas convenciones y expres
determinadas intenciones, disposiciones, sentimientos, etc. Slo en la medida en que el intrprete
penetre en las razones que hacen aparecer las emisiones o manifestaciones del autor como
racionales, entiende qu es lo que ste pudo querer decir. Sobre este trasfondo puede identificarse
tambin tal o cual idiosincrasia, es decir, aquellos pasajes que ni siquiera resultan comprensibles
desde los supuestos del mundo de la vida que el autor comparti con sus contemporneos
(HABERMAS, 1987, p.184, v.1).

190

Gadamer, empero, da a su modelo de comprensin basado en la interpretacin de textos clsicos


un curioso giro unilateral. Si en la actitud realizativa de participantes virtuales en un dilogo hemos
de partir de que la manifestacin de un autor tiene a su favor la presuncin de racionalidad, no
solamente tenemos que admitir la posibilidad de que el inerpretndum pueda resultarnos ejemplar,
de que podamos aprender algo de l, sino que tambin hemos de contar con la posibilidad de que el
autor pudiera aprender algo de nosotros (HABERMAS, 1987, p.187, v.1, grifos no original).

157

autor. Mas, por se tratar, de verdadeiro dilogo, como quer o prprio Gadamer
(2004), Habermas (1987) indaga sobre o fato de o prprio intrprete no poder, no
jogo de perguntas e respostas que constitui tal dilogo em Gadamer, formular,
contra as respostas dadas pelo autor, objees que afetam a prpria pretenso de
validade do argumento do primeiro.191
Ora, se a racionalidade e a autoridade se encerram em uma relao de
reconhecimento, este constitui, para Habermas, uma modalidade de racionalidade
comunicativa, que se d a partir do acatamento do melhor argumento apresentado
no interior da dinmica discursiva o que levanta um pressuposto importante
relativo igualdade de condies, participao e considerao entre todos os
participantes.192 Mas, eis que a leitura desenvolvida por Gadamer acaba por colocar
um desnvel nesse quadro: o saber encerrado pelo texto e pela tradio a qual ele
pertence visto como superior (HABERMAS, 1987, p.187).
Como

proposta,

ento,

autor

se

apoia

em

uma

compreenso

metodicamente assegurada,193 que supostamente, seria capaz de transcender o

191

Esclarece McCarthy (1992, p.140): El inters que abriga la hermenutica no es el inters por
poner un determinado dominio de objetos bajo control terico o de someterlo a la crtica de la
ideologa; es un inters por llegar a una comprensin por medio del dilogo con los otros en mi
propia cultura, con culturas extraas, con el pasado sobre las preocupaciones comunes de la vida
humana.

192

En la orientacin conforme a pretensiones de validez se actualizan relaciones del actor con el


mundo. Al relacionarse con sus manifestaciones con algo en un mundo, los sujetos presuponen
estar en comn posesin de elementos formales que son determinantes para el entendimiento
(HABERMAS, 1987, p.190, v.1). E prossegue mais frente: Para cumplir tal exigencia de
objetividad habra que demostrar que la estructura racional interna de los procesos de
entendimiento, que propeduticamente he caracterizado mediante a) las relaciones de los actores
con el mundo y los correspondientes conceptos de mundo objetivo, mundo subjetivo y mundo social,
b) las pretensiones de validez que son la verdad proposicional, la rectitud normativa y la veracidad o
autenticidad, c) el concepto de un acuerdo racionalmente motivado, es decir, de un acuerdo basado
en el reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de crtica, y d) el
proceso de entendimiento como negociacin cooperativa de definiciones compartidas de la
situacin, posee en un determinado sentido una validez universal. Esto es una exigencia muy fuerte
para alguien que, como es mi caso, opera sin ningn respaldo metafsico y que tampoco cree ya en
la posibilidad de desarrollar un programa de pragmtica trascendental en sentido estricto, es decir,
que se presente con pretensiones de fundamentacin ltima (HABERMAS, 1987, p. 191-192, v.1,
grifos no original).

193

Aqu la tarea de interpretacin experimenta una ampliacin y se convierte en la tarea, ya


propiamente terica, de seguir los pasos de la descentracin de la comprensin del mundo, de
entender cmo a lo largo de ese camino se entrelazan procesos de aprendizaje, de desaprendizaje
y de aprendizaje en falso. Slo una historia sistemtica de la racionalidad, historia de la que
estamos bien lejos, podra impedirnos o bien caer en un puro relativismo, o dar ingenuamente por
absolutos nuestros propios estndares de racionalidad (HABERMAS, 1987, p.188, v.1).

158

dilogo comum, revelando dois pontos de opresso:194 um seria a psicanlise


(HABERMAS, 2009, p.306-307),195 enquanto o outro seria a teoria crtica das
ideologias. Sobre tal propsito, esclarece Pereira (2004, p.30):
preciso entender que o objetivo de Habermas defender uma sociologia
que possa conhecer objetivamente o mundo. Os textos da tradio no
possuem uma verdade que pode ser de alguma maneira aplicada, como
em Gadamer. So antes ndices de relaes sociais de dominao e o
conhecimento adquirido com sua leitura tem por escopo a crtica dessas
relaes. O desenvolvimento das idias do autor enseja indiretamente uma
perspectiva de conhecimento dos textos do passado, na qual o interesse
primordial so as relaes de domnio social realizadas no mbito
comunicativo. A fuso entre passado e presente no est em jogo, ao
menos da maneira expressa por Gadamer (PEREIRA, 2004, p.30).

Alm disso, a prpria ideia de paradigma trazido para as cincias sociais


tambm representa um importante recurso para a construo da proposta
hermenutica crtica de Habermas.196
194

La contribucin metodolgica de la hermenutica filosfica podemos resumirla en los siguientes


puntos: el intrprete no puede esclarecer el significado de una manifestacin simblica sino como
participante virtual en el proceso de entendimiento de los directamente implicados; esta actitud
realizativa le vincula a la precomprensin que caracteriza a la situacin hermenutica de la que
parte; pero la validez de su interpretacin no tiene por qu verse menguada por esa vinculacin,
ya que puede servirse de la estructura racional interna de la accin orientada al entendimiento y
hacer un uso reflexivo de la competencia de juicio que caracteriza a un participante en la
comunicacin que sea capaz de responder de sus actos, para poner sistemticamente en
relacin el mundo de la vida del autor y de sus contemporneos con su propio mundo de la vida y
reconstruir el significado del interpretndum como contenido objetivo de una emisin o
manifestacin susceptible de crtica, que es sometida a un enjuiciamiento por lo menos implcito
(HABERMAS, 1987, p.188, v.1).

195

Explica Habermas (2009, p.310): Esta conscincia hermenutica mostra-se, porm, como
insuficiente no caso de uma comunicao sistematicamente desfigurada: a incompreensibilidade
resulta aqui de uma organizao falha do prprio discurso. A hermenutica pode desconsiderar
perturbaes lingusticas abertamente patolgicas que entram em cena, por exemplo, em
psicticos, sem prejuzo de sua autocompreenso. Se que s os casos patolgicos escapam
sua abordagem, o campo de aplicao da hermenutica coincide com os limites da comunicao
normal realizada por meio da linguagem ordinria. A autocompreenso da hermenutica s pode
ser abalada se se mostrar que padres de uma comunicao sistematicamente desfigurada tambm
retornam na comunicao normal, digamos, no discurso patologicamente discreto. Em outra obra, o
mesmo autor acrescenta: Las perturbaciones de la comunicacin podrn hacerse derivar entonces
de la violacin de las condiciones de normalidad sealadas en trminos de pragmtica formal.
Hiptesis de este tipo podran comprobarse recurriendo l material relativo a patrones de
comunicacin sistemticamente distorsionada, recogido hasta ahora desde juntos de vista clnicos,
sobretodo en familias patgenas, y evaluado y aprovechado en la perspectiva de la teora de la
socializacin (HABERMAS, 1987, p. 193, v.1).

196

los paradigmas guardan en las ciencias sociales una conexin interna con el contexto social del
que surgen y en el que operan. En ellos se refleja la comprensin que del mundo y de s tienen los
colectivos: sirven de manera mediata a la interpretacin de intereses sociales, a la interpretacin de
horizontes de aspiracin y de expectativa. De ah que para toda teora de la sociedad la conexin
con la historia de la teora represente tambin una especie de test. Cuanto mayor sea la naturalidad
con que pueda recoger, explicar, criticar y proseguir ideas de tradiciones tericas anteriores, tanto

159

Igual concluso levantada por Dworkin (1999), que assume positivamente


as influncias da hermenutica gadameriana, mas que no olvida a importncia de
manter o vis crtico assinalado por Habermas. Por isso mesmo, a presente
pesquisa reconhece mritos na proposta desenvolvida por Gadamer, mas,
igualmente, no pode se fazer de cega para as crticas habermasianas.
Contudo, faz-se necessrio, antes, voltar reviso da metodologia
apresentada por esta pesquisa. O debate travado entre Koselleck e Gadamer pode
trazer melhores luzes acerca dos limites da prpria aplicao da metodologia da
histria dos conceitos, e reforar a ideia de que a leitura desenvolvida por Dworkin
ainda a melhor forma de compreenso da dimenso hermenutica do Direito na
modernidade.
Com base nisso, que se motiva a escolha do marco terico jurdico na teoria
da integridade de Dworkin, sendo apresentados os seus principais pontos, haja vista
que tal marco pode ser compreendido como a melhor proposta de leitura para a
prtica jurdica, pela razes que mais a frente sero explicitadas.

4.2 As crticas de Gadamer proposta de Koselleck

Outro grande famoso debate em que Gadamer participou foi com Koselleck,
no perodo das comemoraes do aniversrio de 85 anos de Gadamer. Em sua fala,
Koselleck (1997, p.68) destaca a importncia da hermenutica para um pensar
histrico, principalmente, para um pensar acerca das condies histricas.
justamente a que reside o principal esforo de Koselleck: pensar por meio de sua
Histrica (Historik) as condies de possibilidade da histria. Assim, seu propsito
refletir sobre o dilogo que se pode estabelecer entre Histrica e Hermenutica
sobre o tempo da compreenso.
Na perspectiva de Koselleck, se a narrativa histrica (Geschichte) faz parte do
cosmos hermenutico gadameriano, as condies de possibilidade da histria, por
outro lado, j reclamam um status epistemolgico pr-lingustico, indo ao encontro
ms inmunizada se ver contra el peligro de que en la propia perspectiva terica slo se hagan
valer subrepticiamente intereses particulares (HABERMAS, 197, p.195, v.1).

160

com a tese de Gadamer (KOSELLECK, 1997, p.69; PEREIRA, 2004, p.55; CATTONI
DE OLIVEIRA, 2011), pois, como esclarece Pereira (2004, p.56),
a histrica pretende ser um desafio hermenutica filosfica de Gadamer
e ontologia heideggeriana. Na leitura de Koselleck, a hermenutica
gadameriana pretende abarcar todos os ramos do saber como subcasos de
um compreender existencial. Toda a experincia de mundo e todo o saber
seriam realizados no movimento da histria dos efeitos que se cumpre na
linguagem e no se pode conhecer e criticar inteiramente. Para Koselleck,
isso implica a remisso de toda experincia interpretao e anulao da
possibilidade de conhecimento objetivo e do acesso a dados
extralingsticos da realidade (PEREIRA, 2004, p.56).

Isso porque, para Koselleck (1997, p.93), o historiador no se preocupa


apenas com o que um texto propriamente diz, mas busca o que est alm dos
textos.197 E ,para fundamentar seu raciocnio, Koselleck (1997, p.70) faz uso de dois
passos: (1) demonstrar uma Histrica a partir de categorias pr-lingusticas, fazendo
uso de uma leitura de Heidegger em Ser e Tempo; e (2) defender uma leitura de que
tais concluses anteriores j estariam presentes no prprio Verdade e Mtodo, de
Gadamer (CATTONI DE OLIVEIRA, 2011, p.65-66).198
(1) Seguindo tal lgica de raciocnio, Koselleck (1997, p.70-71) procura
demonstrar que a Histrica disciplina distinta da histria emprica (Historie),
formada por rastros, registros, narrativas. Koselleck (1997, p.70)199 tributa a
197

Qu caracterizaba el proyecto categorial con el cual la Histrica, tal como se ha descrito, delinea
las condiciones trascendentales de posibles historias? Se trataba siempre de determinaciones que
apuntaban a estructuras prelingsticas y extralingsticas. Pues tanto en el caso de las
determinaciones formales universales de dentro y fuera , arriba y abajo, antes o
despus, como en el de las determinaciones formales ms concretas de amigo y enemigo,
de generatividad, de amo y esclavo y de publicidad y secreto, se trataba siempre de
determinaciones categoriales que apuntan a modos de ser (Seinsweisen) que, aun debiendo ser
mediados lingsticamente, no se diluyen objetivamente en la mediacin lingstica, sino que
poseen tambin su propio valor autnomo. Son, por consiguiente, categoras tendentes a un modo
de ser de historias posibles que provocan slo algo parecido a entender y comprender. La
hermenutica estara entonces, por as decirlo, condenada a reaccionar ante un acontecimiento
predeterminado tericamente por la Histrica. Luego la Histrica remite formulado en trminos
sencillos a nexos de acciones, a formaciones de finitud en un mbito tambin extralingstico; la
hermenutica remite a su comprensin. Esta respuesta tiene indudablemente un cierto valor
intrnseco, pero resulta demasiado simple para ser slo verdadera (KOSELLECK, 1997, p.87).

198

En primer lugar, presentar el esbozo de una Histrica que dirige la atencin hacia sus
caractersticas prelingsticas. Intentar hacerlo mediante una lectura de Ser y tiempo, puesto que,
sin esta obra, la hermenutica existencial de Gadamer ni siquiera sera concebible. En segundo
lugar, confrontar los resultados esbozados previamente de una Histrica que apunta a lo
prelingstico con posiciones defendidas por Gadamer en su gran libro Verdad y mtodo
(KOSELLECK, 1997, p.70).

199

Heidegger ofreci en Ser y tiempo un escorzo de ontologa fundamental, que aspirabaentre otras
cosas a derivar, dira que casi necesariamente, la condicin de posibilidad de una Historie as como

161

Heidegger o esboo de tal iniciativa, pois a percepo de que o homem se encontra


como ser finito no interior de uma dimenso de temporalidade vem da prpria ideia
do Dasein.200 Alm disso, Koselleck faz uma leitura antropolgica de Heidegger,
afirmando que o prprio, j no Ser e Tempo, teria apontado a existncia de
categorias que, ainda que de modo incompleto, podem permitir um desenvolvimento
da Histrica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2011, p.68).201 Como soluo, Koselleck
(1997, p.73-74) apresenta, na sequncia, um novo conjunto de categorias que
complementam aquelas fornecidas por Heidegger, e que, segundo ele, podem ser
suficientes para fundar a sua teoria da Histrica. Essas categorias se organizam a
partir de pares antitticos, e so capazes de problematizar a possibilidade da
estrutura fundamental da Histrica.202
la condicin de posibilidad de una Geschichte2 a partir del anlisis existenciario (Existentialanalyse)
del Dasein3 finito. Tensada entre nacimiento y muerte, la estructura fundamental del Dasein
humano es su maduracin: brota de la experiencia insuperable de aquella finitud que puede ser
experimentada slo en el precursar la muerte (im Vorlauf zum Tode). Como dijo Inocencio III:
Morimos mientras vivimos y slo cuando dejamos de morir, dejamos de vivir (KOSELLECK,
1997, p.70-71).
200

El hombre como Dasein no es todava libre para su prjimo una temtica de Lwith ni abierto
en su conflictividad con sus semejantes. Los tiempos de la historia no son idnticos y ni siquiera
derivables enteramente de las modalidades existenciales desarrolladas en el hombre como Dasein.
Desde el comienzo, los tiempos de la historia estn constituidos por interrelaciones humanas. Se
trata siempre de la contemporaneidad de lo que no es contemporneo (Gleichzeitigkeiten des
Ungleichzeitigen), de determinaciones de diferencias que contienen su propia finitud irreductible a
una existencia (Existenz) (KOSELLECK, 1997, p.72-73).

201

Me parece oportuno completar especialmente las determinaciones de finitud de la analtica del


Dasein de Heidegger para dirigir la atencin a la posibilidad de historias factuales (tatschlicher). El
par antittico (Oppositionspaar) central de Heidegger el estar arrojado [Geworfenheit]
(considerado empricamente, el nacimiento) y el precursar la muerte [Vorlaufen zum Tode]
(empricamente, el tener que morir) [Sterbenmssen] se puede completar con otras
determinaciones antitticas, que definen el horizonte temporal de nuestras experiencias de finitud
con mayor rigor y, en cualquier caso, tambin de un modo diverso. Y nada debe turbarnos el hecho
de que se trate de categoras que aconsejan una ampliacin en la antropologa histrica, pues
fueron justamente las categoras del propio Heidegger las que, por su legibilidad e interpretabilidad
antropolgicas, provocaron una Histrica, aunque tan slo permitan una fundamentacin
insuficiente (KOSELLECK, 1997, p.73).

202

Como pares antitticos, son idneas para ilustrar las estructuras de la finitud que, por excluirse
mutuamente, evocan tensiones temporales necesarias entre las unidades de accin y dentro de
stas. Las historias acontecen slo porque las posibilidades inscritas en ellas superan con creces
las que despus se pueden cumplir (eingelst werden knnen). Este excedente de posibilidades
debe ser consumido para poder realizar (verwirklichen) algo en el tiempo. Por tanto, son
necesarias determinaciones antitticas que expresen aquella finitud temporal en cuyo horizonte
surgen tensiones, conflictos, fracturas, inconsistencias que, en su calidad de situaciones, siempre
son insolubles, pero en cuya solucin diacrnica deben participar y activarse todas las unidades de
accin, sea para continuar viviendo, sea para irse a pique. Amigo y enemigo, padres e hijos,
alternancia de generaciones, antes o despus, las tensiones entre arriba y abajo as como las
tensiones entre interno y externo o bien entre secreto y pblico siguen siendo constitutivas de la
formacin, del desarrollo y de la eficacia de las historias (KOSELLECK, 1997, p.85).

162

(2) Dando sequncia a seu raciocnio, Koselleck (1997, p.87) explica que as
categorias que ele identificou so mediadas linguisticamente, o que se aproxima da
tese de Gadamer, de uma teoria hermenutica.203 Duas ideias originrias de
Gadamer seriam, ento, importantes: (a) as experincias do mundo, ainda que
mediadas pela linguagem, no so apenas um processo lingustico, nem se esgotam
nele;204 e (b) a cincia histrica apresenta um nvel que supera todo o proceder
hermenutico, distintamente das demais cincias do esprito.205
Com isso, juristas, telogos e fillogos trabalham sob uma lgica distinta
daquela assumida por Koselleck (1997, p.90; CATTONI DE OLIVEIRA, 2011, p.7980; PEREIRA, 2004, p.57-58). Os textos so utilizados para obter testemunhos de
uma realidade que vai alm deles; logo, o estado de coisas buscado se forma no
extratextual, permitindo que o historiador crie uma relao de menor dependncia
em relao aos outros estudiosos (KOSELLECK, 1997, p.92).
Por fim, o que Koselleck faz propor uma perspectiva metodolgica que
permita distinguir a compreenso feita a partir dos textos, bem como ser capaz de
filtrar nas entrelinhas o que no intencionalidade, mas que representa a verdadeira
histria (KOSELLECK, 1997, p.93).206
203

La hermenutica, como doctrina de la comprensin, posee un rango histrico-ontolgico, y la


lingisticidad constituye el modo de ejecucin nsito en ella que no se deja objetivar metdicamente.
Sin este tipo de posibilidad dada previamente de experiencia del mundo, el Dasein humano, ms
all de todas las ciencias, ni siquiera es pensable. De esta manera la determinacin de la relacin
entre hermenutica e Histrica se muestra sin duda bajo una nueva luz (KOSELLECK, 1997, p.87).

204

En primer lugar, Gadamer afirma que, aunque nuestra experiencia del mundo es posibilitada y
mediada lingsticamente, nunca es slo un proceso lingstico ni se agota en el lenguaje. Al
contrario, en todo procesamiento lingstico (Versprachlichung) importa el objeto que es expresado
lingsticamente. Por tanto, tambin el objeto de la Histrica permanece en el mbito de la
hermenutica universal. Pero Gadamer, en su discusin con Habermas y Apel, llega hasta el
extremo de subrayar la inasequibilidad (Uneinholbarkeit), la inalcanzable pretensin de sentido
(unerreichbare Sinnvorgabe) que la historia impone a todo intento de comprender y que la hace
superior a todo esfuerzo hermenutico. Esto no es sino la elucidacin de la verdadera temtica
hermenutica. Ella encuentra su propia y completa legitimacin en la experiencia de la historia.* La
superioridad de lo que se debe comprender no es nunca enteramente asequible (einholbar)
mediante una interpretacin. Pues entonces la temtica de la Histrica sera, por decirlo as, un
caso muy particular en el cual todo lenguaje se afana en vano (KOSELLECK, 1997, p.89).

205

En segundo lugar, Gadamer destaca que, incluso en el marc metdicamente ms reducido de


las ciencias ligadas a textos y de sus interpretaciones, la actitud histrica frente a las fuentes difiere
considerablemente de las ciencias del espritu afines que trabajan asimismo vinculadas al texto.
Entre las ciencias interpretativas de textos, la ciencia histrica posee un rango que representa casi
la superacin de todo proceder hermenutico. Expliqumoslo brevemente (KOSELLECK, 1997,
p.89).

206

Luego, desde el punto de vista de su teora y de su mtodo, la Histrica es algo ms que una
ciencia ligada filolgicamente al texto. En cierta medida, la Histrica es fcilmente discernible de una
hermenutica ligada al texto. Pero, es posible delimitarla tambin respecto a una hermenutica en

163

Em resposta a Koselleck, Gadamer (1997) comea afirmando que louvvel


o esforo de seu aluno em recorrer ao pensamento de Heidegger para descrever a
perspectiva do historiador. Mas Gadamer (1997) preferiu seguir por outro caminho: o
de conceber que a hermenutica preocupa-se com o fato de que o homem um ser
de linguagem (GADAMER, 1997, p.99-100; CATTONI DE OLIVEIRA, 2011, p.82-83;
PEREIRA, 2004, p.58). Assim, Gadamer
procura entender a linguagem em termos aristotlicos como aquilo que
distingue fundamentalmente os homens dos animais. Com a linguagem, o
homem descreve estados de coisas, e ao mesmo tempo produz incertezas,
prope e projeta um futuro. Em todo conhecimento histrico h tambm um
compreender, um processo hermenutico. Somente esse reconhecimento
pode explicar o interesse no mundo objetivo e a formao de questes
relevantes que podem ser levantadas no trabalho histrico, o que no pode
ser explicado pelas meta-categorias de koselleck [sic]. Ao contrrio, as
meta-categorias s podem ser operacionalizadas e produzir histrias reais
no mbito das questes e interesses desenvolvidos no campo lingstico do
vnculo com as tradies. Para Gadamer, o bom pesquisador no
simplesmente aquele que domina uma metodologia, pois a sua tarefa
decisiva a fantasia (PEREIRA, 2004:59).

Por isso, para a hermenutica, a linguagem um fenmeno dialgico, que


no se ocupa apenas em descrever o que existe ou comunicar fatos, mas em
estabelecer o entendimento. Dessa forma,
no h sentido em fundamentar o conhecimento histrico somente em
categorias de conhecimento objetivo. O fundamento deve ser procurado na
capacidade de estabelecer ou restabelecer o vnculo e a coeso entre os
homens. A cincia histrica destina-se a conhecer o mundo, mas no pode
pretender apenas descrev-lo. Seus mtodos e objetivos so
primordialmente parte do esforo humano pela aquisio do entendimento
mtuo e pela sua orientao no mundo (PEREIRA, 2004, p. 59).

Isso no significa uma reduo de tudo linguagem, mas deve-se lembrar


que a hermenutica de Gadamer (1997, p.104) no entende por linguagem apenas
os textos no se trata aqui de uma filologia (CATTONI DE OLIVEIRA, 2011, p.85-

la que se inserta toda Histrica como obra lingstica (als eine sprachliche Leistung)? Seguramente,
en el sentido de que su tema dado, la historia, precede a toda comprensin. Qu deca Fichte? ...
y toda esta realidad como tal... no es en absoluto nada ms que la tumba del concepto que quera
probarse exponindose a la luz.* Tambin el concepto de la historia podra ser un concepto que se
consume en la realidad. Por eso agradezco que el seor Gadamer diga la ltima palabra
(KOSELLECK, 1997, p.93-94).

164

86).207 Assim, na leitura de Gadamer, Koselleck entende sua Histrica como titular
de um estatuto transcendental. Mas assim ele parece se esquecer de que o princpio
da histria efeitual afirma que o sentido de se estudar um texto ou um fenmeno
histrico vem antes de tudo pelo efeito que tiveram no mundo e na histria
(PEREIRA, 204, p.60). Logo,
Gadamer no parece negar a possibilidade de categorias objetivas de
conhecimento com as de Koselleck, mas chama a ateno para que o
interesse no mundo e na histria no um interesse primeiramente objetivo.
A questo de Gadamer sobre a histria dos efeitos ultrapassa o mbito
textual ou intelectual. No se trata apenas de leituras e seus efeitos em
obras posteriores, numa cadeia de influncias, como Koselleck parece
entender. Trata-se do efeito que os textos legados pelo passado tiveram no
mundo, o que o ponto de partida para o seu conhecimento (PEREIRA,
2004, p.60).

Por isso mesmo, o mundo no est disponvel como se fosse um objeto, da a


importncia da ideia de horizonte um espao sem limites onde se estabelece a
modesta orientao (GADAMER, 1997, p.118). A compreenso da histria,
portanto, est ligada ao entendimento.
A pergunta,, ento, sobre o porqu das histrias interessarem tanto aos
homens leva a uma digresso tica, que, para ser respondida, levanta a existncia
de reflexes sobre o bem socrtico, sobre a linguagem aristotlica e sobre o
reconhecimento hegeliano (CATTONI DE OLIVEIRA, 2011, p.88). Tais questes so
constitutivas do processo do compreender humano.
A resposta de Gadamer a Koselleck, ento, aponta que a hermenutica no
pode ser reduzida atividade de compreenso de textos;208 alm disso, a pretenso
207

Hay ciertamente una diferencia entre historias que se narran como narrador y que son verdaderas
sin ser verdaderas, y las historias transmitidas por medio de una representacin historiogrfica
(historiographische Darstellung) y reconstruidas con ayuda de la investigacin crtica, a partir de las
cuales la historia siempre se recompone y reescribe de nuevo. El texto de la historia no est
nunca concluido por completo, ni est nunca fijado definitivamente por escrito. Hablar hoy de escrito
definitivo suena a una protesta impotente del espritu lingstico contra el flujo siempre cambiante
del narrar. Entiendo perfectamente por qu en la poca de la ciencia moderna la historia (Historie)
se considera a s misma ms filosfica que la poesa en Aristteles no quiere decir sino que
contiene ms conocimiento, que es ms cientfica. Ella [Historie] se expone enteramente al
enigma de la contingencia y se desvanece en l. La facticidad del factum constatado por el
historiador nunca podra competir en importancia con la facticidad que cada uno de nosotros en el
momento en que realiza la constatacin o toma nota de tal factum conoce como la suya y que
todos nosotros juntos conocemos como la nuestra (GADAMER, 1997, p.104-105).

208

No porque todo sea lenguaje. El lenguaje no habla de s, sino de lo que es o presumiblemente es


(vermeintlich ist). Pero puesto que el lenguaje se orienta hacia lo abierto, hacia el todo y la amplitud
del tiempo y del futuro, de la libre eleccin y del problema abierto, se delinea el vasto horizonte del

165

transcendental de fundar a Histrica em categorias pr-lingusticas insuficiente,


pois as histrias que elas se prestam a contar so dependentes de nossa prpria
condio de compreenso (CATTONI DE OLIVEIRA, 2011, p.88-89).209
Como j destacado, resta, ento, presente pesquisa, problematizar as
contribuies que a teoria de Dworkin pode trazer ao estudo da tese da mutao
constitucional. Desde j, adianta-se que a ligao do jurista com a hermenutica,
como observa Streck (2011c, p.117-118), constitui ponto de importncia fundamental
para

justificar

este

estudo.

Dworkin

assume,

explicitamente,

uma

teoria

hermenutica crtica e apresenta uma proposta terica bastante atrativa para a


compreenso do direito no paradigma do Estado Democrtico de Direito, superando
como se ver propostas tanto relativas leitura convencionalista como
compreenso pragmatista do direito. Logo, atravs do fio da integridade ser
possvel repensar o problema da mutao constitucional, desconstruindo-o
criticamente, sem perder de vista a dimenso histrica e a dimenso hermenutica
da prtica jurdica democrtica.

ah de mundos humanos. Por eso escuchamos a quien narra historias. Aunque no escuchamos
simplemente historias, sino que preguntamos por su verdad histrica, resta el inters por el
reconocimiento de lo que es humanamente posible y de lo que efectivamente ha acaecido
(GADAMER, 1997, p.108).
209

Cattoni de Oliveira (2011, p.89) identifica que a seguinte passagem de Gadamer traz algo de
similar com o pensamento de Dworkin: Tambin nosotros, con nuestras historias como con cada
una de nuestras decisiones de la vida prctica colaboramos en la construccin de una comunidad
basada en lo que tiene sentido para nosotros, en aquello que nos parece lo bueno, lo mejor, lo justo.
Con estas grandes y bellas palabras me siento casi heredero de su legado, apenas hoy conservado,
y, sin embargo, entiendo que todos deberamos, plenamente conscientes del progresivo
agravamiento de las tensiones, del desorden creciente, del obrar mal y del obrar errneo, dirigir
nuestra mirada comprensiva (verstehenden) hacia lo que todos tenemos en comn y reconocemos
en el otro mejor que en nosotros mismos. Nunca deberamos renunciar a insertar las duras
realidades de la historia, siempre y de nuevo, en nuestras posibilidades humanas (GADAMER,
1997, p.108).

166

4.3 . A tese do direito como integridade de Dworkin e a proposta de uma nova


compreenso da mutao constitucional

4.3.1

A proposta de uma interpretao construtiva do direito como condio


de desenvolvimento da tese da integridade do direito

Dworkin , reconhecidamente, um dos mais importantes e mais lidos autores


contemporneos nos campos do conhecimento jurdico, poltico e filosfico
(SANTOS PREZ, 2003; RODRIGUES, 2005; MEYER, 2008; GUEST, 2010). Sua
produo abundante, consistindo em livros, artigos, ensaios, palestras, orientaes
etc.210 Seu trao fundamental a defesa da integridade211 como ideal para nortear
as prticas jurdico-polticas de uma sociedade, preocupada com o compromisso em
dar s prticas do Legislativo e do Judicirio a melhor orientao e leitura
possveis.212
210

Concorda-se com Meyer (2008, p.278) quando afirma que o fato de Dworkin ser muito lido, no
significa que bem compreendido. Oliveira (2008) alerta que vrias so as leituras que parecem
confundir as concluses a que o norte-americano chega, principalmente por compar-lo
equivocadamente linha de pensamento que assumida por Robert Alexy e sua tcnica de
ponderao de princpios equiparados a valores. Deve-se alertar para o fato de que as tradues
para a lngua espanhola, inicialmente, utilizam o termo normas como sinnimo de regras jurdicas,
como faz Calsamiglia (1992, p.168-169), o que acaba por induzir ideia errnea de que princpios
no so normas jurdicas, mas so ligados ao chamado Direito Natural. Aqui, cabe outra ressalva
importante: dentro da tradio norte-americana, ponderar acaba por significar refletir, de modo que
a soluo dos conflitos entre princpios em Dworkin envolve muito mais um exerccio de reflexo
que vai culminar com uma construo terica acerca do princpio adequado, do que um tratamento
axiolgico como dado por Alexy. Dir Aleinikoff (1987, p.1001): In sum, balancing is not inevitable.
To balance the interests is not simply to be candid about how our minds and legal analysis must
work. It is to adopt a particular theory of interpretation that requires justification. Logo, h uma
diferena importante no emprego do termo por um autor, como Dworkin que dele faz uso no
sentido de realizar uma reflexo e, por outro, como Alexy que o utiliza no primeiro sentido.
Sendo assim, a leitura de Dworkin realizada por Schlink (2003, p.615) tambm eivada de erro.
Igualmente problemtico o voto do Min. Carlos Aires de Britto, na STA n. 175, o qual confunde,
grosseiramente, os posicionamentos de Alexy e de Dworkin, e, como lembra Streck (2010, p.29-30),
o julgamento pelo TJ-MG da Apelao n. 1.0596.03.0135872/001.

211

A integridade torna-se um ideal poltico quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade


considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto
nico e coerente de princpios mesmo quando seus cidados esto divididos quanto natureza
exata dos princpios de justia e [equanimidade] corretos (DWORKIN, 1999, p.202).

212

Temos dois princpios de integridade poltica: um princpio legislativo, que pede aos legisladores
que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princpio jurisdicional, que
demanda que a lei, tanto quanto possvel, seja vista como coerente nesse sentido (DWORKIN,
1999, p.213).

167

Por isso mesmo, o argumento central de Dworkin de que a natureza da


argumentao jurdica encontra-se na melhor interpretao moral das prticas
sociais existentes (GUEST, 2010, p.07). Dworkin promove um ataque s tradies,
tanto do positivismo jurdico (convencionalismo) quanto do realismo jurdico
(pragmatismo), para demonstrar como tais tradies compreendem mal o direito.213
Alis, o problema de compreenso do que o direito assenta-se como o fio
condutor de toda a discusso travada na obra O Imprio do Direito (1999),
considerada por muitos a sua obra prima. Ali, o autor expe uma tese fundamental:
o raciocnio jurdico uma forma de exerccio de um tipo de interpretao
denominada construtiva (DWORKIN, 1999, p.xi), o que significa afirmar que o direito
deve constituir-se na melhor justificativa possvel das prticas jurdicas.214
O debate jurdico, portanto, traz referncias discusso acerca das
proposies jurdicas (DWORKIN, 1999, p.06) que levantam questes atinentes aos
fundamentos do direito, abarcando dois nveis de divergncias (DWORKIN, 1999,
p.07-08): as empricas sobre o direito (qual a lei que deve ser aplicada ao caso?); e
as tericas sobre o direito (concordam com a aplicao de uma determinada lei,
mas, ainda sim, divergem quanto ao fato desta esgotar ou no os fundamentos do
direito).215 Dito de outro modo:
213

H juristas que discordem da utilizao de Dworkin como marco terico para pesquisas nacionais.
Argumentam que a diferena de tradio que se estabelece entre os pases do Common Law (de
origem anglo-sax) e os pases do eixo Romano-Germnico (como o caso da Frana, Alemanha,
Portugal, Espanha, alm de outros, incluindo o Brasil) abissal. Todavia, fato que os traos
fundamentais entre ambas as tradies, como destaca Ramires (2010, p.62-63), parecem linhas
cada vez mais tnues. Em ecletismo, parece misturar as caractersticas principais e obscurecer
distines. Aliado a isso, deve-se lembrar que Dworkin no elabora em suas obras uma teoria
exclusivamente voltada para o Common Law, mas antes, uma teoria geral do direito, aplicvel a
qualquer perspectiva ocidental. Ele se preocupa em apresentar uma proposta reconstrutiva da
prtica jurdica ancorada nas conquistas da hermenutica filosfica, de um lado, e na preocupao
com a legitimidade das decises jurdicas, de outro. Tal tema universal; logo, faz com que suas
ideias ganhem espao de reflexo e aplicao para os juristas brasileiros, e no apenas norteamericanos.

214

Essa ltima informao importante porque expressa uma ideia vital em Dworkin: a de que o
direito no algo restrito a um espao estatal, como um Tribunal ou um rgo legislativo, ao
contrrio, ele se faz presente constantemente na vida em sociedade, do nascimento at depois da
morte das pessoas, estabelecendo o sentido do que seja ser cidado, empregado, proprietrio,
cnjuge etc.

215

A divergncia emprica poderia ser exemplificada da seguinte forma: juristas concordariam que a
velocidade mxima no Estado da Califrnia de 90 km/h, uma vez que h, na lei de trnsito, uma
afirmao expressa nesse sentido. Todavia, tais juristas poderiam discordar desse limite se no
houvesse a mesma afirmativa. Diferentemente, a divergncia terica denota que eles concordam
sobre o que diz a legislao e as decises judiciais, mas discordam quanto quilo que a lei de
trnsito realmente , uma vez que parece haver uma discusso no sentido de saber se o corpus do
Direito escrito ou o conjunto de decises judiciais esgotam ou no os fundamentos pertinentes ao

168

A divergncia emprica sobre o direito quase nada tem de misteriosa. As


pessoas podem divergir a propsito de quais palavras esto nos cdigos da
mesma maneira que divergem sobre quaisquer outras questes de fato.
Mas a divergncia terica no direito, a divergncia quanto aos fundamentos
do direito, mais problemtica (DWORKIN, 1999, p.08).

Dworkin, ento, pontua que as teorias que buscam reduzir o debate acerca
das proposies jurdicas a uma controvrsia quanto aos fatos, na realidade,
centram-se em discusses empricas ligadas aos eventos concretos e histricos
que sustentam a lide (SOUZA CRUZ, 2003, p.26-27).216 Assim, uma compreenso
das questes jurdicas como meros fatos acaba por reduzir o Direito, afirmando que
ele nada mais do que aquilo que as instituies jurdicas (casas legislativas ou
tribunais), decidiram no passado (DWORKIN, 1999, p.10). Destarte, tudo poderia ser
resolvido por meio de uma visita aos arquivos que guardam essas decises, e, com
isso, no haveria qualquer sentido na divergncia terica sobre o Direito. Toda
divergncia seria exclusivamente aparente, pois seria uma discusso poltica
travestida de discusso jurdica. Desse modo, seus defensores devem enfrentar
duas questes: os juzes limitam-se a aplicar o Direito existente, deixando para os
legisladores o trabalho de aperfeioamento; e, no curso de um processo, quando h
ausncia de deciso institucional passada, atribuem a possibilidade de criao de
uma norma e sua aplicao retroativa.

Direito. Desse modo, a divergncia terica bem mais complexa do que uma mera discusso sobre
quais palavras esto presentes nos cdigos, sendo bem mais problemtica.
216

Segundo obra mais recente, Dworkin (2010, p.16) afirma que a controvrsia semntica se sustenta
no fato de que as pessoas analisam a questo reduzindo-a a um critrio menos abstrato, que se
apoia em uma estrutura fsica ou biolgica. A dvida que se poderia ter diante de um tigre ou de
outro felino, por exemplo, dir Dworkin (2010, p.16), poderia ser solucionada por meio da coleta e
anlise do DNA do espcime. Se, de fato, o exame identificasse que o DNA desse animal
corresponde ao DNA j conhecido cientificamente de um tigre, o sujeito poderia, seguramente,
afirmar que se trata de tal animal. Todavia, a grande maioria das pessoas desconhece tal critrio,
at mesmo por ser muito tcnico e somente estar disponvel a um nmero bem restrito de cientistas.
Desse modo, essas pessoas poderiam utilizar outro critrio (mais geral) para definir um tigre:
poderiam dizer que um tigre uma fera muito grande, perigosa e listrada que pode ser encontrada
tanto em zoolgicos quanto na selva (DWORKIN, 2010, p.16-17). Mesmo ao lado dos cientistas
que conhecem o critrio biolgico do DNA, essas pessoas seriam capazes de afirmar quantos tigres
haveria em uma jaula. O critrio cientfico apenas parece afirmar que se descobriu uma verdadeira
essncia de algo (DWORKIN, 2010, p.17). Todavia, essa via emprica absolutamente sem
sentido e inaplicvel aos conceitos oriundos das Cincias Humanas e Cincias Sociais aplicadas.
No campo da literatura, por exemplo, o critrio biolgico intil para a interpretao do poema The
Tyger, de William Blake.

169

Sofisticando um pouco mais a percepo do direito como uma questo de


fato, Dworkin identificar um conjunto de teorias sob o ttulo de teorias semnticas
do direito (DWORKIN, 1999, p.38; SOUZA CRUZ, 2003, p.27; MARTINHO
RODRIGUES, 2005, p.25; MEYER, 2008, p.322). Segundo tais teorias, existem
critrios para estabelecer o sentido da uma determinada palavra, o que
determinante para o estabelecimento da correo da proposio jurdica.217 Logo,
todo o debate do direito pode ser reduzido ao uso dos conceitos jurdicos, e, com
isso, ignora-se todas as conquistas e avanos trazidos pelo giro lingustico operado
pela filosofia da linguagem e pela hermenutica. Seria o caso tpico das teorias de
matriz positivistas, como Austin218 e Hart.219
Essas teorias estariam, portanto, presas a um aguilho semntico (Dworkin,
1999, p.55), que insustentvel em si mesmo:
Ou advogados, apesar das aparncias, realmente aceitam, em linhas
gerais, os mesmos critrios para decidir quando uma afirmao sobre o
direito verdadeira, ou no pode existir absolutamente nenhum verdadeiro
acordo ou desacordo sobre o que o direito, mas apenas a estupidez de
pessoas pensando que divergem porque atribuem significados diferentes ao
mesmo som (DWORKIN, 1999, p.56).

Por isso mesmo, Dworkin concluir que a verdadeira divergncia sobre o


direito de cunho terico, e que, para compreend-la, os participantes da prtica
jurdica, devem antes, ser capazes de assumir uma atitude interpretativa
(DWORKIN, 1999, p.56-57; MARTINHO RODRIGUES, 2005, p.26).220 Em tal
217

O Direito far uso do que Dworkin (2010, p.17) chama de conceitos interpretativos, que esto
ligados a uma determinada prtica social que lhe d sentido. Por exemplo, em uma pea de um jogo
de xadrez, o conceito natural (estrutural) apenas explicitaria a sua forma, resistncia, material etc.;
mas nada disso capaz de explicar o que tal pea para o jogo e como ela se movimenta. Apenas
o conceito compartilhado por todos aqueles que jogam o xadrez pode definir se estamos diante de
um bispo ou de uma torre. (DWORKIN, 2010, p.19).

218

Para Austin (sculo XIX), uma proposio jurdica, para ser verdadeira, deve transmitir
corretamente o comando do soberano, isto , alguma pessoa ou grupo de pessoas cujas ordens
costumam ser obedecidas e que no tenha o costume de obedecer a ningum (DWORKIN, 1999,
p.41).

219

Em Hart, as proposies jurdicas no so verdadeiras apenas em razo da autoridade das


pessoas que costumam ser obedecidas; mas, principalmente, por representarem uma conveno
social aceita pela sociedade (regra de reconhecimento), que atribui a um sistema de regras que
foram outorgadas por indivduos ou grupos o poder de criar leis vlidas (DWORKIN, 1999, p.42).

220

Guest (2010, p.18) lembra que muitos iro criticar Dworkin justamente pela falta de um maior
detalhamento acerca de sua abordagem, alegando que o autor carece de uma metodologia.
Todavia, esse mesmo o propsito do jurista norte-americano. Em momento algum, ele se prestar
a cair na tentao de desenvolver algo do tipo, pois ciente da crtica de Gadamer ao mtodo. Ao

170

situao, os participantes do debate so levados a pensar sobre as melhores


interpretaes221 de uma prtica ou de uma tradio, voltando-se para uma
compreenso que , em si, dinmica e histrica. No campo do direito, cabe, desde
j, uma ressalva: Guest (2010, p.17) identifica, na ideia de melhor interpretao do
direito, uma dimenso de moralidade,222 o que, em Dworkin, significa exatamente o
dever de tratar a todos com igual considerao e respeito. Alm disso, a estratgia
de Dworkin levar em conta que a atividade interpretativa exige a assuno de uma
perspectiva interna o olhar do participante das prticas jurdicas, afastando a
ideia positivista de um observador neutro.
Aclarando melhor a ideia, Dworkin (1999, p.30) informar que a interpretao
das prticas sociais mostra-se como algo complexo, que pode ser constitudo de trs
posturas distintas. Na interpretao conversacional, os falantes buscam se entender
uns com os outros e, para tanto, interpretam os sons ou sinais que eles produzem.
Aqui, tem-se uma forma de interpretao intencional, voltada para a compreenso
dos motivos e intenes do orador. J na interpretao cientfica, tem-se a figura de
um cientista que coleta dados e que, s em um segundo momento, os interpreta,
sempre visando respostas para suas pesquisas. Trata-se de uma forma causal. Por
ltimo, na interpretao artstica, tem-se a figura de crticos que interpretam obras de
invs disso, apostar em uma abordagem intuitiva e prtica, mais concernente a uma mudana de
postura que deve ser operada do que a um conjunto de regras que devem ser seguidas.
221

Tudo est contido na ideia de melhor, e isso pode parecer a algumas pessoas como um convite
dvida. Mas isso seria errado. Trata-se simplesmente do fato de que ns entendemos o que so
interpretaes ruins (Hamlet uma pea sobre maneiras cortess, por exemplo, ou A Quinta
Sinfonia de Beethoven consiste de algumas notas boas e despretensiosas, mas no muito mais do
que isso), e que boas interpretaes devem ser preferidas a interpretaes desse tipo. Uma
objeo comum aquela segundo a qual algumas vezes ns devemos tentar colocar as coisas no
sob sua melhor luz, mas sob uma luz pior, ou at mesmo sob a pior das luzes. Algumas vezes ns
podemos pensar que a forma sensvel de retratar algo pintar o seu pior retrato possvel. Mas no
h nada na ideia da melhor interpretao da ascenso de Adolf Hitler, por exemplo, que nos obrigue
a mostr-lo como moralmente bom. Pintar o melhor retrato possvel dele compatvel com mostrlo como o pior monstro possvel. No sentido exigido de melhor, a melhor interpretao de Hitler no
seria atingida pela supresso de fatos, ou por s enxergar os eventos a partir de seu ponto de vista,
ou por restringir a interpretao apenas aos materiais histricos dos arquivos de seus funcionrios
(GUEST, 2010, p.32, grifo no original).

222

Para Dworkin, a prtica judicial est associada a uma dimenso moral. Entretanto, direito e moral
so diferentes e se sustentam em bases distintas. A presena de contedos morais no direito no
significa uma moralizao do direito. Significa, sim, que o direito no pode ser neutro tanto em
relao moral quanto em relao poltica e, conforme afirma Habermas, no basta que seu
procedimento de normatizao seja legal para que ele se torne legtimo. O direito s pode ser
considerado vlido enquanto for moralmente justificado, ou seja, se baseie em princpios, sendo o
principal o da igualdade segundo o qual todos devem ser tratados com igual respeito e
considerao (CHUEIRI; SAMPAIO, 2009, p.48-49).

171

arte para, com isso, procurar justificar um determinado ponto de vista sobre o
sentido, tema ou propsito dessa certa obra de arte. Trata-se, aqui, de uma
interpretao construtiva, j que se liga mais a uma preocupao com o propsito do
que com a causa de algo, demandando uma interao entre esse propsito e o
objeto (LAGES, 2001, p.39; MEYER, 2008, p.323).
Esse esforo no destinado elaborao de um quadro rgido de
separao, mas, na realidade, destaca o papel do intrprete em cada caso. Por isso,
que Dworkin afirma que a interpretao das prticas sociais muito mais prxima
da interpretao artstica do que as demais;223 isso porque ambas interpretam algo
criado pelas pessoas, assumindo que essa criao e o seu criador no se
confundem, sendo, logo, figuras distintas. H no interior dessa dinmica, ento, uma
forma de interpretao criativa, que difere das propostas de autores da
hermenutica como Schleiermacher ou Dilthey, j que o intrprete no est em uma
conversa com o autor da obra acerca de suas intenes (DWORKIN, 2007, p.19-20).
Diferentemente, na interpretao criativa, o foco est no propsito e no na causa.
Por isso, lembra Meyer (2008, p.324), o propsito do intrprete, no do autor, mas
nada pode levar a considerar a interpretao criativa como algo que se move sem
rumos, deriva, ou de maneira irracional. A coerncia narrativa, em um caso, ou
normativa, em outro, marca a existncia de parmetros mnimos no processo
interpretativo (DWORKIN, 1999, p.75; MEYER, 2008, p.324).
Lages (2001, p.40) detalha melhor o modo como a interpretao construtiva
desenvolve-se:
Dworkin estabelece trs etapas de interpretao, com a finalidade de tornar
a interpretao construtiva instrumento apropriado ao estudo do direito
enquanto prtica social. Observe-se apenas que a perspectiva aqui
analtica, no havendo diferenciao em graus. Primeiro, de acordo com
Dworkin, deve haver uma etapa pr-interpretativa, na qual so identificados
as regras e os padres que se considerem fornecer o contedo
experimental da prtica. Mesmo na etapa pr-interpretativa necessrio
algum tipo de interpretao. Em segundo lugar, deve haver uma etapa
interpretativa em que o intrprete se concentra numa justificativa geral para
os principais elementos da prtica identificada na pr-interpretativa. Isso vai
consistir numa argumentao sobre a convenincia ou no de buscar uma
223

H, na interpretao artstica, a exigncia de tratar o objeto (ou a prtica) como o melhor possvel;
o que, todavia, no decorre da afirmao de que o intrprete pode fazer ou compreender o que bem
quer, pois, lembrando o princpio gadameriano da histria efeitual, tem-se que a histria ou a forma
de uma prtica ou objeto exerce uma coero sobre as interpretaes disponveis destes ltimos
(DWORKIN, 1999, p.64).

172

prtica com essa forma geral, raciocinar no sentido de buscar formar um


pensamento sistemtico sobre determinada matria. A etapa psinterpretativa ou reformuladora, a terceira e ltima etapa, consiste na etapa
na qual o intrprete ajusta sua idia daquilo que a prtica realmente requer
para melhor servir justificativa que ele aceita na etapa interpretativa
224
(LAGES, 2001, p.40).

Para melhor ilustrar essa dinmica, Guest (2010, p.34) utiliza o exemplo que
guarda semelhana com outro apresentado por Dworkin de uma regra de cortesia.
Ele partir de uma sociedade fictcia que tem como prtica social a exigncia de que
os homens se curvem diante das mulheres. Aqui, no se apresenta qualquer valor
ou mesmo sentido a tal prtica, de modo que os seus membros a aceitam sem
questionar. Mas isso no significa que essa prtica seja um hbito, existindo, sim,
uma regra de convivncia. A etapa pr-interpretativa permite identificar a existncia
da regra apenas, sem tecer qualquer considerao acerca do seu sentido (GUEST,
2010, p.34). A etapa interpretativa acontece quando, aps algum tempo, as pessoas
se questionam sobre essa prtica e porque procedem daquela maneira. de se
imaginar, portanto, que, a partir disso, muitos iro divergir quanto ao entendimento
dessa prtica, e podero comear a discutir se devem ou no respeit-la.225 Logo,
na etapa interpretativa, busca-se, primeiro, o sentido da prtica e, em um momento
posterior, as situaes de aplicao da regra a situaes particulares (GUEST,
2010, p.34).226 Nota-se que o intrprete interpretar a prtica e no inventar uma
nova. Finalmente, passa-se a uma fase ps-interpretativa, na qual o interprete pode
reformular a prtica social a partir da ideia daquilo que tal prtica realmente exige
das pessoas (MARTINHO RODRIGUES, 2005, p.31).
224

Souza Cruz esclarece que, atravs da interpretao construtiva, Dworkin supera o aguilho
semntico inerente ao positivismo: uma vez que percebe haver elemento de mutao temporal no
conceito interpretativo do Direito, prprio do ciclo paradigmtico. Em outras palavras, a comunidade
jurdica no possui um conjunto uniforme de compreenses sobre as proposies jurdicas, mas, ao
contrrio, tais compreenses se modificam medida que a sociedade se modifica tambm (SOUZA
CRUZ, 2003, p.30-31).

225

No campo do direito, Guest (2010, p.34) lembra que a passagem da fase pr-interpretativa para a
interpretativa marca a preocupao da comunidade com a busca do sentido das suas normas, no
mais tomando-as como um dado pronto, ou mesmo um tabu.

226

O segundo estgio interpretativo ocorre quando pessoas estendem suas compreenses do


significado da regra a casos no evidentes. Aqueles que acham que a regra incorpora respeito pelo
sexo frgil podem no achar que o curvar-se dos homens seja necessrio quando uma mulher
estiver realizando um trabalho masculino, ou quando a mulher lsbica, por exemplo. Algum que
ache que se curvar uma marca de respeito, por pessoas que tm a capacidade de gerar filhos
pode no achar que a regra deva se enstender [sic] a uma solteirona de meia-idade ou mulher de
um casal sem filhos (GUEST, 2010, p.36-37).

173

Com isso, Dworkin (1999, p.85-86) destaca que, cada etapa da prtica social
interpretada, acaba por revelar uma concepo distinta da prpria prtica que
representa o conceito.
Deve-se, ento, registrar aqui que, em momento algum, pode-se corroborar
com a leitura que afirme que tal atitude interpretativa conduzir interpretao das
prticas sociais e do direito a um campo de subjetivismo, dentro do qual qualquer
proferimento vlido. Ao contrrio, Dworkin afirma a possibilidade e a importncia
de uma resposta correta. Sendo assim, ele combate tanto o ceticismo interior quanto
o ceticismo exterior (DWORKIN, 2011, p.30-31):227
O ctico interior apresenta-se como uma posio dentro da atividade
interpretativa, mas autnoma em relao melhor interpretao de algo.
Seu interesse a prpria substncia das afirmaes que contesta. Ele
acredita que possvel interpretar; o problema que ele objeta contra todas
as demais interpretaes que possam ser oferecidas sobre um objeto.
Ningum pode estar realmente certo sobre uma questo de direito, uma vez
que no existem padres objetivos de imparcialidade e justia. Os vrios
ramos do direto so to cheios de contradies intratveis que no
possvel dizer que, num caso correto, aquela seja a resposta correta. H
tantos e diferentes princpios num ordenamento jurdico que no podemos
esperar coerncia alguma deles, nem almejar uma nica resposta correta
(MEYER, 2008, p.325, grifos no original).

Por sua vez, chama-se de ceticismo exterior aquele voltado para a atividade
interpretativa, buscando aniquil-la. Dworkin considera que as afirmaes no
podem sem comprovadas, e, com isso, ele nega que uma interpretao possa ter
fundamentos (DWORKIN, 1999, p.98) e validade objetivos. Dworkin (2011, p.31)
chama tambm de arquimedianismo228 essa expresso do ceticismo, de modo que o
227

Internal skepticism about morality is a first-order, substantive moral judgment. It appeals to more
abstract judgments about morality in order to deny that certain more concrete or applied judgments
are true. External skepticism, on the contrary, purports to rely entirely on second-order, external
statements about morality (DWORKIN, 2011, p.31). Traduo livre: O ceticismo interno sobre a
moralidade um julgamento moral substantivo e de primeira ordem. Ele apela para julgamentos
mais abstratos sobre moralidade no sentido de negar que certos julgamentos mais concretos ou
aplicados sobre modalidade so verdadeiros. O ceticismo externo, ao contrrio, pretende confiar em
afirmaes de segunda ordem, externas sobre moralidade.

228

Dworkin (2010, p.208; 2004, p.02) chama de arquimedianismo (archimedeanism) as leituras que
buscam separar de maneira rgida o Direito da poltica e da moral. O argumento central e geral parte
da afirmao da possibilidade de se vislumbrar uma metateoria capaz de explicar a prtica
especfica que os arquimedianos estudam. Assim, em um nvel, ter-se-iam as discusses sobre se
algo ou uma ideia pode ser certo/errado, legal/ilegal, verdadeiro/falso, belo/feio; e, em outro nvel
mais elevado, o debate conduziria definio desses conceitos e categorias, isto , as discusses
versariam sobre o que seria a beleza, a verdade, o justo etc. Como j visto com Gadamer (2001), a
atividade de valorao comporia as pr-compreenses, no podendo ser afastada.

174

arquimediano coloca-se como um observador externo prtica (Direito, Moral,


Poltica etc.), e a analisa sob tal condio, esquecendo-se ou pretendendo ignorar,
mais possivelmente que tais prticas sociais ticas somente podem ser realmente
apreendidas ensina a hermenutica de Gadamer atravs de um olhar do
participante. Como consequncia, os cticos externos afirmam a possibilidade de
desenvolverem uma leitura das prticas sociais livre de valores pessoais ou culturais
do observador (DWORKIN, 2011, p.32; 1999, p.98). Diante da suposta falta de
parmetros, esses cticos afirmam que no poder nunca haver uma resposta
correta, mas apenas a resposta que aquele responsvel pela deciso quiser.229
Na sequncia, Dworkin foca no desenvolvimento de trs concepes acerca
do direito: o convencionalismo, o pragmatismo e o direito como integridade.
A primeira perspectiva centra-se em uma viso defensora da tese de que a
justificativa para os direitos e para a coero estatal assenta-se em um conjunto de
decises polticas tomadas no passado (DWORKIN, 1999, p.141; GUEST, 2010,
p.192). Aqui, o que importa identificar que deciso essa, sem se ater a questes
morais ou polticas, fornecendo ao ordenamento jurdico uma segurana no
sentido de previsibilidade. Todavia, essa prpria viso reconhece que no possvel
encontrar todas as respostas nos repertrios de decises institucionais do passado
quer legislativos quer judiciais. Nesse caso, no momento de aplicao, o magistrado
dever ter um espao criativo discricionrio para solucionar problemas novos.230
Assim, cria-se, por meio da deciso judicial, um direito novo, aplicando-o
retroativamente (OLIVEIRA, 2008, p.176).231 Outro problema est na prpria ligao

229

Ao que tudo indica, ento, a posio assumida pelo voto do Min. Eros Graus na Rcl. 4335/AC ,
claramente, uma posio ctica externa. O argumento trazido pelo voto no se apoia em nenhuma
pretenso de correo normativa alis, ao inverso , j que considera que a doutrina
constitucional brasileira discordar de suas razes e, portanto, faz uso do discurso de autoridade,
decido porque quero, ou porque posso a partir da prpria conscincia, virando as costas
totalmente para seu dever constitucional de fundamentao da deciso judicial (CATTONI DE
OLIVEIRA; QUINAUD PEDRON, 2010).

230

Dessa maneira, o convencionalismo procura encontrar o equilbrio entre previsibilidade e


flexibilidade. Quando a conveno for clara e explcita, o juiz dever aplic-la totalmente,
privilegiando a previsibilidade. J quando a conveno for omissa ou implcita, o juiz privilegiar a
flexibilidade, decidindo como achar melhor (CHUEIRI; SAMPAIO, 2009, p.54).

231

Aqui, encontra-se um problema grave no interior do convencionalismo: Um juiz consciente de seu


convencionalismo estrito perderia o interesse pela legislao e pelo precedente exatamente quando
ficasse claro que a extenso explcita dessas supostas convenes tivesse chegado ao fim. Ele
ento entenderia que no existe direito, e deixaria de preocupar-se com a coerncia com o
passado; passaria a elaborar um novo direito, indagando qual lei estabeleceria a legislatura em

175

que o jurista convencionalista busca estabelecer com o passado: ele assume uma
estratgia de coerncia que, aqui, significa repetio da deciso institucional do
passado sem se preocupar com as condies e a fundamentao dessa deciso;
a deciso por si s legitimada, dando autorizao para sua aplicao presente
(DWORKIN, 1999, p.169).
Diferentemente, a proposta de Dworkin investe em outra forma de coerncia
que seria a integridade na forma de uma coerncia de princpios; isto : Um juiz
que visa coerncia de princpio se preocuparia, de fato, com os juzes de nossos
exemplos, com os princpios que seria preciso compreender para justificar leis e
precedentes do passado (DWORKIN, 1999, p.163-164). E complementa:
o direito como integridade supe que as pessoas tm direitos direitos que
decorrem de decises anteriores de instituies polticas, e que, portanto,
autorizam a coero que extrapolam a extenso explcita das prticas
polticas concebidas como convenes. O direito como [integridade] supe
que as pessoas tm direito a uma extenso coerente, e fundada em
princpios, das decises polticas do passado, mesmo quando os juzes
divergem profundamente sobre seu significado. Isso negado pelo
convencionalismo: um juiz convencionalista no tem razes para
reconhecer a coerncia de princpio como uma virtude judicial, ou para
examinar minuciosamente leis ambguas ou precedentes inexatos para
tentar alcan-la (DWORKIN, 1999, p.164).

, por isso, que a pretenso dos convencionalistas acaba por fracassar: a


discricionariedade judicial232 que eles mesmos endossam, significa o marco
destrutivo de toda a segurana jurdica previsibilidade que tais autores tanto
valorizavam.
Por sua vez, o pragmatismo, como concepo concorrente, advoga a tese
ctica de que as pessoas no tm direito a uma deciso coerente do judicirio.
Diferente dos convencionalistas, cujo olhar voltado para o passado, aqui, o olhar
se dirige para o futuro, cabendo ao Judicirio desenvolver uma fico eles devem
vigor, qual a vontade popular ou o que seria melhor para os interesses da comunidade no futuro
(DWORKIN, 1999, p.159).
232

Dworkin fala em trs sentidos para o termo discricionariedade: um sentido fraco, um sentido forte
e um sentido limitado. O sentido limitado oferece poucos problemas para sua definio. Significa
que o poder de escolha daquela autoridade qual se atribui poder discricionrio determinado a
partir de escolha entre duas ou mais alternativas. [...] A esse sentido, Dworkin acrescenta a
distino entre discricionariedade em sentido fraco e discricionariedade em sentido forte, cuja
determinao bem mais complexa do que a discricionariedade em sentido limitado. A principal
diferena entre os sentidos forte e fraco da discricionariedade implica a incontrolabilidade da
deciso segundo um padro antecipadamente estabelecido (STRECK, 2011c, p.42, grifos no
original).

176

agir como se as pessoas tivessem esse direito ,233 mas sua deciso deve
assumir, na verdade, uma preocupao distinta: procurar concretizar decises que
revelem melhorias para a sociedade (DWORKIN, 2010, p.32).234 Mas o pragmatismo
no apresenta nenhuma teorizao acerca do que se deva entender como
melhoria para a sociedade. Assim, os direitos so reduzidos a estratgias de custobenefcio que sero avaliadas pelo magistrado na hora de decidir (DWORKIN, 1999,
p.186; GUEST, 2010, p.199-200). Alm disso, o pragmatismo nega qualquer
preocupao ou vinculao do magistrado com uma coerncia de princpios, o que
acaba por apagar a distino entre legislao e jurisdio.
Em substituio s propostas anteriores, Dworkin (1999, p.200) investe na
sua tese do direito como integridade.235 A ideia de integridade to bsica como a
mxima de que casos semelhantes devem receber o mesmo tratamento. Dworkin
assume os seguintes pressupostos: (1) equanimidade (fairness), que levanta
exigncias por encontrar os procedimentos polticos que distribuam o poder poltico
de maneira adequada; (2) justia (justice), ligada s decises que as instituies
polticas devem tomar;236 e (3) devido processo legal adjetivo (procedure due

233

Apesar de parecer mais imprevisvel que o convencionalismo, o pragmatismo, nos casos difceis,
pode oferecer mais segurana, pois estes no sero decididos discricionariamente pelo juiz. Isso
ocorre porque, pelo pragmatismo, o juiz dever sempre buscar a soluo que mais se ajustaria ao
interesse da comunidade. Assim, esta fixao de uma linha de pensamento a ser seguida pelo juiz
torna as decises pragmticas nos casos controversos mais fceis de serem previstas do que as
convencionais (CHUEIRI; SAMPAIO, 2009, p.55).

234

[O] pragmatismo uma concepo ctica do direito porque rejeita a existncia de pretenses
juridicamente tuteladas genunas, no estratgicas. No rejeita a moral, nem mesmo as pretenses
morais e polticas. Afirma que, para decidir os casos, os juzes devem seguir qualquer mtodo que
produza aquilo que acreditam ser a melhor comunidade futura, e ainda que alguns juristas
pragmticos pudessem pensar que isso significa uma comunidade mais rica, mais feliz ou mais
poderosa, outros escolheriam uma comunidade com menos injustias, com uma melhor tradio
cultural e com aquilo que chamamos de alta qualidade de vida. O pragmatismo no exclui nenhuma
teoria sobre o que torna uma comunidade melhor. Mas tambm no leva a serio as pretenses
juridicamente tuteladas. Rejeita aquilo que outras concepes do direito aceitam: que as pessoas
podem claramente ter direitos, que prevalecem sobre aquilo que, de outra forma, asseguraria o
melhor futuro da sociedade. Segundo o pragmatismo, aquilo que chamamos de direitos atribudos a
uma pessoa so apenas os auxiliares do melhor futuro: so instrumentos que construmos pra esse
fim, e no possuem fora ou fundamento independentes (DWORKIN, 1999, p.195).

235

[A] integridade torna-se um ideal poltico quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade
considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto
nico e coerente de princpios mesmo quando seus cidados esto divididos quanto natureza
exata dos princpios de justia e [equanimidade] corretos (DWORKIN,1999, p.202).

236

Se aceitarmos a justia como uma virtude poltica, queremos que nossos legisladores e outras
autoridades distribuam recursos materiais e protejam as liberdades civis de modo a garantir um
resultado moralmente justificvel (DWORKIN, 1999, p.200).

177

process), que diz respeito a procedimentos corretos para julgar se algum cidado
infringiu as leis estabelecidas pelos procedimentos polticos.237
A integridade se apresenta, ento, sob a forma de um princpio dplice, de
modo que possvel falar em um princpio de integridade na legislao (legislative
principle), que ir pedir aos que criam o Direito por legislao que o mantenham
coerente quanto aos princpios (DWORKIN, 1999, p.203);238 e um princpio de
integridade na aplicao judicial do Direito (adjudicative principle), que ir pedir aos
magistrados que vejam o Direito e faam-no cumprir como sendo coerente nesse
sentido (DWORKIN, 1999, p.203).239
A sociedade que aceita a integridade como virtude poltico-jurdica, ento,
converte-se em um tipo especial de organizao, que Dworkin (1999, p.254-255)
designar como sendo uma comunidade de princpios:240
Se as pessoas aceitam que so governadas no por regras explcitas,
estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas por
quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas decises
pressupem, ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode
expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se
tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios
237

[...] se o aceitarmos [o devido processo legal adjetivo] como virtude, queremos que os tribunais e
as instituies anlogas usem procedimentos de prova, de descoberta e de reviso que
proporcionem um justo grau de exatido, e que, por outro lado, tratem as pessoas acusadas de
violao como devem ser tratadas as pessoas em tal situao(DWORKIN, 1999, p.200-201).

238

Os pragmticos contestam a integridade poltica, pois, para eles, a comunidade no seria uma
entidade distinta, com uma vontade prpria. Mas afirma o autor que a integridade no pressupe
uma entidade distinta de seus cidados, ao contrrio, pressupe uma interligao entre os cidados
e a comunidade (CHUEIRI; SAMPAIO, 2009, p.55).

239

O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na medida
em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o
direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim,
justificar o que eles fizeram [...] em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma histria que
traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada e justificada por
princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O direito como integridade
deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que lei lei, bem como o cinismo do novo
relativismo. Considera esses dois pontos de vista como enraizados na mesma falsa dicotomia
entre encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princpio est imbudo
no direito, sua opinio no reflete uma afirmao ingnua sobre os motivos dos estadistas do
passado, uma afirmao que um bom cnico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta
interpretativa: o princpio se ajusta a alguma parte complexa da prtica jurdica e a justifica; oferece
uma maneira atraente de ver, na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a integridade
requer (DWORKIN, 1999, p.274).

240

A comunidade de princpios uma comunidade moralmente plural, ou seja, ela procura uma
integridade entre os diversos valores morais, respeitando igualmente a moral de todos os cidados.
Ela adota um compromisso com os seus princpios e os manifesta na elaborao das polticas por
meio da legislao e na sua aplicao pelo judicirio nas decises judiciais (CHUEIRI; SAMPAIO,
2009, p.56).

178

exigem sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento


da legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de
conflito (DWORKIN, 1999, p.229).

A ideia, ento, de uma integridade na legislao traz uma importante


transformao sobre o que significa a atividade legiferante, j que se converte em
uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve adotar como
sistema, bem como sobre que concepes de equanimidade, justia e devido
processo legal adjetivo devem pressupor. Por isso mesmo, correto dizer que os
direitos e os deveres dos membros dessa comunidade no iro se restringir s
decises particulares tomadas pelas instituies, sendo, logo, dependentes do
sistema de princpios que essas decises pressupem e endossam.
Sob o aspecto da atividade judicante, a ideia de uma integridade na jurisdio
deve se comprometer com a adoo de uma interpretao criativa, isto , assumir
que o juiz de um caso concreto desempenha sua funo com responsabilidade
poltica, e que assume determinada teoria poltica que melhor justifique as prticas
de sua comunidade. Tal raciocnio exposto em dois momentos: em primeiro lugar,
a partir da figura do juiz Hrcules e, em seguida, com o recurso ao argumento do
romance em cadeira.241
O ponto de partida o esquema de raciocnio desenvolvido pelo jurista norteamericano, mas at hoje muito criticado: o juiz Hrcules (DWORKIN, 2002, p.165;
1999, p.378). Hrcules um magistrado ideal o que, obviamente, significa que ele
no existe na realidade e ningum ter condies de imit-lo completamente. Sua
existncia justifica-se apenas para que Dworkin exponha o que venha a ser a
postura hermenutica que se espera de um juiz real (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007,
p.89; OLIVEIRA, 2008, p.208; STRECK, 2011b, p.400).242 O desafio posto para
241

Analisando a integridade do ponto de vista jurisdicional, da aplicao das decises polticas, os


juzes deveriam interpretar o direito como sendo criado por um nico ator, a comunidade
personificada. Este autor construiria o direito com base em uma noo prpria e coerente de justia
e eqidade. Dessa forma, no bastaria analisar o direito como um processo histrico, ou apenas
contemporneo. necessrio interpret-lo de maneira que a histria jurdica seja coerente com o
presente e com o futuro (CHUEIRI; SAMPAIO, 2009, p.56).

242

A dificuldade que as pessoas tm com Hrcules que ele um identificador muito mais complexo
daquilo que vale como direito do que o claramente concebido e franco critrio da regra de
reconhecimento [de Hart]. Por meio de Hrcules, Dworkin pode apenas fornecer um esquema de
argumento que algum usaria em um tribunal. Ele no capaz de fornecer um conjunto de
premissas das quais concluses podem ser extradas por meio de deduo, pela razo de que ele
no pensa que o direito seja assim. Sua teoria crtica desse tipo de compreenso positivista e
formalista que seria, a seu ver, muito simples (GUEST, 2010, p.51, grifo no original).

179

Hrcules reconhecer o direito como algo criado por meio de leis, mas, igualmente,
seguir as decises que o prprio Judicirio tomou no passado. Isso o levar a
construir um sistema baseado em princpios jurdicos capaz de fornecer a melhor
justificativa para os precedentes judiciais, e tambm para as leis e para a
Constituio.243 Para tanto, dever observar duas formas de coerncia na
organizao de seu raciocnio:
Defende o autor que a deciso dever ser coerente verticalmente, isto ,
por princpios que fornecem a justificao das estncias mais elevadas, e
horizontalmente, por princpios que forneam a justificao a decises do
mesmo nvel. A ordenao vertical nos Estados Unidos seria: primeiro, a
constituio; segundo, a Suprema Corte; terceiro, as leis promulgadas pelos
rgos legislativos; e quarto, as decises dos demais tribunais. Essa
ordenao vertical delimitar a atuao das esferas inferiores, mas Hrcules
pode discordar da opinio sobre determinada norma e acreditar em outra
justificao para uma questo. Essa opinio de Hrcules ter um impacto
na estrutura de justificativas dos demais tribunais (CHUEIRI e SAMPAIO,
2009, p. 58).

claro que Hrcules no deve reproduzir todas as decises, mas sim, filtrar,
no curso da histria institucional,244 os erros e acertos, desenvolvendo, assim, uma
teoria dos erros institucionais (DWORKIN, 2002, p.186) o que, mais uma vez,
destaca sua opo por uma teoria hermenutica crtica.245
Dworkin (1999, p.275-279; 2005, p.235-238) continua a explicitar seu
raciocnio, agora, fazendo uso de outra da metfora: o romance em cadeia.

243

Exatamente por superar o esquema sujeito-objeto que Dworkin no transforma o seu juiz
Hrcules em um juiz solipsista e tampouco em algum preocupado apenas em elaborar discursos
prvios, despreocupados com a aplicao (deciso). Hrcules uma metfora, demonstrando as
possibilidades de se controlar o sujeito da relao de objeto, isto , com Hrcules se quer dizer que
no necessrio, para superar o sujeito solipsista da modernidade, substitu-lo por um sistema ou
por uma estrutura (STRECK, 2011a, p.168, grifos no original).

244

A histria institucional da sociedade, nesta perspectiva, no age como um limite, ou um


constrangimento atividade jurisdicional. Ao contrrio, ela atua como um ingrediente desta
atividade [...]. Os direitos dos indivduos so, ao mesmo tempo, frutos da histria e da moralidade de
uma determinada comunidade. Estes direitos dependem das prticas sociais e da justia das suas
instituies (KOZICK, 2000, p.184-185).

245

O direito como integridade de Dworkin no exige uma estrita observao aos precedentes.
Dworkin analisa qual a fora gravitacional de um precedente. Ele chega concluso que esta fora
gravitacional de fazer com que os outros casos semelhantes ao precedente sejam resolvidos da
mesma maneira s existir se o argumento do precedente for um argumento de princpio, e no
quando for um argumento de poltica. Assim, se Hrcules concluir que existe a fora gravitacional do
precedente, ele no dever decidir de maneira diversa (CHUEIRI; SAMPAIO, 2009, p.58).

180

Resumidamente, cada juiz, igual a um romancista de um grupo,246 responsvel


pela redao de um captulo de uma obra j iniciada.247 Nessa lgica, ele deve
preocupar-se com a ligao do seu captulo com o que j fora escrito e,
concomitantemente, garantir uma abertura para que o escritor seguinte possa dar
continuidade ao empreendimento. Essa ideia deixa claro o compromisso com a
integridade e sua dimenso de adequao (fit).248 E mais, a assuno por Dworkin
de uma postura interpretativa construtiva (crtica), j explicita o fato de que a deciso
de um caso produz um acrscimo em uma determinada tradio, no sendo
apenas uma repetio da mesma.249 Logo, cada magistrado, assim como cada
romancista, tem, ao mesmo tempo, a funo de intrprete e de criador (OLIVEIRA,
2008, p.205; RODRIGUES, 2005, p.55). Alm disso, Dworkin levanta uma hiptese
esttica, segundo a qual a interpretao no visa a busca por um descrio livre de
valores, nem a descoberta da inteno do autor, mas tornar o que se interpreta o
melhor possvel (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p.94).

246

Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em srie; cada romancista da


cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento
acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu
captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a complexidade
dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito como integridade
(DWORKIN, 1999, p.276).

247

Dworkin (1999, p.276) reconhece que esse empreendimento pode ser considerado fantstico, mas
no impossvel. Todavia, Dworkin (1999, p.276) faz uma advertncia: Em nosso exemplo, contudo,
espera-se que os romancistas levem mais a srio suas responsabilidades de continuidade; devem
criar em conjunto, at onde for possvel, um s romance unificado que seja da melhor qualidade
possvel.

248

Stanley Fish criticar duramente Dworkin, como lembra Guest (2010, p.53), mas de maneira
imprpria. Ele deixou de lado a informao de que antes de tudo, trata-se de um argumento que
explicita uma mudana de postura jurdica e, por isso, acusou o jurista norte-americano de proceder
a interpretao do romance como se fosse algo j predeterminado ou j dado. No entanto, o
crtico que se esqueceu da distino j anteriormente elaborada por Dworkin entre etapas printerpretativas e interpretativas, de modo que j havia atividade de interpretao no prprio
isolamento dos materiais e informaes na fase pr-interpretativa.

249

A questo pode ser examinada pelo prisma de duas dimenses: a dimenso formal, que indaga
at que ponto a interpretao se ajusta e se integra ao texto at ento concludo, e a dimenso
substantiva, que considera a firmeza da viso sobre o que faz com que um romance seja bom e da
qual se vale a interpretao (DWORKIN, 2005, p.236). Mas ainda assim possvel uma
discordncia razovel, sem que, contudo, se caia no ceticismo de afirmar que tudo uma questo
meramente subjetiva. Nenhum romancista, em nenhum ponto, ser capaz de simplesmente ler a
interpretao correta do texto que recebe de maneira mecnica, mas no decorre desse fato que
uma interpretao no seja superior s outras de modo geral. De qualquer modo, no obstante,
ser verdade, para todos os romancistas, alm do primeiro, que a atribuio de encontrar (o que
acreditam ser) a interpretao correta do texto at ento diferente da atribuio de comear um
novo romance deles prprios (DWORKIN, 2005, p.236-237).

181

No caso do direito, o magistrado no pode, portanto, descuidar-se do caso


pendente de julgamento; deve tratar todos os casos que lhe so apresentados como
um hard cases250 e comprometer-se em uma empreitada para solucion-lo luz da
integridade do Direito.251 Isso impe a ele a exigncia de no levar em considerao
apenas a sua prpria perspectiva, mas sim, fundamentar suas decises naquilo que
designar por moralidade poltica252 (DWORKIN, 2002, p.201; 1985, p.182; GUEST,
2010, p.17), que levanta as exigncias de que todos sejam tratados com igual
respeito e considerao.
A atividade jurisdicional, ento, sempre uma atividade que se processa a
partir da compreenso, identificao e aplicao de princpios jurdicos. Estes, por
sua vez, no nascem do nada, nem so criados pelo Judicirio; eles esto
assentados nas prticas j fixadas pela comunidade e incorporados pela prpria
Constituio (KOZICK, 2000, p.182).
Dworkin (2002, p.36) promove, ento, uma importante distino entre os
diversos standards normativos. Diferentemente da tradio do positivismo jurdico, o
autor norte-americano negar a afirmao de que o direito constitudo por um
conjunto exclusivo de regras;253 ao invs disso, identificar a existncia de princpios
250

Dworkin trabalha com a noo de casos difceis a partir da crtica que elabora ao positivismo
discricionrio de Hart (STRECK, 2011c, p.298).

251

Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juzes
escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de esprito
quando o disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram
coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o
romance escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrir, se olhar nos
livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares, decididos h dcadas ou
mesmo sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias judiciais e polticas diferentes, em
perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso,
cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual
essas inmeras decises, estruturadas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho
continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que
aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e
no partir em alguma nova direo (DWORKIN, 2005, p.238).

252

Meyer (2008, p.296) faz uma advertncia importante: o termo moralidade poltica traz mente a
ideia equivocada de que Dworkin estaria afirmando uma moralizao do direito ou mesmo uma
subordinao do Direito moral. Isso est errado! Na realidade, o termo deve-se ao uso tradicional
que a expresso assume no direito norte-americano, podendo muito bem ser substitudo por
correo poltica para a tradio brasileira.

253

Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica
em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem.
As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento
ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou no vlida, e
neste caso nada contribui para a deciso (DWORKIN, 2002, p.39). Outra caracterstica das regras
que, pelo menos em tese, todas as excees podem ser arroladas e o quanto mais o forem, mais

182

e de diretrizes polticas. Infelizmente, os leitores de Dworkin no Brasil acabaram se


preocupando com a separao entre regras e princpios,254 e perderam de vista
quase ignorando a segunda distino. Esses leitores, ainda, acabaram por ler mal
a teoria e buscaram desenvolver critrios morfolgicos de separao, ao passo que
Dworkin deixa bem claro que a distino lgico-argumentativa (OLIVEIRA, 2008,
p.177).255
Retomando, ento, a relao entre princpios e diretrizes polticas, pode-se
afirmar que um princpio prescreve um direito e, por isso, contm uma exigncia de
justia, equanimidade, devido ao processo legal, ou a qualquer outra dimenso de
moralidade; ao passo que uma diretriz poltica estabelece um objetivo ou uma meta
a serem alcanados (GUEST, 2010, p.64), que, geralmente, consistem na melhoria
de algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade, buscando promover
ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel
(DWORKIN, 2002, p.36; 2002, p.141-142). Dworkin (2002, p.298) atribui o status de
trunfos aos princpios, que, em uma discusso, devem sobrepor-se a argumentos
pautados em diretrizes polticas, excluindo a possibilidade de os juzes tomarem
decises embasadas em diretrizes polticas. Esse raciocnio marca a posio
antiutilitarista assumida por Dworkin (GUEST, 2010, p.67), de modo a rejeitar
qualquer forma de males feitos aos indivduos em favor de uma melhoria para o
bem-estar geral.
completo ser o enunciado da regra (DWORKIN, 2002, p.40). J os princpios jurdicos no
apresentam as consequncias jurdicas decorrentes de sua aplicao ou de seu descumprimento;
eles no pretendem estabelecer as condies da aplicao necessria, pois enunciam uma razo
que conduz a um argumento e a uma determinada direo. Quando os princpios esto em conflito,
o juiz deve, levando em conta a fora relativa de cada um deles, aplicar aquele que for mais
adequado ao caso concreto, como se fosse uma razo que se inclinasse para um posicionamento e
no para outro (DWORKIN, 2002, p.43).
254

O meu ponto no que o direito contenha um nmero fixo de padres, alguns dos quais so
regras e outros, princpios. Na verdade, quero opor-me ideia de que o direito um conjunto fixo
de padres de algum tipo. Ao contrrio, o que enfatizei foi que uma sntese acurada dos elementos
que os juristas devem levar em considerao, ao decidirem um determinado problema sobre
deveres e direitos jurdicos, incluir proposies com a forma e a fora de princpios e que, quando
justificam suas concluses, os prprios juristas e juzes, com frequncia, usam proposies que
devem ser entendidas dessa maneira (DWORKIN, 2002, p.119-120).

255

Outro equvoco muito comum buscar equiparar a teorizao feita por Dworkin com o
pensamento de Alexy (2003; 1998; 1997), pois distintamente deste, Dworkin afirmar que: (1) no
se reduz a questo de distino entre princpios e regras a uma questo morfolgica; (2) nem se
atribui a aplicao das regras a um raciocnio de subsuno e a aplicao de princpios a um
mtodo de ponderao; e (3) muito menos se procede a uma equiparao funcional entre princpios
e valores. Tanto princpios como regras continuam a gozar de uma natureza deontolgica, cuja
aplicao procede mediante um juzo de adequabilidade.

183

Essa atividade jurisdicional, ento, tem que abraar a afirmao de que


possvel uma resposta correta para o julgamento de um dado caso particular, o que
significa aplicar o princpio adequado ao caso concreto. Ora, uma vez que Dworkin
reconhece a existncia de princpios que podem prover solues para os litgios, ele
nega uma das teses bsicas do positivismo jurdico, que a existncia de lacunas
normativas que autorizam o magistrado a agir discricionariamente ao criar uma
norma, e aplic-la retroativamente. Logo, a funo criativa do judicirio para os
casos difceis, defendida por Hart (1994, p.335), rechaada por Dworkin, que
compreende que apenas o legislador autorizado a criar direito (BILLIER;
MARYIOLI, 2005, p.426). O debate sobre a fixao de uma diretriz poltica tem que
ser exercido de forma mais abrangente para incluir um nmero maior de
participantes, levando em conta os diferentes interesses antagnicos. J a deciso
baseada por princpios, faz uso da histria institucional daquela comunidade e
coloca, ao mesmo tempo, limite e condio de possibilidade de construo de uma
deciso democrtica.256

4.3.2 A negativa da tese dos direitos no-enumerados pela teoria do direito


como integridade e os reflexos dessa discusso para a teoria da
mutao constitucional

Um desdobramento muito importante da tese da integridade na tradio norteamericana diz respeito negativa da afirmao corriqueira de que a Constituio
traria direitos no-enumerados (DWORKIN, 2006, p.115). Na realidade, tal
discusso pertinente, pois pode servir no apenas para uma melhor compreenso
do papel da Constituio, mas tambm para lanar novas luzes sobre o conceito de
mutao constitucional.
O ponto de partida est em como se deve compreender e interpretar a
Declarao de Direitos representada pelas emendas constitucionais feitas aps a
256

Um argumento de princpio pode oferecer uma justificao para uma deciso particular, segundo
a doutrina da responsabilidade, somente se for possvel mostrar que o princpio citado compatvel
com decises anteriores que no foram refeitas, e com decises que a instituio est preparada
para tomar em circunstncias hipotticas (DWORKIN, 2002, p.138).

184

Guerra Civil norte-americana. Aps uma leitura do documento, pode-se perceber


que algumas partes trazem normas bem concretas, como o caso da Terceira
Emenda, que probe o aquartelamento de tropas em tempo de paz. Todavia, outros
pontos transmitiram uma ideia de mdia abstrao, como o caso da Primeira
Emenda, que garante a liberdade de expresso, de imprensa e de religio. E, por
fim, podem-se encontrar outros momentos nos quais o grau de abstrao ser
mximo, como na Dcima Quarta Emenda, que estabelece o direito de igualdade
de proteo das leis, assegurando que nem a vida, nem a liberdade, nem a
propriedade de algum sero tomadas sem o devido processo legal.
Para Dworkin (2006, p.116), da leitura do documento constitucional, ento,
pode-se estabelecer um corpo de princpios que iro definir o ideal poltico:
assegurar que o Estado tenha a obrigao de tratar a todos com a mesma
considerao e respeito. Sob esse prisma, o conjunto de princpios pode ser
considerado abrangente, j que, sem qualquer sobreposio, ordena tanto a
igualdade de considerao quanto as liberdade bsicas dos cidados (DWORKIN,
2006, p.117).257
Tal situao, entretanto, aos olhos de muitos membros da comunidade
jurdica norte-americana, pode representar um incremento de poderes para o
Judicirio norte-americano, uma vez que este acaba tendo a ltima palavra acerca
da interpretao da Constituio (DWORKIN, 2006, p.117-118). Caber, ento, aos
juzes a funo de detalhar e declarar em concreto o que se poder entender por
igualdade de considerao, ou o que so efetivamente as liberdades bsicas. Muitos
iro se revoltar contra tal quadro, principalmente por medo de que juzes passem a
impor suas prprias convices de modo que um magistrado mais liberal ou mais
conservador produziro decises dspares (DWORKIN, 2006, p.118).
Em oposio a tal quadro que se levanta a estratgia revisionista, que
simplesmente negar a estrutura abrangente e principiolgica da Declarao de
Direitos. Ao invs de verem nela uma concepo geral de justia, preferem
257

Em nossa cultura, so essas as duas principais fontes de todas as afirmaes de direitos


individuais. Por isso, estranho que uma pessoa que acredita que cidados livres e iguais deveriam
ter a garantia de um determinado direito individual no pensa tambm que a prpria Constituio j
contm esse direito, a menos que a histria constitucional o tenha rejeitado de forma decisiva
(DWORKIN, 2006, p.117). Mais frente o autor prossegue: Com efeito, muito possvel que,
mesmo que a Primeira Emenda no existisse, os tribunais norte-americanos j tivessem h muito
tempo deduzido as liberdade de expresso, imprensa e religio das garantias de liberdade bsicas
da Quinta e da Dcima Quarta Emendas (DWORKIN, 2006, p.117).

185

compreend-la como uma lista obsoleta das exigncias particulares que um


pequeno nmero de pessoas, h muito tempo, por acaso considerava importante
(DWORKIN, 2006, p.119). Essa corrente, de fato, consegue ganhar adeptos e
prestgio no interior da tradio jurdica norte-americana, acusando de ativistas
aqueles que esto dispostos a sair das quatro paredes da Constituio
(DWORKIN, 2006, p.119).258 Como consequncia, todas as proposies jurdicas
desenvolvidas por tais correntes levam a cabo a tentativa de ancorar a interpretao
a um determinado fato semntico tido como crucial ou seja, se apegam a uma
determinada propriedade da linguagem para identificar o sentido do texto a partir
da inteno dos seus autores (DWORKIN, 2006, p.121).259 O juiz Robert Bork (1971)
um importante nome dessa corrente batizada por Dworkin como historicismo
fraco (DWORKIN, 2006, p.121-122; GUEST, 2010, p.174-177) , que defende a
inexistncia de direitos no explicitamente previstos pelo texto constitucional.
Por outro lado, outros juristas iro afirmar que tais direitos no-enumerados
existem. Por tal designao, entendem um conjunto determinado de direitos
constitucionais reconhecidos ou controversos, como por exemplo, o direito de
locomoo, o direito de associao, e o direito privacidade, do qual decorre o
direito ao aborto, se que este direito existe (DWORKIN, 2006, p.122). E da esse
grupo discute quais os limites para o Judicirio se posicionar sobre a sua aplicao.
Mas, para a tese do direito como integridade, na verdade, ambas as posies
esto desprovidas de razo (DWORKIN, 2006, p.123). Para explicar sua posio,
Dworkin far uso do seguinte exemplo: imagine que as normas e regulamentos de
um aeroporto proba que seus passageiros portem armas de fogo, facas e
explosivos em suas bagagens de mo; pelo uso da interpretao, os funcionrios
desse aeroporto entendem que latas de gs lacrimogneo tambm devem ser
proibidas, pois acreditam que tais objetos podem, igualmente s armas de fogo,
facas e explosivos, serem usadas para atos criminosos, como sequestro ou
258

Sob esse importante aspecto politico, o gigantesco esforo de revisar e diminuir a amplitude da
Declarao de Direito deu certo. Mas sob o aspecto substantivo, deu totalmente errado no
porque elaborou intepretaes alternativas coerentes que no foram aceitas, mas porque no
consegui elaborar absolutamente nenhuma interpretao alternativa coerente (DWORKIN, 2006,
p.119).

259

Afirmam que os grandes artigos constitucionais no devem ser entendidos como declaraes de
exigncias morais abstratas, como acontece quando so lidos de modo no-contextual, mas devem
ser compreendidos num sentido diferente e muito menos amplo, determinado pela suposta
inteno de um grupo presumido de autores (DWORKIN, 2006, p.121).

186

terrorismo. A questo fica agora em saber se, uma vez que o gs lacrimogneo no
estava na lista original, teriam os funcionrios do aeroporto autoridade (legitimidade)
para acrescentar uma arma no-enumerada lista dada? Sob o ponto de vista
meramente semntico, certo que o gs lacrimogneo no poder ser encaixado nas
categorias arma de fogo, facas ou explosivos.
Ora, no campo jurdico, deve-se atentar para uma peculiaridade: a Declarao
de Direitos e tambm a Constituio so compostas por princpios amplos e
abstratos, mas que representam as dimenses de moralidade poltica que justificam
um direito constitucional (DWORKIN, 2006, p.124). Logo, o que est em foco aqui
no apenas uma questo de referncia, mas de interpretao. Sob esses
aspectos, pode-se refletir se a clusula de igual proteo abrange mulheres contra
discriminaes sexuais injustificadas, ou se a Primeira Emenda garante um direito
de protesto que autoriza a queima da bandeira norte-americana; ou ainda, se a igual
proteo s liberdades bsicas oferece s mulheres um direito de optar por fazer ou
no um aborto. Na tradio norte-americana, os dois primeiros casos fazem
referncia ao que se considera ser direitos enumerados, pois seriam casos
particulares de um direito mais geral, mas declarado pela Constituio, ainda que de
forma abstrata. J o terceiro, um caso tpico do que se chama de direitos noenumerados (DWORKIN, 2006, p.125), pois, no mximo, ele estaria implcito na
Constituio.
Dworkin, ento, pretende demonstrar que, na realidade, os trs exemplos so
idnticos, pois todos se apoiam em argumentos interpretativos que no se prendem
ao problema semntico:
Ningum pensa que do simples sentido das palavras freedom of speech
se pode concluir diretamente que as pessoas tm ou no tm a liberdade de
queimar a bandeira. Ningum pensa que do simples sentido das palavras
igualdade de proteo se pode concluir que as leis que excluem as
mulheres de certas profisses so constitucionais ou inconstitucionais.
Tenho que num caso como no outro, a concluso no decorre do sentido
das palavras, do contrrio do que ocorre no exemplo dado antes: do sentido
de armas de fogo se pode concluir diretamente que essas palavras se
referem aos revlveres, mas no ao gs lacrimogneo. Alm disso, os trs
argumentos no diferem entre si quanto ao modo de interpretao.
Nenhuma das trs concluses (supondo-se que sejam lgicas) decorre da
esperana, crena ou inteno histrica de um autor, mas sim do fato de o
princpio poltico que corrobora a concluso ser o que melhor se enquadra
na estrutura geral e na histria do direito constitucional (DWORKIN, 2006,
p.125-126, grifos do autor).

187

A tentativa de explicao dada por Richard Posner (1992) ao problema vai


pela via da distncia que a intepretao pode nos levar do texto; ou seja, os dois
primeiros casos estariam mais prximos do texto, enquanto o terceiro se afasta
mais do texto da Constituio. Ora, no h como discordar de Dworkin (2006, p.126)
quando diz que tal recurso argumentativo falacioso:
inconcebvel que Posner queria dizer, por exemplo, que o direito ao
aborto est mais distante da linguagem constitucional do que o direito de
no sofrer discriminao sexual, no mesmo sentido em que gs
lacrimogneo est mais distante do que revlver do sentido de arma de
fogo. Revlver est mais prximo porque o revlver arma de fogo:
arma de fogo se refere a revlver mas so se refere a gs lacrimogneo.
Porm, como nem o direito ao aborto nem o direito de no sofrer
discriminao sexual decorrem do sentido textual das palavras, nenhum
deles pode estar mais prximo ou mais distante do texto sob esse aspecto
(DWORKIN, 2006, p.126-127, grifo do autor).

Logo, a distino entre direitos enumerados e no-enumerados na


realidade cai por terra, justamente porque no possibilita compreender a
importante distino entre referncia e interpretao (DWORKIN, 2006, p.128;
2006:133). por isso, que a adoo de uma interpretao construtiva, como
demonstrado no tpico anterior, mostra-se importante para a superao de tal
dicotomia. A integridade exigir que o magistrado identifique o princpio que melhor
justifique sua deciso, alm de fundamentar sua deciso coerentemente nos
precedentes e no arranjo constitucional.260 O papel dos princpios, portanto, ser o
de afastar essa distino entre direitos enumerados e no-enumerados, pois no
reduzir o seu sentido a questes puramente semnticas, pois se ligam a uma
questo de interpretao. Isso permite separar uma questo de referncia de um
texto normativo de questes de interpretao (DWORKIN, 2006, p.133-134).
Dworkin (2006, p.134) elucida que a controvrsia jurdica natural e desejvel para
aqueles que abraam a integridade do direito.
Em um debate, agora com Bork (1971, 2003) um originalista , Dworkin
demonstrar um exemplo de como procede um raciocnio a partir da integridade e
260

Anota-se, por relevante, que para Dworkin, essa polmica sobre os direitos enumerados e os
direitos no enumerados passa longe do mago do problema. Mais do que isto, Dworkin chega a
afirmar que esse tipo de preocupao acadmica representa um grave risco de encobrimento dos
sentidos projetados pela histria constitucional norte-americana. Para o jusfilsofos estadunidenses,
as questes que aparecem na esteira desses direitos devem ser resolvidas, no pela via de uma
classificao semntico-formal, mas sim no contexto da integridade e da coerncia, sempre na teia
da reconstruo da histria institucional do Direito (STRECK, 2010, p.52).

188

da interpretao construtiva. Alerta-se que muitos dos juristas defensores da tese da


mutao constitucional em sua verso a partir de Weimar poderiam enxergar aqui
um caso de mutao constitucional. Todavia, afirmar isso cair em erro, para a
teoria dworkiana.
O argumento de Dworkin destina-se a demonstrar a fragilidade da concepo
originalista levada a cabo por Bork. Para tanto, a argumentao percorrer dois
caminhos, sendo que o primeiro conduz para a explicitao do modo com que Bork
fundamenta sua tese, e o outro, para a desconstruo luz da tese da integridade
nesse mesmo argumento (DWORKIN, 2006, p.427).
A respeito do famoso caso Brown vs. Board of Education,261 que, utilizando o
dispositivo de igual proteo, declarou a inconstitucionalidade da segregao racial
nas escolas pblicas dos Estados Unidos, Dworkin afirma:
O caso Brown tem tudo para embaraar qualquer teoria que sublinhe a
importncia das intenes dos autores, pois no temos prova alguma de
que um nmero significativo dos congressistas que propuseram a Dcima
Quarta emenda pensasse ou quisesse que ela tornasse ilegal a segregao
racional nas escolas. Na verdade, temos provas fortssimas do contrrio
disso. O redator do projeto de lei que precedeu a emenda disse ao
Congresso que os direitos civis no significavam que todas as crianas
tenham de freqentar a mesma escola, e o mesmo Congresso deu
continuidade segregao racial nas escolas do Distrito de Colmbia, que,
na poca, era administrado pelo congresso Nacional (DWORKIN, 2006,
p.427).

Mesmo assim, a suprema Corte compreendeu que a Dcima Quarta emenda


proibia a prtica da segregao. A deciso no foi poupada de crticas, mas, de
certo modo, adquiriu uma aceitao que acabou por indicar que nenhuma das
crticas feitas era contundente o suficiente para apresentar ameaa deciso. Bork
(1986), inclusive, est dentro do rol de juristas que confirma a correo da deciso;
para tanto, se apoia no argumento que a ideia de inteno original no significa uma
consulta da um conjunto de opinies dos autores, mas volta-se para a compreenso
do prprio princpio geral que conduziu deciso (DWORKIN, 2006, p.428):
Uma vez que os juzes identifiquem o princpio proclamado pelos autores,
devem imp-lo na qualidade de princpio e segundo o seu prprio juzo
acerca das exigncias desse princpio nos casos particulares, mesmo que
para isso tenham de aplic-lo no somente em circunstncias que os
261

347 U.S. 483 (1954).

189

autores desconheciam, como tambm de uma maneira que eles no teriam


aprovado caso a tivessem conhecido (DWORKIN, 2006, p.428).

J que os autores da Dcima Quarta Emenda no estavam expressamente


afirmando a inconstitucionalidade da segregao racial em escolas pblicas, Bork
(2003) obrigado a afirmar que se deve tomar por inteno original essa
interpretao mais ampla, como se fosse uma deciso fiel inteno deles.262 At
aqui, Dworkin (2006, p.429) concordar ainda que temporariamente com o
raciocnio, principalmente porque, se pretendemos reduzir a Constituio quilo que
seus autores supostamente queriam, s nos resta assumir que as intenes devem
ser identificadas como as mais amplas e abstratas convices sobre princpios, e
afastar opinies rasas ou particulares. Acontece que, assumindo tal compreenso,
Bork aumenta ainda mais a responsabilidade dos magistrados ao decidir um caso,
pois no apenas pelo uso da histria que se conseguir justificar o argumento da
inteno original, falta ainda outro tipo de argumento (DWORKIN, 2006, p.429). Isso
porque as pessoas no expressam o que pensam estruturando em apenas duas
categorias o que defendem; na realidade, fazem uso de uma camada de argumentos
em diferentes nveis de generalidade. Voltando ao caso Brown, identificou-se que
ele versa sobre um princpio em particular: o de igualdade. De um modo menos
geral, esse princpio enuncia que o Estado no pode fazer discriminao entre as
raas (DWORKIN, 2006, p.430).
Entretanto, aos autores da Dcima Quarta Emenda, poderia ser atribudo um
princpio de generalidade e abstrao ainda maior: o princpio de que o Estado no
deve exercer discriminao contra nenhuma minoria quando essa discriminao
um simples reflexo do preconceito (DWORKIN, 2006, p.430), j que o dispositivo da
Dcima Quarta Emenda no faz qualquer referncia raa, limitando-se a dizer que
262

Num processo recentemente julgado pelo Tribunal Itinerante de Apelaes do Distrito de


Colmbia, por exemplo, [Bork] acompanhou a maioria ao declarar que a Primeira emenda protegia
certos colunistas de jornal contra uma acusao de calnia e difamao lanada por um cientista
poltico marxista, de quem se dissera que no era respeitado pelos colegas de profisso. Antonin
Scalia, que era colega de Bork naquele tribunal e agora foi promovido por Regan Suprema Corte,
discordou e condenou Bork, bem como os outros juzes que compunham a maioria, por no serem
fiis inteno dos autores da Primeira Emenda, que evidentemente no supunham estar
modificando a lei da calnia da maneira que a maioria supunha. Bork, em sua resposta, insistiu em
que o juiz no tem responsabilidade para com as opinies particulares e concretas que os autores
poderiam ter acerca do mbito do princpio que criaram quando aprovaram a Primeira emenda, mas
sim para com o princpio considerado em si mesmo, o qual, a seu ver, determinava que a imprensa
fosse objeto de uma proteo maior, contra as aes de calnia, do que os autores poderiam ter
previsto (DWORKIN, 2006, p.428-429).

190

o Estado no pode negar a ningum a mesma proteo das leis (DWORKIN,


2006, p.430). Se tomarmos o contexto de criao da Dcima Quarta Emenda, logo
aps a Guerra Civil que eclodiu a partir do problema escravocrata , poderamos
ter uma concluso, mas Dworkin (2006, p.430) lembra que o prprio Lincoln afirmou
que a guerra tinha como mote a ideia de que todos os homens foram criados iguais
e claro que ele inclua nessa designao tambm as mulheres (DWORKIN,
2006, p.430). Basicamente, pareceria absurdo supor que a nica preocupao deles
estava com o preconceito quanto raa.
Logo, fica a questo: por que os juzes no devem tentar definir e fazer valer
esse princpio mais geral? (DWORKIN, 2006, p.431). Ora, parece, ento, claro que
a Dcima Quarta Emenda, na verdade, guarda um raciocnio mais amplo, que
coloca como inconstitucional toda e qualquer forma de discriminao baseada no
preconceito. E prossegue Dworkin (2006, p.431, grifos nossos):
Aparentemente, os autores no pensavam que seu princpio chegasse at
a; no criam que as distines entre os sexos fossem reflexo de um
esteretipo ou preconceito. (afinal de contas, foi necessria uma outra
emenda constitucional para que as mulheres pudessem votar.) Porm, uma
vez definido de maneira mais abstrata o princpio que imputamos aos
fundadores, temos de considerar que, na medida mesma em que tinha
aquela opinio sobre as mulheres, eles prprios no chegaram a captar
toda a amplitude do princpio que formularam; foi o tempo que nos deu
condies de corrigir esse erro, assim como corrigimos as opinies deles
acerca da segregao racial nas escolas. Foi isso, com efeito, que a
Suprema Corte fez (DWORKIN, 2006, p.431, grifos nossos).

E como fica a questo da proteo aos homossexuais? Para Bork, qualquer


tentativa de estender a eles a mesma proteo significaria uma tentativa de
alterao ilegtima e, por isso mesmo, de desrespeito ordem constitucional. Mas se
j foi possvel at o momento identificar que h na Dcima Quarta Emenda um
princpio mais geral de proteo a qualquer minoria que esteja sendo discriminada
por preconceito social, a exigncia de integridade determina que o mesmo se faa
com os homossexuais. Novamente, dir Dworkin (2006, p.432), o tempo funciona
aqui para nos fornecer um entendimento diferenciado sobre a situao e afastar
qualquer tipo supersties sobre o homossexualismo, de modo que legislaes que
antes criminalizavam os atos homossexuais podem ser vistas como expresso de
puro preconceito.

191

Logo, pode-se tirar uma importante concluso: o apelo a uma teoria da


inteno original no serve para justificar uma deciso, de modo que se deve fazer
outra escolha como postura terica que conduza integridade.

4.3.3 O julgamento da ADPF n. 132 pelo STF como um caso modelo do uso de
uma interpretao construtiva do direito

A ADPF n. 132 / RJ foi julgada em maio de 2011, tendo como ministro relator
Carlos Ayres de Britto. A petio inicial foi proposta pelo Governador do Rio de
Janeiro, sujeito processual legtimo, conforme o art. 103, V, da Constituio de 1988,
bem como o art. 2, da Lei n. 9.882/99. A pretenso, ento, buscava uma definio
sobre se haveria (ou no) proteo constitucional para as unies homoafetivas, sob
a premissa que as decises judiciais lhes negam direitos constitucionais, como
igualdade, liberdade e dignidade humana.263 Dessa forma, pleiteava-se uma
interpretao ao art. 1.723, do Cdigo Civil,264 que inclusse a unio homoafetiva
dentro do conceito de entidade familiar unio estvel. Pedia-se, ainda, que, em sede
de medida liminar, fosse declarada a validade das decises administrativas que
equiparam as unies homoafetivas s unies estveis, bem como a suspenso dos
processos e decises judiciais em sentido oposto, at o julgamento final da ao.
Fez-se, ainda, um pedido subsidirio para que, caso no recebida a ADPF, esta seja
convertida em ADI, a ser processada com pedido de proferimento de interpretao,
conforme a Constituio aos artigos 19265 e 33,266 do Decreto-Lei n. 220/75, do
Estado do Rio de Janeiro, e ao art. 1.723, do Cdigo Civil.
263

Em razo dessa problemtica, por exemplo, pairava a dvida sobre a aplicabilidade dos art. 19,
incisos II e V, que versa sobre os casos de concesso de licena, e do art. 33, incisos de I a X,
sobre benefcios previdencirios e assistenciais, do Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio
de Janeiro (Decreto-Lei n. 220/1975).

264

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.

265

Art. 19 Conceder-se- licena: [...] II - por motivo de doena em pessoa da famlia, com
vencimento e vantagens integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois teros, por outros 12
(doze) meses, no mximo; [...] V - sem vencimento, para acompanhar o cnjuge eleito para o
Congresso Nacional ou mandado servir em outras localidades se militar, servidor pblico ou com
vnculo empregatcio em empresa estadual ou particular.

192

Dando

continuidade ao

processo, foram

solicitadas

informaes

ao

Governador do Rio de Janeiro, bem como a Assembleia Legislativa daquele Estado


e

aos

Tribunais

de

Justia

dos

Estados.

Os

ltimos

manifestaram-se,

majoritariamente, a favor da equiparao.267 A Assembleia Legislativa fluminense


informou que est em vigor no Estado a Lei n. 5.034/2007, que permite a averbao
de companheiros do mesmo sexo como dependentes de servidores pblicos
estaduais. Em parecer da Advocacia-Geral da Unio, o rgo tambm se posicionou
pelo cabimento das unies homoafetivas dentro do conceito de famlia, o que
tambm foi consonante com o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica.
O ministro relator identificou, ainda, coincidncia de objeto com a ADI n.
4.277, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, tambm em curso, razo
pela qual passou a process-las conjuntamente.
Iniciando a votao, o Min. Carlos Ayres de Britto abriu sua deciso
esclarecendo que conheceria da ADPF n. 132, convertendo-a em ADI e julgando-a
em par ADI n. 4.277. Dessa forma, a questo central estaria na fixao de uma
interpretao conforme a Constituio ao art. 1.723, do Cdigo Civil brasileiro, sem
restringir a discusso s normas referentes ao Estatuto do Servidor Pblico civil
fluminense (que seria questo prejudicada em virtude da Lei Estadual n. 5.034/2007
(AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.20).
O ministro lembra, ento, que o art. 3, IV, da Constituio de 1988,268 define
que a promoo do bem-estar de todos, sem discriminao, inclusive, de natureza
sexual, um dos objetivos da Repblica brasileira; e que por sexo no se estaria
apenas sinalizando para a diferena (fisiolgica) entre o gnero masculino e o
gnero feminino, mas mais que isso: a Constituio, ao consagrar a proteo ao
266

Art. 33 - O Poder Executivo disciplinar a previdncia e a assistncia ao funcionrio e sua


famlia, compreendendo: I - salrio-famlia; II - auxlio-doena; III - assistncia mdica, farmacutica,
dentria e hospitalar; IV - financiamento imobilirio; V - auxlio-moradia; VI - auxlio para a educao
dos dependentes; VII - tratamento por acidente em servio, doena profissional ou internao
compulsria para tratamento psiquitrico; VIII - auxlio-funeral, com base no vencimento,
remunerao ou provento; IX - penso em caso de morte por acidente em servio ou doena
profissional; X - plano de seguro compulsrio para complementao de proventos e penses.
Pargrafo nico - A famlia do funcionrio constitui-se dos dependentes que, necessria e
comprovadamente, vivam a suas expensas.

267
268

Foram discordantes os Tribunais de Justia do Distrito Federal, de Santa Catarina e da Bahia.

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV - promover o


bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

193

pluralismo scio-poltico-cultural, afirma um direito fundamental de igualdade civilmoral (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.25) e, por tal elemento
normativo, determina a necessidade de efetivao de polticas pblicas afirmativas
para a plena e respeitosa convivncia entre os cidados.
Alm disso, invoca aqui uma fala que atribui sem indicar sua fonte precisa
a Kelsen (1999, p.273-274), quando diz que tudo que no estiver juridicamente
proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido (AYRES DE BRITTO, voto na
ADPF n. 132, p.27), o que corresponderia norma presente no art. 5, II, da
Constituio de 1988.269 Logo, se no h nenhuma norma constitucional tornando
ilcita a homossexualidade, o ministro entende que a concluso deve assentar-se na
sua permisso pela Carta Magna.
Em uma segunda parte de seu raciocnio, o Min. Ayres de Britto (voto na
ADPF n. 132, p.31) afirma que o direito de respeito preferncia sexual
fundamentado tambm no princpio da dignidade humana, entendido aqui como o
direito auto-realizao e felicidade. Sendo assim, qualquer interpretao em
sentido contrrio ao reconhecimento de direito s unies homoafetivas se fundaria
em um preconceito, o que a prpria Constituio busca reprimir.
Como se est diante de direitos fundamentais, o ministro conclui pela autoaplicabilidade, sendo de plano entendido dentro do conceito de famlia as unies
homoafetivas; o que dispensa a necessidade do Legislativo de regulamentar o caso
por meio de edio de leis (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.32).
importante destacar que o min. Relator fecha seu voto identificando o conceito de
famlia como um conceito cultural, de modo que a linguagem jurdica no pode tecer
nenhuma espcie de controle, nem pode ser reduzido para fomentar leituras
preconceituosas e homofbicas (AYRES DE BRITTO, voto na ADPF n. 132, p.42).
O segundo a votar foi o Min. Luiz Fux, que acompanhou o min. Relator ao
receber a ADPF n. 132 como ADI e reconhecer a identidade de objeto com a ADI n.
4.227. Preparando a discusso de seu voto, ele estabelece algumas premissas: (1)
a homossexualidade fato social no Brasil, j senso constatada no Censo de 2010
pelo IBGE (FUX, voto na ADPF n. 132, p.60); (2) no h qualquer normas jurdica
269

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

194

constitucional ou infraconstitucional que defina expressamente tal unio como


ilcita, inexistindo vedaes para suas constituies. Alm disso, o Min. Fux, no
mesmo sentido que o julgador anterior, entender que o Estado no pode ser
promotor mas sim, opositor de preconceitos, em qualquer das suas formas (FUX,
voto na ADPF n. 132, p.62). Sob esse aspecto, ele argumenta que no h nenhuma
distino ontolgica entre a unio homoafetiva, o casamento e a unio estvel como
espcies do conceito famlia (FUX, voto na ADPF n. 132, p.64).
Citando Dworkin (2006), o Min. Fux lembra que a Constituio exige de seu
intrprete a assuno de uma leitura que consagre a todos iguais direitos de respeito
e de considerao (FUX, voto na ADPF n. 132, p.65). E, explicando melhor, o
ministro defende a igualdade de oportunidades, trazida tambm por Dworkin (2005b,
p.xvii). Alm disso, o desrespeito comprometeria, ainda, a proteo da dignidade
humana dos homossexuais.
Logo, uma poltica de reconhecimento o que envolve um programa de
polticas pblicas deve ser estabelecida para materializar tal igualdade. O Min. Fux
cita, ento, como exemplo, a Portaria MPS n. 513, do Ministrio da Previdncia
Social, de 09 de dezembro de 2010, que prev que o conceito de dependentes para
fins previdencirios deve abranger a unio de pessoas do mesmo sexo.
Voltando-se para o pensamento de Hesse (1991), o Min. Fux (voto na ADPF
n. 132, p.73) afirma que as mudanas sociais como fatos concretos no podem
ser ignoradas pelo mundo jurdico, mas, o que a princpio poderia embasar um
argumento favorvel afirmao de uma mutao constitucional, logo
abandonado, pois, na finalizao de seu voto, o Min. Fux deixa claro que a questo
aqui de reconhecimento do que j estava na prpria lgica da Constituio, sem
mencionar qualquer necessidade de alterao normativa. Ou seja, o art. 226 da
Constituio, ao proteger a famlia, j autoriza a declarao do direito unio
homoafetiva.
A Min. Crmen Lcia segue na votao do processo. Seu argumento toma
como ponto central a noo de que a Constituio um conjunto sistmico de
normas, que devem ser interpretadas de modo a produzir uma harmonia dos seus
comandos. Assim, a largueza que a ministra atribui como prpria das normas
constitucionais, permite a ela (voto na ADPF n. 132, p.93) afirmar que os termos
homem e mulher, presentes no art. 226, 3, da Constituio de 1988, no podem

195

ser tomados em sua literalidade, sob pena de aniquilar a liberdade sexual dos
homossexuais.
O Min. Ricardo Lewandowski abre seu voto apresentando um registro do
tratamento constitucionalmente dado pelas Constituies anteriores famlia. Nas
Cartas de 1937, 1946 e 1967, pode-se perceber que o conceito de famlia se
compunha como desdobramento da relao de casamento; o que distinto da
disciplina dada pela Constituio de 1988, que busca desgarrar os dois conceitos,
explicitando a existncia de outros modelos de famlia que no se constituem
apenas pelo casamento (da decorrendo a unio estvel e a famlia monoparental).
Dentro da prpria histria institucional inaugurada pela Constituio vigente,
outro debate foi importante para alargar a compreenso da proteo constitucional
entidade familiar: se a possibilidade de converso da unio estvel em casamento
constituiria ou no condio sine qua non para o reconhecimento de tal como
entidade familiar (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.103).270 Voltando ao
debate constituinte, o ministro busca justificar que o sentido do texto constitucional
da norma do art. 226, 3, seria exclusivamente para definio de uma unio entre
homem e mulher, no sentido prprio. Ou seja, argumenta que o Constituinte
intencionalmente haveria vedado o reconhecimento de unio estvel s unies
homoafetivas.
Assim, logo de plano o ministro descarta falar na aplicao de uma mutao
constitucional ou na utilizao de uma interpretao extensiva do dispositivo
(LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.105) para modificar o sentido do conceito
de unio estvel, e prope como soluo a declarao de uma nova espcie um
quarto gnero de entidade familiar, a se designar por relao homoafetiva. A
proteo constitucional a essa espcie derivaria de uma leitura sistmica do texto
constitucional e no apenas do art. 226 alinhando os princpios da dignidade da
pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da intimidade e da no-discriminao
por orientao sexual (LEWANDOWSKI, voto na ADPF n. 132, p.106). Ele alega,
portanto, fazer uso de uma metodologia de integrao normativa, justamente por
haver um vcuo normativo que deve incorporar a realidade.271 Desse modo, ele

270
271

Ver julgamento pelo STF do RE 397.762 / BA, Rel. Min. Marco Aurlio.

Quer dizer, desvela-se, por esse mtodo, outra espcie de entidade familiar, que se coloca ao
lado daquelas formadas pelo casamento, pela unio estvel entre um homem e uma mulher e por

196

sustenta que no est indo de encontro com a inteno original do Constituinte de


1988, mas construindo entendimento a partir da lacuna que se forma pela realidade
social.
Dando continuidade ao julgamento, o Min. Joaquim Barbosa afirma que a
discusso toca exatamente em um descompasso entre o mundo dos fatos e o
mundo jurdico. Igual a outros ministros, ir reconhecer que h um silncio
constitucional sobre a matria, mas entende que, de modo algum, tal silncio pode
ser interpretado como negao (BARBOSA, voto na ADPF n. 132, p.117). Ento,
para a superao do problema, lana mo da ideia de que uma ordem democrtica
tem de assegurar a todos respeito e considerao iguais citando, inclusive,
Dworkin , e compreendendo que h, sob o pano de fundo da questo, todo um
processo histrico que no pode ser negligenciado. Logo, ele tambm vota
favoravelmente ao reconhecimento das unies homoafetivas.
O prximo voto de autoria do Min. Gilmar Mendes. Sua primeira observao
a de que a utilizao da tcnica de interpretao conforme a Constituio seria
equivocada, pois no haveria mltiplos sentidos na norma, dos quais o STF
necessita assentar um e excluir os demais da validade jurdica (MENDES, voto na
ADPF n. 132, p.147). O 3 do art. 2226, em sua viso, prestaria exclusivamente
disciplina da figura da unio estvel, e influenciaria para permitir ou para proibir as
unies homoafetivas, pois seria conceito distinto. Logo, ele explicita que a
manuteno da linha de raciocnio que defende a aplicao da tcnica de
interpretao, conforme querem os Ministros Ayres de Britto,272 Crmen Lcia e Fux,
acabaria por produzir uma alterao da normatividade constitucional, o que ele

qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto constitucional (LEWANDOWSKI, voto
na ADPF n. 132, p.112).
272

O Min. Ayres de Britto (voto na ADPF n. 132, p.126) interrompendo a leitura do voto no Min. Gilmar
Mendes, ir explicitar que era exatamente a sua inteno dar ao texto do art. 226, 3 da
Constituio um sentido ampliado, para alm da sua literalidade, e, com isso, incluir dentro do
conceito de unio estvel a unio homoafetiva. Sob tal linha de raciocnio parece ficar evidenciado
sem que, contudo, o mesmo ministro tenha explicitado a tentativa de criao de uma mutao
constitucional, j que os mesmos buscaram alterar a norma jurdica para incluir a unio homoafetiva
no conceito de unio estvel, mas preservando o texto original da Constituio. Mas esta no seria
uma interpretao correta da situao, pois na sequencia de seu voto o prprio Min. Ayres de Britto
acaba reconhecendo que a deciso tem que levar em considerao uma interpretao construtiva
do Direito, citando inclusive, o pensamento de Dworkin.

197

entende no ser necessrio e nem legtimo273 , j que tal proteo no precisaria


ser criada, mas poderia ser declarada a partir das mesmas normas que formam a
Constituio vigente, isto , a partir dos princpios da liberdade e da igualdade
(MENDES, voto na ADPF n. 132, p.125). Mas, em uma nova assentada, o Min.
Mendes registra que na prtica a leitura que se faz da norma generaliza o
entendimento da proibio das unies homoafetivas, o que equivocado, e que
sobre tal quadro que se caberia falar em interpretao conforme (MENDES, voto
na ADPF n. 132, p.160).
Logo, para o Min. Mendes, a questo deve ser recolocada sob o prisma de
proteo dos direitos fundamentais de uma minoria em cumprimento quilo que
estaria na prpria essncia da jurisdio constitucional (voto na ADPF n. 132,
p.172). O Min. Gilmar Mendes destaca tambm que as tentativas de proteo dessa
minoria pelo Estado tem sido insuficientes, pois no basta apenas uma ao no
sentido de coibir o preconceito, mas um conjunto de polticas pblicas voltadas para
a promoo da dignidade desse grupo.274 Assim, ele entende que a deciso que o
STF deve tomar no pode representar uma soluo definitiva, mas servir para
estimular o debate e permitir que a atuao legislativa cuide de definir melhor a
questo (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.182).
O voto conduzido pelo Min. Marco Aurlio, por sua vez, toma o rumo de uma
reconstruo das transformaes pelas quais o conceito de famlia sofreu ao longo
da histria da humanidade, com incurses pelo direito brasileiro no sculo passado.
Sob a leitura da dignidade humana, o ministro passa a defender que a finalidade do
Estado permitir a cada cidado a definio dos seus projetos pessoais de vida, o
que inclui o desenvolvimento de sua personalidade de forma livre. Logo, decorre
uma obrigao constitucional de no discriminao e de respeito s diferenas na

273

Importante, ento, registrar essa preocupao com o limite da interpretao e da deciso sobre a
Constituio assumida pelo Min. Mendes, bem diferente do voto proferido na Rcl. 4.335 / AC,
anteriormente analisado (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.154).

274

Nesse sentido, diferentemente do que exps o Ministro Relator Ayres Britto ao assentar que no
haveria lacuna e que se trataria apenas de um tipo de interpretao que supera a literalidade do
disposto no art. 226, 3, da Constituio e conclui pela paridade de situaes jurdicas ,
evidenciei o problema da constatao de uma lacuna valorativa ou axiolgica quanto a um sistema
de proteo da unio homoafetiva, que, de certa forma, demanda uma soluo provisria desta
Corte, a partir da aplicao, por exemplo, do dispositivo que trata da unio estvel entre homem e
mulher, naquilo que for cabvel, ou seja, em conformidade com a ideia da aplicao do pensamento
do possvel (MENDES, voto na ADPF n. 132, p.194-195).

198

forma de um tratamento equnime, razo segundo a qual ele julga procedente o


pedido, aplicando o regime da unio estvel s unies homoafetivas.
Na abertura de seu voto, o Min. Celso de Mello registra a pluralizao que o
debate constitucional ganhou em razo justamente da participao da sociedade na
forma do amicus curiae. Em um segundo momento, ele tece observaes sobre o
tratamento discriminatrio que a histria brasileira regista contra os homossexuais, e
conclui no sentido de que tais prticas apoiadas exclusivamente em preconceitos
injustificados tem de acabar. No seu entender, a deciso a ser tomada pelo STF,
ento, tem a funo de
tornar efetivo o princpio da igualdade, que assegura respeito liberdade
pessoal e autonomia individual, que confere primazia dignidade da
pessoa humana e que, rompendo paradigmas histricos e culturais, remove
obstculos que, at agora, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de
homossexuais vtimas de tratamento discriminatrio (Min. Celso de Mello,
no voto da ADPF n. 132, p.228).

Sendo assim, sua posio a defesa da aplicao da figura da unio estvel


tambm para as unies homoafetivas, na esteira do voto do ministro relator, pois,
somente assim, poder-se- efetivar o direito busca pela felicidade desses
indivduos. Um trao importante em seu voto a constatao de que no se trata de
ativismo judicial ou de criao por parte da jurisprudncia do STF, mas da efetivao
de um direito que j se encontrava na ordem constitucional vigente, e que era
negligenciado pelos poderes pblicos (Min. Celso de Mello, voto na ADPF n. 132,
p.261).
O ltimo a votar o Min. Cezar Peluso. Seu argumento no sentido de
compreender que a norma do art. 226, 3, da Constituio, no pode ser lida como
numerus clausus, razo pela qual as unies homoafetivas devem ser equiparas s
unies estveis. Mas entende que o Legislativo deve se mobilizar para regulamentar
melhor tal equiparao.
Sob as luzes de tal julgamento, portanto, a justificativa de uma tese da
mutao constitucional parece ter passado distante. Nenhum dos ministros procurou
justificar

seu

argumento

afirmando

que

os

homossexuais

devem

ser

constitucionalmente protegidos a partir de um novo arranjo da realidade social. Pelo


contrrio, a preocupao foi inteira em demonstrar que no se tratava de uma

199

inovao, mas que a ordem constitucional brasileira, em sua estrutura mais bsica,
j se mostrava contrria ao tratamento discriminatrio.
Isso pode indicar um importante caminho: o STF pode ter desenvolvido um
processo de aprendizado histrico que conduziu percepo de que a alternativa
terica da mutao constitucional simboliza uma prtica que se adqua bem a uma
teoria dos erros institucionais, devendo ser abandonada. Ao voltar-se para a histria
institucional, como feito no Captulo 1 da presente pesquisa, pode-se perceber que,
na tradio brasileira, o recurso do STF a uma mutao constitucional no passou
de um modismo, no qual o conceito simplesmente foi transportado com um uso
meramente retrico.
Por isso mesmo, a assuno de uma postura comprometida com a
legitimidade decisria democrtica passa pela via da incorporao da tese do direito
como integridade e da defesa de uma interpretao construtiva. Ora, no caso em
discusso, deve ser entendido que o art. 5, caput, da Constituio de 1988, j traz,
explicitamente, um princpio mais geral e abrangente de igual proteo, quando
determina que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
Trata-se de norma constitucional veiculada por texto com redao original.275
Assim, no que foras lassalleanas provocaram um primado do fato sobre a
norma, mas sim, que a prpria comunidade brasileira, assumindo-se sob a forma de
275

A crtica que Streck (2011c, p.265) faz deciso da ADPF n. 132 parece desarrazoada. Para o
jurista, tal deciso cria uma Constituio paralela, forjada pela subjetividade dos ministros do STF.
Em seu entender, a soluo do caso passaria pela improcedncia do pedido, cabendo,
exclusivamente, ao Congresso Nacional solucionar a atividade legiferante questo. O argumento
da permissibilidade pela ausncia de proibio explcita deveria ser afastado, no entender de
Streck, pois, segundo o mesmo, se [f]osse assim inmeras no proibies poderiam ser
transformadas em permisses (STRECK, 2011c, p.265, grifos no original). Ele afirma que a
Constituio de 1988 tambm seria omissa quanto possibilidade de propositura de ADI sobre lei
municipal perante o STF o que poderia gerar um suposto argumento de algum municpio no
sentido de que o princpio da isonomia haveria sido violado. Entretanto, isso deve ser analisado com
mais cuidado: (1) o exemplo e a analogia trazida por Streck parece olvidar do fato de que a ADPF
cuida de matria concernente proteo de direitos fundamentais, ao passo que a situao de
cabimento da ADI para lei municipal uma discusso acerca da competncia, e objeto do controle
concentrado de constitucionalidade; (2) ao defender uma interpretao literal da Constituio, Streck
parece justamente esquecer a importncia da interpretao construtiva do direito e os ganhos da
teoria hermenutica, que tanto defende. Ora, ele ignora que h um processo de aprendizado social
subjacente, alm do fato de que a defesa da unio homoafetiva uma interpretao jurdica que
melhor coaduna com um esquema de direitos fundamentais, voltados a garantir a todos iguais
respeito e considerao; (3) sua anlise centra-se apenas no texto do art. 226, 3, da
Constituio, nem ao menos se esforando para lanar uma interpretao sistmica das normas
constitucionais. Por isso, seu argumento acaba caindo na reduo da norma ao seu texto, que tanto
critica, deixando de lado a dimenso (histrica) subjacente a uma compreenso principiolgica do
direito.

200

uma comunidade de princpio, dentro de um processo histrico de aprendizado,


capaz de reconhecer o dever de respeito e de igual tratamento aos homossexuais.
As exigncias aqui so morais no sentido dworkiano de igual respeito e
considerao para com todos os membros da comunidade, e decorrem da
compreenso hermenutica de que o julgado trazido pela ADPF n. 132 busca ler
sua melhor luz.
A concluso a que chegou o STF no pode ser compreendida como um ato
de criao ou de inovao dentro da ordem jurdica. A tese da interpretao
construtiva, explica Dworkin (2007, p.24), afirma que, muitas vezes, o dever de
colocar sua melhor luz um direito deve envolver um ato de aperfeioamento
deste,276 apenas deixando explicitar uma compreenso que poderia se justificar em
uma melhor leitura de um princpio que j estaria assentado na ordem jurdica. Por
isso, deve-se voltar ao esquema trazido pelo romance em cadeia de Dworkin. A
nova deciso no nem pode ser uma repetio da deciso anterior, mas antes
um novo captulo para a histria daquele direito.
Com isso, o conceito de uma mutao constitucional deve ser afastado, por
no representar a melhor leitura que o prprio direito pode fazer de si. Alis, na
proposta de adoo de uma interpretao construtiva, fazendo uso dos princpios
jurdicos, que o direito pode cumprir suas prprias ambies. Aqui, ao invs de tratar
os fatos como elementos externos e estranhos ao universo jurdico, Dworkin ensina
que os fatos tambm so objeto de interpretao, e mais, as mudanas
interpretativas na aplicao do direito aos moldes de um romance em cadeia, na
verdade, nada tem de novo.
Como ficou claro no caso da discusso da inconstitucionalidade de
discriminao

aos

homossexuais,

nova

interpretao

apenas

marca

desenvolvimento histrico de um princpio mais geral e mais abstrato que j estava,


desde a origem, previsto na prpria Constituio.

276

Uma vez que uma interpretao melhor se possibilita uma melhor justificao em moralidade
poltica, ento uma mudana guiada por uma melhor interpretao ser apenas, por aquela razo,
um aperfeioamento (DWORKIN, 2007, p.24).

201

CONCLUSO

Por toda a discusso levantada ao longo da presente tese, pode-se afirmar


que o debate jurdico trazido pelo julgamento da Rcl. n. 4.335-AC no versa apenas
sobre o caso em si isto , a inconstitucionalidade da progresso de regime para os
condenados por crimes considerados hediondos , mas sobre as concluses
trazidas pelos votos at o momento proferidos, que marcam uma situao de
profunda transformao da estrutura do sistema de controle de constitucionalidade
das leis e dos atos normativos, podendo representar, at mesmo, a perda da linha
divisria entre o sistema difuso e o sistema concentrado no Brasil.
Para os ministros do STF, Eros Graus e Gilmar Mendes, cujos votos foram
analisados no Captulo 1, o modelo do controle difuso ultrapassado e ineficaz
quando comparado sistemtica do sistema concentrado, principalmente em razo
da eficcia erga omnes e do efeito vinculante das decises do tribunal, o que
possibilita a soluo processual de um nmero bem maior de casos e,
supostamente, provoca a diminuio de processos pendentes de julgamento no
Judicirio brasileiro. Portanto, tais magistrados afirmaram que a Constituio de
1988 deve passar por uma mutao constitucional que alterar a norma presente no
art. 52, X, da CR/88.
Mas, qual a legitimidade dessa alterao provocada pelo STF? A mutao
constitucional um meio juridicamente democrtico de alterao das normas
constitucionais?
Segundo ambos os juzes, o Tribunal estaria legitimado a intervir criando uma
norma para diminuir o hiato entre esta e a realidade. Eles alegam que o controle
difuso j no teria o sentido que originariamente se pretendeu dar, devendo ser
substitudo pela modalidade concentrada. Segundo essa linha de raciocnio, tratarse-ia de uma evoluo um aperfeioamento da nossa tradio.
Contudo, a tese que foi sustentava responde negativamente ltima
pergunta. Para negar tal argumento, esta pesquisa traou um quadro histrico do
controle de constitucionalidade brasileiro, desde a formao da Repblica. Registrou
que o controle difuso desenvolveu-se como a principal modalidade, de modo que o
controle concentrado foi, paulatinamente, ganhando mais relevncia no cenrio
jurdico-constitucional ptrio exatamente em momentos de dficit democrtico. Logo,

202

uma afirmao no sentido de que o controle concentrado hoje a regra geral falsa
e, certamente, ou despreza, ou subverte a histria institucional brasileira. O que se
v, na realidade, so medidas constitucionais duvidosas, que tentam diminuir o
acesso da sociedade aos canais institucionais de discusso da constitucionalidade
das leis e dos atos normativos estatais, em razo de um fechamento desses canais
pela lgica do sistema concentrado. Todavia, uma tica e uma ideologia que elevam
a todo custo uma leitura de economia e de celeridade, acaba por advogar a
ampliao de mecanismos para a utilizao de decises cunhadas a partir da
eficcia erga omnes e do efeito vinculante.
Ao que parece, ento, escapa aos ministros Mendes e Grau o fato de que a
Constituio de 1988 representa uma opo paradigmtica ao Estado Democrtico
de Direito, que, por sua vez, traz exigncias normativas de participao democrtica
da sociedade nos processos de deciso institucionais, inclusive naqueles que
versam sobre (in)constitucionalidade de normas produzidas por um Legislativo
nacional.
Com Maus identificou-se, ainda, a existncia de uma reao sistmica ao
controle de constitucionalidade concentrado no Brasil; argumento este que ir
enfraquecer, ainda mais, a tese da preponderncia deste sobre o controle difuso.
Desse modo, a figura do efeito erga omnes, possibilitada atravs da
participao do Senado Federal ao editar a Resoluo Legislativa retirando a
eficcia da norma declarada pelo STF, atual e necessria. A doutrina
constitucional brasileira divide-se entre os entendimentos de que se a atuao do
Senado seria discricionria ou se seria vinculada deciso do STF. Entretanto, a
presente pesquisa demonstrou que a atuao do Senado Federal tem natureza
poltica o que os votos dos Min. Mendes e Grau tentam obscurecer. Mesmo assim,
Brossard j havia identificado isso e levantado uma importante questo: a natureza
poltica da deliberao do Senado Federal cumpre um importante papel no que toca
possibilidade de abertura de um canal comunicativo para a sociedade. Ou seja, o
Senado Federal, aqui, no atua apenas como um rgo de uniformizao da
jurisprudncia, pois h outra funo subjacente de igual importncia.
Ora, tal situao explicita que o Senado Federal mostra-se poroso para
participaes advindas de vrios setores da sociedade demais tribunais, membros
da doutrina constitucional, intelectuais etc. pluralizando as razes para uma
tomada de deciso. H, ento, aqui, um ntido ganho para uma democracia

203

procedimental, o que no pode ser apagado, como quer uma parcela do STF. Essa
abertura para que novas razes externas quelas trazidas pelo STF em sua
deciso provocaro um ganho qualitativo de legitimidade para a deliberao do
Senado Federal.
Esta pesquisa identificou, ainda, uma dissonncia interna ao STF acerca do
conceito de mutao constitucional. Em vrios julgados, o Tribunal confunde o que
a mutao, transformando-a em uma figura meramente retrica. Por isso, o olhar
histrico do conceito foi necessrio, sendo imprescindvel reconstruir, no Captulo 2,
a metodologia que permitiu essa anlise. Koselleck, ao desenvolver a lgica da
histria

dos

conceitos,

demonstrou

como

conceitos

polticos

podem

ser

desenvolvidos, mantendo-se continuidades e descontinuidades.


Aplicando a proposta de Koselleck, identifica-se, no Captulo 3, que a
mutao constitucional tem sua gnese terica no pensamento de Laband e de
Jellinek, nos fins do sculo XIX, incio do sculo XX. Aqui, o que est em jogo a
utilizao da mutao como recurso de justificao de atos violadores da
Constituio.
A construo de uma metodologia mope a qualquer contedo no jurdico em
Laband serve intencionalmente para afastar a dogmtica jurdica da realidade, e
assim, da constatao e da crtica ao desrespeito que a Constituio alem imperial
sofreu sob o manto do conceito de mutao constitucional. A falta de um mecanismo
de controle de constitucionalidade no curso do perodo do Imprio alemo permitiu
que as normas constitucionais perdessem a sua supranormatividade, acabando por
serem alteradas por normas legislativas.
J no pensamento de Jellinek, a recepo da fora normativa do fato de
Lassalle acaba justificando e servindo para permitir o desenvolvimento de um
conceito de mutao constitucional que apenas encobre a dificuldade de
compreenso do direito para alm de um conjunto de regras e de sua relao com a
poltica. importante registrar que, nesse perodo, tem-se ainda a noo de que a
Constituio uma concesso do monarca, tendo ele o papel de protagonista na
ordem poltica e jurdica, legitimado pelo princpio monrquico, agora pela via de
uma teoria dos poderes reservados.
Com posterior reformulao e tentativa de sistematizao por Heller, Smend,
Dau-Lin e Loewenstein, no curso da Repblica de Weimar, o conceito de mutao
constitucional utilizado para propor solues aos problemas que ainda se davam

204

dentro

e/ou

nos

limites

de

uma

concepo

positivista

em

crise

descompromissada com uma funo jurisdicional democrtica.


A discusso trazida, ento, pelo voto do Min. Pertence importante e ligada a
essa fase histrica: ao se lanar mo de um recurso como a mutao constitucional,
se est aceitando o triunfo do fato sobre a norma e, com isso, correndo o risco de
se perder de vista a fora normativa da Constituio. A utilizao da mutao
constitucional poderia trazer danos para a supremacia da Constituio e para o
prprio Estado de Direito. Logo, o Min. Pertence no coaduna com a soluo
encontra pelos Ministros Mendes e Grau, pois tal situao acaba em uma inverso
de valores.
A partir do Captulo 3, possvel j concluir que a mutao o resultado da
prpria leitura semntica da Constituio. Isto , a alegao de que preciso
adequar a norma a partir do texto normativo constitucional a uma realidade ainda
uma forma de supervalorizao do texto em detrimento da norma e tambm da
prpria realidade. Por meio da afirmao de que um tribunal ir proceder a uma
mutao constitucional, tenta-se encobrir sua dificuldade em lidar com outro
standard normativo, qual seja, a figura dos princpios jurdicos.
Tal situao fica muito clara quando se volta aos momentos histricos nos
quais a teoria da mutao constitucional foi pensada: a crise do positivismo na
Alemanha. Nesse contexto, a soluo realista autorizao de que o Judicirio crie
uma norma substitutiva Constituio , na verdade, outra fase do positivismo
jurdico, e ainda um apego paradigmaticamente injustificado ao texto normativo
constitucional.
Aps a reconstruo histrica do conceito de mutao constitucional,
procedeu-se sua desconstruo. A assuno da perspectiva hermenutica crtica
desenvolvida por Dworkin, no Captulo 4, permitir a negao da tese da mutao
constitucional, e mais, a apresentao de uma soluo em substituio. A ideia de
interpretao construtiva, possibilitada pela teoria do direito como integridade, uma
via hermenutica fundamental para a efetivao da integridade do Direito. Alm
disso, Dworkin apresenta uma concepo de direito que no redutora da
normatividade a um mero conjunto de regras, mas antes, compreende essa
normatividade com base, principalmente, na identificao de que os princpios
jurdicos existem.

205

No Captulo 4, analisa-se o julgamento da ADPF n. 132 como caso


paradigmtico, no qual o STF fez uso dessa interpretao construtiva. Aqui, o
reconhecimento do status de famlia s unies homoafetivas bem como toda a
proteo constitucional s mesmas no resultado de uma mutao
constitucional, nem de uma postura ativista do STF. Ao invs disso, os prprios
ministros do STF reconhecem unanimemente que a leitura lanada pelo julgado
apenas busca colocar sua melhor luz uma interpretao que j se encontrava
originariamente na prpria Constituio de 1988, de modo que tal direito apenas
uma derivao de uma leitura conjugada dos princpios da igualdade e da liberdade.
O Estado reconhece, assim, o dever de igual tratamento e respeito, bem como a
inconstitucionalidade de qualquer interpretao do direito que se apoie em um
preconceito. Tal deciso somente se mostrou possvel pela superao da
compreenso que reduz o direito a um conjunto de regras. Ao invs disso, o
entendimento do que significa a dimenso principiolgica do direito permitiu ao STF
escrever evolutivamente um importante captulo de nossa histria institucional.
Com isso, o conceito de uma mutao constitucional deve ser afastado por
no representar a melhor leitura que o prprio direito pode fazer de si. Alis, na
proposta de adoo de uma interpretao construtiva, fazendo uso dos princpios
jurdicos, que o Direito pode cumprir suas prprias ambies. Aqui, ao invs de tratar
os fatos como elementos externos e estranhos ao universo jurdico, Dworkin ensina
que os fatos tambm so objeto de interpretao, e que as mudanas interpretativas
da aplicao do direito aos moldes de um romance em cadeia, na verdade, no
apresenta nada de novo. Como ficou claro no caso da discusso da
inconstitucionalidade de discriminao aos homossexuais, a nova interpretao
nada tem de original, ela apenas marca o desenvolvimento histrico de um princpio
mais geral e mais abstrato que j estava, desde a origem, previsto na prpria
Constituio.

206

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