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ISBN 978-607-736-033-9
Impreso y hecho en Mxico
Printed and made in Mexico
PRESENTACIN
El presente libro forma parte de la coleccin Lectura Contempornea de los Clsicos, cuya finalidad es analizar la obra de destacados pensadores de la filosofa jurdica y poltica, y releerla a partir
de los retos de las sociedades actuales. De ah que el propsito ltimo de este proyecto sea despertar la curiosidad por los clsicos,
discutir su obra e insertarla en el debate contemporneo, siguiendo siempre la mxima de talo Calvino: "Un clsico es un libro que
nunca termina de decir lo que tiene que decir".
Esta relectura no pretende sacralizar autores ni convertir sus
obras en escrituras sagradas. El objetivo, por el contrario, es hacer una revisin fresca y crtica del edificio terico y conceptual de
cada obra, sin olvidar el otro gran objetivo de la coleccin: atender
los nuevos desafos que enfrentan las democracias modernas y, en
concreto, las asignaturas pendientes de la democracia mexicana.
La pregunta que planteamos es simple pero fundamental: por
qu leer hoy a Carl Schmitt? Qu sentido tiene, en los albores del
siglo XXI, acercarse a la obra de este insigne jurista? Qu conclusiones podemos deducir de su crtica al liberalismo? Debemos repensar nuestras convicciones institucionales y nuestros supuestos normativos a la luz una concepcin antagnica de la poltica? Qu
lecciones podemos rescatar de la polmica entre Schmitt y Kelsen?
Es acaso el imperio de la ley una mera coartada del statu quo? stas son algunas de las preguntas que naturalmente surgen de la lectura de Schmitt y que Carlos Bravo Regidor, Lorenzo Crdova Via-
JO
La ruina de Kasch
* Este texto se present originalmente con el ttulo "Car! Schmitt: una jurisprudencia del
milagro para un mundo sin Dios".
11
Julien Freund, "Schmitt's Poltica! Thought", Te/os, nm. 102, invierno 1995, p. 42.
Vase Isaiah Berlin, "Existe an la teora poltica?", en Conceptos y categoras. Ensayos filosficos, Mxico, FCE, 1983, pp. 237-280; Brian Barry, 'The Strange Death of Political Philosophy", en D emocracy and Power. Essays in Politica! Theory, Oxford, Clarendon,
1991 , pp. 11 -23; y Robert Dahl, "Political Theory. Truth and Consequences". World Politics,
vol. 11, nm. 1, 1958, pp. 89- 102.
2
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13
una lgica uniforme ni reconoce una naturaleza sagrada del mando. [Pero)
no es, en ningn sentido, un orden natural como podran serlo las formas comunitarias o incluso la idea del imperio universal[ ... ] Nuestra poltica depende de arreglos artificiales dentro del magno artificio del Estado, y por eso
todo en ella es provisional y contingente. 3
Quiz leer a Schmitt hoy tenga sentido para recuperar una parte de su crtica al liberalismo por suscribir la ilusin, justamente,
de que el orden se agota en la ley. Lo cual no implica que haya que
compartir las respuestas que dio Schmitt, sino, ms bien, que podemos hacemos cargo de la pertinencia de sus preguntas.
***
La Repblica de Weimar (1919-1933) fue el gran laboratorio en
el que cobr forma el pensamiento de Car! Schmitt. Y un laboratorio que se caracteriz, segn la versin que se desprende de su
propia obra, por evidenciar la precariedad de los principios y las
instituciones liberales. Primero, por la falta de arraigo que caracteriz a ese llamado "rgimen de la derrota" desde sus orgenes, es decir, por la exigua lealtad o incluso la abierta hostilidad que amplios
grupos sociales mostraron hacia una Repblica que era vista, no sin
cierta razn, como smbolo de la dureza con la que el Tratado de
Versalles castig a los alemanes: imponindoles una rendicin absoluta y sin condiciones, despojndolos de territorios, obligndolos
a resarcir los costos que la guerra haba representado para sus enemigos, etctera. Una falta de arraigo, por cierto, previsible desde un
principio, tal y como demostraron las profticas observaciones de
Keynes sobre lo contraproducente que sera la draconiana poltica
de reparaciones impuesta a Alemania tras el desenlace de la Primera
Guerra Mundial. 4
3 Femando Escalante Gonzalbo, "Oficio de polticos. Variaciones sobre un tema de Montesquieu", en Femando Serrano (coord.), Homenaje a Rafael Segovia, Mxico, El Colegio de
Mxico/FCE/Conacyt, l 998, pp. 499-500.
4
Vase John Maynard Keynes, Las consecuencias econmicas de la paz, Barcelona,
Crtica, l 987 (191 9].
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15
16
17
15
Fran~ois Furet, "La relacin dialctica fascismo-comunismo", en Fran9ois Furet y
Ernst Nolte, Fascismo y comunismo, Mxico, FCE, 1999, p. 61.
16
Vase C. Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 61, nota 8 y passim; C. Schmitt, "La
teora poltica del mito" [1923], " El ser y el devenir del Estado fascista" (1929], y "El giro
hacia el Estado totalitario" [ 1931] en H. Orestes (comp.), Car/ Smichtt, telogo..., pp. 65-74,
75-81 y 82-94 respectivamente; y Cario Galli, "Carl Schmitt's Antiliberalism: its Theoretical
and Historical Sources and its Philosophical and Political Meaning". Cardozo Law Review,
vol. 2 1, nms. 5-6, mayo 2000, p. 1604.
17 Sobre la tensin entre su catolicismo y su nacionalismo, vase Joseph W. Bendersky,
"Catholic Heritage, Education and the State", en Car/ Schmitt. Theorist far the Reich, Princeton, Princeton University Press, 1983, pp. 3-39. En principio, el concepto de "unidad poltica" en Schmitt parece abrevar de esa nocin catlica tradicional que se representa a la sociedad como comunidad, como un cuerpo orgnico antes que como un agregado de individuos,
que cobr un renovado impulso a fines del siglo XIX con la encclica Rerum Novarum de
Len XIII. Vase C. Schmitt, "Interpretacin europea de Donoso Corts", en H. Orestes
(comp.), Car/ Smichtt, telogo ... , pp. 227-243 ; C. Schmitt, Sobre los tres modos de pensar la
cienciajuridical, Madrid, Tecnos, 1996 [1934]; y C. Schmitt, Catolicismo y forma poltica ,
Madrid, Tecnos, 2000 [ 1923-1925].
18
tacin y a las disputas, que afirmara la cohesin antes que la pluralidad, que impusiera la disciplina por encima de la diversidad.
Por eso la reaccin de Schmitt ante el ascenso de los nazis al poder fue tan ambigua: por un lado, de aprehensin, ya que los consideraba un grupo de vndalos extremistas y fanticos, pero por el
otro lado, de esperanza, pues estaba seguro o, mejor dicho, quera
estarlo, de que su gobierno acabara con la prolongada inestabilidad que tanto lo mortificaba. Es cierto, como ha escrito Volker Neumann, que la volte face de Schmitt no puede explicarse como un
acto de supervivencia, ya que l nunca estuvo realmente en peligro.
Fue, ms bien, un gesto de oportunismo, fruto de que Schmitt reconoci una coyuntura favorable para ascender profesionalmente en
el hecho de que al nuevo gobierno le haran mucha falta especialistas en derecho pblico. Y fue , tambin, un momento en el que los
mltiples componentes autoritarios que anidaban en su pensamiento encontraron una coyuntura en torno a la cual cristalizar. 18
El da que Hitler fue nombrado primer ministro Schmitt escribi
en su diario que se senta preocupado, pero tambin aliviado: "al
menos una decisin". 19 Luego parece que Schmitt racionaliz que
"afilindose al partido podra influir para que el rumbo del sistema
nacional-socialista fuera [ ... ] superior al de la bancarrota moral de
Weimar". 2 Mas tratando de influir, Schmitt se prest a distorsionar
muchas de sus ideas para hacerlas atractivas a sus interlocutores
nazis, hasta el punto de suscribir tesis que antes de su afiliacin al
NSDAP hubiera rechazado. A fin de cuentas, la influencia que esperaba ejercer termin operando en la direccin inversa. Sus ideas no
influyeron en la marcha del gobierno nazi, fue el nazismo el que termin influyendo en su obra.
Tres aos ms tarde, en 1936, luego de algunas turbias disputas
dentro del partido, otros juristas vinculados al nazismo (Le., Otto
Koellreutter, Karl August Eckhardt, Reinhard Hohn) iniciaron una
18
Vase J. Bendersky, "Catholic Heritage, Education... ", en op. cit. , pp. 43-103; Volker
Neumann, "Car! Schmitt", en Arthur J. Jacobson y Bernhard Schlink (eds.), Weimar. A Jurisprudence o/Crisis, Berkeley, University ofCalifomia Press, 2000, pp. 280-290.
19 Citado en J. Bendersky, "Catholic Heritage, Education ... ", en op. cit., pp. 187-188.
20
George Schwab, An lnrroduction to rhe Poltica/ Ideas oJCarl Schmill Between 192!
and 1936, Berln, Duncker & Humboldt, 1970, p. 105 .
19
campaa contra Schmitt por las inconsistencias que acusaba respecto a sus escritos previos. Sus detractores lo exhibieron sealando
que en los aos anteriores al ascenso del Tercer Reich Schmitt haba
manifestado una clara animadversin contra el nazismo, que nunca
antes haba hecho pblico su sospechosamente reciente antisemitismo -previo al cual incluso haba tenido varios amigos judos- y que
su teora del Estado era irreconciliable con la ideologa nacionalsocialista en la medida que postulaba la supremaca del Estado sobre
cualquier partido o movimiento. Asimismo, Schmitt fue impugnado
por quienes desde el exilio (i.e., Waldemar Gurian, Otto Knab) sealaron indignados su doblez, ataques de los que se sirvieron sus rivales dentro del partido para documentar sus imputaciones y lograr,
finalmente, que Schmitt fuera excluido de sus filas. 21
Reducido a la marginalidad, Schmitt se dedic a dar clases y escribir sobre temas de derecho intemacional.22 Terminada la Segunda Guerra Mundial, fue interrogado por los soldados que en 1945 lo
arrestaron tras la ocupacin sovitica de Berln. Schmitt quiso explicar su relacin con el nacionalsocialismo a partir de un experimento cientfico realizado por Max Josef von Pettenkofer, quien a
principios del siglo xx postul que la presencia de un virus es condicin necesaria mas no suficiente para contraer una infeccin: lo
determinante es, ms bien, si hay o no condiciones ambiente propicias para que el virus se desarrolle. Para probarlo, Pettenkofer ingiri pblicamente un vaso de agua contaminada con clera, tras Jo
cual permaneci sano. "Yo hice lo mismo", advirti Schmitt, "beb
del virus del nazismo pero ste no me infect".23 Tras comparecer
en los juicios de Nremberg, fue absuelto por carecer de responsabilidades polticas o legales en el Holocausto judo, mas l se declar moralmente responsable del material que produjo en su poca
21
Vase J. Bendersky, "The Nazi Experience, 1933-1937: Collaboration, Repudiation
and Reckoning", en Car/ Schmitt. Theorisl ... , pp. 195-273; y G. Schwab, "Schmitt and National Socialism: 1933-1936", en An lntroduction to the ... , pp. 101-143.
22 Salvo por un extrao ajuste de cuentas que escribi en 1938 para saldar sus deudas y
marcar sus distancias con el pensamiento hobbesiano: C. Schmitt, El Leviatn en la doctrina
del Estado de Thomas Hobbes. Sentido y fracaso de un smbolo poltico, Mxico, UAM, 1997
[1938].
23
Citado en J. Bendersky, "The Nazi Experience, 1933- 1937...", en op. cit., p. 264.
20
de militante nacionalsocialsta. 24 An as, la analoga con el experimento de Von Pettenkofer es insostenible. Porque si bien en su obra
previa a 1933 no haba rastro de antisemitismo ni de simpata por
el nacionalsocialismo, luego de que Schmitt se afili al NSDAP el
"virus" encontr en su pensamiento condiciones ambiente muy propicias para desarrollarse.
Obligado a escoger entre su aversin o su intranquilidad, a Schmitt
le pudo menos su desprecio por los nazis que su miedo a la inestabilidad. La fuerza de su inteligencia poco le vali frente a la debilidad de su conciencia: a la hora de la verdad titube, pretendiendo subordinar la primera a la segunda. Unos lo rechazaron, al poco
tiempo, por no haberlo hecho antes. Los dems lo abominaron, el
resto de sus das, por haberlo hecho. Condenado por partida doble,
no le qued ms que recluirse en la resignacin de quien sobrevive
a su propia ignominia. Su aventura, en suma, no fue la de un temerario cientfico que puso en peligro su vida para probar que tena razn. Fue la de un intelectual fatigado que sucumbi, queriendo saciar su intolerancia a la incertidumbre, junto con el propio motivo
de su desesperacin: Weimar.25
***
Aunque expuesto al mismo desencantamiento del mundo que
hizo de Max Weber, una especie de liberal estoico, Carl Schmitt
emprendi un camino distinto frente a " lo que tan duro resulta para
el hombre moderno, [ ... ] el hecho fundamental de que nos ha tocado vivir en un tiempo que carece de profetas y est de espaldas
a Dios". 26 Mientras que Weber supo asumir, con un hondo sentido
24
Vase, por ejemplo, C. Schmitt, Sobre los tres modos ... , pp. 64-77; C. Schmitt, "El
Fhrer defiende el derecho" [ l 934) y "Las nuevas tareas de la historia constitucional" [ 1936],
ambos en H. Orestes (comp.), Car/ Schmitt, telogo... , pp. 114-118 y 135-140 respectivamente.
25 Tomo prestada la expresin "intelectual fatigado" de Emile M. Ciaran, "Sobre una civilizacin exhausta", en la tentacin de existir, Madrid, 2002, pp. 36-38. Sobre la intolerancia
a la incertidumbre como problema filosfico, vase Clment Rosset, El principio de crueldad, Valencia, Pre-textos, 1994, p. 50.
26
Max Weber, "La ciencia como vocacin", El poltico y el cientfico, Madrid, Alianza, l 986 [ 19 l 9], pp. 218, 225-226. La expresin "desencantamiento del mundo" provie ne,
21
originalmente, de Max Weber, Ensayos sobre sociologa de la religin, tomo l, Madrid, Taurus, 1987, p. 459. Y la de "liberal estoico" de John Gray, citado en Jean Bethke Elshtain,
"Political Theory and Moral Responsability", en Richard Wightman Fox y Robert B. Westbrook (eds.), In Face ofthe Facts. Moral lnquiry in American Scholarship, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, p. 49. Aunque Gray la emplea para referirse a Isaiah Berln, y
Elshtain a Vaclav Havel, la expresin tambin resulta elocuente para caracterizar a Max Weber. Vase John Torrance, "Max Weber: Methods and the Man", en Peter Hamilton (ed.), Max
Weber. Critica/ Assesments, Nueva York, Routledge, 1991, pp. 155-189; y Steven Seidman,
"Modernity, Meaning and Cultural Pessimism in Max Weber", Sociology of Religion, nm.
44, vol. 4, 1983, pp. 267-278.
27
M. Weber, "La ciencia como vocacin", en op. cit., pp. 223-224.
28
]bid., pp. 216-217. Para ahondar en el contraste entre Weber y Schmitt, vase Francisco
Gil Vi llegas, "Democracia y dictadura en la teora del realismo poltico de Max Weber y Car!
Schmitt", Foro Internacional, nm. 117, vol. XXX, julio-septiembre 1989, pp. 129-152.
29
Vase Marshall Berrnan, Ali That Is So/id Melts lnto Aire. The Experience of Modernity, Nueva York, Verso, 2010; y lvaro Morcillo Laiz, Un vocabulario para la Modernidad.
Economa y sociedad de Max Weber (1944) y la sociologa en espaol, DTEI-224, Mxico,
CIDE,20 1l.
30
Vase Anthony Kronman, Max Weber, Stanford, Stanford University Press, 1983; y
Gopal Balakrishnan, The Enemy: An Jntel/ectual Portrait ofCarl Schmitt, Nueva York, Verso, 2002.
22
sino tambin respecto a su estructura sistemtica, cuyo conocimiento es preciso para el anlisis sociolgico de dichos conceptos. 31
En ese sentido, si por un lado "en la jurisprudencia el concepto de excepcin tiene un significado anlogo al del milagro en la
teologa",32 y por el otro, el "soberano es quien decide el estado de
excepcin",33 es evidente que en Schrnitt el soberano no era otra
cosa que el equivalente secularizado de un dios creador, de un ente
supremo que en un acto absoluto de voluntad decide fundar o refundar los tiempos, sus tiempos. 34
El inters de Schmitt por el caso excepcional se basaba, pues,
en la ventaja epistemolgica que ste ofreca para conocer aquello
que determina la posibilidad de que exista y adquiera vigencia una
norma. Su argumento no era slo que ninguna norma es aplicable
al caos; era, adems, que en la excepcin se manifiesta la voluntad
soberana a la que se debe, y de la que en ltimo tnnino depende,
cualquier orden jurdico: "el caso de excepcin revela la esencia de
la autoridad estatal de la manera ms clara. En l, la decisin se separa de la norma jurdica y la autoridad demuestra (para formularlo en trminos paradjicos) que no necesita tener derecho para crear
derecho". 35
Pero el liberalismo no saba habrselas con ese problema, es decir, con la revelacin de que en el origen y el trasfondo de una legalidad siempre hay una soberana.
31 Car! Schmitt, "Teologa poltica" (1933], en H. Orestes (comp.), Car/ Schmitt, telogo... , p. 43. Vase tambin C. Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 72.
32
/bid, p. 26.
33 C. Schmitt, "Teologa poltica", en op. cit., p. 23.
34 Tomo la analoga del soberano como "dios creador" en Schmitt de Gabriel Negretto,
"El concepto de decisionismo en Car! Schmitt. El poder negative de la excepcin". Sociedad,
nm. 4, mayo de 1994, Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, pp.
69-70.
35 C. Schmitt, "Teologa poltica", en op. cit., p. 28. Vase tambin C. Schmitt, La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento modern de la soberana hasta la lucha de clases
proletaria, Madrid, Alianza, 1999 [l 921], pp. 57-74; C. Schmitt, Sobre los tres modos .. . , pp.
26-27; C. Schmitt, Teora de la Constitucin, pp. 93-107; y Oren Gross, "The Normless and
the Exceptionless Exception: Carl Schmitt's Theory of Emergency Powers and the NormException Dichotomy". Cardozo Law Review, vol. XXI, nms. 5-6, mayo de 2000, pp. 18251868.
23
Para la concepcin del Estado de derecho, la ley es, en esencia, norma, y una
norma[ ... ]. Ley, en el poltico de ley, es voluntad y mandato concretos, y un
acto de soberana. Ley en un Estado de principio monrquico es, por eso, la
voluntad del rey; ley, en una democracia, es la voluntad del pueblo[ ... ] El
esfuerzo de un consecuente y cerrado Estado de derecho va en el sentido de
desplazar el concepto poltico de ley para colocar una "soberana de la ley"
en el lugar de una soberana existente concreta, es decir, y en realidad, dejar
sin respuesta la cuestin de la soberana, y por determinar la voluntad poltica que hace de la norma un mandato positivo vigente. 36
24
si operara) conforme a una lgica indeliberada, automtica, impersonal.39 Que el orden y el sentido del mundo se originen en un acto
de voluntad no tiene cabida dentro de la estructura de un pensamiento secularizado que recurre entonces a la idea de "la naturaleza" para anclar sus nuevas certezas.
En ese trnsito, sin embargo, hay un autoengao, toda vez que en
lo natural se reproducen inadvertidos muchos de los atributos caractersticos de lo divino. En la idea de naturaleza hay, implcita, una
divinidad sin rostro, vergonzante, que no quiere reconocerse como
tal pero que an as no deja de serlo.
La desaparicin de Dios en una filosofia naturalista supone [... ] un xito
ms que un fracaso de la religin, de la que constituye una especie de resultado que se podra denominar "natural". El paso del "hecho por Dios" al "se
hace por s solo" no es, en efecto, sino una ancdota, un accidente de crecimiento, bastante anlogo al paso del estado teolgico al estado metafsico en
la teora de Augusto Comte: adolescencia de la idea religiosa, cuyos fundamentos naturalistas son considerados lo suficientemente slidos como para
poder abstenerse en lo sucesivo de la referencia al padre (lo que significa
que la ideologa religiosa es bastante fuerte como para volar con sus propias
alas: no necesita ni siquiera de Dios). [ ... ]Desde el momento en que lo que
existe debe su existencia a algo distinto que a s mismo, nos enfrentamos
con una visin teolgica, y en verdad importa bastante poco que este principio, que precede y posibilita la existencia, se llame Dios o naturaleza.40
El concepto de naturaleza sirve, dicho de otro modo, como sucedneo de Dios. Sigue ofreciendo la seguridad de una instancia
slida que existe por su propia cuenta, hecha sin intervencin del
hombre. Y es, adems, un concepto que se despoja de esa temible
medida de humanidad que conserva la idea de una voluntad divina: no juzga, no castiga, no hay en ella ira ni tampoco condena. No
responde al criterio subjetivo, impredecible y caprichoso, de un ser
25
Si el pensamiento secular intenta suprimir a Dios, el pensamiento liberal hace lo propio con el soberano. Ambos, no obstante, lo hacen a medias, sin saber renunciar a lo que necesitan que sobreviva
de aquello que quieren suprimir: ni a lo que de divinidad hay en la
idea de la naturaleza ni a lo que de soberana hay en la idea del imperio de la ley.
El pensamiento liberal deseara que slo hubiera el tiempo de la
normalidad. Deseara que la fuerza soberana se sujetara constantemente a la ley, sin reservas ni sobresaltos. Deseara tener por cier41
Vase Femando Escalante, La mirada de Dios. Estudio sobre la cultura del sufrimiento, Mxico, Paids, 2000, pp. 116-122; Ian Barbour, "Nature as a Deterministic Mechanism",
en /ssues in Science and Religion, Nueva Jersey, Prentice Hall, 1966, pp. 58-60.
42 Vase E. Cassirer, "La naturaleza y su conocimiento", en Lafilosojia de la Ilustracin,
pp. 84-85.
43
C. Schmitt, "Teologa poltica", en op. cit., pp. 43-50. Vase tambin C. Schmitt, La
dictadura. Desde... , pp. 185-186.
26
ta la vigencia irrestricta del Estado de derecho; proyectarla, omnipresente, como si no tuviera origen y se bastara por s sola. Deseos
cuyo frustrado anhelo de satisfaccin engendra una ilusin, la victoria definitiva de la ley sobre la soberana.44 Una ilusin que, como
salvaguarda contra la tirana de un poder que se afirma arbitraria, unilateralmente soberano, se basa en una percepcin escindida: por
un lado, reconocimiento de la necesidad de que la ley sea suprema,
de que su aplicacin sea general y su acatamiento obligatorio; pero
por el otro, resistencia a admitir que, en ltima instancia, la existencia y la vigencia de la ley dependen de una decisin soberana. El liberalismo quiere que la legalidad impere siempre mas insiste siempre en ignorar la voluntad sobre la que dicho imperio se asienta, la
voluntad soberana que la hace imperar.45
Tal es la estructura fundamental de la ilusin: un arte de percibir acertadamente, pero eludiendo las consecuencias. As, el iluso convierte el acontecimiento en dos acontecimientos que no coinciden, de tal manera que la cosa
percibida es desplazada y no puede ser confundida con ella misma. [ ... ]
Consiste, en efecto, en convertir una cosa en dos, igual que hace el ilusionista, quien confia en que el mismo efecto de desplazamiento y de duplicacin
se d en el espectador: mientras el ilusionista se ocupa de lo que hace, orienta la mirada del pblico hacia otra parte, hacia donde nada sucede.46
La ilusin liberal radica, en sntesis, en la negacin de la soberana. En creer que basta con mirar hacia otro lado para eliminar lo
que el liberalismo no quiere, no puede, no sabe ver: que "todo orden
deriva de una decisin", no de una norma. 47 Hacer de lo normal lo
nico conduce a naturalizar el orden de la normalidad, a concebirlo como algo espontneo y autoevidente, a no hacerse cargo de que
en el fondo se trata de un artificio, de un engaoso "mecanismo cua-
44
27
***
En el fondo del planteamiento de Schmitt hay un poderoso apremio, una profunda necesidad de buscar alivio ante la incertidumbre de una existencia sin Dios y de una jurisprudencia sin soberano. "Cabra pensar que en el meollo emocional de su pensamiento
hay un miedo atroz al escepticismo, que lo que ms le importa es la
tranquilidad 'emocional que producen los decretos autoritarios que
se imponen desde arriba'?"49 Por supuesto. Con todo, ni la caterva
de complejos ni los rencores e inseguridades que deja entrever su pensamiento obstan para desdear sus escritos. Adems, si Schmitt no
hubiera sido un exaltado, provocaran la irritacin que provocan
sus ideas? Quiz sucede con l lo que con quienes poseen el "genio
de la provocacin": que "las verdades de las que se hizo apstol son
todava vlidas por la deformacin apasionada que su temperamento les infligi". 50
Porque s, en ocasiones lo categrico de sus ideas parece ms
fruto de un alarde compensatorio que de una vocacin realista. La
suya es una voz a la que le sobra gravedad y le falta mesura, en la
que pueden encontrarse inquietudes como las de un Hobbes o incluso un Lenin, mas no la prudencia de un Maquiavelo o un Burke.
Ocurre con Schmitt, pues, que su inteligencia desconcierta por su
capacidad crtica al tiempo por su perturbacin.51 Que detecta con
48
!bid, p. 29.
Stephen Holmes, "Schmitt: la debilidad del liberalismo", en Anatoma del antiliberalismo, Madrid, Alianza, 1999, p. 73.
50
Emile M. Cioran, "Ensayo sobre el pensamiento reaccionario. A propsito de Joseph
de Maistre", en Ejercicios de admiracin y otros textos. Ensayos y retratos, Barcelona, Tusquets, 1995, pp. 11-12.
5 1 Vase J. Silva-Herzog Mrquez, "Sismologa poltica. Un apunte sobre Carl Schmitt",
en J. Luis Soberanes, Diego Valads y Hugo A. Concha (eds.), La reforma del Estado. Estudios comparados, Mxico, UNAM, 1996, p. 600.
49
28
lucidez un problema, en este caso que el liberalismo no sabe habrselas con el hecho de que la ley no se crea ni se sostiene por s sola;
pero propone resolverlo con una solucin francamente desorbitada,
a saber, que la ley se instaura y se sostiene por obra y gracia de una
entidad imaginaria, de algo que no es otra cosa que una ficcin: la
soberana.52
El encendido inters que para Schmitt tuvo el tema de cmo se
instaura un orden legal o cmo se hace valer una norma contrasta
con la irrealidad de su huida hacia un saber tan escasamente emprico como el de la teologa, con su propuesta de una solucin tan
abstracta como la "soberana". Sobre todo cuando contemporneos
suyos en la Europa de entreguerras trabajaban en saberes mucho
ms fructferos para responder a esas interrogantes, en soluciones
conceptuales que lejos de aorar un sustituto de la divinidad para un
mundo sin Dios se hacan cargo del orden, la ley y la obediencia en
tanto que fenmenos sociales. Por ejemplo Max Weber, desde una
perspectiva sociolgica, con su concepto de "legitimidad" como
aquella creencia en virtud de la cual se confiere reconocimiento a
las personas que ejercen poder y que, por ende, aumenta la probabilidad de que encuentren disposicin a ser obedecidas. 53 O Antonio Gramsci, desde la perspectiva del materialismo histrico, con
su concepto de "hegemona" como una forma de dominacin cultural mediante la que una clase dominante ejerce su influencia moral e intelectual sobre las clases subalternas, a travs de la religin,
la educacin o los medios de comunicacin, con el fin de que stas
consientan con el orden establecido.54 O Marcel Mauss, desde una
perspectiva antropolgica, con su concepto de "reciprocidad" como
una prctica mediante la que el intercambio de bienes o favores entre distintos grupos crea vnculos de obligacin y solidaridad colee-
52
Vase Franz Neumann, Behemoth. Pensamiento y accin en el naconal-socialismo,
Mxico, FCE, 1943.
53
Vase Max Weber, Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, Mxico,
FCE, 2008 [ 1922), pp. 170-241.
54
Vase Antonio Gramsci, Selections From the Prison Notebooks, Nueva York, International Publishers [1929-1935), pp. 44- 120.
29
ss Vase Marcel Mauss, Ensayo sobre el don. Forma y fancin del intercambio en las sociedades arcaicas, Madrid, Katz Editores, 2009 (1925].
s6 Vase Norbert Elias, Compromiso y distanciamiento. Ensayos de sociologa del conocimiento, Barcelona, Pennsula, 1990.
57 Tomo la expresin "temperamento eclesistico" de F. Escalante, "Oficio de polticos.
Variaciones ... ", en op. cit., p. 496.
ss Roger Hausheer, "Introduccin", en lsaiah Berln, Contra la corriente. Ensayos sobre
historia de las ideas, Mxico, FCE, 1992, p. 15.
30
l. Introduccin
do de individuos que libremente (autnomamente) decidieron unirse entre s y que subyace a todas las teoras contractualistas, del que
es deudora la democracia misma.
En este punto comparto la tesis sostenida por Michelangelo Bovero, quien afirma que la
definicin de la poltica con base en el medio especfico es insuficiente. Para una definicin
aceptable de la poltica es necesario determinar la finalidad esencial en relacin con la cual el
uso (o la amenaza) de la coaccin fsica adquiere un sentido propiamente poltico. M . Bovero, "Etica e poltica tra machiavellismo e kantismo". Teora politica, IV, nm. 2, 1988, pp. 55
y 56).
2
Cfr. C. Schmitt, El concepto de lo poltico, Madrid, Alianza Editorial, 1999, p. 62.
33
34
35
36
Ahora bien, es de suma relevancia sealar que el caso de excepcin es el contexto que realmente nos permite establecer quin es
el enemigo. En una situacin de normalidad es posible que resulte imposible distinguir quin es verdaderamente el enemigo, en la
cual el elemento esencialmente poltico es reducido al mnimo y difcilmente puede abrirse camino en la compleja y enmaraada red
de relaciones privadas que ocupan prcticamente toda la escena social cotidiana. Es slo hasta que emerge el caso de excepcin que
el dato poltico logra sobreponerse a la vida privada y manifiesta
su esencia en plenitud; es entonces cuando la contraposicin entre
amigo y enemigo se revela de manera evidente y el conflicto deja
de ser una posibilidad latente para convertirse en una realidad concreta: es precisamente ese el momento en el que se trata de decidir
quin es el enemigo, distinguindolo del amigo, y, en consecuencia,
combatirlo. De este modo, el encargado de decidir quin es el enemigo no puede ser un tercero sper partes, alguien neutral y desafanado de las razones mismas del conflicto, sino justamente quien forma parte de la controversia, uno de los actores de la contraposicin
que, como tal, participa de las causas propias del conflicto, las vive
y las siente: slo alguien en esa situacin "puede decidir por s mismo si la alteridad del extrao representa en el conflicto concreto y
actual la negacin del propio modo de existencia, y en consecuencia
si hay que rechazarlo o combatirlo para preservar la propia forma
esencial de vida".7
De lo anterior puede concluirse que la decisin sobre el enemigo,
de la que depende en ltima instancia toda la existencia de la poltica, no constituye un acto objetivo, meditado y racional, sino que es
una determinacin cargada de toda la subjetividad y emotividad de
quien es partcipe y, por ello, directamente beneficiado o perjudicado del conflicto. El "enemigo" no es, pues, un antagonista que resulta de un anlisis fro y desinteresado, sino aquel que, instintiva
y emotivamente, se desprecia y se rechaza por ser diferente, por ser
extrao.
!bid., p. 57.
37
La poltica, concebida como la expresin del conflicto, se desarrolla en dos campos diversos: la arena internacional, en donde se
lleva a cabo la que Schmitt llama la "alta poltica", 8 y la nacional,
teatro de una poltica concebida, por el contrario, como algo degradado a extremos "parasitarios" y "caricaturescos". 9
La alta poltica, o sea, la poltica exterior, tiene como sus protagonistas a los Estados que se reconocen recprocamente como entidades soberanas. Su soberana consiste justamente en su capacidad
para decidir en torno a su amistad, a su hostilidad o a su neutralidad frente a los dems Estados .10 Para Schmitt, el Estado "es el
estatus poltico de un pueblo organizado en el interior de unas fronteras territoriales"; 11 es el modo en el cual un pueblo expresa su unidad poltica; slo a travs del Estado un pueblo puede actuar en la
poltica, y slo en cuanto dotado del estatus de Estado puede manifestarse como sujeto poltico, es decir, como amigo o enemigo de
otro pueblo erigido en un Estado distinto. Slo a travs del Estado un
pueblo puede expresar la decisin poltica fundamental: la decisin
sobre el amigo-enemigo.
La posibilidad extrema de la guerra se presenta, en el pensamiento de Schmitt, como el momento en el cual la contraposicin amigoenemigo adquiere plenamente su sentido y se expresa en toda su pureza: es frente al caso de excepcin y, por lo tanto, a la posibilidad
concreta de su propia destruccin, que un pueblo adquiere, como
nunca antes, conciencia de su propia existencia como una unidad
social organizada. 12 La autoconciencia de la unidad poltica de un
pueblo depende, por lo tanto, del "estado crtico", o sea, del estado
de guerra.
8 C. Schmitt, "Prlogo de 1963" a El concepto de lo poltico, Madrid, Alianza Editorial,
1999, p. 41.
9 !bid., p. 60.
lO !bid. , p. 41 .
11
!bid., p. 49.
12
Respecto de la unidad del pueblo como producto de la contraposicin amigo-enemigo,
vase C . Roherssen, "11 ritomo all 'ontologia nel costituzionalismo di Weimar". Materiali per
una Storia della Cultura Giuridica, IX , nm. 2, diciembre de 1979, pp. 491 y 492.
38
14
1222.
39
mo de intensidad de una unin o de una separacin, entonces la unidad poltica de un pueblo se diluye en la medida en la que nos alejamos de la posibilidad de la guerra y del conflicto armado contra un
enemigo. La guerra se convierte as en la premisa de la existencia y
de la subsistencia poltica de un pueblo. La presencia de un enemigo y la consecuente lucha para intentar aniquilarlo se convierten en
los factores de los que depende la identidad de un pueblo; sin ellos,
paulatinamente un pueblo deja de existir polticamente y el Estado,
cada vez ms, no podr distinguirse de una asociacin privada de
individuos. Como prueba de lo anterior, Schmitt afirma de manera sarcstica: "[que] un pueblo haya perdido la fuerza o la voluntad
de sostenerse en la esfera de lo poltico no va a desaparecer lo poltico del mundo . Lo nico que desaparecer en ese caso es un pueblo
dbil". 15
La trgica consecuencia de una afirmacin de este tipo es que,
dada la necesidad vital de parte de un grupo de hombres de encontrar a un enemigo y enfrentarlo para afirmar su propia existencia,
cualquier tipo de diferencia puede ser utilizada para determinar a
los enemigos: cualquier diversidad de tipo tnico, religioso, cultural
o econmico puede ser utilizada y enfatizada para establecer quin
es el otro que se debe combatir y aniquilar. A pesar de que Schmitt
afirma la autonoma del poltico frente a las otras esferas de la vida
humana, stas acaban siendo, inevitablemente, el terreno en el cual
nacen permanentemente contraposiciones que son siempre susceptibles de radicalizarse en sentido "existencial", convirtindose, por
ese hecho, en diferencias "polticas". Si un pueblo quiere existir polticamente deber buscar siempre, ms all de cualquier otra consideracin, a algn enemigo al cual combatir y, por esa razn, cualquier diferencia es un buen pretexto para identificar, o peor an,
imaginar e improvisar enemigos. La guerra como esencia ltima de
la poltica se transforma en la razn y en la finalidad de un pueblo
que, para existir y justificarse, busca permanentemente contrarios a
los que combatir.
Esa es precisamente la paradoja que resulta de una concepcin
de la poltica como la que sugiere Carl Schmitt; y es que si no se en15
40
41
17
42
lb id.,pp. 416-417.
43
es producida por una voluntad unitaria y responde a un nico inters: la supervivencia del pueblo, es decir, la defensa de su unidad en
cuanto sujeto colectivo frente a otros pueblos.
Para Car! Schmitt, por el contrario, las teoras pluralistas no son
otra cosa ms que teoras individualistas y, por lo tanto, "antiunitarias" en cuanto tales, conducen a la superacin y a la terminacin del
Estado. En un Estado pluralista, segn la perspectiva de Schmitt,
los grupos sociales no slo ponen en riesgo la seguridad y la integridad nacional del pueblo frente a otros Estados que estn listos
para aniquilarlo (es decir, para actuar "polticamente" en relacin
con ste), sino que le quitan todo sentido "poltico" a la accin del
Estado. 20 El pluralismo, segn este autor,
consiste en negar !a unidad soberana del Estado, esto es, la unidad poltica,
y poner una y otra vez de relieve que cada individuo particular desa1rolla
su vida en el marco de numerosas vinculaciones y asociaciones sociales: es
miembro de una comunidad religiosa, de una nacin, de un sindicato, de una
familia, de un club deportivo y de muchas otras "asociaciones", que lo determinan en cada caso con intensidad variable y lo vinculan a una "pluralidad de obligaciones y lealtades", sin que quepa decir de alguna de estas asociaciones que es la incondicionalmente decisiva y soberana. 21
20
Cfr. L. Ciaurro, "La dottrina della costituzione di Car! Schmitt e il parlamentarismo".
Rivista lnternazionale di Filosofia del Diritto, LXII, IV serie, 1985, p. 149.
21
C. Schmitt, El concepto de lo poltico, p. 70.
44
45
En la doctrina jurdica y poltica de Schmitt la relacin fundamental que existe entre Estado y pueblo constituye uno de sus ejes
vertebrales mismo que se expresa de manera evidente en gran parte
de los conceptos centrales de su pensamiento, como el de Constitucin entendida como la expresin de la unidad poltica del pueblo.
Dicha relacin adquiere sentido a partir del planteamiento de dos
principios: el de identidad y el de representacin, mismos que tambin presuponen una concepcin del Estado, entendido, de manera
similar a la ya mencionada idea de constitucin, como el estatus de
la unidad poltica de un pueblo. Ambos principios son planteados
como el fundamento de las formas de gobierno democrtica y monrquica, respectivamente.
Sin embargo, el propio Schmitt reconoce que la representacin
pura, identificable de manera ideal en la monarqua absoluta, y de
identidad pura, expresada en la democracia directa, son impracticables. La unidad poltica de un pueblo que decida por su propio destino slo puede manifestarse en una forma de gobierno que combine los dos principios, y esa forma de gobierno, como se adelantaba,
es justamente la "democracia plebiscitaria".
Para Schmitt, la fuerza de la democracia plebiscitaria recae en la
confianza y aprobacin del pueblo en el poder discrecional de los
gobernantes o sus representantes (especialmente del jefe de Estado)
que se presentan simultneamente como la expresin y los agentes
del pueblo homogneo. ste es, precisamente, el verdadero significado de la democracia entendida en su significado plebiscitario: un
gobierno capaz de actuar con fuerza y determinacin y que es sostenido incondicionalmente por las masas que se identifican con l.
En una democracia plebiscitaria el pueblo (la masa) se expresa
mediante la aclamacin y no mediante el sufragio como ocurre en
25
46
!bid., p. 189.
47
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52
Preguntar por la actualidad de la teora de Carl Schmitt puede resultar extrao, ya que se trata de un autor dominado por una conviccin profundamente antimodema. No slo me refiero a su posicin
conservadora en trminos polticos, sino, ante todo, a su creencia
respecto a que el mejor instrumento para enfrentar los riesgos del
proceso de modernizacin se encuentra en el pasado. Segn l, la
nica esperanza de controlar la dinmica de las sociedades actuales
reside en restaurar el Estado clsico europeo, esto es, una organizacin poltica que se caracteriza por la centralizacin del poder. Esa
nostalgia por el antiguo Leviatn es aquello que lo motiva a presentarse a s mismo como el Hobbes del siglo XX.
Schmitt acierta cuando advierte que la complejidad de las sociedades modernas encierra una multiplicidad de riesgos. Sin embargo, pensar que volver a instaurar un poder soberano, en sentido tradicional, representa la solucin ms adecuada, resulta una creencia
que carece de sustento emprico. Precisamente, una de las enseanzas que podemos extraer de las experiencias vividas en el siglo XX
es que, a mediano y largo plazo, la centralizacin del poder, lejos de
aproximamos a la paz, la seguridad y el orden, propicia la intensificacin de los conflictos sociales, lo cual cuestiona la persistencia de
la organizacin civil de la sociedad. Por el contrario, la actual teora de sistemas ha demostrado que la mejor respuesta al incremen* Este texto se present originalmente con el ttulo "La actualidad de Carl Schmitt".
53
nocin de norma fundamental se introduce mediante un argumento trascendental. De acuerdo con la estructura de esta modalidad de
argumentos, lo que se busca demostrar es que la norma fundamental es una condicin necesaria de la existencia del derecho, es decir,
de su validez. Pero si nos limitamos a decir esto, como hace Kelsen
para cumplir con la exigencia de pureza, caemos en una salida dogmtica ante el problema de la validez.
Para evitar el dogmatismo, Schmitt sostiene que es indispensable
explicar, en trminos empricos, el origen de esa norma fundamental y, con ello, su sentido. En efecto, si se busca establecer una clara
diferencia con la estrategia argumentativa del iusnaturalismo tradicional, se requiere no slo decir que esa norma suprema es una condicin necesaria de la existencia del derecho (una hiptesis). Tambin es preciso asumir el compromiso de mostrar que ella no es una
entidad trascendente, sino un elemento que surge de la dinmica social. Para localizar el origen de la norma fundamental se requiere,
segn Schmitt, superar la pureza de la teora jurdica, pues aqul se
encuentra en el conflicto poltico.
En su trabajo Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, Schmitt afirma que la validez de las normas positivas se sustenta
en las normas que configuran lo que l denomina el orden concreto
de la sociedad, el cual, a su vez, es un producto de la accin poltica
colectiva. En un principio su consigna era: para que algo valga, alguien lo tiene que hacer valer. Pero en el texto mencionado se plantea lo siguiente: para que algo valga, un g rupo lo tiene que hacer
valer. Ello implica que para resolver el problema de la validez de
las normas jurdicas es indispensable superar la dicotoma subjetivo-objetivo, para situarla en lo que en la actualidad llamamos la
dimensin intersubjetiva, conformada por el lenguaje.
Schmitt sostiene que la creacin poltica de un orden concreto presupone el reconocimiento recproco de los adversarios como
personas, es decir, como individuos que tienen el derecho a tener
derechos. Como veremos en el segundo apartado, ese reconocimiento representa la diferencia cualitativa entre la guerra, en su estado puro, y el conflicto poltico. Por una parte, ese reconocimiento es un hecho histrico, un resultado contingente de la dinmica
social. Sin embargo, por otra parte, l tambin representa el funda55
mento de la normatividad social. En este punto Schmitt tambin recurre a un argumento trascendental: cuando se plantea que alguien
tiene el deber de obedecer una norma jurdica o bien, cuando se afirma que a un individuo se le pueden imputar sus acciones, se presupone de manera necesaria su reconocimiento como persona.
En el tercer apartado se reconstruir el ejemplo que utiliza Schmitt del proceso poltico que conduce al reconocimiento recproco
de los enemigos como personas, el cual hace posible el desarrollo de
la dimensin poltica. Para Schmitt, la gran contribucin del lus Publicum Europaeum consiste en que, a travs del ius ad bellum, los
recin formados Estado nacionales se reconocen como personas, lo
que sienta las bases para el desarrollo de la actividad diplomtica
entre ellos. El orden concreto que se expresa en dicho derecho de
gentes, propicia la transformacin de las guerras justas tradicionales, en conflictos blicos en los cuales se asume que la justicia no
puede ser el monopolio de uno de los adversarios, sino que ella remite a las reglas que permiten procesar polticamente los conflictos.
Con ello la figura del enemigo absoluto, propia de las guerras justas
tradicionales, se ve desplazada por la figura del enemigo conforme
a derecho (iustus hostis), propia de la poltica.
La regulacin y clara delimitacin de la guerra (die Hegung des Krieges) supone una relativizacin de la hostilidad. Toda relativizacin de este gnero
representa un gran progreso en el sentido de la humanidad. Desde luego no
es fcil de lograr, ya que para los seres humanos resulta dificil no considerar
a su enemigo como un criminal. Sin embargo, el derecho internacional europeo referente a las guerras territoriales entre pases consigui dar este sorprendente paso [... ] Lo que no constituye en modo alguno un progreso para
la humanidad es proscribir la guerra regulada por el derecho internacional
europeo como reaccionaria y criminal, y desencadenar en su lugar, en nombre de la guerra justa, hostilidades revolucionarias de clase o de raza que no
estn ya en condiciones de distinguir entre enemigo y criminal, y que tampoco lo desean. 1
56
57
se convirtieran en un obstculo de las reformas que eran indispensables para consolidar la democracia.
Por eso, en una segunda fase del debate, se plantea la necesidad
de introducir un control centralizado de la constitucionalidad. En
este contexto se da la polmica entre Hans Kelsen y Car! Schmitt.
El primero de ellos, sustentado en la experiencia de la Constitucin
austriaca de 1920, propone la creacin de un Tribunal Constitucional. Como dir aos ms tarde: "La aplicacin de las reglas constitucionales relativas a la legislacin, nicamente puede hallarse
efectivamente garantizada si un rgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional".2
Como cientfico social, Kelsen reconoce la importancia que ha tenido el control difuso de la constitucionalidad en el mundo anglosajn; sin embargo, sostiene que un control centralizado es una
mejor manera de mantener la coherencia fonnal y material del ordenamiento jurdico, con lo cual, a su vez, se garantiza la certeza que
ste debe ofrecer para cumplir con su funcin de estabilizar las expectativas.
Car! Schmitt se opone de manera radical a esta propuesta. Segn l, la defensa de la Constitucin no puede pensarse a partir del
esquema que ofrece la administracin de justicia por parte de los
tribunales. Desde su perspectiva, los tribunales en sus sentencias
subsumen un hecho particular a una norma general, dicho con una
frmula de la jurisprudencia alemana del siglo XIX, acceden a la decisin de un caso sobre la base de una ley. En cambio, generalmente, las situaciones en las que se pone en riesgo la persistencia de
una Constitucin aparecen, en primer lugar, como un conflicto entre
normas, el cual no puede ser superado mediante el procedimiento
judicial de subsuncin.
La aplicacin de una norma a otra norma es algo cualitativamente distinto
de la aplicacin de una norma a un contenido real[ .. .] Sera poco procedente decir que se subsume la supresin de una norma al mantenimiento de otra.
Este clarsimo caso de colisin de normas revela, por consiguiente, que en la
decisin de una pugna semejante no existe en modo alguno el proceso tpicamente judicial de la subsuncin procesal y concreta al hecho. No se produce subsuncin alguna, sino que simplemente se comprueba la existencia
2
58
Schmitt. "El defensor de la constitucin", en: Schmitt y Kelsen (2009) pp. 76-77.
Hobbes. Leviatn, cap. 26. "La decisin, considerada normativamente, surge de la
Nada". Schmitt (1996), p. 38.
4
59
60
Este tercer inciso del artculo 48 parece mostrar la falta de decisin poltica que se le reprocha a la Constitucin de Weimar.
Quin defiende la Constitucin; el presidente o el parlamento?
Schmitt considera que esa tarea debe asumirla, sin lmites, el presidente, ya que mientras en el parlamento reina la disputa entre los
distintos partidos, el presidente representa un poder neutral. Cabe
advertir de inmediato que esa neutralidad no es absoluta, sino relativa a la diferencia entre los distintos grupos organizados polticamente. De manera ineludible la decisin poltica del presidente
presupone una eleccin frente a la eterna e insuperable pugna entre
los valores (el politesmo del que haba hablado Weber). Sin embargo, al igual que Maquiavelo y Hobbes, Schmitt considera que existe
un fin supremo que justifica esa decisin poltica, con independencia de su contenido concreto, a saber: la seguridad que ofrece el orden civil de la sociedad.
La definicin del soberano como aquel que decide el estado de
excepcin, tiene que comprenderse como la defensa de este poder extraordinario del presidente. No debe perderse de vista que, segn
Schmitt, el presidente debe representar al pueblo en su totalidad.
Sin embargo, tampoco puede pasarse por alto que su nocin de representacin difiere de la utilizada por lo que l llama la tradicin
del parlamentarismo liberal. En esta ltima, la representacin ( Vertretung) se entiende como estar en lugar de ... o actuar en nombre
de alguien que est ausente; sentido que proviene del derecho privado, en donde el representante gestiona, ante los tribunales, inte5 C itado
61
reses ajenos. En cambio, su propuesta es utilizar el trmino representacin (Reprasentation) en lo que l califica como un sentido
existencial, esto es, una identificacin inmediata, afectiva, entre el
pueblo y el lder (la presencia del pueblo en la plaza pblica para
aclamar la decisin del Fhrer).
Cuando nos adentramos en la polmica entre Kelsen y Schmitt
se percibe que su diferencia sobre la instancia que debe defender la
Constitucin es resultado de dos conceptos distintos, tanto de derecho como de constitucin. Como es sabido, para Kelsen el ordenamiento jurdico es un sistema jerrquico de normas, en el cual la
validez de una norma, esto es, su existencia, se fundamenta en una
norma superior. Kelsen agrega que, a diferencia de las matemticas o la geometra, no se trata de un sistema esttico, sino dinmico.
Con ello quiere decir que el contenido de la norma inferior no se infiere deductivamente de la norma superior. La norma superior slo
establece el procedimiento para crear la norma inferior. La cadena
de validez, que estructura el ordenamiento jurdico, culmina en una
norma fundamental ( Grundnorm ), la cual, al sustentar la validez de
todas las normas inferiores, crea la unidad del sistema.
De acuerdo con esta descripcin del sistema jurdico, se requiere distinguir entre la nocin lgico-jurdica y la jurdico-positiva de
constitucin. En su sentido lgico-jurdico la Constitucin es la norma fundamental, pues en ella se basa el primer acto legislativo no
determinado por ninguna norma superior del derecho positivo. Por
su parte, el sentido jurdico-positivo de Constitucin remite al conjunto de preceptos que definen los rganos del Estado y, con ello,
regulan la creacin de normas jurdicas generales. Como tales, dichos preceptos ocupan el nivel superior del derecho de una nacin
determinada.
La crtica de Schmitt no cuestiona esta descripcin de lo quepodemos llamar el aspecto formal del ordenamiento jurdico. Su tesis
central consiste en afirmar que se trata de una descripcin incompleta; la cual no slo es incapaz de dar cuenta del contenido que adquiere el derecho en los distintos contextos sociales, sino que tambin impide acceder a una explicacin de la existencia del propio
derecho. Recordemos que Kelsen acude a un argumento trascendental para introducir la nocin de norma fundamental. La peculiari62
dad de este tipo de argumentos es que no pretenden probar la existencia de un objeto; su objetivo es hacer patente que si asumimos
la verdad de ese objeto, tenemos que aceptar que las condiciones
que lo hacen posible tambin son verdaderas. Por ejemplo, cuando
decimos que la libertad es la condicin trascendental del lenguaje
normativo, no se ha demostrado la existencia de la libertad; simplemente se afirma que la libertad es el supuesto que da sentido a esa
modalidad de lenguaje.
En este caso, lo que asume Kelsen como verdadero es la existencia del derecho como una instancia que regula de manera eficaz
el comportamiento social; para, posteriormente, afirmar que esa hipottica norma fundamental es una condicin necesaria de dicha
existencia. Es muy importante advertir, a pesar de lo que han dicho
algunos de sus intrpretes, que para Kelsen la validez de la norma
fundamental no se puede reducir a la mera eficacia. Si bien un mnimo de efectividad es una condicin necesaria de su validez, no es
una condicin suficiente. Con ello Kelsen quiere hacer ver que, a
diferencia del iusnaturalismo, no afirma que la validez de la norma
fundamental se deriva de un supuesto orden natural o de cualquier
otra instancia trascendente. La gnesis de la norma fundamental se
encuentra en la dinmica de las relaciones sociales, pero esa validez
no emerge de la simple eficacia.
Una orden sustentada en una amenaza de coaccin puede ser eficaz, pero de ello nunca podr derivarse una validez en sentido normativo. El objetivo de Kelsen es hacer patente que aunque la amenaza de coaccin es un rasgo distintivo de la normati vi dad jurdica,
su funcionamiento no se reduce a ella, sino que presupone tambin
una obligacin. Por eso el contenido de la norma fundamental establece el deber de obedecer la Constitucin. Antes de la amenaza de coaccin, el derecho aparece como una instancia revestida de
autoridad; es esta ltima la que, a diferencia de lo que sucede en la
relacin entre un ladrn y su vctima, otorga a la primera su legitimidad caracterstica. Tenemos que reconocer que Kelsen, en su explicacin del sentido de la norma fundamental, no va ms all, debido a los presupuestos metodolgicos en los que sustenta su trabajo.
En contraste con la Teora pura, en sus primeros trabajos Schmitt, aparentemente, pretende reducir la validez a la eficacia, al re63
mitir la primera a una decisin. Segn l, si queremos ser consecuentes con la descripcin del derecho como un artificio humano,
tenemos que aceptar irremediablemente que la validez emana de la
voluntad. Para que algo valga, alguien lo tiene que hacer valer. De
esta manera, una ley constitucional no presupone una norma fundamental, sino un poder constituyente, el cual toma una decisin poltica.
La Constitucin no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de s
misma. Tampoco vale por virtud de su justicia normativa o por virtud de su
cerrada sistemtica. No se da a s misma, sino que es dada por una unidad
poltica concreta [... ] La Constitucin vale por virtud de la voluntad poltica existencial de aqul que la da [ ... ] Es necesario hablar de la Constitucin como una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto de Constitucin. Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad de las
distintas leyes constitucionales. La distincin entre Constitucin y ley constitucional no est contenida en una ley o en una norma. En el fondo de todo
sistema de normas reside una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del pueblo en la democracia y del monarca en la monarqua
autntica. 6
64
Puesto que el fundamento de validez de una norma slo puede ser nuevamente una norma, el presupuesto de esa norma no puede ser una norma impuesta por una autoridad jurdica, sino una norma presupuesta. Es decir, una
norma que es presupuesta cuando el sentido subjetivo del hecho constituyente y el sentido subjetivo de los hechos productores de normas cumplidos
conforme a la constitucin, son interpretados como su sentido objetivo. 7
65
que encierra el ordenamiento jurdico, porque pasa por alto que las
normas presuponen una situacin normal, esto es, un orden concreto (las normas debe ser engendradas a partir de su propio orden).
Por otra parte, el decisionismo abstracto es caracterizado por explicar la existencia y validez del derecho, a travs de un acto de voluntad, es decir, una decisin soberana. Segn esto, derecho es ley y
ley es el mandato decisivo que supera el conflicto jurdico. "La decisin soberana no se explica jurdicamente ni desde una norma, ni
desde un orden concreto, ni encuadrada en un orden concreto. Slo
la decisin funda tanto la norma como el orden. La decisin soberana es el principio absoluto[ ... ] Surge de una nada normativa y de
una concreta falta de orden". 9
Cabe advertir de inmediato que al atribuir Schmitt esta posicin
a Hobbes, olvida que para este representante del Estado absolutista, la decisin soberana se sustenta en un contrato social, esto es, un
acuerdo entre los participantes, surgido de la experiencia de los males inherentes al estado de naturaleza. La autoridad del soberano
depende de su compromiso de respetar las llamadas leyes naturales,
entendidas como preceptos de la razn, emanados de la experiencia;
los cuales indican a los seres humanos los medios para acceder a la
paz y a la seguridad del orden civil. Pero ahora no es importante detenerse en esta inadecuada interpretacin de Hobbes, lo esencial es
destacar que para Schmitt el error del decisionismo abstracto consiste en situar a la decisin fuera de su contexto social. De esta manera, implcitamente, Schmitt admite que la validez de la normatividad jurdica no puede provenir de un acto de la voluntad, sino que,
como insiste Kelsen, el fundamento de validez de una norma slo
puede encontrarse en otra norma.
La diferencia ahora con Kelsen estriba en que Schmitt no apela
a una hipottica norma fundamental, sino que para l la validez de
las normas constitucionales se encuentra en su adecuacin a las
normas que configuran el orden concreto, el cual, a su vez, ha sido
creado mediante la dinmica de las relaciones de poder, que establecen un conjunto de individuos en un contexto determinado. La decisin ya no es la fuente de la validez del ordenamiento jurdico, sino
9 Schmitt ( 1996), p. 30. De acuerdo con Schmitt, el positivismo jurdico del siglo XIX se
caracteriza por combinar normativismo con decisionismo abslracto.
66
nicamente la mediacin entre el orden concreto, con la normatividad espontnea o pre-positiva ( Vorpositives Recht), y el derecho positivo. Esto puede expresarse de la siguiente manera:
La decisin ya no se describe como un acontecimiento sustentado en un vaco normativo, sino como un acto que debe justificarse
mediante su adecuacin a las normas del orden concreto. Schmitt
no admite de manera explcita que se trata de una nueva postura terica; por el contrario, sostiene que dicha tesis se encuentra
ya presente desde sus primeros escritos. Por ejemplo, cuando en su
peculiar teora de la democracia habla de la identificacin entre el
pueblo y su lder, sostiene que esa identificacin existencial es posible porque en la decisin de este ltimo se expresan las normas
creadas por el pueblo en sus prcticas cotidianas. Quiz sera necesario ver con ms cuidado si existe esa continuidad en su pensamiento. Pero, en todo caso, encohtramos una importante matizacin, pues desde su trabajo de 1934 ya no se habla de la decisin
como lo primario, sino como un acto derivado del orden concreto.
El desarrollo de la nocin de orden concreto (Konkretes Ordnungsdenken) se encuentra en su libro El Nomos de la Tierra
(1950). La tesis en la que se sustenta la argumentacin de este trabajo es que el trmino griego nomos no es reductible a la nocin
latina de !ex. Segn Schmitt, en el leguaje clsico de los griegos nomos remite, en primer lugar, al acto bsico de tomar un territorio
por parte de un pueblo y dividirlo entre sus miembros, lo cual da lugar a un orden, del que se deriva, posteriormente las leyes.
La historia de todo pueblo que se ha hecho sedentario, de toda comunidad y
de todo imperio se inicia, pues, en cualquier forma con el acto constitutivo
de una toma de tierra. Ello tambin es vlido en cuanto al comienzo de cualquier poca histrica. La ocupacin de la tierra precede no slo lgicamente,
sino tambin histricamente a la ordenacin que luego le seguir. Contiene
67
as el orden inicial del espacio, el origen de toda ordenacin concreta posterior y de todo derecho ulterior.'
Para comprender con precisin el pensamiento del orden concreto es indispensable adentrarse al pensamiento poltico de Schmitt y
encontrar la relacin que existe entre ste y su teora del derecho.
Pero antes debemos volver a la polmica entre Kelsen y Schmitt
para analizar su conclusin. Los intrpretes superficiales de este debate se conforman con resaltar las diferencias entre estos dos autores; en contraste con ello, Hermann Heller y Karl Loewenstein, sin
dejar de percibir las discrepancias polticas e ideolgicas, advierten
que las argumentaciones de Schmitt y Kelsen se mueven en niveles
distintos. De ello extraen la tesis de que una teora del derecho para
que pueda explicar la complejidad del ordenamiento jurdico debe
unificar esos niveles, sin confundirlos. En cierta manera, los propios
protagonistas de esa discusin asumen esta tesis. Hemos visto que
para Schmitt un imperativo fuerte de pureza conduce a que la teora de Kelsen haga a un lado la comprensin de la relacin que hay
entre las normas y el orden concreto de la sociedad; pero, al mismo
tiempo, admite el principio bsico de que el fundamento de validez
de las normas no puede localizarse en los hechos, ni en la voluntad de
un individuo. Por su parte, Kelsen afirma que se requiere conjugar
la perspectiva de la jurisprudencia sociolgica y la perspectiva de
la jurisprudencia normativa, propia de su trabajo. De acuerdo con
esto, el imperativo de pureza ya no puede interpretarse como reducir la teora del derecho al simple estudio de las normas, sino como
la exigencia de no confundir las mencionadas perspectivas.
En relacin con la tarea de vincular estos dos niveles, Hermano
Heller nos propone entender a la constitucin tanto como un orden
concreto, como un sistema de normas:
Cabe, por eso, distinguir en toda Constitucin estatal, y como contenidos
parciales de la Constitucin poltica total, la Constitucin no normada y la
normada, dentro de sta, la normada extrajurdicamente (las costumbres) y
la que lo es jurdicamente. La Constitucin normada por el derecho cons-
'
Schmitt (1979), p. 23. "Nomos es la medida que divide y distribuye el suelo del mundo
en una ordenacin determinada y, en virtud de ello, representa la forma de la ordenacin
poltica, social y religiosa", p. 53.
68
La aportacin de Loewenstein consiste en destacar que esa relacin de complementariedad entre la Constitucin entendida como
un orden concreto y la Constitucin normada, establecida por el derecho, es una relacin compleja; por lo que no puede considerarse
que la Constitucin organizada sea un simple reflejo de la Constitucin inherente al orden concreto. Precisamente, su llamada clasificacin ontolgica de las constituciones muestra las diferentes formas de vnculo que puede establecerse entre estas dos dimensiones
de una Constitucin.
Respecto al asunto particular que est en juego en la polmica
entre Schmitt y Kelsen, podemos decir que el primero tiene razn
respecto a que la defensa de la Constitucin es, ante todo, un asunto poltico. Ello no implica que debamos aceptar que la mejor estrategia de defensa poltica de la Constitucin sea otorgar poderes
extraordinarios a un presidente que se sita por encima de la legalidad. De acuerdo con el sentido normativo de la nocin de Constitucin, esto es, su carcter garantista, la mejor defensa poltica de
la Constitucin se encuentra en la accin colectiva. As como una
Constitucin eficaz es una condicin necesaria para l xito del mtodo democrtico, la democracia representa el medio ms eficaz de
defender a una constitucin que asume el compromiso de cumplir
su exigencia normativa.
Pero el carcter primario de la defensa poltica de la Constitucin, no excluye, ni entra en contradiccin, con la exigencia de garantizar la constitucionalidad de las leyes creadas por el Parlamento
mediante un Tribunal Supremo. Por el contrario, se trata de estrategias para defender la Constitucin que deben complementarse, ya
que responden a las dos dimensiones del ordenamiento jurdico que
hemos mencionado, a saber: el sistema de normas y el sistema institucional anclado en lo que Schmitt llama el orden concreto de la sociedad.
II
69
2. Lo poltico y el derecho
Der Feind ist unsere eigene Frage als Gestalt.
Und er wird uns, wir ihn zum se/ben Ende hetzen.
THEODOR DUBLER - Sang an Palenno
Generalmente, tanto en el lenguaje cotidiano, como en el utilizado en l::ts disciplinas cientficas, se caracteriza al Estado como algo
poltico; pero a su vez, se entiende lo poltico como una dimensin
de la vida social que hace referencia a lo estatal. Para romper con este crculo vicioso, que obviamente no puede satisfacer a nadie,
Schmitt sostiene que, ante todo, debe determinarse el concepto de
lo poltico. Su estrategia para realizar esta tarea consiste en destacar
que cada actividad humana posee su propio cdigo, en el cual se establecen los criterios que la distinguen de las otras actividades. Por
su parte, cada cdigo remite a una distincin bsica, la cual define
el sentido de esa actividad. Por ejemplo, la distincin bsica del cdigo econmico es costo-beneficio, la del cdigo moral bueno-malo, la del cdigo esttico bello-feo, la del cdigo jurdico lcito-ilcito, etc. La distincin poltica especfica, aquella a la que pueden
reconducirse todas las acciones y motivos, es la distincin amigoenemigo.
Esto significa que el sentido del cdigo que gua la actividad poltica consiste en procesar los conflictos. Sin embargo, esta determinacin de lo poltico resulta insuficiente, porque no todos los conflictos sociales tienen un carcter poltico. Por eso, Schmitt aade
que cuando utilizamos el adjetivo poltico para calificar un conflicto, no nos referimos a un contenido especfico de este ltimo, sino a
un elevado grado de intensidad. "Por s mismo, lo poltico no acota un campo propio de la realidad, sino slo cierto grado de intensidad de la asociacin o disociacin de los seres humanos". 12 La gnesis de los distintos conflictos puede encontrase en la economa, en
la religin, en la cultura o, incluso, en l mbito familiar; pero todos
ellos slo adquieren un carcter poltico cuando alcanzan el grado
suficiente para agrupar de manera efectiva a los seres humanos en
amigos y enemigos.
12
70
13
71
Cabe advertir que Schmitt pasa por alto que esta tesis se encuentra ya en los representantes clsicos del liberalismo. Locke sostena
que donde no existe ley, no puede existir libertad, sino un estado de
licencia, donde es imposible el desarrollo adecuado de la economa.
De la misma manera, Adam Smith, en contra de lo que dicen un nmero importante de sus defensores y detractores, afirma que el libre mercado no es un mercado desregulado, sino una situacin en la
cual la competencia mercantil tiene lugar dentro del marco creado
por un Estado de derecho. La cuestin central no es la presencia o
ausencia de reglas, sino que las normas no sean arbitrarias, es decir,
que no respondan a las necesidades colectivas.
A pesar de ello, no es posible negar que algunos representantes
del liberalismo creen en la posibilidad de neutralizar el conflicto
poltico, esto es, de superarlo mediante la tcnica y la discusin racional. Lo mismo sucede en la tradicin marxista, en la cual, a pesar de que algunos autores percibieron la importancia de la dimensin poltica, predomin la conviccin de que la transformacin del
orden social se puede reducir a un asunto tcnico. La idea de una
dictadura del proletariado que debe conducir a la desaparicin del
Estado es el sntoma ms evidente de que no se comprendi la especificidad de lo poltico. Schmitt considera que, a pesar de sus grandes diferencias, en el nivel prctico, el liberalismo y el marxismo
coinciden en la esperanza de convertir la poltica en una administracin cientfica de los asuntos humanos (neutralizar lo poltico).
Hoy no existe nada ms moderno que la lucha contra lo poltico. Banqueros
americanos, tcnicos industriales, marxistas y revolucionarios anarco-sindical istas se unen en la exigencia de que la unilateral dominacin poltica sobre la imparcialidad de la vida econmica sea superada. La exigencia de que
slo deben existir tareas tcnicas-organizativas y econmicas-sociolgicas,
pero no ms problemas polticos. 14
Schmitt afirma que los conflictos sociales tienen sus races en dos
determinaciones bsicas e insuperables del mundo humano, a saber:
la pluralidad y la contingencia 15 En el proceso de constitucin de
14
72
El hecho de que el conflicto se encuentre ligado a esas dos determinaciones esenciales del mundo humano significa que no puede
ser neutralizado (lo poltico es nuestro destino ). 18 La nica alternativa que tienen los seres humanos es controlar la intensidad del conflicto, para que ste pueda ser procesado en trminos polticos. El
primer requisito para controlar la intensidad del conflicto es admitir
16 Es evidente que en este punto Schmitt retoma la descripcin de la lucha por el
reconocimiento que expone Hegel en la conocida "Dialctica del amo y el esclavo" que
se encuentra en la Fenomenologa del espritu. Adems, al igual que Hegel, Schmitt nos recuerda que toda determinacin es, al mismo tiempo negacin; la identificacin de los amigos,
implica la de los enemigos.
17
Schmitt (1991), p. 82.
18 "El que los antagonismos econmicos se hayan vuelto polticos, y el que haya podido
surgir el concepto de posicin de poder econmica, no hace sino demostrar que el punto de
emergencia de lo poltico puede ser alcanzado a partir de la economa exactamente igual que
a partir de cualquier otro mbito. Es bajo esta impresin como naci la tan citada afirmacin
de Walther Rathenau de que hoy el destino no es la poltica, sino la economa. Sera ms
correcto decir que la poltica ha sido y seguir siendo el destino, y que lo nico que ha
ocurrido es que la economa se ha transformado en un hecho poltico y se ha convertido as en
destino". Schmitt(l991), p. 105.
73
su carcter insuperable, asumiendo que el enemigo no es necesariamente el malo, sino nicamente el otro. En cambio, cuando uno de
los rivales considera que defiende los valores bsicos de la humanidad o la justicia, lo que sucede realmente es que identifica su identidad particular con la validez universal y, de esta manera, excluye
de manera radical al otro, esto es, declara a su enemigo hors-la loi y
hors-la-humanit. El efecto de esto es un aumento inmediato de la
intensidad del conflicto, hasta convertirlo en lucha a vida o muerte.
La identificacin de lo poltico con el conflicto social de alta intensidad ha sido uno de los puntos ms controvertidos de la teora
de Schmitt, pues parece que implica hacer equivalentes la poltica
y la guerra, o, por lo menos, asumir la continuidad entre estas dos
actividades. Este tipo de crticas no son acertadas, porque Schmitt
afirma que si bien existe un vnculo entre la poltica y la guerra, de
ningn modo esta ltima es el objetivo o el contenido de la poltica.
Lo que se plantea es que la guerra representa el riesgo permanente que da a la prctica poltica su importancia especfica. Mientras
la guerra es, bsicamente, una actividad tcnica que tiene como fin la
destruccin del enemigo; la poltica representa, primordialmente,
una cuestin prctica, en donde est en juego, mediante decisiones
colectivas, la construccin y conservacin del orden civil de la sociedad.
Sin embargo, no podemos decir que ese tipo de crticas sean del
todo injustas, ya que Schmitt no establece con toda claridad el criterio que permite distinguir cualitativamente la guerra de la poltica.
Para localizar dicho criterio se requiere analizar las diversas figuras del enemigo, que introduce este autor en el desarrollo de su argumentacin, con el objetivo de referirse a diferentes tipos de conflicto. En primer lugar, Schmitt sostiene que el enemigo poltico
(noMwc;-hostis) no debe confundirse con el competidor o adversario privado (txopc;-inimicus); ya que, a diferencia de la confrontacin entre particulares, la enemistad poltica implica la presencia
de un espacio pblico. "Slo es enemigo el enemigo pblico, pues
todo cuanto hace referencia a un conjunto tal de personas, o en trminos ms precisos a un pueblo entero, adquiere eo ipso carcter
pblico". 19
19
74
Schmitt(1991). p. 59.
Por tanto, para comprender la especificidad del conflicto poltico debemos determinar tambin el sentido y fundamento de ese
espacio pblico (nA1c,-civitas). En relacin con esto apela a una segunda distincin. El enemigo absoluto representa la figura propia de
las guerras justas (iusta causa), entendidas como el caso ms puro
de guerra. Se trata del enemigo al que no se le reconoce ningn valor, para situarlo, como hemos mencionado, fuera de la ley y fuera de la humanidad. Ese enemigo absoluto puede concebirse como
el malo, el hereje, el terrorista, etc. En esta modalidad de enfrentamientos, al no existir una mediacin normativa entre amigo y enemigo se favorece el incremento de la intensidad del conflicto a tal
grado que se abre la puerta a una violencia sin lmites.
Y esta clase de guerras (contra el enemigo absoluto) son necesariamente de
intensidad e inhumanidad inslitas, ya que van ms all de poltico y degradan al enemigo al mismo tiempo por medio de categoras morales y de otros
tipos, convirtindolo as en el horror inhumano que no slo hay que rechazar, sino que hay que aniquilar definitivamente. 20
75
En la figura de la guerra, tal como sta se contempla en el derecho internacional entre Estados, el enemigo es reconocido tambin al mismo nivel
como Estado soberano. En este derecho internacional el reconocimiento como
Estado implica ya, en tanto mantiene an algn contenido, el reconocimiento del otro como enemigo conforme a derecho. Tambin el enemigo tiene
su propio status, no es criminal. La guerra puede ser limitada y circunscrita
mediante regulaciones del derecho internacional (die Hegung des Krieges).
De acuerdo con esto, la guerra poda ser concluida con un tratado de paz,
que normalmente inclua una clusula de amnista. 21
76
Schmitt ( 199 l ), p. 41 .
Es cierto que tener presente el nexo entre lo poltico y lo jurdico permite explicar la relacin entre el derecho y el orden de la
sociedad en el que aqul se encuentra. Sin embargo, la conclusin
que extrae Schmitt respecto a que dicho vnculo hace patente que
todo gobierno de las leyes es, en realidad, un gobierno de los hombres disfrazado, no est justificada. Por el contrario, dicha conclusin contradice el argumento que l mismo ha desarrollado para de22
77
78
La crtica que dirige Schmitt al Tratado de Versalles, el cual marca el fin de la Primera Guerra Mundial, consiste en afirmar que las
condiciones que en l se imponen a Alemania violan los principios
bsicos deljus publicum Europaeum. Recordemos que ese derecho
de gentes es la expresin del orden concreto, surgido de la distribucin del espacio europeo en una pluralidad de Estados soberanos,
los cuales se representan como magni homines. Para Schmitt este
derecho internacional, as como la obra de los juristas (representantes del iusnaturalismo racional) ligados a l, es una de las mayores
conquistas culturales de la humanidad. Porque, a travs de l, las
personas soberanas admiten que cada una tiene el derecho a declarar la guerra (ius ad bellum), pero, por eso mismo, tambin el derecho a firmar un tratado de paz.
Mientras en las guerras confesionales que lo precedieron cada
uno de los bandos proclama defender la causa justa, convirtiendo
as al rival en un enemigo absoluto, en eljus publicum Europaeum
los Estados se reconocen como iustus hostis (enemigos conforme a
derecho). El primer efecto racionalizador de esto es la secularizacin de la vida pblica:
79
As naci de las guerras civiles confesionales de los siglos XVI y XVII el jus
publicum Europeaum. En su comienzo hay una consigna contra los telogos, una llamada al silencio que un fundador del moderno derecho internacional dirigi a los telogos: Silete, theologi, in munere alieno! (Callad telogos, en terreno ajeno!]. As les grit Alberico Gentili, con ocasin de la
controversia sobre la guerra justa. An hoy le oigo gritar. 23
En las visiones del mundo teolgicas se tiende a considerar al derecho como reflejo de un orden natural o divino, por ello se piensa
que el conflicto tiene su origen en la transgresin de ese orden por
una de las partes, es decir, se tiende a identificar el enemigo con el
criminal. En cambio, a partir de la desteologizacin de la vida pblica, se asume que el orden social es un artificio humano (el nomos
no es physis) y, por tanto, se admite que el conflicto no es efecto del
pecado o del delito, sino una consecuencia ineludible de la pluralidad y la contingencia, propias del mundo humano. En el origen se
encuentra el caos, y el orden se genera a partir de que una multiplicidad de seres humanos se reconoce como miembros de una unidad
poltica. El derecho que hace posible integrar sus acciones no se
fundamenta ni en un hecho natural, ni en una instancia trascendente, sino en ese acto de reconocimiento.
Schmitt aade que un segundo efecto racionalizador del jus publicum Europaeum reside en desligar la moral y el derecho. El enemigo ya no es el malo, sino simplemente el otro. Sin embargo, l
interpreta esto como si el inters jurdico se desligara del contenido universal de la justicia, para centrase nicamente en la necesidad
de acceder a una definicin comn sobre aquello que debe contar
como justo en un determinado contexto particular:
El derecho natural de la j usticia, tal como aparece en los monarcmacos, ha
sido continuado por Grocio; parte de la existencia de un derecho con un contenido anterior al Estado, mientras que el sistema cientfico de Hobbes se
basa con la mayor claridad en la proposicin de que antes del Estado y fuera
del Estado no hay ningn derecho y que el valor del aquel radica justamente en que es quien crea el derecho, puesto que decide la polmica entorno al
23
Schmitt (20 1O), p. 64. "Los telogos tienden a definir al enemigo como algo que hay
que aniquilar. Pero yo soy jurista y no telogo", p. 77.
80
81
El presupuesto que conduce a Schmitt a introducir esta diferenciacin entre poltica externa y poltica interna es la creencia de que
la consolidacin del orden civil de una nacin depende de la homogeneizacin del pueblo. Su tesis es que la paz y la seguridad del orden civil slo se obtienen cuando los miembros de un pueblo hacen
a un lado sus diferencias, para reconocerse como un grupo de amigos que tienen sus enemigos fuera de sus fronteras. Segn su muy
peculiar idea de la democracia, ella slo se alcanza cuando se logra
dicha homogeneizacin (es propio de la democracia, en primer lugar, la homogeneidad, y, en segundo lugar - y en caso de ser necesario- la eliminacin o destruccin de lo heterogneo). 26
El problema para Schmitt es que esta homogeneizacin del pueblo no puede ser el producto de una poltica racional, ya que sta
nos remite, de manera ineludible, a la pluralidad como dato bsico. Por otra parte, la fuerza de unificacin de los viejos mitos se ha
perdido, debido a que han sido erosionados por el proceso de secularizacin que distingue a la historia poltica moderna. La solucin
se encuentra, desde su punto de vista, en una mezcla de las posiciones de Sorel y Mussolini. Del primero retoma la propuesta de que al
ideal de la discusin racional y negociacin, propia del parlamentarismo burgus, hay que oponer una poltica guerrera, enraizada en
los sentimientos bsicos de los seres humanos, en dondP- domine la
25
82
creencia en una batalla decisiva, sangrienta, definitiva, aniquiladora. Del segundo recupera su conocido discurso en Npoles de 1922
(antes de la marcha sobre Roma): "Hemos creado un mito, el mito
es una creencia, un noble entusiasmo, no necesita ser realidad, es un
impulso y una esperanza, fe y coraje. Nuestro mito es la nacin, la
gran nacin, de la que queremos hacer una realidad concreta". 27
Como consecuencia de la experiencia de la Primera Guerra Mundial, Max Weber afinn que si bien a las democracias, entendidas
en su acepcin pluralista, les cuesta llegar a una decisin colectiva, cuando acceden a ella, tienen un poder de realizacin mayor
que las tiranas y gobiernos autoritarios. Creo que se trata de una
intuicin que puede ser sustentada, empricamente, mediante los
acontecimientos del siglo xx; con la cual, adems, se puede cuestionar, de manera radical, la creencia de que la solidez del orden civil nicamente se logra mediante la homogeneizacin del pueblo.
Desgraciadamente, se trata de una breve observacin que Weber no
desarrolla de manera suficiente. Sin embargo, para ofrecer una explicacin de este hecho, podemos recurrir a los argumentos que utiliza Carl Schmitt para defender el ius publicum Europaeum, aplicndolos a la poltica interna.
El pueblo que confonna una nacin es una realidad plural; por lo
que todo intento de homogeneizarlo tiene como efecto intensificar
la enemistad que subyace a los conflictos que ese pluriverso genera
ineludiblemente. El Estado que pretende reducir la poltica a mera tcnica administrativa (hacer de la politics una policy), convierte cualquier disidencia en una enemistad absoluta, lo cual impide procesar polticamente los conflictos. Ello propicia, a su vez, la
guerra civil o la represin, esto es, la ausencia de paz y seguridad
que debe ofrecer un orden civil slido. En contra de lo que sostiene
Schmitt, el imperio del derecho implica asumir que ante el pluriverso interno, la nica alternativa para ampliar la capacidad de integracin de la poltica consiste en admitir que la base de la identidad del
pueblo debe situarse en el ordenamiento jurdico. Por su parte, esto
se logra cuando se diferencia entre la multiplicidad de posiciones
polticas y los principios de justicia comunes. Si Car! Schmitt hu27
Consultar el texto de Schmitt, La teora poltica del mito ( 1923), en Zarka (2009).
83
Bibliografa
Bibliografia secundaria
87
89
91
Doctor en Filosofa Prctica por la Universidad de Constanza (RFA) bajo la tutora de Albrecht Wellmer y con la tesis titulada Legitimitat und Rationalisierung (Hartung-Gorre Verlag, 1991 ).
Desde 1982 es profesor de tiempo completo de la Universidad Autnoma Metropolitana-I. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
Ha sido profesor invitado de la FLACSO (Mxico), de la Universidad EAFIT (Colombia), de la Universidad de Antioquia (Colombia),
del Colegio de Mxico (Mxico). En la actualidad es profesor de
asignatura en el Colegio de Filosofa de la UNAM.
Ha publicado:
- Legitimacin y racionalizacin, Barcelona, Anthropos, 1994.
- Consenso y conflicto (Schmitt y Arendt), Medelln, Universidad de
Antioquia, 2002 (4a. edicin)
-Filosofla del conflicto poltico, Mxico, Porra, 2001.
-La insociable sociabilidad (Kant), Barcelona, Anthropos, 2004.
- Poltica congelada. Una introduccin a la filosofia del derecho.
Mxico, Fontamara, 2011 .
- Realiz la Edicin de El Antiguo Rgimen y la Revolucin de Tocqueville para el FCE, 1998.
93
Lectura contempornea
de los clsicos
fotamara
Dirigida por
/PA.)
~ BIBLIOTECA de TICA,FILOSOFA
9.l
,d;'"''
fontamara
Dirigida por
15.
PROBLEMAS DE LA FILOSOFA
Y DE LA PRAGMTICA DEL DERECHO
Ruperl Schreiber
Ulrich Klug
2,
Norbert Hoerster
W. N. Hohfeld
17,
16,
3,
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Korl Olivecron o
4.
18.
DERECHO E INCERTIDUMBRE
DERECHO Y FILOSOFA
Jerome Fronk
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George Nakhnikian
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20.
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Y otros ensayos
Werner Krawie tz
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de lo teora del Estado
y del derecha de Carl Schmitt
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11.
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LGIC A Y DERECHO
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29,
EL CONCEPTO DE SO LIDA RIDAD
Javier de Lucas
~ BIBLIOTECA de TICA,~ILOSOFA
del DERECHO y POLITICA
-'u
30.
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31,
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RAZN Y SOCIEDAD
48.
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Y COMUNICACIN SOCIAL
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Y ESTRUC TURA SOCIAL
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60.
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43.
FILOSOFA POlTICA DE LA DEMOCRACIA
61.
NORMAS, VERDAD Y LGICA
44.
EXPLORACIONES NORMATIVAS
45.
POSITIVISMO JURDICO, DEMOCRACIA
Y DERECHOS HUMANOS
Agustn Squello
~ BIBLIOTECA de TICA,F~ILOSOFA
'6
63.
so.
DERECHO Y ORDEN
Mora Jas An
RAZN Y ELECCIN
Huga Zvleta
81.
ENSAYOS SOBRE JURISPRUDENCIA Y TEOLOGIA
Hans Kelsen
82.
LA NATURALEZA FORMAL DEL DERECHO
65,
CUESTIONES FUNDAMENTALES
DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO
Robert S. Summers
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66.
84.
Mossimo Lo Torre
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Y DETERMINACIN NORMATIVA
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Liborio Hierro
70,
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LA DERROTABILIDAD DEL DERECHO
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77.
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De M . Villey a J. Finnis
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DEMO CRACIA Y PLURALISMO
ng el R. Oque ndo
~ BIBLIOTECA de TICA,~ILOSOFA
f,6o
del DERECHO y POLITICA
97,
PALABRAS Y REGLAS
Ensayos en filosofa del derecho
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98,
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Tres ensayos sobre el pluralismo tico
Mauro Barberis
99,
LOS "HECHOS" EN LA SENTENCIA PENAL
Perfecto Andrs lbez
100.
ESTUDIOS SOBRE LA INTERPRETACIN
Y DINMICA DE LOS SISTEMAS
CONSTITUCIONALES
Claudina Orunesu, Pablo M. Perol
Jorge L. Rodrguez
101,
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COMO UNA CIENCIA REAL
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102.
112.
LAS FRONTERAS MORALES DEL DERECHO
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113,
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115,
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117.
DESPUS DEL POSITIVISMO
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103,
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DEMOCRACIA SOCIAL
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106,
Un proyecto pendiente
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LA AUTORREFERENCIA
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107,
QUAESTIO FACTI.
Isabel Wences
109,
121.
122.
COMUNIC A C IN. LENGUAJE Y DERECHO
123.
El LEVIATN EN LA DOCTRINA
DEL ESTADO DE TH OMAS HOBBES
Car/ Schmilt
110,
RAWLS: El PROBLEMA DE LA REALIDAD
Y LA JUSTIFICACIN EN LA FILOSOFIA POLITICA
Carlos Pea
111,
EL PENSAMIENTO INTERNACIONALISTA
DE NORBER TO BOBBIO
Luig i Bonanate
fotamara
Dirigida por
16.
LA DEFENSA DE LA CONSTITUC IN
Miguel Carbone/1
Manuel Atienzo
3.
INTRODUCCIN AL ESTUDIO
DE LA CONSTITUCIN
17.
ANLISIS Y DERECHO
18.
DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
INTERPRETACIN JURDICA
Y DECISIN JUDICIAL
Carmen Juanotey
5.
20.
8.
ESTUDIOS DE TEORA CONSTITUCIONAL
Riccardo Guostini
9,
SENTIDO Y HECHO EN El DERECHO
Jerzy Wrblewski
10.
DISCRECIONALIDAD JUDICIA L
Y RESPONSABILIDAD
Adrin Rentera
11.
En sayos crticos
Kai Ambos
21.
CDIGO SEMITICO Y TEORAS DEL DERECHO
22.
LA NORMATIVIDAD ADMIN ISTRATIVA
Y LOS REG LAM EN TOS EN M XICO
23.
EL VALOR DE LA SEGU RIDAD JURDICA
24.
VISIONARIOS Y PRAGMTICOS
25.
Rodolfo Vzque z
Jos Mora Lujambio (comps.)
12.
LA TEORA CONSTITUCIONAL
DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
De Rodbruch o Alexy
Rodolfo L. Vigo (coord.}
27.
13.
EL CONCEPTO DE SANCIN
26.
LA IN JUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO
14.
Teora y prctico
Sam uel Gonzlez, Ernesto Mendieta
Edgardo Buscaglia, Moiss Moreno
DERECHOS SOCIALES
28.
Instrucciones de uso
V. Abramovich, M. J. An
Ch. Courlis (comps.)
15.
TRANSPARENCIA
Y RENDICIN DE CUENTAS
Modesto Saavedra
42.
DEMOCRACIA, PODER
Y MEDIOS DE COMUNICACIN
Sal Lpez Noriega
31.
PROCESO ACUSATORIO ORAL
Y DELINCUENCIA ORGANIZADA
Principios. evolucin y las formas
especiales de valoracin de la prueba
en el modelo italiano
Ottavio Sferlazza
32,
LA FILOSOFA DEL DERECHO ALEMANA
ACTUAL DE ORIENTACIN RACIONALISTA
Estudios sobre R. Alexy , K. Gnther.
J. Habermas y O. H ffe
David Sobrevilfa
INVESTIGADORES DE PAPEL
Poder y derechos humanos
entre la Polica Judicial de la Ciudad de
Mxico
Elena Azaola. Mique / Angel Ruiz
33.
RAZONAMIENTO JURDICO,
CIENCIA DEL DERECHO Y DEMOCRACIA
EN CARLOS S. NINO
Carlos Rosenkrantz
Ro do/lo L. Vigo (comps.}
34.
INSTITUCIONES. LEGALIDAD
Y ESTADO DE DEREC HO
En el Mxico de la transicin democrtica
Gustavo Fondevila {comp.)
35.
43.
44.
ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA
Jordi Ferrer. Marina Gascn
Daniel Gonzlez lagier. Michele Taruffo
45.
TERRORISMO Y DERECHOS HUMANOS
Juan Carlos Arjona, Cristina Hardago (comps.J
46.
EL MUNDO PROMETIDO
Escritos sobre derechos sociales
y derechos humanos
Christian Co urtis
47.
HACIA UN SISTEMA PENAL LEGTIMO
Ernesto Luqun Rivera
48.
LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS
Liborio L. Hierro
49.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
DE LA SUPREMA CORTE ( 1995-2004)
Agustn Prez Carrillo
LA CONCEPCIN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LATINOAMRICA
Tendencias Jurisprudencioles
Cloudio Nosh Rojas
36.
so.
37.
DOGMTICA JURDIC A
Y APLICACIN DE NORMAS
Un anlisis de las ideas de autonoma
de romos jurdicas y unidad del derecho
Guillermo loriguet
38.
BIOTIC A INSTITUCIONAL
Problemas y prc tic as en las
organizaciones
para el cuidada de la salud
Robert Hall
39.
EL DERECHO Y LA CIENCIA DEL DERECHO
Introduccin a la ciencia jurdico
Rolando Tomoyo y So/morn
40.
AUTONOMA MUNICIPAL
Y PLANEAMIENTO URBANSTICO
Manue l Jimnez Dorontes
41.
CORTE. JU ECES Y POLTICA
Rodo lfo Vzquez {comp .)
51.
SOCIOLOGA Y CRTICA DEL DERECHO
Mauricio Garca Vi/le gos
52.
NORMAS, VALORES. PODERES
Ensayos sobre positivismo
y derecho interna cional
Alb e rto Puppo y Svane Goribion
53.
CMO SE TRATAN LOS CASOS DE DOCENTES
DE BAJO RENDIMIENTO?
Lo perspectiva de los directo res de las
secundarios pblicas generales del Distrito
Federal
Jorge Luis Silva
54.
QU HACER CON LAS DROGAS?
Rodolfo Vzquez (co mp.}
55.
APLICACIN DE NORMAS CONFLICTUALES
La aportac in del juez
Jorge Alberto Silva
59.
EL ORCULO DE DELFOS
Consejo de Estado y derec ho en el Brasil imperial
Jos Reino/do de Limo Lopes
60.
CONSENSO SOCIALDEMCRATA
Y CONSTITUCIONAL
Rodolfo Vzquez
61.
DERECHOS HUMANOS:
Actualidad y desafos I
Luis Gonzlez P/ocencia y Julieta Morales
Snchez (coords.J
62.
DERECHOS HUMANOS:
Actualidad y desafos II
Luis Gonzlez Placencia y Ju/ieta Morales
Snchez (coords.J
63.
DERECHOS HUMANOS:
Actualidad y desafos 111
Luis Gonzlez Plocencio y Julieta Morales
Snchez (coords.J
(P.A .)
64.
TEORA Y CRTICA DEL DERECHO CIVIL
Y COMERCIAL
Martn He via (coord.}
65.
JUSTICIA DESMEDIDA:
Proporcionalidad y delitos de drogas
e n Amrica Latina
Catalina Prez Correa (c oord.)
66.
LA CASUSTICA
Uno metodologa para la tica aplicada
Robert Hall, Salvador Arel/ano (coords.}
(P. A.)
67.
JURIS PRUDENTIA: MORE GEOMTRICO.
Dogmtica. teorio y meta teora jurdicos
Ro lando Tamayo y So/morn
68.
EL MTODO DE ESTUDIO
DEL DERECHO MERCANTIL
Alfonso Jess Casados Borde
69.
INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN
JURDICA EN MXICO
Juan Antonio Cruz Parcero
Ramiro Contreras Acevedo
Fernando Leal Carretero
(coords.J
fotamara
Dirigida por
2.
BIOTICA Y DERECHO
3.
DISCUSIONES SOBRE GNERO, SEXUALIDAD Y DERECHO
Taller 2010
Alejandro Madraza, Estefana Vela, Cecilia Garibi (coords.)
4.
DERECHO Y SALUD PBLICA
S.
CONSENTIMIENTO INFORMADO: DESDE SUS ORGENES HASTA LAS
NUEVAS PERSPECTIVAS BAJO EL MARCO INTERCULTURAL