Teorias de La Accion

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
http://biblio.juridicas.unam.mx
www.juridicas.unam.mx
TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA

DE LA ACCIN PROCESAL
Por el doctor Luis
DORANT'ES TM,IAYO
Profesor de la Facultad de Derecho

de la UNAM
Muchas son las teor::ts que se han expuesto para explicar la naturaleza
de la accin procesal, pero todas ellas pueden incluirse en dos grandes
corrientes doctrinales: la de la llamada teora tradicional o clsica de la
accin, y la que se conoce con el nombre de teora moderna o de la autonoma de la accin. Tanto una como otra tienen su punto de partida
y de apoyo en el Derecho romano. Es por ello que antes de entrar al
examen de algunas teoras que se incluyen en uno u otro grupo, vamos
a recordar brevemente lo que se entenda por accin en los distintos sistemas procedimentales del mencionado Derecho.
1. La accin en el Derecho romano

1. En el procedimiento de las acciones de la ley.
A) Concepto. Teniendo en cuenta lo que exponen algunos autores,t
podemos decir que la accin en el sistema de las acciones de la ley, vena a ser el conjunto de palabras sacramentales, declaraciones solemnes,
acompaadas de gestos rituales, que la parte interesada deba repetir ante
el magistrado, cuando intentaba reclamar algn derecho judicialmente.
Decimos que la parte deba repetir, porque esas palabras y declaraciones le eran enseadas por los pontfic.es o los magistrados patricios.
B) Excesivo formalismo del sLstema. Este fonnalismo era tan riguroso,
que no se poda cambiar o modificar ninguna palabra de la declaracin
ritual, so pena de perder el proceso. Es por ello -dice Gayo a este res1 ORTOLAN. Explication historique des Institus de l'empereur ]ustinien, prcde d'une gnralisation du droit romain, quatrieme dition, tome- premier, Paris,
Joubert, Jibraire de la Cour de Cassation, 1847, deuxieme partie, tito I1, n,
No. 91, p. 105. V. ARANClo-Rmz. Las acciones en el Derecho privado romano,
trad. de Faustino Gutirrez-Alviz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1945, cap. 10., p. 17. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano, Ejercicio y
defensa de los derechos, traduccin de Santiago Sents Melendo y Mariano Ayerra
Redin, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1954, 8, p. 96. CUEN~
CA, Humberto. Proceso Cil)il romano, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1957, nm. 9, p. 7.
DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM
780
LUIS DORAN TES 'fAMA YO
pecto- que en la accin de un corte de vias, al actor se le respondi

que haba perdida el proceso por haber llamado vites a sus vias, en su
accin, debindolas designar con el nombre de arbores~ porque la Ley de
las Doce Tablas, que haba introducido la accin de vitibus succisis (corte de vias), hablaba de manera general de rboles cortados.2
2. En el procedimiento formulario. Debido, quizs, al excesivo rigorismo del procedimiento de las acciones de la ley, o a un liberto llamado
enea Flavio public a mediados del siglo v una obra que tom el nombre de Jus flavianum, en la que divulg las f6nnulas de las acciones de
la ley, poco a poco fue surgiendo el procedimiento fonnulario que, con la
ley Aebutia, lleg a sustituir al anterior.
Por otra parte, el procedimiento de las acciones de la ley 0010 era
aplicable a los ciudadanos romanos, y por lo tanto no resolva las controversias surgidas en las relaciones entre peregrinos o entre stos y los
ciudadanos. Esta fue la funcin del pretor peregrino y los recuperadores,
por medio del procedimiento fonnulario, en el que las f6nnulas ya no
eran orales comO en las acciones de la ley, sino escritas.
Si bien hay uniformidad entre los autores sobre qu se entenda por
accin en el procedimiento de las acciones' de la ley, en cuanto al procedimiento formulario divergen las opiniones. Hay quienes consideran a
la accin en este sistema como el derecho de pedir la frmula al magis.
trado. Otros consideran que es la fnnula misma; y otros ms, que es el
derecho del pretor de otorgar sta o negarla. s
Como ya hemos dicho, en este procedimiento ya no hay que repetir
oralmente las palabras solemnes ante el magistrado, sino ste las inscribe
en una frmula.
Segn ORTOLAN, en este periodo se encuentra la muy cono.cida definicin de CELSO: "Nihil aIiud est actio, quarn ius, quod sibi debeatur,
iudicio persequendi" (Dig., lib. XLIV, tt. VII, nm. 51) " que en la
lnstituta de ]uSTINrANO aparece con una ligera modificaci6n: "Actio autero nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio, quod sibi debetur"
(Inst., lib. IV, tt. 6, prembulo).:'I (11as la accin no es otra cosa, que
el derecho de persegur en juicio, lo que se nos debe).
Se haca la crtica a esta definicin, diciendo que slo abarcaba las
acciones personales, puesto que nicamente hablaba de "lo que se nos
debe". Pero SAVIGNY explica este punto: "Pendant Iongtemps i1 n'y eut
2 DOMENGET, M. L. lnstitutes de Ga'ius, contenant le texte et la traduction
en rgard avec le cornmentaire au-dessous, nouvelIe dition, Paris, A. Marescq
Ain, libraire-diteur, 1866. commentaire quatrieme, 11, p. 478.
JI ORTOLAN. Op. cit., 111, nm. 96, p. 110. ARANOIO-Rurz. Op. cit., cap.
Il, 2, p. 60. CUENCA. Op. cit., nm. 9, p. 7 y 8.
4 En el vol. Cuerpo del Derecho civil romano, publicado por los hermanos
Kriegel, Hennann y Osenbrggen, con notas de referencia por don IIdefonso L.
Garda del Corral, tomo IrI, Barcelona, Jaime Malinas, editor, 1889, p. 516.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
781
pas d'autre action que l' actio in personam, dont actio tait alors synanyrne. Quand plus tard on introduisit quelques actions in rem, on les
distingua par la dnomination de petitio; mais dans la suite on jugea
convenable d'tendre la signification du mot actio de maniere a embras~
ser les deux classes d'actions comme especes d'un meme genre".6 (Durante mucho tiempo no hubo otra accin que la actio in personam~ de
la cual actio era entonces sinnima. Cuando ms tarde se introdujo algunas acciones in rem, se les distingui por la denominacin de petitio;
pero en lo sucesivo se juzg conveniente extender la significacin de la
palabra actio de manera a abarcar las dos clases de acciones como especies de un mismo gnero).
3. En el procedimiento extraordinario. El mismo ORTOLAN, refirindose a este procedimiento escribe: "L'action n'est plus que le droit, rsultant de la lgislation meme, de s'adresser directement a l'autorit judiciaire comptente, pour la poursuite de ce qu nous est dti ou de ce
qui est el nous; ou bien l'acte rneme de cette poursuite". 7 (La accin
no es ms que el derecho resultante de la legislacin misma, de dirigirse
directamente a la autoridad judicial competente, para la persecucin de
lo que nos es debido o de 10 que es de nosotros; o bien el acto mismo
de esta persecucin).
2. Teora tradicional o clsica de la accin

1. Tesis de SAVIGNY. Segn este autor, existen dos acepciones de la
palabra accin: la., como un derecho que nace con la violacin de un
derecho; y 2a., como ejercicio del derecho mismo.
A) La accin como un derecho que nace con la violacin de otro de~
recho. En este sentido, el derecho de accin o accin es el conferido a la
parte lesionada para la reparacin de la violacin de sus derechos.
"A ce point de vue gneral, on reconnat que toute action -dice SA~
VIGNY- implique ncessairement deux conditions, un droit en so et al
violation de ce droit. Si le droit n'existe pas, la violation n'est pas pos~
sible, et l'il n'y a point de violation, le droit ne peut revetir la fonue
spciale d'une action; iI n'existe pas d'actio nata suivant l'expression fort
juste des auteurs modemes".!'I (En este punto de vista general, se reconoce que toda accin implica necesariamente dos condiciones, un derecho
en s y la violacin de este derecho. Si el derecho no existe, la violacin
no es posible, y si no hay violacin, el derecho no puede revestir la forma
ti
Id" tomo 1, p. 135.
Trait de Droit romain, traduit de l'allemand par Ch.

Guenoux, tome cinquieme, Paris, Finnin Didot Freres, Lihraire~, 1846, chapo lV,
CCV, PP. 11 y 12.
7 RTOLAN. Op. cit., IV, nm. 103, p. 117.
8 SAVIGNY. Op. cit., ed. cit.) p. 6.
6 DE SAVIGNY, F. C.
782
LUIS DORANTES TAMA YO
especial de una accin; no existe actio nata segn la expresin muy justa
de los autores modernos).
B) La accin como e}ercicio del derecho mismo. "Le mot action exprime aussi l'exercise meme du droit, et alor5, dans l'hypothese d'un
proces qui s'instruit par crit, ce mot dsigne l'acte crit qui entame le
dbat judiciaire".9 (La palabra accin expresa tambin el ejercicio mismo del derecho, y entonces, en la hiptesis de un proceso que se instruye
por escrito, esta palabra designa el acto escrito que empieza el debate
judicial) .
En este ltimo caso, consideramos nosotros, la accin vendra a confundirse con la demanda.
2. Tesis de Demolombe. Podemos decir que este autor identifica la
accin con el derecho substancial, desde el momento en que la considera
como este mismo derecho puesto en movimiento cuando es violado. "L'ac
tion enfin -dice Demolombe- c'est le droit lui-meme mis en mouvement; e'est le drot a l'tat d'actio n, au Ijeu d'etre a I'tat de repos; le
droit a I'tat de guerre au lieu d'etre a l'tat de paix.]O (La accin en
fin es el derecho mismo puesto en movimiento; es el derecho en el estado

de accin, en vez de estar en el estado de reposo; el derecho en el estado de guerra en vez de estar en el estado de paz).
Un poco ms adelante dice: "Aussi, voyons-nous achaque pas dan5
les fonnules des actes, bien plus, dans le style meme des lois, les mots
droitr et actions employs quelquefois I'un pour l'autre, et tres-souvent
meme l'un avec l'autre, comme synonymes, et par un plonasme vident".l1 (As, vemos a cada paso en las frmulas de los actos, an ms,
en el estilo mismo de las leyes, las palabras derechos y acciones empleadas algunas veces la una por la otra, y muy a menudo aun la una con
la otra, como sinnimos, y por un pleonasmo evidente).
3. Tesis de Garsonnet y CezarBru. Segn estos autores, la accin es
un recurso ante el poder judicial al cual se le pide reconocer el derecho
controvertido o hacer respetar el derecho violado; "l'action -dicenn'est, au fond, que le droit Iui-meme qu reste en quelque sorte inactf
tant qu'il n'est pas contest, mais qu se met en mouvement des qu'il
est mconnu ou viol. Le drot est l'tat statique, Paction est I'tat d').tnamique, d'une meme situation juridique".12 (La accin no es, en el fon Id., p. 5.
lO DEMOLOMBE, C. Trait de la distinc#on des bienes. de la proprite, de l'usuTuit, de l'usage et de l'habitation (en el vol. IX del Cours de Code Napolon),
t. l. Paris, A. Lahure, diteur, Pedone Lauriel, Hachette et Cie., Marchal, Billard
et Cie" A. Marescq Ain, 1881, liv. IJ, tit, 1, chapo 1, no. 338, p. 191.
11 Id., nm. 340, pp. 192 Y 193.
12 GARSONNET, E. et CEZAR-BRU, Ch. Prcis de procdure civile (contenant
les matieres exiges pour l'examen de licence), geme. d., Lbrairie de la Socit
du Recueil Sirey, Len Tenin, Directeur, 1923, 2eme, partie, tito 1, chapo 1,
section 1, nm. 111, p. 86.
ACCIN
PROCESAL:
TEORAS
do, sino el derecho mismo que queda en alguna forma inactivo en tanto
que no es controvertido, pero que se pone en movimiento desde que es
desconocido o violado. El derecho es el estado esttico, la accin es el

estado dinmico, de una misma situacin jurdica). De modo que la accin est ntimamente ligada al derecho suhstancial, y sigue todas las vicisitudes de ste. Si el derecho substancial est sujeto a un trmino mi
vencido o a una condicin no cumplida, o se ha extinguido. el acreedor
no tiene accin que intentar.
Los mismos autores nos dicen que no hay accin sin derecho; que ste
condiciona la duracin, la naturaleza y los caracteres, el objeto y la extensin de aqulla.
A J La accin es el corolario insf'parable del derecho. No hay derecho sin accin, pero tampoco hay accin sin derecho. Excepto en el caso
de las obligaciones naturales o morales, en el de las civiles que dichos
autores llaman degeneradas (por ej.: deudas prescritas) y en el de las
deudas de juego y apuestas prohibidos, en los que hay derechos correlativos que no pueden ser exigidos judicialmente, que no tienen accin.
As corno el nmero de los derechos es ilimitado, as tambin el de
las acciones. Hay tantas acciones cuantos derechos se pueden crear por
convenciones, y se pueden crear por stas obligaones hast8 el infinito)
con tal de que no tengan nada de contrario al orden p':blico y a hs
buenas costumbres.
La mayor parte de los derechos no tienen nombre particular; en C'onsf:'cuencia, las acciones no llevan nombres oficiales. Sin embargo, el mo
ha con~ervado denominaciones tomadas del derecho romano (reivindicacin, para hacer valer el derecho de propiedad; accin confesoria, para
afinnar la existencia de un derecho de usnfructo o de sC'rvidumbre; accin ne~atoria, para negarla; accin pauliana, para revocar los actos pasados por un deudor en fraude a los derechos de los acreedores; peticin
de hrrencia, para reclamar una sucesin).
Pero no se entendera una lista cerrada en una legislacin que otorga
tanta<; acciones como consagra derechos.
E ~ l,a accin y el dererho nacen 'V 'viven juntos. Ambos tienf~n la mi!';mo duracin. En tanto que el acreedor no ha recibido satisfaccin, existe
su derpcho y, en consecuencia, tambin su accin. Pero este acrepdor slo
tiene Hna accin si slo tiene un derecho. Si una persona f'uede intentar
m<; elP una accin, es que posee varios derechos: el poseedor expulsado
viole n t;;:mente del inmueble que detenta, puede escoger la accin posesoria rle recuperar, porque es turbado en su posesin; la reivindicacin,
por(11lf' ps lesionado en su derecho de propiedad; la accin de daos y
perjuicios, porque es acreedor de una indemnizacin por el dao que se
le ha causado injustamente. Las formas de ejercitar la accin tambin
pue-npn ser varias, pero la aCClon es la misma.
e) La accin tiene la m i.mla naturaleza y el mismo carcter que el
784
LUIS DORANl'ES TAMA YO
derecho. La acclOO es, segn sea el derecho, real o p'ersonal~ mo'biliaria

o inmobiliaria~ transmisible o intransmisible a los herederos, cesible o in.cesible, divisible o indivisible, patrimonal o no patrimonial.
D) La accin tiene el mismo oh jeto que el derecho. El juez condena
al deudor a swninistrar al acreedor la prestacin prometida. Sin embargo, la regla de que la accin tiene el mismo objeto que el derecho, no
es absoluta. Se encuentra atenuada en el caso de que el acreedor pueda
escoger entre dos objetos diferentes (obligacin alternativa). Otro caso
que constituye una verdadera excepcin, es el de las obligaciones de ha
cer que se resuelven en el pago de daos y perjuicios. Entran en esta
categora las obligaciones que nacen de las relaciones de familia (como
la obligacin de devolver la guarda de los hijos al esposo que ha obtenido el divorcio, o la obligacin de dejarlos visitar por el otro) y las
convencionales que necesitan del hecho personal, la intervencin directa,
individual, del deudor, como la obligaci6n de pintar un cuadro. No as
las obligaciones que pueden ser ejecutadas por el deudor mismo O por
otra persona a cuenta y expensas de ste; por ejemplo, la obligacin de
4
demoler o de construir un muro.

E) La accin tiene la misma extensin que el derecho. Por lo tanto,
no debe ser ejercitada por ms de 10 que constituye el objeto del derecho. 13
3. Crticas generales a la teora tradicional o clsica de la c..ccin

1. Hay acciones sin derecho substancial, y hay derechos sin accin. Se
ha criticado la doctrina tradicional en el sentido de que hay acciones que
no se basan en un derecho substantivo. Por ejemplo, en el caso de la
accin de declaracin del estado de interdiccin, en la que no hay un
derecho sustantivo que se haga valer o se reclame; en el caso de una demanda admitida, aunque mal fundada: el actor tuvo accin, puesto que
fue admitida su demanda (si no la hubiera tenido, sta hubiera sido rechazada), pero no tuvo derecho (si 10 hubiera tenido, su demanda hubiera
sido declarada bien fundada) ; en el caso de la accin penal que es ejercitada por el Ministerio Pblico: ste no hace valer un derecho sustantivo en provecho propio o del Estado.
Por otra parte, hay derechos sin accin como Garsonet y Czar-Bru
reconocen. Por ejemplo, los llamados imperfectos (los suietos a trmino
no vencido) y los llamados degradados (correJativos a obligaciones naturales) .1.4,
2. Reglas aplicables o la accin, distintas a las del derecho substancial.
13
Id., nms. 112-120, pp. 87-91.
Grard et FOYER, Jean. Procdure civile, Presses Universitaires de

France, Paris, 1958, premiere partie, Iiv. nI, chapo preliminaire, 2, A), pp.
272 y 273.
14 CORNU,
ACCIN PROCESAL:
785
TEORAS
Por ejemplo, las reglas de la capacidad de ejercicio de una accin, no son

las mismas que las requeridas para el ejercicio del derecho.
La ley aplicable a la accin es la vigente en el momento en que sta
se ejercita; la ley aplicable al derecho substancial es la vigente en el momento en que ste naci. 15
3. No es cierto el principio: a cada derecho una accin. A un derecho pueden corresponder varias acciones (hiptesis de la acumulacin de
~tas)
.le
4. Teora de la autonoma de la accin

1. Surgimiento. La doctrina tradicional o clsica sobre la accin se
mantuvo en Europa hasta mediado& del siglo pasado, y en Amrica, hasta
comienzos del presente. l7
Lo que se quiere decir con esto, es que a mediados del siglo pasado,
con la discusin que se suscit entre Bemhard Windscheid y Theodor
Muther sobre la "actio" romana, surgi la doctrina que ahora se conoce
como de la autonoma de la accin. Pero no se quiere decir que despus
de la mitad del siglo pasado no hayan habido sostenedores de la doctrina
tradicional.
2. Los continuadores. Despus de los autores acabados de mencionar,
otros desarrollaron la teora con distintas tendencias y posturas, y con ms
o menos variantes. Entre ellos tenemos a Adolf Wach, Degenkolb, Plosz,
Josef Kohler, Giuseppe Chiovenda, Alfredo yUgo Rocco, etctera.
3. Polmica de fVindscheid 'v Muther.
A) Tesis de Windscheid. E~ 1856 Se public un escrito de Bernhard
\Vindscheid intitulado: Die Actio des romisr:hen Civilrechts vom Standfmnkte des heutigen Rech!s (La actio del Derecho civil romano desde el
punto de vista del derecho actual).
1. Crtica al concepto de Savigny. En el escrito mencionado el autor
considera que la concepcin de accin de Savigny, que era entonces la
predominante, es inexacta. Segn hemos visto, este ltimo entiende como
accin el derecho a la tutela judicial que nace cuando se viola otro derecho. Ahora bien, dice 'Vindsc:heid que en el Corpus Iuris Civilis (Savigny basa su teora en el Derecho Romano) se encuentran actiones que no
presuponen la violacin de un derecho. Cierto, dice, que a aqul que ha
"ido lesionado en su derecho se le da una actio. Pero, por ejemplo, la actio
15 CUCHE, PatIl. Prcis de procdure civile et commerciale dixieme dition,
Pars, Librairie Dall07., 1954, premiere partie, chapo premier, seco 1, nm. 9, pp.
J
11 Y 12.
Op. cit" p. 277.

Eduardo J. Fundamentos del Derecho procesal civil, 3a. ed., Roque Depalma editor, Buenos Aires, 1958, parte primera, cap. JI, 2, nm, 37,
p. 63.
16 CORNU
FOYER.
11 COUTURE,
786
LUIS DORANTES TAMAYO
empti que se da al comprador para el caso de que se le rehuse lo que

puede pretender, le corresponde aun antes de la negativa; que no le CO~
rresponda aun antes del rechazo, un romano no lo habra entendido completamente. Es por ello que escritores recientes -sigue diciendo Windscheid- han hecho la distincin entre la accin eventual (Klagerecht),
como facultad, y la accin ya nacida, como acto (Anspruch). La actio,
han dicho, subsiste aun antes de la violacin, pero slo es realizable despus de sta.
Respecto a qu relacin haya entre la accin y el derecho --contina
Windscheid- los autores no se han puesto de acuerdo. Hay quienes dicen que la accin es un "anexo" del derecho, un "agregado a su contenido", su "accesorio", su "elemento" (Puchta, Arndts, Waechter). Hay
otros que ensean que la actio no es sino el derecho mismo en su actuacin o en el acto en que se hace valer (Boecking, Kieru1ff) .18
2. Concepto de la actio romana, segn Windscheid. Pero la actio, segn Windscheid, no es ni el derecho a la tutela de otro derecho, cuando
ste es violado, ni la facultad de invocar la tutela de este derecho en el
caso de su violacin. La actio -dice- " la facolta di imporre la propropia volanta in va giudiziaria",lfJ (es la facultad de imponer la propia
voluntad en va judicial). El ordenamiento jurdico romano -prosigue
Windscheid- no es ordenamiento de derechos, sino de pretensiones (Ansprche) judicialmente perseguibles, de acciones. Este ordenamiento no
dice: t{ tienes tal o cual derer:ho, sino dice: t tienes tal o cual accin;
no dice: en este punto tu voluntad es ley para los dems individuos) sino
dice: ro este punto t puedes hacer valer judidalmente tu voluntad frente a los dems individuos. Al conceder ]a tutela judicial concede ]05 derechos. De modo que la artio es algo original y autnomo, y no derivado :20 est en el lugar del derecho de crdjto, y no es una emanacin
de ste. "Si puo ave re una actio, senza avere un diritto, o non avere
un'actio, pur avendo un diritto".21 (Se puede tener una actio, sin tener
un derecho, y no tener una actio, aun teniendo un derecho).
La actio es la expresin inmediata de la obligotio (del derecho de
crdito) --contina 'tVindscheid-; ordena slo Ia~ relaciones entre persona y persona, y presupone siempre un determinado adversario. Pero la
actio no se Jimita a la obligatio -dice el jurista alemn-; es la expresi6n para indicar toda pretensin (por ejemplo, la de que se reconozca
el derecho de propiedad que se discute).22 "L'espressione romana actio
l~ WTNDSCHEID, Bernhard e MUTHER, Theodor. Polemica intorno all' t'actio",
Samoni, Firenze, trad. italiana di HEINITZ, Ernst e di PUOLIESE, Giovanni, 1954,
l. p. 7.
19 Id., p. 8.
20 Id., pp. 8 y 9.
21 Id., p. 10.
22 Id., pp. 11 y 12.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
787
si riferisce non solo al primo atto di proporre la pretesa, bensi all'intera

attivita dell'attore".23 (La expresin romana actio se refiere no slo al
primer acto de proponer la pretensin, sino a la entera actividad del actor), hasta que la sentencia no haya sido dictada. "E evidente che l'attivita del convenuto, quando egli non si limiti alla semplice negazione del
la pretesa dell'attore, na vi opponga una difesa indipendente, e uguale
aquella. dell'attore, o pereio iI termino actio diviene idoneo ad indicare
ancho la sua attivita".24 (Es evidente que la actividad del demandado,
cuando ste no se limite a la simple negacin de la pretensin del actor.
sino oponga una defensa independiente, es igual a la del actor, y por
esto el trmino actio se vuelve idneo para indicar tambin su actividad).
3. Corlcepto de la accin en el derecho actual, se;:n tVindscheid. En
el lenguaje de nuestra concepcin jurdica -sigue diciendo Windscheid-.
encoIltramos el mismo fenmeno de la temlinologa romana respecto a la
palabra actio: tener una accin significa tener una pretensin reconocida
por el derecho; o simplemente tener una pretensin. 25 Pero ante todo
-dice vVindscheid- significa hacer valer la pretensin en va judicial.
y no la pretensin misma; es la persecucin judicia}.2G
Por pretensin se debe entender, segn el jurista alemn, I'l'affennazione che uno
titolare di un diritto. Ma si puo anche andare oltro,
come gUt sopra fu notato, e parlare di pretesa, gia quando si afferrna un
fatto qualsiasi atto a formare la base di un diritto che si pretendera.ll 27
(La afinnacin de que uno es titular de un derecho. Pero se puede tambin ir ms lejos, como ya arriba fue notado, y hablar de pretensin, ya
cuando se afirma un hecho cualquiera apto para formar la base de un
derecho que se pretender).
"
con la violazione il diritto si trasforma in un diritto all'eliminazione della violazione. 11 nome tradizionale di questo diritto e azione.
. .. Ora pero non ogni violazione di diritto ha per conseguenza un'immediata concessione di tutela giudiziaJe, ma solo quena violazione, che comporta anche un diretto contrasto della volanta del violatore con la volanta
del titolare. ... La violazione della mia proprieta quindi non fa nascere
per me un'azione, ma un diritto a pretendere l'eliminazione deHa violazione, e questo diritto di credito si trasforma in azione in virtu del fatto,
che e 5tato rifiutato il suo soddisfacimento".28 ( ... con la violacin el
dereeho se transforma en un derecho a la eliminacin de la violacin. El
nombre tradicional de este derecho es accin .... Sin embargo, ahora no
toda violacin de derecho tiene como consecuencia una inmediata con-
23
Id., p. 14.
24
Id.
Id.,
Id.,
Id.,
Id.,
2:>
26
21
!8
p. 12.
p. 14.
11, IV, p. 147.
23, pp. 175 Y 176.
788
ceslOn de tutela judicial, sino slo la violacin que comporta tambin un

contraste directo de la voluntad del violador con la voluntad del titular. ... La violacin de mi propiedad en consecuencia no hace nacer
para m una accin, sino un derecho a pretender la eliminacin de la
violacin, y este derecho de crdito se transforma en accin en virtud
del hecho de que ha sido rehusada su satisfaccin).

B) Tesis de Muther. En 1857 le fue publicado a Theodor Muther un
escrito intitulado: Zur Lehre von der romischen Actio, dem heutigen Klagcrecht, deT Litiscontestation und deT Singular-succession in Obligationen.
(Sobre la doctrina de la Uactio H romana, del actual derecho de accin,

de la "itiscontestatio" y de la sucesin singular en las obligaciones), que
es una crtica al libro de Windscheid sobre La "actio" del derecho civil
romano, , ., como se expresa en el subttulo del mismo escrito.
1. Crtica a la tesis de Windscheid. Dice Muther que el pretor romano no da una pretensin a travs de la actio, sino que la pretensin
existe ya antes de sta, pues para la expedicin de la fnnula o de la actio .. es presupuesto que aqul contra quien se dirige la pretensin no la
satisfaga voluntariamente sin proceso. En consecuencia, el pretor no crea

pretensiones, sino da actiones para proteger las pretensiones cuyo reconocimiento como legtimas ha declarado anticipadamente. 29
Por otra parte, si bien es oierto que las nonnas jurdicas creadas por
el pretor no pertenecan al ius civile, tambin es cierto que tales normas
s pertenecan al ius praetorium, aun cuando fueran slo lex annua. Por lo
tanto, el ordenamiento jurdico romano s es de derechos, y la accin
existe a travs de stos, y no viceversa. Xi)
El pretor no concede ninguna actio a quien no tiene ningn derecho:'!l
y la denegatio actionis tiene lugar precisamente cuando el actor no tiene
ningn derecho o, tenindolo, se le contrapone un derecho del demandado igual o superior al de l, ya sea que provenga de una nonna del
ius civile.. del ius p'Taetorium o de la aequitas en el caso singular. x2 Y ms
an, en el derecho romano hay derechos sin acciones, como son los correlativos a las naturalis obligatio,!l3
2. El verdadero significado de la actio romana .. segn Muther.
a) Dice Muther que originalmente la palabra agere significa "proceder", uhablar"~ "actuar", y en la ms antigua fonna del proceso (la iegis
octio sacramento) actio significa 'el acto bilateral con el que ste era introducido (slo se poda realizar con la concurrencia del adversario: age're
cum aliquo).
b) Sin embargo, contina Muther, pronto la actio vino a indicar no
"
'"
"
"
Id.,
Id.,
Id .
Id.,
:u Id.
pp. 214 y 215.

pp. 216 y 217.
p. 221p. 225.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
789
slo este acto en s, sino tambin el ritual y, especficamente, la frmula

del ritual, puesta en escrito,34 que se debe observar para actuar (actio ad
formam redacta). Cuando el Pretor haba prometido en el Edicto una
frmula para dctclminados casos -prosigue J\1uther-, se pueie decir que
el actor tena una pretensin a la expedicin de la misma, siempre y
cuando se hubieran llenado las condiciones generales bajo las cuales la actia haba sido prometida. El actor tena ya, antes de pedirla, un derecho
a la expedicin de la frmula. 35 Tenemos, pues -dice I\.futher-, un
nuevo significado de la palabla actio: pretensin a la expedicin de una
fnnula. 36
Ahora bien, respecto al derecho de expedicin de la frmula, el obligado era el Pretor, como representante de la justicia soberana del Estado.
Respecto al derecho originario} presupuesto del anterior, los obligados eran
privados. 37 El derecho ptlblico de actuar o actio estaba condicionado al
derecho originario, aun cuando ste no hubiere sido violado todava. De
modo que no se puede decir que era un annexum del segundo o un agregado del contenido de ste. 3S
Con el acto de la violacin de un derecho, el lesionado --dice Mu~
ther~ no obtiene una pretensin particular a la eliminacin de esa vio~
lacin en contra del violador,-39 sino un. derecho pblico a la concesin
de la tutela del Estado (la accin). El derecho a la eliminacin de la
violacin mismo, en contra del violador, corresponde al Estado y es tambin pblico, en consecuencia. El derecho originario privado del lesionado
contina subsistiendo con su fuerza y eficacia originaria. 40
Actio es, pues, segn Muther, la pretensin del titular del derecho, hacia el Pretor, a la expedicin de una fnnula en el caso en que ese derecho sea violado. 41
c) Con la desaparicin del proceso formulario -dice Muther-, desapareci tambin el derecho a la expedicin de la frmula, pero la idea
que le serva de fundamento pennaneci: el derecho del lesionado hacia
el Estado de pedir la tutela judicial, reconocido ms incondicionalmente
que antes, desde el momento en que cualquiera era admitido en el proceso con la simple afirmacin de que exista una violacin de derecho. 42
3. La accin en el derecho actual~ segn Muther. En el derecho actual, como en el derecho romano -afirma Muther-, existe un derecho
,. Id., p. 228.
Id.~ p. 230.
" Id.,
" Id. p. 233.
" Id., p. 234.
"
p. 235.
" Id.,
Id., p. 236 .
p. 238.
, Id.,
Id., p . 240.
.
41
790
a la tutela estatal (accin), y el presupuesto de este derecho, es otro

derecho y una lesin de este Itimo. 43
Actualmente -prosigue l\1uther-, el derecho sustancial y la accin
no son idnticos, pues sus obligados son distintos. Adems -agrega Muther-, tambin ahora pueden haber pretensiones sin accin (como en el
caso de las naturales obligationes).44
La pretensin a la proteccin de la pretensin no ha dejado de tener
para nosotros un significado autnomo,'5
C) Rplica de Windscheid.
1. La "actio" en el derecho romano. En el mismo ao de 1857 se public otro escrito de Windscheid con el nombre de Die Actio. Abwehr
gegen Dr. Th. Muther (La aetio. Defensa contra el Dr. Th. Muther).
En este ensayo resume Windscheid el pensamiento fundamental de su
escrito anterior, e insiste en que el pretor romano no creaba normas jurdicas (y, por tanto, derechos), sino normas judiciales (para el ejeorcicio de su jurisdiccin). El derecho pretoriano slo era tal cuando se
realizaba en la jurisdiccin; era derecho porque era pronunciado en un
juicio, pero no era pronunciado en un juicio porque fuera derecho. 46
Cuando el pretor interviene no con base en una regla preestablecida
(actiones praetoriae), sino en la idea de la justicia, este derecho superior
se realiza efectivamente en la pronunciacin que de l haga el pretor. Antes de esta pronunciacin no existe, pues la idea de la justicia es muy
variable. 47
Tampoco las actiones civiles son algo de derivado, una consecuencia,
una funcin del derecho, ya que el pretor poda no reconocer la pretensin basada en el derecho civi1. 48
Windscheid acepta que la naturalis obligatio no sea concebida como
obligacin del sentimiento jurdico natural, sino como un derecho sin accin; pero no constituye un elemento orgnico del sistema jurdico; est
fuera de ste."9
2. Critica a la tesis de Muther. La actio no indica la f6rmula (o la
expedicin de sta), sino el derecho al debate judicial, y s6lo indirectamente el derecho a la expedicin de una frmula. Adems, slo se poda
hablar de un derecho a la concesin de la actio, despus que el pretor
haba cesado de ser independiente y se haba convertido en una autoridad judicial." En la independencia del pretor reside que los romanos ha.. Id.,
Id.
" Id.,
Id.,
" Id.,
48 Id.,
.. Id.,
" Id.,
p. 241.
44
p. 244 .
p. 298.
p. 303.
p. 307 .
pp. 308 y 309.
p. 311.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
791
bIen de aetio en vez de derecho. Para ellos la aetia es la expresin del

derecho, de la pretensin jurdica; el modo en que sta se manifiesta;
la aetio est en lugar del derecho. 51
3. La accin en la actual concepcin jurdica. En el lenguaje de "nuestra concepcin jurdica" -reitera Winscheid-, tener una accin significa tener una pretensin reconocida por el derecho. De modo que "pretensin jurdica" es la expresin por actio. En el lenguaje de la concepcin jurdica romana actio es la expresin por "pretensin jurdica" .52
La accin, entendida como derecho a la tutela del Estado, pertenece
al derecho procesal y no al derecho sustancial. Si para el derecho sustancial las pretensiones no se indican con decir que son reconocidas por el
magi!-.trado, se debe abandonar el lenguaje romano de las actiones. 53
La tutela que el Estado concede a la seora sobre la cosa, no es diversa a la que concede a la eliminacin de la violacin de tal seora,
pero s tienen un objeto distinto. La pretensin genrica que corresponde
al propietario contra todos Jos dems, se transforma en una pretensin
especfica contra una determinada persona, despus de la violacin a la
propiedad. 54
La palabra accin, en la "actual concepcin jurdica", slo en sentido
impropio puede ser usada para designar un derecho, el derecho de actuar; pero en este sentido, dicha concepcin no considera ese derecho
como equivalente a pretensin jurdica. La accin . para ella, es el acto
de actuar en juicio. Hablar de acciones en vez de derechos, es una falsificacin de la moderna conciencia jurdica.f;!I
4. Teora de la accin como un derecho concreto a la tutela jurdica
mediante la obtencin de una sentencia favorable.
A) Sus sostenedores. Esta teora es sostenida, en Alemania, por Adolf
Wach, Gierke, Hel1wig, Stein, Holder, y en Italia, por Fadda, Simonce11i
y Menestrina.
b) Tesis de Adal! Waeh. El antecedente de esta doctrina lo encontramos en la polmica acabada de mencionar de Windscheid y rvfuther, y
Adolf Wach la desarrolla en sus obras: Handbueh des deutrehen ZivilprOl"~(rechtJ (}"fanllal de derer:ho procesal ci"il alemn, 188.1) v Drr Feststellung~ansfJruch (La pretenJicJn de declaracin, F~cultad de Df'rerhn de
la Universidad de Leipzig, lana, y en edicin separada, editorial Duncker
v Humblot. 1889).
, 1. Axiomas de la pretensin de proteccin del derecho. "La pretensi6n
de proteccin del derecho constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al Estado, el cual debe otor" Id .
.. Id.,
Id.,
M Id.,
., Id.,
pp. 312 y 313 .

pp. 313 y 314 .
p. 314.
p. 316 .
pp. 318 y 319.
792
gar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual debe
ser otorgada dicha proteccin. Es de naturaleza de derecho pblico, y no
es la emanacin o expresin del derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, del derecho pblico, de demandar, que compete
a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con fundamento jurdico, sostenga una pretensin de proteccin del derecho. Frente al derecho civil, esta pretensin es independiente en cuanto a sus requisitos
previos, sujeta a configuraciones concretas y extraprocesales de hechos,
independiente en sus relaciones subjetivas, en su contenido y en su realizacin. Es el objeto inmediato del proceso civil".!56
De modo que, segn Wach, el derecho de accionar judicialmente o,
como l la llama, la "pretensin de proteccin del derecho", tiene como
caractersticas las siguientes:
a) No es la emanacin o expresin del derecho privado subjetivo (es
independiente frente al derecho civil).
b) Es de derecho pblico.
c) Se dirige al Estado y en contra de la parte contraria.
d) Tiene como finalidad la obtencin del amparo judicial, que es

tambin la finalidad inmediata del proceso civil.
e) No es una facultad de demandar que competa a cualquiera que
la sostenga con fundamento jurdico y dentro de las formas establecidas
(por lo tanto, es un derecho concreto, no abstracto).
2. Fundamentos de los axiomas de la pretensin de proteccin del
derecho.
a) La pretensin de proteccin del derecho no es el mismo derecho
privado subjetivo, ni mucho menos la pretensin (Anspruch) del derecho
civil. t>7
Critica Wach la opmlOn tradicional que sostiene que el derecho de
accin es inmanente al derecho) es una cualidad de ste, es el "medio
que prepara su realizacin compulsiva".1I8
Estas definiciones y otras semejantes -dice Wach- slo tienen en
cuenta la I1amada accin de prestacin
de condena (la persecucin de
la pretensin civil que necesita ser satisfecha), en la que parece, en efec-
11'6 WACH, Adolf. La pretensi6n de declaracin, un aporte a la teora de la

pretensin de proteccin del derecho, traduccin del alemn por el doctor Juan
M. Semon, Ediciones Juridicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1962, cap. II, pp.
39 Y 40.
51 Id., p. 40.
M WXCHTER, por ej., dice: "El derecho de acci6n no es, pues, un derecho
independiente en s, sino solamente una parte del contenido e ingrediente de aquel
derecho a cuya proteccin sirve la acci6n. Un derecho de accionar no es concebible sin la existencia de un derecho, al que la demanda debe hacer valer y que
forma la base de la cual emana la demanda". (WXCHTER, Pandekten, ed. por
O. V. Wachter, t. r, Leipzig, 1880, 98. Cito por Wach, Op. cit., ed. cit., p. 40,
nota 1).
ACCIr\ PROCESAL:
TEORAS
793
to, que el derecho lleva en s mismo el dercho d accin, y no as la accin declarativa o de "declaracin". 59
El axioma del que se debe partir en el orden jurdico actual --prOSIgue Wach-, es el siguiente: "todo lo que persigue la ley civil, el ordenamiento legal de la convivencia social de los individuos entre s, debe
ser realizable, porque la ley lo quiere y tal como la ley quiere". 60
Nadie mejor que \Vindscheid -afirma Wach- ha selVido al descubrimiento de esta verdad: "Lo que llamamos la accionabilidad del derecho, su realizabilidad compulsiva, es slo la expresin de la afirmacin
del derecho pero, no reducido a una conducta determinada o una prestacin del deudor, y no informa sobre la medida y el modo de realizacin y comprobacin, o de la compulsin".61
Wach considera, al igual que Windscheid, que el concepto de la actio'
no tiene aplicacin en "nuestro derecho", y que la actio nata cedi su
lugar al concepto de la pretensin. 62
"Admitimos -dice Wach- que los derechos de protecci6n son derechos accesorios, al servicio y en beneficio del derecho civil. Pero tenemos
que liberarnos totalmente de la concepcin de que ellos fuesen su contenido o parte integrante del mismo o uno de sus aspectos o su funcin".03
La realizabilidad compulsiva -sostiene \Vach- no es una cual:dad
del derecho, pues hay derechos accionables que no son realizables compulsivamente, como son los que dan base a la accin declarativa. "La
llamada obligacin natural, respecto de la que comnmente se habla de
derecho sin accin. judicial, ya no existe en la actualidad. Puede ser objeto de la accin de declaracin positiva o negativa".64
"La tesis de la inmanencia del derecho de accin en el derecho subjetivo privado -prosigue Wach-, es del todo imposible e inconcebible,
cuando existen derechos de accin, independientemente de los derechos
subjaivos privados que deben ser protegidos por aqullos", como en el
caso de la accin de declaracin negativa. 65
b) "La pretensin de proteccin del derecho constituye un derecho relativamente independiente~ que sirve al mantenimiento del orden concreto
de los derechos privados~ por lo cual es un derecho secundario, e independiente en cuanto a sus requisitos".66
Uno de los requisitos previos de toda pretensin de proteccin de1 derecho, es el inters legtimo en esta proteccin, la necesidad de sta en
59 WACH,
Id.,
01 Id.
02 Id.
03 Id.,
64 Id.,
65 Id.,
66 Id.,
6(l
Op. cit., nm. 1, pp. 41-46.
p. 46.
p. 48.
pp. 48 Y
49.
p. 51.
nm. 2, p. 51.
794
forma de un acto de administracin de justicia. Otro requisito de la pretensin de proteccin positiva es el derecho propio que se persigue. Con
la pretensin de proteccin negativa, no se persigue ningn derecho propio, y su forma es la accin declarativa negativa. 61
Con la admisin de la accin declarativa, segn Wach, la "independencia de la pretensin de decisin judicial firme, favorable al demandante, ha logrado su plenitud".68
Antes de examinarse la existencia del derecho, se debe examinar la
de la necesidad (inters) justificada de proteccin, el derecho a ser protegido, y quien niega esta necesidad en su decisin, decide sobre el objeto del proceso, no sobre la admisibilidad de la accin; el inters no es
un presupuesto procesal. "De modo que, si, interpuesta una accin de
prestacin, resultase que existe el derecho alegado por el actor, pero
no en forma ya exigible (fiillig), no podr efectuarse la declaracin del
rnismo con esta limitacin, pues faltara el inters en la proteccin. Se
rechaza entonces la pretensin, sin que se resuelva, con fuerza de cosa
juzgada, sobre el derecho a plazo o bajo condicin como tal".69 "Se re-
chaza la solicitud fonnulada en la demanda, es decir, se falla absolutoriamente sobre el fondo del asunto, si se resuelve que no existe un inters
en la declaracin, porque el petitorio de la demanda constituye una solicitud de proteccin del derecho". 70
c) uLa pretensin de proteccin del derecho es de naturaleza publicstica y se dirige por un lado contra el Estado, y por el otro, contra la
parte contraria. Aqul debe otorgar la proteccin del derecho, el acto de
administracin de justicia, mientras que sta deber tolerarlo". 71
El Estado se establece a s mismo como garanta y protecdn del derecho privado. El actor somete a l su peticin, y lo que pide es su derecho y no un acto de gracia o discrecional.
Las pretensiones de proteccin del dererho, dice Wach, pertenecen a
los derechos subjetivos pblicos frente al Est<ldo, y existen al mi!'mo tiem-po frente a la parte contra na, qui~n deber tolerar el a("to de proteccin. "Solamente podemos comprender el proreso en su relacin org-nica,
teniendo en cuenta su direccin hacia los dos lados, es derir al tribunal
y a la parte contraria".72 La pr~tensi'1 de proteccin del df'1C'rho -contina Wach -tiene por contenido el ~rto oe nroteccin del derecho en
favor dpl titular, y no el derecho a debate judi~ial y a sentencia. 7S
e) Crticas a la tesis de Wach .
., Id.,
s Id.,
Id.,
Id.,
11 Id.,
72 Id.,
" Id.,
7.
pp. 51 y 52 .
p. 53 .
pp. 58 Y 59.
p. 57.
nm. 3, p. 59.
p. 67,
p. 68.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
795
1. Subordinacin del proceso al derecho privado.

a) A algunos autores, como Bulow, les ha parecido que "nella teoria
del Wach il processo sia ancora troppo asservito al diritto privato, e che
il concetto di un diritto alla tutela giuridica (iI quale nelIo stesso processo
nOn puo naturalmente spettare che ad una delle parti), sia troppo unilaterale e ad ogni modo meramente ipotetico",74 (en la teora de Wach
el proceso todava est demasiado subordinado al derecho privado, y
que el concepto de un derecho a b tutela jurdica (el cual en el mismo
proceso no puede corresponder naturalmente sino a una de las partes), es
demasiado unilateral y de todos modos meramente hipottico).
b) Dice Alfredo Rocco que la teoria de la accin como un derecho
concreto a la tutela jurdica no puede escapar a este dilema: "o identificar el derecho concreto a la proteccin jurdica con el derecho abstracto
de proceder, o confundirlo can el derecho subjetivo material".75 Slo en
el momento en que el procedimiento est acabado, surge el derecho del
actor de ver admitida su demanda, o del demandado de ver rechazada
sta. Cuando el derecho a una determinada sentencia es conocido) contina Rocco, el mismo ya ha sido satisfecho. Lo que significa que no existe
nunca como derecho. Puesto que durante el procedimiento no se hace
valer el derecho a una determinada sentencia (ni por parte del actor ni
del demandado), lo que se hace valer no es sino o el derecho abstracto
de proceder o el derecho subjetivo material (el afirmado por el actor,
el de libertad para el demandado) que corresponde al que tiene razn.
Si se rechaza la primera solucin~ la de que se hace valer el derecho abstracto de proceder, corno la rechazan los autores de la teora del derecho
concreto, y si se considera el derecho de accin como un accesorio de]
derecho subjetivo, "cmo se explica -pregunta Rocco- la facultad de
exigir del Estado actos de la funcin jurisdiccional, aun en quien no tiene
derecho?" 76
e) A su vez, Ugo Rocco dice: el defecto fundamental de la teora del
derecho concreto a la tutela jurdica, aunque enmasC'arada por una veste
publicista, es el de estar demasiado ligarla al derecho sustancial, de donde
poco finnes e inciertos aparecen los confines entre accin y derecho material. 77
Ya Kohler -sigue diciendo Ugo Rocco- resaltaba que esta teora
74 CmoVENDA, Gimeppe. L'azione nel sistema dei Diritti en Saf!gi di Diritto
processuale civile (1900-1930), vol. I, Roma, 1930, Societa Editrice "Foro Italiano", nm. 6, p. 12.
7!'i Roceo, Alfredo. La sentencia civil, trad. de Mariano Ovt"jero, Editorial
Stylo. Mfxico, D. F., s. f., cap. V, nm. 36, p. 139.
76 Id., p. 140.
77 Rocen. Ugo. L' autnrta ddla cosa !i[iudicata e i Stloi limiti so.tuu~ttivi}
Athenaellm, Roma, MCMXVrr, parte n. se7ione prima, capitolo TI. nm. 99, p.
325. Del mismo autor: Teora general del procuo civil, trad. de Fe1ipe de .T. Tena,
Editorial Porrla. S. A., Mxico, 1959, parte nI, cap. 11, 2. nm. 5, p. 208.
796
no puede escapar al dilema de identificar el derecho concreto a la tutela

jurdica, con el derecho abstracto de actuar; o de confundirlo con el derecho privado material. 78
Con la afirmacin o la negacin del derecho sustancial --contina
U go Rocco- no se afirma o se niega, por obra de los rganos jurisdiccionales, el derecho de actuar o de contradecir, sino slo el derecho sustancial especial del actor o el de libertad del demandado. 79
Gierke, uno de los sostenedores de la teora de la accin como derecho concreto a la tutela jurdica, dice que el uso de este derecho hacia
el Estado, con un fin distinto al de tutelar los derechos efectivos, es abuso,
y como tal, debe ser rechazado. 80
A esto contesta LIgo Rocco: "Non esistente, e quindi abusivo nel suo
esercizio, potra dagli organi giurisdizionali ritenersi iI diritto sostanziale
van tato dall'attore o dal convenuto; ma non il diritto di azione il quale
mira, appunto, ad ottenere l'accertamento dell'esistenza o inesistenza del
diritto sostanziale stesso".81 (No existente, y en consecuencia abusivo en
su ejercicio, podrn los rganos jurisdiccionales considerar el derecho sus-
tancial de que se jacta el actor o el demandado; pero no el derecho de

accin el cual mira, precisamente, a obtener la certeza de la existencia
O inexistencia del derecho sustancial mismo).
2. La "pretensin de proteccin del derecho" puede ser de derecho pblico o privado.

Dice Chiovenda: "Tiene la accin naturaleza pblica o privada segn
sea pblica o privada la nonna cuya actuacin produce" .82 Un poco ms
adelante da la misma idea: "Siendo la accin un poder dirigido a la tutela de un inters toma su naturaleza de ste; y por consecuencia es pbIca o privada, patrimonial o no patrimonial".83
3. El derecho de accionar no se dirige al Estado.

a) Fischer dice que las nonnas de derecho pblico regulan la actividad del Estado, e imponen a ste y al juez, la obligacin de otorgar la
Id.
Rocco, Ugo. L'autorita ... , ed. cit., p. 327. Del mismo autor: Teoria general. . " ed. cit., p. 209 .
.so GIERKE. Deutsches Privatrecht~ p. 324, n. 6. Cit. por Rocco, Ugo. Vautori" ... , p. 327.
81 Rocco, Ugo. L'autorita ... , p. 327.
82 CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho procesal civil, trad. espaola de
la Sa. ed. italiana, prlogo :y notas del profesor Jos Casis y San tal, t. 1, Madrid, Editorial Reus (S. A.), 1922, la. parte, 10., nm. IIJ, p, 61. Del mismo
autor: Instituciones de Derecho procesal ciz.il~ vol. 1, trad. del italiano y notas
de derecho espaol por E. G6mez Orbaneja, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, parte la., 1, nm. 6, p. 26. Del mismo autor: Saggi di Di.
ritto processuale civile (1900-1930), vol. 1, Roma, 1930, Societa Editrice "Foro
Italiano", nm. 81 p. 17.
IlS CHlOVENDA. Principios ... , Id., nm. VI, p. 76. DeI mismo autor: Instituciones ... , Id., nm. 8, p. 32.
78
79
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
797
proteccin estatal del derecho, bajo determinadas condiciones que no incluyen la existencia de pretensiones del derecho privado, por lo que no
existe una pretensin contra el Estado.
Pero \Vach pregunta: si dichas normas imponen al Estado "otorgar
la proteccin estatal del derecho", "por qu no debera entonces hablarse de una obligacin auto-estatuida de proteccin de parte del Estado y,
por consiguiente, de una pretensin de proteccin dirigida contra P"~.t
b) Kohler afirma que las partes no tienen una pretensin jurdica contra el tribunal, y los ciudadanos en general no pueden reclamar al Estado la realizacin de su actividad, el cumplimiento de sus deberes; "10
Stato nel tutelare iI diritto non fa che compiere la sua naturaie funzione,
come quando punisce".85 (El Estado al tutelar el derecho no hace sino
cumplir su funcin natural, cama cuando pune). No hay un derecho subjetivo a la tutela jurdica hacia el Estado. Las relaciones procesales se establecen entre las partes.
Wach contesta a esto diciendo que el Estado, al dar la facultad de
pedir su auxilio, "se impone a s mismo aquella autolimitacin, aquel
deber, que debe asumir como sostn del orden jurdico y como adversario
de la justicia por mano propia precisamente frente a los interesados del
derecho privado" .S6 Las obligaciones dd Estado carecen del aparato com~
pulsivo por su naturaleza propia. "El Estado no puede ser compelido: ni
tampoco se necesita la compulsin, pues el Estado es el derecho viviente".87
e) Dice Ugo Rocco que la facultad del Estado de desplegar contra el
demandado la coaccin necesaria para obtener el cumplimiento de sus
obligaciones, est comprendida en su derecho ms general de jurisdiccin
tionis del sbdito hacia el Estado (relacin de sujecin y obediencia pOw
que es de supremaca y tiene como fundamento el general status subieclitka) ,88
La obligacin del demandado de soportar la tutela jurdica del Estado -dice tambin Ugo Rocco-, no es correlativa al derecho de accin
del actor, sino al derecho del Estado de desplegar la coaccin, y es la
obligacin general que corresponde a todos los ciudadanos de respetar
el ejercicio de los derechos de los otros, ya sean privados o pblicoS. 89
d) No se tendra accin --contina Chiovenda- si no existiese el
Estado, pero la relacin con ste es un medio para obtener ciertos efectos contra el adversario. Puede ponerse en duda que exista un derecho a
8,1, WACH. Op. cit., cap, II, nm, 3, p. 60.
85 KOHLER. Prozess als RechtsverhiiJtniss, p. 13 Y ss. Cit. por CHIOVENDA,
Saggi ... , ed. cit.) vo1. 1, nota 51, p. 70.
86 WACH. Op. cit., cap. U, nm. 3, p. 63.
87 Id., p. 64.
ss Rocco, Ugo. Op. cit., parte II, se?ione prima, cap. n, nm. 99, pp. 328
y 329,
8'9 Id., p. 328.
798
la tutela jurdica contra el Estado, lo cual supondra un conflicto de intereses entre el Estado y el ciudadano, cuando que conceder razn a quien
la tiene es inters del Estado mismo. 90
4. El derecho de accionar no tiene cOmo finalidad la obtenn del amparo judicial, de una sentencia favorable.
a) La mejor prueba ----<lice Alfredo Rocco- de que no existe un derecho a la tutela jurdica del que tiene derecho material, "la suministra
el hecho de que no existe una obligacin del juez de decidir a favor del
que tiene derecho (que presupondra la posibilidad de conocer la verdad
objetiva, mientras que el juez, como cualquier otro hombre, debe contentarse con la certeza, o sea con la verdad subjetiva) ; sino slo existe una
obligacin de decidir, segn la conviccin que l se form segn los resultados del procedimiento".91.
b) Dice Ugo Rocco que primero Chiovenda y despus Alfredo Rocco
han observado que no se puede concebir un derecho a una sentencia fa~
vorable, porque surgira en un momento en que el titular del derecho
no puede conocer, o sea aqul en que, habiendo terminado el proceso, el
juez se ha formado una determinada conviccin sobre el material de causa. Se agregaba, adems, que naciendo el derecho al trmino del proceso,
cuando era conocido, al mismo tiempo era satisfecho; lo que quera decir que no exista jams como derecho. 92
La teora del derecho concreto a la tutela jurdica -prosigue Ugo
Rocco-, de Wach a HeIIwig, aun cuando concibe el derecho de acci6n
como dirigido hacia el Estado, tiene el defecto fundamental de no saber
explicar la posicin autnoma del actor y del demandado frente al Estado. Puesto que, en efecto, se debe admitir que alternativamente o el
actor o el demandado tiene un derecho a la sentencia favorable, segn
que en el uno o en el otro se encuentren los requisitos de derecho sustancial a los cuales est condicionada la existencia del derecho concreto
de actuar, cmo se podr explicar que aun cuando tales requisitos no
existen, el actor aunque no autorizado para la accin, como dice Hellwig,
tiene derecho sin embargo a obtener la presentacin de la actividad jurisdiccional? Cmo se podr explicar por otra parte que aun cuando en
el artor existen todos aquellos requisitos, el demandado tiene derecho sin
embargo a obtener la prestacin de la actividad jurisdiccional? 93
l'vls an: precisamente porque el derecho a la sentencia favorable no
puede corresponder ms que al actor
al demandado, en cuanto com-
90 CHIOVENDA. Principios ... , la. parte, 10., nm. IV, pp. 70 y 71. Del
mismo autor: Instituciones ... , edic. cit., vol. 1, parte la., 1, nm. 6, p. 24.
91 Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., p. 141.
92 Rocco, Ugo. L'nutorita ... , ed. cit., p. 325. Del mismo autor: Teora g,.
neral . . ' J ed. cit., p. 208.
93 Rocco, Ugo. L'autorita ... , ed. cit., pp. 325 Y 326. Del mismo autor: Teo.
,la general .. , ed. cit., p. 208.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
799
pete slo a quien tiene razn, sera necesario admitir que en todo proceso
una de las dos partes no tiene accin por no tener razn. 94
La verdad es que ---contina Ugo Rocco- no se puede admitir un
derecho a una sentencia favorable, porque el hecho de que la sentencia
contenga la afirmacin de la existencia del derecho especial afirmado por
el actor (yen consecuencia la negacin del derecho de libertad del demandado); o la negacin de la existencia del derecho especial afirmado
por el actor (yen consecuencia la afirmacin del derecho de libertad del
demandado) ; y sea, en consecuencia. favorable al actor o al demandado,
no tiene relativamente en una concepcin general y abstracta de la accin y del proceso. m;
5. El derecho de accionar judicialmente no es concreto.
En relacin con este punto, basta recordar el dilema a que ya nos
hemos referido, opuesto implcitamente por Kohler a la teora de la accin como derecho concreto a la tutela jurdica} y planteado expresamente por Alfredo yUgo Rocco: "Puesto que no se hace valer el derecho a
una determinada sentencia, ya por parte del actor, ya por parte del demandado, lo que se hace valer no puede ser evidentemente sino o el
dere~ho abstracto de proceder correspondiente a ambos, o el derecho subjetivo material (el derecho afirmado por el actor, el derecho de libertad
para el demandado), correspondiente a aquel que tiene razn" .96
.1. Teora de la accin como un derecho potestativo.
A) Sus sostenedores. Esta teora es sostenida en Alemania por Wcismann y Zitelrnann, y en Italia por Chiovenda.
B) Tesis de Chiovenda.
1. Concepto de accin. Muy conocida es la definicin que da Chiovenda de la accin: es "el poder jurdico de dar vida a la condicin para
la actuacin de la voluntad de la 1e'):".97
a) De modo que la accin "es un poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se produce el efecto jurdico de la actuacin de
la ley. El adversario no est obligado a ninguna cosa frente a este poder; est simplemente sujeto a l. La accin se agota con su ejercicio. sin
que el adversario pueda hacer nada ni para impedirla, ni para satisfacerla" .98
b) Nonnalmente la actuacin de la ley depende de una condicin que
es la manifestacin de voluntad de un particular.: normalmente los rga'94 Roceo, Ugo. L'autorita ... , ed. cit., p. 326. Del mismo autor: Teora general. . " ed. cit., p. 208.
95 Id., del mismD autor: Teora general. .. , ed. cit., p. 209.
90 Roceo, Alfredo. Op. cit., ed. cit., cap. V, nm. 36, p. 140. Roceo, Ugo.
L'autoritiL ", ed. cit., parte n, sezione prima, cap. JI, nm. 99, p. 325. Del mismo autor: Teora general. .. , ed. cit., parte JIl, cap. II, 2, nm. 5, p. 208.
97 CHIOVENDA. Principios ... , ed. cit., t. l, la. parte, 10., nm. JII, p. 60.
Del mismo autor: Instituciones .. " ed. cit., vol. J, parte la., 1, nm. 6, p. 26.
98 CHIOVENDA. Instituciones .. " id. Del mismo autor: Principios ... , id., p. 61.
800
nos pblicos pueden proveer a la actuacin de la ley solamente previa peticin de una parte (nemo iudex sine actore). Se dice que un particular
tiene accin cuando "tiene el poder jurdico de provocar con su demanda
la actuacin de la voluntad de la ley".99
2. Autonoma de la acci6n.
a) La accin y el otro derecho subjetivo (real o personal) derivado
de una voluntad concreta de ley, son distintos, si bien pueden coordinarA
se en un mismo inters econmico; tienen vida y condiciones diversas y
contenido completamente distinto.1()O
Accin y obligacin -prosigue Chiovenda- son dos derechos subjetivos distintos, que solamente unidos cubren plenamente la voluntad concreta de ley que llamamos derecho objetivo. La accin es un derecho distinto y autnomo que nace y puede extinguirse independientemente de la
obligacin, que tiende a un efecto jurdico y no a la prestacin (la accin de condena se extingue con el pronunciamiento de la sentencia definitiva, aunque la obligacin contine viviendo). "Cuando se dice que la
coaccin es un elemento del derecho y que por lo mismo la accin es un
elemento del derecho subjetivo, se cae en un sofisma, puesto que la coaccin es un elemento del derecho objetivo, mientras que desde el punto
de vista subjetivo una cosa es el derecho a la prestacin y otra el poder de
provocar la coaccin del Estado" .101
b) "Y normas distintas regulan la obligacin y la accin: puesto que
la accin, fundndose en la existencia del proceso, est regulada -tanto
si tiene naturaleza privada como pblica, segn el inters con el cual se
coordina- por la ley procesal. De lo cual se deduce que permaneciendo

inmutable la norma que regula la obligacin, puede, por el contrario,
cambiar la nonna (procesal) que regula la accin".1.02
Esto resulta patente cuamlo se consideran las acciones: de declaracin, aseguradora, ejecutiva anoITIlal, las cuales pueden existir o no para
la misma relacin jurdica. loa
Pero con esto no se niega la existencia de un lazo muy estrecho entre
la accin y la obligaci6n, pues ambas se apoyan en la misma voluntad
concreta de ley que garantiza un bien detenninado, y tienden a la consecucin de ste. ''De aqu que, satisfecha una obligacin mediante la prestacin del obligado, se extinga la accin; y satisfecha la accin con la
ejecucin forzosa, se extinga la obligacin" ,104
99 CmovENDA.
100
CHrOVENDA.
Instituciones ... , id. Del mismo autor: Principios ... , id., p, 60.
In.rtituciones.,., id., nm. 7, A), p. 27. Del mismo autor:
.. Principios . .. , id., p. 61.

1.01 CHlOVENDA. Principios ... , id., p. 62. DeI mismo autor: Instituciones ... ,
id., pp. 27 Y 28.
102 CHIOVENDA. Instituciones. .. , id., P. 28. Del mismo autor: Principios ....
id., pp. 62 Y 63.
103 CHroVENDA. Instituciones ... , id. Del mismo auotr: Principios ... , id., p. 63.
104 CHIOVENDA. Instituciones ... , id., p. 29. Del mismo autor: Principios . , id.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
801
3. Casos en que la independencia .Y la autonoma de la accin son ms

evidentes.
En general, estos casos son aqullos en que la accin o tiende hacia
un bien que no puede ser prestado por ningn obligado, sino que slo se
puede conseguir en el proceso, o tiende hacia un bien, sin que haya o
se sepa que haya derecho subjetivo alguno en quien tiene la accin.
Estos casos son los siguientes:
a) La accin de mera declaracin. Se puede tener inters en hacer cesar la incertidumbre de la voluntad de la ley en un caso concreto, para
hacer seguro el goce de los bienes, garantizado por ella. El inters puede
nacer de actos no imputables a nadie. El interesado puede tener accin
para conseguir la declaracin de la voluntad de ley, aun cuando el obligado no haya transgredido ninguna norma. Aqu la accin es independiente del derecho que el obligado debe satisfacer. Esto aparece ms claro
en el caso de accin de declaracin negativa: con ella el actor obtiene la
declaracin de que no tiene por ley un determinado deber; por lo tanto,
l no alega otro derecho subjetivo que la pura accin.
b) El derecho del demandado de pedir la actuacin de la voluntad
negativa de la ley por el solo hecho de haber sido citado en juicio me~
diante demanda infundada. Si el actor desiste, renunciando a continuar
el juicio, el demandado puede pedir la declaracin negativa respecto a la
demanda; tampoco aqu se ha transgredido ninguna nonna. El demandado tiene derecho a pedir que se declare que el actor no es acreedor.
c) Derecho de pedir declaraciones con predominantes funci6n ejecutiva (ejecucin provisional de sentencia; condena con reserva de ulterior
examen de algunas excepciones; procedimiento monitorio). En estos casos la parte es aumitida no slo a obrar, sino a obtener resoluciones concretas y practicables. Tiene una accin, aunque no se conozca si tiene derecho a la prestacin.
d) Derecho de pedir la actuacin de una voluntad concreta de ley
que concede medidas puramente provisionales o de cautela (especialmen~
te embargos preventivos, aseguramiento de bienes litigiosos, ejecuciones
provisionales, denuncia de obra nueva y obra ruinosa). En estos casos el
poder jurdico es cierto, aunque luego quede por ver si efectivamente
existe la pretendida voluntad de ley que garantice un bien al actor.
e) Derecho de pedir la ejecucin forzosa con fundamento en las decla~
raciones con predominante funcin ejecutiva y las que conceden medidas
puramente provisionales o de cautela, y, en general, en las no definitivas
y en Jos ttulos contractuales.
En estos casos Se acta una voluntad concreta de ley que pennite cum~
plir actos ejecutivos.; por ejemplo, de secuestro y venta de cosas ajenas,
cuando todava no se sabe si efectivamente existe la voluntad de ley que
garantice un bien al pretendido acreedor.
802
LUIS DORAN TES TAMAYQ
f} Las acciones posesorias. Siendo la posesin el mayor goce de una cosa,

corresponde naturalmente al propietario. No se puede concebir una norma
que garantice por s misma este bien al poseedor como persona distinta
al propietario. Sin embargo, existen normas que prohiben las perturba~
dones de la posesin; pero se derivan de la necesidad del mantenimiento
del orden jurdico, y no otorgan un derecho subjetivo a la posesin. Sin
embargo, la ley da al poseedor, como "primer" interesado, el poder de
pedir su actuacin, lo cual es pura accin. Si se admitiera un derecho
a la posesin, sera de otro modo.
g) Facultad de querella penal~ la accin penal privada. Aqu se tiene
el poder de provocar la aplicacin de una norma penal, aunque el querellante no tenga ningn derecho subjetivo al castigo del culpable. (Hellwig considera esto como un caso de sustitucin procesal por el que el particular hace valer el derecho ele! Estado a la pena).
h) Derecho de pedir la nulidad de los actos administrativos ilegtimor.
Este poder corresponde a cualquier interesado particular, aunque la norma violada por la administracin no tenga el fin de garantizarle en particular algn bien. 10i5
En conclusin, los casos en que la independencia y la autonoma de
la accin se manifiestan ms evidentes, son: la accin meramente declarativa, la de declaracin negativa respecto a la demanda infundada, la
de declaracin con predominante funcin ejecutiva, la que persigue medidas puramente provisionales o cautelares., la que persigue una ejecucin
forzosa, la posesoria, la penal privada, la que persigue la nulidad de lo~
actos administrativos ilegtimos.
4. La accin es un derecho potestativo. Dice Chiovenda que los derechos se dividen principalmente en dos grandes categoras: derechos a una
prestacin y derechos potestativos.
Los primeros tienden hacia un hien de la vida que se consigue en primer lugar mediante la prestacin positiva o negativa de otros sujetos! y
se subdividen en derechos absolutos y relativos, reales y personales.
Los segundos tienden a la modificacin del estado jurdico existente.
Esta ltima categora se contrapone a la primera. En los derechos potestativos falta por completo la obligacin de una persona de hacer una
prestacin.
Hay casos en los que la ley concede a alguno el poder de influir con
la manifestacin de su voluntad sobre la condicin jurdica de otro, sin
el concurso de la voluntad de ste:
a) Haciendo cesar un estado de derecho o una situacin jurdica existente; o
b) Produciendo un nuevo derecho, una nueva situaci6n o un nuevo
efecto jurdico.
1015 eHlOVENDA.
Institu.ciQnes ... , id., nm. 7, B), pp. 29 a 32. Del mismo
autor: Principios .. , id., pp. 64 a 66.
ACCIN PROCESAl.:
TEORAS
803
As la ley, por determinados motivos, ,concede:

Al cnyuge, el poder de pedir la separacin personal o la separacin
de la dote;
Al contratante, el poder de impugnar el contrato o rescindirlo;
Al mandante y al donante, el poder de revocar el mandato o la donacin;
Al vendedor, el poder de rescatar el fundo o de pedir la rescisin por
lesin;
Al condmino y al socio, el poder de obtener la divisin, la cesaci6n
de la comunidad, la disolucin de la sociedad;
Al propietario, el poder de pedir la comunidad del muro colindante,
el deslinde y amojonamiento, la concesin de una servidumbre de acueducto o de paso sobre un fundo ajeno y la supresin de seIVidumbres semejantes sobre su propio fundo;
Al empresario de una industria elctrica, el poder de pedir la servIdumbre de conduccin de energa elctrica;
Al concesionario de una lnea telefnica, el poder de pedir la servIdumbre de tendido de cables;
Al que debe realizar una obra de utilidad pblica, el poder de expn:>piar 1m fundos ncc('<;arios, ctcptera.
Todos estos poderes o facultades tienen de comn la tendencia a producir un efecto jurdico en favor de un sujeto y a cargo de otro, el cual
no deb,. hacer nada, ni nada puede hacer tampoco para apartar de si
aquel efecto, quedando sujeto a su produccin.
No se pllede negar la nutonoma de estos poderes: e1 poder de hacer
cesar un derecho, nada tiene que ver con ningn otro derecho; y el poder dp constituir un derecho, no se puede confundir con un derecho que
no existe a(m ni siquiera en el estado de derecho latente, expresin vaga
y privarla de significado jurdico. lOG
"L'azione e dunque a mio parere un diritto potestativo, anzi e il diritto potestativo per eccellenza"lo7 (La accin es entonces, a mi parecer,
un derecho potestativo, ms bien es el derecho potestativo por excelencia).
6. Crticas a la teora de la accin como derecho potestativo.
A) De Alfredo Roceo.
1. La relacin jurdica se establece entre el juez y la parte. La obligacin del juez. como rgano del Estado, de examinar la demanda y de
falla r de acuerdo con este examen, es con la parte. Esto se demuestra por
el hecho de que dicha obligacin depende precisamente de la voluntad de
sta, est determinada por la demanda judicial. "Ahora bien, cuando la
voluntad de un sujeto es rbitro de la prestacin de una determinada
]on CHTOVENDA. Imtituciones ... , id., nm. 4) pp. 10 a 17. Del mismo autor:
PrinflioL .. , id., Dm. 1I, pp. 47 a 56.
107 CHlOV:F:NDA. Saggi ... , n(m. 12, p. 23.
108 Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., cap. 50., nm. 38, pp. 146 Y 147.
804
LUIS DORANTES 'l'AMAYO
actividad, por parte de otro sujeto, quiere decirse, en pocas palabras, que
aquel sujeto tiene sobre el otro derecho a tal actividad".108 Cuando se
reconoce eficacia jurdica a la voluntad individual para el ejercicio de una
determinada actividad por parte de los rganos del Estado, no hay duda
de que estamos en presencia de un inters individual tutelado indepen.
dientemente, o sea de un derecho subjetivo del particular para con el
.
Estado. loe
2. No hay derechos sin obligaciones correlativas. Otras graves objecio-nes -dice Alfredo Roceo-- se pueden oponer a la construccin de la accin como un derecho del poder jurdico o derecho potestativo. "Estarnos
convencidos de la absoluta impropiedad tcnica del concepto del derecho
potestativo, y de su ninguna utilidad para la construccin de la accin
lacin jurdica constituida por un slo trmino. "Nadie ha dudado hasta
como derecho subjetivo" ,110 Es inadmisible la existencia de un derecho al
ahora que el derecho sea ordenacin de relaciones humanas mediante norn;as de conducta, que tienen particulares caracteres. No hay acuerdo, es
verdad, en la determinacin de qu particularidades tenga el derecho
como norma de conducta. Pero nadie niega que el derecho sea una norma de conducta. Y si el derecho es una norma de conducta, no puede
obrar de otro modo que prescribiendo a aquellos que estn sujetos a l
una determinada conducta, o sea imponiendo obligaciones".111. Se concibe una norma que imponga slo deberes (por ejemplo, la norma moral), pero no una que confiera slo derechos. Esta exigencia lgica repercute sobre el concepto del derecho subjetivo.
a) El derecho subjetivo ComO inters jurdicamente protegido implica
la existencia de la obligacin a una determinada conducta, la posibilidad
de que este inters sea violado por el acto de otro sujeto (la defensa supone la posibilidad de la ofensa).
b) Lo mismo se puede decir del derecho subjetivo como seoro de
la voluntad reconocido o concedido por el ordenamiento jurdico. "El
concepto de seoro, de potestad, indira una relacin; seoro de una voluntad, significa predominio de una voluntad sobre otra" .112 Ahora bien,
cuando el seoro es jurdico, conferido por el derecho, presupone nece'Sariamente una nonna que imponga a otros una detenninada conducta.
En consecuencia, derechos a los que no corresponde ninguna obligacin, no existen. Existen, s, facultades contenidas en derechos subjetivos
a las que no corresponde una obligacin particular, sino slo la obligacin determinada en forma genrica que corresponde al derecho del que
109
Id., p. 147.
110
Id., p. 148.
Id.
Id. p. 149.
111
l1Z
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
805
forman parte. "Todos los llamados derechos potestativos son facultades

de este gnero" .113
En todos los casos estamos en presencia de un derecho subjetivo cuyo
ejercicio depende de un simple acto de voluntad. Pero en esta situacin
el derecho existe desde que hay la posibilidad de ejercitarlo, y por esto la
declaracin de querer ejercitar un derecho de tal gnero es ya ejercicio
del derecho. De donde la facultad de hacer la declaracin no es un derecho en s, sino que forma parte del contenido de aquel derecho. 1l"
B) De U go Roeeo.
1. El derecho de accin no es privado. La accin, precisamente como
derecho-medio, el cual tiende a provocar la actividad de los rganos jurisdiccionales contra el adversano, no debe ser visto en sus efectos mediatos (consecuencias a cargo del adversario), sino en sus efectos inmediatos
(consecuencias frente a los rganos jurisdiccionales). Ciertamente el error
es perfectamente lgico y excusable, puesto que la causa causae est causa
causati, pero esto no quita que la causa causae y la causa causati deban
ir di5tintas. w5
Ugo Rocco no acepta la conclusin a que llega Chiovenda de que el
derecho de accin sera privado, es decir, un poder jurdico reconocido
de privado a privado, y la relacin procesal, de derecho pblico, porque
est regulada por normas que disciplinan una funcin p'blica. En el campo del ordenamiento judicial y del proceso civil --dice U go Rocco-- se
deben distinguir dos relaciones jurdicas diversas y autnomas:
a) U na relacin jurdica entre Estado y juez u otro funcionario del
orden judicial) relacin de derecho pblico (constitucional o administrativo) que tiene como contenido el deber fundamental del juez u otro funcionario judicial de cumplir las funciones de su oficio, y, especialmente,
las jurisdiccionales. A este deber jurdico corresponde un derecho subjetivo pblico del Estado, al cumplimiento de las funciones jurisdiccionales
(relacin de servicio, de derecho pblico judicial).
b) Una relacin jurdica entre Estado, representado por el juez u otro
funcionario judicial, y el ciudadano (actor o demandado), relacin tambin de derecho pblico (procesal), la cual tiene como contenido la obligacin del Estado, y por ello del juez u otro funcionario judicial, de prestar la actividad jurisdiccio!1al (obligacin de juzgar y de cumplir con
todas las prestaciones inherentes a tal obligacin). A esta obligacin jurdica corresponde un derecho pblico subjetivo individual (cvico) del ciu~
dadano (actor o demandado) a la prestacin jurisdiccional (relacin jur..
dica de accin y de contradiccin, y unitariamente considerados: relacin
Id., p. 150.
Id., pp. lSI y 152.
tu. Rocco, Ugo. L'autoritd ... , ed. cit., parte 11, sezione prima, cap. IIJ nm.
97, b), p. 304.
113
11.
806
ur/dlca procesal). Esta relacin est regulada por el Cdigo de Procedimiento Civiles y otras leyes procesales.
El proceso civil es una relacin de mutuos derechos o facultades jurdicas y deberes jurdicos entre el juez y el actor y el demandado. Sostener, en consecuencia, que la relacin procesal se da entre el juez y el
Estado, es desconocer que las partes son sujetos de la relacin jurdica
procesal. El proceso es acto del juez y de las partes. lla
La relacin entre el juez y el Estado no es procesal~ pues tiene su
fuente en las leyes de ordenamiento judicial y no en las leyes procesales. Las primeras se refieren a la constitucin y organizacin de los jueces.
La objecin fundamental -dice Ugo Rocco-- a la teora de Chiovenda, es que considera como una obligacin nica, tanto la de juzgar
del juez hacia el Estado (obligacin que no es sino un aspecto especial
del complejo de obligaciones jurdicas derivadas del ejercicio de su ofi
cio), como la de juzgar correspondiente al juez como rgano del Estado
frente a los ciudadanos (obligacin de la jurisdiccin civil). Las dos relaciones son diversas, pero no se excluyen: la existencia de la una constituye el presupuesto de la otra.
La primera relacin es siempre nica e idntica, cualquiera que sea
la funcin, oficio o servicio, que est llamado a cumplir aqul que est
investido de ellos (ya sea legislacin, administracin o jurisdiccin) .117
Las dos relaciones tienen de comn que el Estado es trmino de ambas, pero en una es sujeto de un derecho, y en la otra lo es de una obligacin jurdica. Adems, ambas tienen por contenido la prestacin de la
actividad jurdiccional: esto es, implican la obligacin del juez de juzgar,11s
Es absolutamente inadmisible que existan derechos subjetivos a los
que no correspondan obligaciones jurdicas. Nadie querr tampoco afirmar seriamente que existen obligaciones jurdicas a las que no correspondan derechos subjetivos. UD
Sera absurdo admitir -contina Ugo Rocco--, por un lado, una obligacin jurdica del Estado a la que no corresponde alguna pretensin o
alg{1O derecho subjetivo, y por el otro, un derecho subjetivo del ciudadano al que no corresponde a1guna obligacin jurdica, y, por lo tanto,
se ag-ota en una pura facultad de actuar, como pretenden Chiovenda y
Weismann. '20
Con~iderar el derecho de 3rcin como un derecho privado tiene el
error fundamf:'ntal de desronorf:'T la importancia de la actividad y de la
funcin iurisdiccional, como actividad y como funcin de Estado.
116
1.17
U8
119
120
Id.,
!d ..
!d.,
!d.,
Id.,
nm. 98, e), pp. 306 y 307.

p. ~08.
p. 309.
p. 311.
p. 312.
ACCIN PROCESAL:
807
TEORAS
Esta teora es en el fondo la negacin de la teora de la personalidad

jurdica del Estado, aplicada al proceso civil. Considera al Estado en el
ejercicio de su funcin jurisdiccional, como una gran mquina en la que
basta la presin de un resorte o la bajada de una palanca para poner
en movimiento el complicado engranaje de la justicia civil. Semejante
concepto emprico del Estado es ya ahora anticuado. 121
2. El derecho de accin no se puede concebir como potestativo. La categora de derechos potestativos, para los que sostienen su existencia, tiene como caracterstica la de que comprende derechos sin pretensin, cuyo
akance se agota en una pura .facultas agendi, a la cual no corresponde
alguna obligacin .Jurdica, ni siquirra una obligacin negativa, un non
que, en consecuencia, existen derechos subjetivos a los que no corresponacere, un pati, sino solamente una pura sujecin material de la voluntad
de la persona frente a la cual corresponde el poder jurdico, de modo
que sta no puede querer que el efecto jurdico determinado por el acto
(lel titular del derecho potestativo no se produzca.
Ya hemos visto la crtica que hace Alfredo Roceo a esta categora:
no se pUf~de concebir un derecho subjetivo sin una oblig-acin del sujeto
pasivo del derecho. A 10 que contesta Chiovenda diciendo que esto es
Hna peticin de principio, pues a 10 que se tiende es precisamente a demostrar que existen derechos s11bietivos a los cuales no corresponden oblig-aciones iurdicas. y. ('n consecuencia, que existen normas jurdicas llnilateral('s y u'1.ipersonalcs.
A esto contesta U,~o Rocco: sif'ndo el concepto oe la bilateralidad o
interhersonalirlad de la norma jurdica universalmente admitido corno predominante en la moderna ciencla del derecho~ correspondera a los sosteque no corresponde ninguna obligacin, v. por consig"uiente, de una reneclore" de los llamados derechos potestativos resolver en fentido favorable a ellos este problema ms Q;cnera] de la teora general del derecho. Se
trat<1ra no de inducir un concepto o una ley general de un fenmeno
parti('ular, sino de deducir de un concepto o una ley g-eneral, un fenmeno narticular.
Adems, los que admiten la existenda de derechos subietivos sin obligadones correlativas, deben admitir ne('psariamente que a las normas jurilicIS Clue constituyen la fuent~ ele estos derc('hos, les falta el elemento
del mandato (t debes, tt no debes) y se rrsllelven, por el contrario. en
simples autorizaciones o permisos. Slo cuando se demuestre ql1e las llamana" nOrmas permisivas no contienen al mismo tiemno una orden () una
prohihi('in, se podr demostrar qlle son unilaterale~ y unipersonales, v
den obliO'acinnes .urdicas. Por otra parte, slo cHando ~e hava demostrado
que las llamadas normas impera6vas o prohibitivas no contienen al mismo tiempo lIn penniso, se podr demostrar que son unilatf:'rales y uni<
1.21
Id., p. 313.
808
personales, y que existen obligaciones jurdicas a las que no corresponden

derechos subjetivos.
Lo contrario es evidente para las normas llamadas negativas que son
autnomas o no sindolo, se consideren como excepciones establecidas
frente a las normas positivas: sin embargo, no se puede negar de ningn
modo su carcter imperativo, prohibitivo o permisivo. 122
Nosotros creemos -dice Ugo Raceo-- que las normas jurdicas llamadas permisivas no tienen carcter diverso al de las nonnas imperativas
o prohibitivas.
3. Toda orden o prohibicin contiene al mismo tiempo un permiso:
a) Para el sujeto al que se ordena o se prohibe. Toda obligacin jurdica, generada por la orden o la prohibicin, implica la posibilidad jurdica de acciones conformes a los mandatos, y de omisiones conformes a
las prohibiciones del derecho. Pero todo esto, que es conforme al derecho,
es jurdicamente lcito: toda accin jurdicamente obligatoria es, en con~
secuencia, jurdicamente lcita. Mas jurdicamente lcito quiere decir jurdicamente permitido o autorizado. En consecuencia, toda obligacin jurdica de hacer o no hacer es un permiso o una autorizacin de hacer
o no hacer para aqul a quien la orden o la prohibicin est dirigida. 1 $8
b) Para el sujeto en cuyo favor se ordena o se prohibe. Puesto que no
se tiene facuItad para omitir lo que se est obligado a hacer, y de hacer lo que se est obligado a omitir, toda obligacin jurdica constituye
un vnculo jurdico a la libertad natural de actuar. Y todo lmite impuesto
a la libre actividad de un sujeto, se resuelve en el alargamiento de la
esfera de actividad de otro sujeto, puesto que no se puede concebir que
en un mismo sujeto una cierta esfera de actividad sea libre y vinculada
al mismo tiempo. A toda obligacin jurdica de un sujeto, de hacer o
de no hacer, debe corresponder una facultad
poder jurdico de exigir
de rehusar de otro sujeto, autorizado o permitido.
4. Todo p'ermiso es al mismo tiempo una orden o una prohibicin:
a) Para aqul a quien se permite. En efecto, todo permiso jurdico no
es sino el reconocimiento, la asignacin, la determinacin por parte del
Estado, mediante una norma jurdica! de una esfera de actividad con~
fonue al derecho (lcito jurdico). Consiste en detenninar qu parte de
la actividad natural de un sujeto es jurdicamente lcita, y cul no lo es,
es decir~ conforme al derecho (permitida o autorizada). Pero toda determinacin de actividad es tambin necesariamente limitacin de la actividad natural de un su jeto frente a otros. Y puesto que toda limitacin
consiste en un vnculo de hacer o de no hacer, en una obligacin jurdica.,
y puesto que el derecho slo puede crear obligaciones jurdicas de hacer o
de no hacer mediante mandatos o prohibiciones, todo permiso, en cuanto
122
123
Id., pp. 315 a 317.

Id., p. 318.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
809
es al mIsmo tiempo un vnculo a la actividad natural de un sujeto, es

adems una orden o una Plohibicin para el sujeto mismo al cual se
pennite.
b) Para aqul frente al cual se permite. Puesto que todo permiso jurdico consiste en la detenninacin y, en consecuencia, en la atribucin
a un sujeto de una o ms facultades de hacer o de no hacer o de exigir, y puesto que no se puede autorizar a hacer o no hacer o exigir simpliciter, sino slo alguna cosa frente a otro u otros sujetos, todo penniso
consiste en reconocer a un sujeto la posibilidad jurdica (licitud) de hacer o de no hacer frente a otros sujetos, o de exigir una accin u omisin de otro. Pero toda licitud jurdica de hacer o de no hacer o de
exigir, constituye, por un lado, una ampliacin de la esfera de actividad
jurdica de un sujeto; por el otro, una limitacin para aqullos frente a
los cuales la facultad de hacer) de no hacer o de exigir se explica. Pero
toda limitacin es una obligacin jurdica por estar establecida por el derecho. Al poder jurdico de hacer o de no hacer o de exigir de un sujeto,
corresponde, en consecuencia, una obligacin jurdica de otro sujeto de
soportar la accin u omisin de otro, o de satisfacer la pretensin de otro:
al derecho subjetivo de un sujeto corresponde una obligacin jurdica de
otro.'24 Y puesto que toda obligacin jurdica (de bacer o de no hacer
o de soportar) presupone una orden o una prohibicin establecida por
el derecho, todo penniso es al mismo tiempo una orden o una prohibicin de soportar la accin u omisin de otro, o de hacer u omitir frente
a otro sujeto. 125
En definitiva: puesto que a todo derecho debe corresponder una obligacin jurdica, los llamados derechos potestativos o son facultades com~
prendidas en derechos y fonnan parte de stos, o bien, admitiendo que
sean derechos por s existentes, les debe corresponder cuando menos una
obligacin jurdica de no hacer o de soportar establecida por el derecho.
En consecuencia, es inadmisible concebir el lado pasivo de los derechos po.
testativos, como quieren los autores de tales derechos, como una pura
sujecin material.
Es necesario admitir que existe una obligacin jurdica del demandado
frente al actor, consistente en una sujecin jurdica, en un pati, en la
obligacin de soportar el ejercicio del derecho de accin. Pero esta obligacin no es especfica del demandado, sino se confunde con la ms ge
neral que todos tienen de respetar el ejercicio del derecho de otro, obligacin que en el caso particular tiene por contenido respetar el ejercicio
del derecho de accin.1.26
En conclusin -dice Ugo Roeeo--: a la obligacin jurdica de la jurisdiccin del Estado, corresponde un derecho subjetivo pblico individual
'" Id., pp. 319 Y 320.
1.25 Id., p. 321.
126 Id., p. 322.
810
(derecho civico) al otorgamiento de la prestacin jurisdiccional. Este derecho, consistente en una serie de facultates exigendi, est subordinado en
su ejercicio a una declaracin de voluntad del titular del derecho de quererlo ejercitar (demanda judicial), la primera facultad exigen di de que
se compone el derecho de accin, como derecho a la jurisdiccin. A esta
facultad corresponde la obligacin del oficial judicial (Estado) de recibir
la demanda, y la obligacin del juez (Estado) de proveer sobre sta y
de actuar en consecuencia (citacin de la parte contraria) .127
7. Teora de la acci6n cOma un derecho abstracta de obrar.
A) Sus sostenedores. Son considerados como fundadores de esta teora al alemn Degenkolb y al hngaro Plosz. La misma fue continuada
en Italia por Alfredo yUgo Rocco.
B) Tesis de Degenkolb. Para este autor la accin es un derecho abstracto que corresponde a todo sujeto de derechos como tal, y que se dirige hacia el juez y se tiene con el demandado: con el primero se tiene
d~recho a la sentencia, y con el segundo, a su cooperacin para la consecucin de sta. 128
Adems, hay necesidad -segtm Degenkolb- de un cierto estado de
nimo en el titular del derecho de accin: la buena fe. 129
Despus Degenkolb renuncia a ciertas ideas adoptadas anteriormente
en relacin con la accin. l mismo confiesa que la mera pOjibilidad d
hecho de promover la accin no se puede considerar como un derecho
por s existente, sino es una simple facultad comprendida en el derecho
de personalidad. De estas observaciones parte l a la reconstruccin de
un concepto autnomo y publicista de accin que responda mejor a la
realidad. Entonces el derecho de accin no sera otra cosa que un derecho pblico de las partes hacia el Estado, a ser odo en va legal, derecho
que emana del proceso y se desenvuelve por medio del proceso. El derecho actual a ser odo en va legal tendra como su fundamento un objeto actual sobre el cual se quiere ser odo y tendra como nico presupuesto o condicin la demanda. de ser odo en va legal, dirigida al juez.
En relacin con la naturaleza jurdica de este derecho, Degenkolb cree
que es muy dudoso poderlo calificar como una pretensin (Anspruch) ,
dada la incertidumbre de este concepto. Sin embargo, el mismo Degenkolb cree que la prestacin a la cual estara obligado el Estado sera una
omisin y que por esto no sera demasiado correcto considerar el derecho corno una pretensin. El derecho de accin, como derecho a ser odo
en va legal tendra ciertamente el carcter de un derecho subjetivo pblico, en cuanto dirigido hacia el Estado en el ejercicio de un poder pblico o soberano, pero sera un derecho meramente procesal, o sea que nace
'" Id., p. 323.
128 V.: Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., nm. 40, pp. J60 y 161.
12(1 Id., p. 162.
ACCIN PROCESAL: TEORAS
811
con el proceso y se desenvuelve en l y con l. En conclusin: el derecho de accin consistira en la facultad de ser escuchado en va legal, y
a tal facultad correspondera la obligacin jurdica del Estado a una accin negativa (omisin-Urterlassen) que no sera licito, en consecuencia,
configurar como una obligacin jurdica correspondiente a una pretensi6n. 1M
e) Crticas a la tesis de Degenkolb.
1. Crticas de Alfredo Rocco.
a) Consideramos la accin -dice este autor- slo como un derecho
con el Estado y, por lo mismo, contra los rganos de la funcin judicial
(jueces y dems oficiales judiciales). No admitimos, por tanto -sigue diciendo--, la existencia de relaciones procesales entre las partes, sino slo
entre stas y los rganos jurisdiccionales. Si la accin es un derecho subjetivo pblico y las relaciones procesales son de derecho pblico como afir~
TOan los mismos Degenkolb y Plosz, es imposible que los dos trminos de
la relacin sean dos particulares. El derecho pblico supone siempre el Estado, o como titular o como sujeto de la obligacin; una relacin de derecho pblico no puede existir entre particulares, sino slo entre un parti.
cular y el Estado. 1s1
La idea de que la accin es un derecho Contra el adversario, tiene su
razn de ser en el hecho de que el fin del actor es el de provocar la actividad jurisdiccional del Estado contra el adversario. Esto solamente significa que del ejercicio de este derecho derivan indirectamente efectos
tambin para la persona del adversario, no que haya una relacin jur.
dica procesal entre el actor y el demandado. No existe un derecho contra
una persona sino hacia una persona, puesto que el derecho es prerisamente la facultad de pretender de alguna persona un acto determinado:
pero el actor no tiene hacia el demandado ninguna facultad de pretender de l un acto determinado en el procedimiento. 1s2
b) No es necesaria la buena fe en el titular del derecho de aCClOn,
porque vemos que cada cual puede provocar la actividad de los rganos
jurisdiccionales sin el concurso de ninguna condicin preliminar; ninguna
condicin especial subjetiva u objetiva es necesaria para obtener de los
6rganos jurisdiccionales la declaracin de una relacin procesal o material inci~rta o la realizacin forzma de un inters, cuya tutela est acreditada. La abolici6n del iuramentum calumnia e y de las penas contra el
litigante de mala fe, demuestra que hoy ste tambin tiene derecho de
proceder. 13E
2. Crtica~ dr UgD Rocco. El concepto de DeRCnkolb --dice este autor- debe ser rechazado por dos razones fundamentales:
1.'10
131
132
"1511
V.: Rocco, Ugo. L'autorita .... pp. 333, 334 y 335, nota 2.
Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., nlm. 40, p. 161.
Id .. pp. 161 Y 162. nota 2.
Id .., p. 162.
812
LUIS DORANTES TAMAYQ
a) Ante todo -afinna Rocco-, creemos que es absolutamente insuficiente el concepto de una facultad de ser odo en va legal, para explicar todo el contenido del derecho de accin. En efecto, esta facultad
no sera sino una simple facultas agendi o un complejo de facultates agendi, a las cuales no debera o no podra corresponder sino una obligacin
negativa, un non acere, un pati, de parte de los rganos jurisdiccionales
(Estado). En verdad, las partes no tienen s6lo la facultad de exponer
frente a los rganos jurisdiccionales sus cuestiones y controversias; por
otra parte, no compete a los rganos jurisdiccionales slo la obligacin
jurdica de or en las fafilas legales, pasivamente, a las partes. Las normas procesales que regulan y disciplinan el ejercicio del derecho de accin,
y de contradiccin en juicio, reconOcen tanto al actor como al demandado, verdaderas y propias pretensiones frente a los rganos jurisdiccionales
(Estado), las cuales se escinden en tantas lacultates exigendi cuantos son
los actos que los rganos jurisdiccionales estn obligados a cumplir por
fuerza de las normas jurdicas mismas, a peticin de las partes. En consecuencia, no es exacto configurar la obligacin de los rganos jurisdiccionales como un non lacere, como un pati~ porque desde la iniciaci6n
hasta el fin del proceso, a travs de todo su desenvolvimiento, es indudable que las partes puedan pretender de los rganos jurisdiccionales una
serie de actos, que estos rganos estn obligados jurdicamente a cumplir,
por la fuerza de las normas jurdicas procesales, y a los cuales no se pueden sustraer en ningn caso. Pero no basta: tal concepto es inexacto
porque desnaturaliza el concepto mismo de la funcin jurisdiccional, y el
fin al cual tiende la actividad jurisdiccional misma. sta, en efecto, tiene
como fin, en la funcin de cognicin, hacer ciertas (Uaccertare~') las concretas relaciones jurdicas inciertas o controvertidas. Este fin se alcanza
mediante una serie de actividades de los rganos jurisdiccionales, esto es,
mediante una serie de actos, que pueden considerarse preparatorios frente
a un acto terminal, en el cual se concreta el acertamiento del derecho para
el caso concreto (sentencia de mrito). Pero la funcin jurisdiccional de
cognicin no sera tal, y el fin no aparecera como tal, si la obligacin de
la jurisdiccin civil se debiese concebir, como cree Degenkolb, negativa;
esto es de estar pasivamente para or lo que las partes quieren decir de
contradictorio en el proceso.
b) Pero, aun suponiendo que la obligacin del Estado en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional sea una obligaci6n negativa~ no comprende
mas --concluye Ugo Rocco-- porqu no pueda corresponder a ella una
pretensin, como si no existieran derechos subjetivos consistentes en pretensiones que tienen por contenido omisiones de parte de los sujetos obligados. 1u
D) Tesis de Alfredo Roeeo.
M
184
Rocco, Ugo. L'autorita ... , ed. cit., pp. :3:35 y 336, nota.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
813
1. Definicin. El derecho de accin --dice este autores "un dere

cha subjetivo pblico del ciudadano con el Estado, y slo con el Estado,
que tiene por contenido substancial el inters secundario y abstracto a la
intervencin del Estado para la eliminacin de los obstculos que la in~
certidumbre o la inobservancia de la norma vlida en el caso concreto
pueden oponer a la realizacin de los intereses tutelados" .135
U n poco ms adelante el mismo autor expresa que la accin "es el
derecho para con el Estado a la declaracin de la tutela jurdica corres
pondiente a detenninados intereses (materiales y procesales, o sea, primarios y secundarios) y a la realizacin forzosa de aquellos cuya tutela sea
cierta". As queda probado que el derecho de accin (al menos como
derecho a la declaracin de relaciones procesales) corresponde a todo sujeto de derechos como tal, independientemente de todo otro supuesto" .1an
2. Objeto de la accin. "Objeto de este derecho -sigue diciendo Alfredo Rocco -es la prestacin por parte del Estado de su actividad jurisdiccional para la declaracin del derecho incierto y para la realizacin
forzosa de los intereses cuya tutela es cierta. Esto explica muy bien cmo
no siempre la accin es un derecho y un acto determinado y favorable,
sino que puede, en algunos casos, ser simplemente un derecho a un acto
del Estado, independientemente de su contenido. Esto sucede en el procedimiento de declaracin. Aqu el inters, que forma el contenido del
derecho de accin, es obtener del Estado la declaracin de lo que es derecho en el caso concreto, y no la declaracin del derecho en una forma
ms que en otra" .137
3. Fines del actor. Este puede tener un fin remoto y otro prximo.
a) El primero es el de obtener una sentencia favorable, y no es tomado en consideracin de ningn modo por el derecho.
b) El segundo es el de tener una sentencia, esto es, la declaracin de
una relacin incierta, y es el inters que el derecho nicamente tutela.
"Slo de este modo se explica cmo el derecho de accin puede corresponder tambin a quien no tiene el derecho material, y slo as puede
darse al procedimiento una base autnoma, independiente del derecho
privado" .138
e) En algunos casos -prosigue Alfredo Rocco~ el derecho de accin puede tener por contenido un inters terciario: el inters para que
el Estado declare la tutela que en el caso concreto garantiza un inters
secundario. En efecto, puede suceder que la existencia misma de un de
recho de accin aparezca incierta o que sus lmites aparezcan inciertos,
y como esta incertidumbre no se puede eliminar a priori, surge un inters a esta declaraci.n que el derecho procesal tambin tutela.
135 Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., rapo 50., nm. 39, p. 153.
H' Id., pp. 154 y 15.\.
137 Id., p. 153.
138 Id., pp. 153 y 154.
814
4. Nocin del inters. El inters en proceder, segn Alfredo Roeco,

no es otra cosa que el elemento substancial del derecho de accin, es el
inters que, tutelado jurdicamente por el derecho procesal objetivo, constituye el derecho de accin. Es el inters "a la declaracin por parte del
Estado de la tutela jurdica correspondiente a un determinado inters y
a la realizaci6n del inters cuya tutela jurdica sea cierta".139 Es un inters secundario y abstracto, en cuanto es referido en los casos particulares a un inters detelminado, concreto. Este inters concreto puede ser
uno material o primario o uno procesal y secundario: pero siempre es
necesaria la referencia del inters abstracto y secundario a uno determinado concreto, porque el abstracto no es concebible fcilmente sin referirlo
a un determinado inters concreto. Puede funcionar de inters concreto o
primario un inters procesal, secundario respecto a otros intereses. Decidir luego cundo existe el inters secundario, es cuestin de hecho que
el juez resuelve en cada caso particular. Como criterio general se puede
dar que el inters secundario existe cuando la declaracin de la tutela
de un inters o la realizacin de ste, cuya tutela sea cierta, produzcan
una utilidad actual para el titular del inters: por consiguiente, la utilidad se refiere al efecto del acto jurisdiccional exigido. Este inters no
es un supuesto de la accin o de la tutela jurdica, una condicin para
obtener una sentencia favorable (como afirman Hellwig, Stein), sino una
condicin para obtener una sentencia sobre la relacin cuya declaracin
se pide. Ho
Para la accin que tiende a la condenacin o acci6n de prestacin es
necesario que quien figura como obligarlo haya omitido tener la actitud
a la cual, segn la relacin alegada, habra estado actualmente obligado;
en este caso, el inters es evidente.
Pero existe tambin una accin que tiende no a la declaracin como
preparacin a la ejecucin forzosa, sino a la declaracin simpliciter de
una relacin o de un estado jurdico (accin de simple declaracin); en
este caso, aunque no es fcil dar criterios generales, slo se puede decir
que tiene inters en la simple declaracin de una relacin quien recibe
un dao de la mera incertidumbre del derecho: por consiguiente, el inters en esta accin debe ser tal, que con la simple declaracin sea satisfecho (Wach, Schmidt, Weismann, Chiovenda). En la accin de pura
dec1aracin negativa que en substancia el demandado desarrol1a al defenderse, el slo hecho de la demanda le crea a ste el inters (Chiovenda, HelIwig, Simoncelli, Mesina) .1fl
5. Las partes. Un derecho de proceder no corresponde solamente al
actor, sino tambin al demandado. Este tambin tiene derecho a preten139
140
141
Id., p. 155, nota 1.

Id., pp. 155 Y 156, nota 1.
Id., pp. 158 y 160, nota 1.
ACCIN PROCESAL:
815
TEORAS
der del juez la prestacin de su actividad para la declaracin de la relacin jurdica; y tambin tiene inters en que se declare esta relacin. De
la existencia o no existencia de sta depende la existencia o no existencia
de un vnculo a su libertad, y, por tanto, la delimitacin exacta del alcance concreto de su derecho de libertad. Al igual que el actor, el demandado tiene un inters abstracto y secundario que debe ser tutelado.
Su inters concreto y el del actor .son los distintos: en el actor, el derecho
afirmado; en el demandado, el derecho de libertad. Pero este inters concreto constituye el fin remoto de la accin, y no es tomado en consideracin por el derecho procesal; mientras que el inters abstracto y secundario, que es el objeto prximo, es comn al actor y al demandado. J.l2
E) Tesis de Ugo Rocco.
1. Concepto. Escribe este autor: "11 diritto di azione puo quindi definirsi: il diritto di pretendere Fintervento dello Stato e la prestazione
dell'attivita. giurisdizionale, per l'accertamento o la realizzazione coattiva
degli interessi (materiali o processuali) tutelati in astratto dal diritto
obiettivo".143 (El derecho de accin se puede definir en consecuencia:
el derecho de pretender la intervencin del Estado y la prestacin de la
actividad jurisdiccional, para el acertamiento o la realizacin coactiva
de Zos intereses (materiales o procesales) tutelados en abstracto por el derecho objetivo).
2. Elementos del derecho de accin. Ugo Roceo desarrolla las ideas
de Alfredo Rocco sobre este punto y dice que el derecho de accin tiene
dos elementos: uno substancial y otro formal.
a) El substancial es "l'interesse all'intervento dello Stato per faccntamento o la realizzazione coattiva degli interessi tutelati dal diTitto obitdtivo~ quando per incertezza o inosservanza rimangano insoddisfatti".lH (El
inters en la intervencin del Estado para el acertamiento o la rf'olizacin coactiva de los intereses tutelados por el derecho objetivo cuando
por incertidumbre o inobservancia permanecen insatisfechos).
b) El formal es aZa potesta del singolo di pretendere ['intervento dello
Stato per l'accertamento e la realizzazione coattiva degli interessi tutelati
dal diritto obiettivo".H5 (La potestad del particular de pretender la in~
tervencin del Estado para el acertamiento o la realizacin coactiva de
los intereses tutelados por el derecho objetivo).
3, Caracteres del inters, elemento substancial del derecho de acci6n.
a) Es secundario y de segundo grado, frente a otros intereses prima3
142
143
Id., pp. 156 a 160.

Rocen, Ugo. L'autoritL .. , parte I1, sezione prima, cap.
n,
nm. 101,
p. 336 Del mismo autor: Teora general.., J ed. cit., parte III, cap. 11, nm.
1, p. 19R.
144 !/autorita'.' J cap. 1, nm. 81, D. p. 227.
145
Id., cap.
n, nms. 84 y 85, pp. 235 a 240.
816
rios y de primer grado, que forman el contenido de los varios derechos

subjetivos correspondientes a un sujeto detenninado.
Este inters secundario, que es un medio para la satisfaccin de los
intereses principales, no se confunde con stos: satisfecho dicho inters,
el principal puede quedar insatisfecho eventualmente (por ejemplo, cuando la ejecucin es infructuosa).
b) Es independiente y autnomo de los intereses primarios. Sera imposible subordinar su nacimiento a la existencia efectiva de un inters
primario que sea tutelado efectivamente por el derecho objetivo, porque,
como inters a la intervencin del Estado, surge en un momento en el
que no puede estar sujeto a ninguna condicin subjetiva (Mortara: la
opinin y la creencia de la existencia de un derecho y de una violaci6n;
Degcnkolb: la buena fe en la afirmacin de la existencia de un derecho)
del que pide la intervencin y la obra del Estado.
Para que exista el derecho de accin slo es necesario que est dirigido a la satisfaccin de un inters primario que est tutelado en abstracto por el derecho objetivo, sin que sea necesario que en el caso
concreto este derecho tutele, de hecho, el inters cuyo acertamiento o
cuya realizacin coactiva se pide.
c) Es abstracto y general en cuanto se abstrae completamente de la
existencia efectiva del inters primario, y, en consecuencia, de estar o no
fundada la pretensin de derecho substancial.
As que todo sujeto de derechos o persona tiene un inters abstracto
y general a la intervencin del Estado para la realizacin de los intereses materiales tutelados por el derecho objetivo.
d) Es nico e inmtttable~ ya sea por su contenido (accin positiva del
Estado), ya sea por el sujeto hacia el cual se dirige (Estado).
e) Es no patrimonial. En efecto, tal inters compete a todo ciudadano, no como individuo provisto de necesidades econmicas, sino uti civis. El bien que constituye el objeto del juicio de utilidad o de valor no
-es econmico material, patrimonial, sino inmaterial, ideal, en cuanto es
una accin positiva del Estado que representa una prestaci6n de derecho
pblico. H6
4. Carcter del poder jurdico, elemento formal del derecho de acci6n.
Este poder se refiere exclusivamente a la accin positiva del Estado
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Este derecho consiste en una
mera facultad de pretender o ne exigir que el Estado acte para la satisfaccin del propio inters. En la relacin jurdica de accin, el prius
es la obligacin jurdica del Estado; el posterius es el derecho subjetivo
individual del ciudadano a la prestacin de la actividad jurisdiccional
del Estado.
14,6
Id., cap. 1, nm. 82, pp. 228 a 234.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
817
5. Objeto del derecho de accin :v de la prestacin de la actividad

jurisdiccional.
a) El objeto del derecho de accin es, en consecuencia, la prestacin
de la actividad jurisdiccional del Estado:
b) El objeto de la prestacin del Estado es su accin positiva dirigi~
da a acertar o l realizar coactivamente los intereses materiales de los
particulares, tutelados por el derecho objetivo. H7
6. Conclusin. El derecho de accin ~concluyc Ugo Rocco-- es un
derecho subjetivo pblico ind:vidu:11 del ciudadano hacia el Estado (derecho cvico), que tiene como elemento sustancial el inters secundario
y abstracto del particular a la intervencin del Estado para la eliminadn de los obstculos que por una razn cualquiera (incertidumbre, inobservancia) se interponen a la actuacin del derecho. Objeto de tal
derecho es la prestacin por parte del Estado de su actividad jurisdicdonal, dirigida al fin de acertar el derecho incierto o de realizar, mediante el uso de su fuerza colectiva, los intp.reses cuya tutela sea legalmente acertada t'accertata n ).U8
En general, Ugo Rocco sigue la teora de Alfredo Rocco.
8. Crticas de Bulow a la teora del derecho abstracto de actuar.
A) No se puede concebir a la accin como un derecho a cualquiera
sentencia. El derecho de actuar no se puede concebir ~dice Bulowcomo un derecho a una sentencia que corresponde al ciudadano hacia
el Estado. El ciudadano tiene hacia ste un derecho a obtener justicia,
la verdadera justicia, la cual slo viene suministrada mediante la pro~
nunciacin de una sentencia justa. A este derecho corresponde una obligacin jurdica del Estado de suministrarla. Un derecho a una sentencia
cualquiera, a una aplicacin cualquiera del derecho, como medio de
pacificacin social, es contrario al espritu mismo de la jurisdiccin, la
cual existe precisamente en cuanto tiene la tarea de actuar el derecho
objetivo. en cuanto la sentencia sea realmente la aplicacin verdadera
y justa del derecho.
B) N o se puede concebir un derecho de actuar como un derecho
preprocesal y procesal.~No tiene sentido un derecho preprocesal de ac~
tuar, una pretensin jurdica a la emanacin de una sentencia antes de
la institucin de la accin (demanda judicial), puesto que, no pudiendo
el juez proceder de aGcio (nema iudex sine actore), el derecho de accin
consistira en una pretensin a una accin (actuacin prohibida por el
ordenamiento jurdico.
9. Contestacin de U go Rocco a las crticas de Bulow.
A) No puede existir un derecho a una sentencia objetivamente verdadera y justa.~ En efecto, qu cosa entiende Bulow por derecho a
H7 Id., cap. 11, nm. 86, pp. 241 y 242.
Ha Id., nm. 101, pp. 335 y 336.
818
LUIS DORANTES TAMA YO
la sentencia verdadera y justa? --se pregunta Ugo Rocco.- Si entiende

el derecho del ciudadano a una sentencia verdadera y justa objetivamente, tal derecho no puede existir No hay ninguna norma jurdica
de derecho positivo que imponga al Estado dictar una sentencia que
contenga la verdad objetiva de hecho y de derecho. Tal norma no podra ni siquiera existir, porque el Estado, persona jurdica incapaz de
querer y de actuar para alcanzar sus fines, debiendo valerse necesariamente de rganos, esto es, de personas fsicas que quieren y actan por
l en su nombre, no podra pretender ni pretende alcanzar un grado de
conocimiento ms perfecto que el de sus rganos, cuyo conocimiento es
relativo y subjetivo y no absoluto y objetivo. En consecuencia, no puede
existir una norma jurdica que imponga a los rganos jurisdiccionales
del Estado alcanzar la verdad objetiva.
B) No puede existir un derecho a una sentencia subjetivamente verdadera y justa. Si Bulow se refiere a una sentencia subjetivamente
verdadera y justa -contina Ugo Rocc~, esto es, configurando el
derecho .le actuar como un derecho del ciudadano a obtener que se le
dicte una sentencia que contenga nI menos la verdad y la justicia relativa
y subjetiva, este concepto debe ser rechazado.
En efecto, el supuesto derecho a la justicia y verdad subjetiva nO es
un derecho que el ciudadano, como tal, tiene hacia el Estado, sino un
derecho que el Estado tiene hacia el funcionario del orden judicial (juez)
persrmalmente. Este derecho entra en el ms general del Estado hacia sus
rganos jurisdiccionales, de pretender el fiel cumplimiento de los debereg
del propio oficio, y especialmente de juzgar segn justicia.
As que la obligacin jurdica de dictar una sentencia que contenga
la verdad y la justicia subjetiva, no es propia del Estado frente al ciudadano, sino propia del funcionario del orden judicial (juez) frente al
Estado.
Entonces el derecho del ciudadano se puede configurar s610 como un
derecho hacia el Estado (Poder Judicial) a obtener una sentencia, y simplemente una sentencia.
C) El derecho de acdn s se puede concebir como preprocesal ,\1
procesal. Se ha observado que la opinin contraria de Bulow constituye
la negacH1n del concepto de accin como derecho subjetivo (Chiovenda).
Ya hemos visto cmo el derecho de accin se debe configurar como
un derecho preprocesal y procesal de actuar, esto es, correspondiente al
ciudadano antes de la constitucin del proceso y despus de la constitucin de ste, o sea durante la pendencia del proceso. En efecto, el derecho
de accin comprende varias facultades de exigir y de actuar, de las cuales
la primera cronolgicamente es la de pedir la intervencin del Estado y
la prestacin de la actividad jurisdiccional, mediante la demanda judicial. Todas las dems, que en su orden y en su forma estn reguladas
por el derecho procesal oh jetivo, son facultades jurdicas procesales, com-
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
819
prendidas en el derecho de accin, y su ejercIcIo constituye otros tanto~

acto, procesales del actor.
El derecho del ciudadano de pretender ]a prestacin de la actividad
jurisdiccional (y la obligacin del Estado de suministrarla) existe independientemente de la peticin que de l haga el ciudadano, salvo que)
estando tal derecho determinado genricamente, se individualiza mediante
la peticin del ciudadano.
F'.n consecupnr-ia, el Estado debe prestar su actividad, cuando el particular se la solicit..:l, y no puede ejercitarla si no se le pide (nemo iudex
sino actore; ne procedat iude:\' ex officio)
D) La jJrestacin de la actividad jurisdiccional no es un acto pro~
hibido.-En cuanto a la afirmacin de Bulow de que el derecho de actuar
como derecho preprocesal a la prestacin de la actividad jurisdiccional,
consistira en un derecho a un acto prohibido por el ordenamiento jurdico, constituye un verdadero y propio error.
La prestacin jurisdiccional, como jurdicamente oligatoria, y en cierto
sentido jurdicamente lcita, esto es, permitida y autorizada por el derecho, entra en el campo del lcito jurdico. Si es aS, no puede estar jurdicamente prohibida, esto es, entrar en la esfera ...!e acciones que el
derecho prohibe y gue constituye el campo del ilcito jurfdico. 149
10. Teora que niega a la accin la naturaleza de derecho por s mis~
mo existente (Kohler)
A) La accin como una facultad del derecho de personalida.d. Para
Koh1er, "... in genC'rale v'e un diritto dell'nomo di instaurare il processn, ('oSI come I'uomo in generale ha iI diritto di far testamento. Tutto
cio emana da un grande diritto della personalita onde scaturiscono anche
tanti poteri, ma non da una speciale facolta competente a quC'gli CUt
l'ordinamento giuridico concede un diritto" 150 ( . . . en general hay un
derecho del hombre de entablar el proceso, as como el hombre en general tiene el derecho de hacer testamento. Todo esto emana de un gran
derecho de la personalidad de donde surgen tambin tantos poderes, pero
no de una facultad especial que compete a aqul a quien el ordenamiento
jurdico concede un derecho).
Todo hombre -dice Kohlcr- tiene su derecho de personalidad, el
cual es reconocido tanto al ciudadano como al extranjero. Pero este
derecho atribuye la posibilidad de una larga serie de actividades, en 'las
cuales la permnalidad se puede manifestar libremente y sin vnculos. 'sta
contiene en s la facultad de caminar, de viajar, de cabalgar, de sonar
la campanilla: da el derecho de hablar en francs o en alemn, de hacer
m{lsica, de pintar. Comprende todas estas "facultades, as como el der~cho
Id., nm. 100, e), pp. 329 a 334.
KOHLER, Gillseppe. Modcrni problemi del diritto, trad. de LOIml, 'Luigi,'
con prefazione del profesor FERRARA, Luigi, Bari. Gius. Laterza & Figli. r909,
nm. V, 39, p. 165.
14fl
\(;0
820
de propiedad comprende la facultad de gozar de la cosa sobre la que

recae tal derecho, as como al propietario de un fundo corresponde la
facultad de cocinar en agrio o en dulce las legumbres que crecen en
su fundo. Sin embargo, no es lcito considerar estas emanaciones del de~
recho de libertad como derechos autnomos, sino entran en la esfera jurdica del individuo slo cuando son admitidas en el honor de una tutela
no es reconocida especficamente, ellas no constituyen un derecho autnomo y por s existente, sino representan slo simples facultades emanadas
del derecho de personalidad. 151
"Ma il diritto della personalita non si puo risolvere in pretesa contro
lo Stato. . .. Si puo parlare di pretesa solo quando l'avversario si trovi
in una situazione di fatto contraria al diritto dell'attore, le guale dave
esser eliminata... , e'e una "pretesa" se un funzionario con un'ordinanza
llegale lede iI mio diritto, ma non se io semplicemente richiedo da lu
una data attivita. Di vero la mia domanda e solo emanazione del mo
potere di operare come personalita umna. Sostene che iD abbia verso 10
Stato una pretesa a tutte le sue possibili attivita, in quanto cio sia mio
interesse e una falsa applicazione del coneetto di pretesa" .152 (Pero el
derecho de la personalidad no se puede resolver en pretensin contra el
Estado '" Se puede hablar de pretensin slo cuando el adversario se encuentre en una situacin de hecho contraria al derecho del actor, la
cual debe ser eliminada. ... Hay una "pretensin" si un funcionario
con un ordenamiento ilegal lesiona mi derecho, pero no si simplemente
pido de l una detenninada actividad. En verdad mi demanda es slo
emanacin de mi poder de actuar como personalidad humana. Sostener
que yo tenga hacia el Estado una pretensin a todas sus posible actividades, en cuanto esto sea mi inters es una falsa aplicacin del concepto
de pretensin).
B)
El proceso corno lucha entre las partes. Otro punto que sostiene
Kohler es que "... il proceso
e rimane una latta con hlIlli divine
prima, umane poi, ma sempre, naturalmente, intellettuali, e che il giudice
esplica la sua funzione dopo che si e svolto iI combattimento logico" 1(13
(. . . el proceso es y permanece una lucha con armas divinas primero,
humanas despus, pero siempre, naturalmente, intelectuales, y que el juez
explica su funcin despus que se ha desarrollado el combate lgico).
11. Crticas a la teoria de Kohler.

A) Crtica de Alfredo Roceo.
1) La accin s es un derecho por s mismo existente. Dice Alfredo
Rocco que "no se puede desconocer que existe un derecho del ciuda.
151 Rocco, Ugo. L'autorita . .. , ed. cit., parte II, sezione prima, cap. II, nm.
96, p. 297. Del mismo autor: Teora general. .. , ed. cit., parte IrI, cap. n,
nm. 2, pp. 199 y 200.
162 KOHLER. Op. cit., ed. cit., 40, pp. 166 Y 167.
m Id., 37, p. 160.
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
821
dano frente al Estado y una obligacin del Estado frente al ciudadano,

all oonde el ejercicio de una funcin estatal se hace depender de la voluntad del individuo.. Este es el caso de la funcin jurisdiccional civiJ.154
Porque tener la facultad de exigir de los dems el ejercicio de una determinada actividad, y tener un derecho subjetivo. no es sino una sola
\' mlsma cosa.
2) El procedimiento no es un;} lucha entre las partes. En el derecho moderno -dice Alfredo Rocccr----- la lucha material o directa entre las jJartes est elimin:1d8: toda contie!1.da jucEcial consiste hoy en los
esfuerzos de cada una de la" partes para obtener la ayuda del Estado. La
,'l,ctividad de cada una de ellas slo repercute sobre la otra indirectamente,
en cuanto consigue provocar la actividad del Estado. Es natural: la prohibicin de la defensa privada significa la de la lucha directa y la sustitucin de sta por la lucha judicial. Pero el concepto de lucha o de
contienda no es un concepto jurdica, ni la relacin de lucha es una relacin jurdica. La lucha es una relacin de puro hecho qu~ nunca puede
ser jurdica: es el conflicto entre dos hIerras que tratan de sobrepujar
la una a la otra. Precisamente porque todo el derecho tiene como fin evitar
y componer estos contrastes de hecho, el concepto de lucha y el de dere-dlO son entre s antitticos. Por lo tanto, cuando se habla de lucha o de
contienda judicial, no se quiere decir que haya una relacin jurdica de
lucha entre las partes, lo cual sera contradictorio, sino que, de hecho.
las partes se encuentran en lucha entre s, en el desarrollo de sus relaciones jurdicas con el Estado. La existencia de una lucha, aunque slo sea
ideal o indirect~ entre las partes. es la mejor prueha de que entre stas
no existen relaciones jurdicas,155
B)
Crtica de Ugo Rocco,
1 ) Kohler no proftmdiz la naturaleza del derecho de libertad J

personalidad.-Por eso considera el derecho abstracto de actuar como una
facultad que emana de dicho derecho de personalidad.
Las normas jurdicas que mediante mandamientos y prohibiciones coordinan y limitan los intereses. las voluntades y las acciones humanas,
crean en los s'Jjetos a los que estn dirigidos esos mandamientos y prohibiciones, deno.:::hos subjetivos y obligaciones jurdicas correspondientes.
Pero tambin tienen el efecto indirecto de reconocer una esfera de actividad
en la cual los sujetos pueden moverse libremente sin temor de violar alguna
nonna o de incurrir en alguna sancin jurdica. Esta esfera de actividad
es tambin jurdica. En e{ecto, las acciones u omisiones que entran en
ella, en cuanto que no son ni ordenadas ni prohibidas, dehen considerarse
(';omo pennitidas o autorizadas por el derecho, en el sentido de que en su
1~4.
155
Rocco, Alfredo. Op. cit., ed. cit., cap.

Id .. pp, 144 y 145.
50.,
nm. 37, p. 143.
822
complejo constituyen el ejercicio de un derecho muy general, que en s

las comprende a todas, el cual es precisamente el derecho de libertad.
La libertad individual, en cuanto es tutelada indirectamente por el derecho, se transfonna de libertad de hecho en libertad jurdica, esto es,
constituye un derecho general dt: libertad individual.
El derecho de libertad es la facultad que todo sujeto de derechos tiene
de actuar en los lmites de la esfera de la actividad que los preceptos ju~
rdicos no le imponen ni le prohiben, y de impedir que otros sujetos de
derechos se ingieran o se opongan en la "explicacin" de tal actividad.
Este derecho comprende una serie infinita de facultades de actuar.
Puede ser un derecho subjetivo privado o un drecho subjetivo pblico,
segn que tenga por base un inters individual o social, y se considere
en sus relaciones entre individuo e individuo o entre individuo y Estado.
2) La accin es un verdadero y propio derecho.-Estas breves rese~
as sobre el derecho de libertad y personalidad son suficientes --dice Ugo
Rocco-- para demostrar que la facultad correspondiente a cualquier
sujeto de derechos de promover, mediante la demanda judicial, la acti
vidad jurisdiccional, no se puede concebir como un asimple facultad <)
posibilidad inherente a la personalidad, sino por el contrario se debe considerar como un verdadero y propio derecho subjetivo al cual no falta
ni la individualizacin necesaria ni la debida determinacin.
A cul esfera de libertad se refiere Kohler cuando habla de la posibilidad de actuar como una pura manifestacin del derecho de libertad?
-pregunta Ugo Rocco.
a) No ciertamente a la que las nonnas jurdicas, en cuanto no
ordenan ni prohiben, reservan a los particulares frente al Estado, porque
al derecho individual pblico de libertad del ciudadano frente al Estado,
corresponde una obligacin negativa y genrica de ste: la de respetar
la esfera de actividad no ordenada ni prohibida, esto es, la obligacin del
Estado de no invadir, mediante su propia actividad, el campo de accin
jurdicamente libre reservado al ciudadano. Mientras que a la facultad
de actuar perteneciente a los ciudadanos corresponde una obligacin positiva y especfica que constituye precisamente la de la jurisdiccin civil
del Estado.
Por otra parte, el derecho de libertad en sus varias manifestaciones
se presenta siempre como comprendiendo una serie de facultates agendi,
cuyo reflejo est constitudo por la obligacin de respetar el ejercicio de
tales facultades. Mientras el derecho de actuar se presenta siempre como
comprendiendo una serie de facultates exigen di, cuyo reflejo est constitudo por una obligacin impuesta por la ley a los rganos jurisdiccionales del Estado.
b) Tampoco se refiere Kohler a la esfera de libertad individual
que hemos dicho de derecho privado, porque ante todo la pretensin
individual a la prestacin jurisdiccional es reconocida al particular frente
ACCIN PROCESAL:
TEORAS
823
al Estado. Por lo que la facultad de actuar y la obligacin jurdica correspondiente, son de derecho pblico.
No se objete que el demandado tiene precisamente una obligacin negativa frente al actor, en cuanto, no pudiendo impedir el ejercicio del
derecho de accin, est obligado jurdicamente a respetar la facultad de
actuar del actor; lo que evidentemente prueba cmo esta facultad se uebe
considerar comprendida en el derecho subjetivo individual privado de
libertad.
Pero esta obligacin negativa no compete slo al demandado, sino
tambin a cualquier otro coasociado, y adems se da frente al ejercicio
de cualquier otro derecho que no sea el de accin, aun relativo.
Es un gran error hacer corresponder al derecho especial ejercitado,
ia obligacin general negativa de respetar el ejecicio de este derecho.
Entonces al derecho correspondiente a cualquier sujeto de derechos
de pretender la prestacin de la actividad jurisdiccional, no corresponde
ninguna obligacin de aqul que asume la calidad de demandado, fuera
de la obligacin genrica y absoluta, correspondiente a todos de respetar
el ejercicio del derecho de accin.
En consecuencia, no se puede concebir la facultad de actuar como
comprendida en el derecho de libertad o de personalidad, ya sea de derecho pblico o de derecho privado,15G
5. Teora de Niccol" Coviello

1. Definicin.-Desdc el punto de vista del derecho civil afinna Coviello-- "la accin puede definirse diciendo que es "la facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa de un derecho".157
2. Diversos estadios.-Cnocebida la accin en esta forma -sigue
diciendo Coviello-, se debe considerar en dos diversos estadios: en el de
mera potencialidad y en el de actuacin. En cualquiera de estos estadios,
la accin "no es un derecho que exista por s, sino una funcin del der
recho subjetivo". H>S
a). En el estadio potencial, la accin constituye un elemento del
derecho, forma parte de su contenido.
b). En el estadio de actuadn, la accin es la misma facultad abstracta que se determina y concreta ~ ni entonces se puede ver en ella un
nuevo derecho. La accin "no puede considerarse ("amo un derecho inde1./';6 Rocco, Ugo. L'autorita., .. } ed. cit., parte JI, sezione prima, cap. IJ, nm.
96, pp. 298 a 303. Del mismo autor: Teora general del proceso civil, ed. ct., parte TTT, cap. JI, nm. 2, pp. 200 a 202.
1!17 COVIEI.LO, Nicols. Doctrina general del Derecho civil. trad. de la 4a. ed.
italiana por Felipe de J. Tena, concordanl;"ias con el Derecho mexicano pnr Ral
Berrn Mucel, Uni6n Tipogrfica Editorial Hispano-Americana, Mxico, 1949, seco
V, cap. XV, nm. 158, p. 554.
". Id., p. 555.
824
pendiente de derecho que por la misma se hace valer, precisamente por su

naturaleza de rnedio destinado al fin de garanta de un derecho".159 Considerar la accin "como un derecho accesorio es negar el concepto mismo
de derecho subjetivo, al que es inherente de modo esencial el elemento
de la coaccin, la que se manifiesta de ordinario por va de accin",1!lO
Puesto que la accin es un elemento del derecho, existe aunque la
ley no la conceda expresamente.
3. Sentido formal o procesal de la accin. En este senddo, que es
la invocacin efectiva de la autoridad jurisdiccional del E5tado para
[a defensa de un derecho, la accin se confunde con la instancia judicial
o simplemente con el proceso; "no es ni un elemento del derecho ni un
derecho en s mismo, sino un mero hecho. Se distingue de la accin, en
sentido material, como el ejercicio del derecho se distingue del derecho
mismo" .101. Puede existir la accin de hecho, sin que exista el derecho de
obrar. Sin embargo, no se puede negar el nexo ntimo que hay entre la
accin en sentido material y la accin en sentido fonnal o procesal, puesto
que la facultad de obrar, como elemento del derecho subjetivo, es lo que
constituye el :'undamento de la accin procesal. ' "
4. Cuticas a la teora.-Como se ve, la teora de CovieIlo tiene si~

militud con alguna de las corrientes de la teora tradicional o clsica de
la accin: la de los comentaristas del Cdigo Civil francs, y con la teora
de Kohler y dems autores que consideran a la accin como un mero
hecho. Las mlsmas crticas que se han hecho a estas teoras se pueden
hacer a la de Coviello, por lo que no insistiremos sobre ellas.
6.
NUESTRA OPININ
1. La accton es un derecho. Consideramos que la accin es pro

pamente un deJl.!cho, y no una de tantas facltades que corresponden al
derecho de personalidad o libertad, ni tampoco un derecho potestativo
al que no corresponda ninguna obligacin ni por parte del rgano ju
risdiccional ni por parte del demandado. No aceptamos que puedan
haber derechos sin obligaciones correlativas. El derecho de accin tiene
como correlativa la obligacin de prestar la actividad jurisdiccional .
En el Derecho positivo mexicano tan c..xiste esta obligacin, que de na
cumplirla se puede incurrir en la comisin de un delito "en la adminis
en el de abuso de autoridad. En efecto, el Cdigo
tracin de justicia"
Penal del Distrito Federal, en su artculo 225, fraccin I, establece:
"Se impondr suspensin de un mes a un ao, destitucin o multa
de cincuenta a quinientos pesos, a los funcionarios, empleados o auxiliares
159
Id.
160
Id.
Id., p. 556.
Id.
101
1.62
ACCIN PROCESAL ~ TEORAS
825
de la administracin de justicia que cometan alguno de los delitos siguientes:

1. Conocer de negocios para los cuales tengan impedimento legal o
abstenerse de conocer de los que les correspondan sin tener impedimento
legal para ello; ..."
El artculo 214, fraccin V, del mismo Cdigo~ dispone:
"Comete el delito de abuso de autoridad todo funcionario pblico.,
agente del gobierno o sus comisionads, sea cual fuere su categra, en los
casos siguientes: ...
V. Cuando estando encargado de administrar justicia, bajo cualquier pretexto aunque sea el de obscuridad o silencio de la ley, se niegue
a desempear un negocio pendiente ante l; ... "
El artculo 213 del mismo Cdigo establece la sancin:
"Al que cometa el delito de abuso de autoridad se le impondrn de
seis meses a seis aos de prisin, multa de veinticinco a mil pesos y destitucin de empleo".
2. La acci{)n jJUede ser pblica o privada. Ser pblica si es un
rgano del Estado el que la ejercita o el que conoce de ella. Ejemplo
del primer caso lo tenemos cuando el 1\.Iinisterio Pblico ejercita la accin penal. En el segundo caso es un juez nombrado por el Estado el
que conoce del asunto. Pero si el juez que conoce de ste es privado.
un rbitro, por ejemplo, nombrado por las partes, entonces la accin ser
privada.
3. El derecho de accin es abstracto. Consideramos que el derecho
de accin es abstracto, en virtud de que no solamente la puede ejercitar
vlidamente el titular del derecho material, sino toda persona legitimada
para ello. De modo que no cualquiera persona puede tampoco ejercitar
una accin, sino solamente la que tenga capacidad y personalidad ju.
dicas. Cuando la ley establece quines pueden ejercitar una aCClOn, no
hay ningn problema. Por ejemplo, el Cdigo Civil del Distrito Federal
establece en su artculo 315:
"Tienen accin para pedir el aseguramiento de los alimentos:
1. El acreedor alimentario;
n. El ascendiente que le tenga bajo su patria potestad;
JII. El tutor;
IV. Los hermanos y dems parientes colaterales dentro del cuarto
grado;
V. El ~1inisterio Pblico".
Cuando la ley no dice nada, se tendr como legitimado para ejer
citar una accin el que se ostenta como titular de un derecho material
que pretende hacer valer.
El derecho de accin, como es natural, existe aun antes de ser ejer.
citado por medio de la demanda (no se puede ejercitar un derecho
que no existe), se sigue ejercitando a travs de todo el proceso y hasta
826
despus de concludo ste por una sentencia, mientras el litigio no haya

concluido en su caso, por el pago de la prestacin reclamada. La accin
no es sino el derecho de actuar ante los rganos jurisdiccionales. Por eso
lo mismo corresponde al actor que al demandado.
4. El derecho de accin es autnomo. Esto quiere decir que es independiente del derecho substancial que el actor afinna tener. Exista o no
este derecho, la accin puede existir. Como ya hemos dicho, basta con
que una persona se ostente como titular de un derecho material, aunque
en reaJidad no lo tenga, para que pueda, jurdicamente hablando, ejercitar una accin. Tampoco importa que el actor sea de buena o de mala
fe, para que pueda ejercitarla; es decir, no importa que el actor crea u
opine tener un derecho material que hacer valer y en realidad no 1'0
tenga, ,o que, a sabiendas de no tenerlo, reclame su pago judicialmente.
5. Entre quines se establecen la~ relaciones jurdicas al ejercitarse
la accin.-Estas relaciones se establecen entre el actor y el rgano jurisdiccional y entre ste y el demandado: frente al derecho de actuar
judicialmente de las partes encontramos en forma correlativa la obligacin
del rgano jurisdiccional de cumplir con su funcin. De manera que la
relacin jurdica procesal no se establece entre las partes. Estas no estn

obligadas entre s a nada en el proceso.
6. La finalidad de la accin. La finalidad que se persigue con el
ejercicio de la accin se puede contemplar desde un punto de vista
objetivo o desde un punto de vista subjetivo.
A) . Desde un punto de vista ob,jetivo. Desde este punto de vista,
lo que se persigue legalme-nte tn el pro('(>so es la resolucin de un litigio.
Esta resolucin se obtiene mediante un fallo que intenta llegar a la verdad material (la justicia) .o establece la verdad '~ormal, jurdica, aunque
-sta no se apegue estrictamente a la realidad. El primer fallo se dicta
;sobre todo en materia penal; el ~eglln"o, por ejemplo, en la civil.
B). Desde un punto de 'Oista subjetivo. Dpsde este punto de vista,
las partes buscan oPten,~r una sentencia favorable a cada una de ellas,
y el rgano jurisdiccional debe tratar. hasta donde es posible, de de realizar la justicia, aunque ,sea en la fonna subjetiva.
7. Nuestro concepto. La ac~'in es pI oererho ahstracto y alltnomo
".q\le tier:le toda p.ersoFla legitimada, de pedir a un juzgador que resuelva
un litigio en el que ella es parte.

Teorias de La Accion

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Teorias de La Accion

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA

Profesor de la Facultad de Derecho

1. La accin en el Derecho romano

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORAN TES 'fAMA YO

pecto- que en la accin de un corte de vias, al actor se le respondi

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

2. Teora tradicional o clsica de la accin

Id" tomo 1, p. 135.

Trait de Droit romain, traduit de l'allemand par Ch.

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORANTES TAMA YO

fin es el derecho mismo puesto en movimiento; es el derecho en el estado

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

desconocido o violado. El derecho es el estado esttico, la accin es el

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORANl'ES TAMA YO

derecho. La acclOO es, segn sea el derecho, real o p'ersonal~ mo'biliaria

demoler o de construir un muro.

3. Crticas generales a la teora tradicional o clsica de la c..ccin

Id., nms. 112-120, pp. 87-91.

Grard et FOYER, Jean. Procdure civile, Presses Universitaires de

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

Por ejemplo, las reglas de la capacidad de ejercicio de una accin, no son

4. Teora de la autonoma de la accin

Op. cit" p. 277.

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORANTES TAMAYO

empti que se da al comprador para el caso de que se le rehuse lo que

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

si riferisce non solo al primo atto di proporre la pretesa, bensi all'intera

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORANTES TAMAYO

ceslOn de tutela judicial, sino slo la violacin que comporta tambin un

del hecho de que ha sido rehusada su satisfaccin).

(Sobre la doctrina de la Uactio H romana, del actual derecho de accin,

satisfaga voluntariamente sin proceso. En consecuencia, el pretor no crea

pp. 214 y 215.

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

slo este acto en s, sino tambin el ritual y, especficamente, la frmula

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORANTES TAMAYO

a la tutela estatal (accin), y el presupuesto de este derecho, es otro

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

bIen de aetio en vez de derecho. Para ellos la aetia es la expresin del

pp. 312 y 313 .

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORANTES TAMAYO

d) Tiene como finalidad la obtencin del amparo judicial, que es

11'6 WACH, Adolf. La pretensi6n de declaracin, un aporte a la teora de la

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

Op. cit., nm. 1, pp. 41-46.

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORANTES TAMAYO

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

1. Subordinacin del proceso al derecho privado.

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM

LUIS DORANTES TAMAYO

no puede escapar al dilema de identificar el derecho concreto a la tutela

tancial de que se jacta el actor o el demandado; pero no el derecho de

2. La "pretensin de proteccin del derecho" puede ser de derecho pblico o privado.

3. El derecho de accionar no se dirige al Estado.

DR 1980, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM