Ttulo: DELITOS SEXUALES - Luis Rodriguez

Collao

INTRODUCCION
La Ley N 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999,
introdujo importantes modificaciones en la regulacin de los delitos
sexuales. Ello se materializ en la supresin de algunas figuras
delictivas (por ejemplo, el rapto); en la reestructuracin de varios
tipos penales (como la violacin, el estupro y los abusos deshonestos,
delito que hoy cabe denominar, simplemente, abuso sexual); en una
modernizacin del lenguaje, que provena del texto original de
nuestro Cdigo, y en un intento por despojar a este sector del
derecho penal de criterios moralizantes. Si bien es cierto que nadie
podra poner en duda que esta parte del ordenamiento punitivo
precisaba una reforma, el resultado de los cambios que operaron en
el ao 1999 dista mucho de ser satisfactorio: los prrafos que
agrupan los delitos sexuales configuran hoy un cuadro normativo
poco coherente y colmado de contradicciones internas, lo cual, estoy
seguro, dificultar la comprensin e interpretacin de cada uno de los
tipos y su aplicacin por parte del rgano jurisdiccional. En este
contexto, y asumiendo un sesgo marcadamente dogmtico, la obra
contiene una propuesta de sistematizacin de los delitos sexuales,
cuyo objetivo no es otro que permitir la comprensin de cada una de
las figuras que integran este grupo de infracciones y, dentro de lo
posible, ofrecer una solucin a los problemas prcticos que ellas
suscitan.
Entre las numerosas personas que me han brindado su apoyo para
escribir este libro, quiero destacar de modo muy especial la figura del
profesor Dr. Rafael Rebollo Vargas, de la Universidad Autnoma de
Barcelona, sin cuya generosidad y constante auxilio este proyecto
difcilmente habra llegado a concretarse.
Igualmente destacable y fecunda es la colaboracin que recib de mis
colegas de la Universidad Catlica de Valparaso, don Enrique Aimone
Gibson, don Carlos Salinas Araneda y don Felipe de la Fuente Hulaud;
como tambin lo es la ayuda que me dispens, con ilimitada bondad,
mi ex-alumna doa Carolina Valdivia Cern.
Por ltimo, quiero expresar mi gratitud hacia el profesor Dr. Manuel de
Rivacoba y Rivacoba, por haber tenido la gentileza de escribir el
prlogo de este libro; y, al mismo tiempo, dejar constancia de la
profunda admiracin que siento por l, no slo en razn de su
magisterio, reflejado en una encomiable trayectoria cientfica, sino
tambin -y esto es lo ms importante- por su testimonio, tan escaso
1

en nuestros das, de total e inquebrantable consecuencia entre lo que

se piensa y lo que se escribe.
Luis Rodriguez Collao
Valparaso, marzo de 2000
CAPITULO I: Evolucin del sistema de los delitos sexuales
El Cdigo Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexuales
en el Ttulo VII del Libro II, cuyo epgrafe reza Crmenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica,
donde tiene cabida un conjunto muy heterogneo de preceptos
penales, varios de ellos carentes de toda connotacin lbrica. Con
todo, los delitos propiamente sexuales conforman un sistema
autnomo, singularizado por el hecho de obedecer a un mismo
esquema valorativo y por la circunstancia de que todas las conductas
sancionadas representan formas concretas de manifestacin del
instinto sexual o tienen con l algn grado de vinculacin, todo lo cual
les confiere especificidad dentro del conjunto del ordenamiento penal.
1. Orgenes del sistema
Es sabido que al adoptar la resolucin de dotar a Chile de un Cdigo
Penal, la autoridad ejecutiva dispuso que se tomara como modelo el
Cdigo belga, segn consta en decreto de 17 de enero de 1870, que
designa los miembros de la comisin encargada de redactar ese
texto. Pero tambin es sabido que los propios comisionados -entre
quienes al parecer primaba la opinin de que era preferible ajustarse
a las disposiciones del Cdigo Penal espaol de 1848- Opcin que
parece haberse fundado en la ventaja de contar con los comentarios
escritos por Joaqun Francisco Pacheco. Al respecto, cfr. COUSIO
(1975), I, pp. 74-77, y JIMENEZ DE ASUA: Tratado, I, pp.1088-1089.
tomaron de propia iniciativa la resolucin de consultar ambos
modelos. Cfr. RIVACOBA: Evolucin histrica?, pp. 41-49. Si se
examinan los resultados, lo cierto es que "la enorme mayora de las
disposiciones del proyecto fueron tomadas del Cdigo espaol,
manteniendo
la
misma
redaccin
de
ste,
salvo
leves
modificaciones". As lo seala NOVOA (1985), I, p. 105.
No obstante lo anterior, una de las pocas materias en las que
realmente se aprecia la influencia del Cdigo belga es, precisamente,
en lo que dice relacin con el esquema seguido para la tipificacin de
los delitos sexuales. Para comenzar, la denominacin del Ttulo VII fue
tomada de este ltimo, apartndose la legislacin chilena del modelo
espaol, que agrupaba estas infracciones bajo la rbrica delitos
contra la honestidad; y tambin es de procedencia belga el orden de
los prrafos que integran dicho ttulo. Pero, en lo que respecta al
contenido de las disposiciones, ste fue copiado casi literalmente del
modelo espaol.
2

De los diez prrafos que contena la versin original del Ttulo VII,
cinco tipificaban infracciones con contenido sexual. El esquema
legislativo inclua: el delito de rapto (Prrafo 4, artculos 358 a 360);
el delito de violacin (Prrafo 5, artculos 361 y 362); los delitos de
estupro,
incesto,
sodoma
simple,
abusos
deshonestos
y
favorecimiento de la prostitucin o de la corrupcin de menores
(Prrafo 6, artculos 363, 364, 365, 366 y 367); el delito de ultraje
pblico a las buenas costumbres (Prrafo 8, artculos 373 y 374); y,
por ltimo, los delitos de adulterio y amancebamiento (Prrafo 9,
artculos 375 a 381).
2. Modificaciones al sistema original
Este esquema de tipificacin de los delitos sexuales no sufri cambios
substanciales durante los primeros cien aos de vigencia del Cdigo
Penal. Si bien es cierto que varios de sus preceptos experimentaron
algunas modificaciones en el transcurso de ese perodo, todas ellas
revistieron un carcter eminentemente formal y no alteraron el
sentido de las principales figuras delictivas que dicho esquema
contemplaba. Cfr. RIVACOBA: Evolucin histrica?, pp. 77-81.
Entre tales modificaciones cabe sealar, por su importancia, la que
introdujo la Ley 17.727, de 1972, al incorporar en el artculo 365 la
figura de violacin sodomtica, un comportamiento que antes
quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Siete aos ms
tarde, el Decreto Ley N 2.967, de 1979, modific los artculos 361 y
365, aumentando la pena de la violacin propiamente tal y de la
violacin sodomtica, cuando estos delitos tuvieran como vctima a
una mujer menor de doce aos o a un varn menor de catorce, e
introdujo un artculo 372 bis, que vino a sancionar a quien, con motivo
u ocasin de ejecutar esas mismas conductas, causara, adems, la
muerte del ofendido. Ms adelante, la Ley N 19.221, de 1993, fij en
dieciocho aos el lmite mximo de la edad del sujeto pasivo en las
figuras de rapto por seduccin, estupro y abusos deshonestos
simples. Y, por ltimo, la Ley N 19.335, de 1994, despenaliz las
figuras de adulterio y amancebamiento.
3. La reforma global del sistema
Sin duda, la ms importante de las modificaciones que ha
experimentado el esquema tradicional de los delitos sexuales es la
que introdujo la Ley N 19.617, publicada y vigente desde el 12 de
julio de 1999; que, en verdad, importa una completa readecuacin del
sistema. Contrariamente a lo que podra pensarse, este cambio tan
significativo es ms producto del azar que del propsito de abordar en
forma orgnica una reforma de este sector del ordenamiento penal.
El primer antecedente de la reforma lo encontramos en un mensaje
enviado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Diputados en el ao
3

1994, cuyo objetivo especfico era introducir algunas modificaciones

en el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y otros cuerpos
legales, en materias relativas al delito de violacin. El proyecto
original tuvo como preocupacin central la escasa capacidad de
nuestro sistema punitivo para sancionar aquel delito, lo que el poder
central atribua a la "ausencia de una normativa eficaz en la materia".
Para solucionar esta situacin, el mensaje propona una serie de
medidas destinadas a proteger la identidad y privacidad de las
vctimas de violacin; inclua reformas destinadas a aumentar las
facultades del juez (como la posibilidad de apreciar la prueba en
conciencia); ampliaba el ejercicio de la accin penal y, en general,
protega a la vctima, de manera que el proceso de investigacin no
aumentara innecesariamente el dao psicolgico que el delito pudiera
haberle ocasionado. Cfr. RODRIGUEZ COLLAO: Informe Legislativo
CEAL-UCV, N 108/94, pp. 1-4.
Lo anterior no significa que el proyecto original no contemplara
reformas de carcter substantivo. Muy por el contrario, las haba; y
entre ellas cabe mencionar las siguientes: a) Se equiparaba a la mujer
y al hombre en tanto sujeto pasivo del delito de violacin,
derogndose, en consecuencia, la antigua figura de sodoma
calificada; b) En el tipo de violacin se reemplazaba el trmino yacer
por la locucin acceso carnal, y se mencionaban especficamente las
cavidades del cuerpo cuya penetracin quedara comprendida dentro
de la frmula utilizada para designar la conducta; c) Se eliminaba la
disposicin que estableca que la violacin deba castigarse como
consumada desde que existiera principio de ejecucin; y d) Se
derogaba el texto del artculo 372 bis del Cdigo Penal, el que
contemplaba, como figura independiente, el delito complejo de
violacin o sodoma calificada con homicidio.
Como muchas veces ocurre en el marco del proceso legislativo
chileno, el proyecto inicialmente contenido en el mensaje presidencial
dista mucho del que fuera definitivamente aprobado, tanto en lo que
respecta al tenor de los artculos propuestos como en lo que dice
relacin con las ideas matrices que inspiraron la iniciativa. Durante la
tramitacin del proyecto -y de modo especial en el intenso trabajo
realizado en las comisiones de la Cmara y del Senado- prim la idea
de que era preferible modificar el conjunto de los delitos sexuales.
Esta decisin, seguramente, obedeci a la toma de conciencia acerca
de las desarmonas que habra provocado una reforma circunscrita al
delito de violacin, que no hubiera ido a la par con una reformulacin
de los tipos de estupro y abusos deshonestos y que, al mismo tiempo,
no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles con la
fisonoma que el proyecto original quiso darle al tema de la proteccin
penal de los intereses sexuales.
Pero, curiosamente, aquel propsito no se materializ en un proyecto
alternativo o en otro documento que contuviera una propuesta
verdaderamente integral, tanto en lo que respecta a los criterios
4

orientadores de la reforma como en lo que atae a la estructuracin

de los tipos. Porque, la verdad es que, el texto definitivo no responde
a una lnea ideolgica uniforme, ni alberga un conjunto organizado de
disposiciones. Sin embargo, al fundar su veto, el Ejecutivo manifiesta
que, luego de pasar por el Congreso, el proyecto se transform en un
cuerpo legal que "tiene por objeto reformular en forma integral el
tratamiento que la legislacin actual concede a los delitos que
atentan contra la libertad de autodeterminacin sexual de las
personas, describiendo en forma armnica la totalidad de los tipos
penales previstos para el amparo de dicho bien jurdico". Todo lo
contrario, aqul es el fruto de un nmero importante de mociones
presentadas por los miembros de ambas Cmaras; de ideas surgidas
durante la discusin, tanto en comisiones como en sala; de
sugerencias formuladas por algunos especialistas e, incluso, de
proposiciones efectuadas por el Poder Ejecutivo; todas ellas con un
alcance rigurosamente parcial.
Tras un dilatado perodo de discusin en la Cmara de Diputados y en
el Senado, el proyecto definitivo fue debatido y aprobado al interior
de una Comisin Mixta de diputados y senadores, cuya propuesta de
texto definitivo fue votada favorablemente por las dos ramas del
Congreso hacia fines de 1998. Dicha Comisin emiti, adems, un
informe final, el cual est llamado a constituirse en un valioso
elemento para la interpretacin de las nuevas disposiciones. Una vez
recibido
el
proyecto
para
su
promulgacin
-y
debido
fundamentalmente a presiones de sectores a juicio de los cuales
aqul estableca penas poco severas en materia de violacin de
menores-, el Presidente de la Repblica envi al Parlamento un veto
aditivo, en virtud del cual se excluy de una serie de beneficios
carcelarios a quienes en el futuro cometieren algunos de los delitos
involucrados en la reforma. Dicha modificacin fue aprobada a
mediados del ao 1999.
4. Proyecciones sistemticas de la reforma
Por muy profundas e importantes que puedan ser las innovaciones
que la Ley N 19.617 introdujo en el campo de los delitos sexuales, la
verdad es que ella no altera, en lo substancial, el esquema vigente
desde la instauracin del Cdigo de 1874. No introduce ningn
cambio en la nomenclatura del Ttulo VII, ni en la estructuracin de
los distintos prrafos que ste comprende; de modo que aquellos
delitos siguen girando en torno a las ideas centrales de orden de la
familia y de moralidad pblica, lo cual resta mrito y proyeccin
prctica al propsito legislativo de circunscribir el mbito de
proteccin nicamente a aquellas conductas que resulten lesivas de
intereses individuales. Porque junto a figuras que claramente tienden
a la tutela de derechos personales -como la violacin o el estupro-,
subsisten otras -por ejemplo, el incesto-, en las que se nota, con toda
nitidez, la ausencia de un inters individual que justifique el ejercicio
de la potestad punitiva.
5

Por ltimo, desde el punto de vista de la tcnica empleada para la

estructuracin de cada tipo, tampoco se aprecia algn cambio de
importancia, salvo lo necesario para poner al da aquellos que
presentaban un grado mayor de obsolescencia, pero sin que variara
mayormente la nomenclatura utilizada para designar los delitos, ni los
rasgos fundamentales de cada uno de ellos. En suma, la reforma
penal de 1999 no comporta un nuevo sistema legislativo en el campo
de los delitos sexuales, sino una simple readecuacin del esquema
tradicional, el que en lneas generales se mantiene vigente. Segn la
opinin de la profesora Mara Ins Howitz, "?se trata de una reforma
parcial que no transforma radicalmente los conceptos y criterios de
tipificacin hoy vigentes, sino que los hace ms presentables, y se
inserta dentro de un cuerpo legal anacrnico, disparejo, que pone en
evidencia los graves problemas sistemticos que lo aquejan"
(HORVITZ LENNON: Delitos sexuales?, p. 13). En un sentido anlogo,
BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, p. 73.
5. Las diferencias entre el esquema anterior y el actual
Con fines meramente ilustrativos, conviene explicar someramente las
principales diferencias que es posible advertir entre el esquema
sistemtico vigente con anterioridad a la reforma de la Ley N 19.617
y el que actualmente nos rige. Como ya hemos adelantado, las
diferencias se concretan en la eliminacin de algunos tipos (ya porque
las conductas dejaron de ser constitutivas de delito, como ocurre con
la antigua figura de sodoma simple, o porque ahora resultan
captadas por otros delitos, como sucede, en general, con el rapto) y
en una readecuacin de la mayor parte de tipos que integran el
sistema.
a) El delito de rapto
Con anterioridad a la reforma, el Cdigo Penal chileno contemplaba
tres modalidades especficas de este delito. En primer trmino, el
rapto propio o de fuerza, tipificado en el artculo 358, que sancionaba
la privacin de libertad de una mujer de cualquier edad, realizada con
miras deshonestas; distinguiendo en orden a la cuanta de la pena,
segn si la vctima era mayor o menor de doce aos y, en el primer
caso, si gozaba o no de buena fama. Contemplaba, en seguida, en el
artculo 359, el rapto impropio o de seduccin, que consista en privar
de libertad, tambin con fines sexuales, a una doncella mayor de
doce y menor de dieciocho aos, quien deba prestar su anuencia a la
realizacin de la conducta. Consagraba, por ltimo, el artculo 360, lo
que la doctrina sola denominar rapto agravado, figura que resultaba
aplicable cuando los procesados por rapto propio o impropio no dieran
"razn del paradero de la persona robada (sic), o explicaciones
satisfactorias sobre su muerte o desaparicin".

La Ley N 19.617 dispuso la derogacin de los artculos 358 a 360 del

Cdigo Penal, con lo cual la privacin de libertad de una mujer
realizada con fines sexuales pasa a quedar captada -como antes
ocurra con la privacin de libertad de un varn realizada con
idnticos propsitos- bsicamente por los tipos de secuestro y de
sustraccin de menores, de los artculos 141 y 142 del mismo Cdigo.
Cfr. ETCHEBERRY (1998), III, pp. 202-215.
b) El delito de violacin
Entre las figuras que conservan vigencia se cuenta, en primer
trmino, el delito de violacin, el que sigue siendo regulado por los
artculos 361 y 362 del Cdigo Penal, pero con una fisonoma
completamente distinta de la que ofreca con anterioridad a la
reforma. En su versin anterior, la violacin consista en yacer con
una mujer, siempre que el autor utilizara fuerza o intimidacin en
contra de la vctima, o que sta se encontrara privada de razn o de
sentido, o fuera menor de doce aos. El artculo 362, por su parte,
dispona que este delito se considerara consumado desde que
existiera principio de ejecucin.
En su regulacin actual, el delito de violacin aparece estructurado
sobre la base de una conducta diversa: acceder carnalmente por va
vaginal, anal o bucal a la vctima. Se ampla, asimismo, el espectro de
las modalidades de ejecucin, que ahora son: el uso de fuerza o
intimidacin; el hecho de hallarse la vctima privada de sentido; la
circunstancia de aprovechar el delincuente la incapacidad de aqulla
para oponer resistencia y el abuso de su enajenacin o trastorno
mental. En relacin con el sujeto pasivo, que antes apareca
circunscrito nicamente a las personas de sexo femenino, se ampla
tambin a los varones. Adems se contempla, en el artculo 362, una
figura especial que capta el acceso carnal de una persona menor de
doce aos y que no formula ninguna exigencia especial en orden a las
modalidades de ejecucin de la conducta. Desaparece, por ltimo, la
disposicin que antes castigaba como consumado el delito desde que
existiera principio de ejecucin y que la doctrina mayoritariamente
entenda como excluyente de la punicin de la tentativa y del delito
frustrado. Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 62-64, y GARRIDO MONTT
(1998), pp. 292-294.
c) El delito de estupro
Tambin es importante el cambio que experimenta este delito,
contemplado en el artculo 363, el cual antes de la reforma castigaba
"el estupro de una doncella, mayor de doce aos y menor de
dieciocho, interviniendo engao". El delito, que conserva la misma
denominacin e idntica ubicacin dentro del Cdigo, ahora reprime
no slo los atentados que pudiere experimentar una mujer honesta,
sino, en general, cualquier persona de sexo femenino, e incluso los
varones, quienes por primera vez en la historia legislativa chilena
7

reciben proteccin a este ttulo. Cfr. LABATUT (1992), II, p. 141. Muy
importantes son tambin las transformaciones que experimenta esta
figura en orden a la especificacin de la conducta sancionada (que es
idntica a la del delito de violacin); en cuanto a la actualizacin, no
slo del lenguaje, sino tambin de los criterios valorativos que antes
albergaba el tipo (por ejemplo, no se exige ahora que la vctima sea
doncella ni se contempla la figura de la seduccin); y, por ltimo, en
orden a un efectivo perfeccionamiento de las diversas modalidades
de ejecucin, las que siguen un esquema muy similar al del delito de
violacin, pero sobre la base de hiptesis de menor entidad
valorativa. Tales son: el abuso de alguna anomala o perturbacin
mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no
sea constitutiva de enajenacin o trastorno; el abuso de una relacin
de dependencia de la vctima; el abuso del grave desamparo en que
sta se encuentra y el hecho de engaarla, abusando de su
inexperiencia o ignorancia sexual.
d) El delito de abuso sexual
Con anterioridad a la reforma del ao 1999, el artculo 366 del Cdigo
Penal sancionaba a quien "abusare deshonestamente de persona de
uno u otro sexo mayor de doce aos y menor de dieciocho". Y
estableca, a continuacin, una figura que la doctrina denominaba
abuso deshonesto agravado, que resultaba aplicable cuando
concurriera alguna de las modalidades ejecutivas propias de la
violacin. Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 68-71, y GARRIDO MONTT
(1998), pp. 113-116.
La regulacin actual sustituye este delito por dos figuras que cabe
denominar simplemente como abuso sexual. Este cambio no slo es
importante en cuanto implica una toma de posicin del legislador
acerca del carcter estrictamente jurdico, es decir, exento de
connotaciones morales, que ha querido darle a la figura, sino tambin
porque propende, desde un punto de vista de tcnica legislativa, a un
efectivo perfeccionamiento del tipo, sobre todo en lo que respecta a
la determinacin de los actos concretos que constituyen el objeto de
la prohibicin, superando los reparos que aqul mereca desde el
punto de vista de su congruencia con el principio de taxatividad.
La primera de las modalidades de abuso sexual, contemplada en los
actuales artculos 366, 366 bis y 366 ter, exige la realizacin de actos,
distintos del acceso carnal, que revistan un carcter lbrico, que
estn dotados de una cierta gravedad y que impliquen aproximacin
corporal entre el autor y la vctima. Por su parte, la segunda
modalidad, tipificada en el artculo 366 quter del Cdigo vigente,
contempla cuatro hiptesis alternativas: realizar acciones de
significacin sexual ante una persona menor de doce aos; hacerla
ver o escuchar material pornogrfico; determinarla a ejecutar
acciones sexuales delante suyo o de otro y emplearla en la
produccin de material pornogrfico. El tipo se hace extensivo a
8

aquellas situaciones en que la vctima fuere mayor de doce, pero

menor de dieciocho aos, siempre que concurriere alguna de las
modalidades de ejecucin propias de la violacin o del estupro.
e) Favorecimiento de la prostitucin, sodoma
y corrupcin de menores
El artculo 367 del texto original del Cdigo Penal chileno
contemplaba una figura que sancionaba el hecho de facilitar o
promover la corrupcin o la prostitucin de menores de edad, siempre
que tales conductas fueran ejecutadas "para satisfacer los deseos de
otro". Sobre la versin anterior de la figura, GONZALEZ JARA (1986),
pp. 103-138. Tras la reforma del ao 1999, dicho precepto ya no
contiene la referencia a la corrupcin de menores, pero sigue
sancionado el favorecimiento de la prostitucin, en los mismos
trminos en que lo haca el texto vigente con anterioridad. La
supresin de aquel comportamiento, sin duda, obedece a que las
hiptesis corruptivas quedan captadas por las figuras de abuso
sexual.
Por otra parte, el artculo 365 del Cdigo Penal antes albergaba en su
primer prrafo una figura que la doctrina cientfica y jurisprudencial
denominaban sodoma simple, la cual captaba -segn la
interpretacin que de ella se haca, porque la norma en realidad no lo
sealaba- el acceso carnal mutuamente consentido entre varones
adultos. Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 74-77, y LABATUT (1992), II,
p. 142. El segundo prrafo del mismo artculo daba cabida a lo que los
autores denominaban sodoma calificada, que consista en el acceso
carnal homosexual ejecutado con alguna de las modalidades propias
del delito de violacin.
Como consecuencia de haberse reconocido al varn la calidad de
sujeto pasivo del delito de violacin, la reforma dispuso la derogacin
del antiguo tipo de sodoma calificada; y aunque hubiera sido de
esperar que hiciera lo propio con el tipo de sodoma simple, el
legislador de 1999 opt por seguir castigando algunas formas de
relacionamiento homosexual masculino, mutuamente consentido. No
obstante, lo hizo en trminos ms restringidos que los que
contemplaba aquella arcaica figura y bajo la forma de un tipo de
corrupcin de menores, tal vez para compensar la supresin de este
ltimo comportamiento del ya referido artculo 367 del Cdigo Penal.
El texto vigente del artculo 365, en efecto, sanciona a quien
"accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo
sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o
estupro (?)".
f) Delitos contra las buenas costumbres

Tras la reforma del ao 1999, los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal
siguen sancionando, en los mismos trminos en que tradicionalmente
lo han hecho, algunos comportamientos que el propio texto legal
denomina ultrajes pblicos a las buenas costumbres. La primera de
esas disposiciones castiga a quienes "de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o
trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de
este Cdigo". El artculo siguiente, por su parte, tipifica el hecho de
vender, distribuir o exhibir "canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas
costumbres"; y, en el prrafo segundo, agrega que en los mismos
trminos ser sancionado "el autor del manuscrito, de la figura o de la
estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento
cualquiera que no sea la imprenta". Cfr. G ARRIDO MONTT (1998), pp.
330-336.
Tambin como atentado contra las buenas costumbres cabra calificar
(por lo menos segn la visin del legislador, que por cierto aqu no se
comparte) la figura de incesto que actualmente contempla el artculo
375 del Cdigo Penal. En un sentido contrario a lo que sostiene
prcticamente la unanimidad de la doctrina, los autores de la reforma
optaron por mantener la incriminacin de este comportamiento. Al
igual que ayer, y pese a que la ley tampoco lo seala de modo
expreso, cabe entender que la intencin legislativa es sancionar el
acceso carnal heterosexual mutuamente consentido entre parientes
adultos. Porque las hiptesis en que la penetracin incestuosa es
obtenida sin la voluntad de una persona, o siendo sta menor de doce
aos, necesariamente quedan captadas por los tipos de violacin o
estupro, segn corresponda.
CAPITULO II: Modelos de sistematizacin de los delitos sexuales
Modelos de sistematizacin
de los delitos sexuales
Los delitos sexuales han experimentado una interesante evolucin, en
la que tienen cabida las ms variadas opciones sistemticas e
ideolgicas. Sin embargo, en los pases que integran nuestra rea de
cultura slo es posible hablar de un autntico sistema de los delitos
sexuales -y, adems, con influencia que se proyecta hasta hoy- a
partir del afianzamiento de los principios de la teologa moral
escolstica. El derecho romano, por cierto, conoci una regulacin de
esta clase de infracciones; sin embargo, pese a la importancia que las
fuentes romanas poseen en otros mbitos del ordenamiento punitivo,
por la forma en que stas abordan la represin de los delitos sexuales
-y, bsicamente, en razn de la heterogeneidad de su contenido y de
los fundamentos de la punicin- no cabe hablar all de un autntico
sistema de la criminalidad sexual; ni es tampoco gravitante la
influencia que las decisiones legislativas romanas -y las de otras
10

culturas de la Antigedad- llegaron a tener en el desarrollo posterior

de este sector del derecho penal. Para una visin general acerca de la
forma en que el derecho romano enfrent la represin de los delitos
sexuales, cfr. MOMMSEN: Derecho penal romano, II, pp. 127-138, y
SANTALUCIA: Derecho penal romano, pp. 139-142. Con base en este
planteamiento, cabe distinguir tres modelos de sistematizacin
perfectamente diferenciables: uno, que tuvo gran difusin durante el
perodo anterior al Iluminismo y que corresponde, precisamente, a la
propuesta del pensamiento escolstico; otro, inspirado por los
criterios ideolgicos y poltico-criminales que orientaron el proceso de
la Codificacin; y, por ltimo, un tercero que recoge y aglutina los
principios que durante las ltimas dcadas del siglo XX han impulsado
un verdadero movimiento de reforma del derecho penal. Cfr.
BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, pp. 75-82.
1. El modelo sistemtico de la teologa moral escolstica
Aunque no es posible determinar con precisin en qu momento logr
afianzarse este modelo, l aparece reflejado con bastante nitidez en
los textos normativos que tuvieron vigencia en Espaa durante la
Baja Edad Media y el perodo del Absolutismo. Si bien posee
antecedentes que se remontan al derecho romano, es notoria la
influencia que en este modelo ejerci el pensamiento eclesistico, lo
que se tradujo en una profunda asimilacin entre el orden moral y el
orden jurdico, y en el predominio de una fundamentacin del castigo
basada en la inmoralidad intrnseca de los actos que se consideraban
expresivos de una sexualidad desordenada.
Tres son, entonces, los rasgos que dominan la situacin del derecho
penal sexual en este perodo: la ya mencionada interferencia de
criterios morales (fundamentalmente religiosos); la enorme severidad
con que se repriman los comportamientos delictivos; y, por ltimo, la
desmesurada extensin del mbito de lo prohibido, hasta el punto
que lleg a ser normal que las legislaciones anteriores al siglo XIX
castigaran prcticamente toda forma de relacionamiento sexual
extramatrimonial. BASCUAN VALDES: El delito de abusos
deshonestos, p. 11. Porque el ejercicio de la sexualidad slo resulta
legitimado, en tanto se oriente hacia la conservacin de la especie, a
travs de su cauce natural: la unin matrimonial indisoluble y
monogmica. Cfr. BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, pp.
75-76.
El fundamento del castigo radica, como se dijo, en consideraciones
estrictamente morales, las que pueden resumirse en el simple hecho
de la incontinencia, es decir, en la entrega del individuo al disfrute de
una pasin desordenada (o, lo que viene a ser lo mismo, irracional).
En tanto que la sexualidad no es concebida como expresin de la
libertad individual, sino como instrumento para la procreacin. Cfr.
PADOVANI: Commentario, pp. 5-6. En este contexto, lo que confiere
un desvalor a los actos de significacin sexual es la lujuria que motiva
11

a quien los lleva a cabo y no la lesin de un derecho ajeno. Cfr.

DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, p. 36. De ah,
por una parte, que la clasificacin de los delitos carnales se efectuara
tomando como base las distintas manifestaciones que la moral
imperante atribua a la lujuria (fornicacin, adulterio, incesto, estupro,
rapto y vicio contra natura); y, por otra parte, que tanto la naturaleza
del acto realizado, como su forma de ejecucin (por ejemplo, con o
sin empleo de violencia), no desempearan papel alguno en la
fundamentacin de la ilicitud.
Sin embargo, puesto que el fundamento del castigo se vincula con la
infraccin de un orden natural, este modelo efecta una clara
distincin entre la actividad sexual que de alguna manera se ajusta a
dicho orden -esto es, aquella que tiende a la reproduccin de la
especie- y los actos que lo infringen, Cfr. MERZAGORA: Relativismo
culturale e percezione sociale?, pp. 348-349. como las relaciones
sexuales entre personas del mismo sexo, el bestialismo y la necrofilia,
todos los cuales solan ser englobados bajo el concepto genrico de
sodoma, Ya en las Partidas, las relaciones homosexuales y el
bestialismo aparecan equiparados bajo el concepto genrico de
"sodoma" o "pecado de luxuria contra natura" y castigados, por
cierto, con pena de muerte. Cfr. Partida VII, Ttulo XXI, Ley II la cual
representaba la forma ms grave de ejercicio ilegtimo de la actividad
sexual. En este sentido, BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?,
pp. 76-77.
El mbito de lo prohibido en las legislaciones que adoptaron este
modelo es francamente desmesurado. As, por ejemplo, en el antiguo
derecho espaol, que siempre denot el vigor de la influencia
moralizadora de la Iglesia, fue comn que la autoridad legislativa de
la poca, junto con mantener la propensin al endurecimiento de las
sanciones, situara al matrimonio como nica instancia legitimante del
ejercicio de la actividad sexual. El Fuero Juzgo, el Fuero Real, las
Partidas y la Novsima Recopilacin mantienen, con muy ligeras
diferencias, un esquema de estructuracin de los delitos sexuales que
comprende: el concubinato, el amancebamiento, la prostitucin, la
alcahuetera, el estupro, la violacin, el rapto, el incesto, el adulterio,
la poligamia, la sodoma y la bestialidad. DE AVILA MARTEL:
Esquema?, pp. 101-106. En todos estos casos, el fundamento del
castigo tiene un sentido bsicamente moral, como lo demuestran las
exigencias que a nivel de sujeto pasivo formulaban los textos
anteriormente indicados y la circunstancia de que en todos ellos la
voluntad de la vctima desempeara un papel mucho menos que
secundario. Cfr. HUERTA FAUNDES: Derecho penal indiano?, pp. 11-42.
El mismo esquema se repite en el antiguo derecho francs, con
idntica drasticidad en cuanto a la naturaleza y la cuanta de las
penas; con la aplicacin de criterios muy similares en orden a la
fundamentacin del castigo -que, al igual que en el antiguo derecho
espaol, es bsicamente moral y con total prescindencia de la aptitud
12

lesiva de cada conducta-; todo ello dentro de un sistema muy

parecido de configuracin de los hechos prohibidos, entre los cuales,
"bajo el nombre genrico de crmenes de lujuria, se castigaba el
estupro, el concubinato escandaloso, el adulterio, la bigamia, el
incesto, el rapto por violencia o por seduccin, la violacin, la
sodoma y la bestialidad". GARON: Code Pnal?, II, p. 173.
Si bien es cierto que varias de las figuras delictivas que an perviven
en los ordenamientos contemporneos tienen un antecedente
mediato en este perodo (as ocurre, por ejemplo, con el adulterio, el
incesto, la violacin, el estupro y el rapto), Cfr. JIMNEZ DE ASUA:
Tratado..., I, p, 674. la verdad es que todas ellas tenan en esa poca
un sesgo completamente distinto al que hoy conocemos. Porque la
distincin entre las diversas figuras que se consideraban merecedoras
de sancin tena un carcter exclusivamente formal, basado ms en
las circunstancias que rodeaban la ejecucin del hecho, que en una
consideracin del acto ejecutado. En otras palabras, no es que en la
base de cada uno de estos delitos estuviera la infraccin de deberes
distintos o que a cada uno de ellos se asignara su propio desvalor.
Todo lo contrario, salvo en lo que respecta a la distincin entre actos
naturales y antinaturales -que s tena un fundamento de orden
substantivo-, el resto de las denominaciones obedeca a factores
eminentemente circunstanciales, que tenan que ver con la forma que
en cada caso adoptaba la infraccin a un nico y genrico deber de
encauzar la sexualidad conforme al orden natural.
Aunque, en el contexto descrito, podra considerarse aventurado
hablar con propiedad de un autntico sistema de los delitos sexuales
(al menos, segn el sentido en el que actualmente se utiliza esta
expresin), debe reconocerse que la estructuracin normativa de esta
clase de conductas aparece presidida por la idea comn de infraccin
a un deber personal de continencia en el plano sexual, As lo deja
claramente establecido, por ejemplo, el Ttulo XXI de la Partida
Sptima, al denominar "yerros de luxuria", a todos los actos
tipificados en l y en los ttulos que lo preceden; vale decir: adulterio,
incesto, estupro (que incluye una forma violenta y otra fraudulenta),
rapto y sodoma. lo cual confiere un sello distintivo no slo a cada una
de las conductas sancionadas, sino a la totalidad de la preceptiva que
regula esta materia.
Ahora, desde el punto de vista de la tcnica legislativa utilizada, la
estructuracin del sistema no sola hacerse sobre la base de reunir la
totalidad de la infracciones con contenido sexual en un mismo
apartado y bajo un epgrafe comn que dejara traslucir los
fundamentos que se tomaban en cuenta para discernir sobre el
castigo de cada conducta. Salvo la denominacin explcita o implcita
de "delitos de lujuria" que puede encontrarse en algunos textos
normativos, lo normal era que las diversas infracciones aparecieran
consignadas en captulos sucesivos, cada cual circunscrito a uno o
13

ms delitos especficos, identificndose aqullos por el nombre que a

estos ltimos asignaban las leyes.
Es cierto, como ya se seal, que la mayor parte de las figuras que
actualmente integran los catlogos de delitos sexuales qued
delineada, en sus trazos ms generales, en el perodo que ahora
comentamos. Pese a ello, no existe en verdad certeza sobre los actos
concretos que los legisladores quisieron incluir en cada uno de los
delitos que ellos mismos crearon. No debemos olvidar que en esa
poca no se conoca una tcnica de tipificacin abstracta como la que
se impuso a partir del siglo XIX, lo cual determin que la materia de la
prohibicin fuera expresada en trminos vagos, siguiendo parmetros
fundamentalmente
ejemplificativos.
En
este
sentido,
DIAZ
REMENTERIA: Derecho penal y procesal?, pp. 387-388, y LEVAGGI:
Historia del derecho penal argentino, pp. 37-40. Por otra parte, no es
menos cierto que el predominio de un criterio de fundamentacin
moral del castigo haca inoficiosa la distincin entre los diversos actos
que se consideraban expresin de un nimo lujurioso o una valoracin
compartimentada de tales actos, todos los cuales eran equiparables
en cuanto manifestacin de un comportamiento desordenado. Cfr.
CHAUVEAU / HELIE: Thorie?, IV, p. 272.
2. El modelo sistemtico de la codificacin
Profundamente influenciados por el ideario poltico de la Ilustracin,
los primeros intentos de codificacin penal, desde luego, no podan
mantener una nocin como la de delitos de incontinencia o delitos de
lujuria, que haba predominado hasta entonces. Es sabido que entre
los rasgos que distinguen el nuevo orden legislativo que se impuso en
Europa hacia fines del siglo XVIII, se cuentan, por una parte, la
independencia que adquiere el derecho respecto de la teologa Como
as tambin de la verdadera tutela que hasta entonces haba ejercido
la Iglesia, de forma muy particular en este sector del ordenamiento
punitivo. Cfr., al respecto, MEZGER: Tratado?, pp. 32-33. y, por otra, la
distincin entre los conceptos de delito y pecado, lo cual trajo consigo
que las conductas de significacin sexual dejaran de ser consideradas
delictivas por el hecho de importar una forma de ejercicio incorrecto
de la sexualidad, para pasar a ser valoradas segn su potencialidad
de afectacin de intereses individuales o colectivos. Porque si bien
esta forma de entender la criminalidad sexual representa la
encarnacin del mensaje de civilidad del liberalismo y si bien las
legislaciones ponen de manifiesto el inters por proteger la libertad
del individuo, se advierte tambin una clara tendencia a la proteccin
de valores sociales, algunos de los cuales conservan un sesgo
marcadamente moral. En tal sentido, MANTOVANI: Principi
fondamentali?, p. 14.
De acuerdo con este nuevo enfoque de la ilicitud penal, el
fundamento del castigo radicaba bsicamente en la lesin de un
derecho subjetivo y todo lo que no encuadrara dentro de este
14

esquema -por importar la lesin de simples reglas de conveniencia

social- deba quedar entregado al mbito de las infracciones de
polica. As se explica que, a nivel legislativo, el adulterio y la bigamia
hayan sido desplazados a la categora de atentados en contra de los
derechos derivados del contrato matrimonial; mientras que las figuras
de rapto, estupro y violacin eran concebidas como delitos contra las
personas y, especficamente, como atentados contra la libertad del
individuo. Si bien los textos penales de la poca mantienen el castigo
de la sodoma y de ciertas conductas vinculadas con la prostitucin y
la pornografa, ellas suelen aparecer como delitos de polica contra las
buenas costumbres, como sucede, por ejemplo, en el Cdigo Penal
del Brasil, de 1831. En el caso de este ltimo, mientras en el Captulo
II de la Tercera Parte se castigaba el estupro, el rapto, la calumnia y
las injurias, bajo el epgrafe "Dos crimes contra a segurana da
honra"; en la Cuarta Parte del mismo texto, bajo la rbrica "Crimes
policiais", se contemplaban las "Offensas da moral o dos bons
costumes" y los "Ajuntamentos illicitos". Cfr. ZAFFARONI: Los primeros
cdigos penales?, pp. 41-42.
Sin embargo, tras los primeros ensayos de sistematizacin legislativa,
el grueso de los textos penales del perodo de la codificacin adopta
un carcter sincrtico, que intenta conjugar el ideario poltico del
Iluminismo con la idea de restablecimiento del orden social
amenazado por la Ilustracin. De ah que dichos textos hayan
transformado la nocin regulativa fundamental del movimiento
ilustrado -esto es, la defensa de la libertad- en un principio secundario
y que en todos ellos se aprecie un intento por compatibilizar el
castigo de las conductas que atentan contra derechos individuales,
con el de otros actos que tienden a la proteccin de valores morales.
Cfr. BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, pp. 78-81. Porque si
bien es cierto que desde el Iluminismo se viene expresando la
exigencia poltico-jurdica de castigar nicamente las acciones
daosas o peligrosas, pero no las inmorales o aquellas cuya moralidad
fuera discutida, En este sentido, ROXIN: Problemas bsicos..., pp. 4546. esta exigencia tuvo en verdad muy poco eco en las legislaciones
occidentales del perodo de la Codificacin. JGER: Poltica jurdicopenal y ciencia, p. 289.
Por ltimo, es cierto que la conciencia jurdica decimonnica no
consideraba, en general, digno de castigo el simple hecho de asumir
una persona una actitud lujuriosa; pero ello en modo alguno significa
que el entregarse un individuo a la concupiscencia fuera considerado
un acto lcito desde el punto de vista jurdico. As se explica que
algunas legislaciones previeran sancin para determinados
comportamientos accesorios a un hecho principal que no se
consideraba merecedor de sancin por importar la simple
transgresin de un deber personal de continencia; como suceda, en
general, con algunas formas de favorecimiento de la prostitucin. Cfr.
DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, p. 10.
15

Un examen global de los textos penales del siglo XIX permite advertir
la presencia de dos grupos de infracciones perfectamente
diferenciables: uno, integrado por aquellos delitos que directamente
lesionan intereses de carcter individual, entre los cuales
normalmente se cuentan el adulterio, el rapto, la violacin y el
estupro; y otro, constituido por aquellas figuras que afectan intereses
sociales, entre las cuales cabe citar el incesto, el favorecimiento de la
prostitucin, la difusin de material pornogrfico y, en algunos casos,
el delito de sodoma (aunque restringido ahora al relacionamiento
homosexual masculino). Tambin dentro de este mismo grupo
destaca la aparicin de una figura que tiende a la represin del
ejercicio pblico de la actividad sexual y que suele denominarse
ultraje al pudor colectivo o, simplemente, delito de escndalo pblico.
Pese a que la distincin entre atentados sexuales en contra de
intereses individuales y colectivos aparece con bastante nitidez desde
los inicios del proceso de la codificacin penal, fue comn que entre
los delitos del primer grupo se insertaran valoraciones con contenido
estrictamente moral, como suceda, por ejemplo, con las figuras de
rapto y estupro, en las cuales sola privilegiarse la tutela de la virtud
de la mujer -y aun la honra de su familia-, por sobre el detrimento
fsico o emocional que aqulla pudiera experimentar a consecuencia
de la ejecucin del delito.
Por ltimo, si bien las figuras bsicas de atentado en contra de
intereses individuales, esto es, la violacin y el estupro, solan
restringirse al acceso carnal de un hombre a una mujer, fue comn
-desde mediados del siglo XIX- que los cdigos dieran cabida a una o
ms figuras autnomas que sancionaban otras formas de
relacionamiento sexual ejecutado sin la voluntad de la vctima, y que
preferentemente se denominaron abusos deshonestos, en los textos
escritos en idioma castellano, y ofensas al pudor, en los cdigos
escritos en lengua francesa.
Movidos por el ya mencionado afn de sincretismo valorativo, la
totalidad de los cdigos de este perodo organiza las infracciones
sexuales en torno a ideas vagas e imprecisas, con un contenido
primordialmente moral. El recurso a tales ideas es muy elocuente no
slo en cuanto a la pretensin de encubrir el verdadero objeto de
tutela de algunos delitos, sino tambin respecto de la carencia de un
valor que sirva de denominador comn a las diversas infracciones. En
este contexto, el nico factor que aglutina a las conductas delictivas
es el simple hecho de incidir todas ellas en el amplio espectro de la
sexualidad humana.
Como precursor de este modelo, cabe citar al Cdigo Penal francs de
1810, que organiza los delitos sexuales dentro del Libro III, que trata
de los delitos contra las personas, y, especficamente, dentro de su
seccin IV, bajo el epgrafe de Atentados en contra de las buenas
costumbres ("Atentats aux moeurs"). Cfr. GILBERT: Les codes
16

annots?, pp. 481-490. Esta denominacin se mantiene en ese pas

hasta el ao 1994, oportunidad en la que el Cdigo Penal que
comienza a regir en marzo de ese ao agrupa esta clase de delitos
bajo la frmula De las agresiones sexuales ("Des agressions
sexuelles"). Cfr. MAYAUD: Code Pnal?, pp. 214-227.
Dentro del mismo modelo de estructuracin se sita el Cdigo Penal
belga de 1867, que tipifica los delitos sexuales dentro del Ttulo VII
del Libro II, bajo el epgrafe de Crmenes y simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pblica; bsicamente
dentro de los captulos V (De los atentados al pudor y de la violacin);
VI (De la prostitucin y corrupcin de menores); VII (De los ultrajes
pblicos a las buenas costumbres) y VIII (Del adulterio y la bigamia).
Cfr. DELEBECQUE-HOFFMAN: Le Code Pnal belge, pp. 60-88. En esta
misma lnea se inscribe, por las razones anteriormente explicadas,
Vid. supra Cap. I, 1. el Cdigo Penal chileno de 1874, cuyo ttulo VII
del Libro II repite la misma rbrica del modelo legislativo belga, pero
con algunas variaciones en cuanto a la denominacin de los captulos,
que en nuestro caso corresponden a los nmeros IV (Del rapto), V (De
la violacin), VI (Del estupro, incesto, corrupcin de menores y otros
actos deshonestos), VII (Disposiciones comunes a los captulos
precedentes) y VIII (De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres).
Cfr. RIVACOBA: Cdigo Penal?, pp. 154-164.
Tambin es ejemplo caracterstico del modelo de estructuracin que
comentamos la solucin que mantuvo la legislacin espaola, durante
el extenso perodo que va desde la dictacin del Cdigo Penal de
1848, hasta la reforma introducida mediante ley orgnica N 3, de
1989, y que consiste en reunir los tipos de significacin sexual bajo la
frmula delitos contra la honestidad, acuada por el primero de los
textos nombrados. Dicha frmula es utilizada por todos los cdigos
que tuvieron vigencia en Espaa durante el perodo sealado, con la
sola excepcin del Cdigo Penal de 1928. El mismo predicamento
adopta la legislacin argentina, Cfr. DONNA: (1999), p. 377. cuyo
Cdigo Penal hasta ahora sigue utilizando un epgrafe idntico para
denominar el Ttulo III del Libro II, que trata, precisamente, de esta
clase de delitos, con una influencia muy clara del modelo espaol de
1848.
El mismo proceder adoptan, entre otros, los cdigos del Brasil de
1831, que alude a estos delitos como "Ofensas en contra de la moral
y las buenas costumbres"; de Alemania de 1871, que se refiere a
"Crmenes y simples delitos contra la moralidad"; del Paraguay de
1810, que utiliza la frmula "Delitos contra el pudor y la honestidad
pblica", y de Italia de 1930, que alude a este grupo de infracciones
como "Delitos contra la moral pblica y las buenas costumbres". Al
respecto, puede consultarse, ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penale,
1994, II, pp. 467-470; BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp.
32-35, y ZAFFARONI: Los primeros cdigos penales?, pp. 41-42.
17

Tal como sucede en otros pases cuyas legislaciones utilizan frmulas

anlogas, la doctrina chilena siempre manifest su disconformidad
con el empleo de tales expresiones, bsicamente por considerar que
ellas dificultan en gran medida la determinacin del inters protegido
en cada una de las infracciones; como as, tambin, por sus claras
connotaciones moralizantes. Tal es la actitud que, entre nosotros,
adoptan ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 9-10, y GARRIDO MONTT (1998),
pp. 233-234. Y lo propio hizo la doctrina espaola, mientras el Cdigo
de aquel pas mantuvo la rbrica Delitos contra la honestidad. Cfr.,
por todos, MUOZ SABATE: Sexualidad y derecho, p. 238, y POLAINO
NAVARRETE: Introduccin?, p. 42. Si bien, podra argumentarse que el
empleo de esta clase de frmulas -en lugar de la determinacin
precisa del objeto de tutela, hecha por el propio legislador- presenta
la ventaja de una mayor flexibilidad a la hora de interpretar y aplicar
los tipos por parte del rgano jurisdiccional, la experiencia demuestra
que en algunos pases, como ocurri en Espaa con anterioridad a la
dcada de los aos setenta del siglo XX, la indeterminacin de tales
conceptos ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia mucho
ms proclive al dogmatismo moralizante que la propia letra de la ley.
En este sentido, BOIX REIG: Consideraciones poltico-criminales?, pp.
7-14.
3. El modelo sistemtico del reformismo
Sin duda, el derecho penal ha estado sometido desde siempre a un
continuo proceso de reforma, principalmente a raz de su
permeabilidad frente a cualquier mutacin que experimenten las
valoraciones morales y polticas. Mas, al hablar de reformismo, la
doctrina contempornea alude especficamente a un vasto
movimiento internacional en pro de la renovacin del ordenamiento
punitivo, que se desarrolla a partir de la dcada de los aos cincuenta
del siglo XX y que, segn palabras de Jescheck no encuentra
parangn en la historia del derecho penal. JESCHECK: Rasgos
fundamentales del movimiento internacional de reforma?, pp. 235238. Cfr., tambin, SILVA SANCHEZ: Aproximacin al derecho penal
contemporneo, p. 268. Este proceso est determinado por las
profundas transformaciones que sufrieron las bases constitucionales
del derecho penal a partir de fines de los aos cuarenta del mismo
siglo y, en general, a raz del asentamiento de una actitud polticocriminal esencialmente garantista y centrada en la persona. A lo
anterior se suma, segn la opinin de algunos autores, el progreso de
la investigacin criminolgica En un sentido distinto, BERGALLI:
Observaciones crticas a las reformas penales tradicionales, p. 251. y
un cambio en la actitud de la sociedad frente al fenmeno de la
delincuencia y respecto de la forma en que sta ha de ser regulada y
combatida. JESCHECK: Rasgos fundamentales del movimiento
internacional de reforma?, pp. 235-238. Por ltimo, es innegable que
en el mbito especfico de la criminalidad sexual, el movimiento
reformista se ha visto favorecido por la verdadera revolucin que
experimentaron las concepciones y los hbitos sexuales, a partir de la
18

dcada de los aos sesenta del siglo XX, la que se proyecta en los
ms diversos mbitos de las instituciones sociales.
a) Los planteamientos reformistas en el campo sexual
Como es sabido, el reformismo postula que la intervencin penal slo
resulta legitimada en cuanto se oriente a la tutela de un bien jurdico;
y aunque en trminos generales acepta que tal condicin puede ser
asumida por intereses individuales o colectivos, en el campo de la
criminalidad sexual las opciones poltico-criminales se han inclinado
nicamente por los primeros, tal vez como una forma de asegurar la
erradicacin de cualquier vestigio de fundamentacin moral de la
reaccin punitiva. Porque el ideal reformista se funda en el postulado
de que la sociedad nada tiene que ver con las prcticas sexuales
ejercidas voluntariamente entre personas capaces, debiendo el
derecho penal limitarse a posibilitar la coexistencia de las diferentes
concepciones acerca de la sexualidad y de las diversas formas de
manifestacin que cada una de esas concepciones implica. Cfr. desde
la perspectiva del derecho portugus, MAIA GONALVES (1996), pp.
621-622, y del derecho francs, RASSAT: Droit Pnal Spcial, p. 439.
As, mientras en el sistema de raigambre escolstica la legitimacin
de la intervencin penal tena un fundamento exclusivamente tico, y
en el sistema de la Codificacin coexistan criterios de justificacin
morales y jurdicos, en el ideal reformista, en cambio, la legitimidad
de la pena se encuentra supeditada a la afectacin de los derechos
de una persona en concreto. La gran aspiracin del reformismo es
que el derecho penal se centre en el principio personalstico del
hombre como valor tico en s mismo (hombre-valor, hombrepersona,
hombre-fin),
con
impedimento
de
cualquier
instrumentalizacin del ser humano en funcin de algn inters
extrapersonal, como suele suceder en el campo sexual, en que
tradicionalmente han abundado los delitos sin vctima, es decir,
infracciones de pura creacin poltica y con un sentido
exclusivamente ideolgico. En este sentido, MANTOVANI: Principi
fondamentali?, p. 15. Esto se postula no slo en relacin con los
delitos que siempre se han orientado a la proteccin de intereses
individuales -como la violacin y el estupro-, sino tambin respecto de
aquellas figuras que durante todo el siglo XIX y la primera mitad del
siglo XX ofrecan un sesgo marcadamente impersonal, como los de
escndalo pblico, favorecimiento de la prostitucin o difusin de
material pornogrfico. Estos ltimos tambin pasan a tener
justificacin en cuanto lesionen los intereses de un individuo, ya
porque lo involucren involuntariamente en un contexto sexual, ya
porque lo afecten en su bienestar fsico, psquico o emocional. Cfr.
VERON: Droit Pnal Spcial (1999), p. 56.
El campo que queda reservado a la intervencin penal en un sistema
como el descrito, obviamente, es mucho ms reducido que el que
tenan los delitos sexuales en los esquemas sistemticos precedentes.
19

Como no se concibe el castigo sobre la base de criterios

exclusivamente morales, la ideologa reformista desde un comienzo
propuso la desincriminacin de figuras como el adulterio y el
amancebamiento, lo que ya se ha materializado en el campo
legislativo en numerosos pases; y lo propio ha venido ocurriendo con
la figura del incesto, en aquellos ordenamientos en los que lleg a
tener la calidad de delito autnomo. Asimismo, puesto que los delitos
sexuales aparecen concebidos primordialmente como ataques contra
la capacidad de autodeterminacin del individuo, ya no se justifica la
subsistencia del rapto como entidad delictiva autnoma, habiendo ya
varios pases optado por su supresin y consecuente asimilacin del
hecho incriminado a la figura del secuestro.
Desde luego, siguen perteneciendo al sistema las formas bsicas de
atentado en contra de la libertad sexual del individuo (tanto aquellas
que se traducen en el empleo de medios violentos, como las que se
concretan en un engao); las cuales han sido ostensiblemente
perfeccionadas con la incorporacin de nuevas modalidades de abuso
de alguna situacin de prevalimiento por parte del sujeto activo o de
alguna especial posicin de inferioridad de la vctima. Del mismo
modo, la proteccin de los intereses de ndole sexual se ha visto
ampliada por la incorporacin de algunos tipos que obedecen a la
idea genrica de acoso sexual, y que en algunos pases ha venido a
completar la previsin legislativa que antes cubra nicamente su
realizacin por parte de quien ostentara la calidad de funcionario. El
sistema, asimismo, sigue dando cabida a los tipos tradicionales
relacionados con la prostitucin y la pornografa, como tambin al
ejercicio pblico de la actividad sexual, pero en todos estos casos,
segn ya hemos insinuado, la previsin legal adquiere un matiz
protector de los derechos del individuo y, en especial, de los menores
de edad.
b) Las concreciones del reformismo
Ms que de la especulacin cientfica -si bien sta tambin ha sido
gravitante-, el reformismo se ha nutrido de las propias iniciativas de
modificacin del ordenamiento positivo. As sucedi, por ejemplo, en
los Estados Unidos de Amrica, pas en el cual el Model Penal Law, un
proyecto privado confeccionado en el ao 1962 por el American Law
Institute (sic), sirvi de base para la promulgacin de varios cdigos
estaduales. JESCHECK: Rasgos fundamentales del movimiento
internacional de reforma, pp. 238-240. Sus autores dejaron expresa
constancia de su decisin de excluir del derecho penal todas las
acciones sexuales que no contuvieran empleo de violencia, que no
implicaran la actuacin de adultos respecto de menores y que no
fueran cometidas pblicamente. Porque "los comportamientos
sexuales anormales de sujetos adultos, que obran de mutuo
consentimiento y en privado, no perjudican los intereses pblicos de
la sociedad". Adems, como "las penas prescritas hacen desistir
probablemente a algunas personas de buscar ayuda psiquitrica o de
20

otra ndole; una condena y la privacin de libertad no favorecen para

nada la curacin". Cfr. BAUER: El derecho penal sexual?, pp. 14-15.
Asimismo, la confeccin de un proyecto de Cdigo Penal tipo para
Latinoamrica, obra iniciada en el ao 1963, por iniciativa del
Instituto de Ciencias Penales de Chile, alent un vasto movimiento de
reforma que se plasm en los nuevos cdigos penales de Bolivia,
Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, todos ellos de la
dcada de los aos setenta, y en un elevado nmero de proyectos,
entre los que cabe destacar los de Argentina, Brasil y Venezuela.
BUSTOS: Consideraciones respecto a la estructura del delito?, p. 276.
En Europa, si bien el primer texto normativo que recoge las ideas del
reformismo es el Cdigo Penal sueco de 1962, el impulso definitivo
para la difusin del ideal reformista provino de la elaboracin del
Proyecto Alternativo Alemn, de 1966, cuyos postulados no slo
sirvieron de base a numerosas reformas parciales emprendidas en
aquel pas hacia fines de esa dcada y a comienzos de la siguiente,
sino que influyeron decisivamente en el Cdigo Penal alemn y en el
austraco de 1975, y tambin en las reformas que posteriormente
experimentaron, entre otros, los antiguos textos penales de Espaa,
Francia, Italia y Portugal. En este sentido, JESCHECK: Rasgos
fundamentales del movimiento internacional de reforma?, pp. 238240. Cfr., tambin, BERTOLINO: Violenza sessuale?, pp. 393-395, y
STRATENWERTH: Tendencias y posibilidades de una reforma del
derecho penal, p. 307.
Ya sea a raz de la dictacin de un nuevo Cdigo, ya sea a travs de
una modificacin del existente, Cfr. HIRSCH (1999), pp. 230-231. no
queda en la actualidad en Europa e Iberoamrica prcticamente
ningn ordenamiento que no haya puesto al da la regulacin de los
delitos sexuales, conforme a los postulados del reformismo penal.
Pese a ello, en el plano legislativo la propuesta reformista sigue
siendo ms una meta que una realidad: as lo demuestra el hecho que
en el mencionado mbito geogrfico y cultural, numerosas
legislaciones -y a juzgar por lo que nos es conocido, todas- siguen
albergando vestigios de una fundamentacin moral del castigo; al
menos respecto de una porcin de los delitos que integran este
grupo.
Entre los textos que mantienen un apego casi irrestricto a las
frmulas sistemticas decimonnicas se halla, sin duda, el Cdigo
Penal argentino, que sigue estructurando el sistema en torno a la idea
de honestidad, y, en lo que respecta a la delimitacin de las
conductas sancionadas, no slo conserva la denominacin, sino
tambin el contenido de las figuras bsicas de violacin, estupro,
rapto, abusos deshonestos, favorecimiento de la prostitucin y
ultrajes al pudor. Contemplados en los artculos 119 a 131 del Cdigo
vigente. Para una visin global de la forma en que la legislacin
argentina tipifica estos delitos, DONNA (1999), pp. 377-516, y
21

FONTAN BALESTRA (1996), V, pp. 55-168. Dentro de este contexto,

coexisten valoraciones estrictamente jurdicas -como el desvalor de la
violacin, que es bsicamente un atentado contra la capacidad de
autodeterminacin del individuo- y otras de ndole moral, como las
que se aprecian en el delito de estupro, el cual exige que la vctima
sea mujer honesta, o en el delito de ultrajes al pudor, que castiga a
quien ejecutare conductas obscenas, al margen de su capacidad de
afectacin de los derechos de un tercero. En el mbito de las
valoraciones morales, subsiste un trato discriminatorio, tanto en
razn del sexo de la vctima como de su estado civil: el rapto, por
ejemplo, consiste en privar de libertad a una mujer con fines sexuales
y el delito se juzga con mayor severidad cuando la vctima es casada.
Es cierto que el derecho penal sexual argentino ostenta algunos
rasgos positivos, como la supresin del adulterio, el hecho que a nivel
de violacin ya no se distinga en razn del sexo de la vctima y que el
delito de favorecimiento de la prostitucin aparezca restringido a las
hiptesis violentas o que afecten a menores, actitudes que pueden
considerarse como un avance hacia la concrecin del ideal reformista.
Sin embargo, en comparacin con otros pases, en verdad es muy
bajo el nivel de recepcin que en Argentina han tenido los
planteamientos poltico-criminales en uso.
Por su parte, entre los pases que han alcanzado un mayor nivel de
concrecin de los postulados del reformismo, es posible advertir dos
tendencias bien definidas: la primera, representada por aquellas
legislaciones que estructuran el sistema de los delitos sexuales en
torno al desvalor del quebrantamiento de una voluntad ajena (es
decir, una opcin reformista con base en la idea de libertad personal);
y la segunda, representada por aquellos textos penales que enfatizan
el desvalor del dao que experimenta la vctima a consecuencia de la
accin delictiva (es decir, una opcin reformista con base en la idea
de integridad personal). Por ltimo, existe tambin un planteamiento
legislativo que trata de conjugar las dos ltimas orientaciones dentro
de un esquema que aqu denominaremos sincrtico.
c) La opcin reformista basada en la libertad personal
Ya en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal Alemn, de 1966, sus
autores plantearon la sustitucin de la frmula que tradicionalmente
haba utilizado el texto punitivo de aquel pas ("Crmenes y delitos
contra la moralidad"), por la rbrica Delitos contra la libre
autodeterminacin sexual, propuesta que fue recogida en las leyes de
reforma alemanas de 1969 y 1973; En este sentido, ROXIN (1997), pp.
52-53, y HIRSCH (1999), pp. 216-217. y que ha tenido a partir de
entonces extraordinaria difusin en otros pases, merced al prestigio
de que gozan no slo las opciones poltico-criminales y dogmticas de
dicho texto prelegislativo, sino tambin sus autores.

22

Pero la propuesta alemana obviamente no se reduce a un cambio en

la denominacin del apartado que rene a los delitos sexuales, sino
que se hace extensiva a la totalidad del sistema, importando una
verdadera mutacin del sentido y de los fundamentos de cada uno de
los delitos que lo integran. En trminos generales, el ideal reformista
alemn propone como eje del sistema una fundamentacin de la
criminalidad sexual basada en la idea de contravencin de la
capacidad de autodeterminacin del individuo. En otras palabras, lo
que realmente interesa para los fines de la fundamentacin del
castigo es el quebrantamiento de la voluntad ajena, El principio que
orienta a esta vertiente del reformismo es que la actividad sexual, por
constituir ejercicio de un derecho fundamental de la personalidad
humana, debe ser el fruto de la libre decisin del individuo. En este
sentido, FIANDACA: Prospettive di riforma?, p. 408. en tanto que la
naturaleza del ataque destinado a doblegar esa voluntad debera ser
el factor determinante para los efectos de la graduacin de la pena.
Por este motivo, es comn que en las propuestas reformistas
fundadas en la idea de libertad personal desaparezcan las
denominaciones tradicionales de los delitos sexuales, como violacin,
estupro y abusos deshonestos; y que stas sean reemplazadas por
una nueva nomenclatura que pone nfasis en el carcter violento o
abusivo de las conductas lesivas de aquel inters; Como sucedi en
Espaa en el texto original del Cdigo Penal de 1995, que estableci
una divisin tripartita que distingua entre agresin, abuso y acoso
sexuales. y desde otro punto de vista, para ser consecuentes con
aquella aspiracin, deberan los ordenamientos penales equiparar
toda la gama de actos que sean representativos de una misma forma
de ataque en contra de la libertad sexual, de manera que el mismo
desvalor tendra que reconocerse, tanto a los comportamientos que
implican acceso carnal como a aquellos que se traducen en la
ejecucin de actos diversos, pero equiparables a los primeros en
cuanto atentado a la capacidad de autodeterminacin consciente de
la vctima. En este sentido, PADOVANI: Commentario?, pp. 7-8
Curiosamente, y como ya lo hemos adelantado, un sistema como el
que se acaba de resear no ha logrado concretarse hasta la fecha en
ningn ordenamiento positivo. El Cdigo Penal alemn, por ejemplo,
si bien adhiere a un modelo que privilegia la libertad sexual, como lo
pone de manifiesto el epgrafe bajo el cual agrupa los
comportamientos que se estiman merecedores de sancin, mantiene,
en cambio, una valoracin compartimentada de aquellos actos. As,
mientras los artculos 174 a 176 contemplan diversas figuras de lo
que en ese pas se denomina abuso sexual, los artculos 176 a) a 179
contemplan hiptesis de lo que en castellano llamamos violacin; con
lo cual el texto vigente en Alemania no slo conserva las
denominaciones tpicas tradicionales, sino que, adems, incurre en el
desacierto de valorar en forma distinta actos que no presentan
ninguna diferencia desde el punto de vista de la lesin del bien
jurdico que el propio Cdigo dice proteger. Por otra parte, si bien es
23

cierto que la mayor parte de los tipos parece tener como base el
propsito de tutelar la capacidad de autodeterminacin del individuo,
no es menos cierto que algunos de ellos aparecen estructurados en
torno a la idea de proteger la salud de la vctima, como claramente
sucede con la figura de corrupcin de menores que contempla el
artculo 176 a), cuyo numeral tres menciona de modo explcito aquel
inters, conjuntamente con una referencia a la aptitud de la conducta
para daar el desarrollo fsico o psquico del menor. Asimismo, pese a
que en trminos generales el Cdigo Penal alemn hace suya la
propuesta reformista de tipificar las conductas a partir de criterios
exclusivamente jurdicos, no puede desconocerse que sigue utilizando
varias expresiones con un sesgo marcadamente moral, como el
vocablo pornogrfico que utiliza el artculo 176 (3) o la exigencia de
escndalo que formula el artculo 183 a).
Profundamente influenciado por el texto alemn, el Cdigo Penal
portugus agrupa estas conductas bajo el epgrafe Delitos contra la
libertad y la autodeterminacin sexuales. Adems, separa dentro de
lo que l denomina conductas sexuales relevantes ("actos sexuais de
relevo") un segmento especfico representado por aquellos actos que
importan penetracin vaginal, anal u oral (artculos 163, 164, 165 y
167). Cfr. MAIA GONALVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES:
Crimes sexuais, pp. 5-6. La legislacin vigente en Portugal en materia
de delitos sexuales es el producto de las reformas introducidas en el
Cdigo Penal de 1982, mediante una ley de 15 de marzo de 1995. Sin
embargo, son varios los puntos en que la legislacin portuguesa se
muestra mucho ms progresista que aquella que le sirvi de modelo.
No incurre en el casuismo exagerado que caracteriza la regulacin
alemana de la criminalidad sexual, ni llega al extremo de establecer
figuras complejas, como la de violacin con resultado de muerte que
contempla el artculo 178 del Cdigo de este ltimo pas. Asimismo,
es notablemente ms escaso el empleo de trminos con contenido
estrictamente moral; como tambin es superior la regulacin que el
Cdigo Penal portugus ofrece respecto del involucramiento de
terceros en un contexto sexual y del favorecimiento de la prostitucin
(en cuanto despoja al primero de la exigencia de escndalo y limita el
segundo a los casos en que la vctima fuere menor de edad). Un
esquema muy similar al descrito contempla tambin el Cdigo Penal
del Per, de 1991. Cfr. PEA CABRERA: Tratado?, I, pp. 621-627.
Dentro de este mismo grupo cabe incluir el modelo sistemtico
italiano, el cual, sin duda, ostenta un grado de concrecin de los
postulados reformistas mucho ms alto que el de los ordenamientos
recin aludidos. As, entre sus mritos, destaca la decisin de incluir
todas las conductas de significacin sexual que atentan contra
intereses individuales dentro del apartado que el Cdigo destina a los
delitos contra la libertad personal y, en plena concordancia con esta
opcin poltico-criminal, el haber equiparado todas las acciones que
se consideran ilcitas bajo la denominacin genrica de conductas
sexuales ("atti sessuali"), diferenciando nicamente en atencin a
24

factores circunstanciales que tienen que ver con la modalidad que en

cada caso revista el ataque (como la edad de la vctima, la calidad del
sujeto activo, la unidad o pluralidad de ejecutores, etc.); Artculos 609
bis a 609 decies. Cfr. BERTOLINO: La violenza sessuali?, pp. 392-395;
CADOPPI: Commentario, pp. 23-25; VINCIGUERRA: Codice Penale, pp.
282-284. y no sobre la base de una diferenciacin cualitativa de los
actos de significacin sexual, como sucede en los textos penales de
Alemania y Portugal.
Pese a ello, subsisten en el ordenamiento penal italiano algunos
delitos cuyo castigo se funda en razones estrictamente morales,
como sucede, por ejemplo, con las llamadas ofensas al pudor y al
honor sexual, que en una de sus modalidades castiga la mera
ejecucin de actos obscenos (artculo 527) y en otra, la simple
comercializacin de objetos que merezcan el mismo calificativo
(artculo 528). El fundamento tico de la punicin de estas conductas
aparece de manifiesto no slo en razn del epgrafe del ttulo en que
ellas aparecen tipificadas, esto es, "Delitos contra la moralidad
pblica y las buenas costumbres", sino, especialmente, de la
definicin que ofrece el artculo 529, segn el cual se consideran
actos y objetos obscenos "todos los que ofendan al pudor segn el
sentimiento de la colectividad". Cfr. ANTOLISEI: Manuale?, pp. 494529, y MORGANI: Dei delitti contro la libert sessuale, pp. 1154-1160.
d) La opcin reformista basada en la integridad personal
Un planteamiento sistemtico distinto, pero igualmente prximo al
ideal reformista es el que contempla el Cdigo Penal francs de 1992;
en particular despus de la reforma de que fue objeto mediante ley
de 17 de junio de 1998. Cfr. RASSAT: Droit Pnal Spcial (1997), pp.
443-445, y VERON: Droit Pnal Spcial (1999), pp. 48-49. Este texto
rene la mayor parte de las conductas de significacin sexual en el
Ttulo II del Libro II, que trata De los atentados contra la persona
humana, y dentro de l distingue dos grupos de delitos bien
diferenciados: uno, constituido por lo que dicho Cdigo en forma
genrica denomina "agresiones sexuales", que aparece estructurado
en torno a la idea de lesin a la integridad del individuo y otro,
representado por las figuras de favorecimiento y aprovechamiento de
la prostitucin, las cuales se organizan bajo el epgrafe de Atentados
contra la dignidad de la persona. Cfr. GATTEGNO: Droit Pnal Spcial
(1995), pp. 74-110, y MAYAUD: Code Pnal?, pp. 214-227.
Apreciada desde una perspectiva de conjunto, es sta una opcin
sistemtica que privilegia la idea de afectacin de los derechos de la
persona, con prescindencia de cualquier consideracin moral, sea
sta individual o colectiva. Porque los nicos desvalores que
fundamentan el castigo -es decir, la aptitud de la conducta para
lesionar la integridad fsica, psquica o emocional del individuo, o el
valor de la dignidad humana- son, como se explicar ms adelante,
conceptos con un sentido estrictamente jurdico. Vid. infra Cap. III, 3 y
25

5. Este esquema de fundamentacin se mantiene incluso en una

figura tan proclive a las valoraciones ticas, como el exhibicionismo,
cuyo fundamento no es la inmoralidad intrnseca del acto realizado,
sino el hecho que su ejecucin "sea impuesta a la vista de terceros"
(artculo 222-32), lo que aparece corroborado por la ubicacin de este
precepto dentro del apartado de los delitos contra la integridad de las
personas.
Desde otro punto de vista, el modelo sistemtico francs aparece
como un esquema muy coherente, en especial tomando en
consideracin los valores en que l se sustenta. Es cierto que
mantiene una evaluacin compartimentada de los actos que se
estiman merecedores de sancin, al distinguir entre violacin ("Du
viol"), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres agressions
sexuelles") y el acoso sexual ("Du harclement sexuel"). Artculos
222-23, 222-27 y 222-33, respectivamente. Pero este esquema de
divisin, si bien carece de sentido en un sistema jurdico que
privilegie la idea de quebrantamiento de la voluntad ajena, s, en
cambio, es plenamente consecuente con una fundamentacin del
castigo basada en la aptitud de las conductas para lesionar o poner
en peligro la integridad fsica, psquica o emocional del individuo.
A pesar de los mritos que hemos destacado, la regulacin del Cdigo
Penal francs vigente tampoco est exenta de reparos, en especial
porque sigue albergando valoraciones estrictamente morales, como
las que sirven de fundamento a la figura contemplada en el artculo
624-2, que castiga la difusin de mensajes contrarios a la decencia,
locucin esta ltima que en Francia suele ser entendida como
sinnimo de obsceno. En este sentido, LARGUIER: Droit Pnal Spcial
(1979), pp. 116-117, y VERON: Droit Pnal Spcial (1999), pp. 57-59.
e) La opcin reformista sincrtica
En su primer intento de reestructuracin sistemtica de los delitos
sexuales, el legislador espaol, mediante Ley Orgnica N 3, de 21 de
junio de 1989, dio un paso muy importante hacia la consolidacin de
un esquema fundado en la idea de ataque a la libertad sexual de las
personas. Si bien mantuvo la denominacin y la estructura
tradicionales de los delitos que componen este grupo, efectu un
cambio muy significativo al despojar estas figuras de las
connotaciones moralizantes que haban predominado desde la
entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1848. As, por ejemplo, el
delito de abusos deshonestos, que incluso en razn de su
denominacin pareca aludir a la inmoralidad intrnseca del acto
ejecutado, pas a llamarse agresiones sexuales, un nombre, por
cierto, mucho ms acorde con el epgrafe utilizado para agrupar esta
clase de infracciones. Y los delitos de ejercicio pblico de la actividad
sexual, de difusin de material pornogrfico y las figuras relativas a la
prostitucin, vieron reducido su mbito de accin, por regla general, a
26

las hiptesis que revistieran un carcter violento, engaoso o lesivo

de los intereses de un menor.
Por su parte, el Cdigo Penal de 1995 avanz mucho ms all en la
misma direccin, llegando a prescindir de la nomenclatura tradicional
de esta clase de delitos, para distinguir simplemente entre agresin,
abuso y acoso sexuales. Y aunque no lleg al extremo del Cdigo
Penal italiano de equiparar todos los actos susceptibles de incluirse
en cada una de esas categoras -porque, por ejemplo, sigui juzgando
ms grave el acceso carnal que otros comportamientos lesivos de la
libertad sexual-, s, en cambio, logr poner de manifiesto que lo que
legitima la intervencin penal es el quebrantamiento de la voluntad
ajena y no la aptitud del acto para lesionar la integridad de la
persona, por mucho que esto ltimo se considere para los efectos de
graduar la pena aplicable al autor del hecho.
La reforma de que fue objeto el ordenamiento penal espaol en virtud
de la Ley Orgnica N 11, de 30 de abril del ao 1999, sin duda
importa un retroceso en cuanto al propsito inicial de estructurar un
sistema fundado en la idea de transgresin de la libertad sexual del
individuo. En contra de este planteamiento, BEGUE LEZAUN: Delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales, pp. 14-15. En la propia
exposicin de motivos de la ley de reforma del ao 1999 se toma
partido a favor de la tesis doctrinal que sostiene la existencia de
bienes jurdicos protegidos relativos a los menores de edad e
incapaces ajenos a la idea de libertad sexual. Y as lo sugiere tambin
no slo el epgrafe que ahora encabeza el ordenamiento de estas
infracciones, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, sino
tambin el hecho que se haya vuelto al empleo de algunas
denominaciones tradicionales Cuya supresin haba sido juzgada en
trminos favorables por la doctrina. Especficamente respecto del
vocablo violacin, puede consultarse ORTS BERENGUER: Abusos y
agresiones sexuales?, pp. 21-22.
-como la referencia a la violacin que contiene el artculo 179- y, muy
especialmente, el resurgimiento de la consideracin del desvalor del
ataque a la integridad psquica y emocional de las personas -ya no
como instrumento de medicin de la pena, sino en su calidad de
factor determinante de la ilicitud-, como lo pone de manifiesto la
reimplantacin del concepto de corrupcin de menores. 61 Cfr.
OCTAVIO DE TOLEDO (1997), pp. 1147-1148, y POLAINO ORTS: Los
delitos sexuales?, pp. 150-151 y 189-190.
Al obrar en esta forma, el Cdigo Penal espaol consigue la meta
poltico-criminal de organizar el sistema en torno a una
fundamentacin exclusivamente jurdica, pero incurre en el desacierto
tcnico-legislativo de mezclar dos esquemas de fundamentacin muy
distintos entre s: el que se basa en la idea de quebrantamiento de la
voluntad ajena y el que se funda en la nocin de detrimento para la
integridad de la persona. Semejante muestra de sincretismo
27

sencillamente torna ininteligible el sistema, ya que, por ejemplo, no

logra explicar por qu el ataque sexual violento en contra de un nio
es considerado expresamente un atentado contra la libertad sexual
(artculo 178), mientras que el ataque no violento dirigido en contra
de un menor puede afectar tanto su libertad como su indemnidad
sexuales (artculo 181).
CAPITULO III: Fundamentos del sistema de los delitos sexuales
Pese a que las legislaciones de los diversos estados que integran
nuestra rea de cultura han experimentado una evolucin muy similar
en cuanto a la regulacin de los delitos sexuales y pese tambin a
que todos los sistemas presentan notables coincidencias en orden a la
delimitacin de las conductas sancionadas, es posible advertir, en
cambio notorias diferencias en lo que dice relacin con los criterios
utilizados para fundamentar el castigo. Porque si bien prcticamente
todos los pases han emprendido alguna accin de reforma del
ordenamiento sexual durante los ltimos cincuenta aos, tales
reformas no han seguido una lnea uniforme; lo cual se refleja en la
coexistencia de criterios valorativos muy dismiles, incluso al interior
de un mismo cdigo.
Tanto entre los pases que denotan un mayor apego a los cnones
fundamentativos propios de la Codificacin, como tambin entre
aquellos que han experimentado un grado de avance ms
significativo hacia el ideal reformista, an persiste el recurso a
frmulas valorativas con un sesgo marcadamente tico. Entre ellas,
cabe mencionar los conceptos de honestidad, pudor (pblico y
privado), orden de las familias, moralidad pblica y buenas
costumbres.
Por su parte, entre los pases que han logrado estructurar el sistema
de los delitos sexuales sobre la base de criterios preponderantemente
jurdicos, ya sabemos que las opciones legislativas se inclinan
mayoritariamente por la nocin de libertad sexual, a la cual suele
asignarse de modo expreso la condicin de objeto jurdico de tutela
en la propia letra de la ley, como sucede, por ejemplo, en Alemania,
Espaa e Italia. En menor medida, las legislaciones suelen utilizar
tambin los conceptos de dignidad humana e integridad personal,
como ocurre en el caso del derecho francs. Y un sector minoritario
de la doctrina agrega, por ltimo, la nocin de intimidad sexual, en
algunos casos como propuesta dogmtica, y en otros, como criterio
de poltica criminal.
Conviene, entonces, que examinemos con algn detalle cada una de
estas frmulas: primero, con el objeto de precisar su sentido y,
segundo, para determinar si ellas admiten ser reconducidas a la
condicin de objeto jurdico de tutela; como as tambin las ventajas y
desventajas que puede traer consigo su elevacin a esa categora.
28

1. Los criterios morales de fundamentacion del sistema

La nocin de honestidad, tal vez la ms difundida entre las
expresiones genricas utilizadas para aludir al conjunto de los delitos
de significacin sexual, est muy lejos de contar con un sentido
uniforme. Cfr. la crtica que, acerca del empleo de esta expresin,
formula BOIX REIG: Consideraciones poltico-criminales?, pp. 76-77.
Desde un punto de vista subjetivo, en efecto, dicho vocablo sera
sinnimo de pudor. Cfr. CARMONA SALGADO (1981), pp. 22-26, y
RODRIGUEZ DEVESA (1991), pp. 170-171. En tal sentido se le define
como el sentimiento de desagrado que una persona experimenta
frente a los actos que constituyen expresin del instinto sexual, ya en
razn de la naturaleza de los mismos, ya en razn de las
circunstancias bajo las cuales se ve enfrentada a tener que
ejecutarlos, ya, por ltimo, en razn del individuo con quien
eventualmente tendra que relacionarse. Desde un punto de vista
objetivo, en cambio, el trmino honestidad posee dos acepciones: una
que lo concibe como una cualidad personal, representada por la
observancia de las normas ticas que rigen el comportamiento sexual
As, entre nosotros, LABATUT (1992), II, p. 143. En relacin con la
doctrina espaola, cfr. DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo, pornografa?,
p. 17, y POLAINO NAVARRETE: Introduccin?, p. 133. (por lo cual sola
decirse, en otra poca, que era honesta la persona -y particularmente
la mujer- que orientaba su sexualidad por el camino indicado); y otra
acepcin que concibe "honestidad" como sinnimo de "sexual", Este
ltimo es el alcance que le atribua el antiguo artculo 366 del Cdigo
Penal chileno, que al referirse a abusos deshonestos, indudablemente,
aluda a abusos sexuales, o mejor dicho a acciones que tuvieran este
carcter. siendo sta la propuesta que formulan quienes trabajan
sobre la base de ordenamientos que agrupan la totalidad de las
infracciones sexuales bajo el rtulo de Delitos contra la honestidad,
en circunstancias que aqullas no tienen otro denominador comn
que el hecho de estar vinculadas con el ejercicio de la actividad
sexual. En este sentido, en Argentina, CREUS (1990), p. 179.
Cualquiera sea el sentido en que se entienda el vocablo honestidad,
es claro que este concepto no admite ser elevado a la condicin de
bien jurdico protegido. Porque si se lo entiende en un sentido
subjetivo, mal podra el legislador abordar la tutela de "un
sentimiento que depende de condiciones individuales y de
sensibilidades muy diversas". As lo ha sealado RODRIGUEZ DEVESA
(1991), p. 170. Ahora, si se lo entiende en un sentido objetivo, es
decir, como cualidad que corresponde a la persona que asume un
comportamiento de observancia de los cnones tico-sexuales, es
ste un atributo que no se ve afectado por el hecho que aqulla, en
un momento de su vida, asuma la condicin de vctima en un delito
de esta ndole. Y si se lo entiende, por ltimo, como sinnimo de
sexual, simplemente carece de las notas de precisin y de referencia
a una situacin fctica que son inherentes a la nocin de bien jurdico.
29

En la doctrina chilena, en verdad, no existe ninguna opinin que

plantee la honestidad como objeto de tutela en el mbito de los
delitos sexuales. Ni siquiera puede tenerse por tal la actitud del
profesor Garrido Montt, pese a que utiliza la denominacin Delitos
contra la honestidad para designar el conjunto de las infracciones que
integran este sector del ordenamiento penal, pues l mismo advierte
-aunque sin criticar las connotaciones, sino la vaguedad o extensin
del trmino- que la nocin de honestidad, "como criterio genrico
unificador de ciertos atentados no es acertada"; pues "la actividad
deshonesta es de mayor amplitud que aquella que se dirige a lesionar
la libertad sexual, que es la tnica principal de este grupo de delitos".
GARRIDO MONTT (1998), pp. 268-269.
Tampoco hay un criterio unvoco para definir el concepto de pudor,
pese a que existe consenso, al menos, sobre dos cuestiones
fundamentales: primero, que se trata de una idea con connotaciones
esencialmente ticas (y con profundas races religiosas, que algunos
constrien al mbito de la civilizacin cristiana) Cfr. PICOTTI:
Commentario, pp. 167-168. y, segundo, que se trata de un
sentimiento de carcter estrictamente personal y, en consecuencia,
variable de un individuo a otro. Si bien no existe unanimidad en torno
a este punto, parece primar la idea de que el pudor es un sentimiento
innato, aunque sujeto a condicionamientos sociales. Cfr. VENDITTI: La
tutela penale del pudore?, p. 5. Pero acerca del contenido de tal
sentimiento existe una gran disparidad de criterios, pues mientras
algunos lo plantean como el inters de cada persona por mantener un
cierto margen de reserva en todo lo que atae a las manifestaciones
del instinto sexual, En este sentido, en Italia, ANTOLISEI: Manuale?
(1994), pp. 468 y 494-499. En Espaa, POLAINO NAVARRETE:
Introduccin?, pp. 127-128. otros, en cambio, ponen nfasis en las
emociones que cada cual experimenta frente a los actos que implican
manifestacin de aquel instinto, entre las que se mencionan: el
recato, la ruborosidad, el temor, la vergenza, la repugnancia, el
rechazo, la irritacin y el miedo. As, GONZALEZ BLANCO: Delitos
sexuales?, p. 76. En un sentido similar, en relacin con el derecho
portugus: MAIA GONALVES (1996), p. 626, y DOS REIS ALVES:
Crimes sexuais, p. 8. Sobre la forma en que suele ser entendido el
pudor en el derecho franco-belga, DOUCET: La protection pnale de la
personne humaine, pp. 167-170 En otras palabras, un conjunto de
emociones, entre las que caben no slo algunas que claramente
denotan insatisfaccin o molestia por el hecho de tener que
presenciar o intervenir en un mbito situacional relacionado con el
sexo, sino tambin reacciones francamente placenteras, motivadas
por un cierto grado de estimulacin del propio instinto sexual. Cfr. la
detallada exposicin que sobre este punto ofrece DIEZ RIPOLLES:
Exhibicionismo?, pp. 4-9.
Tal como sucede con la nocin de honestidad -con la cual, como
hemos dicho, suele confundirse el pudor-, este ltimo tampoco puede
ser reconducido a la nocin de bien jurdico protegido. En este
30

sentido, RIVACOBA: Los cdigos del siglo y medio?, p. 97; cfr. tambin
ROMERO SIRVENT: Delitos contra la libertad sexual, p. 207, y SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p. 37. Ello,
bsicamente por tratarse de un sentimiento que se traduce en una
amplia gama de emociones, no siempre fciles de precisar, ni siquiera
en relacin con una persona en concreto, y que, en casos extremos,
incluso puede estar ausente o muy desdibujado, hasta el punto que
no d lugar a una verdadera ofensa, como la que se supone est en la
base de cualquier atentado de naturaleza sexual.
Utilizado casi exclusivamente para justificar el castigo de las figuras
denominadas como ultrajes a las buenas costumbres, Bsicamente
las que contemplan los artculos 373 y 374 del C. Penal chileno. el
concepto de pudor pblico o colectivo alude a los sentimientos
predominantes en la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad
sexual. ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86. En otras palabras, se trata de
la dimensin social del mismo sentimiento que expresa el concepto
de pudor privado, de manera que todas las razones que pueden ser
invocadas para negar a este ltimo la condicin de objeto de tutela
en el contexto de un ordenamiento jurdico inspirado en la idea de
Estado social y democrtico de derecho -y, en consecuencia, en el
mbito de una sociedad democrtica y pluralista-, son aplicables
tambin respecto de aquel sentimiento colectivo.
Aunque son muy pocos los ordenamientos que siguen utilizando la
frmula orden de las familias, ella alcanz una gran difusin durante
el perodo de la Codificacin, especialmente, en el mbito del derecho
franco-belga Cfr. DELEBECQUE /HOFFMAN: Le Code Penal Belge, p. 80.
y del derecho italiano, Ya el Cdigo Toscano de 1853 inclua las
infracciones sexuales bajo la denominacin de "Delitti contro il pudore
e contro l?ordine delle famiglie", y lo mismo hizo, entre otros, el
Cdigo sardo de 1859. Sobre el particular, PADOVANI: Commentario,
pp. 3-4, y PICOTTI: Il delito sessuale?, p. 420. como tambin en
aquellos pases que recibieron en forma ms directa la influencia de
estos ltimos.
El concepto de orden de las familias, aunque admite una
interpretacin estrictamente jurdica -de acuerdo con la cual podra
entenderse como aquel sector del ordenamiento positivo que regula
las relaciones entre personas unidas por vnculos de parentesco o
matrimonio- no est exento del reparo de su conexin con criterios
morales, en tanto representa la frmula con que el texto original del
Cdigo chileno quiso justificar la punicin del adulterio y del incesto.
Cfr. GARRIDO MONTT (1998), p. 303. Tampoco est libre de la crtica
de encubrir una concepcin despersonalizada de los delitos de
significacin sexual, los cuales, en virtud de ella, aparecen no como
atentados en contra de los derechos de un individuo en particular,
sino como infracciones a los cnones morales vigentes en el plano de
la sexualidad.
31

La nocin de orden familiar puede tener pleno sustento en el campo

de las relaciones civiles, y, particularmente, en lo que atae a los
derechos y obligaciones que generan los vnculos de parentesco o
matrimonio. Pero nada autoriza a emplear, en el mbito del derecho
penal, los mismos criterios con que se organizan las instituciones
civiles, fundamentalmente porque en el campo delictual no basta la
mera infraccin formal de un precepto, sino que ella ha de reflejarse
en una efectiva lesin (o puesta en peligro) de un derecho cuya
conservacin resulte necesaria desde el punto de vista de los
intereses del individuo. En suma, pese a que sigue figurando en el
epgrafe del Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal chileno, que da
cabida a los delitos sexuales, la locucin orden de las familias no
encuadra bajo el concepto de bien jurdico, ni posee, por esto mismo,
la condicin de objeto de tutela en ninguna de las infracciones que
integran este grupo.
La locucin moralidad pblica, segn fluye de su campo semntico,
no est referida a sentimientos individuales, como el concepto de
honestidad, sino a hechos o situaciones con un carcter social o
colectivo. Bsicamente, alude a los cnones ticos que la sociedad -o
mejor aun, la opinin dominante en el cuerpo social- considera dignos
de regir el comportamiento sexual de la ciudadana. Porque pese a
que el trmino moralidad tiene un alcance mucho ms vasto -que
incluye todo el mbito relacional del individuo-, en el campo del
derecho penal siempre ha sido entendido en referencia nicamente al
plano de lo sexual. Cfr. FIANDACA: Prospettive di riforma dei reati
sessuali?, pp. 405-406.
En estas circunstancias, el hecho de tipificar un delito con el propsito
exclusivo de salvaguardar la moralidad pblica, contravendra el
principio de lesividad, puesto que implicara ejercer la potestad
punitiva del Estado con un sentido distinto de aquel que impone el
valor de la dignidad humana, es decir, no como un instrumento
orientado a la proteccin de aquellos valores que resulten necesarios
para el pleno desarrollo espiritual y material del individuo, sino como
un medio para lograr la adhesin de la persona a determinados
valores que el poder estatal ha considerado merecedores de ser
impuestos o fomentados. En un sentido crtico respecto del uso de
este concepto en sede legislativa, HASSEMER: Fundamentos?, pp.
240-243, y PICOTTI: Il delito sessuale?, pp. 422 y 423. Desde otro
punto de vista, importara tambin una instrumentalizacin de la
persona para la obtencin de un beneficio social, y, peor an, de un
beneficio que slo puede explicarse en razones estrictamente
ideolgicas. Paradojalmente, hay autores que definen el concepto de
buenas costumbres a partir de la nocin de dignidad humana,
proponiendo como contrario al primer concepto todo lo que atenta en
contra del segundo. Cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne
humaine, pp. 82-83.

32

Por ltimo, aunque el Cdigo Penal chileno, en verdad, no ofrece un

parmetro utilizable para explicar el sentido de la expresin buenas
costumbres, la doctrina suele entenderla en estrecha relacin con el
concepto de moralidad pblica. En este sentido, se dice que el
principio fundamental en materia de moral sexual es la libertad del
individuo para determinar su comportamiento en el plano de la
sexualidad. Pero se reconoce que este derecho no es absoluto, sino
que admite ciertas limitaciones, entre las cuales figuran,
bsicamente, el principio de normalidad y el principio de privacidad,
vinculados con el ejercicio de la actividad sexual; y es, precisamente,
la observancia de tales principios lo que, segn este criterio,
constituira el concepto de buenas costumbres. El hecho de invocarse
un supuesto principio de normalidad en este mbito, no deja duda
alguna de que esta forma de concebir el bien jurdico abriga pautas
sobre el comportamiento sexual privado de las personas.
Si bien el valor de las buenas costumbres suele plantearse como
referido al aspecto externo del comportamiento, ms que a su
moralidad intrnseca, As, por ejemplo, entre nosotros, ETCHEBERRY
(1998), IV, p. 45. Este es, adems, el criterio que tradicionalmente
prim en la dogmtica italiana. Cfr. ANTOLISEI: Manuale di Diritto
Penale, II, pp. 468-469. la verdad es que aqul no est exento del
mismo reparo que antes formulamos en contra de la nocin de
moralidad pblica. Cfr. SCHLLGEN: La sexualidad y el delito?, p. 94.
Porque en la base de lo que suele denominarse lmites a la libertad
sexual del individuo estn los criterios ticos imperantes en el medio
social, los cuales dependen exclusivamente de las valoraciones
culturales, y no de un eventual beneficio para la persona
individualmente considerada. En definitiva, una conducta es contraria
a las buenas costumbres, porque transgrede la forma en que la
sociedad entiende que cada cual ha de orientar su vida sexual, y no
porque lesione algn inters que resulte necesario para el desarrollo
espiritual y material del individuo.
2. El valor de la libertad sexual
Desde un punto de vista poltico-criminal, la inmensa mayora de los
autores plantea que la estructuracin de los delitos sexuales debera
efectuarse en torno al concepto de libertad sexual. Como tal
planteamiento ha orientado el proceso de reforma de este sector del
ordenamiento durante las ltimas dcadas -en Europa y, en menor
medida, tambin en Iberoamrica-, no es de extraar que numerosos
textos penales lo hayan acogido; incluso de modo expreso, como
ocurre en Espaa, cuyo Cdigo no solamente lo menciona en el
epgrafe del Ttulo respectivo, sino que adems describe la conducta
del actual delito de agresiones sexuales como atentar contra la
libertad sexual de otra persona.
a) Sentido y alcance
33

Normalmente se postula que la libertad sexual es una parte o

dimensin de la libertad, en tanto que atributo inherente a la persona;
en otras palabras, sera la propia libertad general del individuo, pero
referida a un mbito concreto de su actividad: la esfera sexual. En
este sentido, entre varios otros, BOIX REIG (1979), p. 84, y RIVACOBA:
Los cdigos del siglo y medio, pp. 96-97. En este sentido, se la define
como "facultad de disponer del propio cuerpo sin ms limitaciones
que el respeto por la libertad ajena y, al mismo tiempo, como facultad
de repeler las agresiones sexuales de otro". BAJO FERNANDEZ (1989),
p. 171. Entre muchas otras opiniones en el mismo sentido, puede
consultarse, en la dogmtica argentina, CREUS (1990), p.190; en la
doctrina espaola, CARMONA SALGADO (1996), p. 241 y, entre los
autores italianos, ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penale, 1994, II, p.
468. Con base en este planteamiento, la doctrina suele distinguir dos
grandes aspectos o dimensiones de la libertad sexual: uno positivo o
dinmico, que alude a la libre disposicin por la persona de sus
potencialidades sexuales (es decir, la facultad de ejercer libremente
cualquier forma de comportamiento sexual, en las circunstancias y
con la persona que cada cual desee, o bien de abstenerse de su
ejecucin); y otro negativo o esttico, representado por el derecho de
la persona a no verse involucrada, sin su consentimiento, por otro
individuo en un contexto sexual. DIEZ RIPOLLES: La proteccin de la
libertad sexual, pp. 23-24.
Explicitando aun ms el contenido de la libertad sexual, Orts
Berenguer se refiere ella como la "facultad o capacidad de la persona
de determinarse espontneamente en el mbito de la sexualidad; es
decir, en el mbito de la actividad relacionada con el impulso venreo
y su excitacin y satisfaccin". De modo que el contenido de la
libertad sexual "estar integrado por la posibilidad de elegir y
practicar la opcin sexual preferida en cada momento; por la de
utilizar y servirse del propio cuerpo sin ms limitaciones que las
derivadas del obligado respeto a la libertad ajena; as como por la de
escoger compaero, con su consentimiento, por supuesto, y de
rechazar proposiciones no deseadas y, con ms motivo, la de repeler
eventuales ataques". En suma, se pretende que "nadie se vea
involucrado en un ejercicio de sexualidad no deseado o no aceptado
libremente o aceptado con la voluntad viciada, en el que su cuerpo,
una parte de l, o su presencia sean utilizados por otro". ORTS
BERENGUER (1995), pp. 25-26, y (1996) p. 196.
Si bien es cierto que la libertad sexual es concebida como un bien
jurdico con connotaciones estrictamente individuales, y en tal sentido
suele decirse que ella no reconoce otro lmite que el derecho ajeno,
hay, sin embargo, autores que la definen como la capacidad para
disponer del propio cuerpo "dentro de los lmites que imponen las
costumbres sociales". Este planteamiento es muy propio de aquellos
pases en que los autnticos delitos contra la capacidad de
autodeterminacin sexual figuran dentro de apartados que hacen
referencia a la moralidad pblica (como en otra poca sucedi en
34

Alemania e Italia), lo cual motiva a un sector de la doctrina a

entender que la libertad sexual es un aspecto concreto del valor
genrico de la moralidad. En este sentido, por ejemplo, ANTOLISEI:
Manuale?, (1994), p. 468. Cfr. la opinin crtica de MANTOVANI:
Principi fondamentali?, p. 17, y PADOVANI: Commentario, pp. 4-5.
Dentro de este mismo contexto, algunos plantean que, en vez de
libertad sexual, es preferible hablar aqu de inviolabilidad sexual,
denominacin esta ltima que permitira comprender tanto las
acciones socialmente permitidas como aquellas que la conciencia
social reprueba (por ejemplo, la relaciones homosexuales), respecto
de las cuales, en rigor, no cabra hablar de una libertad para
ejecutarlas. Es la opinin de MANZINI: Trattato?, VII, p. 271. Esta
opinin, seguramente por fundarse en una concepcin moralizante
del objeto de tutela, no ha concitado un nivel de adhesin
especialmente significativo.
b) Criterios correctivos o complementarios
Como se sabe, un importante segmento de la doctrina ha planteado
que la libertad sexual, en tanto que objeto de tutela, simplemente
carece de sentido respecto de aquellas personas a quienes el propio
ordenamiento jurdico niega la capacidad para consentir vlidamente
la realizacin de actos sexuales (por ejemplo, los impberes); como
tambin respecto de aquellos individuos que a pesar de estar
investidos de aquel atributo, se encuentran temporalmente en
situacin de no poder discernir acerca de la realizacin de tales actos
(por ejemplo, las personas momentneamente privadas de sentido).
En esta lnea de pensamiento, la profesora Carmona Salgado expresa
que "mal puede entenderse que sea la libertad sexual el inters
tutelado, en la forma en que la hemos concebido, es decir, en
definitiva, como capacidad de autodeterminacin en dicho mbito, al
no hallarse tales personas en condiciones de ejercer eficazmente
desde el punto de vista jurdico esa libertad, ya que carecen de la
capacidad de conocer y querer [?], as como la de prestar un
consentimiento vlido para la prctica de semejantes actos".
CARMONA SALGADO (1996), p. 243.
Siguiendo un planteamiento originado en la dogmtica italiana, Al
parecer tiene su origen en un planteamiento elaborado en la dcada
de los aos cincuenta por CONTIERI (cfr. del autor: La congiunzione
carnale violenta, p. 25). En este sentido, ORTS BERENGUER (1995), p.
33. un sector de la doctrina espaola e iberoamericana plantea como
criterio correctivo o complementario el concepto de intangibilidad
sexual, que sera lo efectivamente protegido en el caso de las
personas incapacitadas para consentir la realizacin de conductas
sexuales. Cfr. COBO DEL ROSAL: El delito de rapto, p. 402, y MUOZ
CONDE (1991), pp. 383 y ss. Como fluye de su propio campo
semntico, el trmino intangibilidad alude a la calidad de intocable
(en el sentido de lo que no debe ni puede ser alcanzado por una
conducta ajena) que correspondera a aquellas personas que, ya en
35

razn de la propia naturaleza o en virtud de una ficcin jurdica, se

encuentran imposibilitadas de relacionarse libre y conscientemente
en el plano de la sexualidad. En otras palabras, lo que se pretende es
tutelar la misma situacin de incapacidad en que se hallan tales
personas; y para compatibilizar este valor con el de la libertad sexual
-que sera lo penalmente protegido en la generalidad de los casossuele decirse que la intangibilidad, ms que una forma de entender o
explicar la libertad, es el resultado de su ausencia, pues "se trata de
una cualidad que se predica de aquellos sujetos que no pueden
ejercer dicha facultad por estar incapacitados para ello". CARMONA
SALGADO (1981), p. 41. En un sentido opuesto a la posibilidad de
compatibilizar ambos conceptos, bsicamente por considerar que la
intangibilidad sexual es una consecuencia de la tutela penal, pero no
el objeto mismo de proteccin, VENEZIANI: Commentario, pp. 129130.
Otro de los criterios utilizados para explicar el castigo de los ataques
sexuales que tienen como vctima a menores e incapaces, es el
concepto de indemnidad sexual, es decir, el derecho que corresponde
a tales personas de no experimentar perturbacin o dao en sus
aptitudes fsicas, psquicas o emocionales, como resultado de su
involucramiento en un contexto sexual. La razn de ser de este
criterio radica en la potencialidad lesiva que el sometimiento a una
actividad sexual no deseada puede ocasionar en una persona que no
est capacitada para consentir y, en el caso de los menores, se
agrega tambin la aptitud corruptiva -y, en todo caso, traumatizanteque va implcita en cualquier forma de ejercicio prematuro de la
sexualidad. Este planteamiento ha concitado gran difusin en Espaa,
hasta el punto que el Cdigo Penal vigente en ese pas agrupa las
diversas infracciones de esta ndole bajo el epgrafe de Delitos contra
la libertad y la indemnidad sexuales. A partir, como ha sido dicho, de
la reforma introducida por la L. O. 11, de 30 de abril del ao 1999.
Pese a las dificultades que, obviamente, existen para asimilar los
conceptos de libertad e intangibilidad o indemnidad sexual, la
doctrina espaola se ha esforzado por buscar algn punto de contacto
entre ellos, especialmente desde que el Cdigo Penal de 1995
expresamente calificara de atentado en contra de la libertad sexual
las agresiones de que pueden ser vctima los menores e incapaces.
Cfr., por ejemplo, RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 175. Entre tales
intentos, cabe citar la opinin de Dez Ripolls, quien sostiene que lo
efectivamente protegido en este grupo de infracciones no es la
facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual que ya
posee, sino el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual
en libertad; y en tal sentido, segn el mismo autor, no existe
inconveniente para designar a aquel derecho como libertad sexual.
Porque sta "se protege, en primer lugar, prohibiendo todo tipo de
conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se
sabe que van a quedar insertas en una situacin carente de libertad;
(y) en segundo lugar prohibiendo conductas sexuales que crean
36

situaciones de imposible ejercicio de la libertad sexual". DIEZ

RIPOLLES: La proteccin de la libertad sexual?, p. 29.
Otro planteamiento, en cierto modo alternativo, es el que en Espaa
formulan Morales Prats y Garca Albero, quienes distinguen entre
libertad sexual efectiva y potencial (o in fieri, segn sus propias
expresiones). En relacin con los adultos -afirman- la orientacin
teleolgica de los tipos se dirige a castigar conductas que
obstaculicen la libre opcin sexual; con respecto a los menores "que
todava
carecen
de
capacidad
de
anlisis
para
decidir
responsablemente en el mbito sexual, los tipos penales se orientan a
la preservacin de las condiciones bsicas para que en el futuro
puedan alcanzar un libre desarrollo de la personalidad en la esfera
sexual, preservndolos de lastres y traumas impuestos por terceros.
En este ltimo mbito, el bien jurdico protegido es la libertad sexual
potencial". MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 228-229. Un
planteamiento similar formula, tambin en Espaa, Octavio de Toledo,
quien alude a la "plena libertad futura del menor". OCTAVIO DE
TOLEDO (1997), p. 1150. Este planteamiento, como as tambin el
que lo precede, es enteramente reconducible a la idea de
indemnidad. Porque si la conducta actualmente ejecutada contra un
menor pone en juego su libertad sexual futura, es porque se ve en
aqulla un dao contra su salud psquica. Entonces, o bien
concebimos esos atentados como delitos de peligro contra la salud, o
bien los consideramos como ataques a la prerrogativa jurdica de
indemnidad que se reconoce a los menores por el solo hecho de serlo.
c) Juicio crtico
El valor de la libertad sexual, en verdad, ofrece varias dificultades
para su consideracin como objeto de tutela. Si aquel no es ms que
una faceta de la libertad en general, no parece haber razn alguna
que justifique dotar de independencia sistemtica a las infracciones
que vulneran la capacidad de autodeterminacin del individuo en el
campo especfico de su vida sexual. En trminos estrictamente
jurdicos no hay argumentos para sostener que esta forma de
atentado en contra de la capacidad de autodeterminacin del ser
humano ostente un mayor desvalor que las restantes formas de
ataque en contra del mismo bien. Porque si la respuesta fuera, por
ejemplo, que la mayor gravedad de los atentados sexuales se funda
en que stos representan un riesgo para la vida o la salud de la
vctima (o bien para su intimidad o para su honor, por nombrar slo
aquellos intereses que se encuentran ms estrechamente vinculados
con la idea de agresin sexual), aqullas indefectiblemente asumiran
la condicin de delitos de peligro en relacin con los bienes jurdicos
mencionados, y deberan tener asignada, en todo caso, una pena
inferior que la de los delitos que especficamente tienden a la
proteccin de estos ltimos; sobre todo considerando que los
atentados (efectivos) contra la vida, la salud, la intimidad o el honor,
llevan implcito el ataque en contra de la libertad de la vctima.
37

De manera que en un plano referido a la justificacin de la punibilidad

de las conductas sexuales y ante la imposibilidad de utilizar criterios
estrictamente jurdicos para explicar la autonoma de la libertad
sexual respecto de la libertad en general, no queda otro camino que
admitir que tal diferenciacin obedece a condicionamientos ticos o
culturales; Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p. 1144. es decir, sera
necesario admitir que los atentados contra la libertad sexual merecen
una regulacin propia e independiente respecto de los atentados
contra la libertad en general, sencillamente, porque segn los
cnones morales imperantes se considera ms grave el atentado
contra la libertad cuando ste incide en el terreno sexual, que cuando
incide en cualquier otro aspecto de las relaciones interpersonales. Cfr.
BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, pp. 82-85.
En relacin con esto ltimo, no nos parece convincente la explicacin
del profesor Octavio de Toledo, quien tras aceptar que "es difcil
determinar el concepto de atentado contra la libertad sexual sin
referencias a determinadas pautas valorativas o culturales que
trascienden el propio concepto de libertad sexual", agrega que tales
pautas valorativas o culturales tampoco son ajenas a la
determinacin de lo que sea la libertad genrica, la seguridad, la
intimidad,
el
honor,
las
relaciones
familiares,
el
orden
socioeconmico, el patrimonio histrico, artstico o cultural, el medio
ambiente? o, incluso, la salud (especialmente la psquica) o la propia
vida. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), pp. 1144-1145. Porque al margen
de lo discutible que es el hecho de situar en un mismo plano de
determinacin axiolgica bienes tan personalsimos como la vida, y
otros eminentemente sociales -y, por ende, relativos-, como el orden
econmico, hay que tener en cuenta que la sola afirmacin
conformista de que no es posible concretar con precisin
determinados bienes sin la ayuda de criterios morales, implica ni ms
ni menos que renunciar al imperativo democrtico de desterrar
cualquier vestigio de fundamentacin tica del castigo en sede penal.
Ello, en circunstancias que la actitud acorde con una concepcin
antropocntrica (y, por tanto, democrtica) del derecho penal debera
ser, precisamente, la opuesta; es decir: la de negar la condicin de
objeto de tutela a todos aquellos intereses que no admitan ser
explicados sino en funcin de criterios morales (y por muy numerosos
que sean esos bienes).
Desde otro punto de vista, hay varias formas de atentados sexuales
en los que no se ve afectada la capacidad de autodeterminacin del
individuo; entre ellos, los que tienen como sujeto pasivo a un impber
o a personas que se encuentran totalmente privadas de sentido.
Porque en la base de toda libertad se encuentra la posibilidad real de
ejercer los actos a que da derecho la garanta de que se trate. Y como
entre los menores de doce aos hay un importante segmento que, en
razn de un insuficiente desarrollo fsico y psquico, no est en
condiciones de ejercer ningn tipo de actividad sexual, mal podra
38

sostenerse que les asiste un derecho a ejecutar libremente un acto

que la propia naturaleza les impide realizar. Pues, aunque tales
personas pueden ser objeto de comportamientos ilcitos por parte de
terceros, al situarse en esa posicin simplemente no realizan una
conducta (en trminos jurdicos), ni ejercen una actividad de ndole
sexual. Lo mismo cabe decir, si bien en un sentido diverso, respecto
de las personas mayores que son objeto de un atentado sexual
mientras se hallan totalmente privadas de sentido; porque a pesar
que s poseen la aptitud para ejecutar comportamientos sexuales,
carecen, en cambio, de la capacidad de discernimiento, sin la cual
simplemente no cabe hablar de libertad.
En relacin con lo anterior, tampoco parece convincente afirmar que
respecto de los menores lo protegido sera la libertad sexual futura o
potencial, como proponen algunos autores, Ello sin contar con que
dicho planteamiento, en caso que fuera correcto, slo permitira
explicar la situacin de la vctima impber, no as, por ejemplo, la de
los mayores de edad que sufren un ataque sexual en estado de
privacin de sentido. porque en estricta lgica el ataque en contra de
un inters real (por ejemplo, la agresin dirigida a una persona mayor
de edad, que segn este planteamiento gozara de libertad sexual
efectiva) debe ser castigado con mayor pena que el ataque en contra
de un inters eventual. Por decirlo en trminos jurdico-penales: un
delito de lesin de un bien determinado no puede tener asignada
menor pena que un delito de peligro que comprometa a ese mismo
bien. Y la verdad, sin embargo, es que nadie podra poner en duda
que el atentado sexual dirigido en contra de un impber ostenta un
desvalor ms intenso que el ataque en contra de una persona adulta.
Pero el criterio de la libertad sexual simplemente no ofrece una
solucin a esta disyuntiva -o, por lo menos, no sin que sea necesario
acudir a criterios morales o culturales-, y esto es, precisamente, lo
que resulta criticable frente a la ereccin de aquel inters como
objeto de tutela (cuando se postula como tal); en especial habiendo
otras posibilidades de estructuracin del sistema de los delitos
sexuales en torno a valores que no precisan de aquel aditamento.
De otro lado, el criterio de la libertad sexual posee un sentido
demasiado abstracto que lo inhabilita para ofrecer una respuesta
adecuada frente a las exigencias que impone la realidad social. Para
nadie es un misterio la influencia que ejerce la opinin pblica en el
plano de las decisiones legislativas relacionadas con la criminalidad
sexual, Cfr. KNIG: Delitos contra la honestidad?, p. 368.
generalmente bajo la forma de reacciones histricas, muchas veces
fomentadas por los medios de comunicacin. Cfr. STRUP: El
tratamiento de la criminalidad sexual?, p. 255. Tambin a los medios
de comunicacin cabe responsabilizar por la difusin que ha
concitado, a nivel social, la creencia errnea de que todo lo que no
est penalmente sancionado es lcito y, en consecuencia, permitido.
En tal sentido la opinin de HENNAU / VERHAEGEN: Droit Pnal
Gnral, 1991, pp. 121-122. Es tal el peso de esta fuerza colectiva
39

que incluso ha hecho variar el rumbo inicial del reformismo, no slo

en este campo especfico del ordenamiento punitivo. Porque, como ha
escrito Hirsch, si bien durante los primeros aos del proceso de
reforma se advierte una clara tendencia hacia la restriccin de la
intervencin penal, hoy predomina la tendencia a ampliarla. HIRSCH
(1999), p. 230. En un sentido anlogo, HASSEMER: Lineamientos, p.
277. En general, sobre el peso de la opinin pblica, en la doctrina
espaola, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual?, pp. 60-61; y en
la dogmtica alemana, SCHLLGEN: La sexualidad y el delito?, pp.
112-113. En este afn de complacencia con la opinin pblica, ni
siquiera se repara, utilizando expresiones de Quintero Olivares, en
que "el grado de ineficacia consustancial al sistema penal resultar
ms patente y lamentable conforme se haga crecer el marco de las
tareas que se le asignan". QUINTERO OLIVARES (1998), pp. 35-36.
De manera que no slo en razn de la necesidad de frenar estos
impulsos que conducen a la hipertrofia del derecho penal, sino
tambin frente al imperativo poltico criminal de tomar en
consideracin la realidad social que una norma est destinada a regir
(incluso en homenaje a la eficacia de esta ltima), Cfr. BRGER-PRINZ
/ GIESE: Psiquiatra y derecho penal sexual, p. 277, y SCHLLGEN: La
sexualidad y el delito?, pp. 97-98. es preciso que el legislador, al
estructurar el sistema de los delitos sexuales, lo haga en un sentido
que resulte acorde con las aspiraciones y el sentir de la comunidad.
Entre tales aspiraciones y sentimientos, en los pases de nuestra rea
de cultura (y aunque no haya ocurrido as en otras pocas histricas)
As creemos haberlo demostrado supra Cap. II, 2 y 3. se encuentra
muy arraigada la conviccin de que los actos de significacin sexual
no pueden ser equiparados en orden a su gravedad. As, se considera
que el acceso carnal es ms reprobable que otros actos de la misma
ndole; Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58. que aqul reviste mayor
gravedad cuando es impuesto mediante violencia que cuando es
obtenido mediante engao y, por ltimo, que los menores deben
merecer una proteccin especial en vista al efecto corruptivo que
puede traer consigo su relacionamiento con personas sexualmente
maduras. Esta es, sin lugar a dudas, la causa que motiv la reforma
del Cdigo Penal espaol, mediante L. O. N 11, de 30 de abril de
1999, de cuya Exposicin de Motivos se infiere que habran sido
exigencias de la propia sociedad las que determinaron la
reimplantacin de los delitos de violacin y de corrupcin de
menores, ambas denominaciones suprimidas por el Cdigo Penal de
1995, en una decisin que resultaba plenamente consecuente con la
idea de proteccin de la libertad sexual. Porque, como acertadamente
explica OCTAVIO DE TOLEDO (1997, p. 1147), la identificacin del bien
jurdico con la libertad sexual se opone a la inclusin entre ellos de la
llamada "corrupcin de menores". Cfr. BEGUE LEZAUN: Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales, pp. 14-16, y CUERDA ARNAU:
Delitos contra la libertad sexual?., pp. 69-70.

40

Sin embargo, ninguno de estos matices puede ser explicado con el

solo recurso a la idea de libertad sexual. Frente a dos situaciones
idnticas en cuanto a la forma en que se ha doblegado la voluntad de
la vctima (por ejemplo, intimidacin mediante un arma de fuego),
pero diferentes en cuanto al acto ejecutado (acceso carnal, en un
caso; introduccin de un objeto distinto del pene, en otro caso),
sencillamente no hay diferencia alguna en lo que respecta a la lesin
de la libertad sexual. El planteamiento de que la nocin de libertad
sexual no logra explicar la diferencia de gravedad entre un
comportamiento sexual y otro es, segn entendemos, la opinin
dominante entre los autores italianos. Cfr. BERTOLINO: Violenza
sessuale?, pp. 396-397; CADOPPI: Commentario, pp. 23-25;
MANTOVANI: Diritto Penale, 1998, pp. 5-6, y PADOVANI: Commentario,
pp. 7-8. Por el contrario, la nica distincin que puede ser explicada
conforme al parmetro de la capacidad de autodeterminacin del
individuo, es aquella que establece una separacin entre ataque
violento y ataque fraudulento en contra de la libertad sexual del
individuo. Conforme a la opinin de OCTAVIO DE TOLEDO (1997, p.
1146), la observacin segn la cual el ataque a la libertad sexual es
slo indirecto y de menor gravedad en los abusos sexuales a travs
de engao es cierta, e incluso aade un argumento ms a las dudas
manifestadas por la doctrina respecto a la necesidad de su
subsistencia Pero en el resto de los casos, este ltimo valor
simplemente carece de las virtudes hermenuticas y sistemticas que
la doctrina con tanta insistencia destaca.
Tampoco est exenta de reparos la consideracin de la indemnidad
sexual o de la intangibilidad sexual como criterios correctivos o
superadores de las dificultades que plantea el valor de la libertad
sexual. En primer trmino, porque libertad sexual, por una parte, e
intangibilidad e indemnidad sexual, por otra, no admiten ser
reconducidos a un planteamiento comn, pues, como acertadamente
indica Bascun Rodrguez, no se trata de aspectos diferentes de un
mismo fenmeno, sino de objetos de proteccin diversos entre s".
BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, p. 84. En un sentido
anlogo, CUERDA ARNAU: Delitos contra la libertad sexual?, p. 79. En
efecto, mientras el ataque contra la libertad sexual enfatiza el
desvalor que representa la actuacin en contra de la voluntad de la
vctima, un atentado contra la indemnidad o la intangibilidad sexual,
en cambio, se basa fundamentalmente en la aptitud lesiva que aqul
posee para otros intereses (bsicamente, la integridad fsica y moral),
y no supone necesariamente un quebrantamiento de la voluntad de la
vctima, elemento que incluso puede estar ausente, por ejemplo, si el
sujeto pasivo consiente la realizacin del acto.
La verdad es que un mismo hecho delictivo no puede atentar contra
bienes jurdicos diversos, en razn de factores meramente
circunstanciales. Porque si se trata de bienes jurdicos diferentes, los
tipos que tienden a la proteccin de cada uno de ellos sern, tambin,
realidades jurdicas autnomas y distintas entre s; y no es esto lo que
41

ocurre, por ejemplo, en el derecho chileno, porque la relacin de

alternatividad de la tutela penal tendra necesariamente que
plantearse frente a un mismo tipo de violacin o de abuso sexual.
Todo lo anterior sin contar con que los conceptos de intangibilidad e
indemnidad sexual, como lo ha puesto de manifiesto Orts Berenguer,
mal pueden ser utilizados para justificar el castigo nicamente de
aquellas conductas que afectan a menores o incapaces, en
circunstancias que ellos aluden a intereses comunes a todo ser
humano. ORTS BERENGUER (1995), p. 36. De manera que no se
alcanza a comprender cul podra ser la razn para castigar ms
severamente el ataque sexual que tiene como vctima a un menor de
doce aos (caso en el cual se vulnerara nicamente su indemnidad
sexual), que el atentado violento que tiene como sujeto pasivo a una
persona mayor de doce aos, caso en el cual estara presente tanto el
desvalor del ataque a la indemnidad sexual, como el desvalor de la
lesin de la libertad sexual.
3. El valor de la dignidad humana
En forma cada vez ms frecuente, la doctrina viene planteando que la
nocin de dignidad humana se encontrara en la base de numerosos
atentados sexuales; fundamentalmente, de aquellos que implican un
trato especialmente vejatorio o humillante para la vctima. As lo han
manifestado, aunque con variados matices, entre otros, CARBONELL
MATEU: Los delitos relativos a la prostitucin?, p. 96; DE VEGA RUIZ:
La violacin?, p. 21; SERRANO GOMEZ (1997), p. 178, y SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, pp. 30-31. Tambin
aluden al valor de la dignidad humana, como fundamento de la
incriminacin, los documentos relativos a la historia del
establecimiento en Espaa de la Ley Orgnica 11, de 30.04.99. En
relacin con esto ltimo, BEGUE LEZAUN: Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, pp. 13-16. Este criterio ha concitado la
adhesin del legislador francs que en el Cdigo Penal vigente, como
ya sabemos, incluye algunos delitos de significacin sexual,
precisamente, bajo la rbrica Atentados contra la dignidad de la
persona. Libro II, ttulo II, captulo 5, seccin 2. Para confrontar este
planteamiento, conviene que nos preguntemos, en primer trmino,
cules son el sentido y el alcance de este valor, y cules, sus
proyecciones dogmticas; para determinar, a continuacin, si l
encuadra dentro de la categora de derecho individual y, por tanto, si
admite ser reconducido a la idea de bien jurdico protegido.
a) Sentido y alcance
Como es sabido, con anterioridad a la dcada de los aos cincuenta
del siglo XX, las constituciones no solan consagrar de modo expreso
el derecho a la vida, ni contenan referencia alguna al concepto de
dignidad humana. Ello obedece, simplemente, a que el
reconocimiento de tales valores se daba por sobreentendido, en la
42

medida en que ellos se encuentran implcitos en los derechos que los

textos constitucionales tradicionalmente han garantizado. Sin
embargo, como reaccin frente a los lamentables sucesos de que fue
testigo la humanidad durante la primera mitad de ese siglo, Con
mayor detalle, RIOS ALVAREZ: La dignidad de la persona, p. 6, y
RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho a la vida y a la integridad personal?,
p. 63. desde fines de la dcada de los aos cuarenta se observa una
tendencia que apunta al reconocimiento explcito tanto del derecho a
la vida como del valor de la dignidad de la persona. Cfr. PEREZ: La
dignidad como bien protegido penalmente, p. 181. Dicha tendencia
fue inaugurada por la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, de 10 de diciembre de 1948, y seguida luego por los
principales tratados, acuerdos y declaraciones internacionales
adoptados durante las dcadas siguientes, y por la mayor parte de las
constituciones promulgadas durante este mismo perodo. Es el
camino que siguen, por ejemplo, la Ley Fundamental de la Repblica
Federal de Alemania de 1949; la Constitucin de Portugal de 1978, la
espaola de ese mismo ao y el texto constitucional chileno de 1980.
Es tal el arraigo que el valor de la dignidad humana ha conseguido en
la conciencia jurdica contempornea, que en la actualidad no se
discute que su reconocimiento es consubstancial al Estado social y
democrtico de derecho. En este sentido, por ejemplo, HELLER: Teora
del Estado, p. 273.
El concepto de dignidad humana es, en verdad, una nocin con un
campo semntico poco preciso, y muy difcil de aprehender en su
significacin jurdica, tanto ms cuanto que el desarrollo que en torno
a l han hecho los grandes pensadores de todas las pocas, se
orienta fundamentalmente en una perspectiva filosfica o en un
sentido teolgico. Cfr. FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona,
orden valorativo?, p. 25. Incluso, el Diccionario de la Real Academia
Espaola no consigna, entre las diversas acepciones que atribuye al
trmino dignidad, ninguna que sirva con precisin a los fines de una
exgesis de las normas constitucionales que dan cuenta de aquel
concepto. Pese a ello, durante los ltimos aos se han esforzado los
autores por alcanzar el sentido jurdico del trmino dignidad,
acudiendo a sus races etimolgicas, procedimiento cuyos resultados
han sido evaluados en trminos favorables por la doctrina jurdica,
especialmente en el campo del derecho constitucional.
La expresin dignus, en efecto, deriva del verbo decet ("es
conveniente") y significa "que conviene a", "merecedor". Era utilizada
en Roma con referencia al civis, para aludir a su estimacin pblica
(dignitas) y, al parecer, tambin, en el sentido de merecimiento por
una persona de los cargos pblicos (de donde proviene la costumbre
de llamar dignidades a ciertas funciones de especial relevancia
social). Fue a travs de la obra de San Len Magno (siglo V) -explica
Ruiz Miguel- que la teologa cristiana asume este sentido de la
dignitas, como alto rango o jerarqua que corresponde a una persona,
para aplicarla a los cristianos, quienes por el bautismo son elevados a
43

la categora de hijos de Dios. Cfr. RUIZ MIGUEL: El significado

jurdico?, pp. 101-103, y SOTO KLOSS: La dignidad de la persona
humana?, p. 12. Es, precisamente, sobre la base de estas races -de
las cuales no puede desentenderse el derecho- que en la actualidad
suele postularse, desde una perspectiva estrictamente jurdica, que al
hablar de dignidad humana los textos constitucionales aluden al
rango o categora que corresponde al hombre como ser dotado de
inteligencia y libertad, distinto y superior a cualquier otra creatura o
realidad. En suma: la superioridad e importancia de que es merecedor
el ser humano por el solo hecho de ser tal. Cfr. GONZALEZ PEREZ: La
dignidad de la persona, p. 112, y SANCHEZ AGESTA: Sistema poltico?,
p. 74.
b) Proyecciones sistemticas
De entre las mltiples concreciones que es posible extraer del
concepto de dignidad humana, y basndonos nicamente en aquellos
puntos que concitan un margen razonable de consenso, desde
nuestra perspectiva es posible visualizar tres campos en los cuales
aqul se proyecta de modo fundamental: la subjetivizacin del
individuo, su autonoma y su superioridad. Hay opiniones, como la de
BUSTOS (1994, pp. 98-99), que restringen las concreciones de la idea
de dignidad a dos mbitos: el principio de autonoma tica y el
principio de indemnidad de la persona.
La subjetivizacin del individuo implica la necesidad de tratar al ser
humano conforme a los caracteres que permiten diferenciarlo de las
otras realidades. Es decir, el imperativo de considerarlo y tratarlo
como ser dotado de inteligencia, voluntad y libertad. Conforme a la
conocida frmula de Kant, el "no ser contado en el nmero de las
cosas como objeto de derecho real". Vid. Principios metafsicos?, p.
167. Contradice, en consecuencia, este postulado cualquier actitud
-sea que provenga del Estado, de una agrupacin o de otro individuoque instrumentalice a la persona o que desconozca su condicin
jurdica de sujeto, relegndola al plano de los objetos.
Por su parte, la autonoma del individuo, se traduce en su capacidad
de autodeterminacin, es decir, en la aptitud para decidir libre y
racionalmente sobre cualquier modelo de conducta, y para actuar
conforme a sus propios criterios valorativos. Como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional espaol, la dignidad de la persona est
substancialmente relacionada con la dimensin moral de la vida
humana y se manifiesta de modo singular en la autodeterminacin
consciente y responsable de la propia vida, implicando, por esto, una
pretensin de respeto por parte de los dems. Cfr. sentencia N 53, de
11 de abril de 1985, en GARCIA VALDES / CANTARERO / PUYOL:
Derecho Penal Constitucional, I, pp. 813-870. Importa, asimismo, la
necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realizacin
material y espiritual, como lo seala el artculo 1 inciso cuarto de la
Constitucin chilena, al disponer que "El Estado? debe contribuir a
44

crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de

los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible?"; y, en un sentido anlogo, el artculo
9.2 de la Constitucin espaola.
La superioridad del individuo, en fin, implica que la persona ostenta la
mxima jerarqua entre las distintas realidades jurdicas, de modo que
no hay otro bien o valor que pueda ser situado a su misma altura, ni
mucho menos alguno que pueda ser considerado por encima de ella.
De ah, por ejemplo, que ni el Estado, ni los intereses de ste, puedan
en ningn caso ser considerados en un nivel de superioridad respecto
de la persona o de los intereses que le son propios ("El Estado est al
servicio de la persona humana", proclama el artculo 1 inciso cuarto
de la Constitucin Poltica de Chile). Como este rango de superioridad,
por otra parte, es atributo de cada ser humano en particular, no tiene
cabida en el campo del derecho ninguna actitud que, directa o
indirectamente, implique conferir mayor valor a un individuo o grupo
determinado, respecto de otros.
c) Dignidad humana y derechos fundamentales
Mucho se ha discutido acerca de la relacin que existe entre los
conceptos de dignidad personal y derechos fundamentales. En
general, sobre las distintas corrientes, SAGUES: Dignidad de la
persona e ideologa constitucional, pp. 60 y ss. Parece, sin embargo,
primar la idea de que la dignidad de la persona es el fundamento de
todos los derechos que las constituciones normalmente consagran, y
se le reconoce, asimismo, la misin de dotar de contenido a cada uno
de ellos. As, por ejemplo, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la
persona, orden valorativo?, pp. 16 y 19, y NOGUEIRA: Dignidad de la
persona y derechos humanos?, p. 53. Tambin se ha pronunciado en
este sentido el Tribunal Constitucional espaol en sentencia N 64, de
12 de abril de 1988. Cfr. SERNA: La dignidad de la persona como
principio del derecho pblico, p. 380. Hay, sin embargo, opiniones que
disienten de este planteamiento, afirmando que los derechos no
derivan de la dignidad en cuanto a su contenido material, sino en
cuanto a la obligatoriedad de respeto; y otros pareceres que postulan
que son tres los principios bsicos de cuya combinacin derivan los
derechos fundamentales: la inviolabilidad de la persona, la autonoma
de la persona y la dignidad de la persona. As, por ejemplo, NINO:
Etica y derechos humanos, pp. 267 y 299.
Aunque no es del caso desarrollar o criticar aqu estos
planteamientos, cabe s destacar que aun en el marco de la posicin
mayoritaria, que atribuye a la dignidad humana un rol de
fundamentacin de todos los derechos, suele efectuarse una
distincin entre aquellos que se encuentran en una relacin de mayor
proximidad con la idea de dignidad, los que, por tanto, quedaran
cubiertos por la prerrogativa constitucional que a ella se confiere
(vida, integridad fsica, libertad de conciencia, honor); y el resto de las
45

garantas, que simplemente quedaran al margen de lo que

normalmente suele quedar comprendido bajo la idea de dignidad
personal. Tal es el planteamiento de GARRIDO FALLA: Comentarios?,
pp. 185-197. Cfr., tambin, la crtica que formula FERNANDEZ
SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo?, pp. 42-43. Este
criterio de distincin, al parecer, tiene sustento en el derecho espaol,
el cual establece una clara diferenciacin entre los derechos
fundamentales y el resto de las garantas; mas no parece tener
acogida en el ordenamiento constitucional de Chile, que somete todas
las garantas individuales a un mismo estatuto jurdico, ni es
congruente con el sentido que suele atribuirse a la propia idea de
dignidad humana. Porque si se considera, por ejemplo, que la nocin
de dignidad implica la posibilidad de una realizacin espiritual y
material, derechos aparentemente tan alejados de su esencia, como
la propiedad, aparecen tambin como condiciones indispensables
para su plena consecucin. Tal es, por citar un solo ejemplo, la idea
que subyace en la proscripcin constitucional de la pena de
confiscacin de bienes (artculo 19 N 7, letra g) de la Constitucin
Poltica de Chile).
De ah que la relacin dignidad humana-derechos fundamentales
deba enfocarse desde otra perspectiva: al margen de lo que pueda
discutirse sobre el fundamento de cada garanta en particular, o de su
mayor o menor proximidad con el ncleo de la idea de dignidad, este
ltimo valor presupone el pleno reconocimiento de todos los derechos
que aseguren la subjetividad, la autonoma y la superioridad del
individuo, y frente a este cometido no creemos que haya derecho
alguno que quede excluido de consideracin. De ah, tambin, que el
reconocimiento constitucional del valor de la dignidad humana deba
considerarse como argumento suficiente para sostener la
consagracin, con ese mismo nivel jerrquico, de cualquier garanta
que apunte en la direccin de dicho valor y que pueda haber
resultado omitida por la letra de la Constitucin.
d) La tutela penal de la dignidad humana
En la actualidad est muy difundida la opinin de que la dignidad
humana se cuenta entre los bienes susceptibles de ser tutelados
penalmente, Por ejemplo, la opinin de NOVOA (Cuestiones del
derecho penal?, p. 120), quien sostiene que la Constitucin chilena
ofrece puntos de apoyo para elaborar un reconocimiento del valor y
dignidad de la persona humana como bienes jurdicos protegidos.
aunque las concreciones legislativas de este planteamiento se
orientan en dos direcciones muy diferentes. La primera de ellas
identifica un grupo de infracciones que tendera especficamente a la
proteccin de la dignidad del hombre, entre las cuales la doctrina
propone incluir figuras tan heterogneas como el comercio de
personas y la esclavitud, los delitos relativos a la prostitucin, los
atentados contra la identidad gentica, los ataques a la dignidad de la
maternidad, el comercio con partes del cuerpo humano y los
46

atentados contra la dignidad de la persona difunta. Por ejemplo, la

opinin de NOVOA (Cuestiones del derecho penal?, p. 120), quien
sostiene que la Constitucin chilena ofrece puntos de apoyo para
elaborar un reconocimiento del valor y dignidad de la persona
humana como bienes jurdicos protegidos. Esta es la opcin que hace
suya el Cdigo Penal francs, al tipificar bajo el epgrafe de Atentados
contra la dignidad de la persona, entre otras conductas, el ejercicio de
actos discriminatorios, el proxenetismo, la imposicin de condiciones
laborales o de hospedaje degradantes y la falta del respeto debido a
la memoria de los muertos.
Un camino distinto es el que adopta la legislacin espaola, desde
que el Cdigo Penal de 1995 identifica el valor de la dignidad humana
con el concepto de honor. MANTOVANI: Principi fondamentali?, p. 18.
Esta decisin legislativa tiene, en verdad, abundantes precedentes
doctrinales en ese pas, si bien no todos los autores concuerdan en
una total asimilacin de ambos conceptos. As, por ejemplo, un sector
de la dogmtica espaola siempre plante la total independencia
ontolgica entre ambas nociones, bsicamente porque mientras la
dignidad humana sera un concepto absoluto (en el sentido de que no
depende de un juicio de valor), el honor tendra un carcter
esencialmente valorativo. En este sentido, QUERALT (1992), p. 207.
Otro sector de la doctrina, afirmando siempre la independencia
conceptual entre ambos intereses, admita que el honor deriva de la
dignidad humana y que aqul encuentra en sta no slo su
fundamento, sino tambin su contenido, como ocurre, en general, con
todos los derechos que la Constitucin espaola denomina
fundamentales. Tal es la opinin de RODRIGUEZ DEVESA (1991), p.
230.
Una tercera corriente de opinin -y hasta donde llega nuestro
conocimiento, la ms difundida- sostiene que el honor emana de la
dignidad humana y aunque no se identifica totalmente con ella, s se
correspondera con un aspecto de la misma. En palabras de la
profesora Alonso Alamo: "Los ataques al honor no son directamente
ataques a la dignidad de la persona?, sino a su valor tico y social de
actuacin del cual surge una pretensin de respeto". ALONSO ALAMO:
La proteccin penal del honor, p. 140. Los partidarios de esta
posicin, en general, distinguen dos aspectos dentro de la idea de
dignidad de la persona: un aspecto que llaman esttico, representado
por el valor que encierra la personalidad humana, en tanto que
realidad jurdica autnoma y superior a cualquier otro inters; y un
aspecto que llaman dinmico, representado por el conjunto de
condiciones necesarias para que el individuo se desarrolle espiritual y
materialmente como persona. En este contexto, el honor estara
vinculado -y, ms an, se correspondera- con este ltimo aspecto, y
su contenido estara determinado por las expectativas de
reconocimiento social necesarias para que cada cual ejerza sus
47

posibilidades de desarrollo personal. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:

Revisin del contenido del bien jurdico honor, pp. 258-261.
Una cuarta posicin, en fin, simplemente identifica los conceptos de
honor y dignidad de la persona. Paradigmtica en este sentido es la
opinin del Tribunal Supremo de Espaa, cuando precisa que "el delito
de injurias tipificado en el artculo 457 del Cdigo Penal (se refiere al
texto vigente con anterioridad al ao 1995), con la extraordinaria
amplitud imprimida a su redaccin, comprensiva tanto del ataque a la
honra como al crdito y la estimacin de las personas, ofrece como
objeto o bien jurdico? el honor en sentido lato, como equivalente a
dignidad de la Persona humana?". Sentencia del tribunal Supremo de
3 de junio de 1985, reseada por VIVES ANTN (1996), P. 676. La
asimilacin entre dignidad y honor personales tambin es posible
encontrarla en un sector de la doctrina colombiana. Cfr. Al respecto
PEREZ: La dignidad como bien protegido penalmente. P. 181
Pero si los conceptos de honor y dignidad humana tienen, tanto en el
lxico castellano como en la tradicin jurdica espaola e
iberoamericana, unas connotaciones y un significado muy distintos,
las razones que han llevado a un sector importante de la doctrina a
vincular -y hasta equiparar- ambos valores, no pueden ser sino de
ndole estrictamente circunstancial o instrumental. As lo pone de
manifiesto Gonzlez Prez, quien, tras reconocer que, a nivel
substantivo, dignidad humana y honor se diferencian por ser un
concepto absoluto y despersonalizado, el primero, y un concepto
relativo y subjetivizado, el segundo, agrega que a fin de que no
queden sin la garanta jurisdiccional del recurso de amparo los
atentados a la dignidad que no puedan catalogarse entre las lesiones
a los derechos especficamente reconocidos o inherentes a ella, es
conveniente admitir un concepto amplio de honor, equiparndolo a la
idea de dignidad personal. As, razonando sobre la base de la
Constitucin espaola, la tutela que se brinda al honor, a travs del
proceso de amparo, permitira otorgar proteccin al individuo frente a
cualquier atentado contra su dignidad personal, aunque ste no se
materialice en alguno de los derechos que especficamente dan lugar
a dicha accin constitucional. GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la
persona, pp. 104-107.
El mismo carcter instrumental est en la base de la identificacin
que se postula en el mbito de la dogmtica penal. En este caso, la
equiparacin entre honor y dignidad de la persona persigue, por una
parte, asegurar la democratizacin del primero, de modo que la tutela
penal se haga extensiva "a toda persona por el hecho de serlo,
independientemente de su edad, sexo, nacionalidad, religin,
profesin, etc.". Cfr. MUOZ CONDE (1991), p. 122. Por otra parte,
persigue (aunque no se lo diga expresamente y esto haya que
deducirlo de las expresiones de algunos autores) evitar que queden
exentos de proteccin penal atentados contra la dignidad humana no
expresamente tipificados, pero que son mucho ms graves que
48

cualquier injuria o calumnia; y evitar, asimismo, la impunidad de

algunos hechos que, a pesar de ser contrarios a la idea de dignidad
humana, no daan efectivamente la autoestima o la reputacin del
individuo en contra de quien se dirigen, como sucede, por ejemplo, en
el caso de aquellas personas que simplemente carecen del primero
de esos sentimientos.
e) Juicio crtico
La verdad, sin embargo, es que el valor de la dignidad humana no
coincide con la nocin de derechos de la persona. En tal sentido,
DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, p. 29. En
apoyo de este planteamiento negativo se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional espaol, al declarar que no corresponde considerarla
de modo autnomo para estimar o desestimar las pretensiones de
amparo que ante l se deduzcan. Cfr. Sentencia N 120, de 27 de
junio de 1990, reseada por FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la
persona, orden valorativo?, p. 35. Y en el mismo sentido parecen
apuntar las fuentes internacionales y constitucionales que proclaman
el valor de la dignidad. Tal sucede, por ejemplo, en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, que tanto en su Prembulo (primer
prrafo) como en el artculo 1 utiliza la conjuncin "y" entre los
conceptos dignidad y derechos; en la Constitucin espaola, cuyo
artculo 10, al sealar las bases del orden poltico, emplea una coma
entre las locuciones "dignidad de la persona" y "los derechos
inviolables que le son inherentes", y, por cierto, en la Constitucin
chilena, que proclama el valor de la dignidad fuera del apartado que
destina a los derechos del individuo.
Pero, al margen de estos argumentos de ndole formal, es claro que la
dignidad de la persona, desde un punto de vista conceptual, no puede
ser reducida a la idea de derecho. Los derechos, en efecto, son
realidades que slo tienen sentido en un plano deontolgico, es decir,
en cuanto importan la posibilidad de traducirse en normas concretas
y suponen una base fctica a la cual reconducir las obligaciones
especficas que de ellos derivan. La dignidad personal, en cambio, en
la medida en que traduce una condicin inherente al ser humano,
carece de aquel componente fctico que es propio de los derechos.
En tal virtud, mientras cualquier derecho es susceptible de ser
lesionado hasta el punto de su total supresin (por ejemplo: privacin
de la vida o de la libertad), no existe, en realidad, procedimiento
alguno que pueda privar a una persona de su dignidad.
Si bien hay opiniones que disienten de este planteamiento, en verdad
ninguna de ellas desconoce que el valor de la dignidad humana est
en la base de los derechos fundamentales, y que el respeto de todos
y cada uno de ellos es condicin insoslayable para asegurar al
individuo un trato conforme a su calidad de ser humano. Porque la
vigencia de los principios de subjetividad, autonoma y superioridad
del individuo -las principales manifestaciones jurdicas del valor de la
49

dignidad humana, segn se ha explicado-, presupone un ambiente de

respeto de todos los derechos inherentes a la persona, y no de uno o
ms de ellos en particular. De modo que no existe razn alguna de
fondo para atribuir a la dignidad de la persona un alcance tan
restringido como el que fluye de su consideracin en tanto que objeto
de tutela en los delitos sexuales: una proposicin como sta, en
verdad, reduce el amplsimo espectro de valoraciones y la gran
variedad de connotaciones jurdicas que subyacen en aquel
postulado.
Porque, en verdad, todos los delitos que atentan contra intereses
individuales -e, incluso, varios de los que lesionan intereses
colectivos- importan tambin un ataque al valor de la dignidad
humana, en cuanto privan al afectado de la posibilidad de ejercer la
plenitud de las facultades de que est investido en su condicin de
ser humano; y, particularmente, en aquellos que afectan al individuo
en sus atributos fsicos, todos los cuales importan una objetivizacin
de la persona. De manera que en los delitos sexuales, la dignidad
humana no se ve ni ms ni menos afectada que, por ejemplo, en
cualquier atentado contra la vida o la salud. Tampoco cabe invocar un
supuesto ataque a la dignidad humana en apoyo de la posicin que
sostiene que lo protegido en estos delitos es la libertad sexual, para
justificar con aquel ataque la mayor dosis de ilicitud -o la
especialidad- que tales delitos tendran en relacin con el conjunto de
las infracciones que atentan contra la libertad en general. Sobre este
tema, BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, pp. 87-88.
Asimismo, si el concepto de dignidad se proyecta en todos los
derechos fundamentales de la persona, es, por cierto, inadmisible su
pretendida asimilacin con el derecho al honor. Este ltimo est
referido tanto a la opinin y fama de que goza un individuo en la
consideracin de los dems, como al sentimiento que cada uno
alberga acerca de sus propias cualidades. Cfr. BAJO FERNANDEZ:
Proteccin del honor y de la intimidad, pp. 124-126. Se trata, en
consecuencia, de un concepto relativo, que nada tiene que ver con el
carcter absoluto que inviste la dignidad de la persona, y, por tanto,
no admite ser confundido con ella. De ah que por muy laudable que
sea el propsito que anima a un sector de la doctrina espaola, al
proclamar tal asimilacin con el objeto de no dejar sin proteccin
jurisdiccional al valor de la dignidad humana (para brindarle amparo
subsumida en la garanta del honor, que s goza de tal proteccin), al
menos desde un punto de vista conceptual -y sobre la base del
ordenamiento jurdico chileno- no cabe asimilar las nociones de honor
y dignidad.
4. El valor de la intimidad sexual
Frente a los inconvenientes que ofrece el concepto de libertad sexual
para su consideracin como objeto de tutela, algunos autores
plantean, como alternativa, el concepto de intimidad sexual. Esta
50

tesis ha sido expuesta en Chile por el profesor Bascun Rodrguez,

quien, si bien admite que la nocin de intimidad sexual es, desde un
punto de vista operativo, idnea para explicar el conjunto del sistema,
advierte, en cambio, sobre "su inidoneidad como concepcin
justificatoria de la punibilidad de las conductas que atentan en su
contra". BASCUAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, pp. 91-93 En la
dogmtica espaola, Orts Berenguer ha planteado la intimidad sexual
como objeto de tutela, aunque a modo de complemento de la idea de
libertad sexual y restringida a las agresiones sexuales que tienen
como vctima a menores y a personas privadas de sentido. ORTS
BERENGUER (1995), pp. 38-44. En el derecho francs, por ltimo,
tambin es frecuente que se aluda a aquel valor, especialmente en el
mbito de las decisiones jurisdiccionales. Cfr. VERON: Droit Pnal
Spcial (1999), p. 49.
a) Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad
El tema de la intimidad sexual nos remite de lleno a la garanta que
en Chile consagra el artculo 19 N 4 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, el cual alude al "respeto y proteccin a la vida privada y
pblica y a la honra de la persona y de su familia"; que en Espaa
aparece reconocida en el artculo 18 del texto constitucional, cuyo
numeral uno garantiza "el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen".
Las expresiones que utilizan las normas transcritas ponen de
manifiesto el alto grado de indeterminacin del derecho que ellas
pretenden salvaguardar, como tambin lo deja en evidencia la
terminologa empleada por la doctrina cientfica y las legislaciones
forneas. As, por ejemplo, mientras en idioma castellano suelen
utilizarse como sinnimos los trminos derecho a la vida privada,
derecho a la intimidad y derecho a la privacidad, en lengua inglesa se
encuentra muchsimo ms difundido el empleo de la locucin right of
privacy; en el derecho franco-belga prima el uso de la expresin droit
l?intimit; en italiano se habla de diritto alla riservatezza; y, por
ltimo, en idioma alemn suelen utilizarse paralelamente dos
conceptos: derecho a la esfera ntima (intimsphre) y derecho a la
esfera secreta (geheimsphre). Cfr. NOVOA: Cuestiones del derecho
penal?, pp. 122-123. En general, sobre el reconocimiento
internacional de este derecho, vid. la misma obra citada, pp. 116-117.
Porque al margen de ser ste un derecho cuyo contenido ha ido
variando a lo largo del tiempo y que ha tenido un mayor desarrollo
conceptual en el mbito del derecho anglosajn, no cabe duda de que
en sus orgenes est la escala de valores propia del liberalismo
individualista GOMEZ PAVON: La intimidad como objeto de proteccin
penal, p. 8. y con ello la necesidad de establecer una especie de
barrera entre lo pblico y lo privado, de manera que al individuo se le
reconozca la posibilidad de mantener en secreto y como inviolables
ciertas manifestaciones de su vida; Cfr. JESCHECK: La protection
51

pnale des droits de la personnalit?, p. 545. bsicamente por ser ello

absolutamente necesario para el desarrollo humano y para el pleno
ejercicio de los atributos de la personalidad. BAJO FERNANDEZ:
Proteccin del honor y de la intimidad, pp. 101-103. De ah que no
resulte extrao que en nuestro medio cultural este derecho en
concreto aluda a dos realidades jurdicas bien definidas. Primero, la
facultad de mantener en reserva ciertos aspectos vinculados con la
interioridad o con el mbito de actuacin del individuo (de manera
que ellos no trasciendan al dominio pblico; y permanezcan, por lo
tanto, ajenos, al intervencionismo y control estatal), lo que, en
estricto rigor, podemos llamar derecho a la privacidad. Segundo, la
inviolabilidad de un mbito de actuacin que toda persona aspira a
mantener para s, con exclusin de cualquier injerencia proveniente
del exterior; lo que cabra denominar derecho a la intimidad. Algunas
opiniones, reconducen ambos aspectos a la idea comn de intimidad.
As, por ejemplo, MORALES PRATS (1996), pp. 294-296. Este es,
obviamente, el aspecto con el cual ha de vincularse la nocin de
intimidad sexual que algunos proponen como objeto de tutela en este
sector del ordenamiento penal. Sobre la forma en que el derecho
espaol asume la proteccin penal de la intimidad, vid. BACIGALUPO
(1999), pp. 208-210, y MORALES PRATS (1996), pp. 293-350.
b) El derecho a la intimidad referido al plano sexual
Como ya ha sido dicho, el de intimidad es un concepto con
connotaciones estrictamente espirituales: alude a la facultad que
tiene todo individuo de mantener una zona reservada para s,
protegida de cualquier interferencia o intromisin, en la que slo
podrn inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su
titular. Referida al mbito de lo sexual, la nocin de intimidad alude,
especficamente, al espacio vital que cada cual deja para s, en todo
lo que respecta a las manifestaciones del instinto carnal; Cfr., en este
sentido, sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa N 89, de 3
de junio de 1987, en GARCIA VALDES / CANTARERO / PUYOL: Derecho
Penal Constitucional, II, pp. 1677-1690. de manera que se afecta la
intimidad sexual de un individuo cada vez que alguien cruza el umbral
de aquella zona de reserva, con el propsito de involucrarlo en un
contexto lbrico, ya en calidad de actor, ya en la de simple
espectador.
Dentro del concepto de intimidad pueden distinguirse dos planos: uno
externo, que estara constituido por un conjunto de hechos,
situaciones, objetos y actividades que cada cual procura mantener
excluido de intromisiones ajenas; y otro plano interno, comnmente
denominado vida interior, que estara conformado por una serie de
manifestaciones psquicas y sensoriales (como los pensamientos, los
anhelos y los deseos). Puesto que ambos aspectos pueden ser
lesionados a travs de un comportamiento lbrico abusivo, se
considera que la idea de intimidad sexual, en tanto objeto de
proteccin por parte del derecho penal, se hace extensivo a los dos
52

planos recin aludidos. Con todo, a diferencia de lo que ocurre con el

derecho a la intimidad en su sentido ms difundido en el campo de la
dogmtica constitucional, el concepto de intimidad sexual se aprecia
aqu en estrecha relacin con la idea de bienestar fsico y psquico,
puesto que la proscripcin de cualquier intromisin en el plano de la
sexualidad se justifica, precisamente, en la necesidad de sustraer al
individuo de cualquier posible detrimento emocional o que afecte el
desarrollo de su personalidad. Cfr. ORTS BERENGUER (1995), pp. 4143.
c) Juicio crtico
En estricto rigor, el derecho a la intimidad sexual se resuelve en un
derecho de exclusin, es decir, en la facultad de impedir que otros
ingresen en el rea de reserva. Cfr. GOMEZ PAVON: La intimidad como
objeto de proteccin penal, pp. 31-32.
Pero en los delitos de significacin sexual no slo est presente el
desvalor que implica el atentado en contra de la privacidad de la
vctima, sino tambin el desvalor de la accin a travs de la cual se
concreta aquella intromisin. Porque, por ejemplo, no se valora en los
mismos trminos el hecho de obligar a una persona a mantener
relaciones sexuales, que el hecho de involucrarla en un contexto
sexual en calidad de simple espectador, pese a que en ambos casos
se vulnera la intimidad sexual del afectado. De manera que lo
protegido no puede ser slo el derecho a la intimidad, sino, ms
ampliamente, el derecho de no verse expuesto a acciones que
-cuando no son buscadas o deseadas- para el comn de los seres
humanos implican un serio detrimento fsico o espiritual. Tambin en
el derecho franco-belga, la idea de intimidad se plantea en referencia
a la nocin de refugio dentro del cual se encuentre uno "al abrigo de
toda agresin". En este sentido, DOUCET: La protection pnale de la
personne humaine, pp. 183-184.
En relacin con esto ltimo, nos parece que la nocin de intimidad
sexual no est exenta del mismo reparo que ya formulamos frente al
concepto de libertad sexual, en cuanto no logra explicar
convenientemente la diversidad de trato penal que la ley dispone
frente a situaciones idnticas desde el punto de vista de la
intromisin en la esfera de intimidad de la vctima, pero diferentes en
cuanto a la naturaleza del acto ejecutado. No logra explicar, por
ejemplo, por qu el acceso carnal de una persona que se encuentra
totalmente privada de sentido es castigado ms severamente que la
introduccin, en el cuerpo de esa misma persona y en idnticas
circunstancias, de cualquier otro objeto que no sea el rgano sexual
masculino.
Por ltimo, es preciso tener en cuenta que -por lo menos en Chile- la
actual regulacin de los delitos sexuales no contempla castigo para la
forma ms elemental de atentado en contra de este derecho: aquella
53

que consiste en inmiscuirse en una esfera de intimidad ajena, con el

simple propsito de contemplar la actividad sexual realizada por
otros. Como tal comportamiento no difiere en gravedad -en tanto
violacin de la intimidad sexual- respecto de otras conductas lesivas
del mismo inters que s reciben sancin, es de toda lgica suponer
que el castigo de estas ltimas se funda en la lesin de un bien que
trasciende el mero atentado en contra de la esfera de intimidad del
individuo.
5. El valor de la integridad personal
Pese a que el concepto de integridad personal ha estado siempre
asociado al delito de lesiones -y, en consecuencia, a la tutela de la
salud de las personas-, en poca reciente se han dado a conocer
algunos intentos por modificar el sentido tradicional de aquel inters,
a fin de incluir en l algunos aspectos que trascienden el bienestar
fsico y psquico, y que se vinculan de preferencia con la dimensin
espiritual y emotiva de los seres humanos. En este contexto la
dogmtica penal, con cierto apoyo en la praxis legislativa, ha
perfilado ntidamente la nocin de integridad moral del individuo -un
concepto que antes no tena un sentido preciso-, y bajo este nuevo
signo se ha llegado a proponer la inclusin de los delitos sexuales
entre las figuras que atentan en contra de dicho inters. Aunque es
francamente minoritaria en nuestro medio, conviene examinar las
lneas fundamentales de esta nueva propuesta sistemtica,
bsicamente en razn del nivel de coherencia que creemos ver en sus
postulados.
a) Integridad fsica e integridad moral del individuo
Es bien sabido que, al explicar el tema de la objetividad jurdica del
delito de lesiones, la doctrina cientfica suele adoptar, ya una postura
dualista, que distingue entre integridad fsica y salud, ya una postura
monista que normalmente se identifica con la opinin de quienes
sostienen que el bien jurdico protegido sera el segundo de los
intereses nombrados. Porque, en estricto rigor, existen dos posiciones
que cabe calificar de monistas: la que subsume todo el contenido del
bien jurdico bajo la idea de salud y la que efecta idntica
asimilacin, pero bajo la idea de integridad o incolumidad personal.
Este es el planteamiento, entre otros autores, de CREUS (1990), p. 79.
Con todo, la opcin por la salud, en tanto que objeto de tutela es
ampliamente mayoritaria en Chile y en Espaa; no as en la
dogmtica argentina. Sobre el particular, cfr. DONNA (1999), pp. 131132. De acuerdo con la que puede tenerse por opinin dominante, la
locucin integridad fsica posee un sentido estrictamente anatmicomorfolgico, que alude a la normal disposicin de cada una de las
partes que forman el cuerpo. Salud, en cambio, tendra un sentido
mucho ms amplio, que suele expresarse con referencia a un estado
de completo bienestar fsico y mental del individuo (frmula esta
ltima que se vincula incluso con aspectos espirituales y sociales). De
54

ah, entonces, que no haya inconveniente para afirmar, desde un

punto de vista conceptual, que el segundo de aquellos conceptos
incluye y presupone al primero. Cfr., por todos, BUSTOS / GRISOLIA /
POLITOFF (1993), pp. 179-180. Lo mismo cabe decir en el plano
dogmtico -pese a que algunos textos, como el Cdigo Penal espaol
de 1995, mencionan las dos expresiones-, bsicamente porque "la
doble afectacin a la salud y a la integridad corporal no se manifiesta
en una agravacin punitiva". TAMARIT SUMALLA: De las lesiones, pp.
82-83. En un sentido anlogo, CARBONELL MATEU / GONZALEZ
CUSSAC: Lesiones, pp. 116-117.
Junto a los conceptos de integridad fsica y salud, el Cdigo vigente
en Espaa da cabida tambin a la nocin de integridad moral de las
personas, expresin bajo la cual se agrupan varios tipos que tienen en
comn el hecho de implicar un cierto grado de violencia y un trato
degradante para la vctima. Es cierto que en el plano semntico dicho
concepto no tiene un sentido unvoco y que a la falta de definicin del
trmino por parte de dicho Cdigo, se une la forma inaceptable en
que ste procede a la tipificacin de las conductas, En este sentido,
RIVACOBA: Consideraciones crticas?, pp. 860-861. sin embargo es
claro que la inclusin de este apartado "se explica por la necesidad de
llenar un vaco de proteccin frente a las agresiones fsicas o malos
tratos graves que no vayan acompaados de lesin, cuya calificacin
como falta puede resultar insuficiente". TAMARIT SUMALLA: De las
torturas y otros delitos contra la integridad moral, pp. 213-215.
Pero por mucho que est clara la motivacin que llev al
constituyente espaol de 1978 y al legislador penal de 1995 a brindar
reconocimiento y proteccin a la idea de integridad moral, la verdad
es que las opiniones que en torno a ella han formulado los autores
distan mucho de ser coincidentes. Algunos, en efecto, entienden el
calificativo de moral como opuesto a lo fsico y en tal sentido incluira
-segn la opinin de Rodrguez Mourullo- las nociones de salud
mental, bienestar psquico y el denominado derecho a la propia
apariencia personal. Este criterio parece tener sustento en la historia
del establecimiento de la norma constitucional, en especial si se tiene
en consideracin que el Anteproyecto slo mencionaba el derecho a
la vida y a la integridad fsica. En general sobre el tema, RODRIGUEZ
MOURULLO: Derecho a la vida y a la integridad personal?, pp. 80-83.
Otros, en cambio, sostienen que al tutelar la integridad moral, el
derecho no slo protege a la persona contra ataques dirigidos a
lesionar su cuerpo o espritu, sino de toda clase de intervencin en
esos bienes que carezca del consentimiento de su titular, "por lo que
la integridad moral puede ser identificada con la inviolabilidad de la
libertad". Por ello se entiende que "su lesin se produce cuando la
persona ve negada su plena capacidad de decidir, cuando la prdida
de la dignidad hace que pierda sus condiciones de ser libre, de forma
que no quepa atribuir (a la vctima) su conducta como propia".
CARBONELL MATEU / GONZALEZ CUSSAC: Torturas y otros delitos
contra la integridad moral, pp. 189-190. Otros autores, partiendo
55

tambin de la oposicin entre lo fsico y lo espiritual, la consideran

como un aspecto de la nocin ms genrica de incolumidad personal
(que incluira tanto la integridad como el bienestar de la persona en
sus aspectos materiales e inmateriales) y en este contexto la
proteccin de la integridad moral sera una suerte de complemento
de la tutela que el derecho tradicionalmente ha brindado a la salud
(fsica y psquica), en especial, con referencia a aquellas situaciones
en que la actuacin ilcita no se manifiesta en una lesin
externamente apreciable o demostrable. De manera que, en estricto
rigor, la integridad moral sera un estado de bienestar, que abarcara
los planos mental, espiritual y emocional y que se vera afectada
cuando el individuo es vctima de una actuacin que le ocasiona
alguna alteracin en esos planos y, particularmente, cuando a
consecuencia de ella experimenta dolor o sufrimiento. De manera que
"tal como sucede con la integridad fsica y la salud, el atentado contra
la integridad moral intensifica el injusto producido por la agresin al
bien jurdico genrico incolumidad corporal". TAMARIT SUMALLA: De
las torturas y otros delitos contra la integridad moral, pp. 215-216.
Por ltimo, fuera de la doctrina espaola, no ha faltado quien
reconduzca la idea de integridad moral al concepto de honor (y ms
especficamente de lo que en nuestro idioma suele entenderse por
reputacin), como lo hace en Colombia el profesor Luis Carlos Prez,
al afirmar que aqulla alude al "valimiento entre los dems"; es decir,
el "estado a que tiene derecho toda persona, para conservarse en el
uso y goce de sus sentimientos ntimos de dignidad (y para) disfrutar
o complacerse con la buena fama conquistada por ella". 108 PEREZ:
La dignidad como bien protegido penalmente, p. 179.
Pese a las evidentes dificultades interpretativas que debe enfrentar la
dogmtica espaola para atribuir un sentido coherente a la nocin de
integridad moral, Desde el momento en que el Cdigo Penal restringe
su mbito de proteccin slo a las conductas vejatorias o
degradantes; y, sobre todo, considerando que otras formas de
actuacin que, como aqullas, guardan una relacin ms prxima con
el valor de la dignidad humana, aparecen desperdigadas a lo largo de
todo ese texto, y con las ms variadas denominaciones. Por ejemplo:
entre los atentados contra la integridad y la intangibilidad de la
herencia gentica (cfr. GONZALEZ CUSSAC: manipulacin Gentica,
pp. 137-142, y VALLE MUIZ: Delitos relativos a la manipulacin
gentica, pp. 117-128) y entre los atentados contra el honor, cuyo
tipo de injurias, paradojalmente, consiste en "Lesionar la dignidad de
otra persona" (cfr. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS: Delitos
contra el honor, pp. 368-374, y VIVES ANTN: Delitos contra el honor,
pp.275-286). y a la muy explicable falta de homogeneidad de las
interpretaciones doctrinales, puede sealarse, como criterio til para
los fines de esta exposicin, que en nuestro medio se ha tomado
definitivamente conciencia sobre la necesidad de complementar la
proteccin que tradicionalmente ha recibido el individuo en el plano
de los bienes que se encuentran ms prximos al ncleo de su
56

personalidad y que antes quedaba reducida a la tutela de la vida, la

salud (en el sentido amplio que aqu hemos explicado), la libertad y el
honor. Entre tales intereses, cabe mencionar un conjunto de
expectativas vitales que se relacionan con la idea de normal
desarrollo de la personalidad y de cabal ejercicio de las facultades
que ello implica, en un contexto de bienestar referido a los planos
psquico, espiritual y emotivo. Si corresponde llamar integridad moral
a este conjunto de intereses, es un asunto que no cabe dilucidar por
el momento. Por ahora slo interesa subrayar que aquel conjunto de
condiciones ideales s ha pasado a formar parte del mbito de
proteccin que se estima obligatorio brindar al ser humano bajo la
idea de integridad personal.
b) La idea de integridad personal referida al mbito sexual
En el campo de la legislacin espaola parece estar claro que la idea
de integridad moral no incluye la capacidad de autodeterminacin del
individuo en el plano de la sexualidad. As lo demuestra el artculo
177 del Cdigo Penal de 1995, al establecer una regla de penalidad
para aquellos casos en que el atentado a la integridad moral
estuviere acompaado de lesin o dao a la vida, la integridad fsica,
la salud, la libertad sexual o los bienes de la vctima o de un tercero.
Sobre el sentido de la disposicin, vid. TAMARIT SUMALLA: De las
torturas y otros delitos contra la integridad moral, pp. 225-226.
Pese a ello la doctrina desde hace tiempo viene insistiendo en que el
sistema de los delitos sexuales alberga valoraciones que estn muy
prximas a lo que aqu venimos denominando integridad personal, En
el derecho francs, por ejemplo, VOUIN: Droit Pnal Spcial, 1983, p.
323. aunque hemos de reconocer que tales planteamientos distan
mucho de seguir una lnea uniforme. As, por ejemplo, un sector de la
doctrina italiana ha venido planteando que, respecto de los atentados
que tienen como vctima a menores de edad, cabe proponer como
objeto de tutela un bien jurdico diverso de la libertad sexual,
consistente en la integridad fsico-psquica del menor con referencia a
la esfera sexual y en la perspectiva de un correcto desarrollo de la
propia sexualidad; pero sin que sea necesaria la efectiva
comprobacin de tales consecuencias, de manera que los atentados
en contra de dicho inters tendran que reputarse como delitos de
peligro. En este sentido, VENEZIANI: Commentario, pp. 133-134.
En el caso de Espaa, en la reforma del derecho penal sexual del ao
1999 -a diferencia de lo que ocurri en el texto original del Cdigo
Penal de 1995- se toma partido a favor de la tesis que afirma la
existencia de bienes jurdicos protegidos relativos a los menores de
edad e incapaces ajenos a la idea de libertad sexual. Cfr. TAMARIT
SUMALLA (1999), p. 4.
As lo ponen de manifiesto, primero, la inclusin de una rbrica que
alude tanto a la libertad como a la indemnidad personales; en
57

segundo lugar, la reinstauracin de la figura de corrupcin de

menores y, por ltimo, la mencin que contiene la Exposicin de
Motivos a otros intereses distintos de la capacidad de
autodeterminacin del individuo, como el derecho al libre desarrollo
de la personalidad y el concepto de integridad sexual. Prrafo tercero
de la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica N 11/99, segn
publicacin del Boletn Oficial correspondiente al 1 de mayo de 1999.
Por ltimo, en el caso del derecho francs, como ya hemos tenido
ocasin de explicarlo, el legislador del Cdigo de 1994 opt por ubicar
la mayor parte de las figuras de significacin sexual dentro del Libro
II, referido a los crmenes y simples delitos contra las personas, en un
captulo que trata de los atentados contra la integridad fsica o
psquica de las personas y en el cual los delitos que importan
agresin, abuso o acoso sexuales, como as tambin el
exhibicionismo, figuran a continuacin de lo que en nuestro idioma
llamamos lesiones. Vid. supra Cap. II, 3. d).
Pese a ello, la doctrina francesa no ha logrado hasta ahora estructurar
un sistema dogmtico que refleje con exactitud el sesgo
marcadamente personalista -y, adems, basado en la idea de
detrimento de la integridad de la vctima- que el legislador de aquel
pas quiso imprimir a la regulacin de los delitos sexuales. Si bien hay
autores que basan sus elaboraciones cientficas en la idea de
atentado a la integridad de la persona humana, Por ejemplo,
GATTEGNO: Droit Pnal Spcial, 1995, p. 74.
y hay tambin quienes destacan que la actual preceptiva no da lugar
a valoraciones estrictamente morales, Cfr. VERON: Droit Pnal
Spcial, 1999, pp. 48-49.
la mayor parte de las construcciones dogmticas siguen utilizando,
como criterios de sistematizacin, los conceptos de moralidad y de
buenas costumbres; Entre otros, PRADEL: Droit Pnal, 1995, pp. 447449, y RASSAT: Droit Pnal Spcial, 1997, pp. 439-442.
e incluso frmulas vinculadas con la nocin de libertad sexual; As lo
hacen LARGUIER: Droit Pnal Spcial, 1994, p. 181, y PRADEL: Droit
Pnal, 1995, p. 447.
todo ello, a nuestro juicio, en contra del texto expreso de la ley.
c) Juicio crtico
El criterio de la integridad personal, en cuanto se funda en la
necesidad de proteger a la persona frente a cualquier detrimento que
pueda experimentar el individuo en sus condiciones fsicas,
emocionales, o psquicas, tiene la ventaja de posibilitar una
valoracin compartimentada de los actos sexuales, en atencin a la
58

importancia que revista cada una de las formas de lesin de aquellos

intereses. En este mismo sentido, tambin ofrece un parmetro de
justificacin para la mayor severidad con que la conciencia jurdica (al
parecer con apoyo en las investigaciones cientficas) y la conciencia
comunitaria juzgan los actos que tienen como vctima a menores de
edad. Tanto en razn de lo primero como de lo segundo, aparece
como una solucin mucho ms ajustada a la realidad social y a las
expectativas de la opinin pblica.
Desde un punto de vista sistemtico, la inclusin de los delitos
sexuales dentro de los atentados a la integridad personal facilita el
establecimiento de parmetros de valoracin ms justos de tales
conductas, en relacin con los dems comportamientos que atentan
en contra del mismo bien, permitiendo as la plena vigencia del
principio de proporcionalidad. A este mismo fin propende la
posibilidad de considerar con mayor exactitud el desvalor del
atentado a la libertad que suele estar presente no slo en los delitos
de significacin sexual, sino en el conjunto de los actos que vulneran
la incolumidad del individuo.
Sin embargo, aplicado al mbito sexual, el criterio de la integridad
personal merece un serio reparo, cual es la dificultad para
dimensionar el ataque, especialmente tomando en consideracin que
en la mayor parte de los casos el detrimento en que se traduce el
delito tiene connotaciones emocionales; y, adems, que normalmente
aqul no puede ser explicado sino en funcin de un pronstico sobre
la vida futura de la vctima, como sucede por lo general en el caso de
las agresiones sexuales que se dirigen en contra de nios y, en menor
medida tambin, cuando el sujeto pasivo es un adulto. Cfr. TAMARIT
SUMALLA (1999), p. 2.
CAPITULO IV: Bien jurdico protegido
Nadie podra poner en duda que el de los delitos sexuales es un
campo en el cual el derecho invade profundamente la intimidad del
individuo y que, por esto mismo, presupone una slida
fundamentacin del ejercicio de la potestad penal En este sentido,
KLUG: Problemas de filosofa del derecho?, p. 29.
y un conjunto de garantas que aseguren convenientemente los
derechos de la persona. Por este motivo, antes de entrar de lleno en
el tema de la objetividad jurdica de esta clase de infracciones,
conviene examinar en forma previa los factores que condicionan y
limitan la labor de seleccin y determinacin del objeto de tutela.
1. Perspectiva poltica
El sistema de los delitos sexuales obviamente se encuentra
supeditado -al igual que el resto del ordenamiento penal- a la
totalidad de los lmites formales y materiales que la Constitucin u
59

otras normas de su misma jerarqua imponen al ejercicio de la

potestad punitiva. En general sobre el sentido de cada uno los lmites
materiales y formales, cfr. BUSTOS (1994), pp. 93-140.
Sin embargo, como la mayor parte de esos lmites no ofrece ninguna
particularidad en relacin con el tema de nuestro estudio, hemos
preferido concentrarnos en tres aspectos que s ameritan una
consideracin ms detenida: el principio de exclusin de criterios
ideolgicos; el principio de lesividad y, por ltimo, el principio de
igualdad, especialmente en lo que respecta a la necesidad de excluir
de este campo cualquier forma de discriminacin.
a) El principio de exclusin de valores ideolgicos
Es casi un lugar comn afirmar que el de los delitos sexuales es uno
de los sectores del derecho penal que ms se presta para una
confusin entre lo tico y lo jurdico, bsicamente en razn de la
tendencia -muy arraigada en nuestro medio cultural- a reducir el
campo de la moral a aquellos aspectos que tienen que ver con la vida
sexual de las personas. Cfr. el interesante anlisis que en relacin con
este tema efecta, GARRIDO GUZMAN: La prostitucin?, pp. 15-20.
Ya hemos tenido ocasin de explicar que en otras pocas el
ordenamiento de los delitos sexuales estuvo orientado, casi
exclusivamente, hacia la moralizacin del ser humano, lo cual se
traduca en la imposicin a la ciudadana de ciertas formas de
comportamiento que se consideraban deseables desde la perspectiva
de su desarrollo espiritual. Todo ello dentro del marco de una relacin
de sometimiento del individuo a las expectativas de conducta
generadas a partir de los criterios morales imperantes en el medio
social. Vid. supra, Cap. II, 1.
Aunque este estado de cosas an pervive a nivel legislativo -si bien
morigerado, como ya se ha visto, en algunos de los pases que han
reformado ltimamente este sector del ordenamiento-, no sucede lo
mismo en el campo de la dogmtica penal, cuyos exponentes ms
representativos vienen abogando desde hace muchos aos por
depurar la preceptiva de los delitos sexuales de todo resabio
moralizador. La tendencia reseada en el texto puede tenerse como
un hecho uniforme, a lo menos entre los pases que integran nuestra
rea de cultura. Por lo que respecta al derecho alemn, cfr. ROXIN:
Problemas bsicos?, p. 48; en relacin con el derecho franco-belga,
cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne humaine, p. 69, y
LEVASSEUR: Cours de droit pnal spcial, p. 391; acerca del derecho
portugus, MAIA GONALVES (1996), p. 622, y por lo que concierne al
derecho italiano, FIANDACA: Prospettive di riforma?, pp. 405-406.
Con todo, el abandono de la misin pedaggica y orientadora de las
costumbres que sola atribuirse al derecho penal, especialmente en el
campo sexual, no ha sido una tarea fcil y aun hoy dista mucho de
60

poder tenerse por concluida. As, por ejemplo, resulta increble que
slo treinta aos atrs la exposicin de motivos del Proyecto Oficial
de Cdigo Penal alemn de 1962-1963 -con un nivel de conviccin
que con toda razn Bauer calific de acientfico- BAUER: El derecho
penal sexual?, p. 22.
declarara que es lcito punir supuestos en los que no est en juego la
proteccin de un determinado bien jurdico, cuando se trata de
"comportamientos especialmente reprobables desde un punto de
vista tico y, conforme a la opinin general, indecentes". Sobre todo
-as se dice- cuando tales comportamientos, por su naturaleza, llevan
en s la tendencia a propagarse a terceros. Cfr. KLUG: Problemas de
filosofa del derecho?, p. 39, y SCHLLGEN: La sexualidad y el delito?,
pp. 94-95. Recordemos, sin embargo, que el Proyecto Alternativo
abogaba por la impunidad de las acciones meramente inmorales,
pero no lesivas para los derechos de una persona en concreto. Y que
la primera y la cuarta ley de reforma del Cdigo Penal alemn de
25.06.69 y 23.11.73, respectivamente, redujeron la punibilidad, en lo
sustancial, a las conductas lesivas de la libertad individual y a las
infracciones que tuvieran como vctima a menores. Sobre el
particular, ROXIN (1997), pp. 52-53.
Aun en nuestros das hay autores que expresamente juzgan como un
hecho positivo que el derecho penal emprenda la tutela de valores
estrictamente morales, por lo menos en el campo de los delitos
sexuales. 8 En Espaa, por ejemplo, tal es la opinin que
expresamente han manifestado LANDECHO VELASCO / MOLINA
BLAZQUEZ (1996), pp. 115, 116 y 125.
Pero el tema de la depuracin del derecho penal de criterios morales
no slo es un problema poltico o ideolgico, sino tambin un asunto
que atae al campo mucho ms concreto de la poltica criminal. Ya el
IV Congreso Internacional de Criminologa celebrado en La Haya en
1960 reconoci que existen comportamientos que han de confiarse a
la moral personal, aun cuando desde el punto de vista de una
determinada tica social o de una concepcin teolgico-moral sean
rechazables. Cfr. JGER: Poltica jurdico-penal y ciencia, p. 291.
En efecto, "si se pretendiera mediante la pena promover las virtudes
individuales, se estara exigiendo al Derecho algo que excede por
entero de sus posibilidades (puesto que) las penas estatales son
ontolgicamente invlidas como medio de perfeccin moral".
BARBERO SANTOS: La reforma penal espaola?, p. 64.
Porque, desde luego, no es poltico-criminalmente aconsejable que en
una determinada sociedad se imponga unilateralmente una
orientacin valorativa, en circunstancias que en cada comunidad
coexiste un conjunto de valoraciones y convicciones que dficilmente
podrn ser modificadas a travs del recurso a la pena, En este
sentido, KNIG: Delitos contra la honestidad?, p. 368.
61

tanto ms si se considera que la eficacia de las sanciones penales

presupone un cierto grado de adhesin por parte de la ciudadana, en
una suerte de consenso que las ideas morales y religiosas
simplemente no concitan. Cfr. KLUG: Problemas de filosofa del
derecho?, p. 31, y SCHLLGEN: La sexualidad y el delito?, pp. 97-98.
Desde otro punto de vista, la punicin de conductas consideradas
inmorales no solamente "es superflua, sino incluso nociva para la
capacidad funcional del sistema social, por crear conflictos sociales
innecesarios al estigmatizar a personas integradas". ROXIN (1997),
pp. 56-57.
Por cierto, no se trata de preconizar una desvinculacin total y
absoluta entre el derecho punitivo y los principios ticos (porque, en
verdad, todo el ordenamiento sancionatorio est impregnado de
valoraciones morales); En detalle sobre el tema, BOIX REIG:
Consideraciones poltico-criminales?, pp. 7-14. Cfr., tambin,
FERRAJOLI: Derecho y razn, pp. 459-464, y PAGLIARO: Principi?
(1998), pp. 3-14.
sino de impedir que se desvirte la misin del derecho penal, que es
bsicamente protectora de los derechos del individuo, aadindole un
cometido que tiene que ver con el perfeccionamiento del ser humano.
Y, en el campo concreto de los delitos sexuales, de lo que se trata es
que la relacin derecho-moral no resulte sobredimensionada, como ha
ocurrido hasta ahora; ni que se la utilice como excusa para someter al
individuo a un proceso de moralizacin, que es por completo ajeno a
la misin del derecho penal. Porque en el campo de los delitos
sexuales -escribi en su momento Eugenio Cuello Caln- "no puede el
derecho penal, ni es su misin, tender a la moralizacin del individuo,
a apartarle del vicio de la sensualidad". Todo lo contrario, su
actuacin ha de reducirse "al castigo de aquellos hechos que lesionan
gravemente bienes jurdicos individuales o colectivos y ponen en
peligro la vida social". CUELLO CALON (1972), p. 574.
Sin embargo, la necesidad de apartar las valoraciones morales del
mbito de la criminalidad sexual no es slo una aspiracin de los
autores, sino tambin un imperativo que emana de la propia
normativa constitucional, la cual impide que el Estado asuma una
labor de determinacin de la conciencia ciudadana conforme a
parmetros ideolgicos. Como se sabe, esta ltima afirmacin
normalmente se extrae de bases polticas -o, mejor an,
institucionales-, y, en especial, de la fisonoma que el ente estatal
asume cuando se lo concibe como Estado social y democrtico de
derecho, Cfr., entre varios otros, HORMAZABAL MALAREE: Bien
jurdico?, pp. 139-169, y MIR PUIG: Funcin de la pena?, pp. 9-16.

62

modelo este ltimo que se distingue de otros, por la primaca que

confiere al individuo respecto de los intereses sociales. Cfr. HELLER:
Teora del Estado, p. 273.
Sin entrar a discutir este planteamiento, que en sus lneas generales
es bsicamente correcto, cabe sealar que entre los diversos
aspectos concernidos en aquella nocin de Estado, el que ms
directamente se vincula con la necesidad de garantizar la autonoma
tica del individuo es la consagracin a nivel constitucional del valor
que encierra la dignidad de la persona. Cfr. JESCHECK: Tratado?, I, p.
34, y KLUG: Problemas de filosofa del derecho?, p. 29.
Porque si se acepta -como ya hemos tenido ocasin de explicarlo- Vid.
supra Cap. III, 3. b).
que dicho valor lleva implcito el principio de subjetivizacin del
individuo, habr que convenir en que no puede el Estado restringir los
derechos de una persona a travs de la imposicin de una pena, con
el propsito de obtener una meta con un sentido exclusivamente
ideolgico (en este caso, la moralizacin de las costumbres). Tal cosa
implicara ni ms ni menos que instrumentalizar al ser humano para
la obtencin de un beneficio social. Tampoco podra el Estado (o,
mejor dicho, el grupo de poder dominante) influir en las convicciones
de los ciudadanos, tratando de imponer su propio esquema de
valores, porque ello implicara transgredir el principio de autonoma
del individuo (otra de las manifestaciones consubstanciales al valor
de la dignidad del ser humano, segn tuvimos oportunidad de ver
anteriormente), Vid. supra Cap. III, 3. b).
haciendo caso omiso de que "cada hombre es l mismo y no una
reproduccin de un modelo ideal diseado por el Estado". QUINTERO
OLIVARES (1998), p. 90.
Queda descartada, en consecuencia, y por mandato constitucional, la
legitimidad del recurso a factores exclusivamente morales para la
fundamentacin del castigo de los delitos sexuales (como, por lo
dems, tambin ocurre en cualquier otro sector del ordenamiento
penal); siendo un hecho indiscutible que, dentro de un esquema
poltico que se precie de democrtico, esta clase de delitos slo
puede sustentarse en valores dotados de un contenido estrictamente
jurdico.
b) El principio de lesividad
Dicho en trminos muy generales, este principio implica que la
legitimidad de la intervencin punitiva depende de que ella
efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurdico. Utilizamos la
locucin principio de lesividad slo en razn de ser la frmula ms
usada para designar este postulado. Sobre la inconveniencia del
63

empleo de aquella expresin en idioma castellano,

DALBORA: Relaciones del derecho penal?, pp. 173-174.

GUZMAN

Pese a las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto

a la delimitacin del tema del bien jurdico, como asimismo respecto
de su utilidad Para una exposicin crtica acerca de la postura
escptica y sobre su relacin con las llamadas corrientes
funcionalistas, GARCIA RIVAS: El poder punitivo en el Estado
democrtico, pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., tambin,
HASSEMER: Lineamientos?, pp. 279-280.
y de sus fundamentos, Sobre la controversia entre quienes asignan a
la nocin de bien jurdico un fundamento sociolgico y entre quienes
le asignan una base constitucional, puede consultarse la completa
exposicin de PORTILLA CONTRERAS: Principio de intervencin
mnima?, pp. 22-29.
entendemos que existe un alto grado de consenso en relacin con
varios puntos.
Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha nocin como
categora sistemtica, por ser ella consubstancial a un esquema del
derecho penal verdaderamente garantista y democrtico; Cfr.
MANTOVANI: Principi fondamentali?, pp. 27-28, y PAGLIARIO: Principi?
(1998), pp. 228-230.
y porque la idea de bien jurdico, en cuanto ofrece al legislador un
criterio plausible y prctico a la hora de tomar sus decisiones,
conduce indefectiblemente a una poltica criminal racional. En este
sentido, HASSEMER / MUOZ CONDE: Introduccin?, p. 105. En el
campo de la criminalidad sexual, adems, aquella nocin juega un
importante rol limitativo del poder estatal; porque, como lo ha
sealado Jakobs: "El que el mero actuar contra las buenas costumbres
o la mera inmoralidad por falta de lesin de bien jurdico no quepa
definirlo como hecho punible se puede sealar como una de las
principales metas de la doctrina del bien jurdico". JAKOBS (1995), pp.
50-51.
En segundo lugar, entendemos que tambin hay acuerdo sobre el
imperativo de propender a una concepcin antropocntrica -o tal vez
sea mejor decir, personalizada- del objeto de tutela penal, lo cual se
traduce en que slo pueden ser elevados a la condicin de bien
jurdico protegido aquellos intereses que sean inherentes a la persona
o que fueren necesarios para su cabal desarrollo espiritual o material.
En otras palabras, se acepta que este proceso de privatizacin del
derecho penal debe regirse por el principio de individualizacin de la
ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurdicos penales slo
aquellos valores cuya vulneracin representa la infraccin de un
inters reconducible directa o indirectamente al individuo. En este
sentido, PORTILLA CONTRERAS: Principio de intervencin mnima?, pp.
64

30-40. En cuanto a la doctrina italiana, cfr. FERRAJOLI: El derecho

penal mnimo, pp. 39-40.
En tercer lugar, si bien se acepta que la condicin de bien jurdico
penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por
ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la
intervencin penal se encuentra supeditada a que el bien de que se
trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de
vista de sus posibilidades de realizacin personal. Cfr. MIR PUIG
(1994), pp. 159-165.
En este sentido, es muy ilustrativa la distincin que efecta
Mantovani entre bienes fin, representados bsicamente por los
derechos fundamentales de la persona, y bienes medio, expresin
que alude a los intereses supraindividuales, que fueren necesarios
para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno desarrollo de la
persona. MANTOVANI: Principi fondamentali?, p. 16.
El fundamento de este planteamiento -segn la opinin de Hassemeres una concepcin liberal del Estado, en la que ste no es un fin en s
mismo, sino un instrumento que debe fomentar el desarrollo y
aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre. HASSEMER:
Lineamientos?, pp. 281 y 283-284.
Enseguida, entendemos que tambin hay acuerdo en que la exclusin
de las meras inmoralidades del campo del derecho penal no significa
que tampoco se puedan proteger penalmente ciertos procesos
internos del individuo, como sus sentimientos, siempre que stos
revistan una importancia acorde con la exigencia general aplicable al
bien jurdico, de ser un elemento esencial para las posibilidades de
realizacin espiritual y material del ser humano. De ah que la mayor
parte de la doctrina acepte el castigo de los actos sexuales realizados
en pblico, claro que no en razn de una hipottica inmoralidad
intrnseca de la conducta, sino por el grado de perturbacin o
molestia que aquello puede ocasionar en uno o ms individuos en
particular. ROXIN (1997), pp. 56-57.
Por ltimo, situndonos en el plano de la necesaria sujecin del
concepto de bien jurdico a la preceptiva constitucional, tambin
existe un elevado nivel de consenso en que el legislador no est
obligado a tutelar penalmente todos los valores que la Carta
Fundamental consagra, ni a sancionar en sede penal todos los
ataques de que pueda ser objeto un inters, por mucho que ste
aparezca constitucionalmente garantizado. Cfr. DOUCET: La protection
pnale de la personne humaine, p. 10. En ambos sentidos, MIR PUIG
(1994), pp. 159-165. Cfr. ROXIN (1997), pp. 64-65.
Ahora bien, el principio de lesividad tampoco constituye una simple
aspiracin de la doctrina cientfica, ni una mera recomendacin
poltico-criminal que la autoridad legislativa pueda, a su arbitrio,
65

acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo constitucional

que tambin deriva de la propia nocin de dignidad de la persona. El
ser humano, por su condicin de tal, posee un "ncleo de libre
desarrollo de la personalidad en el que la coaccin estatal no puede
penetrar" y ese ncleo, por cierto, no se respetara "si se castigaran
simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad".
COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p. 66.
Desde otra perspectiva, en cuanto la imposicin de una pena tambin
importa un atentado (aunque lcito) en contra del valor de la dignidad
humana, En extenso sobre la pena como atentado en contra del valor
de la dignidad humana, RODRIGUEZ COLLAO: Proyecciones penales?,
pp. 188-189 la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva,
supone que sta se ejerza del modo ms restrictivo posible, y la
medida de esto ltimo slo puede darla el hecho de existir un bien
jurdico necesitado de proteccin.
Porque el principio de autonoma del individuo -una manifestacin
consubstancial al valor de la dignidad humana, segn lo hemos
explicado- Vid. supra Cap. III, 3. b).
conlleva la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de
realizacin material y espiritual. As lo declara expresamente el
artculo 1 de la Constitucin chilena, el cual, tras reconocer en el
inciso primero el valor de la dignidad humana, dispone en el inciso
cuarto que "el Estado est al servicio de la persona" y que es deber
de los rganos estatales "crear las condiciones sociales que permitan
a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible". De modo que la tarea
de seleccin de los bienes jurdicos necesitados de proteccin penal
-y bsicamente porque la propia pena importa restriccin de derechos
fundamentales- slo puede considerarse legtima a condicin de que
se trate de intereses cuya conservacin efectivamente se oriente a
posibilitar o favorecer la realizacin espiritual y material del individuo;
o, lo que es lo mismo, que apunte de modo efectivo a salvaguardar la
dignidad del ser humano.
Pero, como es sabido, la exigencia de lesividad en modo alguno
significa que la afectacin del bien jurdico sea el nico factor
determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la
gravedad de la pena asignada al delito. Al tipificar un comportamiento
humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador
no ha de considerar nicamente el desvalor que va implcito en la
afectacin del bien jurdico -lo que los autores comnmente
denominan desvalor de resultado-, sino que tambin ha de tomar en
cuenta la gravedad que encierra la actuacin del sujeto activo, es
decir, el desvalor de la accin descrita en el tipo. En general sobre el
tema, cfr. DE LA FUENTE: Relaciones entre desvalor de accin y
desvalor de resultado?, pp. 217-224.
66

Porque, como lo ha puesto de manifiesto Quintero Olivares, una

cuidadosa valoracin de la forma y de las circunstancias en que se
lesiona o pone en peligro un bien jurdico, tambin es condicin
insoslayable para la plena vigencia y resguardo del principio de
dignidad de la persona; y, al mismo tiempo, una derivacin de ste.
QUINTERO OLIVARES (1998), p. 90.
c) El principio de igualdad
El carcter individual de la tutela penal en el campo de las relaciones
sexuales tiene tambin otro matiz que, en el fondo, no es ms que
una derivacin del hecho de situar al individuo como centro de la
actividad protectora asignada al derecho penal: la necesidad de
garantizar la autonoma del hombre en cuanto a la determinacin de
su comportamiento en la esfera sexual. De ah que el derecho penal
no pueda imponer a la ciudadana determinadas formas de
comportamiento -aunque lo haga en nombre de la moral o de la
religin, y por muy respetables que sean tales creencias-, porque el
solo hecho de hacerlo implica, adems de una intromisin intolerable
en la libertad individual, una forma de discriminacin incompatible
con la ms elemental idea de igualdad. Cfr. HORMAZABAL MALAREE:
Poltica penal?, pp. 168-169.
Todos los criterios poltico-criminales que la doctrina suele plantear
como metas de un adecuado sistema de regulacin de los delitos
sexuales, giran en torno a la misma idea: la de revestir a este sector
del ordenamiento penal de un sesgo marcadamente humanitario,
presidido por la idea de respeto hacia la capacidad de
autodeterminacin del individuo. En otras palabras, que la
intervencin penal en este campo quede reducida a precaver
cualquier interferencia que impida o limite las opciones que cada cual
decida libremente asumir; como as tambin a evitar todo ataque que
pudiere afectar a quienes no gozan de una plena capacidad de
autodeterminacin.
As se explica, tambin, la necesidad de que cualquier poltica penal
en el campo de la actividad sexual deba tomar en cuenta las
condiciones sociales y culturales en que se desarrolla el ser humano;
y particularmente la forma en que cada cual opta por encauzar su
sexualidad, porque el reconocimiento de la diversidad es tambin una
forma de ser consecuente con la dignidad y la libertad del ser
humano; y, particularmente, con el derecho a la intimidad que la
Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos. El reconocimiento
constitucional de un espacio vital, de una esfera donde configuramos
ntimamente nuestras decisiones, donde no se inmiscuye
indebidamente el poder poltico -sobre todo en los temas ms
cercanos a la sexualidad- sin duda incluye la garanta de que cada
cual ha de estar en posicin de decidir o elegir la forma de vida que
ms le convenga o convenza. GOMEZ BERNALES: Constitucin,
derechos y libertad sexual, p. 9.
67

Por ltimo, al fijar el sentido de la proteccin penal en el campo de la

actividad sexual, no puede el legislador -ni a travs de la eleccin de
los bienes jurdicos, ni en la construccin de los tipos- establecer
ninguna forma de discriminacin (tan frecuentes en pocas pasadas y
aun en el presente), ya sea en razn de la edad, del sexo o de
cualquier otra situacin connatural a la persona. Cfr. MAIA
GONALVES (1996), p. 622.
Si as lo hiciera, no slo contravendra las normas constitucionales
que proclaman el valor de la dignidad de la persona, sino tambin
aquellas que garantizan la igualdad de trato de todos los seres
humanos frente a las prescripciones del ordenamiento jurdico. Porque
lo que distingue al Estado social de derecho, respecto de otras formas
de Estado, es la primaca que aquel confiere a la igualdad en su
aspecto material, es decir, en cuanto no se conforma con que todos
tengan iguales derechos, sino que asume la obligacin de corregir las
desigualdades, garantizando que los dbiles socialmente cuenten con
una libertad y una proteccin equivalente a la del resto de los
ciudadanos. En este sentido, HELLER: Teora del Estado, p. 294.
d) El carcter vinculante de los lmites del sistema
La conocida afirmacin de Klaus Tiedemann, en el sentido de que "el
derecho constitucional constituye y conforma la poltica criminal",
TIEDEMANN: Constitucin y derecho penal, p. 642.
resume convenientemente la opinin que ha logrado imponerse en el
campo de la dogmtica penal acerca de las relaciones entre el
derecho punitivo y la preceptiva constitucional; especialmente en lo
que dice relacin con dos puntos: la obligatoriedad (o el carcter
vinculante) de esta ltima normativa Cfr. SUAREZ SANCHEZ: El
derecho de la igualdad en materia penal, p. 135.
y el hecho que todos los grandes principios rectores de nuestra
disciplina tienen consagracin a nivel constitucional.
Respecto del primer punto, la tesis dominante en Alemania es que las
normas constitucionales, y en especial las que reconocen los atributos
esenciales de la personalidad, no tienen -como sola decirse en el
pasado- un carcter programtico. Cfr. SCHNEIDER: Peculiaridad y
funcin de los derechos fundamentales, p. 20.
Y en lo que concierne a las garantas de ndole penal, si bien se
reconoce que la regulacin de la Constitucin alemana es muy
escueta y que las omisiones en que ella incurre han debido ser
suplidas por una intensa y fructfera labor desarrollada por el Tribunal
Constitucional, Cfr. TIEDEMANN: Constitucin y el Derecho Penal, pp.
637-641.
68

se acepta, en cambio, que la intervencin penal motivada nicamente

por el propsito de proteger o fomentar valores morales o ideolgicos
es contraria a los cometidos del Estado democrtico y que las normas
penales que no protegen bienes jurdicos simplemente son nulas. Cfr.
ROXIN (1997), p. 63.
Esta afirmacin suele basarse en que la Ley Fundamental alemana
contendra una presuncin a favor de la persona, deducible del
reconocimiento de la garanta de igualdad, la cual vinculara "no slo
a la Administracin y a los tribunales, sino al mismo tiempo al
legislador". De esta opinin, KLUG: Problemas de filosofa del
derecho?, p. 32.
En el mbito de la doctrina espaola, por su parte, suele reconocerse
que la Constitucin de 1978, al igual que la italiana de 1947 y la Ley
Fundamental alemana de 1949, que le sirvieron de modelo, es norma
jurdica vinculante, lo que tendra base en el artculo 9.1, en cuanto
establece que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la
Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico: con ello se estara
indicando que la Constitucin es parte del ordenamiento jurdico y,
adems, que las otras normas se encuentran en una relacin de
subordinacin respecto de aqulla. Cfr., en el mbito de la dogmtica
penal, BUSTOS: El delito de prctica ilegal?, p. 397, y QUINTERO
OLIVARES (1998), pp. 54-55. En el campo de la doctrina
constitucional, GARRIDO FALLA: Las fuentes del derecho?, p. 33.
Este criterio aparece corroborado por un fallo del Tribunal
Constitucional que data del ao 1981, en el cual se expresa que "La
Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente distinta
de las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales
que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar
todo el ordenamiento jurdico. La Constitucin es as la norma
fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico". Sentencia
de 31 de marzo de 1981. Cfr. la resea y el comentario de BUSTOS: El
delito de prctica ilegal?, pp. 396-401.
Por lo que respecta, ahora, al principio de lesividad, en el mbito de la
doctrina italiana si bien se admite que la Constitucin no alude a l de
modo expreso, los autores sostienen que se encuentra implcitamente
reconocido, porque sera ilgico entender que aqulla permita
"privaciones de un bien constitucionalmente primario, como es la
libertad personal, si no es para evitar ataques a bienes de rango
igualmente constitucional". En este sentido, FERRAJOLI: Derecho y
razn, pp. 474-475.
En pro de la constitucionalizacin del principio de lesividad tambin
se dice que al castigarse conductas carentes de ofensividad real el
legislador estara haciendo caso omiso de las diferencias que la
Constitucin italiana establece entre penas y medidas de seguridad;
como as tambin de la exigencia constitucional de proporcionalidad,
69

que reclama una afectacin real de intereses individuales para

justificar la limitacin de derechos fundamentales que es propia de la
sancin punitiva. Cfr. MANTOVANI: Diritto Penale (1988), pp. 200-201.
Tambin se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las normas
penales que no tienden a la proteccin de un bien jurdico, por lo
menos un sector de la doctrina espaola. Cfr., por ejemplo, GARCIA
RIVAS: El poder punitivo en el Estado democrtico, pp. 47-48, y VIVES
ANTON: Estado de derecho y derecho penal, p. 27.
Por lo que respecta a los autores nacionales, existe acuerdo sobre el
carcter vinculante de los preceptos constitucionales, planteamiento
que se extrae bsicamente del artculo 6 de la Carta Fundamental, el
cual dispone que los rganos del Estado (incluido, por cierto, el
Parlamento) deben someter su accin a la Constitucin; y, ms
especficamente, del artculo anterior, el cual, tras sealar que la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, agrega que "es
deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
No existe el mismo nivel de consenso en orden a la eventual
consagracin del principio de lesividad, el cual, como ocurre en la
generalidad de los ordenamientos, no aparece expresamente
mencionado en la Constitucin Poltica de Chile. Esto ha llevado a
decir a GUZMAN DALBORA (Relaciones del derecho penal?, p. 189),
equivocadamente segn nuestra opinin, que no es posible
"encontrar en la Constitucin chilena huella alguna del principio de
ofensividad".
Pese a ello, cabe afirmar que aqul cuenta con pleno reconocimiento
constitucional, precisamente a raz del papel que desempean las
normas que consagran el valor de la dignidad de la persona. La
doctrina, en efecto, acostumbra reunir las funciones del concepto de
dignidad humana en torno a tres cometidos concretos: una funcin de
legitimacin del ejercicio del poder poltico; una funcin
hermenutica, y una funcin de complementacin del ordenamiento
jurdico. Veamos, en forma sucinta, en qu consiste cada una de estas
funciones:
En primer trmino, la funcin de legitimacin, entronca con el hecho
de ser la dignidad de la persona un principio central del derecho
pblico (una "base de la institucionalidad", en el caso del
ordenamiento chileno) y de haber consagrado la Constitucin que los
rganos pblicos estn al servicio del individuo, y que tienen por
misin promover las condiciones requeridas para su pleno desarrollo
espiritual y material. En estas circunstancias, las actuaciones de los
rganos estatales slo sern legtimas, es decir, adecuadas a las
exigencias constitucionales, en la medida en que contribuyan a
70

garantizar y estimular el arraigo, no slo de los derechos

fundamentales, sino que, aun, de la propia idea de dignidad personal.
En este sentido, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden
valorativo?, p. 21; GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, p.
89; y RUIZ-GIMENEZ: Comentarios, pp. 101-105.
La funcin hermenutica, enseguida, deriva del hecho de haber sido
elevado el valor de la dignidad humana a la categora de principio
informador de todo el ordenamiento jurdico, lo cual lo sita como
criterio de interpretacin que limita, en cuanto a su validez, posibles
interpretaciones de otros principios de la legislacin, que pudieran
tener efectos contrarios al respeto a la persona. SERNA: La dignidad
de la persona como principio del derecho pblico?, pp. 373-376.
Segn opinin de Gonzlez Prez, el reconocimiento de la funcin
hermenutica que cumple la idea de dignidad humana, se proyecta
en tres direcciones: primero, que las indeterminaciones normativas
que puedan surgir ante las diversas posibilidades de aplicacin de las
normas concretas, han de resolverse en el sentido que ms
concuerde con el principio de dignidad; segundo, que aun cuando las
normas estn redactadas en trminos claros, se impondr una
interpretacin crtica o correctiva, para adecuar la norma a las
exigencias de aquel principio; y tercero, que habr de rechazarse
cualquier interpretacin que conduzca a un resultado directa o
indirectamente contradictorio con el principio. GONZALEZ PEREZ: La
dignidad de la persona, pp. 89-91. En un sentido anlogo, LUCAS
VERDU: Los ttulos preliminar y primero de la Constitucin?, p. 12, y
PESCES BARBA: Reflexiones sobre la teora general de los derechos
fundamentales?, pp. 39-40. En el mbito de la dogmtica penal,
QUINTERO OLIVARES (1998), p. 55.
Por ltimo, la funcin de complemento, derivada, al igual que la
anterior, del hecho de ser la dignidad de la persona una de las bases
fundamentales del ordenamiento jurdico, consiste en la posibilidad
de utilizar dicho principio como criterio para dirimir las situaciones
que no estn expresamente resueltas por la Constitucin o las leyes,
de modo que, por ejemplo, en supuestos eventuales que afecten
gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados
como derechos o garantas explcitos, puede recurrirse a la nocin de
dignidad de la persona, para obtener su reconocimiento por parte de
cualquier organismo, y en especial por parte de la autoridad
legislativa. 59 RIOS ALVAREZ: La dignidad de la persona, p. 52.
Si bien parece indiscutible que la dignidad personal no es un derecho,
Vid. supra Cap. III, 3. c) y d).
ello en modo alguno importa desconocer que ella es, en trminos
jurdicos, un principio, y que como tal se proyecta en un mandato
genrico de respeto, que compromete tanto al Estado como al propio
individuo. Si entendemos, siguiendo a Alexy, que los principios
71

constituyen una categora especfica de norma caracterizada por el

hecho de ser un mandato de optimizacin, es decir, que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurdicas y reales existentes (en contraposicin a las
reglas, cuyo contenido normativo se concreta slo en la posibilidad de
ser cumplidas o no), no existe en verdad inconveniente para atribuir a
la dignidad humana la condicin de autntico principio, sobre todo en
cuanto involucra para los poderes estatales -cual ya lo hemos
destacado- un deber de ajustar sus actuaciones a la consideracin
que merece el ser humano en su dignidad y, tanto para el Estado
como para el propio individuo, el de favorecer las condiciones (y, en
consecuencia, no poner obstculos) para que cada cual se desarrolle
y exista conforme a su situacin de ser dotado de dignidad. Cfr.
ALEXY: Teora de los derechos fundamentales, pp. 83-104.
De ah que pueda sostenerse que los preceptos constitucionales que
consagran la idea de dignidad humana no sean meras declaraciones,
sino que resulten ser fuente directa de prescripciones normativas,
cuya contravencin indudablemente puede acarrear, como
consecuencia jurdica, la inconstitucionalidad del acto en que tal
contravencin se materializa. En trminos generales, la doctrina no
pone en duda que la norma constitucional que consagra el principio
de dignidad puede ser invocada para decidir sobre la
constitucionalidad de los preceptos legales o de las actuaciones de
cualquier rgano estatal. Los autores, en verdad, concuerdan en que
dicho precepto es directamente aplicable y que ha de ser utilizado
para restringir o impedir la vigencia de cualquier acto de autoridad
estatal que lo contravenga. En este sentido se han pronunciado, entre
varios otros, en Espaa, GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona,
pp. 88 y 185-189; y, en Chile, SOTO KLOSS: La dignidad de la persona
humana?, p. 12
En el ordenamiento jurdico chileno, recordemos que ya el artculo 1
de la Carta Fundamental reconoce el valor de la dignidad humana y
que lo hace dentro de un captulo denominado Bases de la
institucionalidad. Esto quiere decir que la Constitucin sita a aquel
valor como principio bsico del ordenamiento jurdico, Confiriendo as
a todo el ordenamiento jurdico un sentido propio, y condicionando
tanto su interpretacin como su aplicacin. En este mismo sentido se
ha pronunciado el Tribunal Constitucional de Chile, en sentencia de 13
de septiembre de 1983 (cfr. NOGUEIRA: Dignidad de la persona y
derechos humanos, p. 54).
y como fuente de legitimidad (pero, al mismo tiempo, como un lmite)
de la actuacin de los poderes pblicos. De modo muy particular,
opera como fuente de legitimidad y como lmite para el ejercicio de la
potestad punitiva estatal. En este sentido, entre varios otros,
GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, p. 87, y RUIZ-GIMENEZ,
Comentarios, p. 102.
72

As, pues, la inclusin del concepto de dignidad humana en preceptos

autnomos y estrechamente vinculados con la nocin de Estado de
Derecho, constituye una base normativa que se proyecta sobre todo
el ordenamiento jurdico y que no puede ser ignorada por el Poder
Legislativo al momento de formular las leyes; ni por el rgano
jurisdiccional al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco,
por la doctrina al momento de formular sus elaboraciones
dogmticas. Si lo anterior es vlido respecto de todos los sectores del
ordenamiento jurdico, lo es especialmente en relacin con el derecho
penal, cuyo contenido es el que ms estrechamente se vincula con el
mbito de proteccin inherente a la dignidad de la persona. Cfr.
BACIGALUPO (1999), pp. 155-156.
Pero la idea de dignidad humana no slo se vincula con el tema del
bien jurdico del modo anteriormente descrito, sino que tambin se
manifiesta en el proceso de seleccin de los intereses que se
consideran dignos de tutela y en la forma en que el legislador penal
asume dicha proteccin. La plena vigencia del valor de la dignidad
humana exige, en efecto, que slo se eleven a la categora de bienes
jurdicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que
resulten necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material,
incluyendo, por cierto, sus posibilidades de actuacin en la vida
social. Cfr. MIR PUIG (1985), p. 76.
Limita, tambin, la libertad del legislador en cuanto slo puede
considerar aquellas posibilidades de lesin que efectivamente operen
en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en
hechos externamente apreciables.
En lo que respecta, por ltimo, a la relacin entre desvalor de accin
y desvalor de resultado, no puede el legislador -sin atentar en contra
del valor de la dignidad humana- fundar el castigo en uno solo de
esos aspectos. Porque basarse nicamente en la gravedad intrnseca
de una voluntad de rebelda en contra del ordenamiento jurdico
importa una intromisin inaceptable en la esfera de privacidad que
cada ser humano posee en su condicin de tal. Como, tambin, el
hecho de basarse nicamente en el desvalor de resultado, sin atender
a la subjetividad del individuo, implica desconocer en ste los
atributos bsicos de la personalidad humana. Porque lo que un
derecho penal respetuoso de la dignidad de la persona ha de regular
no es "el mero operar naturalstico o la causacin mecnica del
hombre, sino su actuar en tanto que ser capaz de captar valores y de
dirigir su conducta a la realizacin de ellos". RIVACOBA: El principio de
culpabilidad?, pp. 50-51.
En suma, las restricciones que el ordenamiento constitucional chileno
impone a la labor de seleccin y configuracin del objeto de tutela en
el campo sexual, pueden resumirse en la necesidad de elevar a la
condicin de bien jurdico nicamente intereses que tengan como
titular a la persona y que efectivamente se orienten en el sentido de
73

la capacidad de autorrealizacin del ser humano; en el imperativo de

respetar la autonoma decisional del individuo, en lo que atae a la
forma en que cada cual opta por encauzar su sexualidad; en la
prohibicin de establecer cualquier forma de trato discriminatorio; y,
por ltimo, en la necesidad de tipificar nicamente aquellos
comportamientos que efectivamente lesionen o pongan en peligro los
intereses de un individuo. Entre varios otros, GARRIDO GUZMAN: La
prostitucin?, pp. 20-21, y KLUG: Problemas de filosofa del derecho?,
pp. 40-45
2. Perspectiva axiolgica
Precisado, ya, cul es el marco de limitaciones que la Constitucin
impone a la labor de seleccin y determinacin del objeto de tutela en
el mbito de los delitos sexuales, y en qu medida aqul obliga tanto
al legislador como al intrprete, corresponde ahora que nos
detengamos a examinar tres cuestiones previas a la delimitacin
precisa del bien jurdico tutelado en este sector del ordenamiento
penal: en primer trmino, cul es la solucin que plantean los autores
frente a la disyuntiva de si es uno, o ms de uno, el bien o los bienes
jurdicos protegidos por los delitos sexuales; en segundo lugar, cul
es la intencin que tuvieron en vista los autores de la reforma del ao
1999, en orden a los valores que se consideraron dignos de
proteccin penal; y, por ltimo, qu inconvenientes de ndole
sistemtica existen, en el ordenamiento jurdico chileno, para atribuir
a la libertad sexual la condicin de bien jurdico protegido.
a) Unidad o pluralidad del objeto de tutela
Tanto en aquellos pases que organizan sus sistemas legislativos en
torno a la idea de libertad sexual, como en aquellos que lo hacen a
partir de frmulas menos precisas, prima entre los autores la opinin
de que no es posible encontrar un bien jurdico que sirva de
denominador comn a todas las infracciones. As, por ejemplo, en
Argentina, bajo la vigencia de la frmula Delitos contra la honestidad,
los autores han planteado como objeto de tutela, con stas u otras
expresiones anlogas: la libertad sexual, en el caso de la violacin, el
estupro y los abusos deshonestos; la libertad ambulatoria (y
secundariamente la libertad sexual) en el caso del rapto; el derecho al
normal desarrollo sexual, en el caso de los delitos que atentan contra
menores; el pudor pblico, en el caso de las figuras de ultraje a las
buenas costumbres; y la moralidad pblica, en el caso de los delitos
relativos a la prostitucin. Cfr., por todos, CREUS (1990), pp. 179-264.
Por su parte, en Chile, con anterioridad a la Ley N 19.617,
constreida por el uso de las expresiones orden de las familias y
moralidad pblica (que an sigue utilizando el epgrafe de nuestro
Ttulo VII), la doctrina sola plantear como objeto de tutela: la libertad
sexual, en el caso de la violacin, el estupro y los abusos
deshonestos; la libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad
74

sexual), en el caso del rapto; la sanidad de las relaciones sexuales en

el seno de la familia, en el caso del incesto; la moral social, en el caso
de los delitos de sodoma y favorecimiento de la prostitucin; y el
pudor pblico en el caso de las (as llamadas) figuras de ultraje a las
buenas costumbres. Cfr. GARRIDO MONTT (1998), pp. 268-336.
Por ltimo, en Espaa, desde que el Cdigo Penal acogi la frmula
Delitos contra la libertad sexual, las opiniones se encuentran, en
verdad, divididas acerca de la posibilidad de que ste sea el bien
jurdico comn a todos los tipos que actualmente contempla el Ttulo
VII del Libro II del Cdigo Penal de 1995. Un sector de la doctrina
espaola, en efecto, plantea que la libertad sexual es el bien jurdico
que resulta vulnerado en la totalidad de los tipos de significacin
sexual. Tal es el planteamiento, por ejemplo, de Rodrguez Ramos,
quien afirma que "todos estos delitos se someten al comn
denominador de estar relacionados con la libertad sexual", porque si
bien admite la existencia de una pluralidad de valoraciones, concluye
que todas ellas representan "diversos aspectos" del ejercicio de
aquella forma de libertad. RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 199-200.
En un sentido semejante, aunque discurriendo sobre bases diversas,
SERRANO GOMEZ (1997), p. 177.
Y entre quienes piensan lo contrario, cabe mencionar, en primer
trmino, la opinin que sostiene que si bien estos delitos se orientan
fundamentalmente a la proteccin de la libertad sexual, hay
determinadas hiptesis -como aquellas que implican un atentado
contra menores e incapaces- en las cuales lo protegido es la
indemnidad o intangibilidad sexual de la vctima. Porque, si bien
algunos autores plantean esta ltima nocin como un simple aspecto
o faceta de la libertad sexual, parece primar la idea de que ambos
conceptos no son coincidentes. En este sentido, CARMONA SALGADO
(1996), pp. 299-301.
Tambin dentro de un esquema de pluralidad de bienes jurdicos, pero
reconociendo siempre la primaca que ostenta la libertad sexual,
algunos autores sostienen que la proteccin se hace extensiva a la
nocin de dignidad humana, particularmente en aquellas hiptesis
que demandan un trato especialmente vejatorio para la vctima. Entre
varios otros: ORTS BERENGUER (1996), pp. 905-906; SERRANO
GOMEZ (1997), p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones
sexuales?, pp. 30-31.
Por ltimo, cabe mencionar la opinin de quienes, junto con afirmar la
primaca de la libertad sexual como objeto de tutela, sealan que
dentro de este grupo tambin recibe proteccin la moral pblica o
social, bsicamente en los delitos de exhibicionismo y en las figuras
relativas a la prostitucin. Cfr. LANDECHO VELASCO / MOLINA
BLAZQUEZ (1996), pp. 115,116, 125.
b) Propsitos legislativos en el plano axiolgico
75

Quienquiera que examine cuidadosamente el texto de la actual

preceptiva chilena sobre delitos sexuales y con mayor razn an si
alguien lee los documentos en los cuales constan los propsitos que
tuvieron en vista sus redactores, podr advertir que el legislador
penal del ao 1999 simplemente desatendi el mandato
constitucional de circunscribir el castigo a aquellas conductas que
lesionaran los derechos de una persona en concreto; como as
tambin, el de despojar el sistema de valoraciones morales y el de
eliminar cualquier forma de discriminacin.
El legislador de 1999 reafirm la vigencia de algunos tipos que no
tienen otro sustento que el simple inters de salvaguardar la forma en
que segn las convicciones dominantes ha de encauzarse el ejercicio
de la actividad sexual, aun pasando por alto la capacidad de
autodeterminacin de las personas y sin que exista la menor
posibilidad de que un individuo en concreto resulte lesionado. Es lo
que sucede con el tipo de incesto, cuya previsin legislativa no tiene
otra pretensin que la de proteger una faceta especfica de las
buenas costumbres: el principio de normalidad de las expresiones de
la vida sexual. Es lo que sucede tambin, si bien en otro sentido, con
el delito contemplado en el artculo 365, que sanciona una forma
especfica de relacionamiento homosexual mutuamente consentido
entre varones, con lo cual el legislador no slo quiso desconocer el
derecho a la libertad sexual que asiste a las personas que han
encauzado su sexualidad por ese camino, sino tambin establecer un
trato discriminatorio en perjuicio de las personas de sexo masculino,
porque el equivalente femenino del mismo comportamiento no
resulta incriminado. Esta es, precisamente, la forma en que la
Comisin Mixta entendi el castigo de la figura del artculo 365, pues
al sealar en el informe final que el proyecto "se hace cargo del hecho
de que el lesbianismo histricamente no ha estado sancionado", no
slo acepta la discriminacin subyacente en el precepto, sino que
expresamente reconoce que lo sancionado es simplemente la
homosexualidad masculina (Informe Comisin Mixta, p. 21).
Pero, lo que es ms grave todava, el legislador mantiene la vigencia
de las antiguas figuras de atentado contra las buenas costumbres y lo
hace de un modo que es francamente contradictorio con la exigencia
de lesividad. En el artculo 373, en efecto, castiga a "los que de
cualquier modo ofendieren el pudor y las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia"; y en el artculo 374
sanciona, entre otras conductas, el hecho de vender o distribuir
objetos contrarios a las buenas costumbres. En ambos casos es muy
clara la intencin legislativa de reprimir comportamientos estimados
indeseables por la inmoralidad intrnseca que se les atribuye, al
margen de su aptitud lesiva para los derechos de una persona;
porque de acuerdo con la lgica del legislador penal del ao 1999, las
conductas tipificadas en los artculos recin mencionados deberan
ser castigadas aun cuando se ejecutaran entre personas adultas
76

(pinsese por ejemplo en la compraventa de un objeto pornogrfico

realizada entre dos personas mayores de edad, que actan libre,
consciente y voluntariamente).
En estas circunstancias, si atendemos exclusivamente a la voluntad
del legislador, tendramos que concluir que en el actual ordenamiento
chileno de los delitos sexuales hay, tambin, una pluralidad de bienes
jurdicos protegidos. A saber: la libertad sexual, que segn los
redactores de la normativa sera el inters tutelado en los tipos de
violacin, estupro y abuso sexual (suponemos que en todas sus
formas y cualesquiera sean las condiciones de la vctima), Entre
varios otros pasajes en el mismo sentido, puede consultarse Informe
de la Comisin Mixta, p. 19.
y, por otra parte, las buenas costumbres, entendidas como los
principios bsicos que rigen el comportamiento sexual segn los
cnones morales imperantes, entre los cuales se cuentan el principio
de normalidad (que sera lo protegido por el incesto y la conducta
homosexual tipificada en el artculo 365) y el principio de privacidad
(que sera lo tutelado en los tipos de ultrajes pblicos a las buenas
costumbres).
Pese a ello, frente al ordenamiento jurdico chileno, estos criterios no
son en absoluto vinculantes, ni para la doctrina cientfica, ni para el
rgano jurisdiccional. En primer trmino, una lectura atenta de los
artculos 19 a 24 del Cdigo Civil de Chile, deja muy en claro que,
entre nosotros, la labor interpretativa tiene por objeto determinar el
querer actual de la norma y no la intencin de sus redactores. Ello
obedece a que los artculos citados establecen un verdadero orden de
prelacin entre los distintos criterios de hermenutica legal, dentro de
los cuales el tenor de las disposiciones y la voluntad que fluye de sus
trminos tienen absoluta prioridad por sobre otras consideraciones,
como los antecedentes histricos relativos al establecimiento de la
norma. En este sentido, que corresponde a la opinin unnime en la
doctrina penal chilena, CURY (1992), I, pp. 165-168; NOVOA (1985), I,
p. 136, y POLITOFF (1997), pp. 130-131.
De otro lado, y como ya tuvimos ocasin de explicar, entender que un
precepto de jerarqua legal impone una pena con el exclusivo
propsito de sancionar la inmoralidad intrnseca de un acto implica, ni
ms ni menos, que asignar a dicho precepto un sentido contrario a la
Constitucin, en circunstancias que el principio de unidad del
ordenamiento jurdico y aun la propia normativa constitucional, en
cuanto establece la subordinacin de los textos normativos de rango
inferior, impiden llegar a cualquier solucin interpretativa que
implique desatender una norma de la Ley Fundamental de la
Repblica. Acerca de los fundamentos de esta actitud interpretativa,
BACIGALUPO (1999), pp. 232-233.

77

En tal virtud, por mucho que el legislador haya entendido que su

misin era proteger la libertad sexual de las personas, el intrprete
puede llegar a una conclusin diferente, tomando como base el
contenido de los preceptos que integran el sistema legislativo de los
delitos sexuales; y con mayor razn todava, si consideramos que
aquella locucin no figura en el epgrafe del Ttulo (ni en el de
ninguno de los prrafos que lo integran), como tampoco aparece
mencionada entre los artculos que tipifican las conductas delictivas.
Asimismo, aunque el legislador haya querido establecer ciertas
infracciones como atentados contra las buenas costumbres, el
intrprete ha de hacer primar el querer actual de las normas y, en
plena concordancia con los preceptos constitucionales, concederles
operatividad nicamente respecto de hechos que lesionen los
intereses de un individuo en concreto.
c) Sobre la capacidad de autodeterminacin del individuo
Nadie podra poner en duda que la capacidad de autodeterminacin
del individuo es un valor que forma parte del sistema chileno de los
delitos sexuales. As lo demuestra, por ejemplo, el hecho que la
ausencia de voluntad de la vctima haya sido elevada a la condicin
de elemento objetivo del tipo en el delito de violacin y en algunas
formas del delito de abuso sexual. Pero el hecho que la ley considere
el desvalor inherente a la afectacin de un determinado inters, no
quiere decir que ste sea precisamente el objeto de tutela, sobre todo
si est claro, como ocurre en estos casos, que dicho desvalor opera
como fundamento de una agravacin de la pena; de manera que
atribuirle, adems, un papel en la fundamentacin del castigo
importa, lisa y llanamente, interpretar la norma en un sentido
contrario a las exigencias que impone el principio non bis in idem. De
ah que pueda sostenerse que la libertad sexual no es el bien jurdico
protegido en las figuras nombradas, ni en ninguna otra de las que
integran este sector del ordenamiento penal.
Un anlisis global de los factores condicionantes de la regulacin de
los delitos sexuales Vid. supra Cap. IV, 1.
pone de manifiesto que lo nico que la Constitucin exige, en este
campo, es que las conductas delictivas se orienten a la proteccin de
un inters de orden personal -ya sea ste individual o colectivo, pero
necesario, en este ltimo caso, para la realizacin espiritual o
material del ser humano- y, adems, que el Estado no ejerza la
potestad punitiva con el nico propsito de salvaguardar un inters
moral o ideolgico. Pero, en trminos positivos, el texto constitucional
no obliga a estructurar el sistema sobre la base de un inters
determinado. De manera que un ordenamiento de esta clase de
delitos orientado, por ejemplo, hacia la tutela de la libertad sexual,
es, desde el punto de vista constitucional, tan vlido como otro que
se oriente a la proteccin de la intimidad o de la integridad personal.
Aunque la relacin de alternatividad que aqu se plantea en modo
78

alguno significa conceder razn a quienes sostienen que la

determinacin del bien jurdico slo tiene un valor simblico o
ideolgico, y que no influye en la determinacin de la materia de la
prohibicin. Porque, sin lugar a dudas, y por razones que no es del
caso exponer aqu, nos parece que la situacin es justamente la
opuesta. Cfr. FIANDACA: Prospettive di riforma?, p. 407.
El hecho que las opciones doctrinales y legislativas se hayan
inclinado, hasta ahora, abrumadoramente por la nocin de libertad
sexual no tiene su fundamento en una exigencia de orden
constitucional, sino que se explica por dos razones: primero, porque
histricamente la libertad ha sido siempre el baluarte esgrimido
frente a los excesos moralizantes que se han enraizado en algunas
sociedades y pocas determinadas (como sucedi en un momento en
Roma Cfr. SANTALUCIA: Derecho penal romano, pp. 139-142.
y posteriormente en el perodo de la Ilustracin) y, segundo, por la
importancia desmedida que la dogmtica penal confiere hoy a la
nocin de libertad individual (por cierto, con una encomiable y muy
entendible motivacin garantista, en especial en aquellos pases
donde aqulla ha sido ms ferozmente avasallada), hasta el punto de
convertirla en el eje del sistema del derecho penal. As lo prueban las
elaboraciones dogmticas que sitan el ataque a la libertad ajena
como "esencia de la infraccin al derecho y (en consecuencia) del
injusto"; de lo cual suele colegirse que "slo aquellos bienes e
intereses que aparezcan como condiciones exteriores de la libertad
podrn ser conceptuados (como) bienes jurdicos". 82 En este
sentido, por ejemplo, VIVES ANTON: Estado de derecho y derecho
penal, pp. 24-25.
Si no existe, como hemos afirmado, un imperativo constitucional de
estructurar el sistema de los delitos sexuales en torno a la capacidad
de autodeterminacin del individuo, la decisin acerca de cul sea el
objeto de tutela que mejor convenga a esta clase de infracciones
habr que extraerla de consideraciones poltico-criminales o de
parmetros sistemticos. En otras palabras, la decisin depender, en
el primero de los planos nombrados, de la aptitud que un
determinado valor tenga para asegurar un ptimo y justo resguardo
de la persona en lo que atae a su vida sexual; y, en el segundo de
esos planos, de la virtualidad que muestre un determinado inters
para explicar coherentemente la totalidad del sistema.
Respecto de lo primero, ya expusimos los reparos que desde un punto
de vista poltico-criminal nos merece el recurso a la libertad como
factor aglutinante del conjunto de los delitos sexuales. Entre ellos,
hicimos especial mencin de: a) la imposibilidad de explicar en
trminos estrictamente jurdicos el grado de especialidad que
revestira la libertad sexual en relacin con la capacidad de
autodeterminacin en general; b) que hay atentados contra los
intereses sexuales del individuo -sobre cuya necesidad de castigo
79

nadie discute- en los que simplemente no resulta comprometida la

libertad, ya porque sta en algunos casos no existe, ya porque la
conducta que se considera merecedora de sancin presupone el
ejercicio de un poder de autodeterminacin por parte de la vctima; c)
que la idea de libertad sexual no es un fundamento vlido para
explicar la diferente gravedad que se suele atribuir a las distintas
formas de abuso sexual; y d) en general, su falta de concordancia con
las expectativas sociales acerca de la forma que ha de asumir la
represin de los delitos sexuales. Vid. supra Cap. III, 2. c).
Situndonos, ahora, en un plano sistemtico, la verdad es que el
ordenamiento chileno de los delitos sexuales tampoco parece
avenirse con la idea de proteccin de la libertad sexual. De partida, y
como ya hemos adelantado, el planteamiento de que lo protegido por
este grupo de infracciones es la capacidad de autodeterminacin del
individuo conlleva la afirmacin de que estos delitos son una especie
dentro del gnero de los atentados contra la libertad. Sin embargo,
para que as fuera se requerira que los atentados contra la libertad
sexual estuvieran siempre dotados de igual o mayor gravedad que un
atentado contra la libertad en general, pues slo as se justificara la
existencia de un grupo de conductas caracterizado por la especialidad
del ataque a la facultad de autodeterminacin del individuo. En el
ordenamiento jurdico chileno, los ataques sexuales, que se supone
llevaran implcito el atentado a la libertad en general, no siempre
tienen igual o mayor pena que los delitos especficamente orientados
a la proteccin de este ltimo valor. As resulta de comparar, por
ejemplo, la pena asignada al abuso sexual obtenido mediante
amenaza (reclusin menor en cualquiera de sus grados), con la pena
contemplada para el tipo genrico de amenazas (presidio menor en
su grado medio a mximo). Artculos 366 N 1 y 296 N 1 del Cdigo
Penal chileno, respectivamente.
Pero tal vez el mayor escollo para la consideracin de la libertad
sexual como objeto de tutela en este grupo de infracciones, deriva,
por una parte, de los distintos rangos de penalidad que el
ordenamiento jurdico prev para cada una de esas infracciones y, por
otra parte, de las razones en que se fundan tales diferencias. Porque
en un sistema fundado en la idea de libertad sexual, el desvalor de
cada comportamiento no depende de la naturaleza del acto que en
cada caso se sanciona, sino del medio utilizado para ejecutarlo
(violencia, abuso, fraude). MANTOVANI: Diritto Penale (1998), p. 5.
En cambio, si se examinan con atencin los tipos chilenos de violacin
y de abuso sexual, aparece de manifiesto que la norma considera que
un acceso carnal es ms grave que otros actos de significacin
sexual, aun cuando aqul y stos fueren ejecutados en idnticas
circunstancias de restriccin de la libertad del sujeto pasivo. Cfr.
FONTAN BALESTRA (1996), p. 58. Sin contar con que la distinta
valoracin del acceso carnal y de los otros actos de significacin
80

sexual tiene un claro trasfondo moral, como lo seala BOIX REIG: De

la proteccin de la moral?, p. 15.
Aplicando al derecho chileno el ejemplo que ya expusimos en
abstracto, 87 Vid supra Cap. III, 2.c).
quien amenaza con un arma blanca a la vctima, para conseguir
accederla carnalmente, por ejemplo, por va vaginal, recibir castigo a
ttulo de violacin; en cambio, si amenaza con un arma blanca a la
vctima, para lograr introducirle, tambin por va vaginal, otro
instrumento cualquiera, la pena aplicable ser la que corresponde al
delito de abuso sexual. Entre ambos casos no hay ninguna diferencia
en cuanto a la lesin de la libertad de la vctima, porque el medio
utilizado para doblegar su voluntad fue exactamente el mismo. La
nica diferencia entre las dos situaciones planteadas se da a nivel del
acto ejecutado: la introduccin del pene, en la primera; la
introduccin de un objeto diverso, en la segunda. Pero nada autoriza
a afirmar que aquello contra lo cual se atenta ms gravemente en un
caso que en el otro sea la libertad sexual, valor que, precisamente,
aparece vulnerado por igual en ambos supuestos. As, en un
ordenamiento que hace depender la tipicidad de los comportamientos
sexuales no de la mayor o menor intensidad del ataque a la libertad
de la vctima, sino de la mayor o menor gravedad del acto en que se
concreta el atentado, nadie puede sentirse autorizado a postular que
el objeto jurdico tutelado sea, especficamente, la libertad sexual.
Hay, por ltimo, en el ordenamiento jurdico chileno, varios delitos
sexuales en los que claramente la libertad del individuo no resulta
vulnerada, antes bien, su ejercicio aparece elevado al rango de
elemento necesario para la configuracin del tipo. Es lo que sucede,
por ejemplo, en caso del delito contemplado en el artculo 365, que,
como ya sabemos, sanciona el acceso carnal mutuamente consentido
entre varones, siempre que uno de ellos sea menor de diecisis aos.
Porque en este caso, es absolutamente claro que si el legislador
reconoce a los jvenes plena capacidad para consentir vlidamente
cualquier clase de actividad sexual que no sea la indicada, el castigo
de aquel comportamiento no puede estar fundado en un hipottico
desmedro de la libertad, sino en la suposicin -con o sin base en la
realidad cientfica y social- de que una persona de esas
caractersticas puede sufrir algn detrimento en su personalidad; es
decir, algo muy prximo a lo que otros ordenamientos, con menos
ambages, simplemente llaman corrupcin de menores.
3. Sobre el concepto de indemnidad sexual
a) Explicacin general
Ya hemos insinuado que entre las figuras que integran el sistema
chileno de los delitos sexuales es posible distinguir dos grupos de
infracciones: uno que claramente se orienta hacia la proteccin de
81

intereses individuales, entre los que cabe mencionar los delitos de

violacin, estupro y abuso sexual; y otro, representado por aquellas
conductas que, segn el sentir de los redactores de la normativa,
estn encaminadas a la proteccin de intereses sociales -con un
ntido sentido moral-, entre los que cabe incluir el incesto, el as
llamado delito de sodoma, las figuras relativas a la prostitucin y los
ultrajes pblicos a las buenas costumbres. Conviene examinar por
separado estas dos realidades, con el objeto de establecer cules son
los valores que sirven de fundamento al castigo en uno y otro caso;
sin perjuicio que, en definitiva, concluyamos que las diferencias entre
ambos grupos de infracciones son ms aparentes que reales.
Entre los delitos que efectivamente tienden a la proteccin de
intereses individuales figuran como rasgos comunes: el hecho que
una persona se vea involucrada en un contexto sexual, y el que tal
cosa se traduzca en la ejecucin de una conducta susceptible de
causar un detrimento fsico, psquico o emocional. No es, en cambio,
un rasgo comn a estas infracciones el hecho que la conducta sea
ejecutada en un sentido contrario a la voluntad de la vctima, porque,
como creemos haberlo demostrado, Vid. supra Cap. III, 2. c).
el asentimiento del sujeto pasivo en algunos casos no impide la
configuracin del delito.
En relacin con lo primero, si bien los tipos no exigen la efectiva
comprobacin de un dao, es claro que la ley considera la
potencialidad de afectacin de las diversas hiptesis conductuales
que contempla. Slo as se explica, por ejemplo, la coexistencia de los
tipos de violacin del artculo 361 y de abuso sexual del artculo 366
N 1, los cuales, al demandar idnticas modalidades de ejecucin, no
ofrecen ninguna diferencia en orden al atentado contra la intimidad o
contra la capacidad de autodeterminacin que subyace en esas
normas, sino que slo difieren en cuanto a la conducta exigida en uno
y otro caso: un acceso carnal y una accin sexual distinta de ste,
respectivamente.
En los delitos de este grupo, en consecuencia, el objeto de tutela es el
derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto
sexual, en atencin al dao -fsico, psquico o emocional- que tal
experiencia puede ocasionar en el comn de los seres humanos.
Entre las diversas frmulas semnticas que la doctrina utiliza para
expresar una idea como sta, pensamos que la que mejor refleja su
sentido es, simplemente, derecho a la indemnidad sexual. Esta, por
cierto, nos parece ms adecuada que la locucin intangibilidad
sexual, la cual si bien posee el mrito de expresar con gran exactitud
la idea de que la persona es algo que no debe ni puede ser tocado
con fines sexuales, no es, en cambio, suficientemente expresiva del
estado de perturbacin o el dao que una experiencia de esta ndole
produce en la vctima, el cual es un elemento determinante del
desvalor que la ley atribuye a esta clase de infracciones.
82

b) Sentido y alcance
El detrimento en el cual se materializa el atentado contra la
indemnidad sexual puede tener connotaciones fsicas, psquicas y
emocionales. Respecto de lo primero, podr consistir simplemente en
el dolor o en las molestias que debe experimentar la vctima; como
tambin es posible que se traduzca en un efectivo menoscabo de la
salud, ya por obra de la simple ejecucin de la conducta o del empleo
de medios comisivos violentos. Incluso es posible que la accin
produzca graves alteraciones en la personalidad y en la psiquis de la
vctima. Desde un punto de vista emocional, en cambio, el detrimento
puede materializarse en una amplia gama de emociones y
sensaciones, entre las que cabra incluir el miedo, la rabia, el asco, la
sensacin de impotencia, el sentimiento de humillacin, la
repugnancia, etc.
En trminos generales, existe acuerdo en la doctrina en orden a que
no resulta materialmente posible dimensionar las reacciones o los
daos inmediatos que puede ocasionar un ataque sexual, como
tampoco resulta posible efectuar un pronstico certero acerca de las
consecuencias futuras o mediatas de ese mismo comportamiento. Cfr.
TAMARIT SUMALLA (1999), p. 2.
Asimismo, es un hecho indiscutible que, a diferencia de lo que ocurre
con los atentados contra la salud, no todas las personas reaccionan
en la misma forma frente a una conducta agresiva o abusiva en el
plano de la vida sexual, porque si bien es cierto que "la agresin
sexual siempre altera el equilibrio psquico del individuo (?) muchos
de ellos retoman su normalidad predelictual sin dificultades, (en tanto
que) otros hacen reacciones de personalidad, neurosis, conversiones
somticas, etc.". ACHAVAL (1998), pp. 169-170.
Desde otro punto de vista, no debe tampoco pensarse que el
detrimento que produce un delito sexual se circunscribe a las
secuelas fsicas, psquicas o emocionales que directamente emanan
de la ejecucin de la conducta, sino que tambin se expresa en una
serie de efectos colaterales y secundarios, algunos de ellos con un
contenido preponderantemente social. Porque "la vivencia criminal se
actualiza, revive y perpeta. La impotencia ante el mal y el temor a
que se repita producen ansiedad, angustia, depresiones, procesos
neurticos. Al abatimiento se aaden no pocas veces otras reacciones
psicolgicas, producto de la necesidad de explicar el hecho
traumtico: la propia atribucin de la responsabilidad o
autoculpabilizacin. El entorno prximo a la vctima la seala, la
etiqueta despreciativamente como persona ?tocada?, como perdedor.
La victimizacin produce aislamiento social y, en ltimo trmino,
marginacin. Todo ello suele traducirse en una modificacin de los
hbitos y estilos de vida, con frecuentes trastornos en las relaciones
83

interpersonales". GARCIA-PABLOS DE MOLINA: La aportacin de la

victimologa?, pp. 82-84.
Lo anterior sin contar con lo traumtica que puede resultar la
experiencia de tener que revivir y ventilar ante los tribunales los
pormenores de un suceso que, incluso por razones mdicas y
psicolgicas, debera manejarse con un margen de privacidad mucho
ms amplio que el que normalmente se estila en estas circunstancias.
En detalle sobre el particular, entre otros, BERTOLINO: Violenza
sessuale?, pp. 393-394 y 400-401, y FARINELLI: Aspetti forensi?, pp.
377-378.
Por este motivo, lo que la ley considera y desvalora no es la efectiva
produccin de tales consecuencias o reacciones, sino la mera
potencialidad de afectacin que ella asigna a las distintas hiptesis
conductuales que sanciona. Esto trae consigo dos importantes
consecuencias: primero, que puede tenerse por configurado un
ataque contra la indemnidad sexual, aun cuando la vctima no
experimente ninguna reaccin adversa frente a su involucramiento en
un contexto sexual (y, ms todava, aunque experimente algn grado
de placer o bienestar), porque a pesar de estas reacciones, es
perfectamente posible -desde el punto de vista de las ciencias
humanas- que la actuacin del sujeto activo provoque algn tipo de
detrimento que se exprese con posterioridad; y, segundo, que
tambin resulta lesionada la indemnidad sexual, aunque el sujeto
pasivo no est en condiciones de captar el sentido de la accin
ejecutada, como sucede en el caso de la persona que se encuentra
privada de razn.
c) Fundamentos
La Constitucin obviamente no menciona ni regula de modo expreso
lo que aqu denominamos derecho a la indemnidad sexual, como
tampoco hace referencia a otros conceptos anlogos, por ejemplo, los
de libertad, intimidad e intangibilidad sexuales. Sin embargo, no cabe
duda de que aquella nocin s cuenta con efectivo respaldo en la
preceptiva constitucional, sobre todo si consideramos que para
establecer la procedencia de tutelar penalmente un determinado
inters no es necesario que ste figure de modo expreso en aquella
normativa, "sino la asuncin del mismo entre los valores explcita o
implcitamente garantizados por la carta constitucional". GARCIA
RIVAS: El poder punitivo en el Estado democrtico, p. 47. Cfr. NOVOA:
Cuestiones del derecho penal?, p. 119.
La nocin de indemnidad sexual, en estricto rigor, alude a un estado
de bienestar relacionado con la forma en que cada cual asume la vida
sexual, en atencin a su edad, su desarrollo fsico y psquico, su
orientacin sexual, su escala de valores, su educacin, su nivel de
relaciones sociales y sus experiencias vitales previas. En estas
circunstancias, no es ms que una parte del conjunto de condiciones
84

que la doctrina suele englobar bajo el concepto de integridad

personal o de incolumidad personal; 94 Vid. supra, Cap. III, 5. a), b).
o, por decirlo con otras palabras, alude a todo el cuadro de
condiciones fsicas, psquicas y emocionales que forman parte de
aquel concepto, pero referido a un aspecto concreto de la vida de
relacin, cual es el ejercicio de la actividad sexual. En consecuencia,
la previsin constitucional del derecho a la integridad fsica, psquica
y moral de las personas, cubre tambin el aspecto concreto del
derecho a la indemnidad sexual.
Este ltimo valor no es equivalente a lo que algunos llaman derecho a
la intimidad sexual, cuyo sentido ya ha sido explicado, Vid. supra Cap.
III, 4. a), b).
aunque en estricto rigor este ltimo est incluido en aqul. Porque la
indemnidad sexual, en efecto, presupone la existencia de un mbito
de privacidad referido al ejercicio de la actividad sexual, el que forma
parte y al mismo tiempo condiciona el estado de bienestar en que
aqul se concreta. Pero el concepto de indemnidad sexual tiene un
sentido ms amplio, pues incluye tambin la facultad de no verse
expuesto a ningn tipo de dao o perturbacin a consecuencia de los
actos que pueda ejecutar un tercero, aspecto este ltimo que no
aparece convenientemente expresado con la sola referencia a la
intimidad. Pero en tanto que presupuesto del derecho que en este
momento nos ocupa, puede razonablemente sostenerse que la
previsin constitucional del derecho a la intimidad es tambin un
fundamento validante de la nocin de indemnidad referida al plano
sexual.
Por ltimo, como consecuencia del principio de autonoma tica del
individuo -el cual, como se explic, es una derivacin del
reconocimiento del valor de la dignidad humana-, Vid. supra Cap. III,
3. b).
nadie podra desconocer que las personas poseen una plena
capacidad de autodeterminacin en el campo sexual, de lo cual se
sigue que la indemnidad sexual es un bien jurdico perfectamente
disponible. En otras palabras, que el consentimiento vlidamente
emitido para la ejecucin de un acto sexual prima sobre el inters
estatal por proteger a la persona, aunque sta efectivamente se vea
expuesta a sufrir alguna forma de detrimento a raz de la ejecucin de
ese comportamiento.
d) Proyecciones sistemticas
Una reforma del derecho penal sexual -ha escrito Klug- no entra en
tierras vrgenes, sino que ha de enlazar con las tradiciones que han
logrado afincarse en el ordenamiento jurdico y con la forma en que la
conciencia social percibe los criterios que inveteradamente han
85

regido este sector del ordenamiento penal. Cfr. KLUG: Problemas de

filosofa del derecho?, p. 31. Sobre la importancia que para los
pueblos y las personas tiene el criterio de la continuidad en materia
de reformas legislativas, cfr., tambin, HIRSCH (1999), p. 232.
Desde este punto de vista, el parmetro de la indemnidad sexual sin
duda ofrece una solucin mucho ms acorde con nuestras propias
tradiciones jurdicas, entre las cuales se cuenta la opcin legislativa
de castigar en forma diferenciada los actos ilcitos de significacin
sexual, en atencin a la lesividad intrnseca de cada comportamiento,
y no en atencin a si es ms o menos intenso el ataque a la
capacidad de autodeterminacin de la vctima. Cfr. CADOPPI:
Commentario, p. 34.
Porque si bien la historia legislativa de los pases de nuestra rea de
cultura en ciertos perodos ha llegado a una total equiparacin de los
actos sancionados, Vid. supra Cap. II, 3. c).
no es ste el criterio predominante en Espaa desde la entrada en
vigencia del Cdigo Penal de 1848; ni en Chile, desde que la
autoridad nacional adopt como modelo para nuestro Cdigo,
precisamente, aquel referente espaol.
Si bien es cierto que nadie podra poner en duda que la nocin de
bien jurdico es esencialmente variable y, en este campo sobre todo,
muy permeable a los cambios que experimentan las valoraciones
sociales, Cfr., por todos, HIRSCH (1999), pp. 216-217, y ROXIN (1997),
pp. 57-58.
la nocin de indemnidad sexual, en una medida mucho ms intensa
que cualquier otro de los valores que alternativamente se proponen
como objeto de tutela, permite dar una respuesta coherente a
semejante mutacin de las actitudes sociales, precisamente porque
acta sobre la base de parmetros perfectamente graduables. Ms
destacable
an
es
que
permite
ponderar
los
distintos
comportamientos sin tener que acudir a parmetros morales o
culturales, sino sobre la base de criterios empricos conforme al
aporte de las ciencias humanas. Porque, por ejemplo, slo el valor de
la indemnidad sexual permite explicar el delito de sodoma que
contempla el artculo 365 del Cdigo Penal chileno como una forma
de reprimir la potencialidad de una accin corruptiva y no como el
simple castigo de la condicin de homosexual que ostenta una
persona, solucin esta ltima a la que indefectiblemente llevan otros
criterios, como el de la libertad y el de la intimidad sexuales. Vid infra
Cap. XI, 1.
Desde otro punto de vista, el valor de la indemnidad sexual permite
superar los graves inconvenientes dogmticos y, al mismo tiempo,
morigerar los excesos a que ha conducido la sobreestimacin del
valor de la libertad sexual; como, por ejemplo, el hecho
86

-incomprensible desde la ptica de un ordenamiento fundado en la

idea de bienestar de la vctima, pero muy explicable en un sistema
basado en la nocin de libertad sexual- que para la configuracin de
los delitos de violacin y abuso sexual la mayor parte de la doctrina
exija una actitud de resistencia de parte del sujeto pasivo. En un
sentido crtico, BERTOLINO: Violenza sessuale?, pp. 392-393;
FIANDACA: Prospettive di riforma?, p. 409, y PADOVANI: Commentario,
pp. 7 y 19-20.
En trminos generales, el valor de la indemnidad sexual permite
estructurar un sistema de esta clase de delitos dotado de gran
coherencia y cohesin. De partida, ofrece la posibilidad de que todo
este sector del ordenamiento penal est concebido sistemticamente
sobre la base de un solo inters, precisamente porque aquel valor es
un atributo que corresponde a todo ser humano, evitando as la
necesidad de tener que recurrir a valores complementarios, como
ocurre en el caso de los sistemas estructurados en torno a la idea de
libertad sexual, Vid. supra Cap. II, 2. b).
y haciendo posible el planteamiento de soluciones homogneas,
cualquiera que sea la vctima del delito. En este mismo sentido,
permite establecer una diferenciacin cuantitativa entre el desvalor
del ataque sexual que tiene como sujeto pasivo a un menor y el del
que tiene como vctima a un adulto, distincin que slo puede
explicarse en la mayor vulnerabilidad del primero.
Permite, por ltimo, llegar a soluciones mucho ms justas en orden a
la determinacin de la pena, especialmente a raz de la posibilidad de
aplicar criterios de mayor proporcionalidad. Porque si bien hay
autores que sostienen que la equiparacin de los distintos actos de
significacin sexual conlleva ms proteccin para la vctima,En este
sentido, por ejemplo, CADOPPI: Commentario, p. 34.
y al margen de lo discutible que puede resultar esta ltima
afirmacin, de lo que no cabe duda es que tal equiparacin es injusta
desde la perspectiva del autor del hecho delictivo. Siempre dentro de
este mismo campo, el hecho de erigir la indemnidad sexual como
objeto de tutela permite considerar, para efectos del castigo, el
desvalor de los actos que tienden a doblegar la voluntad de la
vctima; pero ya sin riesgo de atentar contra el principio non bis in
idem.
e) Indemnidad sexual y moralidad pblica
La locucin indemnidad sexual obviamente no aparece mencionada
de modo expreso ni en los epgrafes ni en el texto de los artculos que
componen el Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal chileno. Ms an,
como ya sabemos, dicho Ttulo se sigue denominando hasta hoy
Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pblica. Tambin es sabido que el texto punitivo chileno
87

alberga varios delitos que claramente denotan la intencin del

legislador de conferirles un sentido bsicamente moral, como las
figuras relativas a la prostitucin, el comportamiento sodomtico
regulado por el artculo 365, el incesto y los llamados ultrajes pblicos
a las buenas costumbres (que incluyen la difusin de material
pornogrfico).
Si se acepta, segn la opinin aqu sustentada, que el ordenamiento
constitucional chileno impide el castigo de una conducta por razones
estrictamente ideolgicas, tendramos que concluir que todas las
figuras mencionadas en el prrafo precedente contravienen el texto
de la Constitucin y son, por esto mismo, inaplicables. Sin embargo,
pensamos que el valor de la indemnidad sexual no slo se proyecta
sobre los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, sino que
tambin es objeto de tutela en algunas de las figuras que la ley,
aparentemente, concibe como atentados contra valores ticos, las
cuales admiten una lectura y una aplicacin conformes con las
exigencias de la preceptiva constitucional.
En primer trmino, por lo que respecta al delito de favorecimiento de
la prostitucin -y al margen de los reparos que ste merece desde el
punto de vista de la tcnica legislativa- Vid. infra Cap. IX. 1.
, es claro que la intencin de la norma no es castigar la inmoralidad
intrnseca del acto a travs del cual se favorece el comercio carnal,
sino proteger la indemnidad de la vctima, puesto que el artculo 367
del Cdigo Penal chileno restringe la punicin a aquellos casos en que
la persona prostituida fuere menor de edad. Lo mismo cabe decir del
tipo de sodoma del artculo 365, el cual, pese a que demanda la
voluntad de ambos intervinientes, exige tambin que uno de ellos sea
menor de edad, lo cual permite calificarlo como un tipo de corrupcin,
cuya razn de ser no es la inmoralidad que suele atribuirse a la
realizacin de cualquier acto homosexual, y en especial al acceso
carnal entre varones, sino el bienestar o la indemnidad sexual de la
vctima.
Por lo que respecta ahora a las figuras de ultrajes pblicos a las
buenas costumbres, recordemos que los artculos 373 y 374 del
Cdigo Penal chileno contemplan dos figuras delictivas que tienen en
comn la exigencia de que un acto con contenido sexual se realice en
presencia de otras personas que no hayan tomado parte en su
ejecucin. La amplitud de los trminos que utiliza la ley,
particularmente en el artculo 373, torna muy difcil la tarea de fijar el
fundamento que ha tenido en vista el legislador al tipificar estas
infracciones. Sin embargo, la opinin mayoritaria entre los autores
nacionales considera que lo protegido es aqu el pudor pblico,
entendiendo por tal los sentimientos predominantes en el seno de la
comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, porque "la
exhibicin pblica de tal actividad es considerada ofensiva por la
generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por
88

la ley". ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86. En un sentido anlogo,

GARRIDO MONTT (1998), pp. 330-331. Hay autores que justifican el
castigo de conductas similares a las que contempla el artculo 373 del
Cdigo Penal chileno, argumentando que ellas importan una actitud
de desprecio hacia los dems. De esta opinin, por ejemplo, ROEMER:
Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 92.
Este planteamiento no slo merece reparos en orden a sus
fundamentos, sino que, adems, trae consigo varias consecuencias
que resultan inaceptables desde la perspectiva de un ordenamiento
que privilegie a la persona por sobre cualquier consideracin de
ndole social. De acuerdo con aquel planteamiento, en efecto, lo
lesionado no sera el pudor individual, esto es, el sentimiento de una
persona en concreto, sino las expectativas sociales acerca de la forma
en que cada cual ha de comportarse en su vida sexual. De acuerdo
con esta interpretacin, el artculo 373 no exigira que el "hecho de
grave escndalo o trascendencia" haya ofendido a persona alguna:
slo se requerira que sea atentatorio contra las buenas costumbres y
que haya trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno
muy distinto de aquel que a lo mejor presenci el hecho). Asimismo,
en el caso del artculo 374, la venta, distribucin o exhibicin de
material pornogrfico ser merecedora de sancin aunque haya sido
efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o
tuvieron a la vista, porque lo que le confiere carcter delictivo -segn
esta misma opinin- es el hecho que aquel material, de acuerdo con
una valoracin estrictamente social, sea contrario a las buenas
costumbres.
Una interpretacin de esta ndole no puede ser admitida en el
contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso de la dignidad de la
persona, en el cual el Estado, por imperativo constitucional, slo
puede ejercer la potestad penal a condicin que exista un inters
individual comprometido o un inters colectivo necesario para la
realizacin espiritual o material del ser humano. De ah que si
queremos darles algn grado de aplicacin a estos preceptos, resulte
indispensable concebirlos como atentados contra la indemnidad
sexual de la persona y ajustar a este parmetro la interpretacin que
hagamos de cada uno de ellos. Porque de concebirse estas figuras
como atentados contra las buenas costumbres o contra un supuesto
pudor colectivo, no quedara otro camino que plantear derechamente
su inconstitucionalidad. En otras palabras, puede considerarse que los
tipos contemplados en los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal tienen
operatividad, a condicin que se entienda que ellos llevan implcita la
exigencia de que la conducta sancionada afecte a una persona en
concreto y que lo castigado no es slo el hecho de llevar a cabo una
conducta moralmente reprobable.
Por ltimo, respecto del delito de incesto, no cabe sino afirmar su
inconstitucionalidad. Este planteamiento se funda en la ausencia de
89

un inters al que podamos atribuir legtimamente la condicin de

objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de
lesividad o de necesaria afectacin de un bien jurdico; En este
sentido, ZAFFARONI: Sistemas penales y derechos humanos?, p. 27.
y en el atentado que aquel delito implica para el valor de la dignidad
humana, en cuanto instrumentaliza al individuo (que debe soportar la
aplicacin de una pena) en pro de la obtencin de un inters
estrictamente social: la pretensin de velar por que al interior de la
familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de
vista de los cnones morales imperantes. Todo ello, pasando por
sobre la autonoma decisional del individuo, lo cual importa otra
forma de transgredir el valor de la dignidad de la persona.
CAPITULO V: El delito de violacin
El delito de violacion
1. Explicacion general
El trmino violacin alude a la forma ms grave de atentado en
contra de la indemnidad sexual: aquella que consiste en acceder
carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento
para la ejecucin de la conducta sexual o que no est en condiciones
de prestarlo, por razones fsicas o mentales. Incluso el Cdigo Penal
espaol de 1995, que refunde, en el artculo 178, bajo el rtulo de
agresiones sexuales, todos los ataques violentos en contra de la
libertad sexual, contempla en el artculo siguiente una forma
agravada del mismo delito para el caso que la agresin consista en un
acceso carnal. Y lo propio ocurre con la figura de abusos sexuales, en
los artculos 181 y 182. Todo ello antes de que la reforma del ao
1999 repusiera la figura de violacin.
El mayor desvalor que la ley asigna a esta figura delictiva se funda,
antes que nada, en la clase de comportamiento sexual que requiere el
tipo, pues en nuestro medio cultural, con un criterio valorativo que no
es del caso discutir aqu, siempre se ha considerado el acceso carnal
como la ofensa ms grave que es posible inferir a una persona dentro
del mbito de las conductas sexuales. Aunque la doctrina
contempornea tiende a afirmar que una equiparacin de todos los
actos sexuales de que puede ser objeto una persona conlleva una
mayor proteccin para la vctima. En este sentido, por ejemplo,
CADOPPI: Commentario, p. 34. Pero el desvalor ms intenso de la
violacin se funda, tambin, en que el hechor acta prescindiendo de
la voluntad de la vctima, en una actitud de claro menosprecio hacia
su condicin de persona; y en una consideracin del carcter
especialmente violento de los medios utilizados para conseguir el
acceso carnal o, alternativamente, de la especial situacin de
vulnerabilidad de la vctima, en razn de su edad o de sus
condiciones fsicas o mentales. Ninguno de estos factores, sin
90

embargo, justifica por s solo el trato ms severo de la violacin,

porque hay otros tipos que tambin exigen la ausencia de voluntad
del sujeto pasivo, o que tambin hacen referencia al empleo de
medios violentos o a la vulnerabilidad de la vctima; y, entre ellos,
algunos admiten tambin el acceso carnal como hiptesis conductual.
De ah que el mayor desvalor de la violacin slo se explique a partir
de una consideracin conjunta de los factores recin mencionados.
El tipo actual, contenido bsicamente en el artculo 361 del C. Penal,
refunde los delitos de violacin propiamente tal y de violacin
sodomtica (tambin llamada sodoma calificada), que antes figuraban
en los artculos 361 y 365 inciso segundo, respectivamente. De este
modo, en la actualidad el delito de violacin equipara por completo al
hombre y a la mujer, en tanto que sujeto pasivo de la figura.
Tras la reforma de la Ley N 19.617, el Cdigo Penal conserva, en
trminos generales, la estructura del delito consistente en la
agrupacin de varias hiptesis alternativas (que en verdad describen
los medios de ejecucin de la conducta), en torno a un verbo rector
comn. En el sistema vigente, las hiptesis constitutivas de violacin
son: el uso de fuerza o intimidacin (art. 361, inciso segundo, N 1); la
privacin de sentido de la vctima o su incapacidad para oponer
resistencia (art. 361, inciso segundo, N 2); el abuso de la
enajenacin o del trastorno mental transitorio (art. 361, inciso
segundo, N 3) y el hecho de ser la vctima menor de doce aos
(artculo 362). Tomando como base la diversidad de los hechos
constitutivos de tales hiptesis, la doctrina acostumbra distinguir
entre violacin propia, es decir, aquella en que se ejerce violencia o
intimidacin, y violacin impropia o de prevalimiento, que
correspondera a las restantes formas de ejecucin de este delito.
Entre nosotros, adoptan esta terminologa COUSIO (1979), II, p. 513;
GARRIDO MONTT (1998), p. 281, y LABATUT (1992), II, pp. 137-140.
En Espaa, la acogen, entre otros, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia
sexual?, p. 71, y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 134; en la dogmtica
argentina, SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 30-32. Tal distincin,
sin embargo, carece de relevancia para fines sistemticos, puesto que
las dos especies de violacin recin mencionadas se encuentran
sometidas a un mismo estatuto, tanto en lo que respecta a los
elementos del tipo como en lo que concierne a la ilicitud y a la
culpabilidad. Por su parte, hay autores que utilizan la frmula
violacin propia para aludir a aquella que se concreta en una
penetracin vaginal, y la de violacin impropia para referirse a la que
se materializa en un acceso carnal contra natura; as, por ejemplo, en
Argentina, TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 179-180.
Podra suscitar duda si el acceso carnal de una persona menor de
doce aos constituye efectivamente violacin, o si, por el contrario,
da lugar a un delito diferente. En apoyo de lo segundo podra
invocarse no slo que el legislador opt por regular dicha hiptesis en
forma separada (destinando para ella el artculo 362), sino tambin el
91

hecho que el inciso segundo del art. 361 expresa que "comete
violacin el que accede carnalmente? a una persona mayor de doce
aos?"; con lo cual parece indicar que restringe la denominacin a los
supuestos que aparecen tipificados en ese mismo artculo. Sin
embargo, no debe perderse de vista que el art. 361 y el art. 362 se
hallan ubicados dentro de un prrafo cuyo epgrafe reza "De la
violacin", con lo cual se despeja cualquier duda acerca de la
verdadera naturaleza y denominacin de la hiptesis contemplada en
la segunda de esas disposiciones.
2. Conducta tpica
En el derecho comparado son varias las frmulas empleadas para
referir el ncleo conductual de la violacin. Algunas de ellas
conservan un sesgo marcadamente genrico, como la locucin tener
cpula que utiliza el artculo 164 del Cdigo Penal portugus Cfr.
MOURAZ LOPES: Os crimes contra a liberdade?, pp. 23-24.
o la clusula "cualquier acto de penetracin sexual, de cualquier
naturaleza que sea", utilizada por el artculo 222-23 del Cdigo Penal
francs. Cfr. MAYAUD: Code Pnal, pp. 215-216.
En el extremo opuesto, algunas legislaciones utilizan frmulas
descriptivas, como la clusula "acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal, o introduccin de objetos por las dos primeras vas", que
contempla el artculo 182.1 del Cdigo Penal espaol. Boletn Oficial
del Estado, N 104, de 1 de mayo de 1999.
a) Sentido y alcance
Optando por esta ltima alternativa, el artculo 361 del Cdigo Penal
chileno describe la conducta como acceder carnalmente a una
persona, por va vaginal, anal o bucal. Esta frmula conductual
reemplaza a la locucin yacer, cuyo empleo, a pesar de constituir una
verdadera
tradicin
en
los
textos
penales
espaoles
e
iberoamericanos, fue siempre motivo de conflicto en orden a su
sentido y alcance. Si bien primaba el criterio que entenda dicho
vocablo como sinnimo de penetracin por va vaginal, no faltaban
opiniones que le atribuan un significado ms amplio, comprensivo de
la cpula normal y de cualquier equivalente anormal de la misma. De
esta ltima opinin, en Chile, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 56-57.
Puesto que el texto vigente exige un acceso carnal, y atendido el
claro sentido que esta ltima expresin posee en nuestro idioma, ella
debe ser entendida como introduccin del miembro masculino en la
vagina, el ano o la boca de la vctima, sin que baste, al efecto, con la
introduccin de otros objetos, sea que pertenezcan al propio cuerpo
del sujeto activo o al mundo circundante. Corrobora esta afirmacin el
hecho que el Cdigo Penal espaol de 1995, que los redactores de la
disposicin chilena tuvieron a la vista, contempla la introduccin de
92

tales objetos como algo distinto del acceso carnal (artculos 179 y 182
inciso segundo).
En consecuencia, por la naturaleza del acto exigido, la violacin es un
delito instantneo y no admite una forma de ejecucin omisiva, al
menos a nivel de autora directa o material.
En el caso de la penetracin vaginal y anal, y por la propia naturaleza
de las cosas, la ejecucin de la conducta requiere que el pene se
encuentre en estado de ereccin. Si esto es exigible respecto de las
dos formas comisivas recin apuntadas, lo lgico ser demandar
idntica circunstancia para el acceso bucal, En tal sentido, ORTS
BERENGUER (1996), p. 914. Del mismo autor: Abusos y agresiones
sexuales?, p. 28.
tanto ms si se considera que otras formas de contacto entre el pene
y la boca, perfectamente imaginables aun en ausencia de ereccin,
no constituyen penetracin segn el sentido etimolgico de este
vocablo, ni llevan implcita la idea de acometimiento por parte del
varn, un requisito claramente formulado en el artculo 361 inciso
segundo del Cdigo Penal.
Si bien es cierto que la mayor parte de la doctrina siempre se mostr
partidaria de una equiparacin del hombre y la mujer en tanto que
sujeto pasivo del delito de violacin y de extender esta figura a todo
gnero de relacin sexual semejante a la cpula heterosexual, Cfr.,
por todos, BUSTOS (1986), p. 134.
hay quienes manifiestan un parecer contrario a asimilar en orden a la
penalidad, la violacin de un hombre y la de una mujer, como
tambin hay opiniones renuentes a incluir el acceso por va bucal en
un pie de igualdad con la penetracin anal y vaginal, por considerarlo
una forma de masturbacin equiparable a los actos que configuran el
delito de abuso sexual. De la misma opinin, en Argentina, FONTAN
BALESTRA (1996), p. 59. En Chile, CARCAMO OLMOS: Modificaciones
legales?, pp. 192-193. En Espaa, entre varios otros: CARMONA
SALGADO (1993), pp. 245-246; RODRIGUEZ RAMOS (1994), p. 203, y
RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones?, p. 430. Una opinin
favorable a la equiparacin del acceso bucal con las otras dos formas
de penetracin, puede consultarse en DE VEGA RUIZ: La violacin?,
pp. 30-31. Entre los ordenamientos que han alcanzado un mayor
grado de perfeccin en orden a la estructuracin del tipo, el Cdigo
Penal portugus slo contempla (en el artculo 164) el coito vaginal y
anal. Cfr. MAIA GONALVES (1996), p. 626.
Salvo por lo que respecta a la inclusin del acceso por va bucal, la
nueva estructura del tipo en verdad importa un avance muy
significativo en pro de la determinacin del hecho incriminado, pues
no slo despeja las dudas que antes existan acerca de la inclusin del
acceso por va anal, sino que adems lo equipara con la penetracin
93

vaginal, y los somete a un mismo rgimen jurdico, lo cual es

concordante con la intensidad del desvalor que subyace en ambos
comportamientos.
b) Momento consumativo
La determinacin del momento en que se consuma la violacin dista
mucho de ser un tema pacfico, pudiendo perfilarse, al menos, tres
criterios formulados a propsito del acceso carnal por va vaginal,
pero cuyas conclusiones son perfectamente aplicables a las restantes
formas comisivas del delito de violacin.
En primer trmino, el criterio denominado de la coniunctio
membrorum postula que la violacin se consuma con el simple
contacto, roce o conjuncin del pene con la vagina, el ano o la boca
de la vctima, sin que sea necesaria la efectiva introduccin de aqul
en alguna de estas cavidades. Ms que en razones de texto, este
criterio se funda en el simple propsito de castigar como consumado
el intento de violacin de una persona de escasos aos, en que no
resulta materialmente posible la introduccin, debido a la
desproporcin de tamao entre los rganos genitales del autor y de la
vctima. Si bien este planteamiento cont con un cierto respaldo
jurisprudencial en Espaa, en la actualidad ha sido prcticamente
abandonado. Cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108. Por cierto, como
dice ORTS BERENGUER (1996, pp. 912-913), razones de seguridad
jurdica recomiendan contar con una nica nocin de acceso carnal y
no con una acomodaticia que permita considerar como tal a acciones
distintas, en atencin al desarrollo anatmico del sujeto pasivo. Como
advierte el criterio que aqu se critica, supone interpretar un concepto
natural -como el de cpula-, utilizando parmetros tico-sociales. En
este ltimo sentido, MAIA GONALVES (1996), p. 628.
En el extremo opuesto, el criterio de la inmissio seminis identifica el
momento consumativo de la violacin con el acto fisiolgico de la
eyaculacin. Tal como ocurra con el criterio anterior, tampoco son
fundamentos dogmticos los que se invocan en apoyo de esta
posicin, sino una razn eminentemente prctica: lo difcil que resulta
probar la introduccin del pene, si sta no va acompaada de la
emisin seminal. Aunque se trata tambin de un criterio que la
doctrina ha sostenido en forma muy aislada, tuvo una suerte de
resurgimiento desde que los cdigos comenzaron a incluir el acceso
por va bucal dentro del tipo de violacin, pues, al menos respecto de
esta ltima modalidad comisiva, un sector de la doctrina ha vuelto a
postular el parmetro de la inmissio seminis, por la misma razn de
orden prctico anteriormente apuntada. En este sentido, MUOZ
CONDE (1996), pp. 187-188.
Pero, sin duda, el criterio que goza de mayor aceptacin en nuestros
das es el de la inmissio penis, el cual no se conforma con el simple
contacto o conjuncin de los rganos genitales del sujeto activo y de
94

la vctima, sino que demanda la efectiva introduccin del pene en la

vagina, el ano o la boca del sujeto pasivo. Esta posicin, desde luego,
es la que ms se aviene con el texto de la ley, porque acceso, en la
acepcin que aqu resulta pertinente, significa entrada o introduccin
de un cuerpo u objeto en un determinado sitio, y no el simple
contacto, como lo pretenden los partidarios de la coniunctio
membrorum. Asimismo, para ser consecuentes con una interpretacin
gramatical del artculo 361 inciso segundo, habremos de rechazar
tambin la pretensin de exigir la inmissio seminis, porque ni el
trmino acceso lleva implcito ningn otro acto o idea, aparte del
simple ingreso del cuerpo u objeto de que se trate, ni la locucin
acceso carnal denota la idea de descarga seminal, como lo demuestra
el hecho que si sta se produce con posterioridad a una eventual
extraccin del miembro masculino por parte del varn, ello no elimina
la realidad del acceso precedente.
Esta ltima es la posicin que adopta prcticamente la unanimidad de
la doctrina, utilizando en general la misma terminologa que aqu se
emplea. En Espaa, entre varios otros, DIAZ MAROTO (1998), pp. 107108; LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 118; ORTS
BERENGUER (1996), pp. 912-913; y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 135.
Cabe destacar, sin embargo, que no todos atribuyen a la locucin
coniunctio membrorum el mismo significado. Varios autores
denominan as el momento consumativo de la violacin, pese a
reconocer que, adems del simple contacto entre los rganos del
autor y de la vctima, debe haber un comienzo de penetracin (por
ejemplo, RODRIGUEZ DEVESA, 1991, p. 178, y RODRIGUEZ RAMOS,
1996, p. 163). Muy representativas de este planteamiento son las
palabras del Tribunal Supremo de Espaa, cuando seala que "aunque
no es exigible (que la penetracin) sea total, s requiere, al menos,
una conjunctio membrorum y contacto del rgano penetrante con los
umbrales de la cavidad penetrada y en un principio de introito, de
modo que, tratndose de una penetracin vaginal se superen los
labium maius a partir de cuyo punto habr que entender se produce
ya una penetracin vaginal" (STS de 10 de enero 1995, reseada por
SERRANO GOMEZ, 1997, p. 180).
Acceso carnal, en consecuencia, es sinnimo de introduccin del pene
en la vagina, el ano o la boca de la vctima; y existe pleno acuerdo,
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en orden a que la
penetracin no requiere ser completa, Cfr., por todos, DIAZ MAROTO
(1998), pp. 107-108, y SPROVIERO: Delito de violacin, p. 88. Con
informacin acerca de la doctrina sentada por los tribunales
espaoles, CARMONA SALGADO (1993), pp. 246-247. El que se
expone en el texto es tambin el criterio que ha hecho suyo la
jurisprudencia argentina, cfr. BERNAUS (1988), p. 99, y FONTAN
BALESTRA (1996), pp. 58-59. Es tambin el criterio predominante en
la doctrina y en la jurisprudencia italiana (cfr. ANTOLISEI: Manuale di
Diritto Penale, 1994, II, p. 475, y CADOPPI: Commentario, p. 32) y
portuguesa (cfr. MAIA GONALVES, 1996, p. 628).
95

lo cual equivale a decir que para tener por consumada la violacin

basta con que una parte del pene haya ingresado en el interior de
alguna de las cavidades anteriormente nombradas. Tratndose de un
acceso realizado por va normal, las exigencias tpicas se cumplen
cuando el pene se adentra, aunque sea mnimamente, en la vagina,
no bastando el llamado coito vestibular, es decir, aquel que slo
implica contacto del miembro viril con la regin vulvar externa del
aparato genital femenino. En tal sentido, en la doctrina espaola,
CARMONA SALGADO (1993), pp. 247-248, y ORTS (1990), pp. 618622; en Iberoamrica, MARTINEZ ZUIGA: Derecho penal sexual, pp.
139-140, y VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, p. 303.
Excepcionalmente, la jurisprudencia argentina registra casos en los
cuales se ha tenido por consumada la violacin con el llamado coito
vestibular (cfr. TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 373-374) y otro tanto ha
sucedido, tambin de modo excepcional, en la jurisprudencia italiana
(cfr. CADOPPI: Commentario, p. 33).
Por su parte, en el caso de la violacin que se materializa a travs de
la boca o el ano de la vctima, ser necesario que el pene rebase los
labios o el esfnter anal, respectivamente. As, ORTS BERENGUER
(1996), p. 914. Del mismo autor: Abusos y agresiones sexuales?, pp.
28-29.
3. Los sujetos del delito
Mientras que el sujeto pasivo del delito de violacin es tanto el
hombre como la mujer -as lo deja claramente establecido el art. 361
inciso segundo al utilizar el vocablo persona-, el sujeto activo slo
puede ser un varn. Esto ltimo deriva de que la conducta tpica
aparece sealada, en ese mismo precepto, con la frmula verbal
acceder carnalmente, comportamiento del que slo es capaz una
persona de sexo masculino.
La doctrina fornea acepta que una mujer asuma la condicin de
sujeto activo de este delito, bsicamente en atencin a que los textos
penales normalmente definen la violacin como acceso carnal, sin
vincular dicho concepto con una frmula verbal que indique con toda
claridad, como ocurre en el Cdigo chileno, que lo sancionado es la
conducta de quien accede carnalmente a otra persona y no el
comportamiento de quien es accedido por otro. As, frente a una
frmula tan amplia como la que utiliza el art. 179 del C. Penal espaol
de 1995 ("Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal?"),
resulta incuestionable que la conducta de la mujer que es accedida
carnalmente por un menor, por un enajenado o por alguien que acta
bajo amenaza, aparece captada por el tipo de violacin. En este
sentido, CARMONA SALGADO (1993), pp. 243-244; LUZON CUESTA
(1995), p. 81; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 235;
MUOZ CONDE (1996), p. 187; y ORTS BERENGUER (1996), p. 906.
96

Por lo que respecta a la doctrina francesa, y en el mismo sentido ya

indicado, cfr. VERON: Droit Pnal Spcial (1999), pp. 49-50.
Pero frente a un texto, indudablemente restrictivo, como el del
artculo 361, inciso segundo, del C. Penal chileno, no cabe duda
alguna en cuanto a la exclusin de la mujer como sujeto activo del
delito de violacin. Esta interpretacin, como es obvio, implica
conferir primaca al tenor literal de las expresiones que utiliza la ley,
conforme lo ordena el artculo 19 del Cdigo Civil chileno, por mucho
que la intencin de sus redactores haya sido otra, como seguramente
lo fue. Sobre este punto y con referencia al derecho argentino, cfr.
SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 119-121.
En lo que respecta al acceso carnal entre varones, la actual figura de
violacin resulta ser ms restrictiva que el tipo de sodoma calificada
que anteriormente captaba este mismo comportamiento. Antes de la
reforma introducida por la Ley N 19.617, en efecto, el artculo 365
inciso primero sancionaba, segn opinin unnime de la doctrina y de
la jurisprudencia, la penetracin anal entre varones mutuamente
consentida; y en los dos incisos siguientes se estableca una pena,
por cierto ms severa, para la realizacin de esa misma conducta
cuando alguno de los intervinientes usaba fuerza o intimidacin o
cuando alguno de ellos se encontraba privado de razn o sentido o
era menor de catorce aos. Pero como el inciso segundo se refera en
general al delito contemplado en el inciso anterior, y este ltimo lo
cometa tanto quien llevaba a cabo el acceso carnal como la persona
que era objeto del mismo, resultaba que cualquiera de los dos poda
transformarse tambin en sujeto activo de la figura de sodoma
calificada. De modo que si, por ejemplo, un individuo se hacia acceder
carnalmente por un enajenado o por alguien que no cumpla el lmite
mnimo de edad que estableca la figura, aqul se transformaba en
autor del delito de sodoma calificada.
Es comn que los autores planteen que el sujeto activo de violacin
ha de ser una persona genitalmente madura para la realizacin de la
cpula. En Espaa, por ejemplo, QUERALT JIMENEZ (1992), p. 134, y
RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 178, aunque este ltimo dice que no
es exigible para el acceso por va bucal. En contra de la exigencia de
madurez fisiolgica, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ
(1996), p. 116.
En nuestro concepto, sin embargo, la exigencia no ha de plantearse
en trminos de madurez, sino de aptitud fsica y mental. Porque si el
sujeto activo tiene que ser, como en todo delito, una persona
imputable, puede tenerse por cierto que el sujeto que ostenta esta
condicin es, necesariamente, una persona dotada de madurez
fisiolgica para la realizacin de la cpula. Y los casos en que falte la
capacidad para llevar a cabo la conducta
obedecern,
indefectiblemente, a razones patolgicas, vinculadas con la salud
fsica o mental del individuo, y no a una falta de desarrollo genital.
97

Puesto que, como ya se ha afirmado, la conducta exigida por el tipo,

en sus tres modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual
en el que la ereccin es requisito ineludible, la aptitud fsica y mental
para la realizacin del acto sexual es, tambin, una exigencia
insoslayable, tanto para el acceso vaginal como para el que se
ejecuta por va anal o bucal.
Por lo que respecta al sujeto pasivo, el tipo no demanda ninguna
exigencia especial, ni se requiere, como en el caso del sujeto activo,
que posea aptitud fsica y mental para la ejecucin de
comportamientos sexuales. As lo demuestra el hecho que nuestro
Cdigo califique como violacin el acceso carnal realizado en una
persona menor de doce aos, quien, como es obvio, normalmente
carecer de aquella aptitud.
En otras pocas, se plantearon dudas acerca de la procedencia de
incluir a la persona prostituida como sujeto pasivo del delito de
violacin, bsicamente en atencin a que algunos cdigos
contemplaban este delito como atentado contra la honestidad,
atributo moral que slo correspondera a quienes observan las
normas ticas que rigen el comportamiento sexual y del cual, por
cierto, careceran las personas que practican esta forma de comercio.
En la actualidad, sin embargo, tanto la doctrina cientfica como la
jurisprudencial estn de acuerdo en que el bien jurdico protegido por
el delito de violacin corresponde a todo ser humano por el solo
hecho de ser tal y que cualquier decisin discriminatoria a este
respecto, por estar comprometida la libertad de las personas y por
llevar implcita la pretensin de imponer un determinado esquema
moral, importa un atentado contra la dignidad del individuo,
inaceptable en un Estado social y democrtico de derecho. En
relacin con el derecho espaol, BUSTOS (1991), p. 115; razonando
sobre la base del derecho argentino, DONNA (1999), pp. 395-396, y
respecto del derecho chileno, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la
libertad sexual, p. 32. Disiente del criterio mayoritario, FONTAN
BALESTRA (1996), p. 64. Para una resea de la posicin que mantiene
la jurisprudencia espaola, ORTS BERENGUER (1996), p. 907, y DE
VEGA RUIZ: La violacin?, pp. 86-92. Es de mucho inters la doctrina
sentada por el fallo del Tribunal Supremo de Espaa, de 29.03.94,
reseada por el ltimo de los autores nombrados, en el cual la
procedencia del castigo de la violacin de una persona prostituida se
hace derivar del principio de igualdad entre las personas (que es
incompatible con cualquier actitud discriminatoria en razn de sexo u
ocupacin), como as tambin de la propia nocin de dignidad
humana.
Por ltimo, en la actualidad es unnime el criterio que niega la
posibilidad de cometer el delito de violacin en contra de una persona
fallecida, fundamentalmente en atencin a que el bien jurdico
98

protegido slo tiene sentido respecto de seres vivos. Cfr. VALENCIA:

Estudios de derecho penal especial, pp. 301-302.
4. Ausencia de voluntad de la victima
Si bien es cierto que el tipo no lo menciona de modo expreso, es
indudable que la ausencia de voluntad de la vctima es un requisito
subyacente a la violacin. As lo revela un examen global de las tres
modalidades de ejecucin que contempla el inciso segundo del
artculo 361 y de la hiptesis prevista en el artculo 362. Porque, en el
primero de aquellos casos, el empleo de fuerza o intimidacin slo
puede explicarse frente a una voluntad contraria (o que el
delincuente supone contraria) a la realizacin del acceso carnal; lo
mismo que en el segundo y en el tercer supuesto, la situacin en que
debe encontrarse la vctima es reveladora, o bien de la imposibilidad
de consentir a la realizacin del acto sexual, o bien de la imposibilidad
de llevar a cabo acciones concretas de oposicin a los designios del
delincuente. En la hiptesis del art. 362, es obvio que la ley considera
que los menores de doce aos no estn capacitados para consentir
vlidamente la realizacin de comportamientos de ndole sexual.
No es correcto, sin embargo, expresar este requisito como una
exigencia de que el hechor acte contra la voluntad del sujeto pasivo,
por mucho que as ocurra en la mayor parte de los casos, porque la
redaccin del tipo no es incompatible con una manifestacin de
voluntad favorable a la realizacin del acto (como ocurre cuando la
vctima acta bajo intimidacin o es menor de doce aos), ni con una
total ausencia de voluntad (como sucede en caso que el sujeto pasivo
se encuentre inconsciente o se le reduzca a la condicin de mero
objeto a raz del empleo de vis absoluta). El denominador comn de
todas las hiptesis de violacin, en consecuencia, no es una actuacin
en contra de la voluntad de la vctima, sino la falta de voluntad para
la realizacin del acceso carnal.
La ley entiende que falta el consentimiento de la vctima en cuatro
casos: cuando se usa fuerza o intimidacin; cuando el sujeto pasivo
se encuentra privado de sentido, o se aprovecha su incapacidad para
oponer resistencia; cuando se abusa de la enajenacin o trastorno
mental de la vctima; y cuando sta es menor de doce aos. En
trminos generales, puede afirmarse que la falta de consentimiento
completa los requerimientos de orden objetivo que el tipo formula,
porque, en estricto rigor, todas las hiptesis recin mencionadas no
pasan de ser especificaciones de la forma que en cada caso adopta
aquella exigencia comn.
Por el contrario, y puesto que la falta de consentimiento es un
elemento objetivo del tipo, la demostracin de que la vctima s
consinti a la realizacin del acceso carnal dar lugar a una causal de
atipicidad y no a una causal de justificacin, como ocurre en la
generalidad de los delitos atentatorios en contra de un bien jurdico
99

disponible en que la ausencia de voluntad no es elemento exigido en

el tipo. En este sentido, en la doctrina alemana, JESCHECK: Tratado?,
I, p. 511; STRATENWERTH (1982), p. 127; WELZEL (1993), p. 114; y
WESSELS (1980), p. 99. Con referencia al derecho espaol, entre
otros, BUSTOS (1986), p. 135; CEREZO MIR (1990), p. 81, COBO DEL
ROSAL / VIVES ANTON (1984, p. 406), y ORTS BERENGUER: Abusos y
agresiones sexuales?, p. 30. En la doctrina francesa, tambin entre
otros, LARGUIER: Droit Pnal Gnral (1995), pp. 56-57. En la
dogmtica chilena, COUSIO (1979), II, p. 513; CURY (1996), I, p. 363;
GARRIDO MONTT (1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA
(1985), I, p. 436, y POLITOFF (1997), I, p. 401. En un sentido distinto,
ETCHEBERRY (1998, I, pp. 240-241), quien aprecia aqu una causal de
justificacin.
Con todo, es preciso no confundir el consentimiento que se presta
para la realizacin del acceso carnal, con otras manifestaciones de
voluntad que pudiere realizar la vctima, ya por su propio bienestar,
ya para impedir otros males anexos a la ejecucin del delito. Por
ejemplo, el Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 27.02.91, ha
resuelto, acertadamente, que no cabe deducir el consentimiento del
hecho que la vctima, comprendiendo la inevitabilidad de la violacin,
requiera al delincuente el uso de un preservativo. Cfr. la resea y la
opinin favorable de ORTS BERENGUER (1996), pp. 915-916.
Tampoco cabe deducir el consentimiento de cualquier signo que
demuestre algn grado de excitacin sexual en el sujeto pasivo,
bsicamente porque tal reaccin es perfectamente compatible con
una voluntad contraria a la realizacin del hecho.
a) Empleo de fuerza
Se entiende por fuerza la violencia material ejercida sobre el cuerpo
de la vctima, con el propsito de anular o vencer la voluntad
contraria de esta ltima a la realizacin del acceso carnal. Dicha
violencia puede asumir la forma de vis absoluta (fuerza fsica
irresistible), cuando el sujeto pasivo, reducido a la condicin de
simple objeto, ve anulada completamente su voluntad y su capacidad
defensiva; o bien la forma de simples vas de hecho, es decir, actos
de violencia que sin llegar a suprimir totalmente las facultades
volitivas y defensivas de la vctima, se ejercen con la amenaza de que
a mayor resistencia que oponga, mayor ser tambin la energa fsica
que el delincuente aplicar en su contra. MUOZ CONDE (1996), p.
184.
Un importante sector de la doctrina (y con nutrido apoyo
jurisprudencial en Espaa) sostiene que la fuerza ha de ser ejercida
con el propsito de vencer la resistencia de la vctima, afirmacin
que, por cierto, conlleva el convencimiento de que la configuracin
del delito presupone alguna forma de reaccin en contra del ataque
del agresor. Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp.
100

404-405. En relacin con el derecho francs, VERON: Droit Pnal

Spcial (1999), p. 52.
Este punto de vista, muy enraizado en la tradicin jurdica europea,
sobre todo gracias al respaldo que en su momento le brind Carrara,
tiene su explicacin en la costumbre de concebir la violacin como un
delito contra la honestidad, y ms especficamente en contra de la
honra de la mujer, atributo al cual lleg a asignrsele un valor igual o
superior al de la vida, Recordemos que hasta hace muy poco, en
Espaa la violacin de una mujer era castigada con igual pena que el
homicidio. Sobre las opiniones doctrinales que ms influencia tuvieron
en la sobrevaloracin del requisito de la resistencia, MENDOZA
DURAN: El delito de violacin, pp. 59-69.
y para cuya defensa se consideraba como normal (y, por tanto,
exigible) que la vctima adoptara una actitud de bravura y coraje que
nunca se exigi respecto ningn otro delito. Cfr. SUAY HERNANDEZ:
Ausencia de consentimiento?, pp. 1067-1068.
Aunque la doctrina contempornea ha mitigado en gran medida este
planteamiento, sigue sosteniendo que la resistencia de la vctima es
un requisito indispensable para que se configure la violacin. Cfr., por
todos, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 82-83, y
SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 252-258.
Respecto de aquella exigencia, los autores dicen que debe ser seria y
enrgica, claramente expresiva de la voluntad contraria a la
realizacin del acto sexual, si bien no todos exigen que sea
desesperada o cercana a los lmites de la heroicidad, Para una
completa visin de las condiciones que la doctrina suele plantear en
torno al requisito de la resistencia de la vctima, CARMONA SALGADO
(1993), pp. 249-251; RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el
delito de violacin?, pp. 434-435, y VALENCIA: Estudios de derecho
penal especial, pp. 305-306.
ni que se mantenga durante toda la ejecucin del delito. En tal
sentido, entre otros, BUSTOS (1986), p. 136. En contra, LANDECHO
VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 118.
No nos parece, sin embargo, que ste sea el criterio correcto; como
tampoco parece serlo para un segmento importante de la doctrina
espaola e italiana. En relacin con esta ltima, cfr. BERTOLINO:
Violenza sessuale, pp. 392-393; FIANDACA: Prospettive di riforma?, p.
409, y PADOVANI: Commentario, p. 9.
Si bien es cierto que en otras pocas y circunstancias prim el criterio
de la resistencia heroica; ste dio paso, primero, al de la resistencia
seria y, en fecha ms reciente, a la conviccin de que lo
verdaderamente importante es la actitud violentista del sujeto activo,
101

concebida al margen de una eventual fuerza opositora de parte de la

vctima. Cfr. DE VEGA RUIZ: La violacin?, p. 83.
Al respecto, hay numerosos casos en que la agresin ser de tal
envergadura (ya por su intempestividad, ya por la brutalidad de la
violencia ejercida), que haga inoperante cualquier intento de
oposicin por parte de la vctima. Cfr. QUERALT JIMENEZ (1992), p.
136.
Tampoco debemos olvidar que el tipo no contiene de modo explcito la
exigencia de que la vctima asuma una actitud de resistencia, ni hay
en l expresin alguna de la cual pueda inferirse un requerimiento en
tal sentido, de modo que la pretensin de agregar un requisito como
ste implica transgredir el mandato de certeza inherente al principio
de legalidad. La descripcin tpica, en efecto, se limita a exigir que el
delincuente utilice fuerza, y este comportamiento agresivo puede
explicarse tanto en una reaccin defensiva del sujeto pasivo, como
tambin puede originarse en la simple manifestacin de una voluntad
contraria por parte de la vctima (no acompaada de actos
constitutivos de resistencia) o en la simple conviccin de que sta se
opondr a sus designios. Cfr. PADOVANI: Commentario, pp. 19-20.
Adems, el requerimiento de una actitud de resistencia merece serios
reparos, tanto en el plano dogmtico como desde una perspectiva
poltico-criminal y desde un punto de vista sistemtico. Tocante a lo
primero, aquella exigencia implica que la reconstruccin dogmtica
del tipo se efecta sobre la base de una confusin entre dos
elementos que poseen una naturaleza y un sentido diversos, porque
un elemento que la ley claramente pone dentro de la esfera de
actuacin del delincuente (el uso de fuerza), se elabora
doctrinalmente tomando como base otro elemento (la resistencia),
que pertenece a la esfera de actuacin de la vctima. Y, lo que es ms
grave, se incurre en el desacierto lgico de definir un elemento a
partir de otro elemento cuya existencia se deduce a partir de la
propia definicin del primero. Desde una perspectiva poltico-criminal,
por su parte, el requerimiento de que la vctima se resista no slo
desvirta el mbito de proteccin del delito, pues restringe la tutela
de la indemnidad sexual slo a aquellos casos en que la vctima acta
positivamente en defensa de su incolumidad, sino que adems
expone otros bienes jurdicos del sujeto pasivo, al exigirle que adopte
una actitud que claramente pone en riesgo su integridad fsica y su
vida. Desde una perspectiva sistemtica, en fin, carece de
justificacin que la doctrina exija una actitud de resistencia en el caso
de la violacin, cuando no hace lo mismo respecto de otros delitos
que tambin demandan el empleo de energa fsica (v. gr., en el delito
de robo con violencia o intimidacin en las personas). En un sentido
anlogo, FIANDACA: Prospettive di riforma?, p. 410.
En contra del planteamiento que aqu se sostiene, podra
argumentarse que el numeral 2 del inciso segundo del art. 361
102

contempla, como modalidad ejecutiva del delito de violacin, el caso

en que el delincuente aprovecha la incapacidad de la vctima para
oponer resistencia, de lo cual alguien podra deducir que en los casos
contemplados en el numeral anterior s sera exigible una actitud de
resistencia de parte del sujeto pasivo. Tal razonamiento, sin embargo,
es errado, porque lo contrario a incapacidad para oponer resistencia
es, precisamente, la capacidad o aptitud para oponerla, y no su
efectivo acometimiento.
Para la configuracin del delito, en consecuencia, no se requiere que
el sujeto pasivo haya intentado actos concretos de resistencia o
defensa; basta con que no haya habido una adhesin voluntaria de su
parte a la realizacin del hecho. As lo ha manifestado en algunas
ocasiones el Tribunal Supremo de Espaa; por ejemplo, en sentencias
de 27 de febrero y 21 de marzo de 1995. Cfr., al respecto, DIAZ
MAROTO (1998), pp. 106-107. Para una visin ms completa de la
incipiente corriente doctrinal y jurisprudencial que aminora los
requisitos de la resistencia y que, en ocasiones, prescinde de ella,
BOIX REIG: De la proteccin de la moral?, pp. 14-15, y SUAY
HERNANDEZ, Ausencia de consentimiento?, p. 1067.
Por su parte, la fuerza no ha de ser entendida como violencia
destinada a vencer la resistencia de la vctima, sino, simplemente,
como violencia ejercida en contra de quien no ha consentido la
realizacin del acceso carnal.
b) Intimidacin de la vctima
El criterio dominante en esta materia identifica intimidacin con
amenaza, y define la primera como un acto de violencia moral o vis
compulsiva, mediante el cual se da a conocer a la vctima la realidad
inminente del dao a que se ver expuesta en caso de no acceder a
los requerimientos del agresor.
Tal como sucede en el caso de la fuerza, existe tambin un alto grado
de consenso sobre los rasgos distintivos de esta modalidad ejecutiva.
En general, sobre el conjunto de condiciones y caracteres que la
doctrina postula en relacin con la amenaza, cfr. BARRERA
DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 85-89; CARMONA SALGADO
(1993), pp. 251-254, y VALENCIA: Estudios de derecho penal especial,
pp. 308-309.
As, se dice que la amenaza puede concretarse en palabras o en
acciones; que el mal amenazado debe ser inmediato o inminente; que
debe ser serio y dotado de una cierta gravedad; Un segmento de la
doctrina ha llegado al extremo de afirmar que el hecho amenazado ha
de ser constitutivo de delito; y, para algunos autores, un delito
castigado con igual o mayor pena que la violacin. Cfr. GIMBERNAT,
Sobre algunos aspectos del delito de violacin?, p. 289; TIEGHI:
Delitos sexuales, pp. 282-283. En general sobre los intentos de
103

restringir teleolgicamente el tipo de violacin intimidatoria, cfr. SILVA

SANCHEZ: Consideraciones victimolgicas?, pp. 130-131.
que ha de ser injusto o ilegtimo; que puede dirigirse en contra de la
propia vctima o de terceros, Un sector de la doctrina admite, aunque
excepcionalmente, las amenazas que se dirigen en contra de las
cosas. As, por ejemplo, BUSTOS (1986), pp. 136-137.
y que ha de existir, en fin, una relacin de causalidad entre la
amenaza y el logro del objetivo que persigue el delincuente.
Segn nuestra opinin, sin embargo, la sinonimia que suele
establecer la doctrina entre amenaza e intimidacin carece de todo
sustento: mientras el primero es un concepto de carcter objetivo,
que alude a un comportamiento del hechor, el segundo es un
concepto estrictamente subjetivo, que alude a un estado de
conmocin psicolgica que se da en el sujeto pasivo. Si bien es cierto
que en la mayor parte de los casos la intimidacin ser la
consecuencia de haberse ejercido una amenaza en contra de la
vctima, es perfectamente concebible que el estado de conmocin
psicolgica provenga de un hecho anterior (que el delincuente
simplemente aprovecha); de la sola presencia del agresor (y con
mayor razn si son varios); de su apariencia fsica o de los
antecedentes suyos que fueren conocidos por la vctima; de
comportamientos vejatorios de que sta fue objeto anteriormente de
parte del mismo agresor y hasta de las propias circunstancias de
tiempo y lugar. En Espaa, desarrolla este planteamiento, SUAY
HERNANDEZ: Ausencia de consentimiento?, pp. 1064-1066. Cfr.
tambin SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 130-131, quien afirma
que la intimidacin "no puede ceirse a una amenaza" y que lo
determinante es el "efecto de debilitamiento psicolgico de la
vctima". En un sentido anlogo, ORTS BERENGUER: Abusos y
agresiones sexuales?, pp. 44-45.
Porque ni toda amenaza produce el efecto de intimidar a la persona
en contra de quien se dirige, ni toda intimidacin es la consecuencia
de una amenaza.
Por este motivo, restringir el alcance de la intimidacin slo a los
casos en que el autor hubiere amenazado a la vctima, implica hacer
caso omiso del claro texto de la ley (el cual demanda intimidacin y
no amenaza), y con clara transgresin del principio de legalidad (al
hacer exigible un elemento que el tipo no menciona). Conlleva, al
mismo tiempo, una limitacin injustificada del mbito de proteccin
de la indemnidad sexual, porque se restringe la tutela de dicho bien
slo a una parte de los casos en que est presente la intimidacin.
Como es obvio, para determinar si concurre o no este elemento
resulta indispensable tomar en consideracin las circunstancias
personales del agresor y de la vctima; en especial, el grado de
104

impresionabilidad de esta ltima. Cfr. BOIX REIG: De la proteccin de

la moral?, pp. 14-15, y RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre
el delito de violacin?, pp. 434-436.
En otras palabras, no interesa tanto la magnitud objetiva del estmulo
que hubiere provocado el temor o el amedrentamiento del sujeto
pasivo, como su capacidad de reaccin frente al mismo.
c) Privacin de sentido de la vctima
Con anterioridad a la reforma de 1999, el Cdigo Penal chileno
contemplaba una frmula genrica, consistente en que la vctima se
hallara privada de razn o de sentido por cualquier causa. Dada la
amplitud de sus trminos, dicha frmula captaba la totalidad de las
situaciones en que el sujeto pasivo careca de la lucidez necesaria
para consentir la realizacin de la cpula, fuera por razones
patolgicas o simplemente circunstanciales. En la actualidad, en
cambio, la figura de la privacin de sentido aparece contemplada en
el numeral 2 del inciso segundo del artculo 361, con total
independencia de los casos en que la vctima padece de alguna
anomala psquica, los cuales estn agrupados en el numeral
siguiente bajo los conceptos de enajenacin y trastorno mental.
En consecuencia, bajo la actual redaccin, es claro que la privacin de
sentido alude a una perturbacin de las facultades cognitivas y
volitivas del sujeto pasivo, que no obedezca (como nico factor
desencadenante) a una causa de orden patolgico. Se trata, en
efecto, de un estado en que la vctima se halla en la imposibilidad de
consentir vlidamente, producto de una falta de conciencia acerca de
la realidad. Si bien la falta de conciencia ha de ser lo suficientemente
intensa como para privar a quien la padece del pleno uso de las
facultades volitivas (y, concretamente, en relacin con el ejercicio de
la actividad sexual), no es necesario que llegue al extremo de una
prdida total de sentido. Si tal fuera la intencin de la norma, lo dira
expresamente, como lo hace el artculo 10 N 1 cuando exige que el
individuo se encuentre "totalmente privado de razn".
La privacin de sentido puede tener origen en el comportamiento del
propio delincuente, en una decisin voluntaria de la vctima o en una
causa meramente accidental. Entre los factores desencadenantes de
este estado de perturbacin de la conciencia, la doctrina suele
mencionar: el consumo de alcohol y de substancias estupefacientes o
anestsicas; la hipnosis y, en general, las prdidas de conciencia
derivadas de una contusin o de algn fenmeno somtico (como
ocurre en el caso de los desmayos). Cfr., por todos, SERRANO GOMEZ
(1997), p. 186.
En trminos generales, los autores se muestran reacios a admitir que
se configure esta modalidad delictiva por el simple hecho que la
vctima se encuentre dormida, si bien hay quienes lo admiten
105

tratndose de alguna situacin excepcional, como la ingestin de

somnferos. Por ejemplo, QUERALT JIMENEZ (1992), p. 139.
Tambin suele rechazarse el consumo de substancias afrodisacas,
"porque si bien pueden producir una considerable excitacin en la
libido del sujeto que las ingiere, no tienen por qu privarlo en ningn
momento de sentido. CARMONA SALGADO (1993), p. 256.
En verdad, de ninguno de los factores recin mencionados puede
decirse que sea, por s mismo y en todo caso, motivo suficiente para
tener por establecida la concurrencia de un estado de privacin de
sentido. Ms que la naturaleza del estmulo, lo que en rigor interesa
son las consecuencias que ste produce a nivel de las facultades
cognitivas y volitivas de la vctima; de modo que la causa de la
privacin de sentido podr ser cualquiera, siempre que haya llegado
al extremo de suprimir en la vctima la determinacin consciente de
sus actos. Tal como sucede en el caso de las hiptesis previstas en el
numeral anterior, aqu tambin ser necesario ponderar las
condiciones personales de la vctima, en especial su capacidad de
resistencia o tolerancia frente al estmulo que provoca el estado de
perturbacin volitiva. Incluso, debern considerarse aspectos de
ndole patolgica, los que pueden provocar en algunos individuos un
grado de resistencia notablemente inferior al normal.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de la enajenacin y del
trastorno mental de la vctima, aqu no se exige que el hechor abuse
del estado de privacin de sentido, de manera que esta modalidad
ejecutiva concurre siempre que se d el presupuesto objetivo de la
alteracin de la conciencia, aunque se demuestre que el sujeto pasivo
habra consentido, en caso de estar en pleno uso de sus facultades.
En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto vigente con
anterioridad, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 60.
Distinta es la situacin si la vctima se coloca voluntariamente en un
estado de privacin de sentido (por ejemplo, en el contexto de una
situacin ldica), sabiendo que en tales circunstancias ser objeto de
un acceso carnal, porque en este caso faltara la ausencia de voluntad
exigida como elemento objetivo del tipo en todas las hiptesis del
delito de violacin.
d) Abuso del desvalimiento de la vctima
Contemplada en el mismo numeral 2 del inciso segundo del art. 361,
esta hiptesis comisiva se da cuando el delincuente aprovecha la
incapacidad de la vctima para oponer resistencia. En algunas
legislaciones, de lo cual es ejemplo el Cdigo Penal portugus, se
exige que el propio autor del delito haya puesto a la vctima en la
imposibilidad de resistir. Cfr. MAIA GONALVES (1996), p. 621. El
criterio dominante en el derecho comparado, sin embargo, vincula
esta hiptesis con el estado de vulnerabilidad preexistente, como
106

sucede en el Cdigo Penal francs. Cfr. VERON: Droit Pnal Spcial

(1999), p. 51.
No se trata de que el sujeto pasivo est en la imposibilidad de prestar
un consentimiento vlido para la realizacin de actos de significacin
sexual, como ocurre en las hiptesis de fuerza, intimidacin y
privacin de sentido, sino de que padezca algn impedimento fsico
que lo inhabilite para oponerse a cualquier pretensin de ndole
sexual que vaya en contra de su voluntad. Las situaciones que
quedan abarcadas por esta modalidad ejecutiva consisten
bsicamente en una disminucin de las capacidades fsicas del sujeto
pasivo, lo que puede estar motivado por la edad, por algn accidente
o por razones estrictamente patolgicas. Puesto que el tipo alude a
incapacidad (haciendo referencia con ello a una situacin de carcter
estrictamente personal), no cabe hacer extensiva la figura a otros
supuestos en que la imposibilidad de resistir obedece a razones que
tienen que ver con el mundo circundante o el escenario que el
delincuente escoge para llevar a cabo la agresin, como la soledad, la
falta de auxilio oportuno o la nocturnidad.Cfr. SPROVIERO: Delito de
violacin, pp. 143-144.
Por su parte, como la figura en estudio nada tiene que ver con la
aptitud psquica para consentir, y como, adems, el tipo exige abuso
de la situacin de desvalimiento, es perfectamente factible que una
persona que se encuentra en la situacin descrita en la norma
manifieste vlidamente su voluntad para la realizacin del acceso
carnal, caso en el cual dicho comportamiento quedar exento de
castigo por ausencia de tipicidad.
e) Abuso de la enajenacin o del trastorno mental
Con esta frmula, contemplada en el numeral 3 del inciso segundo
del art. 361, la ley alude al aprovechamiento de cualquier alteracin
de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima, debida,
exclusivamente, a razones patolgicas. Cfr. ORTS BERENGUER:
Abusos y agresiones sexuales?, p. 32.
En verdad no existe una diferencia semntica entre los trminos
enajenacin y trastorno mental: ambos se refieren a una disfuncin
de los procesos psquicos y cualquier intento por establecer una
distincin entre ambos, adems de estril, carece de toda
trascendencia en el plano dogmtico.
Como el tipo exige un abuso de la situacin en que se encuentra la
vctima, los autores entienden que no basta con el hecho objetivo de
la alteracin de las facultades psquicas, sino que debe producirse un
aprovechamiento de esta situacin. Y esto conlleva que no toda
relacin sexual que se tiene con una persona enajenada o trastornada
mentalmente es ilcita: slo lo ser en caso que el delincuente utilice
en su favor la ventaja que le confiere la falta de lucidez de la vctima.
107

En trminos generales, la doctrina manifiesta una opinin favorable a

que la ley reconozca a las personas mentalmente incapacitadas la
posibilidad de ejercer una actividad sexual, lo que, incluso, se estima
que puede ir en provecho de las mismas. Cfr. MUOZ CONDE (1996),
p. 193; ORTS BERENGUER (1996), pp. 940-941, y QUERALT JIMENEZ
(1992), p. 140. Hay, por el contrario, quienes sostienen que la
exigencia de abuso "no deja de ser un pleonasmo gramatical", dado
que el acto sexual que se realiza con una persona enajenada lleva
implcita la idea de abuso. En este sentido, DE VEGA RUIZ: La
violacin en la doctrina y en la jurisprudencia, pp. 23-25.
Puesto que el tipo no distingue acerca de la naturaleza de la
alteracin mental, podr tratarse de un estado permanente e
irreversible, o de una situacin transitoria. Lo que s interesa es la
intensidad de la perturbacin mental, con el objeto de establecer una
diferenciacin con la modalidad de estupro contemplada en el
numeral 1 del art. 363, que se refiere al abuso de alguna anomala o
perturbacin mental, "que por su menor entidad no sea constitutiva
de enajenacin o trastorno". La mayor o menor entidad de la
anomala no debe relacionarse con la capacidad para consentir
vlidamente a la realizacin del acceso carnal, porque tanto en la
violacin como en el estupro se da la exigencia comn del abuso, con
lo cual es claro que en ambos casos el consentimiento carecer de
validez. La diferencia, entonces, debe buscarse en la propia
intensidad de la anomala, pero en relacin con los efectos que sta
produce en la capacidad defensiva de la vctima, teniendo presente,
en pro de la coherencia interna de cada tipo, las otras situaciones que
la ley considera al tipificar la violacin y el estupro. En el caso de
aqulla, la enajenacin o trastorno mental debe dejar a la vctima en
situacin de no darse cuenta siquiera de que alguien la hace vctima
de un ataque sexual; en el caso del estupro, en cambio, y como
ocurre en todas las hiptesis de este delito, la vctima acta con
conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto
abusivo.
La doctrina, en general, juzga en trminos positivos el reemplazo del
trmino privacin de razn, con que antes el artculo 361 expresaba
los casos de anomalas mentales, por el vocablo enajenacin, del cual
suele decirse que posee un mayor grado de determinacin. CARMONA
SALGADO (1993), pp. 256-260.
Entre las anomalas que los autores consideran aptas para configurar
el estado de perturbacin mental exigido por la norma, se mencionan
las psicosis, las oligofrenias, las paranoias, las esquizofrenias, la
epilepsia, las psicopatas y algunos supuestos de neurosis y
depresiones profundas. Tal como ocurre en el caso de la privacin de
sentido, ms que la denominacin de la patologa (y puesto que todas
ellas pueden alcanzar diversos grados de intensidad), lo que
realmente interesa es la importancia del trastorno que sufre la
vctima, sobre todo considerando que prcticamente todas ellas
108

tambin podran dar lugar a las exigencias que formula el tipo de

estupro.
f) Minora de doce aos
Contemplada en el art. 362, esta modalidad ejecutiva consiste en el
simple dato objetivo de tener la vctima menos de doce aos
cumplidos. La opinin cientfica ms difundida sita el lmite de la
madurez sexual alrededor de los 13 aos en la mujer y a los catorce
en el varn. SCHLLGEN: La sexualidad y el delito?, p. 109.
En este caso, la ley presume iuris et de iure que el delincuente ha
abusado del sujeto pasivo o, lo que es lo mismo, que no hubo
consentimiento de su parte. En este sentido, MUOZ CONDE (1996),
p. 192. En un sentido diverso, ORTS (1990), p. 629, para quien la
presuncin se refiere a "la incapacidad de la vctima para
autodeterminarse en la esfera sexual". Cfr. la crtica que al respecto
formula CARMONA SALGADO (1993), pp. 260-261.
Por cierto se trata, como lo ha resuelto reiteradamente la
jurisprudencia espaola, de la edad cronolgica de la vctima, sin
atender a su desarrollo mental. Cfr., por ejemplo, sentencia del
Tribunal Supremo Espaol de 30.04.93, en DE VEGA RUIZ: La
violacin?, pp. 101-107. Tambin DIAZ MAROTO (1998), p. 116.
Salvo algunas opiniones aisladas, Cfr. ELBERT: La cuestin de los
delitos sexuales?, p. 27.
en su gran mayora los autores se muestran partidarios del
establecimiento de un lmite fijo en cuanto a la edad del sujeto
pasivo, por estimarlo ms acorde con la necesidad de certeza jurdica.
Lo que s resulta criticable es la equiparacin que establece el tipo
entre la edad del varn y de la mujer, tanto por razones biolgicas
(puesto que el nio alcanza su madurez sexual ms tardamente que
la nia), como por razones sistemticas (la ley civil reconoce que la
pubertad comienza a los doce aos en el caso de la mujer, y a los
catorce en el caso del varn). No existe, en verdad, razn alguna que
justifique haber alterado el sistema vigente con anterioridad, que
contemplaba como sujeto pasivo de esta forma de violacin al
impber. Una solucin, en cierta forma transaccional, es la adoptada
por la legislacin espaola, en virtud de la L.O. 11, de 30 de abril de
1999, que elev a trece aos el lmite de edad bajo el cual se
considera a la persona incapacitada para consentir la realizacin de
actos sexuales (que el Cdigo Penal de 1995 haba fijado en doce
aos). En relacin con este cambio, cfr. la opinin crtica de TAMARIT
SUMALLA (1999), p. 5.
La violacin de una persona menor de doce aos puede
perfectamente cometerse con alguna de las modalidades de
ejecucin que contemplan los tres numerales del inciso segundo del
109

art. 361, caso en el cual el tipo que se configura y la penalidad

aplicable son los que contempla el art. 362. Este ltimo precepto
dispone que la pena prevista en l ha de imponerse "aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo
anterior"; de lo cual se deduce que en caso de concurrir alguna de
tales circunstancias, la pena aplicable es, de todos modos, la que
establece el art. 362.
5. Faz subjetiva del tipo
El tipo, en verdad, no contiene ninguna referencia especial en el plano
subjetivo, de manera que este tema queda entregado por completo a
las reglas generales. As, tanto por su ubicacin sistemtica (dentro
del ttulo relativo a los delitos contra el orden de las familias y la
moralidad pblica, y no dentro del ttulo relativo a los delitos contra
las personas) como por la imposibilidad lgica de concebir un acceso
carnal ejecutado por imprudencia o negligencia, queda excluido el
castigo de la violacin a ttulo de culpa. Respecto del dolo, puesto que
el tipo no contempla ninguna exigencia especial, en principio ste
podr adoptar la forma de directo o eventual. Tal afirmacin, sin
embargo, no rige para las hiptesis contempladas en los numerales
2 y 3 del inciso segundo del artculo 361, las cuales, por requerir
una actuacin abusiva, suponen la concurrencia de dolo directo. De
una opinin distinta, DONNA (1999, p. 497), quien postula la
exigencia de dolo directo para la totalidad de las hiptesis
constitutivas de este delito.
Desde luego, el desconocimiento o la equivocacin acerca de
cualquiera de los supuestos de hecho que contemplan los artculos
361 y 362 (por ejemplo, que la vctima est efectivamente intimidada
o que es menor de doce aos) y, en general, la creencia equivocada
de que se cuenta con la anuencia del sujeto pasivo, son situaciones
de error de tipo, que, en caso de ser invencibles, excluyen el dolo, y,
por ende, el castigo. Cfr. RODRIGUEZ RAMOS (1996), pp. 161-162, y
SUAY HERNANDEZ, Ausencia de consentimiento?, pp. 1068-1069.
Como excepcin a las reglas generales, el artculo 609 sexies del
Cdigo Penal italiano dispone que cuando la vctima fuere menor de
catorce aos, el inculpado no podr invocar como excusa la
ignorancia acerca de la edad de la persona ofendida. Cfr.
VINCIGUERRA: Codice Penale, p. 283.
Un sector de la doctrina (minoritario en la actualidad) considera que,
adems del dolo, el delito de violacin exige la concurrencia de un
elemento subjetivo del tipo consistente en un nimo libidinoso o
propsito de obtener una satisfaccin sexual. Entre varios otros,
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 117; ORTS
(1990), pp. 631-632, y SERRANO GOMEZ (1997), p. 178. En contra,
CARMONA SALGADO (1996), p. 306, y MUOZ CONDE (1996), p. 185.
En la doctrina italiana prima el criterio que considera esta clase de
infracciones como delitos de tendencia, y en tal virtud es comn que
110

se postule la exigibilidad de una motivacin lasciva. Cfr. CADOPPI:

Commentario, p. 20, y PICOTTI: Il delito sessuale?, pp. 420-421.
En nuestro concepto, el solo hecho que el tipo no contenga una
exigencia especial en tal sentido, es motivo suficiente para descartar
la pretensin de incluir por va interpretativa un elemento que la ley
no demanda (restringiendo de ese modo, injustificadamente, el
mbito de proteccin de la indemnidad sexual). Corrobora este
planteamiento el hecho que otros tipos del mismo ttulo -entre ellos,
algunos que fueron creados o modificados por el mismo texto legal
que reestructur la violacin- s contengan exigencias de orden
subjetivo, como, por ejemplo, la figura contemplada en el artculo 366
quter, la cual requiere que el delincuente acte "para procurar su
excitacin sexual o la excitacin sexual de otro".
El argumento de que el pretendido nimo lascivo es normalmente
inherente a la propia naturaleza del acto sexual, no resulta admisible,
porque los casos excepcionales en que el acceso carnal es realizado
por otras motivaciones (por ejemplo, venganza, el simple inters de
humillar a la vctima o la pretensin de demostrar hombra frente a un
grupo) e incluso los casos en que la ejecucin de aquel
comportamiento produzca desagrado (como cuando el sexo de la
vctima no se corresponde con la orientacin sexual del hechor),
tambin aparecen captados por los trminos tener acceso carnal, con
que la ley describe la conducta, de modo que excluirlos del mbito de
la punicin significa, lisa y llanamente, interpretar esas expresiones
en contra del sentido que claramente fluye de su texto. Tampoco
parece correcto descartar la exigencia de aquel nimo lascivo, como
lo hace la profesora CARMONA SALGADO (1996, p. 306),
argumentando que ste "ya estara abarcado por el dolo", porque
para que tal cosa fuera efectiva se requerira que el tipo contuviera
una exigencia de orden objetivo, a la cual referir el conocimiento y la
voluntad inherentes a dicho componente subjetivo, lo que, por cierto,
tampoco se da en el tipo de violacin. En relacin con la doctrina
chilena, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 37-38.
Y, desde otra perspectiva, la exigencia de un nimo lbrico implica
desvirtuar el claro sentido de proteccin de la indemnidad sexual que
ostenta el delito de violacin, transformndolo en una instancia para
penalizar la satisfaccin de deseos sexuales por parte de un
individuo, cosa que, por cierto, carece de sustento, tanto en la letra
como en los antecedentes sistemticos e histricos del tipo. Cfr. SUAY
HERNANDEZ, Ausencia de consentimiento?, pp. 1068-1069.
6. Antijuridicidad
Puesto que el consentimiento no acta en este caso con efecto
justificante, sino excluyente de la tipicidad, En este mismo sentido,
COUSIO (1979), II, p. 513; CURY (1996), I, p. 363; GARRIDO
MONTT(1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA (1985), I, p.
111

436, y POLITOFF (1997), I, p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY

(1998, I, pp. 240-241), quien, como ya dijimos, aprecia aqu una
causal de justificacin.
y ante la imposibilidad lgica de compatibilizar las restantes causales
de justificacin con el delito que ahora nos ocupa, slo cabe afirmar
que, respecto de ste, no opera con efecto justificante ninguna de las
causales excluyentes de la ilicitud que contempla el ordenamiento
jurdico chileno. Siendo vlida esta afirmacin, ella merece algn
comentario ms detenido respecto del ejercicio legtimo de un
derecho, cuya procedencia algunos admiten para el caso especfico
de la violacin entre cnyuges o convivientes.
En efecto, un sector minoritario de la doctrina -asumiendo una
posicin que en la actualidad slo tiene connotaciones histricassostuvo que el marido tendra una especie de derecho al dbito
conyugal (el cual importara la obligacin correlativa de la cnyuge de
acceder a los requerimientos que se le formularan en virtud de tal
prerrogativa); de manera que el marido que acometiese una accin
de ndole sexual, aun contra la voluntad de su cnyuge, actuara
lcitamente, pues no hara otra cosa que poner en ejercicio un
derecho que legtimamente le corresponde. Cfr. MARTINEZ ZUIGA:
Derecho penal sexual, p. 142.
Prcticamente la unanimidad de los autores contemporneos niega
que en este caso se d una situacin de ejercicio legtimo de un
derecho (y que, por esto mismo, resulte excluida la antijuridicidad),
bsicamente porque el supuesto derecho al dbito conyugal, al no
estar regulado en el ordenamiento positivo, es una figura jurdica
inexistente; y, ms an, aunque tal derecho existiera, su ejercicio no
podra considerarse lcito en caso que el marido ejerciera fuerza o
intimidacin en contra de su cnyuge. Vid. la argumentacin que
desarrolla CARMONA SALGADO (1993), pp. 262-264 y (1996) p. 307.
Respecto del derecho italiano, cfr. BERTOLINO: Violenza sessuale, p.
390. Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 393394. Y en relacin con el derecho chileno, ETCHEBERRY (1998), IV, pp.
61-62; GARRIDO MONTT (1998), III, pp. 285-286, y LABATUT (1992), II,
p. 138.
Desde otro punto de vista, y como en su oportunidad lo puso de
manifiesto el Tribunal Supremo de Espaa, el delito de violacin
importa un atentado en contra de la capacidad de autodeterminacin,
de manera que lo nico que se requiere para ser sujeto pasivo de esta
infraccin es el hecho de tratarse de una persona libre para decidir en
cuanto al ejercicio de la actividad sexual, y esta cualidad, que
corresponde a todo ser humano -en razn de su propia naturaleza- no
se ve afectada por el matrimonio, el cual no impone a los cnyuges
una reduccin de su libertad de decisin en el campo de las
relaciones sexuales. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de
23.02.93, en DE VEGA RUIZ: La violacin?, pp. 92-96.
112

En el caso del derecho chileno, cabe aadir todava un nuevo

argumento, cual es que el art. 369 inciso tercero regula expresamente
ciertos aspectos relacionados con la persecucin del delito de
violacin que un cnyuge o conviviente cometiere en contra de aquel
con quien hace vida en comn; y que tal regulacin gira en torno a la
idea de un delito ya cometido (respecto del cual se plantean ciertas
reglas atingentes a su punibilidad) y no en torno a una eventual
licitud del acceso carnal, no consentido, entre cnyuges.
Una posicin distinta, y en cierto modo intermedia entre la de quienes
admiten la licitud del acceso carnal no consentido entre cnyuges y la
de quienes la niegan, es el planteamiento de algunos autores que
admiten la configuracin de la eximente de ejercicio legtimo de un
derecho (y, en consecuencia, la licitud del acceso carnal no
consentido) cuando la mujer no tiene una razn legtima para negarse
a la realizacin del acto sexual. De tener sta un motivo legtimo para
negarse a cumplir el dbito conyugal (por ejemplo, en caso que el
otro cnyuge padezca alguna enfermedad contagiosa o le exija la
realizacin de un acto contra natura), no cabra hablar de ejercicio
legtimo de un derecho por parte del marido. En tal sentido,
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 11, y, con
referencia al derecho argentino, BERNAUS (1988), p. 92, y FONTAN
BALESTRA (1996), pp. 61-62.
Este planteamiento, sin embargo, en cuanto parte de la base de que,
en principio, existira un derecho del marido a disponer del cuerpo de
la mujer, carece de fundamento por las mismas razones ya expuestas
al rechazar la pretensin de dar por existente aquella prerrogativa.
7. Iter criminis
Ya hemos sealado que el acceso carnal se consuma cuando existe
penetracin del miembro masculino, sin que sea necesaria una
introduccin completa del pene, ni la efectiva satisfaccin del apetito
sexual por parte del hechor. Vid. supra Cap. V, 2. b).
Si bien este punto no ofrece mayores dificultades ni genera,
actualmente, controversia a nivel doctrinal o jurisprudencial, se
discute, en cambio, si caben respecto de este delito las etapas
anteriores a la consumacin y cules seran los actos que quedaran
comprendidos en ellas. Recordemos que en su redaccin anterior, el
art. 362 contemplaba una clusula segn la cual el delito de violacin
se consideraba consumado desde que haba principio de ejecucin.
Esta norma no slo resultaba criticable por equiparar en cuanto a la
penalidad comportamientos que revestan connotaciones valorativas
y materiales muy diversas, desde el punto de vista de la afectacin
del bien jurdico, sino tambin por el hecho que no se contemplara
una disposicin del mismo tenor respecto del delito de violacin
sodomtica, el que quedaba entregado a las reglas generales en
113

cuanto a la punicin de las etapas previas a la consumacin. En un

sentido crtico del precepto aludido, TIEGHI: Delitos sexuales, p. 406.
En pro de una respuesta coherente, es preciso tener en cuenta que la
violacin es un delito de mera actividad, porque, aparte de la
conducta, el tipo no exige ningn otro suceso; y menos aun, un
suceso encuadrable bajo la idea de resultado; es decir, una alteracin
en el mundo externo, que pueda ser tenida como consecuencia de la
realizacin de la conducta. La pertenencia de la violacin a la
categora de los delitos de mera actividad es un hecho que nadie
discute en la dogmtica contempornea. En la doctrina chilena, hace
suyo este planteamiento NAQUIRA (1998), p. 84.
Por ser un delito de mera actividad, la violacin es incompatible con
la figura del delito frustrado. Como es sabido, de conformidad con lo
que prescribe el inciso segundo del art. 7, dicha figura supone que el
agente haya realizado la totalidad de los actos que el tipo exige de su
parte, de manera que para la consumacin del delito slo reste la
produccin del resultado. En los delitos de mera actividad, que por
propia definicin no demandan un resultado, la ejecucin de todos los
actos que la ley pone de cargo del sujeto activo implica ya
consumacin, lo cual obsta a la posibilidad de aplicar respecto de
ellos la figura del delito frustrado.
En relacin con la tentativa, en cambio, la conducta exigida por el tipo
de violacin es perfectamente fraccionable, En este mismo sentido,
MUOZ CONDE/GARCIA ARAN (1993), P. 406.
Cfr. JESCHECK: Tratado..., II,p. 360. de manera que nada obsta a que
un individuo ejecute slo una parte de los actos concretos que el tipo
demanda, caso en el cual se daran cabalmente las condiciones que el
inciso tercero del art. 7 exige para la existencia de tentativa. Sobre la
procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera actividad,
cfr., en la doctrina chilena, la opinin favorable de CURY (1992), II, p.
201; ETCHEBERRY (1998), II, p. 58; NOVOA (1985), I, p. 266, y
POLITOFF (1999), pp. 20 y 26. En la dogmtica argentina, CREUS
(1990), I, pp. 435-436, y ZAFFARONI (1988), IV, p. 457.
La inviabilidad del delito frustrado de violacin y la aceptacin del
castigo de este comportamiento a ttulo de tentativa son
planteamientos que actualmente concitan la adhesin de la
unanimidad de las opiniones doctrinales.
No ocurre lo mismo a nivel de criterios jurisprudenciales. En Espaa,
por ejemplo, si bien la doctrina de los tribunales en la actualidad
suele acoger estos planteamientos, registra, sin embargo, decisiones
aisladas en las que se ha declarado que la violacin es un delito de
resultado material (aunque nunca se ha precisado cul sera ese
resultado) y registra, tambin, numerosas condenas a ttulo de delito
frustrado, en situaciones que eran claros ejemplos de tentativa, y por
114

lo general frente a supuestos de imposibilidad fsica para la

realizacin de la cpula, como la desproporcin de los rganos
genitales, falta de ereccin sobreviniente, fimosis y eyaculacin
precoz. Cfr., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo espaol, de
14.10.94, en DE VEGA RUIZ: LA VIOLACIN..., PP. 97-101, e dem de
10.07.80, reseada por CARMONA SALGADO (1993), PP. 265-266. Cfr.
Tambin RODRGUEZ RAMOS (1996), p. 164.
Tanto a nivel de la doctrina cientfica como de la jurisprudencial,
existe consenso en que la realizacin de los actos encaminados a
doblegar la voluntad de la vctima (empleo de fuerza, ejercicio de
actos intimidatorios o acciones tendentes a privar de conciencia a la
vctima), sin que llegue a perfeccionarse el acceso carnal, dan lugar a
una tentativa de violacin. Esta afirmacin es vlida cualquiera sea la
causa que determine la ausencia de penetracin: resistencia de la
vctima, intervencin de terceros, falta de ereccin, etc., y cualquiera
sea, tambin, el grado de proximidad o de distancia que exista
respecto de la consumacin del acceso carnal, estimndose que es
tentativa incluso el llamado coito vestibular, es decir, el simple
contacto del pene con las zonas externas de la cavidad a travs de la
cual se haya pretendido acceder carnalmente a la vctima.
Los casos de impedimento fsico para la realizacin de la cpula
(como la desproporcin entre los rganos genitales del autor y de la
vctima e impotencia coeundi) configuran una situacin de tentativa
inidnea, que impide el castigo a ttulo de violacin, sin perjuicio de
que resulten captados por otro delito. Sobre la plena conformidad de
la doctrina en torno a la improcedencia del castigo de la tentativa
absolutamente inidnea en el ordenamiento jurdico chileno, criterio
al que adhieren Bustos, Cousio, Etcheberry, Garrido, Labatut, Novoa
y Rivacoba, cfr. POLITOFF (1999), PP. 133-139. En un sentido diverso,
CURY (1992), II, pp. 213-218. En contra de lo que se afirma en el
texto, VALENCIA: Estudios De derecho penal especial, p. 321.
Cuando el impedimento es conocido previamente por el hechor y est
cubierto, en consecuencia, por el dolo, no cabe hablar de violacin
intentada: el ttulo de castigo ser, desde luego, el tipo a cuya
ejecucin estuvo realmente encaminada la actuacin del sujeto.
Si bien el ordenamiento jurdico chileno no contempla de modo
expreso el desistimiento de la tentativa como causal de exclusin de
la penalidad, la doctrina acepta de modo unnime que el abandono
voluntario de la ejecucin del delito trae como consecuencia la
imposibilidad de aplicar la sancin correspondiente al tipo cuya accin
se comenz a ejecutar. En este sentido, CURY (1992), II, p. 208;
Etcheberry (1998), ii, P. 63; GARRIDO MONTT (1992), PP. 278-279, Y
politoff (1999), pp. 227-228. Ello obedece a que la definicin de delito
frustrado (art. 7 inciso segundo) seala que el castigo a ese ttulo
queda condicionado a que el resultado no se produzca por una causa
independiente de la voluntad del hechor; de lo cual se desprende,
115

contrario sensu, que si es el propio agente quien acta

voluntariamente para impedir la produccin del resultado, faltar uno
de los requisitos necesarios para castigar a ttulo de delito frustrado,
quedando aqul exento de sancin, al menos segn el tipo que
estaba en vas de ejecucin. Si tal es la solucin para el delito
frustrado, que supone un grado de desarrollo mayor (la ejecucin
completa de la conducta), es de toda justicia -y, adems, plenamente
conforme con una interpretacin sistemtica del art. 7- que se
reconozca el mismo beneficio a quien slo alcanz a ejecutar actos
encuadrables bajo el concepto de tentativa.
En verdad, toda la doctrina reconoce que quien se desiste
voluntariamente de realizar el acceso carnal, luego de haber realizado
actos susceptibles de ser calificados como tentativa, queda exento de
castigo, al menos a ttulo de violacin, porque los autores, sin
excepcin, reconocen que cabe la sancin por los actos
efectivamente ejecutados, segn el tipo que en cada caso logre
captarlos. Cfr. SPROVIERO: Delito de violacin, p. 102.
El mismo predicamento se advierte en la jurisprudencia espaola, que
siempre ha demostrado una especial preocupacin por delimitar el
alcance de la voluntariedad del desistimiento, limitndolo por lo
general a aquellas situaciones en que no opere un impedimento de
orden fisiolgico para la completa realizacin de los propsitos
delictivos. Cfr., por todos, CARMONA SALGADO (1996), p. 312, y
MUOZ CONDE (1996), pp. 185-186.
8. Autoria y participacion
Para dilucidar los complejos problemas que el delito de violacin
plantea a nivel de autora y participacin, resulta indispensable
distinguir entre la conducta bsica, representada por el acceso carnal,
y los otros comportamientos que suelen acompaar la realizacin de
dicha conducta: el empleo de fuerza fsica, la ejecucin de un acto
intimidativo, la administracin de alguna substancia o la realizacin
de algn acto que prive de sentido a la vctima y el uso, en fin, de
algn procedimiento que deje a esta ltima en la imposibilidad de
resistir la agresin.
Atendida la naturaleza de la conducta bsica exigida por el tipo, slo
un varn puede asumir la calidad de autor material del delito de
violacin. En efecto, si la conducta consiste en acceder carnalmente a
la vctima, y este comportamiento ha de ser entendido como
penetracin del miembro viril en la vagina, el ano o la boca del sujeto
pasivo, resulta que slo una persona de sexo masculino se encuentra
materialmente capacitada para "tomar parte en la ejecucin del
hecho de una manera inmediata y directa", cual lo exige el art. 15 N
1, al caracterizar la figura del autor material. Vid. supra Cap. V, 2. a).

116

En cambio, respecto de los otros comportamientos, no existe

inconveniente alguno para que la mujer asuma la calidad jurdica de
autora, En este mismo sentido, NOVOA (1985), II, pp. 254-255. Cfr.,
tambin, entre los autores nacionales, YAEZ: Problemas bsicos de
la autora?, pp. 173-174. Con referencia al derecho alemn,
JESCHECK: Tratado?, p. 944; y, al derecho espaol, MUOZ CONDE /
GARCIA ARAN (1993), p. 387.
afirmacin que, en nuestro concepto, es vlida en relacin con todas
las formas de autora que contempla el art. 15. Al efecto, es preciso
recordar que los tres numerandos de este artculo giran en torno a la
idea de ejecucin del hecho, En el art. 15 alude, en el N 1, a "tomar
parte en la ejecucin del hecho"; en el N 2, a forzar o inducir a
"ejecutarlo"; y, en el N 3, a los que estuvieren "concertados para su
ejecucin" .
expresin esta ltima que no slo hace referencia al ncleo
conductual del tipo, sino a cualquier otro comportamiento que fuere
necesario para la consumacin del delito. De ah que el empleo de
fuerza fsica, por ejemplo, forme parte del hecho descrito en el tipo de
violacin; y como en la realizacin de aquel comportamiento puede
intervenir tanto un hombre como una mujer, resulta que sta, en
verdad, se encuentra habilitada para asumir la calidad jurdica de
autora del delito de violacin, en cualquiera de las hiptesis de
autora que la norma citada contempla. De una opinin diversa, con
referencia al derecho colombiano, CANCINO MORENO: Delitos contra
el pudor sexual, p. 180, y VALENCIA: Estudios de derecho penal
especial, p. 318.
Si bien la doctrina, en trminos generales, concuerda con estos
planteamientos, se muestra, eso s, renuente a aceptar la figura de la
autora mediata, bsicamente porque se estima que ste es un delito
de propia mano, que exigira la intervencin directa y material del
autor de la conducta incriminada. BUSTOS (1986), p. 139, niega la
posibilidad de autora mediata respecto del acceso carnal, pero la
acepta respecto de la fuerza, la intimidacin y la privacin de sentido.
Sin contar con que la nocin de delito de propia mano posee entre
nosotros un mbito muy restringido, fundamentalmente por la
amplitud de los trminos con que el art. 15 del C. Penal chileno
concibe la autora, Cfr. NOVOA (1985), II, p. 191.
cabe sealar que la intervencin de un autor mediato no excluye, sino
que, todo lo contrario, presupone, la actuacin de otro sujeto que
realiza materialmente la accin que el tipo demanda. Si este ltimo es
una persona fsica y jurdicamente habilitada para realizar el acceso
carnal, en verdad, no se divisa cul podra ser el inconveniente para
responsabilizar a aquel que ha dominado la voluntad del ejecutor
material de la penetracin. Aceptan el castigo de la autora mediata
referida a la violacin, en la doctrina alemana MAURACH / ZIPF
117

(1994), I, p. 368, y WESSELS (1980), pp. 12 y 161; en la dogmtica

argentina, DONNA (1995), II, p. 85, y (1999) pp. 391-392. Lo niegan,
con referencia al derecho argentino, CREUS (1990), I, p. 197, y
ZAFFARONI Tratado, IV, pp. 342-346; y, con referencia al derecho
espaol, BACIGALUPO (1987), pp. 335-336; MIR PUIG (1996), pp. 207
y 379-380, y QUINTERO OLIVARES (1986), p. 538 Ms an, si se
acepta el castigo, a ttulo de autor de violacin, de quien ejerce en
contra de la vctima la fuerza o la intimidacin necesarias para llevar
a cabo el acceso carnal, no se alcanza a comprender por qu no
habra de adoptarse el mismo predicamento respecto de quien fuerza
a aquel que ha de realizar la penetracin, y menos an si la fuerza es
ejercida conjuntamente (a travs de un mismo acto) en contra del
autor y de la vctima.
Cabe agregar, finalmente, que si toda la doctrina acepta la figura de
la instigacin aplicada al delito de violacin, que, entre nosotros, es
castigada con la misma pena correspondiente a los autores, resulta
inexplicable que un comportamiento ms grave, como es la autora
mediata, no vaya a recibir tambin el mismo trato penal. De no
aceptarse la figura de la autora mediata con referencia al delito de
violacin, la lesin de la indemnidad sexual de la persona que es
accedida carnalmente por otro que acta, por ejemplo, bajo amenaza
de un tercero, quedara exenta de castigo. Ello obedece a que el
comportamiento de este ltimo tampoco podra ser encuadrado
dentro del tipo de abuso sexual, puesto que los artculos 366 y 366
bis expresamente excluyen el acceso carnal.
Tiene cabida, en consecuencia, la figura del autor mediato -pudiendo
ser ste tanto un hombre como una mujer-; y tambin, la
participacin de una persona de cualquier sexo, sea a ttulo de
induccin, complicidad o encubrimiento.
CAPITULO VI: El delito de estupro
El delito de estupro
1. Explicacin general
El delito de estupro consiste en acceder carnalmente a una persona
que presta su anuencia a la realizacin del hecho, engaada por el
delincuente o en razn de haber abusado ste de una situacin de
superioridad respecto de la vctima. Contrariamente a lo que podra
pensarse, entre violacin y estupro no existe una relacin de gnero a
especie, ni puede decirse que ste constituya una figura residual
respecto de aqulla. Aunque atentan en contra del mismo bien
jurdico y tienen numerosos puntos de contacto -incluso los une el
hecho de estar estructurados en torno a una misma conducta-, ambos
tipos describen realidades completamente distintas. La diferencia
radica, bsicamente, en que mientras en la violacin el hechor no
118

cuenta con la voluntad de la vctima, en el estupro, en cambio, el

sujeto activo s cuenta con la aquiescencia de aqulla.
El delito de estupro sufri una verdadera hipertrofia a raz de la
reforma introducida por la Ley N 19.617, lo cual obedece a que se
ampli el sujeto pasivo (antes lo era solo la mujer y ahora lo son
tambin los varones); Un sector de la doctrina haba criticado la falta
de proteccin del varn frente a las conductas que actualmente
constituyen estupro. Por ejemplo, ELBERT: La cuestin de los delitos
sexuales?, p. 27. En contra, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia
sexual?, p. 83.
a que aument el espectro de conductas sancionadas (que antes
estaba reducido al acceso carnal por va vaginal y ahora se hace
extensivo al acceso por va anal y bucal); y a que se multiplicaron, en
fin, las modalidades de ejecucin de la conducta (el tipo que antes
contemplaba como nica modalidad el engao, ahora comprende,
tambin, el abuso de una situacin de superioridad por parte del
sujeto activo). Pero el principal mrito de la reforma es haber indicado
con toda precisin cul es el sentido de la conducta incriminada,
evitando el recurso a la va interpretativa para determinar el
significado del vocablo estupro, como era de rigor en el pasado ante
la ausencia de un parmetro definitorio en el propio texto de la ley.
Tal como sucede en el caso de la violacin, la estructura del tipo
consiste en la agrupacin de varias hiptesis alternativas -que en
verdad describen los medios de ejecucin de la conducta-, en torno a
un verbo rector comn. En el sistema vigente, las hiptesis
constitutivas de estupro son: el abuso de alguna anomala o
perturbacin psquica, que no alcance a constituir enajenacin o
trastorno mental (art. 363 N 1); el abuso de una relacin de
dependencia de la vctima (art. 363 N 2); el abuso de la situacin de
desamparo de la vctima (art. 363 N 3); y el engao de la vctima,
abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 N 4).
La doctrina suele distinguir dos categoras dentro de este delito: el
estupro de prevalimiento, que en nuestro sistema correspondera a
las tres primeras hiptesis recin indicadas y que tienen en comn el
aprovechamiento de una posicin ventajosa por parte del sujeto
activo, y el estupro fraudulento, que correspondera a la ltima de
aquellas hiptesis, caracterizada por la concurrencia del engao. Cfr.,
por todos, DIEZ RIPOLLES (1985), pp. 74-76, y RODRIGUEZ DEVESA
(1991), pp. 185-188.
Esta distincin, sin embargo, carece de utilidad sistemtica, porque
en el denominado estupro fraudulento tambin se da una situacin de
prevalimiento del hechor, quien aprovecha su mayor experiencia en el
campo sexual. Y en el llamado estupro de prevalimiento, por su parte,
nada obsta a que el abuso de la situacin de superioridad se
119

materialice tambin en un engao. De ah que en esta obra

simplemente prescindamos del empleo de tal nomenclatura.
2. Conducta tipica
El ncleo conductual del tipo est expresado en los mismos trminos
que en el delito de violacin, y consiste, al igual que en ste, en
acceder carnalmente a una persona, por va vaginal, anal o bucal.
Todo lo explicado a propsito de la violacin es enteramente aplicable
al delito de estupro, tanto en lo que respecta al sentido y al alcance
de la exigencia de acceso carnal, como en lo que atae a las
condiciones que resultan necesarias para que se d este
comportamiento y al momento en que ha de tenerse por consumado
el hecho. Vid. supra Cap. V, 2. a) y b).
3. Los sujetos del delito
Puesto que el tipo demanda penetracin del miembro viril en la
vagina, en el ano o en la boca de la vctima, slo un varn puede
asumir la calidad de sujeto activo de estupro. Por su parte, dado que
la ley no formula una exigencia especial en cuanto al sexo del sujeto
pasivo, ste podr ser tanto un varn como una mujer. La inclusin
del varn como sujeto pasivo de este delito no es una constante en el
derecho histrico ni en el derecho comparado. A partir del ao 1995,
el Cdigo Penal portugus, opt por la misma solucin que ahora rige
en nuestro pas. Cfr. MAIA GONALVES (1996), p. 645.
En cuanto a la edad de la vctima, el tipo exige que sta sea menor de
edad, pero mayor de doce aos. Si bien la doctrina normalmente se
muestra conforme con fijar en doce aos el lmite inferior de la edad
del sujeto pasivo en relacin con esta figura, no sucede lo mismo con
el margen superior, que, por lo general, se estima no debera exceder
de diecisis aos, como ocurre en el caso del Cdigo Penal portugus.
En relacin con esto ltimo, MAIA GONALVES (1996), p. 644. En
general sobre el tema, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual?, p.
70. En contra de la fijacin de un lmite mximo, BARRERA
DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 137-138.
El hecho de acceder carnalmente a una persona menor de doce ser
siempre constitutivo de violacin, conforme al art. 362, cualesquiera
sean las circunstancias en que tal comportamiento se realice. Por su
parte, el acceso carnal con persona mayor de edad, aunque se den
las modalidades de ejecucin propias del estupro, es un acto impune,
al menos en lo que atae al desvalor que subyace en este delito
(bsicamente, un atentado a la indemnidad sexual de la persona en
contra de quien se ejecuta la conducta).
Por la forma en que el tipo refiere los condicionamientos relativos a la
edad, es posible que el autor del delito sea menor que la vctima
(pinsese, por ejemplo, en un varn de diecisis aos que accede
120

carnalmente a una dama de diecisiete). En verdad no existe ningn

antecedente de texto o de justicia material que permita excluir la
punicin en un caso como ste; porque lo que justifica el castigo del
estupro es el aprovechamiento de una situacin de superioridad por
parte del hechor y esto puede darse indistintamente respecto de una
persona mayor o de una persona menor que el sujeto activo.
El denominador comn a todas las hiptesis que contempla el art.
363 es una falta de capacidad para consentir vlidamente a la
realizacin del acceso carnal, bien en razn de una carencia de
libertad para oponerse a los requerimientos del autor, como sucede
en el caso en que se abusa de una relacin de dependencia; bien a
consecuencia de una disfuncin de las aptitudes mentales, como
ocurre en el caso en que se abusa de la perturbacin mental del
sujeto pasivo; bien en virtud de una falta de conocimiento acerca de
la naturaleza y alcance de la actividad que se pretende realizar, como
sucede en el caso en que se abusa de la inexperiencia o ignorancia
sexual de la vctima. En otras palabras, el sujeto pasivo no ve anulada
su capacidad de decisin, ni se exige que est en general
imposibilitado de consentir vlidamente. De lo que se trata es que,
dada la circunstancia de desvalimiento que lo afecta, se presta
voluntariamente al acceso carnal, con su voluntad viciada. Cfr. ORTS
BERENGUER (1990), P. 247
Con todo, y a pesar del vicio que indefectiblemente afectar a la
manifestacin de voluntad del sujeto pasivo, ser necesario que ste
efectivamente consienta la realizacin del acceso carnal, ya que de
otro modo no resulta posible establecer una diferencia con el delito de
violacin; sobre todo si se considera que algunas de las modalidades
de este delito tienen el mismo fundamento que las que contempla la
figura del estupro. Pinsese, Por ejemplo, en la estrecha relacin que
existe entre el supuesto de enajenacin o trastoro mental que
demanda el tipo de violacin, y l supuesto de anomala o perturbacin
mental exigido en el delito de estupro. La diferencia fundamental
entre la violacin y el estupro radica, entonces, en la actitud del
sujeto pasivo y consiste, bsicamente, en que mientras en aqulla la
vctima simplemente no quiere la realizacin del acto sexual, en el
segundo existe voluntad de que ste se realice.
Puede afirmarse, en consecuencia, que la anuencia de la vctima,
aunque prestada en condiciones que le restan validez, es un
elemento objetivo del tipo de estupro y, como tal, indispensable para
la consumacin de este delito. De modo que la sola concurrencia de la
posicin de inferioridad de la vctima no es suficiente para que se d
la tipicidad de esta figura; se requiere, adems, que aqulla
efectivamente consienta. Si en un supuesto fctico determinado, el
hechor acometiera el acceso carnal, respecto de una persona que se
encuentra en una situacin de desvalimiento como las que menciona
el tipo de estupro, sin la anuencia de la vctima, el hecho tendr que
ser calificado de violacin.
121

4. El abuso de una situacin de superioridad

Requisito comn a todas las hiptesis del delito de estupro es que el
autor abuse de una relacin de superioridad respecto de la vctima.
En otras palabras, no basta la mera constatacin de la situacin de
superioridad, si sta no ha sido aprovechada con el fin de lograr la
aquiescencia de la vctima. As lo habra resuelto el Tribunal Supremo
espaol en sentencias de 05.03.85 y 28.05.86,, sobre la base de una
redaccin, actualmente sustituda, anloga a la del Cdigo chileno.
Cfr. La resea efectuada por ORTS BERENGUER (1990), P.249. El
abuso supone, desde luego, el conocimiento acerca de la situacin de
inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, en razn de un
estado de desmedro de sus facultades mentales; de una situacin de
dependencia con respecto al hechor; de un grave estado de
desamparo o de un cuadro de inexperiencia o ignorancia sexual. Sin
embargo, no basta con tal conocimiento: para que haya abuso es
necesario, adems, que el sujeto activo aproveche las ventajas que la
circunstancia del desvalimiento de la vctima ofrece para la
realizacin del acceso carnal. Por cierto, como el tipo no se conforma
con el simple hecho del desvalimiento, sino que adems requiere un
abuso, nada obsta a que un individuo mantenga relaciones sexuales
de modo no abusivo con las personas que se encuentran en alguna
de las situaciones que el tipo describe, caso en el cual aqul, desde
luego, no incurre en responsabilidad penal.
Un sector de la doctrina espaola sostiene que la seduccin de la
vctima, llevada a cabo por el hechor, es un elemento que forma parte
del tipo, tanto en el caso del estupro de prevalimiento como en el del
estupro fraudulento; Cfr. BOIX REIG: El delito de estupro fraudulento,
p. 192.
esta posicin, sin embargo, carece de sustento en el derecho chileno.
En efecto, si por seduccin entendemos las maniobras persuasivas
que realiza una persona con el objeto de obtener que otra acceda a
sus requerimientos en el plano afectivo o sexual, resulta que esta
actitud es claramente incompatible con la exigencia de abuso que el
art. 363 formula en sus cuatro numerandos. Porque si bien es cierto
que en muchos casos el abuso puede ir acompaado de un acto de
seduccin, no es menos cierto que tambin hay conducta abusiva
cuando el delincuente plantea la realizacin del acto sexual como
algo simplemente perentorio. La figura de la seduccin, si bien puede
tener asidero en un sistema orientado a preservar la honestidad de
las personas, carece, en cambio, de sustento en un sistema punitivo
encaminado a proteger la indemnidad sexual del individuo.
5. La situacin de desvalimiento de la victima
El tipo de estupro contempla cuatro circunstancias en las que la
vctima claramente se encuentra en una situacin de desvalimiento:
122

anomala o perturbacin mental, relacin de dependencia con

respecto al hechor, grave desamparo, e inexperiencia o ignorancia
sexual. Se trata, por cierto, de hiptesis alternativas; de modo que
basta la concurrencia de una ellas para la configuracin del delito, y
en caso de concurrir ms de una, ello no tiene consecuencias desde
un punto de vista penal, porque, como ha sido dicho, todas las
hiptesis poseen un fundamento comn, cual es el aprovechamiento
de una situacin de inferioridad que impide a la vctima manifestar
vlidamente su voluntad en orden a la realizacin del acceso carnal.
La situacin de desvalimiento de la vctima es un elemento
claramente relacional, en cuanto no es exigible que la vctima se
encuentre en un estado de desmedro respecto de cualquier persona,
sino, especficamente, en relacin con el autor del hecho incriminado.
As, por ejemplo, por mucho que una persona ostente un cierto grado
de autonoma conductual en sus relaciones sociales, s puede, en
cambio, encontrarse en un estado de franca inferioridad respecto de
quien mantiene con ella una relacin laboral; o, padeciendo la vctima
de una anomala o perturbacin mental que, en general, no la inhibe
para actuar con libertad de decisin frente al comn de los individuos,
puede ocurrir, en cambio, que su propia constitucin patolgica la
site en una posicin de desmedro en sus relaciones con un crculo
ms reducido de personas.
Finalmente, no se requiere que la situacin de desvalimiento en que
se encuentra la vctima sea, necesariamente, obra de la persona que
asume la condicin de sujeto activo del delito de estupro. Por cierto
nada obsta a que este ltimo haya actuado positivamente para crear,
aumentar o fomentar las condiciones que llevaron a la vctima a un
estado de indefensin o desmedro; pero tambin es compatible con
las exigencias del tipo la situacin en que tal estado es obra del azar
o de un tercero (quien ser penalmente responsable o irresponsable,
segn si su actuacin estuvo o no encaminada a permitir la ejecucin
del delito por parte de otro).
a) Anomala o perturbacin mental
Tal como sucede en la hiptesis de enajenacin o trastorno mental
que exige el tipo de violacin (art. 361, inciso segundo, numeral 3),
se trata aqu de una alteracin de los procesos intelectuales y
volitivos de la vctima, producto de un cuadro patolgico. Vid. supra
Cap. V, 4. e).
Al igual que respecto del delito de violacin, ms que la denominacin
o la naturaleza de la dolencia, lo que en verdad interesa, adems de
la menor entidad de la sintomatologa, es que la vctima, pese a
encontrarse afectada por un cuadro de disfuncin psquica, tenga la
posibilidad de expresar su voluntad en orden a la realizacin de un
comportamiento sexual. Aunque, por cierto, sin la lucidez con que
acta el comn de los seres humanos y en el contexto de una
123

situacin de influenciabilidad por parte de otras personas, que es lo

que el sujeto activo, precisamente, aprovecha para materializar el
abuso exigido por el tipo.
En trminos generales, la doctrina plantea que en estos casos ha de
estarse ms a las circunstancias concretas en que ha ocurrido el
acceso carnal que a las condiciones patolgicas del sujeto pasivo, Cfr.
DIEZ RIPOLLES, La proteccin de la libertad sexual?, p. 48 y ORTS
BERENGUER (1995), p. 101.
lo cual, en el caso chileno, tiene plena expresin y respaldo en la
exigencia de que el hechor abuse de la situacin en que se encuentra
la vctima.
Si bien es cierto que la ley parte de la base de que la anomala o
perturbacin mental puede ser permanente o transitoria, los avances
de la medicina han demostrado que las condiciones patolgicas son
siempre permanentes y que slo varan en cuanto a la intensidad con
que afectan la conducta del paciente. De manera que, en estricto
rigor, no cabe hablar de trastornos transitorios y la referencia que a
tales estados formula el art. 363 numerando primero, debe
entenderse como una remisin a las alteraciones de la razn que
sean producto de una agudizacin momentnea de los efectos de un
cuadro patolgico ms o menos permanente.
b) Relacin de dependencia
Se trata aqu de una situacin de sometimiento de la voluntad de un
individuo a los designios de otra voluntad. Las situaciones que
menciona el tipo (que el agresor est encargado de la custodia,
educacin o cuidado de la vctima, o que tenga con ella una relacin
laboral), poseen un carcter meramente ejemplar y en ningn caso
son demostrativas, per se, de la situacin de desvalimiento que ha de
afectar al sujeto pasivo. Explicando el sentido de esta modalidad de
estupro, la Comisin Mixta del Congreso Nacional (cfr. Informe, p. 18)
seala que se prefiri "darle a esta enumeracin un carcter
simplemente ejemplar y no taxativo, para comprender cualquier
vnculo relevante de dependencia, sea formal o informal, de relacin
de familia o no".
Hay, en efecto, numerosas relaciones no mencionadas entre los
ejemplos, que dan lugar a vnculos de dependencia mucho ms
intensos, incluso, que los que el tipo refiere. Pinsese, por ejemplo, en
las complejas redes de subordinacin de la voluntad que se dan al
interior de algunas sectas u organizaciones religiosas; en cuerpos
militares,
paramilitares
o
pseudomilitares;
al
interior
de
establecimientos carcelarios o en actividades laborales que se
desarrollan en especiales condiciones de aislamiento, etc. Por el
contrario, incluso entre personas unidas por algunos de los vnculos
que la ley utiliza como ejemplos, es posible que no se d la situacin
124

de desvalimiento que el tipo supone y exige. Porque, por ejemplo, no

siempre se da un efectivo sometimiento del pupilo a la voluntad del
maestro, o del trabajador a la voluntad del empleador.
La ley tampoco exige ningn requisito de formalidad, permanencia o
antigedad de la relacin. Lo que, en verdad, interesa es que exista
un vnculo de dependencia -cualesquiera sean su fuente o sus
circunstancias-, en que haya una efectiva relacin de dominio de una
voluntad sobre otra, y que reste a la segunda la libertad necesaria
para expresarse y autodeterminarse en el mbito de las conductas
sexuales.
c) Situacin de grave desamparo
Puesto que el tipo no distingue, el desamparo a que alude podr ser
fsico o moral. Quedan comprendidas, en consecuencia, aquellas
situaciones en que la vctima carece de la proteccin que le puedan
brindar otras personas o de la seguridad de un lugar en el que pueda
sentirse realmente protegida. La situacin de desamparo que afecta
al sujeto pasivo podr ser de carcter permanente o transitorio (lo
que interesa es que exista al momento de la comisin del delito) y
podr tener origen en causas atribuibles al sujeto pasivo, al azar o a
la maquinacin del propio delincuente. No cabe, sin embargo,
considerar que la minora de edad de la vctima es, por s misma, un
hecho constitutivo de desamparo, bsicamente, porque esta ltima
exigencia aparece formulada dentro del tipo en forma paralela al
requisito de la edad.
Lo exigible, por expreso mandato de la ley, es que el desamparo
tenga una cierta gravedad, es decir, que sea de tal envergadura que
resulte decisivo en pro de la manifestacin de voluntad de la vctima
a la realizacin del acceso carnal. No se trata, por cierto, que la
situacin de desvalimiento llegue al extremo de anular la voluntad del
sujeto pasivo, porque en tal caso estaramos en presencia de la
hiptesis de violacin prevista en el numeral 2 del inciso segundo del
art. 361.
d) Inexperiencia o ignorancia sexual
La hiptesis contemplada en el numeral 4 del art. 363 exige, por una
parte, que el delincuente engae a la vctima; y, adems, que este
engao se efecte abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Se trata de dos requisitos copulativos y que se encuentran de tal
modo interrelacionados que el sentido de cada uno de ellos ha de ser
determinado tomando como base el significado del otro. Durante la
tramitacin del proyecto, la Comisin Mixta (cfr. Informe, p. 19) dej
constancia de que "la figura que se quiso describir es la de una
persona menor sexualmente ignorante o inexperta que se enfrenta
con un individuo sexualmente experto, que por lo mismo tiene una
capacidad de manipulacin de la voluntad del menor para llevarlo a
125

una interaccin sexual. Tal conducta obedece para el sujeto activo a

la satisfaccin de sus impulsos sexuales, pero para el menor no tiene
ese mismo sentido, porque se ha manipulado su voluntad y ah radica
el abuso".
Por engao debe entenderse toda actividad destinada a presentar
como verdadero algo falso y que sea capaz de inducir a error a una
persona respecto de la trascendencia o significacin de su
consentimiento. En este sentido, BUSTOS (1986), pp. 142-143. Cfr.,
tambin, ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales?, pp. 3637, y SERRANO GOMEZ (1997), p. 189.
En el caso concreto del engao a que alude el tipo de estupro, deber
tratarse de una maquinacin destinada a que la vctima yerre sobre el
sentido y alcance de la anuencia que presta para la realizacin del
acceso carnal y el objeto del error ha de estar relacionado,
necesariamente, con este ltimo aspecto, porque lo que hace posible
el engao es, justamente, la inexperiencia o ignorancia sexual de la
vctima. En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto
anterior de la figura, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad
sexual, pp. 43-44.
En otras palabras, el engao debe versar sobre el acto que el
delincuente se propone realizar y no sobre otros hechos o
expectativas que la vctima pueda tener en mente al consentir en el
acceso carnal, por mucho que sobre ellos recaiga engao, si aqulla
acta con pleno conocimiento acerca de la trascendencia y la
significacin del acto que ha consentido. Corrobora este
planteamiento el hecho que el art. 363 se refiera nicamente al
aprovechamiento de la inexperiencia o ignorancia sexual de la
vctima, y no al abuso de su credulidad, como lo hace, por ejemplo, el
art. 398.
De ah que sea necesario descartar como motivo de engao cualquier
promesa, por engaosa que sea, que no se refiera al sentido y
trascendencia del acto sexual. Este es, segn entendemos, el
planteamiento que hicieron suyo los redactores de la norma, quienes
dejaron constancia en orden a que "el compromiso posterior de vida
conjunta o de matrimonio que se relaciona con el acto sexual son
expectativas de la persona afectada, y no configuran una lesin de su
libertad sexual" (Cfr. Informe Comisin Mixta, p. 18).
Por ejemplo, la promesa de contraer matrimonio o de iniciar con la
vctima una relacin de convivencia; la promesa de otorgar en el
futuro alguna retribucin pecuniaria, laboral o simplemente
honorfica; la promesa de mantener en secreto la realizacin del acto
sexual, etc. En el pasado, la jurisprudencia espaola consider casi
siempre la falsa promesa de matrimonio, haciendo de ella incluso la
nica fuente de engao admisible para la mujer honesta. Cfr. BOIX
REIG: El delito de estupro fraudulento?, pp. 250-252 y MUOZ CONDE
126

(1996), pp. 195-196. Es, tambin, la posicin que adopt en alguna

oportunidad la Corte Suprema de Chile, al declarar que "la promesa
de matrimonio formalizada y reiterada por el reo ante los padres de la
menor ofendida, antes de tener relaciones sexuales con ella, sin que
se haya establecido que dejara de cumplir lo prometido por un hecho
que no le es imputable, constituye en este caso el requisito esencial
del engao que prescribe la ley para que pueda darse por establecido
el delito de estupro" (Cfr. Gaceta de los Tribunales, 1950, tomo I, 46270). Un sector minoritario de la doctrina sigue refirindose a la
promesa
matrimonial
incumplida;
por
ejemplo,
BARRERA
DOMINGUEZ: Delitos sexuales, p. 143, y AMUCHATEGUI REQUENA
(1993), p. 292.
Puesto que el tipo utiliza la frmula impersonal "cuando se engaa a
la vctima", es claro que la maniobra engaosa puede ser
desarrollada, indistintamente, por el propio individuo que lleva a cabo
el acceso carnal o por cualquier otra persona, ya sea que acte en
connivencia con aqul o que lo haga de modo independiente.
La inexperiencia y la ignorancia en materia sexual, por su parte, son
conceptos que no figuraban en la antigua preceptiva. En su sentido
natural y obvio, el trmino experiencia alude al conjunto de
conocimientos y destrezas que se adquieren con la prctica de una
determinada actividad o con el simple hecho de vivir. La inexperiencia
sexual, en consecuencia, es una falta de conocimiento derivada de no
haber ejercitado una persona actividad sexual o de los hechos de su
propia vida, que pudieron mantenerla alejada de la informacin que el
comn de las personas adquiere acerca de la sexualidad humana. La
ignorancia, en cambio, es simple falta de conocimiento sobre los
aspectos ms relevantes de la sexualidad. Pese a que los redactores
de la norma entendieron que ambos conceptos apuntan a realidades
distintas 19 Cfr. Informe de la Comisin Mixta, p. 19.
y aunque, en estricto rigor analtico, tal vez pueda sealarse ms de
alguna diferencia entre ellos, la verdad es que ambos pueden
reconducirse a un planteamiento comn: un desmedro de la
capacidad cognitiva que deja a la vctima en la incapacidad de captar
el sentido de un acto o de percatarse de que otra persona acta de
un modo engaoso.
La tipificacin de esta modalidad de estupro, que la doctrina
normalmente designa como fraudulento, es muy criticada por los
autores, bsicamente por estimar que lleva implcito el riesgo de
incriminar situaciones que no suponen un verdadero atentado a los
intereses sexuales de la presunta vctima; De esta opinin, SAINZ
CANTERO: La reforma del derecho penal sexual, p. 860.
por su falta de contenido sociolgico, pues, en verdad, resulta muy
difcil de imaginar que una persona entre los doce y los dieciocho
127

aos pueda ser objeto de engao en materias sexuales; Cfr.

CARMONA SALGADO (1996), p. 298.
y porque si a las personas mayores de doce aos se les reconoce
autonoma decisoria en el plano sexual, "considerar el engao como
elemento apto para comprometer dicha libertad slo podra hacerse
desde una concepcin mercantilizada e instrumental del ejercicio de
la sexualidad, que pugna con la ms moderna concepcin de ella
como un fin en s mismo. A quien se le reconoce capacidad para
decidir sobre su sexualidad, sobre el clculo incluso de un eventual
matrimonio, ha de suponrsele tambin capacidad para conocer cun
evanescentes son las promesas hechas al calor del deseo". MORALES
PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 254.
Los redactores de la norma, sin duda, tuvieron en cuenta estos
planteamientos, como lo pone de manifiesto el hecho que el Senado
optara por crear un artculo 362 A, que sancionaba el acceso carnal a
una persona mayor de doce aos, pero menor de catorce, abusando
de su falta de autodeterminacin sexual; desechando, de paso, incluir
la figura del estupro fraudulento, porque "el engao, dado el nivel de
informacin sobre la sexualidad de que disponen actualmente los
jvenes, no era una circunstancia de tanta relevancia social que
justificase reprocharla penalmente", de manera que la inclusin de
aquel artculo 362 A slo se justificaba como una manera de proteger
a los jvenes durante la pubertad. El criterio de la Comisin Mixta, sin
embargo, fue muy diferente: la mayora de sus miembros postul que
la manera ms apropiada de proteger la autodeterminacin sexual de
los menores era por medio de la mantencin del engao entre las
hiptesis del estupro. Cfr. Informe de la Comisin Mixta, pp. 16-17.
6. Faz subjetiva del tipo
El estupro, desde luego, slo admite una forma de ejecucin dolosa,
quedando descartada la posibilidad de castigo en sede culposa, por
las mismas razones que expusimos al tratar el delito de violacin. Vid.
supra Cap. V, 5.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con este ltimo delito, el
estupro demanda la concurrencia de dolo directo. Todas las hiptesis
de esta figura delictiva, en efecto, exigen expresamente que el
hechor incurra en un abuso, actitud esta ltima que supone una
maquinacin tendente a aprovechar las ventajas que ofrece el estado
de inferioridad de la vctima y que supone un grado de
intencionalidad que resulta incompatible con la figura del dolo
eventual.
En relacin con el requisito de la edad de la vctima, algunos autores
han planteado que basta con que el sujeto tenga un conocimiento
aproximado sobre este elemento del tipo. As, MUOZ CONDE (1996),
p. 196, y BUSTOS (1986), p. 143.
128

Tal planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, puesto que

no hay en la redaccin de la figura ningn antecedente que permita
excluir al estupro de la exigencia -comn a todo hecho delictivo- de
que el dolo ha de estar integrado por un conocimiento cabal acerca
de aquellos elementos objetivos que consistan en datos ciertos, como
es el caso de la edad de una persona. Donde s puede admitirse algn
grado de simple aproximacin del conocimiento, es respecto de
aquellos otros elementos que no estn formulados con el mismo nivel
de precisin, como ocurre, por ejemplo, con la exigencia de anomala
o perturbacin psquica, en cuyo caso basta con que el individuo sepa
que la vctima padece algn grado de desajuste mental, aunque
desconozca, por ejemplo, de qu dolencia especfica se trata.
Se ha planteado, tambin, que el engao constituye un elemento
subjetivo del tipo de estupro, En este sentido, ORTS BERENGUER
(1990), p. 253.
proposicin que tambin ha de ser rechazada, no slo en razn de
que el tipo omite cualquier referencia de la cual pudiera deducirse el
requerimiento de otro componente subjetivo, aparte del dolo, sino
adems porque el engao no es un elemento que se d slo en la
mente del hechor, sino que importa la realizacin de actos
externamente apreciables, los cuales, si bien han de quedar captados
por la voluntad del sujeto, encuadran por completo en lo que
constituye el aspecto volitivo del dolo.
Por las mismas razones expuestas al tratar el delito de violacin, debe
rechazarse cualquier intento por incluir el nimo lascivo como
elemento subjetivo del tipo de estupro. Vid. supra Cap. V, 5.
7. Antijuridicidad
En cuanto a una eventual justificacin del hecho incriminado, el
estupro plantea las mismas cuestiones ya examinadas a propsito de
la violacin, Tal como sucede respecto de la violacin, el
consentimiento vlidamente emitido para la realizacin del acto
sexual no es excluyente de la ilicitud, sino de la tipicidad. En este
sentido, NOVOA (1985), I, pp. 433 y 436. Cfr., tambin las opiniones
de COUSIO (1979), I, p. 514, y ETCHEBERRY (1998), I, p. 241, las
cuales, pese a discurrir sobre bases diversas, no son opuestas a lo
que aqu se sostiene.
incluso el tema de si cabe tener como autor de aquel delito al
cnyuge que accede carnalmente a la esposa incurriendo en alguna
de las hiptesis que contempla el art. 363. Tal como sucede respecto
de la violacin, tampoco aqu cabe afirmar que al actuar de ese
modo, el marido ejerza un derecho que legitime su actuacin. Vid.
supra Cap. V, 6.
129

En el caso del estupro esta afirmacin aparece corroborada por un

antecedente adicional que tiene su base en la discusin
parlamentaria de la norma. En efecto, el Senado aprob un artculo
362 bis, que exclua la punibilidad del estupro y del abuso sexual
cuando el autor estuviera casado con la vctima, o mantuviera con
ella una relacin de convivencia, y fund su propuesta en que los
menores que han contrado el vnculo matrimonial o que conviven con
otra persona merecen recibir el mismo trato que el adulto, en cuanto
tendran la experiencia y los medios de defensa necesarios para
repeler o resistir los actos abusivos de que pudieren ser objeto dentro
del marco de aquella relacin de matrimonio o convivencia.
Posteriormente, la Comisin Mixta rechaz por unanimidad la
inclusin de aquel artculo, por considerar que el hecho de estar
casado o de que conviva con alguien, no es impedimento para que el
menor de edad pueda encontrarse en una situacin de desvalimiento
como las que considera el delito de estupro.
Pese a lo anterior, no debe perderse de vista que el estado civil de
casado o la condicin de conviviente de la vctima, puede en muchos
casos ser determinante de la atipicidad de la conducta, en cuanto
podra obstar a la concurrencia de alguno de los elementos objetivos
que el tipo demanda. As, por ejemplo, aunque no es del caso
descartar alguna situacin extrema en que una persona a pesar de
estar casada o de convivir con otra, conserve un cierto grado de
inexperiencia o de ignorancia en materia sexual, lo normal ser que
quien mantiene alguna de esas relaciones no est en situacin de ser
engaado en razn de una deficiente informacin en el terreno de las
conductas sexuales, como lo exige la circunstancia cuarta del art.
363.
8. Iter criminis
El delito de estupro se consuma, al igual que la violacin, en el
momento en que se perfecciona el acceso carnal, siendo inadmisible,
al igual que en aqulla, la figura del delito frustrado; pero plenamente
admisible, en cambio, el castigo en fase de tentativa. Vid. supra Cap.
V, 7.
Con anterioridad a la reforma penal espaola de 1978, fue usual que
la jurisprudencia en aquel pas considerara que el estupro fraudulento
alcanzaba la consumacin en el momento en que se materializaba el
engao, lo cual, por cierto, tena una abierta incidencia sobre el
cmputo de los plazos de prescripcin. Y como el engao
prcticamente se identificaba con el tema de la promesa matrimonial
incumplida, sola entenderse que dicho cmputo comenzaba a partir
del momento en que el hechor se negaba a cumplir lo prometido. Una
completa resea sobre este punto puede consultarse en RODRIGUEZ
RAMOS, Consumacin y prescripcin del estupro-engao, pp. 141145.
130

Con posterioridad, sin embargo, lleg a ser unnime el criterio segn

el cual la consumacin del delito coincide con la ejecucin de la
conducta. Cfr., por todos, BUSTOS(1986), p. 143; DIAZ MAROTO
(1998), p. 123, y MUOZ CONDE (1996), p. 196.
CAPITULO VII: El delito de abuso sexual propio o directo
El delito de abuso sexual
propio o directo
1. Sobre el concepto de abuso sexual
Puesto que la nocin de abuso sexual no tiene actualmente un
sentido unvoco, resulta indispensable precisar cul es el alcance que
dicha expresin posee en el derecho comparado y cul el sentido que
corresponde atribuirle en el derecho chileno, tanto desde una
perspectiva semntica, como desde un punto de vista dogmtico,
tomando en consideracin, tambin, los antecedentes histricos de la
figura de abusos deshonestos, por ser sta la precursora de lo que el
Cdigo chileno hoy entiende por abuso sexual.
a) La nocin de abuso sexual en el derecho
histrico chileno
El contenido de la primitiva figura chilena de abusos deshonestos es
prcticamente el mismo que el de los tipos que contemplaban los
artculos 355 y 356, inciso tercero, del Cdigo Penal espaol de 1848.
En verdad no se sabe qu razones motivaron a los redactores de
nuestro Cdigo a refundir en un solo artculo -el que en definitiva
llevara el nmero 366- tanto el abuso deshonesto ejecutado con las
modalidades propias de la violacin (artculo 355 del modelo
espaol), como el abuso deshonesto ejecutado con las modalidades
propias del estupro (artculo 356, inciso tercero, de la misma fuente
legislativa). Slo consta que la Comisin encarg a uno de sus
miembros -don Manuel Rengifo- la elaboracin de un anteproyecto
que sirviera de base a la discusin y que en este documento el tipo
de abusos deshonestos figuraba a continuacin del delito de
violacin. Pero fue la propia Comisin Redactora la que decidi
trasladarlo a su ubicacin definitiva -en el captulo que sigue al de la
violacin-, por considerar que ste "mejor lo comprenda". Cfr. Acta de
la Sesin N 71, de 10 de abril de 1872, en RIVACOBA: Cdigo Penal?,
pp. 385-387.
El artculo 366 del texto original del Cdigo Penal chileno, en efecto,
sancionaba a quien "abusare deshonestamente de persona de uno u
otro sexo mayor de doce aos y menor de veinte" (figura que la
doctrina pas a denominar abuso deshonesto simple). Y, acto
131

seguido, aada que "si concurriere alguna de las circunstancias

expresadas en el artculo 361 -que sancionaba la violacin-, se
estimar como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte
aos la persona de quien se abusa" (figura esta ltima que los
autores denominaron agravada). En detalle sobre este punto: SOLARI
PERALTA / RODRIGUEZ COLLAO: A propsito de un fallo sobre abusos
deshonestos, pp. 303-312.
Con esta redaccin es claro que el tipo de abusos deshonestos del
artculo 366 del Cdigo Penal chileno captaba tanto la modalidad
espaola de abuso asociado a la violacin, como tambin la
modalidad de abuso asociado al estupro. Pero, sin lugar a dudas, el
mbito de aplicacin del texto original de la figura chilena era mucho
ms amplio que el que se acaba de sealar. En contra de este
planteamiento, BASCUAN VALDES: El delito de abusos deshonestos,
p. 49, sostiene que "podemos afirmar terminantemente que la
construccin de la figura de abusos deshonestos es esencialmente la
misma que en el Cdigo espaol".
De partida, ella no slo captaba los actos de significacin sexual
ejecutados con alguna de las modalidades recin aludidas, sino que
tambin
abarcaba
otras
formas
de
comisin,
como
el
aprovechamiento de una relacin de superioridad, en razn de la
amplitud de los trminos de la hiptesis que la doctrina denominaba
simple. Pero donde ms se refleja la amplitud del tipo es en el caso de
los abusos que tienen como vctima a un varn y en aquellos casos en
que tanto el sujeto activo como el pasivo son personas de sexo
femenino, ninguno de los cuales quedaba captado por las figuras de
estupro y violacin, delitos que slo admitan como vctima a una
mujer y suponan una forma de relacin heterosexual. Respecto de lo
primero, recordemos que en su texto original el Cdigo Penal chileno
slo sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre
varones, de manera que cualquier acto de naturaleza homosexual
que importara un abuso, quedaba necesariamente comprendido en la
descripcin tpica del artculo 366.
La estructura del tipo de abusos deshonestos no experiment ninguna
modificacin hasta el ao 1993, oportunidad en la que el artculo 9
de la Ley N 19.221 (vigente desde el 1 de junio de ese ao), dispuso
un cambio en el lmite mximo de la edad del sujeto pasivo en la
hiptesis simple -que pas de veinte a dieciocho aos- con el objeto
de adecuar esa norma al parmetro general que el ordenamiento
jurdico chileno haba adoptado en cuanto a la mayora de edad de las
personas. Al hacerlo, sin embargo, olvid modificar la frase final del
precepto ("aun cuando sea mayor de veinte aos la persona de quien
se abusa"), con lo cual la reforma dificult enormemente la
inteleccin del tipo. En extenso sobre las dificultades interpretativas
que origin este cambio, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 70-71, y
GARRIDO MONTT (1998), pp. 316-317.
132

Pero si bien no sufri otras enmiendas expresas, s, en cambio, vari

su contenido a raz de una modificacin que la Ley N 17.727, de
1972, introdujo en la figura de sodoma contemplada en el artculo
365 del Cdigo Penal. Dicha figura que, como ya sabemos, slo
sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre varones,
fue adicionada con una nueva hiptesis que vino a castigar esa
misma conducta cuando fuera ejecutada con alguna de las
modalidades propias del delito de violacin. De este modo, el acceso
carnal no consentido de un varn a otro varn, dej de integrar la
tipicidad de la figura de abusos deshonestos y con ello se redujo el
campo de aplicacin de este ltimo delito, aunque no de manera tan
drstica, dada la amplitud de sus trminos.
b) La nocin de abuso sexual en el derecho comparado
Ya hemos afirmado que el derecho europeo anterior al siglo XIX
simplemente no conoci un concepto de lo que hoy, en uno o en otro
sentido, suele denominarse abuso sexual. Ello obedece, por una
parte, al desconocimiento de una tcnica de tipificacin como la que
se impuso a partir de dicho siglo, En este sentido, DIAZ REMENTERIA:
Derecho penal y procesal?, pp. 387-388, y LEVAGGI: Historia del
derecho penal argentino, pp. 37-40.
y, por otra, a que bajo la influencia de la teologa moral escolstica, el
derecho de la Baja Edad Media y el del perodo del Absolutismo
enfatizaron el desvalor de la incontinencia sexual por sobre la
gravedad que un acto sexual abusivo representa en tanto lesin de
los derechos de otro. De este modo, cualquier ejercicio ilegtimo de la
actividad sexual -entendiendo por tal todo comportamiento lbrico
realizado al margen de una relacin matrimonial o que no se orientara
a la procreacin- era expresivo de una sexualidad desordenada, es
decir, un acto de lujuria; sin importar para fines denominativos o de
graduacin de la pena, la forma concreta que dicho acto asumiera.
Vid. supra, Cap. II, 1.
Tampoco encontramos vestigios de la nocin de abuso sexual en los
primeros textos del perodo de la Codificacin, pues si bien es cierto
que ellos denotan un avance en lo que respecta a la tcnica de
tipificacin de las conductas sancionadas, no es menos cierto que por
lo general aquellos textos enfatizan el castigo del acceso carnal o
bien crean figuras delictivas que dan cabida a un conjunto bastante
heterogneo de actos, todos ellos equiparados en orden a la
fundamentacin y a la gravedad del castigo. Es lo que sucede, por
ejemplo, con el Cdigo Penal francs de 1791, que sanciona la
violacin, pero no tipifica otros actos distintos del acceso carnal que,
al igual que aqulla, pueden llegar a lesionar la capacidad de
autodeterminacin del individuo. Cfr. BASCUAN VALDES: El delito de
abusos deshonestos, p. 35.

133

En cambio, el Cdigo Penal francs de 1810 s contempla el castigo

de otros actos distintos de la penetracin, aunque los somete al
mismo estatuto jurdico de la violacin, equiparndolos tambin en
cuanto a la pena. Cfr. VOUIN: Droit Pnal Spcial, p. 423.
Y el mismo procedimiento utiliza el Cdigo Penal espaol de 1822,
que si bien emplea la expresin abusar deshonestamente, lo hace en
un sentido genrico que incluye cualquier acto de significacin
sexual, sea ste la cpula o un comportamiento diverso. Cfr.
GROIZARD: El Cdigo Penal?, V, p. 82.
Pero la situacin cambia drsticamente hacia la dcada de los aos
treinta del siglo XIX, en especial a raz de las modificaciones que
experiment el Cdigo Penal francs en el ao 1832, oportunidad a
partir de la cual ste comienza a distinguir entre violacin y atentados
al pudor. Vid. supra Cap. II, 2. Cfr. GARRAUD: Trait?, V, pp. 41-43. Y el
mismo predicamento hace suyo el Cdigo Penal espaol de 1848, al
distinguir entre violacin y estupro, por una parte, y las figuras
subordinadas de abusos deshonestos, por otra. Este esquema de
tipificacin de los comportamientos que trascienden el mbito
especfico de la penetracin vaginal, logra extraordinaria difusin en
Iberoamrica durante el resto del perodo de la Codificacin,
bsicamente por la influencia que el mencionado Cdigo espaol y el
Cdigo belga -que en esto se limita a reproducir el esquema francsejercieron en esta parte del mundo.
El sistema bipartito que, en trminos generales, distingue entre
violacin y estupro, por una parte, y abusos deshonestos (segn la
terminologa castellana) o atentados contra el pudor (segn la
terminologa francesa), por otra, se mantiene sin variaciones hasta el
advenimiento de los postulados del reformismo penal que tuvo lugar
a mediados del siglo XX. Y como entre las distintas opciones
reformistas, la que concit un nivel de adhesin ms significativo fue
precisamente aquella que enfatiza el desvalor del ataque a la libertad
del individuo, no es de extraar que en algunos esquemas legislativos
que hicieron suyo este planteamiento la nocin de abuso
simplemente desapareciera de los textos normativos subsumida bajo
alguna otra denominacin genrica. Pese a ello, aun en el contexto de
quienes adhieren a una fundamentacin basada en la idea capacidad
de autodeterminacin en el plano sexual, hay autores que sostienen
que el acceso carnal es ms grave, por ser la conducta que ms
intensamente lesiona la libertad y la autenticidad de la expresin de
la vida sexual de las personas. En este sentido, por ejemplo, MAIA
GONALVES (1996), p. 627.
Es lo que sucede en Italia, cuyo Cdigo equipara todas las acciones
que se consideran ilcitas bajo la denominacin genrica de conductas
sexuales ("atti sessuali"), diferenciando nicamente en atencin a
factores circunstanciales que tienen que ver con la modalidad que en
cada caso revista el ataque. Y lo mismo ocurre en el derecho
134

portugus, cuyo Cdigo Penal utiliza la frmula genrica "actos

sexuais de relevo", aunque distinguiendo dentro de ella un segmento
especfico representado por aquellos actos que importan penetracin
vaginal, anal u oral (artculos 163, 164, 165 y 167). Cfr. MAIA
GONALVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuais,
pp. 5-6.
Con todo, la nocin de abuso sexual an persiste, incluso en algunos
pases que expresamente adhieren a un modelo reformista basado en
la capacidad de autodeterminacin del individuo. As sucede, por
ejemplo, en Alemania, cuyo Cdigo Penal mantiene una valoracin
compartimentada de los actos de significacin sexual, distinguiendo
ntidamente entre abuso sexual (como gnero) y violacin (como
especie). Cfr. Por ejemplo, en el artculo 176, I y III.
Tambin conserva la distincin entre los actos que importan
penetracin y el resto de las conductas de significacin sexual el
Cdigo Penal francs, aunque, en este caso, en plena concordancia
con la idea que sirve de fundamento al castigo, que es, como hemos
explicado, el ataque a la integridad personal. Vid. supra, Cap. III, 5. b).
En este contexto, el derecho francs, sobre la base de una valoracin
compartimentada de los actos que se consideran merecedores de
sancin, distingue entre violacin ("Du viol"), otros actos distintos del
acceso carnal ("Des autres agressions sexuelles") y el acoso sexual
("Du harclement sexuel"). Cfr. RASSAT: Droit Pnal Spcial (1997),
443-445, y VERON: Droit Pnal Spcial (1999), pp. 48-49.
Por ltimo, el Cdigo Penal espaol de 1995 utiliza el concepto de
abuso sexual en un sentido completamente distinto del que le
asignan las legislaciones que hasta aqu hemos examinado. Dicho
texto normativo organiz esta clase de infracciones en torno a tres
categoras -agresin, abuso y acoso sexuales-, cuyo criterio de
distincin en principio no se funda en la naturaleza del acto
ejecutado, sino en la modalidad que en cada caso revestira el
atentado a la libertad sexual de la vctima. De manera que, a partir de
la entrada en vigencia de aquel texto normativo, en Espaa la
locucin abuso sexual alude a cualquier actividad lbrica impuesta a
la vctima por medios no violentos o intimidativos (que son los que
dan vida al concepto de agresin sexual) y siempre que la conducta
del hechor supere los lmites de lo que en ese pas se denomina acoso
con fines sexuales. Cfr. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp.
245-254, y ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales?, pp. 2526.
En suma, al margen de aquellos pases -como Italia- en los cuales la
nocin de abuso sexual (como entidad delictiva autnoma)
simplemente carece de sentido, en el derecho comparado dicha
locucin es utilizada actualmente para referir dos realidades jurdicas
completamente diferenciables: primero, un conjunto de actos
135

sexuales caracterizado por el aprovechamiento de una situacin de

superioridad del autor respecto de la vctima, sin importar la forma en
que se materialice el ataque, el que puede traducirse en un acceso
carnal o en otro acto diverso, y que corresponde a la solucin
adoptada por el derecho espaol, en que abuso sexual se opone a
agresin de la misma ndole; y, segundo, un conjunto de actos de
significacin sexual distintos del acceso carnal -comportamiento este
ltimo que es castigado a ttulo de violacin y, en ocasiones, tambin
a ttulo de estupro- y que corresponde a la opcin legislativa de los
cdigos de Alemania y Francia, en que abuso sexual se opone a
cpula ejecutada sin o contra el consentimiento de la vctima. Este es,
tambin, el sentido conforme al cual hemos de entender en Chile el
concepto de abuso sexual, en especial considerando que esta frmula
denominativa alude a un conjunto de hiptesis que la ley ordena
aplicar en defecto de los tipos bsicos de violacin y estupro.
c) La nocin de abuso sexual desde una perspectiva semntica
El campo semntico de la locucin abuso sexual tampoco nos refiere
a un significado unvoco, porque el trmino abuso es sinnimo de
aprovechamiento -en este caso, de un individuo respecto de otro- y
esta situacin obviamente se da cada vez que una persona involucra
a otra en un contexto sexual, sin importar los actos concretos en que
se materializa esta forma de sometimiento, ni el papel que, en
definitiva, asuma la vctima. As, pues, desde una perspectiva
semntica, es abuso sexual tanto el hecho de hacer intervenir a un
individuo en una conducta de acceso carnal, como tambin el hecho
de imponerle la realizacin de otros actos de significacin venrea; e,
incluso, la simple contemplacin de la actividad sexual realizada por
otros. De manera que en un sentido lingstico no hay inconveniente
para calificar como abuso sexual, indistintamente, a aquellas figuras
que demandan la realizacin de la cpula, como la violacin y el
estupro, y a aquellas que exigen un comportamiento diverso, como es
el caso de aquello que tradicionalmente se denomin abusos
deshonestos, el exhibicionismo, algunas formas de involucramiento
de personas socialmente dbiles en el ejercicio de la prostitucin e,
incluso, el acometimiento pblico de un comportamiento sexual.
Desde otro punto de vista, aunque siempre dentro de un plano
semntico, una actuacin es abusiva sin importar la motivacin que
anime al autor del hecho delictivo, ni tampoco los efectos que pueda
traer consigo la realizacin del acto ilcito. Porque el carcter abusivo
de una accin puede emanar tanto del hecho de ejecutarse contra o
sin la voluntad de la vctima, como tambin de su capacidad para
lesionar o poner en peligro la integridad fsica, psquica o emocional
de la persona en contra de quien se dirige. De manera que no existe,
en verdad, inconveniente para llamar abuso sexual a ciertos actos
que sin importar un contacto fsico entre el autor y la vctima, tienen,
en cambio, la fuerza necesaria para obrar en desmedro de esta
136

ltima, como sucede en general con los actos dotados de un cierto

poder corruptivo.
Varios autores, por su parte, han planteado reparos frente al empleo
de la locucin abuso sexual, insinuando que la denominacin ms
apropiada para referir esta idea sera la de agresiones sexuales, a la
que se atribuye el mrito de reforzar mejor el requerimiento de un
contacto corporal que involucre directamente a la vctima, como
tambin la idea de que el delito "supone una clara vulneracin del
derecho de otra persona". Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de
agresiones sexuales?, pp. 67-71.
Este planteamiento, sin embargo, tiene un claro sentido convencional,
pues implica utilizar el recurso idiomtico para dar por establecida la
exigibilidad de los dos postulados poltico-criminales que acabamos
de mencionar. Pero desde un punto de vista semntico, no cabe
establecer una sinonimia entre abuso y agresin, sencillamente
porque este ltimo vocablo denota la idea de un acometimiento
violento o forzado, en circunstancias que no todas las hiptesis
abusivas suponen el empleo de fuerza. ETCHEBERRY ( Cfr. SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, pp. 67-71.
ETCHEBERRY 1998), IV, p. 68; GARRIDO MONTT (1998), p. 313, y
LABATUT (1992), p. 142
d) La nocin de abuso sexual desde una perspectiva dogmtica
Sin duda, la ms importante entre las modificaciones que introdujo la
Ley N 19.617, de 1999, es la que dice relacin con el delito que
ahora nos ocupa, el que ha cambiado de manera muy significativa la
estructura que mantuvo durante ms de ciento veinte aos. Ubicado,
ahora, bajo el epgrafe Del estupro y otros delitos sexuales, el Cdigo
le destina los artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quter, cuyo
contenido es bsicamente el siguiente:
Se sanciona, en primer trmino, la realizacin de una accin sexual
distinta del acceso carnal respecto de una persona menor de doce
aos y siempre que concurra alguna de las modalidades ejecutivas
propias de la violacin. Es decir, cuando se usa fuerza o intimidacin;
cuando la vctima se halla privada de sentido; cuando se abusa de su
incapacidad para oponer resistencia; cuando se abusa de su
enajenacin o trastorno mental y cuando el sujeto pasivo fuere menor
de doce aos (art. 366 N 1, en relacin con el artculo 361).
Se castiga, enseguida, la realizacin de ese mismo hecho, respecto de
una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho aos, siempre
que concurra alguna de las modalidades ejecutivas propias del delito
de estupro. Esto es, cuando se abusa de alguna anomala o
perturbacin mental, aun transitoria, que por su menor entidad no
sea constitutiva de enajenacin o trastorno; cuando se abusa de una
137

relacin de dependencia de la vctima, "como en los casos en que el

agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene
con ella una relacin laboral"; cuando se abusa del grave desamparo
en que se encuentra el sujeto pasivo y, por ltimo, cuando se le
engaa abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 366 N
2, en relacin con el artculo 363).
Se sanciona, tambin, a quien ejecutare una accin sexual distinta del
acceso carnal, respecto de una persona menor de doce, y en este
caso la pena vara segn si el hechor utiliza o no alguna de las
modalidades propias de la violacin o del estupro (art. 366 bis, incisos
primero y segundo).
Se define lo que ha de entenderse por accin distinta del acceso
carnal, estableciendo como criterios la gravedad del acto ejecutado y
la necesidad de un contacto corporal entre el autor y la vctima (art.
366 ter).
Se castiga, asimismo, a quien sin realizar una accin sexual en los
trminos recin explicados, incurriere en alguna de las siguientes
conductas respecto de una persona menor de doce aos: obligarla a
presenciar un comportamiento sexual ejecutado por otros; hacerla ver
o escuchar material pornogrfico; determinarla a realizar acciones de
significacin sexual delante suyo o de otro; y emplearla en la
produccin de material pornogrfico (art. 366 quter).
Y se sancionan, por ltimo, los mismos comportamientos recin
aludidos cuando tienen como vctima a una persona mayor de doce,
pero menor de dieciocho aos, siempre que concurran algunas de las
modalidades propias de la violacin o cualquiera de las del estupro
(art. 366 quter prrafo final).
Como puede apreciarse, el texto vigente del Cdigo Penal chileno en
verdad no utiliza la locucin abuso sexual, pese a que s contempla
otras frmulas denominativas dentro del apartado que destina a esta
clase de infracciones (por ejemplo: violacin, estupro e incesto). No
obstante lo anterior, pensamos que el uso de aquella denominacin
no slo es correcto, sino adems obligatorio, respecto de una porcin
de los tipos que dicho texto normativo prev.
El texto vigente con anterioridad contena un prrafo 6, cuyo
epgrafe rezaba literalmente: Del estupro, incesto, corrupcin de
menores y otros actos deshonestos. Este antecedente, unido a que el
artculo 366 describa la conducta del delito all tipificado como
"abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo?",
determin que la totalidad de la doctrina cientfica y jurisprudencial
designara esta figura como abusos deshonestos. ETCHEBERRY (1998),
IV, p. 68; GARRIDO MONTT (1998), p. 313, y LABATUT (1992), p. 142

138

El actual prrafo 6, en cambio, se denomina "Del estupro y otros

delitos sexuales" y el texto vigente del mismo artculo 366 describe la
conducta como "realizar abusivamente una accin sexual", de lo cual
no puede sino inferirse la voluntad legislativa de llamar abuso sexual
a la figura delictiva que all se contempla.
Corrobora este planteamiento el hecho que los redactores de la
norma tambin utilizaran esa denominacin, como lo ponen de
manifiesto varios pasajes del Informe de la Comisin Mixta de
Senadores y Diputados que analiz el proyecto, y tambin el hecho
que as la llamaran, en el seno de la misma Comisin, los profesores
Antonio Bascun Rodrguez y Juan Bustos Ramrez, cuyas opiniones
fueron consultadas por los legisladores durante la discusin de esta
figura. Informe Comisin Mixta, pp. 23-25.
Tambin hay antecedentes dogmticos para sostener que, en la
actual preceptiva, el trmino abuso sexual est tomado en un sentido
amplio, que incluye varios tipos, a diferencia de lo que antes ocurra
con la denominacin de abusos deshonestos, que slo cubra el tipo
contemplado en el artculo 366 del Cdigo Penal. En apoyo de esta
afirmacin puede invocarse que el mencionado precepto ha dado
origen a varias hiptesis relativamente autnomas, contempladas en
los actuales artculos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quter, todos los
cuales giran en torno a la conducta bsica de abusar sexualmente de
otra persona; y tambin el hecho que los propios redactores de la
norma entendieran que dichas figuras se incorporaban "en
reemplazo" de la que antao contena el artculo 366 del mismo
Cdigo. Informe Comisin Mixta, p. 22.
Adems, en el contexto del sentido amplio que la ley actualmente
otorga a la locucin abuso sexual, la nica limitacin que fluye de su
texto es que ha de tratarse de actos distintos del acceso carnal; o,
para ser ms exactos, distintos del acceso carnal constitutivo de los
delitos de violacin y estupro. As lo ponen de manifiesto los epgrafes
de los captulos 5 y 6 del Ttulo VII, que expresan: "De la violacin" y
"Del estupro y otros delitos sexuales", respectivamente; y tambin lo
deja en claro el artculo 366, en cuanto alude a "una accin sexual
distinta del acceso carnal".
En suma, a pesar que en un sentido etimolgico la expresin abuso
sexual alude al hecho de involucrar a una persona en un contexto
lbrico cualquiera, y que tanto en el derecho histrico como en el
comparado aquella locucin posee tambin otras acepciones, en el
ordenamiento jurdico chileno se refiere al hecho que una persona sea
compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea
constitutiva de los delitos de violacin o estupro.
e) Clases de abuso sexual

139

Tomando como base el concepto que acabamos de resear y el hecho

que el legislador del ao 1999 haya optado por descomponer el
antiguo artculo 366 del Cdigo Penal en cuatro figuras relativamente
independientes, es claro que bajo la denominacin genrica de abuso
sexual queda comprendido un conjunto de hiptesis conductuales,
que con fines meramente expositivos dividiremos en dos grandes
grupos: abuso sexual propio o directo y abuso sexual impropio o
indirecto. La distincin obedece a que mientras en la primera
modalidad la ley contempla hiptesis que suponen un contacto
directo entre el autor y la vctima, en la segunda no se requiere dicha
forma de aproximacin corporal.
El calificativo de propio que utilizamos para aludir a la primera forma
de abuso sexual obedece a que ella, en trminos generales, hace
suya la recomendacin poltico-criminal de exigir un contacto fsico
entre el autor y el sujeto pasivo (aunque no, por cierto, con el rigor y
la precisin que hubiera sido de esperar). Y el calificativo de directo,
que aqu se plantea en trminos alternativos, tiene por objeto reforzar
la misma idea, es decir, la necesidad de que el acto se ejecute en un
contexto de proximidad y presencia conjunta de ambos sujetos.
2. Estructura del tipo de abuso sexual propio
o directo
La figura de abuso sexual propio o directo est tipificada en los
artculos 366 y 366 bis, que contemplan las distintas hiptesis
susceptibles de ser incluidas bajo tal denominacin, y en el artculo
366 ter, que define la conducta que sirve de ncleo central a todas
ellas. Al estructurar el delito, nuestro Cdigo utiliza la tcnica de la
subsidiariedad expresa, excluyendo de su mbito el acceso carnal y
asignndole, con ello, el carcter de un tipo residual respecto de las
figuras que lo preceden. Pero a pesar de la amplitud de los trminos
en que aparece redactada la exclusin, es claro que el delito que
ahora nos ocupa slo es residual respecto de los tipos de violacin,
estupro y corrupcin de menores y, lo que la norma deja fuera del
mbito de aplicacin de esta figura no es el acceso carnal en general,
sino aquellas formas de penetracin constitutivas de tales delitos.
Porque si bien el legislador al parecer tuvo la intencin de excluir toda
especie de acceso carnal, dicho propsito no se materializ en el
texto de las disposiciones; de manera que esta primera modalidad de
abuso sexual, como se explicar ms adelante, sigue captando
algunas hiptesis concretas de aquel comportamiento.
Contrariamente a lo que suceda con anterioridad a la reforma de la
Ley N 19.617, el Cdigo chileno hoy no distingue una figura bsica y
una agravada en relacin con este delito, sino que se limita a
consignar tres hiptesis, todas ellas referidas al mismo ncleo
conductual -es decir, realizar una accin sexual en desmedro de otra
persona- y tomando como base para distinguir entre ellas la gravedad
140

de los medios utilizados para la ejecucin de la conducta. As, en el

artculo 366 N 1 se tipifica el abuso sexual realizado con alguna de
las modalidades ejecutivas propias de la violacin, salvo la hiptesis
relativa a la edad de la vctima; en el artculo 366 N 2, se contempla
el abuso sexual realizado con alguna de las modalidades propias del
delito de estupro, exceptuando tambin la hiptesis de la edad del
sujeto pasivo; y en el artculo 366 bis, en fin, se describe
especficamente el abuso sexual realizado sobre una persona menor
de doce aos. Sin embargo, tomando en consideracin que la
conducta no vara, es de toda lgica afirmar que estamos en
presencia de un solo tipo, el cual merece ser designado -cual aqu se
hace- como abuso sexual (en singular).
3. La conducta tipica: sentido y alcance
En las tres hiptesis de este delito, la conducta aparece descrita como
una accin sexual distinta del acceso carnal. Y el artculo 366 ter
define accin sexual como "cualquier acto de significacin sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella". Como puede
apreciarse, el legislador chileno de 1999 ha sido mucho ms acucioso
al describir el hecho incriminado, procediendo en esta materia con un
apego ms estricto al principio penal de determinacin o taxatividad,
que lo que fue costumbre en nuestro propio derecho y tambin en
otros pases. Frente a la frmula tradicional chilena que describa la
conducta como abusar deshonestamente de otra persona, la
definicin que hoy propone el artculo 366 ter, aunque dotada
siempre de una gran amplitud, representa un avance muy
significativo en pro de la delimitacin del objeto de la prohibicin. As,
por ejemplo, mientras en Espaa el requisito del contacto corporal
sigue teniendo como fuente la especulacin de los autores, en Chile
tal requerimiento aparece expresamente formulado en el tipo. En
verdad, frente a la frmula espaola de 1989 ("cualquier otra
agresin sexual"), o a la que utiliza el Cdigo Penal espaol de 1995
("atentar contra la libertad sexual de otra persona"), tiene razn De
Vega Ruiz cuando afirma que "a pesar de los esfuerzos del legislador,
todava sigue sin concretarse (en aquel pas) una autntica definicin
y descripcin de la conducta sexual tpica". DE VEGA RUIZ: El delito
de violacin ..., p.42.
Tres son, entonces, las condiciones que segn el Cdigo Penal chileno
permiten establecer cundo estamos en presencia de una accin
sexual, en tanto que conducta bsica de este delito: la connotacin
sexual del comportamiento; la relevancia del acto ejecutado; y una
aproximacin corporal con la vctima.
a) Connotacin sexual del acto

141

En verdad es muy difcil fijar un parmetro para establecer cundo

estamos en presencia de un acto con verdadera significacin sexual;
y prueba de ello es la diversidad de criterios que al respecto proponen
los autores. Para un sector de la doctrina, en efecto, la determinacin
ha de ser efectuada utilizando parmetros objetivos, tales como la
aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una persona,
segn los cnones vigentes en la comunidad de que se trate; Porque
la libertad sexual "no puede atacarse con una accin socialmente
neutra", de modo que "una prctica muy voluptuosa para un
individuo concreto, pero inane para la generalidad de sus congneres,
no da lugar a la apreciacin del delito", ha escrito ORTS BERENGUER
(1996), pp. 908-911.
o la simple circunstancia que en el acto hayan intervenido los rganos
genitales del autor o de la vctima. Para otro sector de la doctrina, en
cambio, el carcter sexual de un comportamiento depende de
criterios subjetivos; en especial, de la intencin con que hubiere
actuado el hechor. Dentro de este planteamiento, algunos enfatizan la
lubricidad del propsito que anima al sujeto activo (en otras palabras,
un acto es sexual en la medida en que aqul lo siente como tal o en
cuanto representa para l una forma de satisfacer el instinto carnal);
y para otros, lo decisivo es que la intencin del sujeto haya sido
involucrar a otra persona en un contexto sexual. Cfr. DIAZ MAROTO
(1998), pp. 102-103.
Tampoco faltan quienes postulan que la determinacin ha de ser
efectuada tomando en consideracin tanto factores objetivos como
subjetivos, cual lo propone Maia Gonalves al afirmar que slo puede
ser considerado acto sexual aquel que tiene relacin con el sexo (una
relacin claramente objetiva) y en que adems de eso, haya por parte
del autor la intencin de satisfacer apetitos sexuales (una relacin de
carcter subjetivo). MAIA GONALVES (1996), p. 624.
Y, por ltimo, hay tambin autores que toman en consideracin
criterios morales como es la aptitud para ofender en mayor o menor
grado el sentimiento de timidez o vergenza relacionado con el
instinto sexual, comn a la generalidad de las personas. DOS REIS
ALVES: Crimes sexuais, pp.8-9
Puesto que el tipo alude a un acto de significacin sexual, es decir, a
una conducta que intrnsecamente posea esa connotacin, es claro
que la determinacin acerca del carcter venreo de un
comportamiento ha de ser efectuada tomando como base parmetros
objetivos. Desde luego, no se trata de precisar si una conducta es
deshonesta o inmoral, sino de establecer si ese acto es o no de
aquellos que constituyen expresin del instinto sexual (porque este
ltimo adjetivo indudablemente nos sita dentro del mbito de
proyeccin de aquel instinto). Pero lo exigible no es que el autor del
delito haya actuado efectivamente bajo el impulso de esta
motivacin, o con la intencin de que la vctima experimente algn
142

grado de satisfaccin o desahogo sexual; No es correcto entonces

afirmar, como en una oportunidad lo hizo el Tribunal Supremo
espaol, que un acto merece el calificativo de sexual por el solo
hecho de estar "encaminado a despertar el instinto sexual ajeno o a
avivar el propio" (cfr. sentencia de 05.04.94, en RODRIGUEZ RAMOS,
1996, p. 160).
lo que realmente interesa es que el acto sea de aquellos que los seres
humanos (o una porcin de stos) generalmente realizan motivados
por el instinto sexual. Cfr. DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 11.
Si la determinacin acerca del carcter sexual de un comportamiento
se efectuara tomando como base nicamente la posicin subjetiva del
hechor (es decir, el sentido que para ste tiene el acto ejecutado), el
delito se transformara en una forma de penalizar el simple ejercicio
desviado de la actividad sexual. Y si, por el contrario, aquella
determinacin se efectuara tomando como punto de referencia la
forma en que la vctima pondera el acto, la configuracin del tipo
estara revestida de un margen de incertidumbre incompatible con la
garanta de taxatividad que ha de presidir el ordenamiento penal.
Porque incluso factores religiosos, culturales o geogrficos pueden ser
determinantes en la mayor o menor amplitud que cada cual otorga a
este mbito. El de lo sexual, en realidad, es un terreno
extremadamente ambiguo, carente de unas fronteras precisas y
delimitadas, de modo que aquello que para una persona muy inhibida
en su comportamiento cabe dentro del mbito de lo sexual, puede
que no quede comprendido dentro de este mismo campo para otro
sujeto que lleve una conducta de mayor desinhibicin. Incluso,
paradjicamente, para las personas ms castas el mbito de lo sexual
puede ser ms restringido que para alguien de mayor experiencia
(porque ste a lo mejor considera parte de un juego sexual cosas que
el ms casto jams vinculara con el ejercicio de una actividad de esa
ndole).
b) Relevancia del acto ejecutado
Pese a que el derecho espaol nunca ha exigido de modo expreso el
requisito de la gravedad del acto ejecutado, tanto la doctrina como la
jurisprudencia de aquel pas siempre han entendido que ste es un
requerimiento que va implcito en el tipo; y la entidad del acto suele
juzgarse sobre la base de dos factores: que la conducta tenga un
inequvoco carcter sexual y que concierna al contacto con zonas
ergenas del cuerpo del autor o de la vctima. En este sentido, DIEZ
RIPOLLES (1985), p. 128; MUOZ CONDE (1991), p. 401, y ORTS
BERENGUER (1990), pp. 636-637.
Frente a la definicin que propone el artculo 366 ter del Cdigo
chileno, sin embargo, no cabe tener en cuenta los parmetros recin
mencionados, porque ellos son requisitos que han de concurrir en
forma conjunta con el de la gravedad del acto. Tampoco cabe
143

considerar, a efectos de medir la gravedad de este ltimo, la

modalidad de ejecucin efectivamente utilizada por el autor (por
ejemplo, el empleo de violencia o la privacin de sentido), porque
esos aspectos son determinantes de la penalidad del delito, de
manera que tomarlos en consideracin con aquel propsito importara
violentar el principio non bis in idem consagrado en el artculo 63 del
propio Cdigo Penal. E incluso quienes afirman que la libertad sexual
es el bien jurdico tutelado por este delito, reconocen que el requisito
de la relevancia nada tiene que ver con el mayor o menor grado de la
resistencia que hubiere opuesto la vctima. As opina, por ejemplo,
DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 11.
La exigencia de relevancia que contempla el art. 366 ter, aparece
formulada dentro de un mismo contexto gramatical con el requisito
de la connotacin sexual (se refiere a "cualquier acto de significacin
sexual y de relevancia"), con lo cual la norma pone de manifiesto que
ambos requerimientos giran en torno a la misma idea: la ndole
sexual del comportamiento ejecutado. Sin embargo, no se trata de
que el acto sea relevante por el solo hecho de tener una connotacin
venrea, sino de que ha de revestir una cierta importancia o
gravedad dentro del conjunto de los comportamientos de esa misma
ndole. En otras palabras, no todos los actos que habitualmente son
motivados por el instinto carnal quedan abarcados por la tipicidad del
delito de abuso sexual; esto nicamente ocurrir respecto de aquellos
comportamientos que efectivamente importen un atentado contra la
indemnidad sexual de la vctima. En Chile, ha planteado la necesidad
de valorar la trascendencia del acto en relacin con la afectacin del
bien jurdico, KNSEMLLER: Breve anlisis?, p. 38.
Porque el delito no protege a las personas frente a cualquier molestia
que pudiere experimentar una persona por obra de otro individuo, ni
de los simples atentados en contra de otros valores, como el honor,
por mucho que stos aparezcan motivados por el instinto sexual. Un
beso, por ejemplo, aunque sea expresin de dicho instinto y aunque
importe contacto corporal en los trminos requeridos por el art. 366
ter, no tiene por s solo la relevancia exigida por este mismo precepto
para ser considerado una accin sexual.
c) Aproximacin corporal con la vctima
Como una forma de limitar el extenso campo de aplicacin de la
antigua figura de abusos deshonestos, la doctrina espaola siempre
manifest una opinin favorable a exigir un contacto fsico entre el
autor y la vctima. En Espaa hicieron suyo este planteamiento, por
ejemplo, DIEZ RIPOLLES (1985), pp. 123-126; MUOZ CONDE (1991),
p. 400, y ORTS BERENGUER (1995), pp. 167-170. En relacin con el
derecho argentino, en el mismo sentido, CREUS (1990), p. 231, y
respecto del derecho colombiano, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos
sexuales?, pp. 105-107.
144

La misma actitud observaron siempre los autores franceses, italianos

y portugueses; Cfr., respectivamente, VERON: Droit Pnal Spcial
(1999), p. 53; ANTOLISEI: Manuale, II, pp. 482, y DOS REIS ALVES:
Crimes sexuais, p. 9-10.
y, en oposicin a esta tendencia prcticamente uniforme a nivel
doctrinal, la jurisprudencia chilena mantuvo siempre una actitud
dubitativa al respecto. A favor de la exigencia de contacto fsico, por
ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de
16.06.89, en Gaceta Jurdica N 108, p. 90. En contra de tal exigencia,
por ejemplo, sentencia de la misma Corte, de 09.07.93, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 90, N 2, sec. 4, p. 162 y la certera
crtica respecto de esta decisin, formulada por BASCUAN
RODRIGUEZ: Problemas bsicos?, pp. 80-81.
Conforme a la actual redaccin del artculo 366 del Cdigo Penal
chileno, se exige que el acto haya sido realizado "mediante contacto
corporal con la vctima", o bien "que haya afectado los genitales, el
ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal
con ella". En su primera parte, esta exigencia alude al roce efectivo
de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la
vctima, aunque en estricto rigor no es ese contacto lo que constituye
la substancia del acto incriminado. Dicho contacto, en efecto, aparece
concebido como un medio para la ejecucin de otro acto, que ha de
tener una entidad propia y distinta al simple roce corporal: as lo deja
claramente establecido el empleo de la voz mediante. En
consecuencia, no se trata de castigar a una persona por haber rozado
el cuerpo de otro individuo, sino por haber ejecutado un acto que
import esa forma de contacto fsico. Y lo mismo cabe decir respecto
de la segunda parte de la norma, en la cual se exige un acto que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima.
Puesto que en su primera parte la norma alude a contacto corporal,
entendemos que ella se refiere a cualquier forma de aproximacin
directa al cuerpo de la vctima, sin que sea menester que sta se
encuentre desnuda o que haya un efectivo roce de la piel. Sobre la
procedencia de estimar que hay contacto fsico aunque la
aproximacin corporal se realice sobre las ropas de la vctima, Vid.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 16.06.89,
en Gaceta Jurdica N 108, p. 90 y sentencia de la Corte Suprema de
enero de 1996, en revista Fallos del Mes N 446, p. 2070.
En su segunda parte, en cambio, en cuanto alude a partes concretas
del cuerpo, entendemos que la afectacin de los genitales, del ano o
de la boca ha de realizarse directamente sobre los miembros recin
aludidos.
La inclusin de la boca entre las partes del cuerpo cuya afectacin da
lugar a que se configure este delito fue objeto de ardua polmica
durante la discusin parlamentaria del proyecto que en definitiva se
145

convirti en la Ley N 19.617. Mientras algunos opinaron que su

inclusin permitira ampliar demasiado el tipo, prim en la Comisin
Mixta el criterio de quienes opinaban que la inclusin de la boca era
una consecuencia necesaria de considerarla tambin como medio
comisivo de los delitos de violacin y estupro; y que los temores de
una excesiva ampliacin del tipo no eran justificados, desde el
momento en que el artculo 366 ter exige que se trate de un acto de
significacin sexual y dotado de relevancia. Cfr. Informe Comisin
Mixta, pp. 25-26.
Por ltimo, el contacto corporal a que se refiere la primera parte de la
norma no tiene por qu restringirse a las zonas ergenas del cuerpo:
el carcter sexual del comportamiento -que es un requisito
independiente del que ahora analizamos- bien puede derivar de otras
circunstancias que no sean especficamente la parte del cuerpo en la
cual se materializa el contacto fsico entre el autor y la vctima.
4. La conducta tipica: mbito de aplicacin
y caracteres
Toda la doctrina reconoce que es impensable proponer un catlogo
comprensivo de la totalidad de los actos que eventualmente podran
ser captados por este delito Cfr. DOUCET: La protection pnale de la
personne humaine, pp. 66-67.
y que la determinacin de los mismos necesariamente ha de quedar
entregada a la prudencia del juzgador. En este sentido, MAIA
GONALVES (1996), p. 625.
Conviene, en todo caso, referirse a algunos de tales actos, ya para
reafirmar su inclusin dentro de los lmites del tipo, ya para demostrar
su exclusin o su eventual desplazamiento hacia otras figuras
delictivas.
a) Ambito de aplicacin
En primer trmino, pese a que tanto el artculo 366, como el artculo
366 bis aluden a una accin distinta del acceso carnal, no es efectivo
que este ltimo comportamiento resulte excluido del mbito de
aplicacin del tipo de abuso sexual. Al tratar el delito de violacin, en
efecto, ya se explic que en ste la conducta consiste en acceder
carnalmente a una persona, exigencia que slo se completa en la
medida en que un varn penetre a la vctima a travs de alguna de
las cavidades mencionadas en el tipo. Y se dijo en esa oportunidad
que, atendida la forma en que aparece descrita la conducta, no cabe
el castigo, a ttulo de violacin, de la persona que es accedida
carnalmente por un menor de doce aos, por un enajenado mental o
por un varn que ha sido vctima de fuerza o intimidacin. Vid. supra
Cap. V, 2. b) y 3.
146

Por cierto, el mismo razonamiento es vlido en el caso del estupro,

cuya conducta tambin consiste en acceder carnalmente a una
persona.
Si el acceso carnal es valorado como el ms grave de los atentados
en contra de la indemnidad sexual de una persona, resulta ilgico
pensar que la voluntad de la ley sea dejar impunes las modalidades
de aquel comportamiento que no fueren susceptibles de incluirse en
los tipos de estupro y violacin, en circunstancias que otros atentados
menos graves en contra del mismo bien jurdico s reciben sancin
precisamente a ttulo de abuso sexual. La intencin de la norma
obviamente no puede ser sa; y la nica forma de atribuir un sentido
lgico a la exclusin que formulan los artculos 366 y 366 bis, es
entender que su propsito (evidente, por lo dems, en el texto) es
delimitar claramente el mbito del delito de abuso sexual respecto de
los delitos de violacin y de estupro; y, sobre esta base, entender que
lo excluido no es el acceso carnal, sino aquellas formas de acceso
carnal castigadas a ttulo de estupro y violacin. Por cierto, estamos
conscientes de que esta interpretacin desatiende el tenor literal del
artculo 366. Sin embargo, el criterio opuesto (es decir, que el hecho
que una persona sea accedida carnalmente no queda comprendido
aqu, sino en los tipos de violacin y estupro), tambin implicara
desatender los trminos en que aparecen redactados los artculos 361
y 363. De manera que slo cabe resolver el problema desde un punto
de vista sistemtico, tomando como base que la ley, en general,
confiere un mayor desvalor al acto de acceder carnalmente que al de
ser accedido por otro, como claramente lo pone de manifiesto, por
ejemplo, el artculo 365 del C. Penal.
De manera, entonces, que la accin sexual constitutiva del delito que
ahora nos ocupa puede consistir en un acceso carnal, con tal que ste
no sea de aquellos que resultan captados por los tipos anteriormente
aludidos y siempre que importe una forma de abuso de una persona
respecto de otra.
En seguida, cabe tener presente que los actos susceptibles de ser
encuadrados en la figura de abuso sexual pueden ser manifestacin
tanto de un impulso sexual normal (aquel que se traduce en la
realizacin de comportamientos heterosexuales, entre personas
sexualmente maduras), como de cualquier manifestacin desviada o
anormal de dicho instinto. Ms an, lo habitual ser que el acto
ejecutado trascienda la esfera de la normalidad, porque resulta
extraordinariamente difcil calificar como normal el comportamiento
exigido por el tipo, en circunstancias que un mnimo de normalidad
referido al ejercicio de la actividad sexual supone que el desahogo del
instinto carnal se efecte en el marco de una relacin mutuamente
consentida entre dos personas.

147

Dentro del amplsimo campo de las conductas expresivas de una

sexualidad desviada o anormal, integran la tipicidad del delito de
abuso sexual: cualquier equivalente anormal de la cpula (como el
llamado coito inter femora o la introduccin, por va vaginal, anal o
bucal, de objetos representativos del pene); Al hablar de introduccin
de objetos, la doctrina hace extensiva esta ltima expresin tanto a
las partes del cuerpo que no sean el pene (por ejemplo, los dedos),
como a las cosas del mundo circundante. Sin embargo, con el
propsito de no ampliar en forma desmesurada el mbito de
aplicacin de la figura, especialmente en lo que respecta a la
introduccin de objetos por va bucal, suele proponerse como lmite el
que aqullos efectivamente operen como sustituto fetichista del
miembro viril. En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de
agresiones sexuales?, p. 102.
cualquier conducta masturbatoria que el sujeto activo realice sobre la
vctima, o que sta sea obligada a ejecutar sobre su propio cuerpo o
sobre el cuerpo del hechor; o bien, cualquier acto de bestialidad o de
necrofilia en que se haga intervenir a la vctima. Los redactores de la
norma se refirieron expresamente al forzamiento a tener relaciones
con animales como un acto que integra la tipicidad del delito de
abuso sexual (Informe de la Comisin Mixta, p. 12). Cfr. ORTS
BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales, p. 39.
Si bien es cierto que el solo hecho de besar el autor a la vctima o de
obligar a sta que haga lo propio con aqul, no es constitutivo, en
principio, de una autntica accin con significado sexual (por las
razones ya explicadas), s puede, en cambio, dar lugar a la
configuracin del delito cuando el beso compromete zonas ergenas
del cuerpo de uno u otro de los intervinientes o cuando forma parte
de un contexto de actuacin ertica en que resultan comprometidas
otras partes del cuerpo. En este sentido se haba pronunciado la Corte
Suprema, en relacin con la antigua figura de abusos deshonestos, en
sentencia de 25.11.96 (Gaceta Jurdica 197, p. 123).
Respecto de la succin de los rganos genitales de otra persona
(fellatio in ore y cunilinguis), la jurisprudencia chilena siempre
mantuvo una lnea muy definida en cuanto a que resultaban captadas
por el antiguo delito de abusos deshonestos Vid., por ejemplo,
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 08.11.88, en
Gaceta Jurdica N 102, p. 105, y sentencia de la Corte Suprema, de
enero de 1987, en Fallos del Mes N 338, p. 997.
; y en la actual regulacin de los delitos sexuales no hay ningn
antecedente del cual pueda deducirse la opcin por un criterio
diverso.
Lo mismo sucede con el amplio espectro de actos que quedan
comprendidos por la denominacin genrica de tocamientos
impdicos, respecto de los cuales la jurisprudencia nacional siempre
148

sostuvo que encuadraban en el tipo de abusos deshonestos. Vid.

sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.08.83, en
Gaceta Jurdica N 39, p. 57; de la Corte de Apelaciones de Valparaso,
de 24.01.84, en Gaceta Jurdica N 47, p. 101; de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, de 17.08.84, en Gaceta Jurdica N 50, p.
128, y de la Corte Suprema, de 18.07.96, en Gaceta Jurdica, N 193,
p. 79.
Con todo, no debe perderse de vista que en la actual regulacin no
basta con el mero hecho del tocamiento, porque si bien ste puede
ser considerado como uno de aquellos actos que constituyen accin
sexual para los efectos del artculo 366 ter del Cdigo Penal, ser
necesario que aqul est revestido de una cierta gravedad; es decir,
que efectivamente importe una lesin del bien jurdico protegido, a
travs del involucramiento de una persona en un contexto sexual.
Bajo estos mismos supuestos y siempre, adems, que afecten alguna
zona ergena del cuerpo, no vemos inconveniente para incluir dentro
de la figura en estudio los actos de contemplacin lasciva, que tienen
perfecta cabida en la segunda hiptesis de la definicin del artculo
366 ter del Cdigo Penal.
Por ltimo, entre los actos que quedan excluidos de la figura de abuso
sexual propio, cabe mencionar, en primer trmino, la contemplacin
lasciva de zonas no ergenas del cuerpo, que simplemente no cumple
con los trminos de aquella definicin; las palabras y gestos
obscenos, los cuales no tienen en general aptitud para lesionar el
bien jurdico protegido por la norma En este sentido, BASCUAN
VALDES: El Delito de Abusos Deshonestos, p. 66; CARMONA SALGADO
(1981), pp. 80-82, y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones
sexuales?, pp. 86-87.
y los actos de exhibicionismo, porque tampoco encuadran en las
expresiones que utiliza el artculo 366 ter del Cdigo Penal. En el
mismo sentido, aunque discurriendo sobre bases normativas diversas,
CARMONA SALGADO (1981), p. 83; DIEZ RIPOLLES (1985), p. 124;
MUOZ CONDE (1991), p. 400; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO
(1996), p. 232, y ORTS BERENGUER (1995), pp. 166-167.
b) Caracteres
En atencin a la naturaleza de la conducta exigida, el delito de abuso
sexual es, en primer trmino, una infraccin de mera actividad, en
cuanto slo demanda la ejecucin de un acto, sin requerir la
verificacin de un resultado externa y materialmente apreciable; de
modo que la ejecucin de la conducta tpica importa ya consumacin.
La calificacin de este delito como figura de mera actividad es un
planteamiento
prcticamente
unnime
en
la
dogmtica
contempornea. En Alemania, ROXIN (1997), pp. 228-229. Por lo que
respecta a Espaa, cfr. las opiniones de MIR PUIG (1996), p. 200 y
PRIETO RODRIGUEZ: La nueva configuracin?, p. 145. En relacin con
149

la dogmtica argentina, cfr. CREUS (1990), II, pp. 233-234. La

jurisprudencia espaola, si bien mantiene una lnea similar a la que se
expone en el texto, registra algn pronunciamiento aislado en el que
se afirma la condicin de delito de resultado de esta figura. Sobre el
particular, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, pp.
26-27.
Desde una perspectiva temporal, la figura de abuso sexual
corresponde a un delito instantneo, porque la ejecucin de la
conducta no requiere prolongarse en el tiempo; y aunque
eventualmente se prolongara, tal dilacin no aadira un plus en
cuanto a la lesin del bien jurdico, sino que importara, con toda
seguridad, la afectacin de un objeto jurdico diferente. En relacin
con esto ltimo, QUERALT JIMENEZ (1992, p. 142) afirma que se trata
de un delito "de consumacin instantnea, que puede revestir cierto
carcter permanente (durante el perodo que dure el abuso
ininterrumpidamente)".
Desde el punto de vista de la modalidad comisiva, el delito de abuso
sexual slo admite una forma de ejecucin activa, quedando
descartada la posibilidad de que ste se realice por omisin. Ello
obedece a que todas las hiptesis del delito exigen una aproximacin
corporal que ha de ser procurada y ejecutada por el sujeto activo, de
manera que la conducta resulta ser incompatible con la mera
inactividad de este ltimo; al menos a nivel de autora directa o
material, porque dentro del amplio espectro de comportamientos que
el artculo 15 considera como hiptesis de autora desde luego caben
algunas formas de actuacin omisiva.
Por ltimo, se ha sostenido que el delito de abuso sexual es una
figura que exige pluralidad de actos, porque "se puede agredir
sexualmente a otro empleando la intimidacin, o privndole de
sentido, o siendo ste menor de doce aos cumplidos?". En este
sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p.
27.
Aunque esta opinin fue expresada en relacin con el antiguo tipo
espaol de agresiones sexuales, el planteamiento merece el mismo
reparo que cabra formular si alguien pretendiera aplicarlo al tipo
chileno de abuso sexual. En efecto, tanto en aquel tipo como en ste,
la conducta es una sola: "cualquier otra agresin sexual" y "una
accin sexual", respectivamente. En ambos casos lo plural no es el
acto constitutivo de abuso sexual, que por cierto es uno solo, sino las
modalidades de ejecucin que ste puede revestir. En consecuencia,
no se trata de un delito con pluralidad de actos, sino de un delito con
pluralidad de hiptesis comisivas.
5. Modalidades de ejecucion de la conducta
a) Abuso sexual asociado a la violacin
150

Contemplada en el artculo 366 numerando primero, esta forma de

abuso consiste en realizar una accin sexual, en los trminos ya
explicados, con una persona mayor de doce aos, cuando aqul
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artculo 361; es decir, el empleo de fuerza o
intimidacin, el hecho de encontrarse la vctima privada de sentido o
incapacitada para oponer resistencia y la circunstancia de padecer la
vctima de enajenacin o trastorno mental. No existe ningn
fundamento para afirmar que estas circunstancias tengan respecto
del delito de abuso sexual un alcance distinto del que le atribuimos al
tratar el delito de violacin; de manera que slo queda hacer una
remisin a lo explicado en su oportunidad. Vid. supra Cap. V, 4. a), b),
c) y d).
Puesto que la conducta de esta figura aparece redactada en trminos
que no la vinculan con un determinado sexo, cabe concluir que el
sujeto activo y la vctima pueden ser tanto un varn como una mujer.
En este sentido, la figura admite las cuatro formas de relacin
imaginables entre sujeto activo y pasivo: abuso de varn a mujer; de
varn a varn; de mujer a mujer y de mujer a varn. Y en relacin con
la edad de la vctima, no existe un lmite superior, pero s uno inferior:
ha de tratarse de un individuo mayor de doce aos, pues de lo
contrario el hecho aparece captado por la figura del art. 366 bis.
b) Abuso sexual asociado al estupro
Contemplada en el segundo numerando del art. 366, esta modalidad
consiste en realizar una accin sexual, en los trminos ya explicados,
con persona mayor de doce aos pero menor de dieciocho, siempre
que concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo
363; es decir, el hecho que la vctima padezca de alguna anomala o
perturbacin mental, cuando sta se encuentre sometida a una
relacin de dependencia, cuando se abusa de su desamparo y cuando
se la engaa, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Todas estas hiptesis tienen aqu el mismo alcance que les asignamos
al tratar el delito de estupro. Vid. supra Cap. VI, 5. a), b), c) y d).
Tal como sucede en la hiptesis anterior, no hay exigencia especial en
cuanto al sexo del sujeto activo y de la vctima, quedando
comprendidas indistintamente las relaciones heterosexuales y
homosexuales. Respecto de la edad del sujeto pasivo, la conducta
que aqu se sanciona no es tpica cuando aqul tiene ms de
dieciocho aos. Y si fuere menor de doce, el hecho encuadra en la
figura contemplada en el artculo 366 bis.
c) Abuso sexual de persona menor de doce aos
El art. 366 bis tipifica el hecho de realizar una accin sexual, en los
trminos que ya conocemos, con persona menor de doce aos. Esta
151

figura, en principio, no exige una modalidad ejecutiva especial, de

manera que la accin sexual podr ejecutarse bajo cualquier
circunstancia, pero el hecho de concurrir alguna de las hiptesis
comisivas propias de la violacin contempladas en el art. 361 o
inherentes al estupro contempladas en el art. 363 opera como
agravante, segn lo dispuesto por el inciso segundo del art. 366 bis.
En relacin con la mayor amplitud que la ley confiere a la hiptesis
bsica prevista en el inciso primero del art. 366 bis, cabe tener
presente que la ampliacin en modo alguno se refiere a la conducta,
la que sigue adoptando la forma de una accin sexual, en los
trminos ya explicados. Y como la agravante se refiere a la
concurrencia de alguna de las modalidades de ejecucin propias de la
violacin o del estupro, es indudable que la mayor amplitud de la
figura bsica se refiere a que sta incluye otras modalidades de
ejecucin, que no sean de las mencionadas, entre las cuales cabe el
consentimiento libre y consciente de la vctima (a quien el legislador
presume incapacitada para prestarlo); como tambin incluye otras
modalidades que no supongan consentimiento de la vctima y sin que
haya impedimento fsico o mental para prestarlo, como la actuacin
por sorpresa.
Tal como sucede en las figuras precedentes, tanto el sujeto activo
como el pasivo pueden ser, indistintamente, un varn o una mujer; y
el acto puede ser de naturaleza heterosexual u homosexual.
6. Faz subjetiva del Tiempo
Desde luego, por su ubicacin dentro del Cdigo, el delito de abuso
sexual no admite una forma de ejecucin culposa. Y, desde otro punto
de vista, como el tipo exige que el delincuente se comporte
abusivamente, es claro que la figura slo es compatible con una
actuacin con dolo directo.
Tal como sucede en el caso de la violacin, y con mayor insistencia
aun que respecto de esta ltima figura, la doctrina y la jurisprudencia
suelen plantear la exigencia de un elemento subjetivo adicional -el
nimo lascivo- Vid. supra Cap. V, 5. En la dogmtica chilena
postulaban la exigibilidad de un elemento subjetivo frente a la
antigua redaccin del artculo 366 del C. Penal, NAQUIRA (1998), p.
155 y POLITOFF (1997), I, pp. 296-297. De la opinin contraria,
NOVOA (1985), I, p. 353, y PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad
sexual, pp. 51-52.
y un requisito de orden negativo, cual es que el sujeto no tenga la
intencin de acceder carnalmente a la vctima. En este sentido,
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 120; ORTS
(1990), p. 637; SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones
sexuales?, pp. 27-28. En verdad, el criterio que demanda la
concurrencia de un elemento subjetivo del tipo para la configuracin
152

de este delito, corresponde a una lnea jurisprudencial que el Tribunal

Supremo espaol mantuvo insistentemente hasta la reforma penal de
1989, y con particular nfasis durante los diez aos precedentes. Cfr.,
al respecto, DE VEGA RUIZ: El delito de violacin en la doctrina y en la
jurisprudencia, pp. 42-43. Tambin la jurisprudencia chilena se ha
manifestado proclive a la exigencia de un elemento subjetivo del tipo.
As, por ejemplo, en sentencia de 16.06.89, la Corte de Apelaciones
de Punta Arenas dictamin que "el delito de abuso deshonesto es
todo atentado a la libertad sexual que no signifique violacin u otro
delito especfico, consistente en la exteriorizacin impdica de un
propsito libidinoso?" (Gaceta Jurdica N 108, p. 90).
El nimo lascivo no es un requisito exigido por el tipo, de manera que
plantearlo como exigencia no slo importa limitar injustificadamente
el mbito de proteccin de la indemnidad sexual, sino tambin
transgredir la garanta implcita en el postulado de legalidad penal.
De la misma opinin, CREUS (1990), PE, I, pp. 231-232.
Y por lo que respecta a la exigencia de que el sujeto no acte con el
propsito de acceder carnalmente a la vctima, esta actitud queda
comprendida (por exclusin) en el dolo de quien abusa sexualmente
de otra persona. Porque para que se d este ltimo elemento es
necesario que el sujeto tenga la voluntad de realizar una accin
sexual en los trminos exigidos por el tipo de abuso sexual, y si su
voluntad fuera una distinta, lo que faltara sera, precisamente, el
dolo, pero no un elemento subjetivo distinto, cual lo plantea un sector
de la doctrina.
En el caso especfico del delito de abuso sexual, la pretensin de
exigir un nimo lascivo tiene su explicacin en que sera, justamente,
este elemento el que permitira distinguir entre una autntica accin
sexual frente a otros actos que importan una aproximacin corporal
con la vctima, como es el caso del reconocimiento de las zonas
genitales que practica un facultativo con fines teraputicos. En este
sentido, entre los autores alemanes, JESCHECK (Tratado), I, p. 437, y
WELZEL (1993), p. 94. En la dogmtica argentina, DONNA (1995), pp.
88-89 y TIEGHI: Delitos sexuales, p. 424. En la doctrina espaola
CEREZO MIR (1985), I, p. 337; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON
(1984), p. 340; MIR PUIG (1985), p. 218 (si bien en ediciones
posteriores de la misma obra no figura tal opinin; por ejemplo, 1996,
p. 262), y QUINTERO OLIVARES (1986), p. 307.
Esta distincin, sin embargo, como acertadamente lo afirma en
Espaa la profesora Carmona Salgado, hay que buscarla en la
vertiente objetiva de la conducta; CARMONA SALGADO (1993), pp.
277-278.
en otras palabras, de lo que se trata es de determinar si estamos en
presencia de un acto sexual, de un acto mdico o de un acto de
cualquier otra ndole, al margen de cul haya sido la sensacin que
153

tal cosa produjo al agente. Porque un acto sexual no pierde este

carcter por el hecho que el victimario haya sentido desagrado al
realizarlo; como tampoco un acto mdico deja de ser tal porque el
facultativo viera su ejecucin como algo placentero.
7. Antijuridicidad
El delito de abuso sexual no plantea ninguna dificultad en relacin
con el tema de la antijuridicidad, pues, en verdad, respecto de aqul
no resulta aplicable ninguna de las causales de justificacin que el
ordenamiento jurdico contempla. Entre las que ofrecen algn margen
de duda, cabe descartar, en primer trmino, el consentimiento, ya
que si bien ste impide la configuracin del delito, ello no deriva de
una eventual licitud de la accin ejecutada por el agente, sino de su
falta de tipicidad. En este sentido, COUSIO (1979), II, p. 513, y
NAQUIRA (1998), p. 306.
Asimismo, no puede tenerse por concurrente la causal de ejercicio
legtimo de un derecho cuando es uno de los cnyuges quien realiza
el abuso sexual respecto del otro, porque no existe un derecho a
disponer sexualmente del cuerpo del esposo o de la esposa; y,
aunque existiera, no sera legtimo su ejercicio en las circunstancias
que dan lugar a la configuracin de este delito. Tambin debe
rechazarse la concurrencia de una causal de justificacin en el caso
de las personas que por razones profesionales realizan actos anlogos
a aquello que nuestro Cdigo denomina una accin sexual,
bsicamente, porque al no darse en ese caso todas las condiciones
exigidas por el tipo, no sera sta una cuestin de licitud, sino de
atipicidad del comportamiento ejecutado. En contra de lo que aqu se
sostiene, MARTINEZ ROARO: Delitos sexuales, p. 172.
8. Iter criminis
Un sector minoritario de la doctrina niega la posibilidad de concebir
formas imperfectas de realizacin de este delito, por cuanto la
ejecucin de la conducta implicara la expresin mnima del ataque o
agresin sexual a terceros; en otras palabras: el comienzo de
ejecucin del comportamiento delictivo importara ya la consumacin
del delito. De esta opinin, DIAZ MAROTO (1998), p. 105, y DIEZ
SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo?, pp. 103-104. En la doctrina
italiana, MAGGIORE (1995), p. 81, quien sostiene que "al comenzar el
acto ya est consumado el acto libidinoso, sin necesidad de averiguar
si el culpable ha conseguido o no ha conseguido el desahogo de su
brutal apetito; antes del comienzo del acto, no se puede hablar de
conato". Sobre la acogida que este planteamiento tuvo en algn
momento en la jurisprudencia espaola, cfr. ORTS BERENGUER
(1990), p. 638.

154

Esta corriente doctrinal excluye la posibilidad de tentativa, de modo

general, sin efectuar distincin alguna respecto de las modalidades
de ejecucin que contempla la figura.
La posicin mayoritaria en la doctrina contempornea, sin embargo,
considera que el abuso sexual es un delito de mera actividad y que,
en razn de esto ltimo, si bien no admite la figura del delito
frustrado, Cfr., sentencia de 14.05.85, de la Corte de Apelaciones
Pedro Aguirre Cerda, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
LXXXII, N 2, Seccin Cuarta, ao 1985, pp. 202.66 De esta misma
opinin, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p.
364.
s, en cambio, es perfectamente compatible con la figura de la
tentativa. Cfr., en referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp.
486-487, y FONTAN BALESTRA (1996), p. 140; y, al derecho espaol,
CARMONA SALGADO (1993), p. 279. Sobre la procedencia de apreciar
la tentativa en un delito de mera actividad, puede consultarse, en la
dogmtica chilena, la opinin favorable de CURY (1992), II, p. 201;
ETCHEBERRY (1998), II, p. 58, y NOVOA (1985), I, p. 266.
En relacin con esto ltimo, un sector importante de la doctrina
restringe la posibilidad de castigar la tentativa nicamente a los casos
en que el sujeto activo da comienzo a alguno de los actos que
circundan la realizacin del comportamiento sexual, como, por
ejemplo, el empleo de violencia o intimidacin. En este sentido, en
Argentina, TIEGHI: Delitos sexuales, p. 464; y, en Espaa, RODRIGUEZ
DEVESA (1991), p. 196. De una opinin distinta, RODRIGUEZ RAMOS
(1996), p. 169, quien admite la tentativa a nivel de la propia
conducta, porque sta puede consistir "no en un solo acto, sino en un
proceso o pluralidad de actos sucesivos".
En otras palabras, la ejecucin imperfecta del delito slo podra tener
origen en el hecho de faltar la conducta sexual bsica (habindose
dado inicio a alguno de los comportamientos circundantes), pero no
en una ejecucin parcial de la misma conducta. Este planteamiento
se funda, bsicamente, en lo difcil que resulta concebir una ejecucin
inacabada de la conducta y en las dificultades para probar un evento
de esta naturaleza. Cfr. PEA CABRERA (1992), p. 661, y RODRIGUEZ
RAMOS (1994), p. 225.
En el ordenamiento jurdico chileno, al definir la conducta que sirve de
base a este delito, el artculo 366 ter del Cdigo Penal se refiere a un
acto de significacin sexual y de relevancia ejecutado mediante
contacto corporal con el sujeto pasivo, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella. La sola circunstancia que el tipo exija la
realizacin de un acto realizado mediante contacto corporal, deja de
manifiesto que para la consumacin del delito no basta el simple roce
de los cuerpos, sino que ha de verificarse algn comportamiento
155

susceptible de calificarse como acto, en los trminos exigidos por la

norma. De manera que el simple contacto, que todava no merece tal
calificativo, sin duda es ya un principio de ejecucin del delito y
merece, por tanto, castigo a ttulo de tentativa; de lo cual resulta que,
en nuestro pas, dicha figura tiene perfecta cabida en relacin con la
propia conducta bsica del tipo. Y si afirmamos que el derecho chileno
admite esta forma de tentativa, con mayor razn habremos de
afirmar que tambin constituye tentativa el hecho de comenzar a
ejecutar o el de realizar ntegramente alguno de los que aqu hemos
llamado comportamientos circundantes al acto sexual propiamente
tal.
9. Autora y participacin
El delito de abuso sexual propio en verdad no ofrece ninguna
particularidad en orden al tema de la autora y la participacin,
pudiendo afirmarse que aqul es compatible con todas las formas de
intervencin que entre nosotros contemplan los artculos 15, 16 y 17
del Cdigo Penal. Cabe, desde luego, tanto la ejecucin unipersonal
del hecho como su realizacin por dos o ms individuos, pese a las
prevenciones que en relacin con lo segundo ha manifestado un
sector minoritario de la doctrina. Ello obedece a que el tipo admite
tanto una ejecucin conjunta de la accin que en esencia lo configura,
como una distribucin funcional de los diversos hechos que la figura
demanda (por ejemplo: empleo de fuerza y realizacin de un acto con
connotaciones sexuales). De esta misma opinin, SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p. 364.
Tal como sucede en el caso de la violacin, un sector de la doctrina ha
negado la admisibilidad de la figura del autor mediato, por considerar
que el tipo de abuso sexual corresponde a un delito de propia mano.
As lo ha manifestado, por ejemplo, CARMONA SALGADO (1981), pp.
206-207. Cfr., tambin, BUSTOS (1986), p. 146.
Por las mismas razones expuestas en relacin con aquel delito, hemos
de pronunciarnos tambin aqu por la admisibilidad del castigo de la
autora mediata, planteamiento que aparece corroborado por los
antecedentes histricos de la norma. La Comisin Mixta, en efecto,
junto con estimar que la expresin "cualquier" (acto de significacin
sexual) que utiliza el artculo 366 ter, permite comprender la
realizacin de la conducta por medio de otra persona, opt por dejar
al desarrollo jurisprudencial la determinacin de las formas de autora
mediata que resulten compatibles con aquella definicin y con lo
dispuesto por el artculo 15 del C. Penal (Informe de la Comisin
Mixta, pp. 25-26).
CAPITULO VIII: El delito de abuso sexual impropio o indirecto
El delito de abuso sexual
156

impropio o indirecto
2. Explicacin general
El artculo 366 quter contempla un conjunto de hiptesis delictivas
que obedecen a la idea comn de proteger al menor frente a la
ejecucin de actos que, sin tener la gravedad de aquellos que quedan
comprendidos en las figuras de violacin, estupro y abuso sexual
propio o directo -y en cuanto representan formas de ejercicio
prematuro o desviado de la actividad sexual-, pueden daar o afectar
su normal desarrollo en el plano psquico, afectivo o emocional. En las
hiptesis de este delito no hay un contacto directo o una
aproximacin corporal entre el autor y la vctima; aunque s abuso de
una relacin de superioridad, en cuyo contexto el primero obliga a la
segunda a presenciar o a ejecutar determinados actos de significacin
sexual.
A pesar de la heterogeneidad aparente de las conductas que el tipo
menciona, se trata, en verdad, de un solo delito con pluralidad de
hiptesis conductuales y no de figuras delictivas autnomas. En
apoyo de este planteamiento concurre, en primer trmino, el dato
estrictamente formal de que todas las conductas tienen un
denominador comn: la falta de aproximacin corporal entre el autor
y la vctima; en segundo lugar, el hecho que en ninguna de ellas se
atente contra la disponibilidad del propio cuerpo; y, por ltimo, lo que
resulta ser ms decisivo: que todas las conductas ostentan una
gravedad
anloga
y
son
comportamientos
perfectamente
intercambiables, ya que, por ejemplo, entre el hecho de determinar a
un menor a realizar una actividad sexual y el hecho de determinarlo a
intervenir en la produccin de material pornogrfico, las diferencias
son estrictamente circunstanciales.
Pese a que la opinin dominante acerca de la extensin de la antigua
figura de abusos deshonestos postulaba la necesidad de un contacto
corporal entre el autor y la vctima, la doctrina nunca dej de
reconocer que criterios de justicia material hacen necesario castigar
determinados comportamientos en que dicho contacto est ausente,
pero que por su gravedad y por constituir formas de abuso respecto
de otra persona, pueden estimarse atentatorios en contra de los
intereses sexuales del individuo. Entre tales comportamientos se
encuentran las situaciones en que el "sujeto pasivo se convierte en
instrumento del que se sirve el agente para satisfacer sus lbricos
deseos, obligndolo o inducindolo, bien a que realice sobre su propio
cuerpo algn acto deshonesto, bien a que lo ejecute en la persona de
un tercero o lo tolere en la suya propia de parte de este ltimo".
CARMONA SALGADO (1981), pp. 79-80. En un sentido anlogo, DIAZ
MAROTO (1998), p. 104, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 223-224.
2. Conductas tipicas
157

A diferencia de lo que ocurre en los delitos de violacin, estupro y

abuso sexual propiamente tal, en que el tipo menciona una sola
conducta, el delito que ahora nos ocupa contempla cuatro conductas
alternativas: hacer presenciar a un menor comportamientos de
significacin sexual; determinarlo a ejecutar esos mismos
comportamientos; hacerlo ver o escuchar material pornogrfico, y
emplearlo en la produccin de ese mismo material. Tambin a
diferencia de lo que sucede en aquellos delitos, no es la modalidad
ejecutiva lo que determina la existencia de varias figuras, sino la
propia naturaleza de la conducta.
Los trminos en los que aparece descrita la conducta tpica no
permiten plantear la comisin por omisin del delito, que exige una
intervencin activa del autor, ya sea directamente en el acto sexual o
mediante induccin de la vctima para que participe en un acto con
un tercero. En el mismo sentido, aunque en alusin a una realidad
legislativa diversa, TAMARIT SUMALLA (1999), p. 6.
a) Realizacin de acciones de significacin sexual
En la primera figura se sanciona al que "sin realizar una accin sexual
en los trminos anteriores? realizare acciones de significacin sexual
ante una persona menor de doce aos?". Pese a la ambigedad de los
trminos que utiliza la norma, es claro que, en su primera parte, ella
contiene una referencia implcita a la conducta de acceso carnal y a
los actos constitutivos de abuso sexual propio, y que lo que ella
demanda es que el sujeto activo no haya realizado ninguno de esos
comportamientos con participacin de un menor de doce aos. En
cambio, respecto de la conducta bsica de la figura, expresada bajo la
frmula realizare acciones de significacin sexual, no existe, en
verdad, ninguna limitacin. Puede tratarse, en consecuencia, de
cualquier clase de actos: individuales (en el sentido de realizado por
el sujeto activo sin la intervencin de otra persona) o colectivos;
intrnsecamente lcitos o ilcitos (aunque la presencia del menor los
transforme aqu en ilcitos). La nica limitacin es que el
comportamiento tenga una connotacin sexual, en el sentido que a
esta ltima expresin dimos al tratar el delito de abuso sexual propio.
Aunque podra parecer injusto incluir aqu la realizacin de actos tan
dismiles y de tan distinta gravedad, no debe perderse de vista que el
fundamento del castigo no radica en la realizacin misma de estas
acciones por parte del sujeto activo, sino en el hecho de ejecutarlas
en presencia de un menor; y, desde este punto de vista, lo que
realmente interesa es el poder corruptor que tiene para un nio la
contemplacin de un acto sexual, sin que, para tal efecto, importe la
gravedad del comportamiento.
En consecuencia, no basta con hacer que el menor contemple, por
ejemplo, el cuerpo desnudo del sujeto activo o de otras personas, si
ello no va acompaado de un comportamiento que merezca el
158

calificativo de acto en el sentido que sta y otras disposiciones del

mismo ttulo le asignan Vid. supra Captulo VII, 3. c).
.
Obviamente, el menor ha de quedar relegado al papel de simple
observador, porque si tomara parte en la ejecucin de los actos, el
ttulo de castigo no sera ya el de abuso sexual impropio, sino
directamente violacin o abuso sexual propio, segn corresponda. Por
su parte, no hay limitacin en cuanto al medio utilizado para lograr
que el menor presencie la actividad sexual realizada por el sujeto
activo. Este, en efecto, podr utilizar cualquiera de los medios
ejecutivos que contemplan otros delitos del mismo grupo: fuerza,
intimidacin, prevalimiento de la incapacidad para resistir, engao,
abuso de alguna situacin de superioridad o dependencia, etc. Incluso
podr ser un medio de aquellos que los otros tipos no contemplan,
como la actuacin por sorpresa. Lo que s se requiere es que el menor
tenga la aptitud fsica y sensorial necesaria para presenciar el acto,
aunque no es exigible que posea la capacidad de captar el sentido del
acto ejecutado en presencia suya.
b) Determinacin a presenciar material pornogrfico
En esta segunda modalidad del mismo delito se sanciona al que "sin
realizar una accin sexual en los trminos anteriores, hiciere ver o
escuchar material pornogrfico? (a la persona menor de doce aos)".
Desde un punto de vista estructural, esta figura es idntica a la
anterior, con la nica diferencia de que el sujeto activo, en lugar de
hacer presenciar al menor una conducta sexual ejecutada por l
mismo, lo determina a que tenga acceso, por va visual o auditiva, a
material pornogrfico. Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de
exhibicionismo?, pp. 205-210.
En relacin con el sentido de este ltimo elemento, y pese a la
ambigedad del trmino pornografa, Vid. Infra Cap. X,3. pensamos
que en este caso ha de tratarse de imgenes representativas de actos
de significacin sexual anlogos a aquellos que la figura anterior
exige al propio sujeto activo que realice. Cualquier otro criterio
atentara contra la coherencia interna del precepto y al mismo tiempo
vulnerara los parmetros de asignacin de gravedad, poniendo en
serio riesgo la idea de proporcionalidad.
c) Determinacin a la realizacin de actividad sexual
Esta tercera modalidad del delito sanciona, tambin, al que "sin
realizar una accin sexual en los trminos anteriores?, determinare (al
menor de doce aos) a realizar acciones de significacin sexual
delante suyo o de otro". A diferencia de lo que sucede en los casos
anteriores, aqu se exige que el menor efectivamente realice actos de
connotacin sexual. Lo caracterstico de estos actos es el hecho de
159

realizarse en presencia del propio sujeto activo o de un tercero, lo

cual no quiere decir que estos ltimos deban intervenir en su
ejecucin junto al menor. Porque de haber tal participacin, y en
atencin a la edad del sujeto pasivo, los hechos necesariamente
quedarn captados por los tipos de violacin o de abuso sexual
propio. Se trata en consecuencia de actos que el menor ha de
ejecutar por s mismo, generalmente prcticas automasturbatorias,
sin que quepa descartar el empleo de algn objeto ni los actos de
bestialidad. Pero al igual que en las otras dos modalidades del delito,
no basta con obligar al menor a desnudarse, si ello no va
acompaado de algn comportamiento susceptible de calificarse
como acto de significacin sexual, en los trminos ya explicados. Vid.
supra Cap. VII, 3. a). Sobre la improcedencia de tipificar de manera
autnoma esta conducta, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de
exhibicionismo?, p. 65.
d) Determinacin a intervenir en la produccin
de material pornogrfico
La ltima modalidad de este delito, contemplada en el inciso segundo
del art. 366 quter, sanciona a quien empleare a un menor de doce
aos en la produccin de material pornogrfico. Aunque respecto de
esta figura no se establece la exigencia de que el sujeto activo no
haya realizado por s mismo una accin sexual, tal requisito de todos
modos resulta exigible, en atencin a que si aqul efectivamente
realizara una accin de aquella naturaleza con participacin de la
vctima, el hecho necesariamente quedara captado por las figuras de
violacin o de abuso sexual propio. Y en razn de esto mismo, los
hechos de que puede dar cuenta el material pornogrfico producido
son, en verdad, muy limitados. Porque si stos consistieran en un
acceso carnal o en un acto susceptible de calificarse como abuso
sexual propio, correspondera aplicar la pena prevista en los artculos
362 366 bis inciso segundo, respectivamente, ya que de otro modo
esos mismos comportamientos recibiran un trato penal ms benigno,
por el solo hecho de ejecutarse con fines de produccin pornogrfica,
lo cual, por cierto, carece de toda justificacin.
3. Los sujetos del delito
El delito no contempla ninguna exigencia especial en relacin con el
sujeto activo, papel que, en consecuencia, pueden asumir
indistintamente el hombre y la mujer; y como lo mismo sucede
respecto de la vctima, los actos que el hechor obliga a presenciar o a
realizar a esta ltima podrn ser de ndole heterosexual u
homosexual.
En relacin con el sujeto pasivo, el tipo exige en sus cuatro
modalidades que sea una persona menor de doce aos, pero en el
inciso final del artculo 366 quter se hace extensiva la proteccin a
160

las personas mayores de doce, pero menores de dieciocho aos,

siempre que concurra la circunstancia del numerando primero del art.
361 (empleo de fuerza o intimidacin), o cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artculo 363 (abuso de anomala o
perturbacin mental, abuso de una relacin de dependencia, abuso
del grave desamparo de la vctima y abuso de su inexperiencia o
ignorancia sexual). Sobre el alcance de estas modalidades ejecutivas,
Vid. supra Cap. V, 4, a), b) y Cap. VI, 5.
El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente por cierto,
como simples observadores de cualquiera de las conductas que
configuran este delito, las convierte en coautores, de conformidad
con los numerandos 1 3 del art. 15 del C. Penal, dependiendo de la
forma concreta que hubiere asumido su intervencin.
4. Sobre la voluntad de la victima
Si bien en la mayor parte de los casos el sujeto activo intervendr
contra o sin la voluntad del menor, la ausencia de consentimiento no
es, en modo alguno, un elemento inherente al delito. Al respecto, no
debemos olvidar que el ordenamiento jurdico simplemente
desconoce validez a la aquiescencia que un menor de doce aos
eventualmente pudiera prestar a la realizacin de actos de
significacin sexual; y, por otra parte, tampoco debemos perder de
vista que, en este caso, el tipo no contiene elemento alguno del cual
pueda deducirse un requerimiento en orden a que el sujeto activo
violente la voluntad de la vctima. De manera que el delito se
consuma aunque el menor haya consentido la realizacin de los actos
que lo configuran, y aun cuando stos tengan origen en la propia
iniciativa de la vctima.
Donde s es necesaria una actuacin contraria a la voluntad del sujeto
pasivo es en el caso en que la vctima sea mayor de doce aos, pero
menor de dieciocho, y que se utilice fuerza o intimidacin, porque
esta modalidad ejecutiva, como es lgico, resulta ser incompatible
con una eventual aquiescencia de la vctima. Salvo en este ltimo
caso, en que el consentimiento opera como causal de atipicidad, en el
resto de las hiptesis de este delito la voluntad de la vctima no
excluye la responsabilidad del autor.
5. Faz subjetiva del tipo
Todas las figuras del delito de abuso sexual impropio admiten
nicamente una forma de ejecucin dolosa. En relacin con la
intensidad de este elemento, entendemos que el tipo slo se satisface
con la concurrencia de dolo directo; entre otras razones, por una
cuestin de orden sistemtico: si, como se dijo, el tipo de abuso
sexual propio exige esa clase de dolo, sera ilgico (y, por cierto,
injusto) que la figura que ahora comentamos comprendiera tanto el
dolo directo como el eventual, en circunstancias que este ltimo
161

delito slo es un complemento de aqul y, en todo caso, incluye

conductas a las cuales la ley confiere un menor desvalor. En un
sentido diverso, DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo?, p.
100.
Al margen del dolo, el tipo exige la concurrencia de un elemento
subjetivo consistente en el propsito del sujeto activo de lograr su
propia excitacin sexual o la excitacin sexual de un tercero. Este
nimo -que es exigido respecto de todas las figuras que integran el
delito, salvo en aquella que consiste en emplear al menor en la
produccin de material pornogrfico- implica que el hechor ha de
actuar motivado por el propsito de satisfacer el instinto sexual
propio o ajeno; pero no es excluyente de otras motivaciones, como el
afn de venganza o el inters pecuniario. En el caso de la produccin
de material pornogrfico, el delito puede cometerse teniendo como
nica motivacin el inters pecuniario o cualquier otra de ndole no
necesariamente sexual. Cfr. CARBONELL MATEU: Los delitos relativos
a la prostitucin?, pp. 92-93.
CAPITULO IX: El delito de favorecimiento
El delito de favorecimiento
de la prostitucion
1. Explicacion general
El artculo 367 del Cdigo Penal tradicionalmente dio cabida a un tipo
que sancionaba a quien, "habitualmente o con abuso de autoridad o
confianza, promoviere o facilitare la prostitucin o corrupcin de
menores de edad, para satisfacer los deseos de otro?". Tras la reforma
introducida por la Ley N 19.617, aquel artculo sigue siendo la fuente
del mismo delito, con la salvedad de haberse suprimido la referencia
a la corrupcin de menores.
Lo que el tipo sanciona, en consecuencia, es el hecho de promover o
facilitar la prostitucin de menores, siempre que tales conductas
estn motivadas por el propsito de satisfacer los deseos de un
tercero. No se trata, pues, de castigar a quien ejerce la prostitucin
(aunque eventualmente fuere un imputable), ni a quien se relaciona
carnalmente con la persona prostituida, ni a quien obtiene algn
grado de satisfaccin sexual o econmica con el desarrollo de esta
actividad, sino simplemente a quien acta como favorecedor de la
misma. El mbito de aplicacin del delito es en verdad reducido: por
una parte, est estructurado sobre la base de dos conductas muy
marginales respecto de lo que es la esencia del comercio sexual (slo
se sanciona el hecho de promoverlo y facilitarlo) y, por otra, el castigo
slo procede cuando el sujeto activo abusa de una relacin de
superioridad o confianza, o cuando incurre habitualmente en aquellas
conductas.
162

La presencia de un tipo como el que ahora nos ocupa carece de toda

justificacin frente al actual esquema de los delitos sexuales. Todo
ello sin contar con que "parece discutible la punicin del rufianismo,
dado que no se trata de un comportamiento antisocial claramente
delimitable, sino de una forma de vida parasitaria, asocial, ms bien".
En este sentido, JAGER: Poltica juridicopenal y ciencia, p. 292.
El delito de favorecimiento de la prostitucin, en efecto, tiene
asignada mayor pena que la violacin, el estupro, la corrupcin de
menores y las figuras de abuso sexual; Es, en verdad, el ms grave de
los delitos sexuales que contempla nuestro Cdigo. Porque mientras
la violacin de una persona menor de doce aos tiene asignada la
pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados, el
favorecimiento de la prostitucin aparece castigado con esa misma
pena, ms una sancin pecuniaria.
y en este contexto de falta de proporcin entre las penas, una
interpretacin apresurada de la norma puede conducir a las
siguientes consecuencias, todas ellas francamente inaceptables:
a) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o
facilita la prostitucin de un menor de doce aos, quien es accedido
carnalmente en una oportunidad por un tercero, aqul podra ser
sancionado conforme al art. 367, con una pena superior a la que
merecera el autor del acceso carnal (quien sera castigado a ttulo de
violacin), pese a que en estricto rigor el primero de los nombrados
slo intervino como cmplice o como instigador del hecho.
b) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o
facilita la prostitucin de una persona mayor de doce aos, pero
menor de dieciocho, aqul recibir la misma sancin tanto cuando la
vctima se encontrare en alguna de las situaciones previstas en el
artculo 363 (en cuyo caso el autor del acceso carnal responde a ttulo
de estupro), como cuando el menor hubiere consentido (caso en el
cual el autor del hecho, por regla general, ha de quedar impune). Y,
en este mismo supuesto, quien promueve o facilita la prostitucin
recibir el mismo castigo, sin importar si la persona prostituida es un
varn o una mujer, pese a que el acceso carnal de aqul es un acto
delictivo y el de sta, impune.
c) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o
facilita la prostitucin de una mujer menor de dieciocho aos, con la
plena aquiescencia de sta, podra ser castigado como autor del
delito contemplado en el artculo 367, con mayor pena que la que
recibira si la persona prostituida tuviera, por ejemplo, veinte aos,
pero fuera demente y por tanto incapaz de consentir, porque en este
caso aqul respondera como instigador o cmplice de violacin. En
otras palabras, promover o facilitar un hecho impune sera castigado
163

con mayor severidad que promover o facilitar un hecho constitutivo

de violacin.
Todos estos ejemplos demuestran que lo lgico hubiera sido que el
legislador de la Ley N 19.617 optara por prescindir del castigo del
favorecimiento de la prostitucin, tal como acertadamente lo hizo
respecto de la conducta de corrupcin de menores que antes
contemplaba el mismo artculo 367. Porque indudablemente sera
mucho ms justo sancionar los actos que hoy merecen tal
denominacin segn la calificacin que en estricto rigor jurdico les
corresponde, es decir, complicidad o instigacin de los delitos de
violacin, estupro o abuso sexual.
La forma en que aparece concebido el tipo de favorecimiento de la
prostitucin -y, en especial, en cuanto puede importar el castigo de
conductas accesorias respecto de un hecho principal atpico-, no slo
deja en evidencia la falta de proporcionalidad de las penas, sino que
adems revela que la intencin del legislador fue sancionar la
inmoralidad que atribuye a la conducta de quien favorece el comercio
sexual, aunque ste se realice en condiciones que carezcan de
aptitud para lesionar los intereses de una persona en concreto. Son
numerosos los autores que, especialmente en el contexto del derecho
franco-belga, critican el castigo de esta clase de conductas, por
estimar que ellas slo tienen que ver con la transgresin de deberes
morales. Cfr. DOUCET: La protection pnale de la personne humaine,
p. 69; LEVASSEUR: Droit Pnal Spcial, p. 391, y VERON: Droit Pnal
Spcial (1999), pp. 109-116.
En estas circunstancias, el intrprete ha de dar preeminencia a la
letra de la Carta Fundamental y atribuir a la norma del artculo 367
del Cdigo Penal un sentido que efectivamente satisfaga los
requerimientos de la preceptiva constitucional en materia de lesividad
y proporcionalidad; y que el castigo slo se imponga en aquellos
casos en que exista un efectivo detrimento de los derechos de una
persona en concreto. Sobre el derecho portugus, muy ilustrativo al
respecto, cfr. MAIA GONALVES (1996), p. 638.
2. Conductas tipicas
Segn el criterio dominante entre los autores, promover significa
inducir o inclinar a otro hacia la realizacin de un determinado
comportamiento. Se trata, en consecuencia, de una actitud anloga a
la instigacin delictiva y que consiste, bsicamente, en formar en otro
individuo la resolucin de ejecutar un acto o desarrollar una
determinada actividad: en este caso, la prostitucin. Respecto del
trmino facilitar, hay acuerdo tambin en que ste alude a cualquier
acto de cooperacin que haga posible o ms expedito el desarrollo del
comercio sexual. En general sobre el sentido de las expresiones que
la ley utiliza para aludir a la conducta de este delito, cfr. con
164

referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 454-459, y

FONTAN BALESTRA (1996), pp. 111-112; y, con relacin al derecho
espaol, CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitucin?,
pp. 89-91, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 234-235.
Las conductas de promover y facilitar la prostitucin de un menor
aparecen planteadas como comportamientos alternativos, de manera
que basta uno de ellos para que el delito se entienda configurado; y el
hecho que en un caso concreto concurran ambas acciones, no agrava
la situacin penal del hechor. Adems, como se trata de
comportamientos que requieren una actuacin positiva de parte del
autor, entendemos que el tipo resulta incompatible con una forma de
ejecucin omisiva. Distinta es la situacin en el derecho espaol, cuyo
Cdigo Penal se refiere de modo expreso, en el artculo 189.4, al que
con conocimiento del estado de prostitucin de la vctima "no haga lo
posible para impedir su continuacin en tal estado, o no acuda a la
autoridad competente para el mismo fin?" Cfr. MARTINEZ RUIZ:
Algunas consideraciones?, pp. 484-495.
Contrariamente a lo que ocurre con el sentido de los verbos rectores
que sirven de base a este delito, no existe acuerdo a nivel doctrinal y
jurisprudencial sobre el significado del trmino prostitucin. Mientras
algunos ponen nfasis en el carcter mercantil de esta actividad, es
decir, en que ella implica el ejercicio de actos sexuales a cambio de
un precio; Tal es la apreciacin de MUOZ CONDE (1996), p. 206.
otros, enfatizan la pluralidad de contactos interpersonales a que se ve
enfrentada la persona que la ejerce; y otros, en fin, sealan que el
factor determinante es que la entrega de los favores sexuales se
realiza indiscriminadamente, esto es, sin consideracin a la persona
que los solicita. Una visin general sobre los criterios utilizados por la
jurisprudencia espaola para la determinacin del concepto de
prostitucin, puede consultarse en CARMONA SALGADO (1996), p.
112.
La verdad, sin embargo, es que ninguno de la factores recin
apuntados permite establecer por s mismo que una persona ha
ejercido la prostitucin; de modo que la determinacin de este
aspecto ser el resultado de un juicio de valor basado, precisamente,
en una consideracin conjunta de todos ellos Porque, como ensea
POLAINO NAVARRETE (1993, p. 332), la prostitucin ha de entenderse
en un "sentido amplio y flexible, que permita comprender en la
misma cualesquiera formas de comportamiento sexual de la persona,
con independencia del sexo, de los sujetos afectados, de la
normalidad de los actos practicados, de la frecuencia o habitualidad
de realizacin de los mismos y, en general, de cualesquiera factores
limitativos del ejercicio de una actividad sexual regida por el criterio
de la venalidad".
.
165

Pese a que el tipo parece conformarse con que el sujeto activo

promueva o facilite la prostitucin, la figura ha de ser concebida como
un autntico delito de resultado, que exige la efectiva materializacin
del comercio sexual. En otras palabras, es necesario que la vctima
efectivamente se prostituya como consecuencia de los actos de
promocin o favorecimiento que hubiere realizado el hechor. Esta
exigencia no slo deriva del empleo del vocablo prostitucin, sino
tambin de la necesidad de evitar que la persona que slo pone en
peligro la indemnidad sexual de un menor sea castigada con una
pena ms alta que la que corresponde aplicar a quien efectivamente
lesiona dicho inters.
El resultado exigido por el tipo consiste en que el menor -a instancias
del sujeto activo- debe ejercer la prostitucin durante un cierto lapso;
lo cual, como es obvio, supone que aqul efectivamente desarrolle
una actividad sexual. Si bien, en principio, no interesa la naturaleza
de los actos ejecutados (siempre que revistan una connotacin
lbrica), Vid. supra Cap. VII, 3. a).
para que estemos en presencia del resultado que la figura demanda,
dichas conductas deben ser constitutivas de delito (a saber: violacin,
estupro o abuso sexual), pues de otro modo carecera de justificacin
el elevadsimo marco penal que la ley prev para el delito de
favorecimiento de la prostitucin, el cual es superior al de cada una
de las figuras recin mencionadas. Y, por esta misma razn, como
tambin en virtud del sentido natural y obvio del vocablo prostitucin
(que supone el ejercicio ms o menos permanente del comercio
sexual), En este sentido, entre varios otros, DONNA (1999), p. 452;
FONTAN BALESTRA (1996), p. 113; GARRIDO GUZMAN: La
prostitucin?, pp. 172-174, y MERGEN: La prostitucin, p. 169.
ser necesario que el menor haya sido victimizado en ms de una
oportunidad; obviamente, en contextos situacionales diversos. Vid.
infra Cap. XIII, 2. b).
Porque si alguien promueve o favorece en una sola oportunidad el
acceso carnal (u otro acto de la misma ndole), aunque haya mediado
una oferta de los favores sexuales del menor y el pago de un precio,
en estricto rigor no cabe hablar de prostitucin, sino de instigacin o
de complicidad respecto de los delitos de violacin, estupro o abuso
sexual, segn corresponda.
3. Las modalidades de ejecucin de la conducta
Las conductas de promover y facilitar la prostitucin de un menor no
son incriminadas en la totalidad de los casos en que ellas se ejecutan,
sino slo cuando concurren dos circunstancias: el abuso de autoridad
o confianza y la ejecucin habitual de tales conductas.
166

En su primera modalidad, el delito de favorecimiento de la

prostitucin es una figura de ejecucin instantnea, que se
perfecciona en cada oportunidad en que el sujeto activo promueve o
facilita la prostitucin de un menor. En este caso, se exige que el
hechor abuse de su posicin de autoridad o de la confianza
depositada en l, lo que puede darse en cualquier mbito de las
relaciones sociales: familiar, laboral, educacional, religioso, etc., sin
que sea exigible la existencia de un vnculo jurdico generador de la
situacin de primaca en que ha de encontrarse el hechor respecto de
la vctima.
En su segunda modalidad, el tipo exige que el sujeto activo ejecute
habitualmente, es decir, en forma reiterada, la conducta de promover
o facilitar la prostitucin de menores, lo que transforma a esta figura
en un delito habitual. Si bien es cierto que la ley no seala de modo
expreso cul es el nmero de actos que se requiere para configurar la
habitualidad, pensamos que s lo hace de modo indirecto, pues
habitual es sinnimo de reiterado y, segn el sentido etimolgico de
esta ltima expresin, una conducta alcanza esa condicin cuando es
ejecutada al menos en tres oportunidades distintas.
Suele discutirse si lo que da lugar a la habitualidad es la pluralidad de
relacionamientos, la pluralidad de menores afectados por la conducta
del hechor o la pluralidad de personas que se benefician de la
conducta ilcita del sujeto activo. Una completa exposicin sobre este
punto, con base en el derecho chileno, en GONZALEZ JARA: El delito
de promocin o facilitacin?, pp. 120-123.
Sin embargo, una interpretacin que respete la coherencia interna del
precepto lleva a concluir que la habitualidad est referida al nmero
de personas que han de resultar afectadas con el comportamiento
ilcito del hechor. De partida, si el vocablo prostitucin, como ya lo
hemos explicado, lleva implcita la idea de una pluralidad de
relacionamientos por parte de la persona que ejerce el comercio
sexual, sera ilgico -y, por cierto, contrario al principio non bis in
idem- suponer que al hablar de habitualidad la ley se est refiriendo a
la misma multiplicidad de actos que son necesarios para estimar que
la vctima efectivamente ejerci aquella forma de trfico. Este
planteamiento guarda perfecta armona con la propia redaccin del
precepto, el cual utiliza el adverbio habitualmente en clara referencia
a las formas verbales promover y facilitar; y si promover la
prostitucin significa -como lo entiende la generalidad de la doctrinainducir o determinar a una persona a ejercer el comercio sexual, no
puede haber habitualidad -al menos en relacin con esta hiptesis
conductual- si la persona inducida o determinada ha sido una sola.
4. Los sujetos del delito
El tipo no contiene ninguna exigencia expresa en relacin con el
sujeto activo, de manera que tal calidad pueden asumirla tanto el
167

varn como la mujer. En el caso del favorecimiento realizado con

abuso de una situacin de primaca, sin embargo, el sujeto activo
tendr que ser una persona investida de una cierta autoridad o
depositaria de un margen de confianza.
Respecto de la vctima, el tipo exige que sea un menor de edad, es
decir, una persona que no haya cumplido los dieciocho aos; y no
contiene requerimiento alguno en cuanto a su sexo. Si bien es cierto
que en el pasado sola concebirse la prostitucin como una actividad
eminentemente femenina, En realidad sin base alguna, porque, al
parecer, la prostitucin masculina ha sido una constante a lo largo de
toda la historia de la humanidad. Sobre el particular, GARRIDO
GUZMAN: La prostitucin?, pp. 35-39.
la realidad de nuestros das demuestra que en el lenguaje habitual
dicho vocablo designa tanto el comercio sexual masculino como el
femenino. Tampoco existe limitacin en cuanto a las personas en cuyo
favor acta el sujeto activo, de modo que al igual que ste y que la
vctima, podrn ser tanto mujeres como varones.
La doctrina ha discutido ampliamente acerca de si el individuo que ya
ha ejercido la prostitucin puede o no ser considerado como sujeto
pasivo de este delito. Algunos opinan que la persona prostituida slo
podra ser sujeto pasivo del delito en el caso de la conducta de
facilitar la prostitucin ajena, porque esta hiptesis se concreta en un
acto de cooperacin a una actividad que es el fruto de una decisin
ya tomada por parte de quien la ejerce. Pero agregan que la persona
prostituida no podra ser sujeto pasivo de este delito en el caso de la
promocin del comercio sexual ajeno, porque esta conducta implica el
inclinar o instigar a otra persona hacia el ejercicio de aquella
actividad, cosa que slo podra darse respecto de quien an no
hubiera ejercido actos de prostitucin. As lo han sostenido, en
algunas ocasiones, los tribunales argentinos. Cfr. BERNAUS (1988),
pp. 112-113.
Por cierto discrepamos de este planteamiento, porque el fundamento
de la incriminacin no es la deshonestidad que implica el
favorecimiento del comercio sexual, sino la necesidad de proteger a
los menores frente a la situacin de especial vulnerabilidad en que
stos se encuentran en razn de su edad, frente a los abusos de que
pudieren ser vctimas por parte de personas ms experimentadas. Y
este fundamento se da tanto respecto de quien nunca ha incurrido en
conductas de trato carnal, como de quien lo ha hecho, tal vez con
ocasin de que alguien ya cometi este mismo delito respecto suyo.
La doctrina chilena siempre ha opinado que el hecho que el menor ya
haya ejercido la prostitucin no impide la configuracin del delito. En
este sentido, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 78; GARRIDO MONTT (1998),
III, p. 320, y LABATUT (1992), p. 147.
5. Faz subjetiva del tipo
168

El tipo formula un requerimiento expreso en orden a que el hechor ha

de actuar motivado por el propsito de satisfacer los deseos de otro.
Tal exigencia, sin duda, es superflua, porque la prostitucin constituye
en s misma una va de satisfaccin del apetito sexual para quienes
entran en contacto con las personas que la ejercen. De manera que
no resulta imaginable una conducta de favorecimiento de la
prostitucin que no tenga entre sus objetivos el brindar a otros la
posibilidad de satisfacer el instinto carnal. Aunque no se descarta la
posibilidad de que alguien incurra en la conducta que aqu se
sanciona motivado por el inters de satisfacer su propio deseo, este
hecho aparece captado por la figura de abuso sexual impropio,
contemplada en el art. 366 quter, de modo que la exigencia de
actuar para satisfacer los deseos ajenos tampoco podra tener su
explicacin en el simple propsito de excluir la actuacin realizada
para propia satisfaccin. En verdad, la exigencia que nos ocupa slo
tena explicacin respecto de la otra modalidad que antes inclua el
texto del artculo 367 -esto es, el favorecimiento de la corrupcin de
menores-, pero al suprimirse esta ltima conducta, la referencia
carece por completo de sentido.
La circunstancia que el artculo 367 mencione de modo expreso aquel
elemento no es excluyente de otras motivaciones, como el nimo de
lucro, el cual estar presente, si no en todos, al menos en la mayor
parte de los casos en que alguien ejecuta la conducta de
favorecimiento de la prostitucin. Cfr. SERRANO GOMEZ (1997), pp.
202-203; y, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), p. 80.
De aceptarse otro criterio, resultara que el hecho de promover o
facilitar la prostitucin de un menor sera un acto impune cuando, al
propsito de satisfacer los deseos ajenos -un elemento inherente a
dichas conductas-, se sumara el inters pecuniario.
Pese a que la exigencia de que el sujeto acte para satisfacer los
deseos de otro no dice relacin con el dolo, sino que alude a una
motivacin, debe entenderse que el tipo en verdad exige la
concurrencia de dolo directo. En este mismo sentido, entre nosotros,
GARRIDO MONTT (1998, p. 320). En Espaa, admiten la posibilidad de
que el delito se cometa con dolo eventual, LANDECHO VELASCO /
MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 129.
Tanto en el caso de la conducta de promover como en la de facilitar el
comercio sexual, tal requerimiento deriva de que esas acciones
presuponen un sentido de direccin de la voluntad que resulta
incompatible con la idea de dolo eventual.
6. Iter criminis
La mayor parte de los autores entiende que la figura en estudio
corresponde a un tipo de mera actividad y, en tal virtud, se postula
169

que no cabe el castigo de este hecho en etapa de delito frustrado. Por

la misma razn, un sector minoritario de la doctrina afirma que
tampoco es posible apreciar aqu la tentativa. As lo sostienen, en
Chile, GARRIDO MONTT (1998), p. 321, y GONZALEZ JARA: El delito de
promocin o facilitacin?, pp. 128-129.
Como ya se explic, el delito de favorecimiento de la prostitucin
corresponde a una hiptesis de resultado, Vid. supra Cap. IX, 2.
de manera que no existe inconveniente alguno para que se
configuren respecto de l tanto la tentativa como el delito frustrado.
Esto ltimo ocurrir cada vez que la vctima -en el caso del
favorecimiento con abuso de autoridad o confianza- o las vctimas -en
el caso del favorecimiento habitual- no logren prostituirse (en el
sentido que aqu hemos atribuido a esta expresin), por una causa
ajena a la voluntad del hechor y pese a haber efectuado este ltimo
todo lo necesario para que aquello se concretara. Habr, por su parte,
tentativa, respecto del favorecimiento abusivo, cuando el sujeto
realice actos que impliquen facilitar o promover la prostitucin, pero
insuficientes para obtener la produccin del resultado; y respecto del
favorecimiento habitual, tambin cuando aqul los ejecute de un
modo cuantitativamente insuficiente para lograr que se configure la
habitualidad. De una opinin distinta, discurriendo sobre la base del
derecho argentino, DONNA (1999), p. 468.
7. Autora y participacin
En su modalidad de favorecimiento habitual, el delito es de sujeto
indiferente, de manera que no es exigible ningn requisito de orden
personal en relacin con el autor, ni hay restricciones en cuanto a la
posibilidad de castigar a quienes acten en calidad de partcipes. Esta
ltima afirmacin, sin embargo, merece algunas precisiones. En
primer trmino, puesto que el tipo exige habitualidad para el castigo
del autor directo o material, el mismo requisito habr de exigirse en
relacin con quienes acten como coautores o partcipes, porque, por
cierto, sera una injusticia que formas de intervencin menos
desvaliosas quedaran entregadas a la exigencia de menores
requisitos que los que rigen para el autor.
En su modalidad de abuso de autoridad o confianza, el delito slo
puede ser ejecutado por la persona en quien se d alguna de esas
relaciones, lo cual viene a constituirse en fundamento de la
incriminacin, ya que, de otro modo, la ejecucin de un solo acto de
favorecimiento de la prostitucin es penalmente irrelevante. De modo
que en esta hiptesis la infraccin asume la calidad de delito especial
propio y el castigo de los partcipes quedar supeditado a la posicin
que se adopte en materia de comunicabilidad en relacin con esa
clase de figuras delictivas. En el mismo sentido, CARBONELL MATEU:
Los delitos relativos a la prostitucin?, pp. 87-88.
170

8. Favorecimiento del trafico de personas

La Ley N 19.409, de 1995, introdujo un artculo 367 bis en el Cdigo
Penal, que sanciona una forma especfica de favorecimiento de la
prostitucin: aquella que consiste en promover o facilitar la entrada o
salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en
el territorio nacional o en el extranjero.
Las conductas bsicas de esta figura -promover o facilitar- tienen aqu
el mismo significado que ya explicamos respecto del tipo genrico de
favorecimiento de la prostitucin. La nica diferencia es que tales
acciones estn encaminadas, de modo inmediato, a lograr que las
personas entren o salgan del territorio nacional; y, en forma mediata,
a permitir que efectivamente ejerzan la prostitucin. Pero no debe
perderse de vista que el tipo demanda "la entrada o salida de
personas del pas", de manera que no cabe tener por configurado
este delito si la vctima no cruza efectivamente las fronteras
nacionales. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la figura
del artculo 367, aqu no se requiere que la vctima haya alcanzado a
prostituirse, como lo deja de manifiesto el empleo de la preposicin
para, que indudablemente alude a la simple motivacin que ha de
presidir la actuacin del sujeto activo.
Desde un punto de vista subjetivo, la figura obviamente demanda una
actuacin dolosa de parte del agente; y, ms especficamente, ser
necesaria la concurrencia de dolo directo, tomando en consideracin
que los actos deben estar anmicamente orientados hacia unos fines
muy concretos. Se ha sostenido que la figura requiere, adems, la
concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, cual es la motivacin
de que las personas en el futuro ejerzan la prostitucin. En este
sentido, GARRIDO MONTT (1998), III, p. 325.
Este planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, pues el tipo
demanda que la actuacin se encamine a que las personas
involucradas efectivamente ejerzan la prostitucin. De manera que la
posibilidad de que ello ocurra es un elemento objetivo del tipo, que, al
igual que todos los componentes de la misma ndole, ha de
encontrarse cubierto por el dolo; sin que corresponda, desde un punto
de vista sistemtico, atribuirles la calidad de elementos subjetivos
autnomos.
Esta figura contempla dos modalidades: una que cabra calificar de
simple y otra, agravada. Esta ltima situacin se da en los siguientes
casos: a) cuando la vctima fuere menor de edad (en la modalidad
simple no existe un lmite en este sentido); b) Cuando se ejerce
violencia o intimidacin; c) cuando el agente acta mediante engao
o con abuso de autoridad o confianza; d) cuando el autor fuere
ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o
encargado de la educacin de la vctima; e) cuando el hechor se vale
171

del estado de desamparo en que aqulla se encuentra; y f) cuando

exista habitualidad en la conducta del agente.
En su forma simple, la figura en estudio es prcticamente inaplicable,
porque atendido el amplio espectro de hiptesis que aparecen
cubiertas por la forma agravada, los nicos casos que podran quedar
comprendidos en la primera son aquellos en que la persona consiente
en cruzar las fronteras con el propsito de ejercer la prostitucin. Y
como la indemnidad sexual es un bien jurdico disponible, habremos
de convenir en que la voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho
incriminado.
CAPITULO X: Delito de atentado publico contra la indemnidad sexual
Delito de atentado publico contra
la indemnidad sexual
1. Explicacion general
Los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal contemplan dos figuras
delictivas que la doctrina chilena suele englobar bajo el concepto
genrico de ultrajes pblicos a las buenas costumbres, siguiendo la
terminologa que utiliza el epgrafe del prrafo 8 del Ttulo VII. Tienen
en comn estas figuras la exigencia de que un hecho con contenido
sexual se realice en presencia de otras personas que no hayan
tomado parte en su ejecucin.
La amplitud de los trminos que utiliza la ley, particularmente en el
artculo 373, torna muy difcil la tarea de fijar el fundamento que ha
tenido en vista el legislador al tipificar estas infracciones. Sin
embargo, la opinin mayoritaria entre los autores chilenos considera
que lo protegido es aqu el pudor pblico, entendiendo por tal los
sentimientos predominantes en la colectividad en cuanto al ejercicio
de la actividad sexual, porque "la exhibicin pblica de tal actividad
es considerada ofensiva por la generalidad de los ciudadanos, y este
sentimiento es el tutelado por la ley". ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86.
En un sentido anlogo, GARRIDO MONTT (1998), pp. 330-331. Hay
autores que justifican el castigo de conductas anlogas a las que
contempla el artculo 373 del Cdigo Penal chileno, argumentando
que ellas importan una actitud de desprecio hacia los dems. De esta
opinin, por ejemplo, ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica,
p. 92.
Este planteamiento no slo merece reparos en orden a sus
fundamentos, sino que, adems, trae consigo varias consecuencias
que resultan inaceptables desde la perspectiva de un ordenamiento
que privilegie a la persona por sobre cualquier consideracin de
ndole social. De acuerdo con aquel planteamiento, en efecto, lo
lesionado no sera el pudor individual, esto es, el sentimiento de una
172

persona en concreto, sino las expectativas sociales acerca de la forma

en que cada cual ha de comportarse en su vida sexual. Y de acuerdo
con esta interpretacin, el artculo 373 no exigira que el "hecho de
grave escndalo o trascendencia" haya ofendido a persona alguna:
slo se requerira que sea atentatorio en contra de las buenas
costumbres y que haya trascendido o escandalizado a un grupo (que
puede ser uno muy distinto de aquel que a lo mejor presenci el
hecho). Asimismo, en el caso del artculo 374, la venta, distribucin o
exhibicin de material pornogrfico ser merecedora de sancin
aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo
adquirieron o tuvieron a la vista, porque lo que le confiere carcter
delictivo -segn esta misma opinin- es el hecho que aquel material,
de acuerdo con una valoracin estrictamente social, sea contrario a
las buenas costumbres.
Una interpretacin de esta ndole no puede ser admitida en el
contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso de la dignidad de la
persona, en el cual el Estado, por imperativo constitucional, slo
puede ejercer la potestad penal a condicin que exista un inters
individual comprometido o un inters colectivo que resulte necesario
para la realizacin espiritual o material del ser humano. Cfr.
LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibicionismo?, pp. 56-57, y
MAIA GONALVES (1996), p. 641.
Es por ello que si queremos darle algn grado de aplicacin a estos
preceptos, resulta indispensable concebirlos como atentados en
contra de la indemnidad sexual de la persona y ajustar a este
parmetro la interpretacin que hagamos de cada uno de ellos: de
ah, pues, la frmula con que denominamos el presente captulo.
Porque de concebirse estas figuras como atentados en contra de las
buenas costumbres o en contra de un supuesto pudor colectivo, no
quedara
otro
camino
que
plantear
derechamente
su
inconstitucionalidad.
2. Ejercicio publico de la actividad sexual
El artculo 373 del Cdigo Penal sanciona a los que "de cualquier
modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de
grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en
otros artculos de este Cdigo".
Pese a lo ambiguo de la frmula que el tipo utiliza para describir la
conducta, pensamos que l no ofrece dificultades en cuanto a la
determinacin del hecho incriminado y que, por esto mismo, no
vulnera la exigencia constitucional de taxatividad (artculo 19 N 3
inciso final de la Constitucin Poltica de la Repblica). Lo que aqu se
sanciona, en efecto, es la realizacin de cualquier comportamiento de
ndole sexual en pblico, es decir, en presencia de otras personas. La
exigencia de que el acto revista una connotacin sexual emana del
empleo por parte del tipo de las locuciones pudor y buenas
173

costumbres; y en cuanto al alcance de aquella exigencia, sin duda

habr que conferirle el mismo significado que el Cdigo le atribuye en
relacin con el delito de abuso sexual. Por su parte, el requerimiento
de que el acto sea ejecutado en pblico, si bien no aparece
mencionado en el tipo, s, en cambio, emana del epgrafe del prrafo
8, el cual expresamente designa aquellos actos como "ultrajes
pblicos a las buenas costumbres". Por ltimo, el acto sexual
ejecutado en pblico deber revestir una cierta gravedad intrnseca,
lo cual es una consecuencia de que el tipo exija que los hechos sean
de una cierta "trascendencia" o envergadura.
El requerimiento de que el hecho sea realizado en pblico no implica
necesariamente que ste deba afectar a un grupo de personas. Una
interpretacin teleolgica de la norma, que considere lo que ella
efectivamente pretende tutelar -esto es, la indemnidad sexual del
individuo-, lleva necesariamente a concluir que basta con que una
sola persona presencie su ejecucin. Desde luego, el vocablo
"pblico" no tiene aqu el alcance masivo que suele atribursele en
otros mbitos de las relaciones sociales, como las manifestaciones
artsticas o deportivas.
Por esta misma razn, un hecho no adquiere ese carcter por la sola
circunstancia de realizarse en un lugar pblico, si los propios hechores
tomaron los resguardos para procurar la privacidad del entorno o si,
por cualquier motivo, no estaban dadas las condiciones para que
terceros pudieran llegar a presenciarlo; o si los espectadores llegaron
previamente advertidos de su realizacin. En todos estos sentidos se
ha pronunciado la jurisprudencia francesa. Cfr. VERON: Droit Pnal
Spcial (1999), pp. 56-57.
Ciertamente, no toda accin de ndole sexual realizada en pblico
rene los requisitos necesarios para que se configure este delito: para
que ello ocurra ser necesario que el hecho efectivamente vulnere la
indemnidad sexual, al menos, de una persona, la que deber verse
efectivamente lesionada o -como dice el precepto, con una
terminologa arcaica- escandalizada por la ejecucin del hecho.
Porque es perfectamente imaginable que ste, pese a realizarse en
pblico, no llegue a lesionar a los eventuales espectadores, como
sucedera, por ejemplo, si stos hubieren pagado por presenciarlo o
hubieren concurrido de propia iniciativa advertidos de la inminencia
de su ejecucin. Tampoco renen los requisitos necesarios para
configurar el tipo las acciones insignificantes, como el simple nudismo
en una playa. En este sentido, CUERDA ARNAU: Delitos contra la
libertad sexual?, p. 81.
Haciendo referencia a la figura anloga que contempla el derecho
alemn (art. 183 A del Cdigo Penal), Roxin sostiene que el tipo
corresponde a un delito de resultado, porque el conocimiento por
parte de un tercero es un proceso autnomo frente a la accin del
174

autor, pero necesario para que se cumpla el tipo. ROXIN (1997), p.

328.
Desde un punto de vista subjetivo, la figura slo admite una forma de
ejecucin dolosa, y el dolo -que puede ser directo o eventual- ha de
cubrir no slo la certeza o la posibilidad de que el hecho pueda ser
presenciado por otros, sino tambin la certidumbre o la probabilidad
de que eventuales espectadores puedan verse afectados en caso de
llegar a presenciar la ejecucin del delito. Algunos autores (por
ejemplo, DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo?, p. 99)
sostienen que la figura incluye como elemento subjetivo del tipo el
"fin de involucrar sexualmente a otro en un contexto sexual", posicin
que debe ser rechazada, por ser ste un aspecto inescindible del dolo.
En tal sentido, BUSTOS (1986), pp. 154-155.
El artculo 495 N 5 del C. Penal contempla una falta que sanciona a
quien "pblicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos
deshonestos". La base fctica es aqu la misma que en el delito
previsto en el art. 373, esto es, un acto de significacin sexual. Pero la
diferencia radica, por una parte, en que el comportamiento exigido en
la primera no precisa tener la gravedad requerida en la segunda; y,
por otra parte, en que la falta aludida no exige un efectivo detrimento
de la indemnidad sexual de una persona, lo cual la transforma en un
verdadero delito de peligro en contra de este mismo bien jurdico.
3. Difusin de pornografa
El artculo 374, en el inciso primero, sanciona a quien "vendiere,
distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos
o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres". Y el
inciso segundo agrega que las mismas penas previstas para aquel
comportamiento sern aplicables tambin al autor del manuscrito, de
la figura o de la estampa o al que "los hubiere reproducido por un
procedimiento cualquiera que no sea la imprenta". La difusin de
pornografa entre personas adultas la ha dejado impune en lo
substancial el legislador, porque parte de la base de que la visin o
lectura privada de tales escritos, se juzgue como se quiera
moralmente, no es socialmente nociva y en algunos casos puede
incluso cooperar a eliminar tensiones psquicas", ROXIN (1997), p. 58.
Con anterioridad a la vigencia de la Ley N 19.617, la unanimidad de
la doctrina chilena planteaba ya la imposibilidad de aplicar esta figura
delictiva, por considerar que haba resultado desplazada por el delito
que contempla el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad. En
este sentido, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 89; GARRIDO MONTT (1998),
III, p. 334, y LABATUT (1992), II, p. 150.
Tal planteamiento era, indudablemente, correcto, porque este ltimo
precepto contiene una descripcin mucho ms minuciosa de las
conductas constitutivas de difusin de pornografa y, por otra parte,
175

los instrumentos de comisin del delito que determinaban la

aplicacin de aquella ley especial eran de tal amplitud que en la
prctica captaban todas las modalidades enunciadas en el artculo
374 del Cdigo Penal. El artculo 16 de la Ley sobre Abusos de
Publicidad contempla como medio de comisin, en general, cualquier
artificio apto para fijar, grabar, reproducir o transmitir la palabra, los
sonidos y las imgenes.12 Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de
exhibicionismo?, pp. 105-109; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO
(1996), pp. 262-264, y ORTS BERENGUER (1996), pp. 230-233. Sin
duda, el ordenamiento jurdico cuenta con otros instrumentos mucho
ms idneos (que el recurso a la pena) para el control de la
circulacin de material pornogrfico. Sobre el particular, cfr. ELBERT:
La cuestin de los delitos sexuales?, pp. 25-26. En general sobre las
razones que impiden el castigo de la difusin de material pornogrfico
entre adultos, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibicionismo?,
pp. 53-54.
Por ltimo, la Ley N 19.617 complic todava ms el ya confuso
rgimen penal de la difusin de material pornogrfico, porque incluy
algunas formas concretas de este comportamiento dentro de la
estructura del delito de abuso sexual impropio.
En relacin con el mbito de la prohibicin en esta clase de
infracciones, cabe tener presente que el artculo 374 del Cdigo Penal
habla de objetos contrarios a las buenas costumbres; la Ley sobre
Abusos de Publicidad utiliza, indistintamente, esa misma
denominacin y el calificativo de obsceno; y, por ltimo, el tipo de
abuso sexual se refiere a material pornogrfico. No cabe duda que
estas tres denominaciones aluden a la misma idea: la de objetos que,
visual o auditivamente, dan cuenta de acciones de significacin
sexual (algunos aaden la exigencia de que los objetos no tengan
otro propsito o sentido que excitar la libido de quien entre en
contacto con ellos). DIAZ MAROTO (1998, p. 128) resume las
exigencias que tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen
efectuar en torno a este concepto, afirmando que ha de tratarse de
una representacin orientada a excitar sexualmente, con ausencia de
valores literarios, artsticos, informativos o cientficos, y con
potencialidad ofensiva para un crculo de personas. Cfr. CREUS
(1990), PE, pp. 240-241. En detalle sobre la evolucin que este
concepto ha experimentado en la jurisprudencia, especialmente en la
de los tribunales estadounidenses, CUERDA ARNAU: Delitos contra la
libertad sexual?, pp. 102-111.
Desde otro punto de vista, el mbito reservado a la intervencin
penal en esta materia, se encuentra supeditado a la naturaleza del
bien jurdico que se pretenda tutelar: mientras en un ordenamiento
sexual fundado en la idea de moralidad pblica estar prohibida tanto
la produccin como la exhibicin de cualquier objeto que represente
grfica o auditivamente un comportamiento lbrico (porque, de
acuerdo con los cnones morales imperantes simplemente no resulta
176

admisible la reproduccin, ni mucho menos la exhibicin, de un

comportamiento de esa ndole), en un ordenamiento que se funde en
la idea de proteger la indemnidad sexual, en cambio, slo quedar
prohibida la produccin o la exhibicin de material pornogrfico en la
medida en que ello lesione los derechos de una persona determinada.
Ejemplo tpico de la primera actitud es la regulacin que entre
nosotros contempla el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de
Publicidad, que simplemente niega a todos los habitantes de la
Repblica el acceso a cualquier objeto susceptible de ser calificado
como
obsceno
(recordemos
que
prohbe
y
sanciona,
indiscriminadamente, la importacin, la venta, la oferta, la
distribucin, la difusin y la exhibicin de tales objetos). Ejemplo de la
segunda actitud, en cambio, es la regulacin que contempla el
artculo 186 del Cdigo Penal espaol, que slo castiga la venta, la
difusin y la exhibicin de material pornogrfico "entre menores de
edad o incapaces". Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de
exhibicionismo?, pp. 105-109; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO
(1996), pp. 262-264, y ORTS BERENGUER (1996), pp. 230-233. Sin
duda, el ordenamiento jurdico cuenta con otros instrumentos mucho
ms idneos (que el recurso a la pena) para el control de la
circulacin de material pornogrfico. Sobre el particular, cfr. ELBERT:
La cuestin de los delitos sexuales?, pp. 25-26. En general sobre las
razones que impiden el castigo de la difusin de material pornogrfico
entre adultos, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibicionismo?,
pp. 53-54.
Teniendo presente estas consideraciones, veamos cul es la realidad
del ordenamiento jurdico chileno en orden a la represin de las
conductas que implican produccin y exhibicin de material
pornogrfico.
Como ya se adelant, los comportamientos ms graves aparecen
captados por la figura de abuso sexual impropio o indirecto
contemplada en el artculo 366 quter, que sanciona a quien hiciere
ver o escuchar material pornogrfico y a quien empleare en la
produccin de este mismo material a un menor de doce aos (incisos
primero y segundo) y castiga, tambin, a quien ejecutare esas
mismas conductas respecto de una persona mayor de doce, pero
menor de dieciocho aos, si concurren algunas de las modalidades
del estupro o la violacin. En todos estos casos, es claro que la norma
tiende a la proteccin de la indemnidad sexual del menor, de modo
que la tipificacin de aquellas conductas no merece reparos.
Sin embargo, varias de las conductas que tipifica el artculo 20 de la
Ley sobre Abusos de Publicidad aparecen tambin referidas a
menores de edad. En efecto, tras resear las distintas hiptesis
conductuales (bsicamente, importacin, distribucin, venta, difusin,
oferta y exhibicin) y establecer que tales comportamientos sern
castigados cuando se hicieren pblicamente, la disposicin agrega
que la venta, la distribucin o la exhibicin a menores de edad ser
177

punible, aunque no se efecte pblicamente. Este ltimo precepto ha

de entenderse tcitamente derogado por el artculo 366 ter del
Cdigo Penal, porque, en definitiva, regula el mismo hecho: la
exhibicin de material pornogrfico a un menor de edad. Si as no
fuera, la disposicin del Cdigo Penal recin mencionada no tendra
ninguna posibilidad de ser aplicada; y, lo que es ms grave, de
mantener su vigencia esta parte de la Ley sobre Abusos de
Publicidad, resultara que la exhibicin de material obsceno a un
menor tendra asignada una pena mayor cuando lo fuera a ttulo
gratuito (pues se aplicara el artculo 366 ter) y una pena menor
cuando mediara una venta (pues se aplicara el artculo 20 de dicha
ley especial). Y tratndose de una venta o exhibicin a persona mayor
de doce y menor de dieciocho aos efectuada, por ejemplo, mediando
abuso de superioridad, tendra, por lo general, una pena inferior (la
que indica el artculo 366 quter inciso final) a la que le
correspondera aplicar sin esa circunstancia (en virtud del aumento de
pena previsto en el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad).
El propio artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, por otra
parte, dispone que, respecto de las mismas conductas recin
reseadas, la pena se elevar al doble si su ejecucin "tiene por
objeto la perversin de menores de dieciocho aos". Este precepto,
en cuanto constituye un simple complemento de la norma que en
general sanciona la exhibicin de material pornogrfico a menores de
edad, se encuentra, al igual que sta, tcitamente derogado por la
nueva regulacin que contempla el artculo 366 quter del Cdigo
Penal.
En relacin con el resto de las conductas sancionadas por el artculo
20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad -es decir, la venta y la
exhibicin efectuadas a personas mayores de edad-, en realidad,
cabe expresar lo mismo que ya se dijo respecto de esas conductas,
pero referidas a menores de dieciocho aos: que ha operado una
derogacin tcita de las disposiciones que las contemplan. Porque si
la Ley N 19.617 someti a regulacin esos comportamientos y opt
por castigar nicamente su ejecucin respecto de menores de edad,
ello quiere decir que la voluntad de la norma, implcita en la actual
regulacin, es la impunidad de esas mismas conductas en el resto de
los casos. Para demostrarlo basta considerar que la produccin y la
difusin de material pornogrfico que afectan a menores de edad
fueron incluidas dentro de un delito -el de abuso sexual- que tambin
considera como vctimas a personas mayores de edad respecto de
otros comportamientos.
De no aceptarse este planteamiento, significara, por una parte, que
la exhibicin de material pornogrfico efectuada con la anuencia del
espectador (como ocurre siempre en el caso de la venta) o por simple
sorpresa, quedara sancionada con mayor pena que el hecho de
obligar a un individuo a tener acceso a dicho material, caso en el cual
178

slo cabra imponer la sancin prevista para la falta contemplada en

el artculo 494 N 16 del Cdigo Penal.
Por ltimo, respecto de las conductas de importar y distribuir material
pornogrfico, tambin sancionadas en el artculo 20 de la Ley sobre
Abusos de Publicidad, de no aceptarse que la norma que las
contempla se encuentra tcitamente derogada, su castigo no tendra
otro fundamento que el propsito de tutelar la moralidad pblica, lo
cual equivale a decir que aqulla es inconstitucional, tanto porque
priva o restringe los derechos de una persona bajo el pretexto de
obtener una finalidad estrictamente social, cuanto porque importa
una intolerable restriccin de la libertad de comercio.
CAPITULO XI: El delito de corrupcion de menores
El delito de corrupcion de menores
1. Explicacion general
Tras la reforma introducida por la Ley N 19.617, el artculo 365 del
Cdigo Penal sanciona a quien accediere carnalmente a un menor de
dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias
de los delitos de violacin o estupro. Esta figura tiene como
antecedente el delito de sodoma simple, Como ya se ha dicho, la
doctrina utilizaba este nombre para establecer una diferenciacin con
el delito de la sodoma calificada, que antes figuraba en el inciso
segundo del mismo artculo 365 y que sancionaba el acceso carnal
entre varones realizado sin el consentimiento de la vctima, una
conducta que hoy integra el delito de violacin.
que antes contemplaba el inciso primero de este mismo artculo y que
consista -segn elaboracin doctrinal y jurisprudencial, puesto que el
tipo no describa la conducta- en un acceso carnal mutuamente
consentido entre varones. Sobre la diversidad de acepciones que es
posible atribuir al vocablo sodoma, cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho
y poltica pblica, pp. 175-177.
La supresin de la figura de sodoma simple obviamente se debe a los
reparos que ella mereca por vulnerar el principio de taxatividad (pues
no mencionaba con exactitud el hecho incriminado) y el principio de
lesividad, porque en una relacin sexual libremente consentida entre
personas adultas no existe un bien jurdico necesitado de proteccin;
En general, sobre la falta de fundamento del castigo de las relaciones
sexuales mutuamente consentidas entre varones, ACKERMANN: Sobre
la cuestin de la punibilidad?, pp. 155-165, y ROMERO SIRVENT:
Delitos contra la libertad sexual, pp. 229-230. En particular sobre la
falta de fundamento de la anterior figura de sodoma simple, que
contemplaba el artculo 365 del C. Penal chileno, ZAFFARONI:
Sistemas penales y derechos humanos?, p. 27.
179

de manera que la subsistencia de una figura como aqulla slo se

justificaba en la pretensin de salvaguardar la moral sexual, cosa por
lo dems improcedente en un Estado democrtico de derecho. Lo
anterior sin contar con que la figura importaba, adems, un claro
atentado en contra del principio de igualdad, puesto que la ley no
castigaba las relaciones homosexuales femeninas mutuamente
consentidas.
Con todo, al margen de las crticas que con base en alguno de estos
fundamentos dirigi parte de la doctrina, Paradjicamente, la crtica
ms acerba en contra de la subsistencia de una figura como la del
artculo 365 del C. Penal chileno proviene de autores extranjeros. Cfr.,
por ejemplo, BARBERO SANTOS: La fundamentacin doctrinal?, pp.
40-41; RIVACOBA: Evolucin histrica?, p. 71, y ZAFFARONI: Los
bienes jurdicos protegidos?, pp. 211-212.
la verdad es que nadie plante directamente la inconstitucionalidad
del artculo 365 inciso primero, como hubiera sido de esperar, en
atencin al nmero e importancia de las normas constitucionales que
dicho precepto infringa.
Teniendo presente que los tipos de violacin y estupro captan la
totalidad de las situaciones en que un adulto accede carnalmente a
una persona de su mismo sexo, mediando falta de consentimiento o
una voluntad que no ha sido libre o conscientemente emitida, debe
entenderse que el tipo del artculo 365 presupone una relacin
mutuamente consentida. Sin embargo, como este delito -segn se
explicar ms adelante- requiere que el menor asuma el papel de
vctima, la nica forma de atribuir un sentido lgico al precepto ser
entender que lo sancionado es el hecho que un individuo acceda
carnalmente a un varn menor de dieciocho, quien, pese a haber
manifestado su consentimiento, se encuentra en situacin de ser
afectado en su desarrollo psquico o emocional. De no aceptarse este
planteamiento, es decir, en caso de entenderse que el artculo 365
capta cualquier forma de relacionamiento homosexual en que est
involucrado un menor, slo cabra plantear la inconstitucionalidad del
artculo, porque seran aplicables a su respecto las mismas crticas
que antes mereca la figura de sodoma simple. De hecho, implicara
instrumentalizar una persona aplicndole una pena para el logro de
un objetivo social (y un objetivo, por lo dems inalcanzable), en
abierta contradiccin con las normas constitucionales que proclaman
el valor de la dignidad humana. Cfr. BAUER: El derecho penal sexual?,
pp. 23-26.
Pero si se lo entiende en la forma que aqu se propone, el delito opera
como un autntico atentado en contra de la indemnidad sexual del
individuo y corresponde a una genuina hiptesis de corrupcin de
menores.
2. Conducta tipica
180

La conducta aparece descrita como acceder carnalmente, locucin a

la que cabe atribuir el mismo significado que tiene respecto de los
delitos de violacin y estupro. Vid. supra Cap. V, 2. a).
Sin embargo, puesto que el tipo exige que el hechor y la vctima sean
personas del mismo sexo, y no siendo posible (por la naturaleza de
las cosas) que aquella conducta sea ejecutada por una mujer, es
suficientemente claro que lo que aqu se sanciona es el acceso carnal
de un varn a otro varn. Durante la tramitacin del proyecto, la
Comisin Mixta sustituy la frmula tener relaciones sexuales (que
figuraba en el texto aprobado por la Cmara de Diputados), por la de
acceder carnalmente, "para guardar concordancia con las normas ya
aprobadas en materia de violacin y estupro y, en general, con el
contexto del proyecto, en que la alternativa es el acceso carnal u otra
accin sexual. Al mismo tiempo, con ello se deja en claro que el
sujeto activo del acceso carnal slo puede ser un varn, lo que se
hace cargo del hecho de que el lesbianismo histricamente no ha
estado sancionado" (Informe Comisin Mixta, p. 21).
Desde otro punto de vista, como el tipo demanda que sea el sujeto
activo quien acometa el acceso carnal respecto de la vctima, el delito
no se configura (tal como sucede con la violacin y el estupro) si es el
menor quien accede carnalmente a un adulto.
Pero a diferencia de lo que ocurre con los delitos recin mencionados,
el tipo de corrupcin de menores no indica la va a travs de la cual
ha de realizarse el acceso carnal; sin embargo, una interpretacin
acuciosa del precepto lleva a concluir que el acceso carnal a que
alude el artculo 365 es nicamente aquel que se realiza por va anal.
Para comenzar, como la violacin y el estupro especifican las
cavidades a travs de las cuales ha de realizarse el acceso, el solo
hecho que el tipo de corrupcin de menores no haga lo propio, es
demostrativo de una voluntad ms restrictiva para el caso de este
ltimo. Pero lo ms importante es que las prcticas de sexo oral, en
estricto rigor, no constituyen una forma de penetracin, salvo que
expresamente se les d ese carcter en virtud de una ficcin, como
efectivamente lo hacen los artculos 361 y 363. En consecuencia, si se
trata de interpretar la locucin acceso carnal conforme al sentido
natural y obvio de las palabras que la integran, forzoso es concluir
que la conducta del tipo de corrupcin de menores no comprende
aquello que para los efectos de otros delitos constituye acceso carnal
por va oral.
3. Sujetos del delito
En relacin con el sujeto activo, ya se ha dicho que, atendida la
naturaleza de la conducta exigida, ste slo puede ser un varn; y, en
cuanto a la edad, el tipo no formula un requerimiento especial, de
modo que, en principio, basta con que sea imputable. En relacin con
181

el otro individuo, por su parte, se requiere que sea un varn y que

tenga ms de doce aos, pero menos de dieciocho. Ha de tratarse,
tambin, de una persona con pleno uso de sus facultades mentales,
que no acte presionada -fsica o moralmente por su pareja sexual-,
que no se encuentre en una situacin de desvalimiento ni en una
posicin de dependencia respecto del otro individuo, y que no sea, en
fin, ignorante o inexperto en materias sexuales, porque en todos esos
casos el ttulo de castigo se desplazara hacia los delitos de violacin
o estupro.
Ya hemos sealado que una lectura apresurada del precepto puede
llevar a concluir que cada vez que un varn imputable accede
carnalmente a un menor de su mismo sexo, con la aquiescencia de
ste, se configura el delito que ahora nos ocupa. Si as fuera, sera
menester admitir que el tipo se configura aunque la vctima sea
mayor que el presunto autor del delito (pinsese en un varn de
diecisis aos que, actuando con discernimiento, accede carnalmente
a un individuo de diecisiete aos) y aunque sea el menor quien haya
tomado la iniciativa y eventualmente convencido al otro sujeto para la
realizacin del hecho (como sucedera, por ejemplo, si aqul fuera
una persona de diecisis aos acostumbrada a ejercer la
prostitucin).
Una interpretacin sistemtica del precepto, en cambio, ha de
considerar que varios artculos del mismo ttulo se refieren al menor
aludido en el artculo 365 como ofendido o como vctima de la
actuacin del sujeto activo (es lo que sucede, por ejemplo, en los
artculos 368, 369, 370 bis y 372 ter, todos ellos del Cdigo Penal). En
estas circunstancias, es preciso concluir que la exigencia de que el
menor asuma el papel de vctima del delito es un elemento objetivo
del tipo de corrupcin de menores, sin cuya concurrencia aqul no
puede tenerse por configurado. Y, de acuerdo con el sentido que
corresponde atribuir al propsito de tutela que subyace en esta
figura, un menor asumir dicho papel cuando en razn de su edad y
de su estado o experiencia personal, est en situacin de poder ser
afectado psquica o emocionalmente en un sentido que pueda alterar
el normal desarrollo de su sexualidad. Tratndose de impberes, es
decir, de menores que no han cumplido los catorce aos, puede
razonablemente considerarse que tales individuos se encuentran, por
regla general, en la situacin descrita. Respecto de los varones
mayores de catorce, pero menores de dieciocho aos, el criterio ha de
ser el opuesto. Sin embargo, ste es un punto sobre el cual no cabe
establecer parmetros definitivos, porque bajo la influencia de
circunstancias extraordinarias, es posible que el impber no se
encuentre en situacin de ser corrompido y, por el contrario, que s se
halle en tal situacin quien ya ha traspasado el lmite etario de la
pubertad. Esto ltimo en algn caso francamente excepcional y muy
difcil de imaginar.

182

10 Esta es, precisamente, la forma en que la Comisin Mixta entendi

el castigo de la figura del artculo 365, pues, al afirmar que el
proyecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo
histricamente no ha estado sancionado", no slo acepta la
discriminacin que subyace en aquel precepto, sino que
expresamente reconoce que su intencin es sancionar la
homosexualidad masculina (Informe Comisin Mixta, p. 21).
4. Otros aspectos del delito
Desde un punto de vista subjetivo, el delito de corrupcin de menores
exige la concurrencia de dolo directo, porque el sujeto activo tendr
que actuar con la conciencia de que el acceso carnal tiene la
virtualidad corruptora que el tipo requiere y el propsito de que tal
cosa ocurra tendr que quedar comprendido en la faz volitiva del
dolo.
Sin embargo, puesto que el tipo no demanda una efectiva alteracin
en el normal desarrollo psquico y emocional de la vctima, no es ste
un resultado exigible para la configuracin del delito, de manera que
la figura de corrupcin de menores, desde un punto de vista material,
corresponde a un delito de mera actividad.
Todo lo dicho a propsito de la violacin y del estupro, respecto del
momento consumativo de la conducta, de la antijuridicidad, de las
etapas de desarrollo del delito y de la pluralidad de autores o
partcipes, tiene perfecta aplicacin para el caso del delito de
corrupcin de menores; de manera que nos remitimos a lo que en su
momento ya fuera explicado.
5. Juicio critico
Si la intencin del legislador era proteger a los varones menores de
edad frente a conductas que pudieran afectar el normal desarrollo de
su sexualidad, no se comprende por qu limit el mbito de
aplicacin de la figura nicamente a aquellos casos en que el menor
es accedido carnalmente por otro sujeto. Porque otros actos de
connotacin sexual -como, por ejemplo, el hecho que el menor
acceda carnalmente a una persona de su mismo sexo y aun
comportamientos que no impliquen acceso carnal- tienen, de acuerdo
con las circunstancias del caso, idntico y tal vez mayor poder
corruptor que el hecho que el legislador opt por castigar. Y si el
propsito era el indicado, no alcanzamos a comprender qu razones
podran justificar que slo los varones obtengan esta forma de
proteccin, en circunstancias que numerosos actos expresivos de
lesbianismo, pueden tambin traer como consecuencia una
desviacin del normal desarrollo de la sexualidad de una nia.
Si, por otra parte, consideramos que los tipos de violacin, estupro y
abuso sexual captan la totalidad de los casos en que el menor es
183

objeto de una actividad sexual no consentida (o no libremente

consentida), la tipificacin de una figura como la que contempla el
artculo 365 slo se justifica por lo bajo del lmite de edad en que la
normativa vigente considera a los menores capacitados para
consentir vlidamente la realizacin de un acto sexual, esto es, doce
aos. Desde un punto de vista de poltica criminal, desde luego,
hubiera sido preferible que el legislador simplemente fijara un lmite
ms alto y que prescindiera de la tipificacin de un delito como el que
ahora nos ocupa, el cual, aparte de introducir un factor de
discriminacin entre hombres y mujeres, deja abierta la posibilidad
para que un intrprete poco avisado entienda este delito como una
forma de sancionar el simple ejercicio de la homosexualidad
masculina, y no segn el sentido de corrupcin que la norma penal le
confiere. Esta es, precisamente, la forma en que la Comisin Mixta
entendi el castigo de la figura del artculo 365, pues, al afirmar que
el proyecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo
histricamente no ha estado sancionado", no slo acepta la
discriminacin que subyace en aquel precepto, sino que
expresamente reconoce que su intencin es sancionar la
homosexualidad masculina (Informe Comisin Mixta, p. 21).
CAPITULO XII: El delito de incesto
El delito de incesto
1. Explicacion general
Pese a que el tipo de incesto no menciona cul es la conducta que se
pretende sancionar, la doctrina chilena siempre ha sostenido que tal
expresin alude a la cpula normal, realizada entre parientes. Aunque
desprovista de fundamentos slidos, esta interpretacin tiene, por lo
menos, el mrito de limitar al mximo el mbito de aplicacin de un
tipo que simplemente no debera existir. Por lo dems, la Comisin
Mixta resolvi mantener la redaccin del artculo 364, "que no ha
generado problemas de interpretacin"; optando, asimismo, por
omitir cualquier referencia a los medios comisivos del delito, como
apareca en el texto del Senado, donde la conducta consista en
realizar el coito anal o vaginal" (Informe Comisin Mixta, p. 45). No
incluye, en consecuencia, los comportamientos de naturaleza
homosexual, ni los actos heterosexuales distintos al acceso por va
vaginal que pudieren llevar a cabo las personas unidas por un vnculo
de parentesco. Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, p. 40; GARRIDO MONTT
(1998), III, p. 303, y LABATUT (1992), II, pp. 141-142.
Por cierto, no se trata de que una persona imponga a otra la
realizacin del acto incriminado, como sucede en los autnticos
delitos contra la indemnidad sexual, sino de la ejecucin voluntaria de
la conducta por parte de dos individuos que, de no mediar una
circunstancia extraordinaria, respondern como coautores de un
mismo delito. La reforma penal de 1999 -aunque no elimin el tipo,
184

como era de esperar- s introdujo una importante limitacin al

establecer que el nico vnculo que da lugar a la configuracin del
delito es el parentesco por consanguinidad. Tambin elimin una
incomprensible referencia a la edad de los sujetos que contena el
texto anterior, pero este cambio no tiene ninguna relevancia para la
interpretacin del precepto vigente.
Sin duda, la tendencia predominante en el derecho extranjero es la
desincriminacin del incesto. Cfr. BAUER: El derecho penal sexual?,
pp. 20-21, JAGER: Poltica jurdico-penal y ciencia, p. 289, y LAMBERTI:
Reflexiones?, pp. 214-218.
Entre las varias razones que suelen esgrimirse en pro de la supresin
de esta figura, al menos segn la forma en que la concibe el Cdigo
chileno, lo decisivo es la falta de un inters que justifique el castigo
del comportamiento incestuoso. Se dice, en efecto, que las
comprobaciones cientficas ms recientes ponen en evidencia que las
relaciones sexuales entre parientes consanguneos no llevan implcito
el riesgo de un dao especfico para la prole, factor este ltimo que
siempre se consider como decisivo para la tipificacin del incesto;
Porque "tales daos dependen -como en todos los casos de un
matrimonio o de un acto sexual- de las caractersticas genticas
-buenas o malas- de hombre y mujer, caractersticas que son
individuales en cada caso" (BAUER: El derecho penal sexual?, p. 20).
En el mismo sentido, entre las razones que tuvieron en cuenta los
profesores alemanes de derecho penal para plantear, en la dcada de
los aos sesenta, la desincriminacin del incesto en el Proyecto
Alternativo de Cdigo Penal, estuvo "que en forma cientficamente
valedera puede afirmarse hoy que el incesto, como tal, no representa
ningn peligro especial para la herencia biolgica". Cfr., al respecto,
BOIX REIG: Consideraciones poltico-criminales?, pp. 16-17, y
LAMBERTI: Reflexiones?, p. 222.
de manera que su pervivencia dentro del Cdigo Penal slo podra
justificarse en el inters del Estado por imponer sus propios cnones
morales, aun pasando por sobre las decisiones voluntarias del
individuo, en relacin con la forma en que cada cual asume el
ejercicio de la actividad sexual. Desde esta perspectiva, el nico caso
en que podra resultar justificado el castigo del incesto es aquel en
que un individuo fuerza a una persona que es pariente suyo a
mantener relaciones sexuales, o bien aprovecha la situacin de
desvalimiento en que se encuentra la segunda; sin embargo, en tales
hiptesis parece suficiente el castigo que la ley reserva a ttulo de
violacin o estupro, ms an si se considera que en la mayor parte de
esos casos operar, tambin, la circunstancia agravante de
parentesco. Salvo en el Cdigo de 1928, la legislacin espaola nunca
ha tipificado el incesto de manera autnoma. Antes de la entrada en
vigencia del Cdigo de 1995, que tampoco lo contempla, fue
tradicional en ese pas su configuracin como una modalidad del
estupro de prevalimiento. Cfr. RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 191.
185

Sobre las diversas soluciones legislativas frente al castigo de las

relaciones incestuosas, con acopio de antecedentes histricos, cfr.
TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 383-399, y LAMBERTI: Reflexiones?, pp.
190-192.
No puede sostenerse que el fundamento del castigo sea el inters de
preservar un cierto orden familiar, porque, si as fuera, los vnculos
parentales que dan lugar al delito tendran que ser mucho ms
amplios que los que seala la norma vigente. Y tampoco puede
postularse que el castigo tenga su razn de ser en la deshonestidad
intrnseca del acto, porque hay otros comportamientos, susceptibles
de darse en el mbito familiar, que no quedan comprendidos en el
tipo y que indudablemente ostentan una carga de deshonestidad
muchsimo mayor que la cpula realizada entre personas de distinto
sexo. Lo anterior, unido al hecho de haberse eliminado la referencia al
parentesco por afinidad, deja en evidencia que la intencin de la
norma sigue siendo evitar el nacimiento de prole incestuosa.
2. La conducta tipica
La conducta aparece expresada, lacnicamente, como cometer
incesto. Y aunque admitimos que esta expresin puede ser
interpretada en varios sentidos, Cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho y
poltica pblica, p. 118.
la opcin que parece ms acorde con el fundamento de la norma es
aquella que restringe su significado a la penetracin por va vaginal,
por ser ste el nico acto capaz de desencadenar el riesgo que se
pretende evitar. Cualquier otro acto de significacin sexual realizado
entre parientes consanguneos queda fuera de la descripcin tpica,
salvo que implique ya un comienzo de ejecucin de la conducta, en
cuyo caso el ttulo de castigo se desplaza a una etapa previa a la
consumacin. Atendida la naturaleza de la conducta exigida, el
incesto no admite una forma de ejecucin omisiva.
La consumacin del incesto se produce, tal como sucede en la
violacin y en el estupro, con la penetracin, aunque sea parcial, del
pene en la vagina; sin que baste el simple contacto de los rganos
genitales y sin que sea exigible la emisin seminal o algn otro acto o
resultado posterior. Vid. supra Cap. V, 2. b).
El incesto, en consecuencia, corresponde claramente a un delito de
mera actividad y, como tal, resulta incompatible con la figura del
delito frustrado. Admite, en cambio, la tentativa, por estar construido
sobre la base de una conducta esencialmente fragmentable.
3. El vinculo de parentesco
El tipo demanda que los ejecutores de la conducta se encuentren
unidos por un vnculo de parentesco, el cual puede asumir la forma de
186

ascendiente a descendiente o de hermanos entre s; en ambos casos

el parentesco debe ser por consanguinidad. Respecto de los
hermanos, la prohibicin de relacionarse carnalmente pesa tanto
sobre aquellos que lo fueren de padre y madre, como sobre aquellos
que lo fueren slo de padre o de madre: en una y otra situacin los
hermanos son consanguneos, cumplindose la exigencia que el tipo
formula. Y como el precepto no contiene ningn otro requerimiento,
las dos formas de parentesco all mencionadas podrn tener origen,
indistintamente, en una relacin matrimonial o extramatrimonial.
No configuran el delito de incesto las relaciones sexuales que
mantengan dos personas unidas por un vnculo de adopcin, aunque
se trate de la llamada adopcin plena, porque faltara en este caso un
elemento del tipo, cual es el carcter sanguneo de los lazos que han
de unir a los hechores. Por esta misma razn, s constituyen incesto
las relaciones sexuales que mantenga el adoptado con alguno de sus
parientes de sangre.
4. Los sujetos del delito
En razn de la conducta exigida, el delito de incesto requiere la
intervencin de dos personas, quienes no se encuentran en una
relacin de autor y vctima, sino que por regla general incurrirn en
responsabilidad penal como autores materiales del hecho delictivo.
No obstante lo anterior, es perfectamente imaginable que la pena
recaiga en uno solo de los sujetos, si el otro resulta beneficiado con
alguna eximente (por ejemplo, una causal de inimputabilidad) o con
alguna causal de extincin de responsabilidad penal (por ejemplo, la
accin ya estaba prescrita a su respecto, al momento de iniciarse el
procedimiento).
Puesto que la calidad de pariente es determinante de la ilicitud del
hecho incriminado, la figura de incesto corresponde a un delito
especial propio, lo cual resulta determinante para establecer si
procede o no el castigo de las personas que hubieren intervenido
como partcipes en el hecho delictivo. El delito de incesto suele
plantearse, adems, como un ejemplo caracterstico de delito de
propia mano, de lo cual algunos deducen que no cabe hablar aqu de
autora mediata. De esta opinin, entre los autores chilenos,
POLITOFF (1997), I, p. 239; en la doctrina alemana, JESCHECK:
Tratado, II, pp. 361 y 920; MAURACH / ZIPF (1994), I, p. 368; WELZEL
(1993), pp. 128-129 y WESSELS (1980), pp. 12 y 161; en la dogmtica
argentina, DONNA (1995), II, p. 85.
5. Faz subjetiva del tipo
Atendida su ubicacin dentro del sistema del Cdigo Penal, el incesto
no admite ejecucin culposa. En cuanto al dolo, cabe sealar, en
primer trmino, que el tipo exige expresamente el conocimiento de la
relacin de parentesco, lo cual en concepto de algunos es una
187

exigencia redundante, As lo afirma, entre nosotros, ETCHEBERRY

(1998), IV, p. 44.
pues aunque no se demandara tal cosa, ello sera de todos modos
exigible, en cuanto el dolo supone conocimiento de todos los
elementos objetivos que integran el tipo (entre los que se cuenta el
parentesco, en el caso del incesto). Siendo efectivo lo anterior, y
precisamente por serlo, nos parece claro que aquella exigencia slo
puede ser interpretada como el requerimiento de un mayor grado de
certeza acerca de lo que el sujeto ha de conocer, es decir, como un
requerimiento de dolo directo. De la misma opinin, GARRIDO MONTT
(1998), p. 307.
Esta forma de entender la clusula legal no slo se funda en razones
dogmticas, sino que tambin obedece al imperativo poltico criminal
de restringir al mximo la intervencin punitiva, tanto ms si se
piensa que en esta materia el derecho penal ha invadido un terreno
que debi reservarse a la moral.
6. Juicio critico
Aun cuando fuera efectivo el supuesto dao que las relaciones
incestuosas pudieran ocasionar en la descendencia, el castigo de esta
conducta tendra necesariamente que constreirse a aquellos casos
en que ese eventual riesgo efectivamente se hubiera concretado.
Pero en la frmula vigente, es clara la voluntad de la norma de
castigar aun cuando no exista la posibilidad de que se produzca el
dao que ella misma atribuye a esta clase de relaciones sexuales (por
ejemplo, por razones patolgicas o de edad). Ello no viene sino a
demostrar que el fundamento del castigo es simplemente la
consideracin de que obra mal quien se relaciona sexualmente con un
pariente suyo.
En estas circunstancias, no cabe sino afirmar la inconstitucionalidad
del delito de incesto. Este planteamiento se funda en la ausencia de
un inters al que podamos atribuir legtimamente la condicin de
objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de
lesividad o de necesaria afectacin de un bien jurdico; En este
sentido, ZAFFARONI: Sistemas penales y derechos humanos?, p. 27.
y en el atentado que aquel delito representa al valor de la dignidad
humana, en cuanto instrumentaliza al individuo (que debe soportar la
aplicacin de una pena), en pro de la obtencin de un inters
estrictamente social: la pretensin de velar porque al interior de la
familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de
vista de los cnones morales imperantes; y, ms an, pasando por
sobre la autonoma decisional del individuo, lo cual importa otra
forma de transgredir el valor de la dignidad de la persona.
CAPITULO XIII: Relaciones concursales
188

Relaciones concursales
1. Explicacion general
Tanto por el nmero e importancia de las valoraciones que subyacen
a cada tipo, como por las relaciones de proximidad que es posible
establecer entre las diversas infracciones del mbito sexual, la
determinacin del ttulo de castigo suele ser aqu una tarea mucho
ms ardua que en cualquier otro sector del ordenamiento penal.
En el presente apartado, que se refiere especficamente a las
dificultades que los delitos sexuales ofrecen en orden a la
determinacin del ttulo de castigo, examinaremos, en primer
trmino, el tema de la pluralidad de conductas referidas a un mismo
tipo, con el objeto de establecer si en este caso corresponde tener por
configurado el delito en una o en ms oportunidades; analizaremos,
enseguida, la problemtica del delito continuado, con el propsito de
determinar si esta figura tiene cabida en el mbito de los delitos
sexuales; nos preocuparemos, a continuacin, de la concurrencia
entre dos o ms de los delitos que integran este grupo de
infracciones; y examinaremos, por ltimo, cules son los efectos que
trae consigo la afectacin de otros bienes jurdicos, conjuntamente
con el ataque a los intereses sexuales que sirven de fundamento
especfico a cada una de esas infracciones.
2. Pluralidad de conductas referidas
a un mismo tipo penal
Como punto de partida, convengamos en que el tema de la pluralidad
de conductas puede dar lugar a dos situaciones muy diferentes. La
primera, definida por la ejecucin de mltiples acciones en un solo
contexto
espacio-temporal, vale decir, en una
secuencia
ininterrumpida de actos; hiptesis que aqu, con fines meramente
ilustrativos, denominamos pluralidad de conductas en un mismo
contexto situacional.
La segunda, en cambio, se presenta cuando hay mltiples conductas
tpicas realizadas en tiempos y situaciones diversos, hiptesis que
aqu denominamos pluralidad de conductas en distintos contextos
situacionales y que, en trminos generales, coincide con la figura del
delito continuado. Porque, como seala CURY (1992, II, p. 267), una
de las caractersticas del delito continuado "es que las distintas
acciones que lo integran han de haberse ejecutado en tiempos
diversos". En el mismo sentido, MUOZ CONDE / GARCIA ARAN
(1993), p. 412.
a) Pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional
189

Dentro del Cdigo Penal, son numerosos los tipos que estn
estructurados sobre la base de una pluralidad de conductas
alternativas, como ocurre, por ejemplo, con el delito de lesiones,
cuyas conductas bsicas son herir, golpear y maltratar de obra a otra
persona (art. 397 C. Penal). La doctrina siempre ha considerado que
en estos casos la ejecucin de ms de una de esas conductas no
afecta a la configuracin del delito, ni agrega un mayor desvalor al
hecho ejecutado. De modo que si, por ejemplo, el hechor hiere,
golpea y maltrata de obra a la vctima, en un mismo contexto
espacio-temporal, se entiende que se ha consumado un solo delito de
lesiones. Y el mismo criterio se utiliza para ponderar la ejecucin de
una misma conducta en ms de una oportunidad, como en el caso del
hechor que golpea varias veces a la vctima, tambin en un mismo
contexto situacional.
Pero, en verdad, no existe ningn antecedente que obligue a limitar la
aplicacin del criterio de la unidad de contexto situacional,
nicamente a las figuras con pluralidad de hiptesis alternativas;
porque la razn que subyace en ese criterio es la inexistencia de un
mayor desvalor de accin o de resultado, y este fundamento
concurre, por igual, tanto en los tipos que contemplan una sola
conducta, como en aquellos que se estructuran sobre la base de dos
o ms comportamientos. En la medida en que la multiplicidad de
acciones ejecutadas respondan a una misma resolucin delictiva, que
se adopta para ser realizada en un mismo contexto situacional, no
hay ninguna diferencia, a nivel de voluntad final, entre los varios
comportamientos ejecutados, sin que pueda decirse, por tanto, que
haya en este caso un incremento del desvalor de accin. Del mismo
modo, la lesin del bien jurdico no se ve alterada, en orden a su
intensidad, cuando el ataque se verifica en un mismo contexto
situacional que ha de ser ponderado con una visin de conjunto; de
manera que tampoco existe razn para sostener que haya habido en
este caso un incremento del desvalor de resultado.
Dentro del campo de los delitos sexuales, son varios los tipos que
pueden dar lugar a un caso de pluralidad de conductas en un mismo
contexto situacional. En la imposibilidad de referirnos a todos ellos,
hemos
escogido
tres,
que,
a
nuestro
juicio,
clarifican
convenientemente la forma en que dicho criterio puede operar en
este sector del ordenamiento penal: la violacin, el estupro y el delito
de abuso sexual.
En los delitos de violacin y estupro, nos encontraremos frente a un
caso de pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional,
cada vez que el hechor accede carnalmente a la vctima, en forma
reiterada, por una o ms vas de acceso, en una cadena
ininterrumpida de acciones, vale decir, sin mediar un lapso entre una
y otra conducta, que individualice cada ataque. Es lo que sucedera,
por ejemplo, si un hombre accede carnalmente al sujeto pasivo por
va bucal y luego lo hace por va anal.
190

En el caso anterior, el dolo del agente est representado por la

voluntad de abusar de la sexualidad de la vctima, durante el tiempo
que tiene dicha sexualidad a su disposicin, y es esto, precisamente,
lo que permite unificar los comportamientos, porque, como seala
Cury, para que haya unidad natural de accin el autor ha de obrar
"con la finalidad de realizar slo una vez el tipo de injusto
correspondiente y exteriorizar su propsito en un contexto unitario".
CURY (1992), II, p. 263. Cfr. BACIGALUPO (1987), pp. 416-417.
Ahora, desde el punto de vista de la lesin del bien jurdico, tampoco
se advierte en estos casos la posibilidad de descomponer el ataque,
segn el nmero de veces en que el autor hubiere accedido
carnalmente a la vctima, porque mientras el hechor no abandone el
contexto de ejecucin del delito, simplemente no puede hablarse de
una nueva lesin al objeto de tutela.
Y la verdad es que el propio texto de la ley acude en apoyo de este
planteamiento, porque en los delitos de violacin y estupro, el tipo
utiliza la frmula "?el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal
o bucal?", de la cual podemos colegir que es indiferente acceder,
alternativamente, a la vctima por va vaginal, anal o bucal,
concurriendo todas las vas de acceso indistintamente en un mismo
hecho delictivo; utilizar copulativamente dos o ms de ellas, o una
misma va varias veces.
Bajo la antigua redaccin del delito de abusos deshonestos, el propio
tipo consideraba una pluralidad de conductas, situacin que era
reconocida y aceptada por la doctrina. En esta lnea de pensamiento,
Bascun Valds en su oportunidad seal que "La accin delictiva
del abuso deshonesto no es un hecho nico, sino que puede consistir
en una gama de actos". Cfr. BASCUAN VALDES: El delito de abusos
deshonestos, p. 127. Conforme a la actual redaccin de la figura, la
situacin sigue siendo la misma; y, en verdad, no podra ser de otro
modo, porque la pluralidad de conductas es connatural al abuso
sexual, al igual como una lesin puede inferirse mediante un solo
golpe, y tambin a travs de una secuencia de ellos. El propio texto
de la ley reconoce esta situacin, a propsito del delito de abuso
sexual impropio o indirecto, que castiga a quien "sin realizar una
accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin
sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de
significacin sexual?" Y el argumento es perfectamente aplicable al
delito de abuso sexual propio, del cual el tipo anteriormente transcrito
no constituye ms que un simple complemento.
Debemos concluir, en consecuencia, que en el caso de los abusos
sexuales, la pluralidad de conductas sobre un mismo sujeto pasivo, en
una misma ocasin, sin solucin de continuidad entre las conductas,
mantiene la unidad del hecho delictivo, tal como sucede, tambin,
con los delitos de estupro y violacin. La jurisprudencia espaola ha
191

asumido una actitud errtica frente al tema de la unidad de accin, en

referencia a los delitos sexuales. As, por ejemplo, la sentencia del
Tribunal Supremo de 11.03.94 determin la existencia de un concurso
real o material de dos delitos de violacin, uno consumado y otro en
grado de tentativa, frente a un caso de innegable unidad de contexto
situacional: un acceso carnal por va bucal, que sigui a un intento
fracasado de penetracin vaginal, por desproporcin entre los
rganos del autor y de la vctima. En otros casos, por el contrario, ha
estimado que hay unidad natural de accin, si, por ejemplo, los
distintos contactos corporales ocurren bajo un mismo contexto de
intimidacin. Cfr. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 238.
b) Pluralidad de conductas en distintos contextos situacionales: la
figura del delito continuado
La figura del delito continuado, si bien no est consagrada en
derecho positivo chileno, es ampliamente acogida tanto por
doctrina cientfica como por la jurisprudencial. La Corte Suprema
acepta por primera vez en el ao 1966, cfr. ETCHEBERRY (1987),
pp. 78, 80-82 y 84-85.

el
la
la
II,

Pese a que normalmente se plantea que esta figura, cuya elaboracin

primitiva se vincula con los delitos patrimoniales, ha ido ampliando su
campo de aplicacin, As, por ejemplo, ARROYO DE LAS HERAS (1985,
p. 798) afirma que "la tendencia actual es la de dotar al delito
continuado de un mbito cada vez mayor, as en los delitos contra el
honor, estupro, abusos deshonestos, escndalo pblico, robo con
fuerza en las cosas, falsedades, etc."
la verdad es que la doctrina siempre ha manifestado una opinin
contraria a su admisibilidad en el campo de los delitos que atentan en
contra de bienes jurdicos de ndole estrictamente personal; Este fue
el criterio dominante en la doctrina espaola con anterioridad a la
entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995, con muy pocas
excepciones, entre las que se cuenta la opinin de CORDOBA RODA
(Comentarios, II, pp. 321-322).
y este planteamiento, por lo general, se hace extensivo a los delitos
sexuales.
Acogiendo la posicin mayoritaria, el Cdigo Penal espaol de 1995,
que en su artculo 74 regula expresamente la figura del delito
continuado, la declar inadmisible respecto de "las ofensas a bienes
eminentemente personales", pero permiti aplicarla en los delitos
contra el honor y la libertad sexual. Pese a lo categrico de esta
declaracin, un sector de la doctrina espaola sigue sosteniendo la
imposibilidad de vincular esta figura con las infracciones de carcter
sexual. En este sentido, la opinin de MUOZ CONDE (1996), p. 189.

192

Por delito continuado suele entenderse una pluralidad de conductas

ejecutadas en tiempos distintos, cada una de las cuales rene los
requisitos
necesarios
para
ser
considerada
como
delito
independiente, pero que presentan ciertos rasgos comunes, tanto en
el plano objetivo (unidad de sujeto pasivo y de bien jurdico
lesionado), como desde un punto de vista subjetivo (unidad de
resolucin delictiva). Bajo estas condiciones, y al menos desde un
punto de vista conceptual, no vemos inconveniente para admitir la
aplicabilidad de esta figura respecto de la generalidad de los delitos
sexuales; si bien reconocemos que las situaciones en que ello puede
ocurrir son francamente excepcionales. Tal vez la nica situacin
imaginable sea la del sujeto que atenta en varias oportunidades en
contra de una misma persona (sea a ttulo de violacin, estupro o
abuso sexual), aprovechando, durante toda la secuencia delictual, la
persistencia de una misma situacin de desvalimiento de la vctima.
Con todo, es preciso tener en consideracin tres cosas. Primero, que
la figura del delito continuado tiene su razn de ser en el propsito de
no agravar la situacin penal del individuo que ejecuta varias
conductas en el marco de una misma resolucin delictiva, Cfr., por
todos, CANTARERO BANDRES (1990), p. 20.
de manera que la pena aplicable por este concepto, nunca puede ser
superior a la que resulte de considerar en forma aislada esas mismas
conductas. Segundo, que el delito continuado supone que las varias
acciones sean ejecutadas en tiempos u ocasiones distintos, As lo
entiende la generalidad de la doctrina. Cfr., por ejemplo, en Espaa:
ANTON ONECA (1986), p. 498, y SAINZ CANTERO (1990), p. 854; en
Chile: CURY (1992), p. 266.
de manera que la repeticin de una misma conducta dentro de un
mismo contexto situacional no es un caso de continuidad delictiva,
sino un ejemplo de unidad de accin, que da lugar a la configuracin
de un solo delito, segn lo explicado en el acpite precedente. En la
actualidad, los tribunales espaoles tienden a calificar como delito
continuado, en el campo de las infracciones sexuales, situaciones que
claramente reflejan unidad de contexto situacional. Cfr. la resea de
decisiones jurisprudenciales que consigna ORTS BERENGUER (1996),
p. 210.
Y, tercero, que varios tipos admiten -e, incluso, algunos exigen- la
realizacin plural de un mismo comportamiento, como sucede en el
caso del favorecimiento de la prostitucin.
3. Concurrencia de delitos sexuales
a) La relacin entre violacin o estupro y el delito
de abuso sexual
193

Si bien nadie discute que no cabe la aplicacin conjunta de las penas

previstas para los delitos de violacin y de abuso sexual, es comn
que se plantee la duda acerca de cul es el ttulo de castigo en
algunas situaciones concretas. La solucin a este problema ha de
tener en consideracin que los delitos de violacin y abuso sexual
vulneran el mismo bien jurdico, y que slo difieren en cuanto a la
naturaleza del acto en el cual se materializa su lesin: un acceso
carnal, en el caso del primero; y cualquier otra accin de ndole
sexual, en el segundo. Pero no cabe duda de que aquel
comportamiento es una especie dentro del gnero de las acciones
sexuales, porque si hipotticamente no existiera el tipo de violacin,
lo que hoy se castiga bajo este ttulo quedara captado por la figura
de abuso sexual. As, por lo dems, lo demuestra el hecho que el
propio tipo de abuso sexual excluya, expresamente, de su mbito la
conducta de acceso carnal.
Y, desde otro punto de vista, habr de tenerse en cuenta que la
conducta de acceso carnal ostenta -segn el criterio del legislador
chileno- un mayor desvalor que el resto de las acciones sexuales.
Sobre la base de estos planteamientos, no cabe duda que entre
violacin y abuso sexual existe un concurso aparente de leyes
penales, solucionado, en principio, segn el criterio de la
subsidiariedad expresa por el artculo 366 del Cdigo Penal, cuando
se refiere a "una accin sexual distinta del acceso carnal".
Pero normalmente la ejecucin del acceso carnal se presenta
acompaada de otros actos que, aisladamente considerados, podran
completar las exigencias del tipo de abuso sexual: por ejemplo,
tocamientos en el cuerpo de la vctima realizados antes, durante o
despus de la penetracin. Todos ellos, sin embargo, resultan
absorbidos por el tipo de violacin; porque puede perfectamente
sostenerse que el mayor desvalor que la ley asigna al acceso carnal
descansa en la consideracin de que tales actos son inherentes a
dicho comportamiento, ya por su complejidad, ya por la relacin de
proximidad entre el autor y la vctima, ya por el grado de excitacin
que supone un acto de esa ndole. Esta afirmacin es vlida sin
importar la naturaleza o el grado de aberracin del acto, Cfr.
BASCUAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 11.
porque teniendo un sentido lbrico, cualquier comportamiento queda
comprendido dentro de la figura de abuso sexual y es, en concepto de
la ley, menos grave que un acceso carnal.
Si bien no toda tentativa de violacin encuadra, objetivamente, en el
tipo de abuso sexual (porque es posible que el principio de ejecucin
de aquel delito consista, por ejemplo, en el simple empleo de
violencia sin contenido lbrico), hay, en cambio, numerosas
situaciones en que el intento de violar a la vctima se materializa en
actos que, desde ese mismo punto de vista, aparecen captados por la
194

figura de abuso sexual. En tales casos, la doctrina suele conferir

primaca a la intencin con que hubiere actuado el sujeto,
proponiendo como solucin el castigo del hecho a ttulo de tentativa
de violacin. Cfr. LEDESMA: Notas de actualizacin?, pp. 82-84.
Sin embargo, en la actual regulacin de los delitos sexuales, la pena
asignada a esta ltima figura es, por lo general, inferior a la pena que
corresponde aplicar al abuso sexual consumado, de manera que,
cuando as lo fuere, no podr afirmarse la primaca de aqulla sobre
ste en virtud del principio de absorcin y la pena ser aquella que la
ley prev para el delito de abuso sexual. En algunas de las hiptesis
de abuso sexual indirecto o impropio, sin embargo, la sancin
aplicable por este concepto es inferior a aquella con que se conmina
la tentativa de violacin; en estos casos, como es obvio, no existe
inconveniente para estimar que el desvalor que la ley asigna a esas
formas de comportamiento sexual abusivo es inferior al que confiere
a un intento de violacin, y el ttulo de castigo ser, precisamente,
este ltimo.
La relacin entre los delitos de estupro y abuso sexual presenta las
mismas particularidades que la relacin, ya examinada, entre este
ltimo delito y el de violacin. En efecto, entre estupro y abuso sexual
existe un concurso aparente de leyes penales que se encuentra
tambin solucionado segn el criterio de la subsidiariedad expresa, en
virtud de la clusula "una accin distinta del acceso carnal" que utiliza
el artculo 366 del Cdigo Penal. Sin embargo, a diferencia de lo que
ocurre con el delito de violacin, la tentativa de estupro resulta
siempre absorbida por la figura de abuso sexual, tanto en su
modalidad propia, contemplada en el artculo 366 N 2, como en su
modalidad impropia, tipificada en el inciso tercero del artculo 366
quter.
b) La relacin entre violacin o estupro y el delito
de incesto
Durante muchos aos prim en nuestro pas la opinin de que el
acceso carnal de una pariente, ejecutado sin la voluntad de sta,
configura un concurso ideal de delitos, por cuanto dicho
comportamiento cumplira las exigencias tpicas tanto de la violacin
como del incesto. En este sentido, LABATUT (1992), II, p. 141, y
NOVOA (1985), II, pp. 277-278 y 301. De la misma opinin, en la
dogmtica alemana, JESCHECK (1981) p. 1011; STRATENWERTH
(1982), pp. 357-358, y WELZEL (1993), p. 273.
Este planteamiento, que cuenta con el apoyo de un importante
antecedente histrico -pues la Comisin Redactora del Cdigo Penal
dej expresa constancia en el sentido de que un hecho de esa
naturaleza constituira delito de violacin y delito de incesto-, fue el
criterio dominante en las decisiones de nuestros tribunales durante
195

los primeros cien aos de vigencia de dicho Cdigo. Cfr. NOVOA

(1985) II, pp. 277-278.
Una segunda corriente de opinin sostiene que entre violacin e
incesto no se da un concurso ideal de delitos, sino un concurso
aparente de leyes penales. Se considera, en efecto, que la primera de
esas infracciones, en cuanto contempla ciertas modalidades de
ejecucin particulares o exige que la vctima sea menor de doce aos,
sera especial respecto del delito de incesto, el cual no formula tales
exigencias respecto de la conducta de acceso carnal. Este
planteamiento ha sido acogido por algunas decisiones judiciales
recientes. Cfr. GARRIDO MONTT (1998) III, p. 307.
Una tercera posicin, que tambin cuenta con apoyo jurisprudencial
reciente, sostiene que el ttulo de castigo en este caso es
simplemente la violacin, no porque exista un concurso aparente de
normas que deba solucionarse a favor de ese tipo, sino simplemente
porque el acceso carnal no consentido es ajeno a los requerimientos
que formula el delito de incesto. Este es el planteamiento que, segn
deducimos de sus expresiones, acogen ETCHEBERRY (1998), IV, p. 44,
y GARRIDO MONTT (1998), III, pp. 306-307. Cfr., con base en el
derecho mexicano, AMUCHATEGUI REQUENA (1993), p. 316, y
ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 119.
Esta es la posicin que cabe sostener, tambin, frente a la actual
regulacin de los delitos sexuales. No puede plantearse, en efecto,
que entre violacin e incesto se d una relacin de especialidad,
porque ni el primero exige un vnculo de parentesco, ni el segundo
contempla modalidades de ejecucin de la conducta o lmites de edad
respecto de los sujetos. Y en cuanto a la posibilidad de que entre
estas dos figuras exista un concurso ideal de delitos, ello supondra
(como, por lo dems, tambin lo supone la solucin del concurso
aparente) que el acceso carnal no consentido efectivamente
encuadrara dentro de la figura de incesto, lo que en verdad no ocurre.
Porque, en relacin con esta ltima, la voluntad de ambos
intervinientes en el acceso carnal es un elemento del tipo, de manera
que la concurrencia de alguna de la modalidades ejecutivas de la
violacin, o el hecho de ser uno de aqullos menor de doce aos,
determina que el comportamiento sea atpico respecto del incesto y
que el nico ttulo de castigo posible sea, precisamente, el delito de
violacin.
Todo lo dicho a propsito de la relacin entre la violacin y el incesto
es aplicable tambin -por idnticas razones- a la relacin que se da
entre esta ltima figura y el delito de estupro.
4. Concurrencia de resultados constitutivos
de otros delitos
196

a) La muerte de la vctima
Aunque la muerte de la vctima suele vincularse con aquellas
hiptesis delictivas que demandan el empleo de violencia -y,
particularmente con el delito de violacin- la verdad es que dicho
resultado puede sobrevenir en cualquiera de los supuestos comisivos
de los delitos que atentan contra la indemnidad sexual. La muerte del
sujeto pasivo, en efecto, puede tener su causa en la propia ejecucin
de la conducta incriminada (como si, a consecuencia de ella, se
desencadena un cuadro infeccioso); en la utilizacin de cualquier
medio de comisin, aunque no sea violento (por ejemplo, el
suministro de alguna substancia con el propsito de adormecer a la
vctima) e, incluso, en la impresin que puede provocar en el ofendido
la inminencia del ataque sexual. Sobre las soluciones que en relacin
con este punto ofrece el derecho argentino, cfr. SPROVIERO: Delito de
violacin, pp. 170-174.
Nuestro Cdigo soluciona lo que l considera la hiptesis ms grave
de concurrencia entre el homicidio y un delito sexual: aquella en que
la muerte ocurre en el contexto de una violacin. Al respecto, el
artculo 372 bis contempla una forma particular de delito complejo,
que sanciona a quien "con ocasin de violacin cometiere adems
homicidio en la persona de la vctima". Pese a lo escueto del
enunciado, la figura presenta una serie de dificultades interpretativas.
De partida, ha de tenerse en cuenta que su campo de aplicacin es
mucho ms restringido que el de la figura anloga que contemplaba
el mismo artculo, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley
N 19.617: aqulla aluda al que con motivo u ocasin de violacin
(causare adems la muerte del ofendido), de manera que daba cabida
a las hiptesis en que el homicidio estuviera acompaado por la
simple motivacin de violar a la vctima, aunque esto no se
concretara; la redaccin actual, en cambio, no slo omite la referencia
a la pura motivacin (exigiendo que violacin y homicidio ocurran en
el contexto de una misma ocasin), sino que tambin demanda la
comisin de ambos delitos, es decir, su consumacin. Esta conclusin
fluye claramente del hecho de haberse utilizado el verbo cometer en
conjunto con el vocablo adems, lo cual implica que homicidio y
violacin deben estar sujetos a los mismos requisitos. No cabe, pues,
aplicar la figura si hay acceso carnal, pero la vctima no muere; y
tampoco cuando ocurre la muerte sin que haya penetracin.
Desde otro punto de vista, el hecho que la figura exija que la violacin
y el homicidio se cometan significa que han de darse todos los
presupuestos necesarios para imputar objetiva y subjetivamente al
autor, tanto la muerte como la violacin de la vctima. El cambio de la
expresin "causar" por "cometer" en verdad no altera la esencia de la
figura. Porque, si bien el texto anterior, en apariencias, consagraba un
delito calificado por el resultado, por mandato constitucional proceda
exigir en este caso -como actualmente lo exige el propio texto de la
ley- la concurrencia de dolo. Cfr. RODRIGUEZ COLLAO / DE LA
197

FUENTE: El principio de culpabilidad?, pp. 150-152. En un sentido

favorable a la exigencia de dolo, conforme al texto derogado,
ETCHEBERRY (1998), pp. 59-60. En contra, GARRIDO MONTT (1998),
pp. 329-330.
Por lo que concierne a la imputacin subjetiva, no basta con que la
muerte sea atribuible a ttulo de culpa, porque la figura que
comentamos no se encuentra tipificada entre los delitos contra las
personas, de manera que no resultan aplicables los tipos culposos
que contemplan los artculos 490 y siguientes del Cdigo Penal. En
necesario, en consecuencia, que el sujeto acte dolosamente
respecto de la muerte, aunque como el tipo no contiene ninguna
referencia de orden subjetivo, puede tratarse, indistintamente, de
dolo directo o eventual.
En cuanto a la penalidad de esta figura, el artculo 372 bis formula
una
distincin,
cuyos
fundamentos
resultan
francamente
incomprensibles: si la violacin se ejecutare por va vaginal, en el
caso de la mujer, o por va anal, en el caso del varn, la sancin
aplicable ser presidio perpetuo a muerte; si se ejecutare por una va
distinta de las sealadas, la pena ser presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo. La distincin no slo es injustificable por
el hecho que se haya establecido mayor pena para la violacin por va
anal en el caso del hombre, que en el caso de la mujer, sino que
tambin lo es por el hecho mismo de que se establezcan diferencias
entre distintas formas de acceso carnal que en el artculo 361
aparecen equiparadas.
Estas penas, en principio, resultan aplicables cualquiera sea la
calificacin que corresponda efectuar frente al homicidio: simple,
calificado o parricidio. Salvo cuando la vctima fuere alguno de los
parientes que menciona el artculo 390 y la violacin consistiere en un
acceso por va vaginal (en el caso de la mujer) o por va anal (en el
caso del hombre), porque en estas situaciones no puede dejar de
aplicarse la figura de parricidio, en razn de su mayor penalidad: sera
inconcebible castigar con menos pena el homicidio de un pariente
cuando se ejecuta conjuntamente con una violacin, que cuando no
va acompaado de este ltimo delito.
En los casos de muerte sobreviniente a una violacin que no resultan
captados por la figura del artculo 372 bis, y en los casos en que el
homicidio sea ejecutado con ocasin de otro delito -por ejemplo,
abuso sexual- no cabe proponer una frmula de solucin homognea
para todos ellos: se configurar un concurso ideal o un concurso
material de delitos En el mismo sentido, entre nosotros, ETCHEBERRY
(1998), p. 59. Sobre la admisibilidad de la figura del concurso ideal en
estos casos, CARMONA SALGADO (1981), pp. 214-215.
, dependiendo de si los actos ejecutados pueden calificarse como un
solo hecho, segn lo exige el artculo 75, o si, por el contrario,
198

corresponden a hechos independientes, en cuyo caso la pena habr

de determinarse conforme a las pautas del artculo 74.
No debe perderse de vista que todos los atentados en contra de la
indemnidad sexual de una persona suponen que la vctima se
encuentre con vida al momento de ejecutarse la accin constitutiva
de tales delitos. De modo que si el delincuente mata a un individuo
para cometer alguna forma de aberracin sexual con su cadver o si
comete tal aberracin en el cadver de la persona de quien
originalmente pretenda abusar en vida, el atentado sexual no se
configura, sencillamente porque el bien jurdico no existe. Cfr.
GONZALEZ RUS: La violacin?, p. 500; MUOZ CONDE (1996), pp.
183-184; RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de
violacin?, p. 433, y ORTS BERENGUER (1996), p. 198.
Por ltimo, siempre dentro del campo de los atentados en contra de la
vida de las personas, es posible que la vctima se encuentre
embarazada al momento de la ejecucin del delito y que, en tales
circunstancias, se produzca la muerte del ser en gestacin, ya como
resultado de la propia accin delictiva, ya como consecuencia de los
medios ejecutivos utilizados. En estos casos se configura un concurso
ideal En el mismo sentido, entre otros, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito
de agresiones sexuales?, p. 387.
entre el delito de connotacin sexual de que se trate (por ejemplo,
violacin o abuso sexual) y el delito de aborto de los artculos 342
343 del C. Penal, dependiendo de si hay dolo directo o eventual
respecto de la muerte del hijo. Si este ltimo resultado slo es
atribuible a ttulo de culpa, el aborto ha de quedar impune.
b) Lesin de la integridad fsica o la salud
Todos los delitos que atentan contra la indemnidad sexual de una
persona pueden traer como consecuencia, adems, una lesin de la
integridad fsica o psquica de la vctima, lo cual determina la
necesidad de establecer si este ltimo resultado se encuentra o no
incluido en el desvalor que subyace en cada una de esas infracciones.
Al respecto, tras examinar los tipos que importan un ataque sexual
directo en contra de la vctima, es de toda lgica sostener que al fijar
la pena correspondiente a tales infracciones, el legislador tiene que
haber tomado en consideracin el desvalor de las lesiones que
aqulla pudiere sufrir, simplemente porque ellas son inherentes a la
ejecucin de la conducta o al empleo de algunos de los medios
comisivos que los propios tipos establecen. Nuestros tribunales han
aplicado con bastante regularidad este planteamiento. Cfr. las
decisiones jurisprudenciales reseadas por ETCHEBERRY (1987) II,
p.164; y una importante decisin judicial que data de 1980, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia N LXXVII, seccin 4, p. 161.

199

Por la razn antedicha, puede afirmarse que el tipo de violacin

contemplado en los artculos 361 y 362 absorbe a las lesiones
simplemente graves, menos graves y leves que sufriere la vctima
(arts. 397 N 2, 399 y 494 N 5), porque todas ellas tienen asignado
un margen de penalidad que, incluso en su tramo superior, es ms
bajo que el mnimo de la pena aplicable a la violacin. Los delitos de
estupro y abuso sexual, en cambio, atendida su menor penalidad,
slo consiguen absorber las lesiones menos graves y leves que
experimentare el sujeto pasivo. Cfr. DONNA (1999), pp. 413-414;
FONTAN BALESTRA (1996), p. 86, y SPROVIERO: Delito de violacin,
pp. 178-179.
La
lesiones
susceptibles
de
quedar
absorbidas
por
los
comportamientos de ndole sexual no son nicamente aquellas que
resulten del empleo de violencia: tambin la propia ejecucin de la
conducta (por ejemplo, el acceso carnal, en el caso de la violacin, o
la introduccin de un objeto, en la figura de abuso sexual), aunque no
se realice por medios violentos, puede perfectamente causar alguna
lesin en el cuerpo del afectado; y lo propio cabe decir de las otras
modalidades ejecutivas distintas de la violencia (por ejemplo, el
detrimento de la salud provocado por el medio que el delincuente
hubiere escogido para privar de sentido a la vctima). Esta es,
adems, la razn por la cual puede afirmarse que el estupro -un acto
que en s no es violento- tambin puede absorber algunas formas de
lesiones.
Las lesiones que resultan absorbidas por los tipos de violacin,
estupro y abuso sexual son aquellas que tienen algn grado de
vinculacin con el hecho constitutivo de tales delitos, en el sentido de
que sean inherentes a la actuacin que la ley espera del sujeto activo.
Las lesiones que no fueren, de ese modo, necesarias para la
perpetracin del hecho delictivo y, en general, aquellas que se causan
con posterioridad al momento en que el delito sexual hubiere
alcanzado la consumacin, no configuran un concurso aparente de
normas que deba resolverse conforme al principio de absorcin, sino
un concurso material de delitos. Por su parte, las lesiones que en
razn de su gravedad no quedaren absorbidas por el tipo de ndole
sexual correspondiente, configurarn con este, en la mayor parte de
los casos, un concurso ideal de delitos, porque ambos resultados
delictivos emanarn de un mismo hecho, como lo exige el artculo 75
del Cdigo Penal. Una importante decisin sobre este punto, emanada
de la actual Corte de Apelaciones de San Miguel, que data de 1984,
puede consultarse en Gaceta de los Tribunales, N 47, 1984, p. 87.
c) Lesin de la libertad ambulatoria
La lesin de la libertad ambulatoria es un resultado delictivo que, en
muchos casos, se da en el contexto de la ejecucin de un atentado
sexual. Pero, contrariamente a lo que podra pensarse, el ttulo de
castigo no siempre se desplaza hacia los tipos bsicos de secuestro o
200

de sustraccin de menores, que son las figuras que el Cdigo

especficamente contempla (en los artculos 141 y 142) para la tutela
de la libertad personal.
Ocurre, en efecto, que la privacin de libertad de la vctima (por
ejemplo, su encierro) en numerosos casos es el factor determinante
de la concurrencia de alguna de las modalidades ejecutivas de la
violacin o del abuso sexual. Porque puede el delincuente haber
recurrido al encierro de la vctima como una forma de
amedrentamiento para facilitar la ejecucin del acceso carnal, sobre
todo si sabe de antemano que aqulla es una persona especialmente
vulnerable a situaciones de esa ndole. En tales casos, no podramos
efectuar una doble valoracin del encierro -como elemento que
determina la existencia de intimidacin y, al mismo tiempo, la
configuracin de un secuestro-, porque este procedimiento,
indudablemente, vulnerara el principio non bis in idem. De modo que
estaremos en presencia de un concurso aparente de normas penales
(por ejemplo, entre el inciso primero del artculo 141 y el inciso
segundo N 1 del artculo 361), que debe resolverse conforme al
criterio de la especialidad a favor del delito de violacin.
Por el contrario, si se configura el delito de violacin y los factores
determinantes de su configuracin nada tienen que ver con un
eventual atentado a la libertad ambulatoria de la vctima, pero ello
tiene lugar "con motivo u ocasin" de un secuestro, el ttulo de
castigo ser, precisamente, este ltimo delito (o, en su caso, la figura
de sustraccin de menores del inciso segundo del artculo 142).
Y si el resultado obtenido con motivo u ocasin de un secuestro fuere
un acto constitutivo de abuso sexual, ni el tipo del artculo 141 ni el
del artculo 142 contemplan de modo expreso esta situacin como
factor determinante de un trato penal agravado para el
correspondiente delito de secuestro o de sustraccin de menores. Sin
embargo, no hay duda de que ese resultado delictivo cabe dentro de
la clusula "resultare un grave dao en la persona o los intereses del
afectado" que contemplan el inciso cuarto del artculo 141 y el N 1
del artculo 142, de modo que, en tales casos, habr de imponerse las
penas que esos mismos preceptos indican. No obstante, pese al
empleo de la frmula verbal "resultare", que parece conformarse con
la mera exigencia de una relacin de causalidad entre la actuacin
del sujeto y el abuso que experimente la vctima, no cabe duda que
por aplicacin de la preceptiva constitucional que consagra el
principio de imputacin subjetiva (o de culpabilidad), ser necesario
que el delincuente acte dolosamente respecto de tal abuso sexual,
aun cuando ste fuere ejecutado por un tercero, como sucede en el
caso del abuso sexual impropio o indirecto. In extenso sobre este
punto, RODRIGUEZ COLLAO / DE LA FUENTE: El principio de
culpabilidad?, pp. 127-128 y 150-152.

201

El solo hecho de privar de libertad a una persona con el propsito de

ejecutar, respecto de ella, algn acto de significacin sexual, carece
actualmente de regulacin normativa expresa, Con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N 19.617, el comportamiento descrito
en el texto, cuando tena como vctima a una mujer, configuraba el
delito de rapto, cuya fuente positiva eran los artculos 358 a 360,
actualmente derogados.
de modo que slo cabe encuadrarlo dentro de las formas menos
graves de secuestro o de sustraccin de menores, que son las que
contemplan los artculos 141 inciso primero y 142 N 2.
CAPITULO XIV: Circunstancias modificatorias de responsabilidad
Circunstancias modificatorias
de responsabilidad
1. Circunstancias agravantes especificas
a) La circunstancia agravante del artculo 368
del Cdigo Penal
El artculo 368 del Cdigo Penal concede efecto agravatorio al hecho
de ser el autor del delito "autoridad pblica, ministro de un culto
religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier
ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del
ofendido."
El fundamento de esta agravante, como fluye claramente de su texto,
es el hecho de encontrarse el autor en una posicin ms ventajosa
para la ejecucin del delito, en razn de que existe un vnculo
-jurdico o moral- que lo une a la vctima y que deja a sta en una
situacin de dependencia respecto de aqul. Con ms detalle, aunque
razonando sobre la circunstancia anloga que contempla el derecho
argentino, SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 185-188. Cfr., tambin,
VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, p. 323.
Para la configuracin de la agravante, en consecuencia, no basta con
que el autor est investido de alguna de las cualidades que la norma
menciona, sino que ser preciso que el sujeto pasivo se halle
efectivamente sujeto a la autoridad que aqullas confieren. De modo
que no basta, por ejemplo, con que el autor sea ministro de algn
culto religioso, sino que, adems, la vctima tendr que contarse
entre las personas respecto de quienes aqul ejerce su ministerio.
Asimismo, una interpretacin contextual de la preceptiva que regula
los delitos sexuales permite concluir que la circunstancia slo ser
aplicable en caso que el hechor haya abusado de la situacin de
202

privilegio en que se encuentra respecto de la vctima; Esta es la forma

en que los autores y la jurisprudencia espaola entienden la
circunstancia similar contemplada en el artculo 192.1 del Cdigo
Penal de ese pas. Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ, El delito de agresiones
sexuales?, pp. 431-437.
porque si este requisito es exigible para la configuracin del hecho
delictivo, cada vez que el tipo exige que sta se encuentre en una
posicin desventajosa -como ocurre en los delitos de violacin,
estupro, abuso sexual y favorecimiento de la prostitucin-, con mayor
razn habr de exigirse lo mismo para decidir sobre la concurrencia
de un elemento que slo incide en la graduacin de la responsabilidad
criminal.
Por tratarse de una circunstancia que supone la existencia de un
vnculo previo entre el autor y el sujeto pasivo, cabe dentro de la
categora de las circunstancias personales y, por lo tanto, no se
comunica a otras personas que hubieren intervenido en la ejecucin
del delito.
Pese a que la norma no lo seala de modo expreso, debe entenderse
que los ascendientes de la vctima se encuentran incluidos en los
trminos de esta disposicin, siempre que los primeros estuvieren al
cuidado de la segunda. Ello obedece a que tales parientes s aparecen
mencionados en la agravante prevista en el artculo 371, que se
aplica, especficamente, a quienes hubieren intervenido como
cmplices en el hecho respectivo. De no aceptarse este
planteamiento, resultara que los ascendientes quedaran sujetos a un
trato ms ventajoso que el resto de las personas mencionadas en los
artculos 368 y 371. Porque, en efecto, si tales ascendientes no
estuvieran incluidos en el primero de esos artculos, slo veran
agravada su responsabilidad (al menos a este ttulo) en caso de
intervenir como cmplices, no as en el evento de comportarse como
autores; en cambio, el resto de los destinatarios de la norma vera
agravada su situacin penal, tanto a nivel de autora como de
complicidad.
En relacin con el mbito de aplicacin de esta circunstancia, el
propio artculo 368 lo limita a los delitos previstos en los prrafos 5 y
6 del ttulo respectivo, remisin que, en principio, afecta a los tipos
de violacin, estupro, corrupcin de menores, abuso sexual y
favorecimiento de la prostitucin. Pero no cabe aplicar la agravante
-segn lo dispone el inciso segundo del artculo 368- cuando el delito
fuere "de aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una
relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o
confianza". Con esta clusula queda descartada la aplicacin de la
circunstancia en las hiptesis de violacin del artculo 361 N 1; de
estupro del artculo 363 N 2; de abuso sexual del artculo 366 366
bis cuando el abuso consistiere en el empleo de fuerza fsica o moral,
203

o en el aprovechamiento de una relacin de dependencia; y de

favorecimiento de la prostitucin, cuando ste se ejecuta con abuso
de autoridad o confianza.
Por ltimo, los efectos de la circunstancia no son los comunes a toda
agravante, sino los especficos que seala el inciso primero del
artculo 368, es decir, que la pena se impondr "con exclusin de su
grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad
inferior, si la pena es un grado de una divisible".
b) La circunstancia agravante del artculo 371
del Cdigo Penal
Dispone este artculo que "los ascendientes, guardadores, maestros y
cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo,
cooperaren como cmplices a la perpetracin de los delitos
comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados como
autores". Sobre la disposicin anloga que antes contemplaba el
artculo 445 del Cdigo Penal espaol, y en un sentido crtico, SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, pp. 429-430. Acerca
del precepto similar que contempla el derecho argentino, DONNA
(1999), pp. 520-521.
Esta circunstancia no es ms que una simple reiteracin de la
agravante anterior, con la nica diferencia de que en este caso los
destinatarios de la norma no son los autores del hecho respectivo,
sino quienes hubieren intervenido como cmplices. En consecuencia,
tanto respecto del fundamento, como de los requisitos y del campo
de aplicacin, cabe reiterar lo ya expresado en el acpite precedente.
Asimismo, y por idntica razn, no cabe una aplicacin conjunta de
las circunstancias contempladas en los artculos 368 y 371 del Cdigo
Penal.
El hecho que los cmplices, en este caso, reciban la pena
correspondiente a los autores no implica necesariamente una
equiparacin entre ambas categoras de intervinientes en orden a la
penalidad; porque si bien a los cmplices a quienes se aplique el
artculo 371 recibirn la pena prevista para los autores, sta podr ser
aplicada, respecto de ellos, en toda su extensin. En cambio, los
autores a quienes se aplique el artculo 368, no podrn optar a los
tramos mnimos de esa misma pena, conforme al efecto que ese
mismo artculo confiere a la agravante all contemplada.
2. Circunstancias agravantes comunes
Varias son las circunstancias agravantes comunes que podran
suscitar dudas en cuanto a la procedencia de aplicarlas respecto de
los delitos sexuales, bsicamente en razn de que ello podra vulnerar
204

el principio non bis in idem consagrado en el artculo 63 del Cdigo

Penal.
Entre tales circunstancias, tal vez la que genera un mayor margen de
duda es la que contempla el N 18 del artculo 12, esto es, la de
"ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su
morada, cuando l no haya provocado el suceso". Por lo que
concierne al respeto por la edad del ofendido, es claro que la
circunstancia no puede ser aplicada en el caso de la violacin o del
abuso sexual de un menor de doce aos, sobre todo si consideramos
que tales hiptesis tienen asignada una pena ms alta que las otras
modalidades de esos mismos delitos y que esta mayor penalidad
puede entenderse fundada -si bien no de modo exclusivo, porque
tambin entran en juego otros factores- en la desconsideracin con
que acta el delincuente por la situacin personal de la vctima.
Por lo que atae, ahora, al respeto que el ofendido mereciere en
razn de su sexo, la doctrina siempre entendi que la circunstancia
era inherente al delito de violacin, en la medida en que ste
contemplaba como nico sujeto pasivo a la mujer. En cambio, frente a
la equiparacin de ambos sexos en la actual estructura de los tipos de
violacin y estupro, y aunque nadie podra razonablemente postular
que la agravante es aplicable en el caso de la violacin o el estupro
de un hombre, s podra pensarse que ella es admisible cuando la
vctima sea una mujer. Este planteamiento, sin embargo, no resulta
coherente en el contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso del
valor de la dignidad humana, una de cuyas bases esenciales es la
proscripcin de cualquier forma de trato discriminatorio; ni resulta
compatible con la voluntad legislativa de propender a una total
equiparacin entre el hombre y la mujer, en lo que respecta a la
proteccin de los intereses de ndole sexual. En la reforma del Cdigo
Penal espaol de 5 de junio de 1983, se suprimi la agravante de
desprecio del sexo, por estimarse que dicha clusula agravatoria era
incoherente con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de
la Constitucin espaola; y, en especial, conforme al sentido que a
esta garanta corresponde atribuir en un sistema poltico fundado en
la nocin de Estado social y democrtico de derecho. Cfr. CEREZO MIR
(1990), pp. 150-151.
En relacin con la ofensa al respeto que por su dignidad mereciere
una persona, tal expresin no est tomada en el sentido de dignidad
personal, es decir, como atributo que corresponde a todo ser humano
por el solo hecho de ser tal, sino que alude a la cualidad de
dignatario, es decir, a la posicin de especial relevancia y
respetabilidad social de que suelen estar investidas algunas personas.
Desde esta perspectiva, no hay inconveniente para aplicar la
agravante cuando la vctima se encuentre en la posicin descrita,
como tampoco lo hay para aplicarla cuando la falta de consideracin
se refiera al carcter de autoridad o a la morada de la vctima.
205

En relacin con la agravante del N 6 del art. 12, esto es, la de

"abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o
de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa", no cabe duda que ella resulta
incompatible con las hiptesis comisivas de los delitos de violacin,
estupro y abuso sexual, pues en todas ellas subyace la idea de una
posicin de inferioridad de la vctima en relacin con el hechor. En el
mismo sentido, NOVOA (1985), II, p. 66. As, por lo dems, lo han
resuelto en varias ocasiones los tribunales chilenos. Por ejemplo, en
sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 15 de
abril de 1981 (considerando cuarto), en la cual se precisa que "?el
abuso de las fuerzas constituye una circunstancia inherente al delito
de violacin y es procedente concluir que est incluida en aquellas
circunstancias agravantes de tal manera integrantes del delito que
sin la concurrencia de ellas no puede cometerse, siendo de las que se
describen en el inciso 2 del artculo 63 del Cdigo del ramo y que no
producen el efecto de aumentar la pena." (Cfr. VERDUGO
MARINKOVIC: Cdigo Penal, p.738). Sobre el sentido y los
fundamentos de la agravante, ALONSO ALAMO: El sistema de las
circunstancias?, pp. 508-520.
Ni siquiera es posible estimar dicha agravante cuando sean varios los
autores del delito, y pese a que esto indudablemente aumenta el
grado de indefensin de la vctima, porque en tales casos no se da un
elemento distinto de aquellos que quedan comprendidos dentro de
las hiptesis que configuran aquella posicin de inferioridad, como,
por ejemplo, la violencia, la intimidacin o la imposibilidad de resistir.
Cfr. GONZALEZ RUS: La violacin?, p. 538.
3. Circunstancias atenuantes comunes
Dentro del campo de las circunstancias atenuantes, suele ocuparse la
doctrina de la posibilidad de aplicar la eximente incompleta de
ejercicio legtimo de un derecho (de conformidad con el artculo 11 N
1, en relacin con el artculo 10 N 10 del C. Penal), en aquellos casos
en que el atentado sexual se da en el contexto de una relacin
matrimonial. Ya explicamos, sin embargo, que el marido que agrede
sexualmente a su cnyuge no puede invocar un derecho para actuar
en esa forma, simplemente porque el ordenamiento jurdico no lo
contempla. Vid. supra Cap. V, 6.
En estas circunstancias, el comportamiento del marido no puede dar
lugar ni a una exencin ni a una atenuacin de su responsabilidad
penal, respecto de ninguno de los tipos que contempla la actual
regulacin de los delitos sexuales.
Acerca de la atenuante del N 3 del art. 11 del Cdigo Penal, esto es,
"la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacin o amenaza proporcionada al delito", si bien es
206

inimaginable un delito sexual motivado por una amenaza previa, no

cabe decir lo mismo de la provocacin, que s puede transformarse en
el factor desencadenante de un ataque de esta ndole. Y aunque el
ordenamiento jurdico chileno no contempla una clusula eximitoria
de responsabilidad que permita albergar una situacin de
inexigibilidad como la descrita, s, al menos, le concede efecto
aminorante, a condicin de que la actitud provocativa de la vctima
haya sido proporcionada al delito, es decir, de una intensidad tal que
lograra excitar la libido del hechor hasta el punto de que ste
reaccionara en la forma en que lo hizo. Cfr. ARROYO DE LAS HERAS
(1985), pp 493-496.
Si bien, a primera vista, resulta difcil compatibilizar el resto de las
atenuantes emocionales con esta clase de delitos -porque, en verdad,
no es fcil concebir un comportamiento de esta ndole, motivado por
un estado de arrebato u obcecacin o realizado en vindicacin de una
ofensa-, no creemos que corresponda desechar de plano la posibilidad
de que tales motivaciones efectivamente concurran en un caso
concreto. Al respecto es preciso considerar que todas ellas se fundan
en una situacin de menor exigibilidad de un comportamiento
diverso; y si la situacin emocional del hechor -o, mejor an, el
elemento fctico que la desencadena- tiene la aptitud suficiente para
disminuir su capacidad de autodeterminacin, nada obsta a aplicar
las circunstancias contempladas en los nmeros 4 y 5 del artculo 11
del Cdigo Penal. Porque en determinados ambientes culturales, por
ejemplo, es perfectamente posible sostener que es menor la
exigibilidad de una conducta diversa en el caso del varn que incurre
en una agresin sexual motivado por una imputacin previa relativa a
su falta de virilidad.
4. La circunstancia mixta de parentesco
De conformidad con el artculo 13 del Cdigo Penal: "Es circunstancia
atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito:
ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del
ofensor". En Espaa, actualmente esta circunstancia -mixta, al igual
que en el caso de Chile- consiste en ser el agraviado cnyuge o
persona a quien se halle ligado por anloga relacin de afectividad,
ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza, adoptivo o afn,
en los mismos grados del ofensor.
Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso
analizar en primer trmino, por la importancia que el asunto reviste
para la solucin de otros problemas que sern objeto de anlisis
posterior, la de si es obligatorio para el tribunal conceder al
parentesco el efecto de atenuante o agravante, o si, por el contrario,
aqul est facultado para prescindir de este antecedente en un caso
concreto, abstenindose de otorgarle efecto en uno u otro sentido.
207

Por lo pronto, del simple examen de los trminos en que aparece

redactada la disposicin, se desprende que la circunstancia all
consignada slo puede ser referida a aquellos delitos que afecten a
una persona natural, a travs de la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico de su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad
de dicho bien, cuando el agravio proviene de la propia ejecucin de la
conducta delictiva. Dentro del concepto de agraviado, en efecto, no
slo queda comprendido el sujeto pasivo de la infraccin, como lo
plantea CURY (1992, II, p. 180), sino tambin el individuo que asume
el papel de objeto material de la misma, cuando tales condiciones no
coincidieren en una misma persona. En este ltimo sentido, MIR PUIG
(1986), p. 587.
De ah que, en principio, deba descartarse la posibilidad de aplicar
esta circunstancia en todos aquellos delitos que atentan contra
bienes jurdicos comunitarios, como lo son aquellos que pertenecen al
Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la
conducta especfica hubiere significado agravio personal a un
individuo concreto.600 Hay autores que, en contra de lo que aqu se
sostiene, plantean, en general, la improcedencia de aplicar esta
circunstancia en los delitos que atentan contra bienes jurdicos
comunitarios, por ejemplo, CURY (1992, II, p. 180) y otros que
expresamente aceptan la posibilidad de aplicarla, como atenuante, en
los delitos que atentan contra la fe pblica (tal es la opinin de
RODRIGUEZ DEVESA (1991, p. 767).
Desde otro punto de vista, es improcedente la adopcin de criterios
generalizantes (como lo es, por ejemplo, el decir que en los delitos
contra las personas el parentesco opera como agravante y en los
atentados contra la propiedad, como atenuante), porque la
disposicin no slo atiende a la naturaleza de la infraccin -concepto
este ltimo que indudablemente est referido al bien jurdico que
cada figura intenta proteger-, sino tambin a los accidentes del
hecho, expresin que permite incluir cualquier antecedente
circunstancial, como pueden ser, por ejemplo, los motivos y los
efectos del delito, que aparecen expresamente aludidos en la actual
redaccin de la disposicin anloga del derecho espaol, e incluso
antecedentes relacionados con la propia ejecucin de la conducta.
Incluso en aquellos pases en que por su naturaleza la circunstancia
deba operar con un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio),
es perfectamente posible que no produzca tal efecto o que incluso
produzca el efecto contrario, si los accidentes del delito as lo
justifican. Porque, tanto en razn de la naturaleza como de los
accidentes del delito, es factible que el tribunal decida no conceder al
parentesco efecto atenuatorio ni agravatorio. En este sentido, COBO
DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p. 781; MIR PUIG (1996), p. 649;
MUOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 433; QUINTERO OLIVARES
(1986), p. 610.
208

As, por lo dems, lo ha entendido con mucha prudencia la Corte

Suprema, Vid. Sentencia de 28 de septiembre de 1988, en RDJ, tomo
85, 2 parte, seccin 4, pp. 126 ss.
porque si puede tener ambos sentidos, es lgico que en algn caso
las razones que los determinan se compensen y equilibren, con lo
cual el parentesco podr no ser estimado ni para aumentar ni para
disminuir la responsabilidad, como expresamente lo ha reconocido
tambin el Tribunal Supremo espaol. Cfr. ANTON ONECA (1986), p.
433.
En lo que dice relacin ahora especficamente con la naturaleza del
delito, existe una tendencia generalizada por afirmar que en los
delitos contra el honor y contra la libertad, el parentesco no opera ni
como agravante ni como atenuante. Cfr. ETCHEBERRY (1998), II, p.
43.
Y en relacin con los accidentes del delito, existe en la doctrina
espaola una tendencia a afirmar que la circunstancia no es
procedente cuando el parentesco no posee una real significacin o no
es motivo dotado de la suficiente intensidad y aunque se trate de
delitos en los cuales en otras ocasiones se estime la circunstancia.
Cfr. CEREZO MIR (1990), II, p. 146; MIR PUIG (1986), p. 586;
QUINTANO RIPOLLES, Compendio?, p. 363; RODRIGUEZ DEVESA
(1991), p. 767.
Este planteamiento incluso ha encontrado acogida en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa. Cfr. BUSTOS (1994),
p. 546, y NOVOA (1985), II, p. 113.
En el ordenamiento jurdico chileno slo encontramos la opinin
negativa de Cury. CURY (1992), II, p. 179.
Algunos estiman que la circunstancia opera como agravante cuando
el agravio lo causa un inferior a un superior y como atenuante cuando
es al revs. Antn Oneca niega esta posibilidad basndose en que en
el parricidio padres e hijos aparecen equiparados. Tambin ocurre as
en la agravante del art. 440 del Cdigo Penal. ANTON ONECA (1986),
p. 433.
En relacin con los fundamentos de esta circunstancia, Rivacoba
estima que en los casos en que ella opera como atenuante, se basa
en una menor intensidad del juicio de reproche "por permitir las
relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimiento de
determinados deberes jurdicos"; pero que cuando funciona como
agravante, denota una mayor ilicitud, porque a la lesin del bien
jurdico propio de cada delito, se aade un atentado en contra de
"especiales deberes que el Derecho impone en su constitucin u
209

organizacin y proteccin de la familia". RIVACOBA, Circunstancias

modificativas?, p. 492.
Otros, en cambio, sostienen que el fundamento, en ambos casos,
debe relacionarse con la culpabilidad, criterio este ltimo que tiene
respaldo en el ordenamiento jurdico espaol, puesto que all el
Cdigo Penal hace depender la clase de efecto -atenuatorio o
agravatorio-, entre otros factores, de los motivos que hubieren
impulsado al delincuente. Cfr. ALONSO ALAMO: El sistema de las
circunstancias?, pp. 741-749, y BAJO FERNANDEZ, El parentesco?, pp.
38-44.
En el caso de Chile, en cambio, concordamos con Rivacoba en que el
efecto agravatorio del parentesco est determinado por un
incremento de la ilicitud, porque en determinados delitos -cuya
precisin, entre nosotros, depende de su naturaleza y accidentes- la
ley estima que el quebrantamiento de los deberes que imponen los
lazos de familia -por utilizar expresiones del propio Cdigo chileno- es
un mal que se agrega al mal inherente al delito. Sin embargo, cuando
el parentesco opera como atenuante, y aun subsistiendo tal situacin
-y, precisamente, por subsistir-, no cabe sino pensar que es en razn
de una menor necesidad de la pena que el legislador autoriza al juez
para no conceder efecto alguno al parentesco y aun para atenuar la
sancin originalmente prevista. No debemos olvidar que es,
precisamente, por esta misma razn que la ley, en un nmero ms
restringido an de delitos, opta incluso por excluir la responsabilidad
del hechor, contemplando una excusa legal absolutoria en su favor
(art. 489 CP).
Aplicando los criterios expuestos, cabe rechazar, en primer trmino,
la posibilidad que el parentesco opere como agravante respecto de
los delitos que atentan contra la moralidad pblica -como es el caso
del incesto-, porque en ellos la titularidad del bien jurdico protegido
la asume la sociedad en su conjunto; y, al mismo tiempo, tales
infracciones no exigen un agravio personal a un individuo en
concreto.
En relacin con los delitos que atentan contra la indemnidad sexual,
no cabe afirmar de modo general que el parentesco opere en ellos
como agravante o atenuante. Cfr. RUIZ VADILLO: Algunas
consideraciones sobre el delito de violacin?, p. 441.
Operar en uno u otro sentido, en cada caso concreto, si de acuerdo
con la naturaleza y accidentes del delito, el vnculo de parentesco
tiene la virtud de incrementar el desvalor de resultado, en cuyo caso
operar como agravante, o la virtud de justificar una atenuacin de la
responsabilidad, sobre la base del criterio de la necesidad de la
sancin penal. En el resto de los casos, y siempre dentro del campo
de los delitos que atentan contra la indemnidad sexual, el parentesco
no agrava ni atena la responsabilidad penal del imputado.
210

CAPITULO XV: Determinacin de la responsabilidad penal

Determinacin de la responsabilidad penal
1. Condiciones de perseguibilidad
a) Sobre el ejercicio de la accin penal
Si bien es cierto que la generalidad de las conductas sancionadas en
el Cdigo Penal corresponden a delitos de accin pblica, en el
sentido de que pueden ser perseguidas de oficio por los rganos
jurisdiccionales, sin que sea necesaria una declaracin de voluntad de
la vctima, dicha regla tiene una importante excepcin en el caso de
los delitos de violacin, estupro, corrupcin de menores y abuso
sexual (propio e impropio), respecto de los cuales no puede
perseguirse la responsabilidad penal de las personas implicadas, "sin
que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al
ministerio pblico o a la polica por la persona ofendida, por sus
padres, abuelos o guardadores, o por quien la tuviere bajo su
cuidado" (art. 369 inciso primero). Conforme al texto de la Ley N
19.617 publicado en el Diario Oficial el da 12 de julio de 1999, el
texto del artculo 369 haca referencia a "los delitos previstos en los
artculos 361 366 quter". Con fecha 17 de septiembre de 1999, se
public a travs del mismo medio una rectificacin segn la cual el
texto oficial del artculo 369 se refiere a "los delitos previstos en los
artculos 361 a 366 quter".
Sin embargo, en caso que la vctima estuviere incapacitada para
formular la denuncia o que las otras personas recin mencionadas
estuvieren imposibilitadas o implicadas en el delito, se permite que la
denuncia sea efectuada por cualquier persona que tome
conocimiento del hecho en razn de la actividad que desempee; e,
incluso, se autoriza al ministerio pblico para proceder de oficio.
Puesto que la norma que comentamos slo dice relacin con el inicio
del procedimiento investigativo, es preciso concluir que la
substanciacin de la causa criminal no est sujeta a ninguna
limitacin, de manera que la violacin, el estupro, la corrupcin de
menores y las figuras de abuso sexual corresponden a lo que
normalmente se designa como delitos de accin mixta. Por el
contrario, son delitos de accin pblica: el favorecimiento de la
prostitucin, los atentados pblicos en contra de la indemnidad
sexual, el incesto y la difusin de material pornogrfico.
b) Efectos del vnculo matrimonial o de convivencia
Ya hemos explicado que en la actual regulacin de los delitos sexuales
la existencia de un vnculo matrimonial entre el autor y la vctima no
legitima la ejecucin de una conducta delictiva, de manera que el
delito se configura a pesar de la existencia de ese vnculo. No
211

obstante lo anterior, el inciso tercero del artculo 369 dispone que si

un cnyuge o conviviente cometiere violacin o abuso sexual propio
en contra de aqul con quien hace vida comn "no se dar curso al
procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo, a menos que la
imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la
gravedad de la ofensa infligida".
Puesto que, como ya ha sido dicho, en situaciones como la descrita el
vnculo que une al autor con la vctima no impide la configuracin del
delito, los efectos de esa relacin se proyectan exclusivamente sobre
el campo de la responsabilidad penal, impidiendo que sta pueda
hacerse efectiva. El hecho que en este caso s se configura el delito,
aparece corroborado por el propio texto de la ley, el cual permite que
se haga efectiva la responsabilidad penal resultante de aqul, cuando
la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria, en atencin a la
gravedad de la ofensa.
Se trata, en consecuencia, de una verdadera excusa legal absolutoria,
fundada en razones poltico-criminales; especficamente, en el
propsito de resguardar la convivencia familiar.
La aplicacin de esta figura se encuentra sujeta a una serie de
limitaciones. En primer trmino, no basta con que el autor y la vctima
se encuentren casados o mantengan alguna otra forma de relacin
permanente, sino que es necesario, como lo dice el propio texto de la
ley, que aqullos se encuentren haciendo vida comn al momento de
cometerse el delito. En segundo lugar, la figura no es aplicable al
delito de violacin ejecutado mediante violencia o intimidacin,
aunque s puede aplicarse -inexplicablemente- al delito de abuso
sexual cometido por medios violentos. Porque el inciso tercero del
artculo 369 se remite en general al artculo 366 N 1, el cual, a su
vez, hace referencia a todas las hiptesis de violacin del artculo
361, incluido el empleo de violencia o intimidacin.
Por ltimo, tampoco se aplica cuando el tribunal considere que la
imposicin o ejecucin de la pena es necesaria "en atencin a la
gravedad de la ofensa infligida", clusula que, sin lugar a dudas, hace
referencia al desvalor de resultado; y, ms especficamente, a la
forma que en cada caso adopte la vulneracin del bien jurdico. Sin
embargo, como se trata de una situacin que hace excepcin al
propsito de resguardar el inters familiar, la gravedad de la ofensa
ha de ser valorada, precisamente, en funcin de este parmetro; es
decir, ser lo suficientemente grave la ofensa como para explicar el
castigo, en la medida en que el hecho haya sido ejecutado en
condiciones que lo hagan intolerable, aun a riesgo de romper la
armona familiar o, precisamente, por haber implicado una ruptura
definitiva de la misma.
Por tratarse de una excusa legal absolutoria, la exencin de pena
prevista en el inciso tercero del artculo 368 slo debera beneficiar a
212

las personas que tuvieren la calidad de cnyuge o conviviente de la

vctima. Sin embargo, la intervencin de terceros ajenos al vnculo
matrimonial o de convivencia es un hecho que, indudablemente,
confiere a la ofensa una gravedad que justifica la aplicacin de la
pena, en los trminos del N 1 del inciso tercero del artculo 369,
motivo por el cual en ese caso cabe perseguir la responsabilidad
tanto del cnyuge o conviviente, como la de los terceros que hubieren
intervenido en el hecho.
Por ltimo, es preciso sealar que la excusa no contiene ninguna
limitacin en cuanto al sexo del autor y de la vctima, de manera que,
en el caso de una relacin matrimonial, puede beneficiar
indistintamente al marido y a la mujer: al primero respecto de los
delitos de violacin y de abuso sexual; a la segunda, slo en relacin
con este ltimo delito. Y, en el caso de las relaciones no
matrimoniales, la indeterminacin en cuanto al sexo trae consigo que
la excusa sea aplicable tanto respecto de relaciones de convivencia
heterosexual, como de convivencia homosexual: masculina y
femenina en el caso del delito de abuso sexual; slo masculina en el
delito de violacin.
c) El perdn del ofendido
De conformidad con el artculo 93 N 5 del Cdigo Penal, el perdn del
ofendido opera como causal de extincin de responsabilidad criminal
nicamente "por delitos respecto de los cuales la ley slo concede
accin privada". En virtud de lo que dispone esta norma, y en
consideracin a que ninguno de los delitos sexuales pertenece
actualmente a esa categora, cabe afirmar que el perdn de la vctima
no opera con efecto extintivo en este sector del ordenamiento penal.
En trminos generales, la doctrina se muestra reacia a aceptar que el
perdn opere como causal de extincin de responsabilidad penal en
esta clase de delitos. Sobre los fundamentos de esta posicin, BOIX
REIG: De la proteccin de la moral?, pp. 15-16. En trminos ms
amplios sobre el mismo tema, ALONSO RIMO: Implicancias de la
perseguibilidad privada?, pp. 261-274.
Como excepcin a este planteamiento, el N 2 del inciso tercero del
artculo 369 dispone que "cualquiera sea la causa bajo la cual se
perpetre el delito (se refiere a los de violacin y abuso sexual), a
requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a
menos que el juez no lo acepte por motivos fundados". Los redactores
de la norma tuvieron en cuenta que, despus de entablada la accin,
es posible que "? se produzca una efectiva y espontnea
reconciliacin de la pareja y en tal caso sera contraproducente que la
ley obligara a continuar el procedimiento". Se estim, asimismo, que
a travs del recurso a los "motivos fundados", el juez podr rechazar
el desistimiento si el perdn o la reconciliacin no son verdaderos o si
en ellos intervino alguna forma de coaccin. (Informe Comisin Mixta,
p. 39).
213

Se trata, en consecuencia, de una forma especfica de perdn que

slo opera entre cnyuges y convivientes (as se desprende
claramente del encabezado de aquel inciso tercero) y que, para
producir efecto, debe materializarse en una solicitud formulada ante
el tribunal que estuviere substanciando el procedimiento, de modo
que no cabe deducirlo a partir de otros hechos, como, por ejemplo, la
circunstancia de que los cnyuges o convivientes reinicien la vida en
comn. Tal como sucede con la excusa legal absolutoria explicada en
el acpite anterior, esta forma especfica de perdn procede
cualquiera sea el sexo del autor y de la vctima; y, en el caso de la
relacin de convivencia, sta puede ser heterosexual u homosexual.
Con todo, el mbito de aplicacin del perdn es ms amplio que el de
la excusa legal absolutoria, porque, respecto de la violacin, la norma
seala "cualquiera sea la causa bajo la cual se perpetre el delito", con
lo cual -aunque utilizando una terminologa inapropiada- alude a
todas las modalidades de ejecucin del artculo 361, incluso el
empleo de fuerza o intimidacin.
2. Rgimen de sanciones
El proceso de determinacin de la pena no ofrece respecto de los
delitos aqu estudiados ninguna particularidad o excepcin frente a
las reglas generales que nuestro Cdigo contempla para la
generalidad de los delitos. No obstante lo anterior, junto a las
sanciones penales que la ley prev para cada tipo, el artculo 372
contempla otras medidas anexas de esa misma ndole, las que
resultan aplicables al autor y al cmplice As se desprende de la
remisin que el artculo 372 efecta a la disposicin que lo precede.
de los delitos de violacin, estupro, abuso sexual, en sus dos
modalidades, y favorecimiento de la prostitucin, siempre que
tuvieren como vctima a un menor de edad.
a) Sanciones penales
Entre tales sanciones est, en primer lugar, la de "sujecin a la
vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine". Es
indudable que esta medida reviste aqu la condicin de pena
accesoria y no el carcter de medida preventiva, segn la distincin
que formula el artculo 23 del Cdigo Penal. Ello obedece a que el
artculo 372, junto con referirse a ella como pena, afirma que su
imposicin ha de efectuarse en el marco de una condena. Pero como
este ltimo artculo no menciona cules son las restricciones que
dicha pena conlleva para el condenado, entendemos que ellas son las
que taxativamente enumera el artculo 45 del Cdigo Penal. Por
ltimo, en cuanto a la duracin de esta pena -y a pesar que el artculo
372 dispone "por el tiempo que el tribunal determine"-, es claro que,
por exigencia del principio de legalidad, aqulla no puede sobrepasar
214

los mrgenes que fija el inciso cuarto del artculo 25, es decir, de
sesenta y un das a cinco aos.
Con el mismo mbito de aplicacin ya referido, el propio artculo 372
contempla tambin otras dos penas: la interdiccin del derecho de
ejercer la guarda (respecto del menor que fuere vctima del delito) y
la interdiccin del derecho de ser odo como pariente, en los casos
que la ley designa. Concuerda con la calificacin de esta medida
como sancin penal, NOVOA (1985), II, p. 405.
A pesar de que estas dos medidas estn destinadas a producir
efectos en el campo del derecho civil, es claro que aquel artculo les
confiere el carcter de sanciones penales, porque tambin las vincula
con los conceptos de pena y condena que el propio texto de la norma
utiliza. De manera que estas medidas, al igual que la de sujecin a la
vigilancia de la autoridad, deben ser objeto de decisin expresa en la
sentencia que emite un juicio de condena en contra de quien ha sido
considerado responsable de la comisin de un delito de violacin,
estupro, abuso sexual o favorecimiento de la prostitucin.
b) Medidas de carcter civil
Como en toda accin delictiva que causa dao a la vctima, la
indemnizacin de perjuicios es plenamente aplicable en los delitos de
significacin sexual, en los mismos trminos que en cualquier otro
sector del ordenamiento penal. Sin perjuicio de ello, el artculo 370
dispone que "el condenado por los delitos previstos en los artculos
361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos cuando proceda de
acuerdo a las normas del Cdigo Civil". Este precepto es en verdad
inoficioso, porque aunque no existiera, de todos modos pesara sobre
el autor del delito la obligacin de dar alimentos al hijo que hubiere
engendrado con ocasin del comportamiento delictivo. Como aquel
precepto hace referencia a las normas del Cdigo Civil, slo podr
invocar alimentos el hijo concebido en tales circunstancias (art. 321
de dicho Cdigo, en relacin con el art. 4 de la Ley N 14.908). Ese
derecho nunca corresponder a la vctima del delito, porque sta no
se cuenta entre los sujetos que pueden invocarlo, segn las normas
civiles a las cuales el artculo 370 del Cdigo Penal expresamente se
refiere. Aunque, inexplicablemente, el mbito de aplicacin de este
precepto incluye los artculos 361 a 366 bis, en verdad slo resulta
aplicable a los delitos de violacin y estupro. La inaplicabilidad
respecto de las figuras de abuso sexual y corrupcin de menores
-pese a que la referencia legal las incluye- creemos que se explica por
s sola.
Por su parte, el artculo 370 bis del Cdigo Penal dispone que el que
fuere condenado por los delitos de violacin, estupro, abuso sexual,
corrupcin de menores y favorecimiento de la prostitucin, cometido
en contra de una menor que fuere pariente suya, "quedar privado de
la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la
215

tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la

ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de
sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la
sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y
ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada
al margen de la inscripcin de nacimiento del menor". El inciso
segundo del mismo artculo, previene que "el pariente condenado
conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus
descendientes".
c) Restricciones para el otorgamiento de beneficios
La Ley N 18.216 contempla una serie de medidas alternativas al
cumplimiento efectivo de la penas privativas de libertad. El artculo 1
de este cuerpo normativo, tras establecer como una facultad para los
tribunales el otorgamiento de los beneficios de remisin condicional
de la pena, reclusin nocturna y libertad vigilada, establece, en el
inciso segundo, que tal prerrogativa no podr ejercerse respecto de
los condenados por el delito de violacin previsto en el artculo 362
(aquel en que la vctima es menor de doce aos) y por el delito
complejo de violacin con homicidio, previsto en el artculo 372 bis,
siempre, tambin, que la vctima fuere menor de doce aos.
El artculo 30 de la misma Ley N 18.216 dispone que respecto de los
condenados por cualquiera de los delitos contemplados en los
prrafos 5 y 6 del Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal, el tribunal
podr imponer como condicin para el otorgamiento de los beneficios
que aquella ley establece "que el condenado no ingrese ni acceda a
las inmediaciones del hogar, el establecimiento educacional o el lugar
de trabajo del ofendido". Esta clusula restrictiva tiene una excepcin
en el caso que la vctima fuere cnyuge o conviviente del condenado,
pues, a peticin de este ltimo, el tribunal podr dejar sin efecto la
condicin, a menos que ste determine que la solicitud ha sido
formulada bajo coaccin o que la medida puede poner en peligro a
menores de edad.
Por ltimo, el inciso segundo del artculo 3 del Decreto Ley N 321,
de 1925, sobre libertad condicional, dispone que en el caso de las
personas condenadas por violacin de un menor de doce aos o por
violacin con homicidio, el otorgamiento de aquel beneficio requiere
el cumplimiento de los dos tercios de la condena, trmino este ltimo
que es superior al que, como promedio, se exige para el resto de los
delitos.
3. Substanciacin del proceso
La actual regulacin de los delitos sexuales contempla una serie de
medidas en resguardo de la vctima, las cuales se orientan en dos
216

sentidos: a asegurar que se mantenga en reserva su identidad y a

evitar que ella tenga que enfrentarse con el autor del delito, en
cualquier momento posterior a su ejecucin, tanto para precaver la
eventualidad de nuevas agresiones, como para evitar la conmocin
psicolgica que tal enfrentamiento podra ocasionarle. En este mismo
sentido, CARCAMO OLMOS: Modificaciones legales?, p. 196.
Aunque la ley establece con toda precisin un nmero limitado de
medidas, los propsitos recin indicados han de servir de gua a la
actividad jurisdiccional y policial; e incluso pueden considerarse como
condicin para la legitimidad de cualquier medida que la autoridad
adopte en el campo del juzgamiento y de la investigacin de los
delitos sexuales. Porque de nada servira la consagracin expresa de
tales medidas y su riguroso acatamiento por parte de los rganos
encargados de aplicarlas, si a travs de otros mecanismos o
decisiones, no expresamente regulados, se somete a la vctima a los
mismos riesgos que aqullas persiguen evitar.
Contempla, asimismo, la ley otra serie de medidas que tienen por
objeto hacer ms expedita y oportuna -aunque no por eso menos
rigurosa- la produccin y la valoracin de algunos medios probatorios;
lo cual tambin es expresin de una voluntad legislativa que ha de
ser tenida en cuenta por el rgano jurisdiccional, incluso en las
situaciones que no han sido expresamente reguladas en el campo de
los delitos sexuales.
a) Medidas de proteccin a la vctima
En primer trmino, el artculo 372 ter del Cdigo Penal dispone que
"en los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez
podr en cualquier momento, a peticin de parte, o de oficio por
razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del ofendido y
su familia que estime convenientes, tales como la sujecin del
implicado a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las
que informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el
domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del
ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y,
en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con
aqul". Sobre los fundamentos de esta clase de medidas, cfr. GARCIA
-PABLOS DE MOLINA: La aportacin de la victimologa?, pp. 82-84. En
el derecho italiano, BERTOLINO: Violenza sessuale?, pp. 393-394, y
FARINELLI: Aspetti forensi?, pp. 377-378.
En cuanto a los sujetos aludidos por la norma, es claro que al hablar
de implicado se hace referencia, desde un punto de vista procesal,
tanto al inculpado como al procesado; y, desde un punto de vista
penal, tanto al autor material de la conducta exigida por el tipo, como
a quienes hubieren tomado parte en la ejecucin de hecho, en calidad
de coautores o partcipes. Asimismo, el adecuado resguardo de la
vctima, que es el fundamento de esta medida, obliga a interpretar el
217

trmino delito en un sentido amplio, que incluye no slo el hecho

consumado, sino tambin las etapas (punibles) anteriores a la
consumacin. Y por familia ha de entenderse, conforme al sentido
que emana del conjunto de la preceptiva de los delitos sexuales, no
slo aquella que tiene como base el matrimonio, sino tambin la que
se funda en una relacin de convivencia.
Enseguida, el artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone
que "en las causas relativas a los delitos previstos en los artculos 361
a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, tambin en los
delitos previstos en los artculos 365 y 375 del Cdigo Penal, la
identidad de la vctima se mantendr en estricta reserva respecto de
terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente
en su divulgacin. El juez deber decretarlo as, y la reserva subsistir
incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La infraccin a lo
anterior ser sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto
del artculo 189. El tribunal deber adoptar las dems medidas que
sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las
actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se lleven a
cabo privadamente".
El mbito de aplicacin de esta norma es el mismo que sealaba el
artculo anterior, con la salvedad de que aqu se incluye tambin el
delito de incesto. Pese a que en este ltimo no existe una vctima -lo
cual sera motivo suficiente para plantear la exclusin de la figura-, el
propio texto de la ley dispone que la medida regir respecto de este
delito "en lo que fuere aplicable". Y la nica forma de hacer aplicable
el precepto en este caso es entendiendo que lo que ha de
permanecer en reserva es la identidad de las dos personas que
hubieren tomado parte en la relacin incestuosa.
Por ltimo, el inciso final del artculo 351 del Cdigo de Procedimiento
Penal dispone: "Tampoco proceder el careo entre inculpados o
procesados y la vctima en los delitos contemplados en los artculos
361 a 367 bis del Cdigo Penal y en el artculo 375 del mismo cuerpo
legal. Si el juez lo estima indispensable para la comprobacin del
hecho o la identificacin del delincuente, deber emplear el
procedimiento indicado en el inciso primero del artculo 355,
reputndose a la vctima como testigo ausente, a menos que ella
consienta expresamente en el careo".
b) Reglas particulares en el mbito probatorio
El artculo 145 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, en el inciso
primero, dispone: "Tratndose de los delitos previstos en los artculos
361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo Penal, los hospitales,
clnicas y establecimientos de salud semejantes, sean pblicos o
privados, debern practicar los reconocimientos, exmenes mdicos y
pruebas biolgicas conducentes a acreditar el cuerpo del delito y a
218

identificar a los partcipes en su comisin, debiendo conservar las

pruebas y muestras correspondientes".
Por su parte, el inciso segundo del mismo artculo agrega: "Se
levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exmenes
realizados, la que ser suscrita por el jefe del establecimiento o de la
respectiva seccin y por los profesionales que los hubieren
practicado. Una copia se entregar a la vctima o a quien la tuviere
bajo su cuidado y la otra, as como las muestras obtenidas y los
resultados de los anlisis y exmenes practicados, se mantendrn en
custodia y bajo estricta reserva en la direccin del hospital, clnica o
establecimiento de salud, por un perodo no inferior a un ao, para
ser remitidos al tribunal correspondiente".
No obstante que ambos incisos aparecen redactados en trminos
imperativos, la norma ha de ser interpretada en el sentido de que el
personal de los establecimientos asistenciales no puede negarse a
practicar los exmenes, reconocimientos y pruebas que ella misma
seala. Pero en ningn caso dicho personal puede actuar pasando por
sobre la voluntad de la vctima o de las personas a quienes la ley
considera facultadas para suplir esa voluntad, basndose en la simple
suposicin de que quien requiere asistencia mdica ha sido objeto de
un atentado sexual.
El inciso final del mismo artculo dispone que "las copias del acta a
que se refiere el inciso precedente tendrn el mrito probatorio
sealado en los artculos 472 y 473, segn corresponda", lo cual
equivale a decir que los funcionarios de los establecimientos
asistenciales tienen, por el solo ministerio de la ley, la calidad jurdica
de peritos; y que el acta que ellos emiten tendr el mismo valor que
cualquier dictamen pericial. En relacin con esto ltimo, es sabido
que el valor probatorio de los dictmenes periciales puede ser el
indicado en el artculo 472, es decir, prueba suficiente de la existencia
de un hecho, o bien el que seala el artculo 473, esto es, una
presuncin ms o menos fundada acerca de la existencia de ese
mismo hecho; y que la diferencia entre uno y otro efecto radica en
que mientras el primero exige la concurrencia de dos dictmenes
coincidentes, para el segundo basta la opinin de un solo perito. Si
bien el artculo que comentamos indica que el acta emitida por un
establecimiento asistencial puede tener, indistintamente, los dos
efectos recin mencionados, nada autoriza a sostener que en este
caso se haya querido eximir a aquel documento de los requisitos
generales establecidos en los artculos 472 y 473 del Cdigo de
Procedimiento Penal. De manera que para producir el efecto de
prueba suficiente a que se refiere el primero de estos artculos, el
acta tendr que aparecer suscrita, al menos, por dos facultativos.
El artculo 463 bis del Cdigo de Procedimiento Penal dispone:
"Tratndose de los delitos contemplados en los artculos 361 a 367 bis
y 375 del Cdigo Penal, no regirn las normas sobre inhabilidad de los
219

testigos, contempladas en el artculo 460, que se funden en razones

de edad, parentesco, convivencia o dependencia".
Y, por ltimo, el artculo 369 bis del Cdigo Penal dispone que "en los
procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores,
el juez apreciar la prueba conforme con las reglas de la sana crtica".
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INDICE
Introduccin
CAPITULO I: Evolucin del sistema de los delitos sexuales
1. Orgenes del sistema
2. Modificaciones al sistema original
3. La reforma global del sistema
4. Proyecciones sistematicas de la reforma
5. Las diferencias entre el esquema anterior y el actual
a) El delito de rapto
b) El delito de violacin
c) El delito de estupro
d) El delito de abuso sexual
e) Favorecimiento de la prostitucin, sodoma y corrupcin de
menores
f) Delitos contra las buenas costumbres
CAPITULO II: Modelos de sistematizacin de los delitos sexuales
1. El modelo sistemtico de la teologa moral escolstica
2. El modelo sistemtico de la codificacin
3. El modelo sistemtico del reformismo
240

a) Los planteamientos reformistas en el campo sexual

b) Las concreciones del reformismo
c) La opcin reformista basada en la libertad personal
d) La opcin reformista basada en la integridad personal
e) La opcin reformista sincrtica
CAPITULO III: Fundamentos del sistema de los delitos sexuales
1. Los criterios morales de fundamentacion del sistema
2. El valor de la libertad sexual
a) Sentido y alcance
b) Criterios correctivos o complementarios
c) Juicio crtico
3. El valor de la dignidad humana
a) Sentido y alcance
b) Proyecciones sistemticas
c) Dignidad humana y derechos fundamentales
d) La tutela penal de la dignidad humana
e) Juicio crtico
4. El valor de la intimidad sexual
a) Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad
b) El derecho a la intimidad referido al plano sexual
c) Juicio crtico
5. El valor de la integridad personal
a) Integridad fsica e integridad moral del individuo
b) La idea de integridad personal referida al mbito sexual
c) Juicio crtico
241

CAPITULO IV: Bien jurdico protegido

1. Perspectiva poltica
a) El principio de exclusin de valores ideolgicos
b) El principio de lesividad
c) El principio de igualdad
d) El carcter vinculante de los lmites del sistema
2. Perspectiva axiolgica
a) Unidad o pluralidad del objeto de tutela
b) Propsitos legislativos en el plano axiolgico
c) Sobre la capacidad de autodeterminacin del individuo
3. Sobre el concepto de indemnidad sexual
a) Explicacin general
b) Sentido y alcance
c) Fundamentos
d) Proyecciones sistemticas
e) Indemnidad sexual y moralidad pblica
CAPITULO V: El delito de violacin
1. Explicacion general
2. Conducta tpica
a) Sentido y alcance
b) Momento consumativo
3. Los sujetos del delito
4. Ausencia de voluntad de la victima
a) Empleo de fuerza
b) Intimidacin de la vctima
242

c) Privacin de sentido de la vctima

d) Abuso del desvalimiento de la vctima
f) Minora de doce aos
5. Faz subjetiva del tipo
6. Antijuridicidad
7. Iter criminis
8. Autoria y participacion
CAPITULO VI: El delito de estupro
1. Explicacin general
2. Conducta tipica
3. Los sujetos del delito
4. El abuso de una situacin de superioridad
5. La situacin de desvalimiento de la victima
a) Anomala o perturbacin mental
b) Relacin de dependencia
c) Situacin de grave desamparo
d) Inexperiencia o ignorancia sexual
6. Faz subjetiva del tipo
7. Antijuridicidad
8. Iter criminis
CAPITULO VII: El delito de abuso sexual propio o directo
1. Sobre el concepto de abuso sexual
a) La nocin de abuso sexual en el derecho histrico chileno
b) La nocin de abuso sexual en el derecho comparado
c) La nocin de abuso sexual desde una perspectiva semntica
243

d) La nocin de abuso sexual desde una perspectiva dogmtica

e) Clases de abuso sexual
2. Estructura del tipo de abuso sexual propio o directo
3. La conducta tipica: sentido y alcance
a) Connotacin sexual del acto
b) Relevancia del acto ejecutado
c) Aproximacin corporal con la vctima
4. La conducta tipica: mbito de aplicacin y caracteres
a) Ambito de aplicacin
5. Modalidades de ejecucion de la conducta
a) Abuso sexual asociado a la violacin
b) Abuso sexual asociado al estupro
c) Abuso sexual de persona menor de doce aos
6. Faz subjetiva del Tiempo
7. Antijuridicidad
8. Iter criminis
9. Autora y participacin
CAPITULO VIII: El delito de abuso sexual impropio o indirecto
1. Explicacin general
2. Conductas tipicas
a) Realizacin de acciones de significacin sexual
b) Determinacin a presenciar material pornogrfico
c) Determinacin a la realizacin de actividad sexual
d) Determinacin
pornogrfico

intervenir

en

244

la

produccin

de

material

3. Los sujetos del delito

4. Sobre la voluntad de la victima
5. Faz subjetiva del tipo
CAPITULO IX: El delito de favorecimiento
1. Explicacion general
2. Conductas tipicas
3. Las modalidades de ejecucin de la conducta
4. Los sujetos del delito
5. Faz subjetiva del tipo
6. Iter criminis
7. Autora y participacin
8. Favorecimiento del trafico de personas
CAPITULO X: Delito de atentado publico contra la indemnidad sexual
1. Explicacion general
2. Ejercicio publico de la actividad sexual
3. Difusin de pornografa
CAPITULO XI: El delito de corrupcion de menores
1. Explicacion general
2. Conducta tipica
3. Sujetos del delito
4. Otros aspectos del delito
5. Juicio critico
CAPITULO XII: El delito de incesto
1. Explicacion general
2. La conducta tipica
245

3. El vinculo de parentesco
4. Los sujetos del delito
5. Faz subjetiva del tipo
6. Juicio critico
CAPITULO XIII: Relaciones concursales
1. Explicacion general
2. Pluralidad de conductas referidas a un mismo tipo penal
3. Concurrencia de delitos sexuales
a) La relacin entre violacin o estupro y el delito de abuso sexual
b) La relacin entre violacin o estupro y el delito de incesto
4.Concurrencia de resultados constitutivos de otros delitos
a) La muerte de la vctima
b) Lesin de la integridad fsica o la salud
c) Lesin de la libertad ambulatoria
CAPITULO XIV: Circunstancias modificatorias de responsabilidad
1. Circunstancias agravantes especificas
a) La circunstancia agravante del artculo 368 del Cdigo Penal
b) La circunstancia agravante del artculo 371 del Cdigo Penal
2. Circunstancias agravantes comunes
3. Circunstancias atenuantes comunes
4. La circunstancia mixta de parentesco
CAPITULO XV: Determinacin de la responsabilidad penal
1. Condiciones de perseguibilidad
a) Sobre el ejercicio de la accin penal
b) Efectos del vnculo matrimonial o de convivencia
246

c) El perdn del ofendido

2. Rgimen de sanciones
a) Sanciones penales
b) Medidas de carcter civil
c) Restricciones para el otorgamiento de beneficios
3. Substanciacin del proceso
a) Medidas de proteccin a la vctima
b) Reglas particulares en el mbito probatorio
BIBLIOGRAFIA

247