Calificacin de bienes en el matrimonio

Adriana N. Krasnow*
Los abogados y los psiclogos que trabajamos
con parejas y familias sabemos que entre las
cuestiones emocionales y los bienes materiales se van
entretejiendo a travs de los aos las tramas sobre
las cuales se construyen las historias familiares.
Todos los individuos construimos nuestra identidad
a partir de esas historias esenciales, que nos brindan
los

nutrientes

las

normas

para

crecer

desarrollarnos en un mundo en el cual poseemos

bienes propios, algunos que son compartidos y otros
que son ajenos1.

Sumario
1. Introduccin.
2. Las reglas y los principios.
3. Bienes propios.
a) Casos especiales de adquisiciones a ttulo gratuito.
1) Bienes recibidos en condominio por ambos cnyuges a ttulo gratuito.
2) Donaciones remuneratorias.
3) Liberalidad con cargo.
b) Principio de subrogacin real.
1) Bienes adquiridos por subrogacin real de un bien propio.
2) Subrogacin en caso de destruccin o expropiacin.
3) Subrogacin real de un bien mejorado.
c) Condominio entre cnyuges o entre un cnyuge con un tercero.
1) Bien en condominio con un tercero.
2) Bien en condominio entre cnyuges adquirido con fondos propios de cada uno.
*

Investigadora Adjunta CONICET. Doctora en Derecho. Profesora Adjunta Derecho Civil V, Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Rosario.
1
BIKEL, Rosala; Los bienes y las emociones, en Revista Derecho de Familia, N 19, Buenos Aires, Lexis
Nexis, 2001, p. 122.

3) Bien en condominio entre cnyuges, adquirido por uno con fondos propios y por el
otro con fondos gananciales.
d) Adquisicin empleando simultneamente fondos propios y gananciales.
e) Bienes propios consumidos sin reinversin.
f) Aumentos materiales y mejoras en un bien propio.
1) Aumento material indivisible.
2) Origen de los fondos.
3) Valorizacin del bien propio.
4) Subrogacin real de un bien mejorado.
g) Bien adquirido por causa o ttulo anterior a la comunidad de ganancias.
1) Precio pagado en su totalidad con fondos gananciales.
2) Adquisicin del bien en subasta judicial.
3) Vicio purgado, ttulo viciado y recupero de la plena propiedad.
4) Derecho de preferencia a suscribir acciones.
5) Adquisicin de acciones por revalo del activo.
h) Productos de un bien.
i) Derechos intelectuales.
j) Indemnizaciones por daos personales sufridos por alguno de los cnyuges.
k) Seguros.
l) Jubilaciones y pensiones.
m) Renta vitalicia.
n) Bienes de uso personal.
4. Bienes gananciales.
a) Bienes adquiridos por compra u otro ttulo oneroso.
b) Bienes adquiridos por hechos fortuitos.
c) Frutos de los bienes propios y de los bienes gananciales.
1) Utilidades y dividendos.
2) Capitalizacin de dividendos.
3) Capitalizacin de reservas y emisin de acciones.
4) Ganado.
5) Utilidades de un fondo de comercio.

6) Minas y canteras.
d) Frutos civiles de la profesin, trabajo o industria de los cnyuges.
1) Fondos y seguros de retiro.
2) Indemnizacin por despido y retiro voluntario.
e) El usufructo de los bienes de los hijos de un matrimonio anterior.
f) Las mejoras.
g) Redencin de servidumbre.
h) Adquisiciones posteriores por causa o ttulo anterior.
i) Otros supuestos.
5. Bien mixto.
a) Cmara Nacional Civil, Sala B, 14/11/08.
b) Corte Suprema Justicia Santa Fe, 05/09/06.
c) Cmara Nacional Civil, Sala B, 12/05/94.
d) Cmara Nacional Civil, Sala B, 20/04/93.
6. Gananciales anmalos.
a) Los gananciales que se incorporan durante el estado de separados de hecho.
b) Los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la fecha de la
presentacin o notificacin de la demanda de separacin personal o divorcio vincular.
c) Los bienes adquiridos por cualquiera de los miembros de una pareja de un matrimonio
putativo despus de la notificacin de la demanda de nulidad.
8. Cierre
7. Prueba del carcter de los bienes:

1.

Introduccin
Toda pareja es libre al momento de definir si legalizarn su unin con la celebracin

del matrimonio o si conformarn una convivencia de hecho. Mientras que en el matrimonio

quedarn sujetos desde la celebracin al conjunto de deberes derechos de contenido
personal y patrimonial; en la convivencia de hecho regularn su vida libremente ejerciendo
en cada acto la autonoma de la voluntad. En esta oportunidad, dirigimos nuestra atencin

a la pareja que elige el matrimonio, limitando el anlisis a la calificacin de los bienes que
cada uno aport antes y durante la vigencia del rgimen econmico matrimonial
Como expresamos en el Captulo 1, en el Derecho interno las relaciones
patrimoniales entre cnyuges y de stos con terceros responden a normas de orden pblico.
Entre los regmenes vigentes en el Derecho comparado, el Cdigo reconoce la comunidad
de ganancias. En este mbito se distingue entre bienes propios y gananciales, siendo
necesario para partir determinar cundo nace este rgimen legal e imperativo.
En este sentido, el artculo 1261 del Cdigo Civil dispone que con la celebracin del
matrimonio nace la comunidad de ganancias2. Esto nos indica que desde que el oficial
pblico del Registro Civil declara a la pareja unida en matrimonio, principia este rgimen
que conservar su vigencia hasta el momento que concurra una causal de disolucin.
A continuacin acompaamos un enunciado de las reglas y principios que rigen la
calificacin de bienes. Esto no permitir determinar en cada supuesto que regla y/o
principio resulta aplicable para llegar a una calificacin correcta. Por ltimo, destinaremos
un espacio a los artculos 1246 y 1271 del Cdigo Civil que refieren a la prueba del carcter
de los bienes.

2.

Las reglas y los principios

En el Captulo 1 destacamos que el rgimen de comunidad responde al valor

solidaridad familiar. En funcin del mismo, el sistema de comunidad encuentra sustento en

una masa de bienes gananciales que, en gran medida, est destinada a la realizacin de este
valor. Por ello el Cdigo se inclina por establecer en su artculo 1271 que cuando no se
puede determinar si el bien es de carcter propio o ganancial, se presumir que es
ganancial. Asimismo, los caracteres de legal e imperativo permiten fortalecer el sistema. En
funcin de esto, rigen las reglas siguientes3:
2

Artculo 1261, CC: "La sociedad principia desde la celebracin del matrimonio, y no puede estipularse que
principie antes o despus".
3
Sobre calificacin de bienes, ver entre otros: AZPIRI, Jorge O.; Rgimen de bienes en el matrimonio, 2
edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2007; ZANNONI, Eduardo A.; Derecho Civil.
Derecho de Familia; Buenos Aires, Astrea, 2002, T. 1; MNDEZ COSTA, Mara Josefa; Artculos 1217 a
1296, en Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia Patrimonial, Mara Josefa Mndez Costa
(directora), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, FERRER, Francisco A. M. y
DANTONIO, Daniel H.; Derecho de Familia, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008, T. II; BELLUSCIO,
Augusto C.; Manual de Derecho de Familia, 5 edicin actualizada, Buenos Aires, Depalma, 1987, T. II;
BORDA, Guillermo; Clasificacin de los bienes que componen la sociedad conyugal, en LL 1983-A-836;

a- La calificacin de un bien como propio o ganancial surge de la ley: en el

Derecho interno, los cnyuges no pueden decidir el carcter por tratarse de una facultad
privativa de la ley y, en consecuencia, ajena a la autonoma de la voluntad. En esta lnea, se
sostuvo: Toda vez que el rgimen de la sociedad conyugal es de orden pblico, los
cnyuges no pueden atribuir por su voluntad el carcter propio o ganancial a los bienes
que formen el capital o que hubieran sido adquiridos durante la existencia de la sociedad,
sino que dicha calificacin resulta impuesta por el origen de las adquisiciones4.
b- El bien no puede ser al mismo tiempo propio y ganancial: slo encontramos un
caso que conduce a un sector de la doctrina y jurisprudencia a calificar al bien de naturaleza
mixta. Remitimos sobre el particular al punto 5 de este Captulo.
c- Un bien no puede cambiar su carcter propio o ganancial durante la vigencia de la
comunidad.
d- Cuando no se puede acreditar el carcter de propio o ganancial de un bien, rige la
presuncin de ganancialidad (art. 1271, CC)5. Respecto a los muebles del hogar se dijo:
Dado que no se ha acreditado por ningn medio de prueba que los bienes muebles que
adornaban el hogar conyugal que sigue ocupando hubieran sido adquiridos con bienes
propios de uno de los cnyuges, se mantiene con relacin a dichos muebles, la presuncin
de ganancialidad que emerge del art. 1271 del Cd. Civil6.
Sin olvidar las reglas enunciadas, tambin debemos tener en consideracin el
momento de adquisicin y si sta fue a ttulo oneroso o gratuito: La determinacin del
carcter propio o ganancial de los bienes adquiridos con anterioridad a la disolucin de la
sociedad conyugal debe efectuarse de acuerdo a las siguientes pautas: la poca de su

FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo; Sociedad Conyugal, Buenos Aires, Astrea, T. I y II, 1978;
SAMBRIZZI, Eduardo A.; Supuestos que han presentado dudas en cuanto a la calificacin de los bienes en
propios y gananciales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Sociedad conyugal I, 2008-1, Santa
Fe-Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008, pp. 7 y ss. y Rgimen de bienes en el matrimonio, Buenos Aires,
La Ley, T. I y II, 2007; VIDAL TAQUINI, Carlos H.; Rgimen de bienes en el matrimonio, 3 edicin,
Buenos Aires, Astrea, 2001; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS. Abel y ROVEDA, Eduardo; Rgimen de bienes
en el matrimonio, Buenos Aires, La Ley, 2001; KRASNOW, Adriana N.; Una aproximacin a la calificacin
de bienes en el matrimonio, en DJ, 2006-2-531; VARDE, Francisco y MARTORANI, Felipe y; VIANO
CARLOMAGNO, Mara Marcela; Sociedad conyugal. Bienes propios y gananciales, en Enciclopedia de
Derecho de Familia, Buenos Aires, Universidad, T.III, 1994, pp. 636 y ss.
4
CNC, Sala C, 06/03/01, en LL 2001-F-394.
5
Artculo 1271, C.C.: "Pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales, los bienes existentes a la
disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el
matrimonio, o que los adquiri despus por herencia, legado, o donacin".
6
CCC Morn, Sala II, 02/09/97, en LLBA 1998-1017.

adquisicin, el carcter oneroso o gratuito de la misma durante el matrimonio y el origen

de los fondos empleados en tales adquisiciones7.
Teniendo siempre presente estas reglas, cuando tenemos que calificar un bien
debemos recurrir a los principios que nos facilitan la tarea:
a- Principio de subrogacin real: cuando se reemplaza un bien por otro o se
reinvierte el valor de un bien en la adquisicin de otro, el bien que se incorpora tendr el
mismo carcter (art. 1266, CC).
b- Principio de la causa o ttulo anterior: para determinar el carcter de un bien se
atender al momento en que se encuentre la causa o ttulo (art. 1267/8/9/70, CC).
c- Principio de accesoriedad: en este caso se aplica la regla de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal (art. 1266, CC).
Con esta breve resea, estamos en condiciones de ingresar en el estudio de cada
supuesto.

3.

Bienes propios
En este mbito encontramos una multiplicidad de supuestos. Para facilitar la

comprensin debemos partir de un enunciado genrico de bienes propios, para despus

ingresar en la particularidad.
Desde lo general, podemos decir que son bienes propios:
-Los bienes aportados: entendiendo por tales, todos los bienes que los cnyuges
llevan al matrimonio. El problema que puede presentarse respecto a los muebles no
registrables es que al no poder acreditar que fueron adquiridos antes del matrimonio, regir
la presuncin de ganancialidad. Anticipamos que esto puedo evitarse si la pareja antes de
casarse celebra una convencin matrimonial que tenga por objeto un inventario de los
bienes que cada uno lleva al matrimonio (art. 1217, CC).
-Bienes adquiridos por herencia, legado o donacin: todo lo adquirido a ttulo
gratuito durante el matrimonio es propio.
Con este encuadre, nos dedicamos en los puntos siguientes al abordaje en particular.
a) Casos especiales de adquisiciones a ttulo gratuito:
1) Bienes recibidos en condominio por ambos cnyuges a ttulo gratuito:
7

CNC, Sala F, 06/06/95, en LL 1996-A-145 y DJ 1996-1-521.

El bien en su totalidad ser propio, teniendo derecho cada cnyuge a su parte

indivisa.
2) Donaciones remuneratorias:
Recordemos que la donacin remuneratoria es aquella que se hace en
recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, mensurables en dinero y por
la cual el donatario estara facultado a exigir al donante su pago.
Este tipo de donacin se considera a ttulo oneroso, mientras no exceda una
equitativa remuneracin del servicio recibido, conforme surge de los artculos 1825 y 1274
del Cdigo Civil8. En consecuencia tendr el carcter de ganancial. Slo se calificar como
propia cuando la retribucin exceda el valor del servicio, porque en este caso se entiende
que estamos frente a una liberalidad.
3) Liberalidad con cargo:
La liberalidad ser propia, sin perjuicio que el cargo se cumpla con fondos
gananciales. De ser as, cuando se disuelva la comunidad de ganancias nacer un derecho
de recompensa (derecho de crdito) a favor de la masa ganancial contra la masa propia.
Destacamos que este derecho de crdito ser exigible despus del cese del
rgimen porque como sealamos en el Captulo 1, se trata de una comunidad de ganancias
diferida.
b) Principio de subrogacin real:
1) Bienes adquiridos por subrogacin real de un bien propio:
Cuando se procede a la permuta o venta de un bien propio, el bien que pasa a
ocupar su lugar mantiene el mismo carcter (art. 1266, CC)9. Ejemplo: Laura, antes de
contraer matrimonio, adquiere un auto que despus de casada decide cambiarlo por otro,
conservando ste ltimo el mismo carcter que el anterior (propio). Si la diferencia de valor
8

Artculo 1825, CC: "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso,
mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos".
Artculo 1274, CC: "Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cnyuges, o a ambos por servicios
que no daban accin contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero las que se hicieren por
servicios que hubiesen dado accin contra el donante, corresponden a la sociedad, salvo que dichos servicios
se hubieran prestada antes de la sociedad conyugal, pues en tal caso la donacin remuneratoria no
corresponde a la sociedad, sino al cnyuge que prest el servicio".
9
Artculo 1266, CC: "Los bienes que se adquieran por permuta con otro de alguno de los cnyuges, o el
inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier
especie de uno de los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin, plantacin, u
otra cualquier causa, pertenecen al cnyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien corresponda la
especie principal".

fue cubierta con fondos gananciales, el bien mantiene el carcter de propio, sin perjuicio
que funcione el derecho de recompensa al disolverse la comunidad por el empleo de dinero
ganancial en beneficio de un bien propio.
2) Subrogacin en caso de destruccin o expropiacin:
Cuando se cobra una indemnizacin por la destruccin o expropiacin de un
bien propio, los fondos recibidos en reemplazo conservan el mismo carcter.
3) Subrogacin real de un bien mejorado:
Cuando se procede a la permuta o venta de un bien propio mejorado con la
inversin de fondos gananciales, el bien que pasa a ocupar su lugar mantiene el mismo
carcter.
Destacamos que disuelta la sociedad conyugal, se podr hacer efectivo el
derecho de recompensa por el empleo de fondos gananciales en beneficio de un bien
propio.
Cuando el principio se aplica para calificar un bien adquirido con los fondos
obtenidos de la venta de otro bien propio, ser necesario probar que los fondos aplicados
provienen de la venta de dicho bien. Esto se torna dificultoso cuando la posterior
adquisicin no es cercana en el tiempo. En este sentido, se dijo: Para que tenga lugar la
previsin legal dispuesta en el art. 1266 del Cd. Civil, es preciso demostrar la correlacin
existente entre la venta de un bien de carcter propio y la compra de otro; esto es, el nexo
o continuidad propio de la subrogacin, lo cual no significa que los importes empleados
para la adquisicin sean materialmente los mismos que ingresaron y tampoco importa que
se hayan confundido con la masa comn, pues para realizar el nuevo empleo, basta el
crdito que nace para el cnyuge de ese aporte de fondos y que se aplica a la nueva
compra10.
c) Condominio entre cnyuges o entre un cnyuge con un tercero:
1) Bien en condominio con un tercero:
Cuando uno de los esposos es condmino de un bien con un tercero y su
parte indivisa fue adquirida con fondos propios, adquiriendo posteriormente con fondos
gananciales la otra parte indivisa, la totalidad del bien ser propia independientemente de
que el aporte ganancial sea mayor o menor que lo propio.
10

CNC, Sala B, 12/05/94, en La Ley Online.

Esta solucin surge de lo dispuesto en los artculos 2695 y 2696 al establecer

que el cese del condominio es declarativo y no traslativo de la propiedad11. Este criterio fue
seguido en el fallo plenario "Sanz Gregorio", al establecer la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil el 15 de julio de 1992: "Reviste el carcter propio la totalidad del
bien, cuando el cnyuge que tena porciones indivisas de ese carcter adquiere a ttulo
oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal" 12.
2) Bien en condominio entre cnyuges adquirido con fondos propios de
cada uno:
El bien en su totalidad ser propio, siendo cada cnyuge titular por su parte
indivisa: Si antes del matrimonio las partes adquirieron el bien en condominio sin
aclarar la cuota de cada uno y construyeron en l su vivienda, sin que haya prueba del
aporte de cada uno a tal fin, se trata de un condominio de partes indivisas propias entre
cnyuges prevista por el artculo 1264 del Cd. Civil y no habindose hecho contar las
cuotas de cada uno ni habiendo pruebas de la entidad de cada aporte en la construccin
corresponde atenerse al principio de la igualdad13.
3) Bien en condominio entre cnyuges, adquirido por uno con fondos
propios y por el otro con fondos gananciales:
Este es el caso que encuadrara para un sector de la doctrina y la
jurisprudencia en la calificacin de bien mixto.
Acompaamos un ejemplo: Ana adquiere por herencia la parte indivisa de un
campo en condominio con su hermano Luis. Transcurrido un tiempo, Luis vende a su
cuado (Pablo esposo de Ana) su parte indivisa, empleando Pablo para la adquisicin
fondos gananciales de su masa de administracin. Cmo calificamos el bien? Dejamos la
pregunta para el anlisis que se acompaa en el punto 5.
d) Adquisicin empleando simultneamente fondos propios y gananciales:
11

Artculo 2695, CC: "La divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la
propiedad, en el sentido de que cada condmino debe ser considerado como quien hubiere sido, desde el
origen de la indivisin, propietario exclusivo de lo que hubiere correspondido en su lote, y como que nunca
hubiese tenido ningn derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condminos".
Artculo 2696, CC, segn texto Ley 17.711: "El mismo efecto tendr, cuando por la divisin de condominio
uno de los condminos hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa comn, o cuando por cualquier
acto a ttulo oneroso hubiera cesado la indivisin absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los
comuneros".
12
En LL 1992-D-260.
13
CCC Morn, 22/10/92, en JA 1994-I-sntesis.

La mayora de la doctrina y jurisprudencia se inclina por resolver esta situacin

atendiendo al mayor aporte.
Si el mayor aporte es propio el bien en su totalidad ser propio y a la inversa, sin
perjuicio de que se efectivice el derecho de recompensa cuando se disuelve la comunidad
de ganancias. En cambio, cuando el aporte es igual, la mayora entiende que corresponde
calificar la totalidad del bien como ganancial con la debida recompensa, por aplicacin del
artculo 1271, CC (presuncin de ganancialidad).
Ejemplo: si Ana, casada adquiere un departamento, mediante la aplicacin
simultnea de fondos propios (dinero obtenido por herencia) y fondos gananciales (fruto de
su trabajo profesional), para establecer el carcter del inmueble se determinar la naturaleza
del mayor aporte y si se tratara de aportes equivalentes se recurrir a la presuncin de
ganancialidad.
En un fallo de Cmara del ao 2004 se dijo que Cuando se adquieren bienes,
entregando como contraprestacin dinero en parte propio y en parte ganancial, se le
reconoce el carcter correspondiente a la entrega mayor, si la inversin ganancial es
menor, debe existir una recompensa a favor de la sociedad conyugal, ya que nuestro
sistema legal no acepta la calificacin dual de bienes14.
e) Bienes propios consumidos sin reinversin:
La doctrina entiende que en este caso los bienes han sido consumidos en beneficio
de la comunidad, siendo posible en consecuencia, que funcione el derecho de recompensa
al disolverse la comunidad en aquellos supuestos donde pueda probarse.
Esta situacin es muy frecuente en un rgimen de comunidad por la dinmica propia
que conduce en muchas situaciones al empleo indistinto de fondos propios y gananciales.
f) Aumentos materiales y mejoras en un bien propio:
Por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, todo
el bien conservar el carcter de propio, sin perjuicio que funcione al disolverse la
comunidad de ganancias el derecho de recompensa si se invirtieron fondos gananciales (art.
1266, CC). Siguiendo este criterio, se resolvi que Habindose realizado mejoras en
un inmueble propio de uno de los esposos con fondos de origen ganancial, dichas mejoras
siguen la calificacin del bien al que acceden en virtud de la imposibilidad de separase de
14

CNC, Sala H, 18/11/04, en DJ 2005-1-588.

ste, sin perjuicio de la existencia de un derecho de recompensa a favor de la

comunidad15.
Este aumento puede originarse por el actuar de la naturaleza (aluvin, avulsin) o
del hombre (adjuncin, especificacin, edificacin, plantacin). Resulta conveniente
detenerse en los supuestos siguientes:
1) Aumento material indivisible:
La mejora que se introduce tiene que pasar a formar parte del bien de manera
inseparable. Sera el caso, de construir en una casa propia otra habitacin. En cambio, si
sobre un terreno propio se instala una casa prefabricada, por su carcter de separable, el
terreno conservar su carcter de propio y el carcter de la vivienda depender de la
naturaleza de los fondos que se emplearon para su adquisicin.
2) Origen de los fondos:
Cuando el aumento material se produce por el obrar humano, debe
determinarse el origen de los fondos utilizados, sin que esto altere -en el supuesto de una
mejora inseparable- el carcter del bien mejorado en su conjunto y con independencia de
que el valor de la mejora sea mayor que el valor del bien principal.
La finalidad de establecer el origen de los fondos es para definir si
funcionar o no una recompensa al finalizar la comunidad. Ejemplo: si sobre un terreno
propio se construye con fondos gananciales un edificio, todo el inmueble (terreno +
edificio) ser propio, an cuando el valor del edificio sea mayor.
En este sentido debe ser interpretado el prrafo sptimo del artculo 1272
del Cdigo Civil: Son tambin gananciales las mejoras que durante el matrimonio,
hayan dado ms valor a los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Este
enunciado refiere al valor de la mejora que ser ganancial y que si se destina a un bien
propio, producir el nacimiento de un derecho de crdito que surtir efectos cuando cese el
rgimen.
3) Valorizacin del bien propio:
Cuando un bien propio aumenta de valor por razones ajenas a la naturaleza o
al trabajo del hombre, el bien seguir siendo propio en su conjunto. Por ejemplo, si Laura

15

Trib. Familia N 1 Quilmes, 23/04/09, LLBA 2009-813.

tena una casa antes de casarse, cuyo valor aumenta despus de casada por encontrarse
cerca de un nuevo centro comercial, se beneficiar la masa propia por el aumento de valor.
Al no emplearse fondos de otra naturaleza, no funcionar el derecho de
recompensa.
4) Subrogacin real de un bien mejorado:
Si se vende un bien propio que ha sido mejorado con fondos gananciales, el
nuevo bien que ingrese mantendr el carcter de propio, funcionando la recompensa al
disolverse la comunidad de ganancias.
g) Bien adquirido por causa o ttulo anterior a la comunidad de ganancias:
Cuando un bien se adquiere antes de la celebracin del matrimonio y se cancela el
saldo del precio con fondos gananciales despus del acto jurdico matrimonial, el bien en su
conjunto tendr el carcter de propio, sin perjuicio del derecho de recompensa (art. 1267,
CC)16.
Ser suficiente con que la causa o ttulo sea anterior. Recordemos que la causa es
todo hecho o acto jurdico del cual nace el derecho de adquirir un bien; mientras que el
ttulo es el acto jurdico que cumple con los requisitos exigidos para adquirir la propiedad
sobre un bien. Por ejemplo: si antes de casarse, Pedro compr un departamento y pag el
30% al firmar el boleto de compraventa (causa) y despus de casado complet el 70%
restante al celebrar escritura pblica (ttulo), el inmueble ser propio.
Acompaamos jurisprudencia que se vincula con el principio de la causa o ttulo:
Corresponde otorgar carcter propio al inmueble adquirido durante el
matrimonio por uno de los cnyuges si, el boleto de compraventa fue suscripto con
anterioridad a la celebracin de aqul, ello por aplicacin de lo previsto en el art. 1267
del Cdigo Civil A efectos de la aplicacin del art. 1267 del Cdigo Civil, basta con que
la causa de adquisicin del bien sea anterior a la celebracin del matrimonio, aunque no
surja un ttulo suficiente para la transmisin, resultando de aplicacin al caso de los
boletos de compraventa o promesas de venta, que si bien no son aptos para la transmisin
del dominio, dan derecho a exigir la obligacin de otorgar escritura pblica17.

16

Artculo 1267, CC: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido
a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de adquisicin le ha precedido y se ha apagado con bienes de uno
de los cnyuges".
17
CNC, Sala C, 15/05/08, en LL 2008-C-681.

A la vista de lo establecido por el artculo 1267 del Cd. Civil, es dable concluir
que, al contraer matrimonio el actor incorpor el derecho a obtener la transmisin del
dominio del departamento emergente del boleto de compraventa, que haba tenido
principio de ejecucin mediante el empleo de fondos propios. El pago posterior al
matrimonio importar el cumplimiento de la contraprestacin debida en funcin de su
derecho emergente de un contrato que haba tenido principio de ejecucin con
anterioridad a la celebracin del matrimonio mediante el empleo de fondos propios. Es
este empleo el que determina la calificacin, la que no se altera, porque concurren fondos
de naturaleza ganancial. Es revisable y replanteable la calificacin dada a los bienes por
los cnyuges, pues su carcter de propios o de gananciales no proviene de lo que ellos
hayan acordado sino de las disposiciones de la ley que establece el rgimen de la sociedad
conyugal y determina su carcter, por lo que no pueden derogarse por la voluntad
coincidente o separada de los cnyuges18.
Ningn relieve cobra el hecho de que la escritura se otorgue con posterioridad a
la celebracin del matrimonio, si la causa de la adquisicin (boleto de compraventa), es
anterior a ste; en consecuencia el bien as adquirido debe calificarse como propio. La
circunstancia de que parte del precio en la compraventa de un inmueble se pagara estando
ya en vigencia la sociedad conyugal, slo origina un crdito a favor de ella, pero no altera
el derecho exclusivo del cnyuge adquirente19.
Ahora bien, se puede estar frente a situaciones que presenten cierta dificultad para
su calificacin.
1) Precio pagado en su totalidad con fondos gananciales:
Si antes de casarse, Juan firm un boleto de compra venta por una casa,
comprometindose a pagar el precio total al momento de escriturar y este acto se concreta
despus de casado, qu carcter tiene la casa?
Si uno recurre a los principios, pueden resultar de aplicacin el principio de
la causa (boleto de compraventa) y el principio de subrogacin real (inversin de fondos
gananciales a un inmueble).

18
19

CNC, Sala A, 03/05/85, en LL 1985-D-193.

CNC, Sala A, 05/03/81, en LL 1981-C-525.

Azpiri, sostiene que el bien deber ser considerado como propio del
cnyuge que tuvo la causa o el ttulo con anterioridad a las nupcias, porque entiendo que
debe prevalecer la subrogacin del derecho frente a la subrogacin del dinero20.
Por su parte, Zannoni afirma que si el cnyuge adquirente nada ha
pagado con anterioridad a la celebracin del matrimonio, y despus de ste realiza pagos
mediante el empleo simultneo de fondos propios y dinero ganancial, la calificacin del
bien depender del carcter de los fondos que en mayor medida hayan concurrido a
integrar el precio si todo el precio se paga con fondos de origen ganancial, el bien
adquirido ser ganancial, operando en este supuesto con plenitud el principio de la
subrogacin real21.
Destacamos que la tesis predominante en la doctrina y jurisprudencia es la
que entiende que el bien adquirido por causa o ttulo anterior a la celebracin del
matrimonio ser propio, con independencia del carcter de los fondos empleados.
2) Adquisicin del bien en subasta judicial:
Si la subasta se realiz antes del matrimonio, el bien adquirido ser propio
aunque su aprobacin y perfeccionamiento sea posterior.
3) Vicio purgado, ttulo viciado y recupero de la plena propiedad:
Corresponde distinguir: a) si antes de contraer matrimonio, uno de los
cnyuges tena un bien adquirido por medio de un ttulo viciado cuyo defecto originario se
sanea con posterioridad a la celebracin del matrimonio, el bien conservar el carcter de
propio (art. 1268, CC)22; b) si un bien sale del patrimonio antes de la celebracin del
matrimonio y vuelve despus por resolucin, nulidad de un contrato y/o revocacin de una
donacin, el bien ser calificado como propio (art. 1269, CC)23; c) si antes del matrimonio,
uno de los cnyuges tena el usufructo de un bien y despus de casado se consolida la
propiedad, el bien ser propio; d) si antes de casarse, se devengaron intereses a favor de uno

20

AZPIRI, Jorge O.; Rgimen de bienes en el matrimonio, 2 edicin actualizada y ampliada, Buenos Aires,
Hammurabi, 2007, p. 80.
21
ZANNONI, Eduardo A.; Derecho Civil. Derecho de Familia, 4 edicin actualizada y ampliada, Buenos
Aires, Astrea, 2002, T. 1, p. 522.
22
Artculo 1268, CC: "Tampoco le pertenecen los bienes que antes de la sociedad posea alguno de los
cnyuges por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier medio
legal".
23
Artculo 1269, CC: "Ni los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un
contrato, o por haberse revocado una donacin".

de los cnyuges y ste los percibe estando casado, la suma recibida por este concepto ser
propia (art. 1270, CC)24.
4) Derecho de preferencia a suscribir acciones:
Cuando un cnyuge tiene acciones en una sociedad comercial y en ejercicio
del derecho de suscripcin preferente adquiere nuevas acciones, tendrn el mismo carcter
que las acciones iniciales por aplicacin del principio de la causa o ttulo anterior.
En el caso que hubiera empleado fondos de distinta naturaleza, nacer al
disolverse la comunidad un derecho de recompensa.
Ejemplo: si antes de casarse, Clara adquiere acciones en una Empresa de
familia bajo el tipo S.A. y estando casada adquiere nuevas acciones con fondos gananciales
en ejercicio del derecho de suscripcin preferente, las nuevas acciones sern propias, sin
perjuicio del derecho de recompensa por el empleo de fondos gananciales en beneficio de
un bien propio.
5) Adquisicin de acciones por revalo del activo:
Si la sociedad annima efecta un revalo del activo y como consecuencia
aumenta el capital social emitiendo nuevas acciones que distribuir entre los accionistas en
proporcin a la cantidad de acciones cuya titularidad detente cada uno, stas tendrn el
mismo carcter que las acciones originarias por aplicacin del principio de la causa o ttulo.
Si son de naturaleza propia, las nuevas acciones que reciba tendrn el mismo carcter, con
independencia de la naturaleza de los fondos empleados para su adquisicin
h) Productos de un bien:
Debemos partir de la distincin entre frutos y productos. Los frutos emanan de una
cosa, son renovables y no alteran la sustancia de la cosa principal.
En cambio, los productos emanan de la cosa principal, pero no son renovables y
disminuyen la sustancia de la cosa.
Mientras que los productos tendrn el mismo carcter de la cosa principal; los frutos
devengados durante la vigencia del rgimen sern gananciales, con independencia de que
provengan de una cosa propia o ganancial (art. 2329, CC)25. Ejemplo: de un rbol de

24

Artculo 1270, CC: "Ni el derecho de usufructo, que se consolida con la propiedad durante el matrimonio,
ni los intereses devengados por uno de los cnyuges, antes del matrimonio, y pagados despus".
25
Artculo 2329, CC:"Los frutos naturales y las producciones orgnicas de una cosa, forman un todo con
ella".

manzana plantado en un terreno propio se podr extraer la manzana como fruto natural que
ser ganancial y si se tala el rbol se obtendr la madera que ser de carcter propio por
tratarse de un producto.
La nica excepcin por disposicin legal es el producto de las minas. El artculo 344
del Cdigo de Minera establece que el producto de las minas y canteras es ganancial.
i) Derechos intelectuales:
Determinar el carcter de esta clase de derecho patrimonial fue objeto de serios
debates que finalizaron con la solucin adoptada por la ley 17.711 mediante el agregado en
el artculo 1272 del prrafo 926. Con esta reforma, resulta necesario distinguir los dos
aspectos que comprenden el derecho intelectual: el derecho moral de autor
(extrapatrimonial) y el derecho a su explotacin (derecho patrimonial). El derecho moral
ser de carcter propio por tratarse de una creacin del espritu, mientras que lo obtenido de
su explotacin se lo asimila a un fruto del trabajo personal y, en consecuencia, ser
ganancial. Corresponde aclarar que en la nocin de derecho intelectual queda comprendido:
propiedad intelectual (ley 11.723), patentes de invencin, entre otros27.
La distincin dispuesta por la norma, estuvo precedida por aportes provenientes de
la doctrina y jurisprudencia, destacndose especialmente el fallo de la Sala B de la Cmara
Nacional Civil referido a la sucesin del escritor Roberto Arlt. En el caso se resolvi que
era ganancial el valor patrimonial de la obra intelectual publicada o representada durante la
vigencia del rgimen28.
El problema se presenta cuando se procede a la cesin total del derecho intelectual,
como por ejemplo, cuando el autor de un libro cede sus derechos a una Editorial, el creador
de una patente la cede para su explotacin. En este caso la doctrina se divide: mientras que
un sector entiende que es propia por estar trasmitiendo el derecho intelectual en s (aspecto
moral); otro sector considera que el producido ser ganancial por tratarse de un ingreso en
el cual de manera material o moral colaboran ambos cnyuges.

26

Artculo 1272, prr. 9, CC: "... Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son
bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es
ganancial".
27
Ver: SPOTA, Alberto G.; Los derechos intelectuales y la sociedad conyugal, en LL 128-905;
GUASTAVINO, Elas; Los derechos intelectuales y la comunidad de bienes en el matrimonio, en ED, 21430; MEDINA, Graciela; Derecho de autor y rgimen patrimonial del matrimonio, en LL, 1998-E-1022.
28
CNC; Sala B, 13/09/67, en LL 128-905, JA 1968-IV-303 y ED 21-430.

j) Indemnizaciones por daos personales sufridos por alguno de los cnyuges:

Debemos diferenciar tres situaciones: 1) cuando la indemnizacin intenta reparar la
lesin a la integridad fsica o el honor de uno de los cnyuges, ser de carcter propio por
tratarse de derechos personalsimos; 2) cuando el dao produce una imposibilidad para
obtener ingresos y la indemnizacin est destinada a cubrir dicha falta, la suma que se
perciba ser ganancial por reemplazar los frutos del trabajo del cnyuge daado; 3) cuando
la indemnizacin est destinada a reparar la muerte del otro cnyuge es propia,
disolvindose la comunidad por la muerte misma; 4) cuando la indemnizacin es para
cubrir los gastos del dao que ocasion la muerte del cnyuge, la indemnizacin tendr la
misma naturaleza de los fondos que reemplaza (por ej.: si los gastos de internacin fueron
solventados con fondos propios, la indemnizacin que se otorgue tambin ser propia); 5)
cuando la indemnizacin est destinada a reparar a un cnyuge por la muerte de un tercero,
tendr el carcter de propia porque la comunidad nada hizo para generar ese ingreso; 6)
cuando la indemnizacin proviene de la ley 24.043 que determina la reparacin de los
perjuicios sufridos como consecuencia de la detencin y privacin de la libertad entre los
aos 1976 y 1982, como lo que se repara es un dao personal, dicha suma ser de carcter
propio del cnyuge afectado. Respecto al carcter de esta indemnizacin, se afirm en la
justicia que constituye bien propio la indemnizacin otorgada a uno de los cnyuges en
los trminos del art. 9 de la ley 24.043 en el caso, a ttulo de compensacin por los
perjuicios sufridos a raz de su detencin y posterior privacin de la libertad, ordenada por
el Poder Ejecutivo durante el Proceso de Reorganizacin Nacional-, ya que el perjuicio
que se pretende resarcir no afecta un bien patrimonial, sino uno estrictamente
personal29.
k) Seguros:
La indemnizacin proveniente del contrato de seguro tendr el mismo carcter que
la cosa asegurada. Ejemplo: si se constituye un seguro de incendio sobre una casa de
carcter propia, la suma recibida tendr el mismo carcter. Corresponde aclarar, que si las
primas fueron saldadas con fondos gananciales, nacer un derecho de recompensa al
disolverse el rgimen econmico matrimonial.
l) Jubilaciones y pensiones:
29

CNC, Sala E, 28/02/00, en LL 2000-D-173 y DJ 2000-3-102.

El derecho a la jubilacin o pensin tendr el carcter de propio.

Lo que se perciba en concepto de pensin o jubilacin tendr el carcter de
ganancial, porque reemplaza el fruto del trabajo personal.
m) Renta vitalicia:
Si uno de los cnyuges recibe peridicamente de un tercero un ingreso, deber
tenerse en cuenta si es gratuita u onerosa. En el primer caso, se trata de una liberalidad y
tendr el carcter de propio. En cambio, si es onerosa depender del carcter del bien que se
entreg a cambio.
n) Bienes de uso personal:
Comprende ropa, recuerdos de familia, ttulos, bienes destinados a la actividad
laboral y/o profesional, entre otros.
En principio, tienen el carcter de propio, salvo que el valor de alguno de estos
bienes exceda el nivel econmico del cnyuge, resolviendo en este caso la situacin
atendiendo a la naturaleza de los fondos que se emplearon para su adquisicin. Por ejemplo,
si el marido durante mucho tiempo ahorra parte de su sueldo para comprarle una joya
valiosa a su mujer, tendr el carcter de ganancial.
En un fallo del ao 1988 se sostuvo que Los bienes esencialmente personales
deben atribursele al cnyuge al que pertenecen. Los papeles personales, cartas, ttulos,
diplomas, condecoraciones y dems elementos que guardan una estrecha relacin con la
persona que los posee hacen inaceptable su calificacin como gananciales30.

4.

Bienes gananciales:
Corresponde partir de dos supuestos bsicos:
- Todos los bienes presentes al momento de disolverse la sociedad conyugal y que

no se acredite el carcter de propios, sern gananciales atendiendo a la presuncin de

ganancialidad (art. 1271, CC)
- Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera despus de la
celebracin del matrimonio a ttulo oneroso, sern gananciales (art. 1272, 1 prr., CC)31.

30

CNC, Sala D, 23/11/88, en LL 1989-C-177, DJ 1989-2-439 y JA 1995-I-1032.

Artculo 1272, 1 prr., CC: "Son tambin gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos
adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea herencia, donacin o legado, como
tambin los siguientes:...".
31

A continuacin, nos dedicamos al abordaje de los supuestos previstos en el artculo

1272 del Cdigo Civil.
a) Bienes adquiridos por compra u otro ttulo oneroso:
Para calificar un bien como ganancial durante el matrimonio, es necesario que haya
sido adquirido a ttulo oneroso, sin importar que se inscriba a nombre de uno o ambos
cnyuges. (art. 1272, 2 prr., CC)32. Pueden presentarse variables como las expuestas en el
desarrollo de los bienes propios:

Cuando se emplean fondos propios y gananciales, se tendr en cuenta el

mayor aporte. Si son iguales, presuncin de ganancialidad.

Si uno de los cnyuges es condmino con un tercero por una parte indivisa
adquirida con fondos gananciales, la incorporacin posterior de la otra parte
indivisa mediante el empleo de fondos propios no altera la calificacin
ganancial de la totalidad del bien. Recordemos que el condominio es de
carcter declarativo.

Si el bien ha sido adquirido con fondos gananciales de ambos cnyuges, nos

encontraremos frente a un condominio de partes indivisas gananciales

b) Bienes adquiridos por hechos fortuitos:

Todo lo adquirido durante el matrimonio por hechos fortuitos es ganancial (art.
1272, 3 prr., CC)33. Ejemplo: si Clara estando casada gana una suma importante de dinero
en el casino, la suma obtenida ser ganancial.
El Cdigo Civil prev el caso especial del descubrimiento de un tesoro,
describiendo distintas variables: cuando un cnyuge descubre un tesoro en el inmueble de
un tercero, lo que obtenga por su participacin ser ganancial; cuando un tercero descubre
un tesoro en el inmueble propio de uno de los cnyuges, la mitad que le corresponde al
propietario ser ganancial y cuando un cnyuge encuentra un tesoro en un inmueble propio

32

Artculo 1272, 2 prr., CC: "... Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo
oneroso, aunque sea en nombre de unos solo de los cnyuges...".
33
Artculo 1272, 3 prr., CC: "Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas,
etctera...".

o ganancial de alguno de los cnyuges la totalidad del tesoro ser ganancial (art. 2560,
CC)34.
c) Frutos de los bienes propios y de los bienes gananciales:
Los frutos naturales o civiles provenientes de los bienes gananciales o propios,
tienen el carcter de ganancial si fueron devengados durante la vigencia de la sociedad
conyugal, an cuando se percibieran despus de la disolucin. Ejemplo: si se regulan y
devengan los honorarios de un juicio a favor de uno de los cnyuges, siendo percibidos
stos despus de disuelta la sociedad conyugal por divorcio, sern gananciales por
aplicacin del principio de la causa o ttulo anterior.
Tener presente que no importa el carcter del bien que produce frutos, para calificar
a stos como gananciales. Ejemplo: si Pedro aporta al matrimonio un departamento
adquirido cuando era de estado civil soltero (bien propio) y decide alquilarlo despus de
celebrar matrimonio, la suma que se devengue en concepto de alquileres durante el rgimen
ser ganancial (art. 1272, 4 prr., CC)35. En este sentido, Los alquileres del inmueble
adquirido con fondos propios del esposo antes del matrimonio que se devengaron hasta la
disolucin de la sociedad conyugal, son gananciales (art. 1272, prr. cuarto, Cd. Civil), y
en la medida que, a esa fecha, se encontrasen en poder del actor deberan integrar la
indivisin postcomunitaria y son susceptibles de particin por mitades (conf. art. 1315,
Cd. Civil)36.
Particularidades:
1) Utilidades y dividendos:
Previamente debemos diferenciar las utilidades de los dividendos 37. La utilidad
es la ganancia percibida por la sociedad durante el ejercicio econmico, perteneciendo en
consecuencia a la persona jurdica y no a los socios. En cambio, el derecho que tienen los
34

Artculo 2560, CC: "El tesoro encontrado por el marido o la mujer en predio de uno o de otro, o la parte
que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio del marido o la mujer,
corresponde a ambos como ganancial".
35
Artculo 1272, 4 prr., CC: "Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada
uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad...".
36
CNC, Sala A, 03/05/85, en LL 1985-D-193.
37
ZANNONI, Eduardo A.; Transmisin sucesoria de acciones sociales y sus dividendos, en JA,
2001-IV-966; ROCA, Eduardo A.; Transmisin sucesoria del dividendo en acciones y sociedad conyugal, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-2, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pp.74 y ss. y HALPERN,
Isaac; Sociedades annimas, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 445; RICHARD, Efran H.; Derechos
patrimoniales de los accionistas, Buenos Aires, Lerner, 1970, p. 143

accionistas al dividendo se traduce en un derecho de crdito, el cual nace cuando la

asamblea dispone aprobar y distribuir las ganancias realizadas y lquidas que arroje el
ejercicio.
A partir de estas aproximaciones, podemos sealar la diferencia entre utilidad y
dividendo: mientras que la utilidad hace referencia a las ganancias realizadas y lquidas que
se desprenden del balance del ejercicio; los dividendos representan la parte de esos
beneficios que le corresponde a cada uno de los socios.
Los dividendos devengados durante la vigencia de la comunidad sern
gananciales por tratarse de frutos, sin importar que las acciones sean propias o
gananciales38.
En la jurisprudencia, encontramos fallos que refieren a la calificacin de los
dividendos:
2) Capitalizacin de dividendos:
Cuando en la sociedad se resuelve emitir nuevas acciones en concepto de
dividendos, las que se reciban por tal concepto sern gananciales.
Corresponde aclarar que estas acciones representan frutos del capital inicial que
se aport y por esta razn sern gananciales si fueron emitidas durante la vigencia de la
comunidad. En este sentido, en la justicia se dijo que En principio los bienes gananciales
existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales, como lo son los frutos
civiles y naturales de los bienes propios de cada cnyuge. De ah que los dividendos
distribuidos en acciones y la emisin de stas que responden a la capitalizacin de
ganancias tienen carcter ganancial39.
Sin embargo, debemos advertir que esta afirmacin no es compartida por un
sector de la doctrina y la jurisprudencia, al sostener que las acciones emitidas en concepto

38

Sobre el tema, ver entre otros: FOURCADE, Antonio D.; Participaciones societarias de los cnyuges.
Encuadramiento jurdico y patrimonial de sus frutos, en JA, 2007-I, fascculo 7, 24/02/07, pp. 10 y ss.;
PINEDO, Enrique; Carcter propio o ganancial de los dividendos en acciones, en LL, 144-832; ROCA,
Eduardo A.; Carcter propio o ganancial de la utilidad o aumento de las participaciones en sociedades
comerciales, en Revista Derecho de Familia, N32, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pp. 129 y ss. y
Carcter propio o ganancial de las acciones y sus dividendos, en LL, 78-844.
39
CNC, Sala C, 25/02/97, en LL 1998-B-487 y DJ 1998-2-549.

de dividendo sern del mismo carcter de las acciones originarias, sin perjuicio del derecho
de recompensa al disolverse la comunidad40.
3) Capitalizacin de reservas y emisin de acciones:
En este caso quedan comprendidas las reservas voluntarias, entendindose por
tales las utilidades no distribuidas por decisin de la asamblea, pasando a integrar el capital
de la sociedad. En el caso que la sociedad disponga emitir acciones por el valor de dichas
reservas, las mismas sern gananciales si fueron emitidas durante la vigencia de la
comunidad. Si bien tcnicamente no son dividendos, reconocen su origen en las utilidades
que son objeto de capitalizacin a travs de la emisin de nuevas acciones41
4) Ganado:
Una cuestin interesante es calificar el ganado que se aporta al matrimonio, ya
que durante su vigencia se reproducir, envejecer y morir42.
Como se entiende que el ganado es un fruto natural, la corriente mayoritaria se
inclina por sostener que la cantidad de ganado seguir siendo propia y la que exceda esa
suma ser ganancial. Por ejemplo: si al contraer matrimonio, Luis aport 500 cabezas y al
finalizar el rgimen existen 800; 500 sern propias (reemplazan a las aportadas) y 300
gananciales (frutos). Siguiendo este criterio, se sostuvo que El ganando, cualquiera
sea su nmero, sigue siendo propio del cnyuge aportante, sin perjuicio que las ganancias
que suponen el crecimiento del capital, por el aumento del volumen de hacienda, deba ser
recompensado a la sociedad conyugal. Slo pueden considerarse gananciales las cabezas
que excedan a las aportadas, lo que tornara aplicable la solucin normativa, en torno al
art. 1272 del Cd. Civil sobre los frutos naturales de los bienes propios43.
5) Utilidades de un fondo de comercio:
Sin importar que el fondo de comercio sea propio o ganancial, las utilidades
devengadas durante el rgimen sern gananciales.

40

En este sentido; FASSI, Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A.; Sociedad conyugal, Buenos Aires, Astrea,
T.I, 1977, p. 255.
41
En este sentido: ZANNONI, Eduardo A.; Transmisin sucesoria de acciones sociales y sus dividendos, en
JA 2001-IV-966
42
Ver: GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. y GREGORINI, Leonardo R.; El ganando en el rgimen
patrimonial del matrimonio, en LL 1993-A-967; GUAGLIANONE, Aquiles H.; Del ganando propio al
ganando ganancial, en LL 150-975
43
CNC, Sala G, 15/09/93, en La Ley Online.

6) Minas y canteras:
Resulta conveniente recordar que por disposicin legal, los productos de las
minas y canteras son gananciales.
d) Frutos civiles de la profesin, trabajo o industria de los cnyuges:
Es el bien ganancial tpico que se presenta por la actividad laboral y/o profesional
de cada cnyuge (art. 1272, 5 prr., CC)44. Corresponde aclarar las cuestiones siguientes:
1) Fondos y seguros de retiro:
Cuando se realizan aportes a fondos de retiro o a sistemas de jubilacin privada
para que luego de cumplirse un trmino o la condicin fijada se restituya el capital con sus
intereses, sern gananciales si se realizan con fondos provenientes del trabajo personal45.
2) Indemnizacin por despido y retiro voluntario:
Cuando la ruptura del vnculo laboral se produjo durante la vigencia del rgimen
econmico matrimonial, la suma que se reciba ser ganancial46.
Respecto al retiro voluntario, se consider que Tiene carcter de ganancial
conforme lo previsto por el art. 1272, Cd. Civil- el monto recibido por el cnyuge
suprstite por acta acuerdo de retiro voluntario suscripta con su empleador, toda vez que
los servicios laborales que dieron origen al acuerdo se prestaron durante el
matrimonio47 y Que en el clculo de la indemnizacin -por retiro voluntario- se
abarque la antigedad correspondiente a un tramo anterior a la disolucin de la sociedad
conyugal, no constituye otra cosa que la implementacin de un mtodo para determinarla,
no pudiendo la esposa a participar en tal ingreso del marido devengado con posterioridad
a la disolucin de dicha sociedad, pretendiendo que el mismo tiene carcter
ganancial48 .

44

Artculo 1272, 5 prr., CC: "Los frutos civiles de la profesin, trabajo o industria de ambos cnyuges, o de
cada uno de ellos...".
45
Ver: GONZLEZ GUERRICO, Csar; El carcter del dinero acumulado en la cuenta de capitalizacin
individual de un trabajador casado, afiliado a una administradora de fondos de jubilacin y pensiones, en
JA 1996-III-733.
46
Ver: ROVEDA, Eduardo y FILLIA, Laura; Rgimen de bienes del matrimonio. Calificacin de las
indemnizaciones por despido luego de la disolucin, en Revista Derecho de Familia, 2004-III, Buenos
Aires, Lexis Nexis, pp. 139 y ss.
47
CNC, Sala K, 13/06/02, en LL 2002-E-259.
48
C 1 CC San Nicols, 02/07/92, en DJ 1992-2-638.

e) El usufructo de los bienes de los hijos de un matrimonio anterior:

Se extiende al usufructo de los hijos del matrimonio vigente. Esta solucin
encuentra fundamento en el deber de los padres de destinar la sumas percibidas por
usufructo a las necesidades de los hijos y slo tendrn derecho al excedente despus de
atender los requerimientos de stos (art. 1272, 6 prr., CC)49.
f) Las mejoras:
Recordemos que lo ganancial es el valor de la mejora que se introduce en el bien
propio, puesto que el bien mejorado en su totalidad mantiene el carcter de propio. Este
valor ganancial dar nacimiento a una recompensa cuando se disuelva la sociedad conyugal
(art. 1272, 7 prr., CC)50.
g) Redencin de servidumbre:
En el supuesto que con dinero ganancial se redima una servidumbre que afecta el
fundo propio de uno de los cnyuges, resulta beneficiado el bien propio por el valor
ganancial utilizado. Por esta razn, cuando se disuelva la sociedad conyugal entrar a
funcionar la recompensa (art. 1272, 8 prr., CC)51.
h) Adquisiciones posteriores por causa o ttulo anterior:
Es la situacin inversa a la planteada cuando analizamos bienes propios (art. 1273,
CC)52: De conformidad con el art. 1273 del Cd. Civil, son gananciales las
adquisiciones posteriores a la disolucin de la sociedad conyugal que tienen causa o ttulo
anterior a la misma53.
i) Otros supuestos:
Resultan de aplicacin los principios estudiados para calificar un bien como propio.
En consecuencia: sern gananciales los bienes adquiridos por subrogacin real de bienes
gananciales; los aumentos materiales o mejoras realizadas sobre un bien ganancial aunque

49

Artculo 1272, 6 prr., CC: "Lo que recibiere alguno de los cnyuges, por el usufructo de los bienes de los
hijos de otro matrimonio...".
50
Artculo 1272, 7 prr., CC: "Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado ms valor a los bienes
propios de cada uno de los cnyuges...".
51
Artculo 1272, 8 prr., CC: "Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en cualquier
otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas...".
52
Artculo 1273, CC: "Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los que durante l debieron adquirirse
por uno de los cnyuges, y que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no
haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce".
53
C Apel. Concepcin del Uruguay, sala civil y comercial, 27/04/94, en DJ 1995-1-347.

se empleen fondos propios; las jubilaciones, pensiones y rentas vitalicias constituidas por
un tercero con contraprestacin de un bien o dinero ganancial.

5.

Bien mixto
Puede definirse el bien mixto como aquel en que una porcin es de carcter propia y

otra es de carcter ganancial54. Cuando la titularidad del bien recae en uno solo de los
cnyuges, como el caso del empleo simultneo o sucesivo de fondos propios y gananciales,
proceder la calificacin nica por aplicacin del principio de la causa y/o conforme al
mayor aporte, sin perjuicio del derecho de recompensa al finalizar la comunidad. En
cambio, el problema se presenta cuando estamos frente a un condominio entre cnyuges, en
el cual uno de ellos adquiri su parte empleando fondos propios y el otro a travs de fondos
gananciales. Volvamos al ejemplo que planteamos en el punto 3. c) 3): Ana adquiere por
herencia la parte indivisa de un campo en condominio con su hermano Luis. Transcurrido
un tiempo, Luis vende a su cuado (Pablo esposo de Ana) su parte indivisa, empleando
Pablo para la adquisicin fondos gananciales de su masa de administracin.

Cmo

calificamos el bien?
La doctrina se encuentra dividida. Mientras un sector entiende que corresponde
respetar la regla de la calificacin nica, sin perjuicio del derecho de recompensa que entre
a funcionar al disolverse la comunidad con el objeto de evitar el desequilibro entre la masa
propia y la masa ganancial55; otro sector afirma que ante la vigencia de un rgimen de
gestin separada procede la calificacin dual, preservndose con esta solucin el derecho
de cada cnyuge sobre su parte indivisa56.
En el mbito jurisprudencial, los casos que se han presentado fueron resueltos
adhiriendo a la corriente de la calificacin nica o dual:
a) Cmara Nacional Civil, Sala B, 14/11/08: No existe obstculo legal alguno
para que un inmueble pueda ser comprado por ambos cnyuges en condominio, en donde
54

Ver: COMITO, Natalia; Los bienes duales: al pan, pan y al vino, vino, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Sociedad Conyugal II, 2008-2, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008, pp. 41 y ss.
55
Adhiere a la calificacin nica, entre otros: MNDEZ COSTA, Mara Josefa; Calificacin de bienes de los
cnyuges, en Cdigo Civil comentado. Derecho de Familia patrimonial, Directora: Mara Josefa Mndez
Costa, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, pp. 149 y ss.
56
Adhieren a la calificacin dual, entre otros: ZANNONI, Eduardo A.; Derecho Civil. Derecho de Familia,
ob. cit., T.I, pp. 545 y ss.; ALLENDE, Alberto G.; El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal.
(Importancia para el derecho notarial de su calificacin), en ED, 28-885; GUASTAVINO, Elas P.; La
calificacin dual de bienes en el matrimonio, en LL, 123-1182.

cada uno de los comuneros adquiera el bien con distinto carcter, ganancial la porcin
incorporada por uno de ellos, y propia la adquirida por el otro; toda vez que el
condominio se suscita entre los cnyuges, y no con la denominada sociedad conyugal; y
ello en razn de que no es sta quien incorpora el inmueble sino cada cnyuge o ambos.
(Del voto del Dr. Mizrahi)57.
b) Corte Suprema Justicia Santa Fe, 05/09/06: No obstante haber sido
adquirido el bien con fondos en parte propios y en parte gananciales, al no existir en
nuestro derecho un condominio entre cnyuges y sociedad conyugal, el inmueble deba
ser calificado como ganancial, porque de esa manera se respeta la categora de fondos
que en mayor medida han concurrido a integrar su precio, sin perjuicio de reconocer al
cnyuge que efectu el aporte propio un crdito por el porcentaje establecido58.
c) Cmara Nacional Civil, Sala B, 12/05/94: No existe obstculo legal alguno
en admitir la coexistencia de un bien en parte propio y en parte ganancial, ya que parece
indiscutible que la posibilidad de reunirse en un mismo bien una calidad propia en cuanto
a determinada parte alcuota y ganancial la otra, no ofende ningn principio fundamental,
sea que la totalidad del dominio se concentre as en los cnyuges, fuera que concurran
otros condminos extraos; en tanto que prescindir de esta atribucin dual no slo sera
contrario a la verdadera naturaleza de las cosas, sino que violara el rgimen matrimonial
de comunidad de ganancias, que es de orden pblico59.
d) Cmara Nacional Civil, Sala B, 20/04/93: " No existe obstculo legal para
que un bien sea comprado por ambos cnyuges en condominio, en el que cada uno de los
comuneros adquiera el bien con distinto carcter; ganancial la porcin incorporada por
uno de ellos y propia la adquirida por el otro, pues el condominio existir entre los esposos
y no con la sociedad conyugal "60.

57

CNC, Sala B, 14/11/08, en Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Civil. Familia, Buenos Aires,
La Ley, T. I, 2009, p. 154.
58
CS Santa Fe, 05/09/06, en DJ, 2007-1-914.
59
CNC, Sala B, 12/05/94, en La Ley Online.
60
CNC, Sala B, 20/04/93, en LL, 1994-D-501. Con nota de: HIGHTON, Fernando; Condominio entre
cnyuges y prenda comn de los acreedores.

Por nuestra parte en el supuesto de condominio entre cnyuges nos inclinamos por
la calificacin dual o mixta, por entender que con el sistema de gestin separada resulta
compatible61.

6.

Gananciales anmalos
Se ubican en esta categora, aquellos bienes que se califican como gananciales pero

que no sern objeto de particin por mitades al finalizar el rgimen. En suma, son bienes
que se adjudicarn en su totalidad al titular.
Pueden mencionarse tres casos de gananciales anmalos:
a) Los gananciales que se incorporan durante el estado de separados de
hecho:
Sabemos que en esta situacin fctica la comunidad de ganancias conserva su
vigencia por encontrarse subsistente el vnculo matrimonial. Pero, cuando se decreta la
separacin personal o el divorcio vincular que produce la disolucin de la sociedad
conyugal con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda, se distingue: 1- si
resulta un cnyuge culpable y un cnyuge inocente: el cnyuge inocente conserva y no
comparte los bienes gananciales que durante el estado de separado de hecho incorpor a su
masa (art. 1306, 3er. prr., CC), sumando la mitad de los gananciales incorporados por el
culpable durante la separacin de hecho; 2- si el divorcio se declara por la causal objetiva,
la tendencia jurisprudencial que crece es la que sostiene que cada cnyuge conserva y no
comparte con el otro los bienes gananciales que se incorporaron a su masa de
administracin en el perodo de separados de hecho. En este supuesto, si bien durante la
situacin fctica estos bienes son considerados gananciales, tras la disolucin de la
sociedad conyugal sern propios del cnyuge titular por no formar parte de la masa
partible. En este sentido, se resolvi que Constituye bien propio la indemnizacin
percibida por uno de los cnyuges en el caso, a ttulo de compensacin por los salarios
dejados de percibir a raz de su cesanta en virtud de un acto de la Administracin que se
estim viciado de ilegitimidad-, si su causa o ttulo es posterior a la separacin de hecho,
conforme art. 1306, ltimo prrafo, Cd. Civil62.
61

Sobre el tema ver: KRASNOW, Adriana N.; La calificacin de bienes como una cuestin de orden pblico
familiar. Especial referencia a la calificacin mixta, en D J, 2007-1-914.
62
CNC, Sala E, 28/02/00, en LL 2000-D-173 y DJ 2000-3-102.

Remitimos al Captulo La situacin de los bienes durante el estado de separados de

hecho, donde abordamos en particular el problema planteado.
b) Los bienes adquiridos por cualquiera de los cnyuges despus de la fecha de
la presentacin o notificacin de la demanda de separacin personal o divorcio
vincular:
La separacin personal y/o el divorcio vincular se ubican entre las causales de
disolucin de la sociedad conyugal que operan de pleno derecho. Pero, siguiendo lo
dispuesto en el artculo 1306, primer prrafo del Cdigo Civil, la comunidad quedar
disuelta el da de presentacin de la demanda en el proceso por presentacin conjunta o el
da de la notificacin de la demanda en un proceso contencioso. Esto nos est indicando
que todos los bienes gananciales que se incorporen despus de las fechas mencionadas
comenzarn siendo gananciales hasta el dictado de la sentencia, pero por el efecto
retroactivo se ubicarn como gananciales anmalos y no formarn parte de la masa partible.
Ejemplo: despus de la primera audiencia en el proceso de divorcio por presentacin
conjunta, se devengan honorarios a favor del marido por su participacin como sndico en
una quiebra. Como este proceso culmina con la sentencia de divorcio, la suma que perciba
en tal concepto no se integrar a la masa partible por ubicarse su causa en una fecha
posterior a la disolucin de la sociedad conyugal (fecha de presentacin de la demanda).
c) Los bienes adquiridos por cualquiera de los miembros de una pareja de un
matrimonio putativo despus de la notificacin de la demanda de nulidad:
Corresponde distinguir el matrimonio putativo por buena fe de los dos y el
matrimonio putativo por buena fe de uno y mala fe del otro.
Cuando ambos cnyuges son de buena fe, conforme lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 221 del Cdigo Civil resulta de aplicacin lo dispuesto en el primer prrafo del
artculo 1306: la sociedad conyugal queda disuelta con efecto retroactivo a la fecha de
notificacin de la demanda de nulidad. Siendo as, remitimos al desarrollo que se acompaa
en el punto b).
En el supuesto que un cnyuge sea de buena fe y el otro de mala fe, la norma faculta
al de buena fe a que ejerza la opcin entre una de las tres soluciones previstas (art. 222, inc.
3, CC). Si elige liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la

aplicacin del artculo 1315, se sigue el mismo camino que se dispone para el
matrimonio putativo por buena fe de los dos.
Mndez Costa, Ferrer y DAntonio sealan que a estos supuestos, pueden sumarse
los que ellos denominan gananciales anmalos transitorios, por tratarse de gananciales cuya
divisin se posterga hasta el vencimiento de un plazo o el cumplimiento de una condicin:
supuestos del inmueble objeto del derecho habitacional del cnyuge segn el artculo
211, o el bien de familia, las indivisiones hereditarias impuestas por el cnyuge (art. 53 de
la ley 14.394) y, generalmente, el inmueble sobre el cual recae el derecho de habitacin
viudal (art. 3573 bis)63.
Por nuestra parte, nos inclinamos a incluir en este grupo slo aquellos bienes que en
los hechos dejan de ser gananciales.

7.

Prueba del carcter de los bienes:

Como sealamos al introducirnos en la calificacin de bienes, la presuncin de

ganancialidad dispuesta en el artculo 1271 del Cdigo Civil, indica que el cnyuge que
sostiene el carcter propio de un bien al tiempo de la disolucin del rgimen, deber
acreditarlo si no cuenta con una prueba preconstituida. Sera un medio preconstituido de
prueba, la convencin matrimonial que contenga un inventario de los bienes que cada uno
lleva al matrimonio (art. 1217, inc. 1, CC), revistiendo importancia para el caso que se
aporten bienes no registrables.
Recientemente, sobre la presuncin del carcter ganancial de los bienes, se dijo:
Resulta improcedente pretender revertir la presuncin de ganancialidad prevista en el art.
1271 del Cdigo Civil mediante la aplicacin de las cargas probatorias dinmicas pues,
ello implicara que quien demostr que el bien fue adquirido durante la vigencia de la
sociedad conyugal, tambin debera acreditar que se utilizaron fondos gananciales
dejando sin sentido la aludida presuncin64.
En el caso de los bienes registrables, la fecha del ttulo indicar si fue adquirido
antes o despus de la celebracin del matrimonio. En el primer caso, el bien registrable
tendr el carcter de propio; mientras que cuando sea con posterioridad se evaluar si fue
63

MNDEZ COSTA, Mara Josefa FERRER, Francisco A. M. y DANTONIO, Daniel H.; Derecho de
Familia, ob. cit., T. II, p. 112.
64
CNC, Sala F, 15/09/08, en DJ 2009-2-840.

adquirido a ttulo gratuito o a ttulo oneroso y, en ciertos casos, entrarn a funcionar los
principios que permiten calificar los bienes.
En cuanto a los bienes muebles no registrables, la derogacin del artculo 1224 del
Cdigo Civil, permite servirse de cualquier medio de prueba para probar el carcter propio
de esos bienes65.
En particular, reviste importancia en este tema el artculo 1246 del Cdigo Civil66,
cuando dispone que para considerar a la mujer propietaria de un bien inmueble, sta debe
prestar su consentimiento para que se adquiera con fondos de ella. Adems se exige que
conste en la escritura su conformidad y como los fondos le pertenecen67. A pesar de los
cambios introducidos en materia de gestin que permitieron consagrar en el presente un

65

Artculo 1224, CC, derogado por Ley 17.711: Si no hubiese escritura pblica o privada de los bienes que
los esposos llevan al matrimonio, se juzgar que ste se contrae, hacindose comunes los bienes muebles y
las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad, se tendrn como bienes adquiridos durante el
matrimonio. Lo mismo se juzgar si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que
durante el matrimonio adquieran marido o mujer, por herencia, legado o donacin.
66
Artculo 1246, CC: "Los bienes races que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de
ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresndose as en la
escritura de compra, y designndose como el dinero pertenece a la mujer". Lamentamos que el legislador de
la ley 26.618, omiti eliminar toda referencia al gnero como lo hizo en otros artculos comprendidos en el
rgimen de la sociedad conyugal.
67
Sobre el art. 1246, CC, ver entre otros: COMITO, Carina I. y RANZANI, Mara del Rosario; Reflexiones en
torno al artculo 1246 del Cdigo Civil: una discusin an no zanjada, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Sociedad Conyugal II, 2008-2, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008, pp 81 y ss.; TORDI,
Nadia A. y DAZ, Rodolfo G.; La prueba del origen de los fondos en la adquisicin de los bienes de los
cnyuges a la luz del artculo 1246 del Cdigo Civil, en Revista de Derecho Privado y Comunitario.
Sociedad Conyugal II, 2008-2, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2008, pp. 59 y ss.; SAMBRIZZI, Eduardo
A.; La manifestacin sobre el origen del dinero en la escritura de compra de un inmueble, en LL, 2007-E1254; CIFUENTES, Santos; Clasificacin de los bienes de la sociedad conyugal. La presuncin de
ganancialidad y los elementos que la contradicen. Omisin de la manifestacin que prev el artculo 1246
del Cdigo Civil, en LL, 1999-D-560; DI LELLA, Pedro; Conservacin de los bienes propios durante el
matrimonio, en Revista Derecho de Familia, N19, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, pp. 58 y ss.;
FERRARI CERRETTI, Francisco; Lmites a la extensin del dominio de los bienes de los cnyuges, que de
acuerdo al artculo 1246 debe hacerse constar en la escritura pblica en JA 1994-II-782; DIAZ DE
GUIJARRO, Enrique; Prueba de la propiedad del dinero con que compra la mujer casada (art. 1246, Cd.
Civ.), en JA 1943-II-20; VIDAL TAQUINI, Carlos; Vigencia inalterada del artculo 1246 del Cdigo Civil
argentino, en LL 148-163; RISOLA, Marco A.; Sobre la vigencia del artculo 1246 del Cdigo Civil.
Evocacin de un animado debate, en LL 1978-C-475; CAPPARELLI, J. C.; La omisin del origen de los
fondos con los que se adquiere un inmueble y su subsanacin posterior, en LL, 1989-E-236 y Prevalencia de
la calificacin de bienes como propios a pesar del silencio respecto al origen del dinero en la escritura de
compra, en ED, 181-573; GOWLAND, Alberto J.; Recalificacin como propio de un bien aparentemente
ganancial, en ED, 141-646; ZANNONI, Eduardo A.; Bienes adquiridos por la cnyuge durante el
matrimonio, con dinero propio, en LL, 120-541.

sistema de gestin separada, conforme lo dispuesto en el artculo 1276 del Cdigo Civil68,
el texto del artculo 1246 conserva su redaccin originaria.
Sin embargo, la interpretacin actual del mismo no se ajusta totalmente al criterio
seguido en el Cdigo Civil antes de la reforma. En este sentido, se entiende que si bien el
texto se refiere con exclusividad a la mujer, su contenido es extensivo tambin al hombre
por encontrarse ambos en un plano de igualdad jurdica en el marco de las relaciones
personales y patrimoniales entre cnyuges. En este sentido, se expres que A partir de
la sancin de la ley 17.711, la norma contenida en el artculo 1246 del Cd. Civil no
solamente mantiene su vigencia, sino que adems resulta aplicable a ambos cnyuges, por
cuanto el nuevo rgimen ha colocado a ambos esposos en una situacin de igualdad
jurdica en lo que ataa al rgimen patrimonial de bienes, y adems porque el marido ya
no puede, como en el rgimen anterior,

disponer de sus bienes gananciales sin

consentimiento del otro cnyuge69.

Siendo el artculo 1246 aplicable a la mujer y al marido, existe consenso en afirmar
que en el ttulo deber constar con datos precisos cmo el dinero pertenece a quien figura
como titular.
Sin embargo, el alcance de su rigurosidad difiere en las relaciones entre cnyuges y
frente a los terceros, como surge de la doctrina legal de la Cmara Nacional Civil en pleno:
Despus de la reforma del Cdigo Civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para
asignar el carcter de propio de un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta
necesidad que la escritura contenga la manifestacin que el dinero es de ella, as como la
designacin de cmo el dinero pertenece a la mujer70.
Respecto a su alcance entre cnyuges, si en la escritura no constan los
requerimientos dispuestos en la norma, igualmente cualquiera de los cnyuges tendr la
facultad de probar el carcter del bien por cualquier medio de prueba. Siguiendo esta lnea,
la Sala G de la Cmara Nacional Civil en su fallo de fecha 23 de noviembre de 2007,
sostuvo que La circunstancia de que la cnyuge, en el acto de adquisicin no haya
68

Recordemos los cambios que se fueron presentando en gestin de la sociedad conyugal: a) la Ley 11.357
reconoce un mbito de administracin reservada a la mujer casada; b) la Ley 17.711 establece un sistema de
administracin separada y slo mantiene un mbito de administracin marital respecto de los bienes de origen
dudoso; c) la Ley 25.781 supera el resabio de la administracin marital al establecer la administracin
conjunta de los bienes de origen dudoso.
69
CNC, Sala A, 30/07/85, en JA 1986-I-127.
70
CNC, en pleno, 14/07/72, en LL 148-163 y ED 43-515.

dejado constancia acerca del origen de los fondos con los que realizaba la operacin esto
es que compraba con dinero que le haba entregado su madre- no impide, claro est que
ella, no gozando por ende de la presuncin iuris tantum que el art. 1246 establece, acredite
la calidad de propio del inmueble en cuestin71.
Esta tendencia es uniforme en la jurisprudencia: An cuando en la escritura de
compraventa de inmueble no se haya dejado constancia que sta se realizaba con dinero
propio de uno de los cnyuges, la prueba del origen del bien corresponde al cnyuge que
lo alega como propio, pues de lo contrario rige el principio de ganancialidad del art. 1271
del Cd. Civil72; La circunstancia de que la compra del inmueble se hizo a nombre
de una sociedad annima y que por ello no pudo dejarse por terceros la constancia
prescripta en el art. 1246 del Cd. Civil, ello no obsta a que cualquiera de los cnyuges
puedan demostrar a travs de algn medio el origen de los fondos con los que se efectu la
operacin inmobiliaria73; La circunstancia de que el marido no haya dejado
constancia, en el acto de adquisicin del inmueble, acerca del origen de los fondos con los
cuales realiz la operacin en el caso con dinero proveniente de la venta de un inmueble
propio-, recaudo exigible y tambin aplicable al marido por el art. 1246 del Cd. Civil, no
impide que ste al no gozar de la presuncin iuris tantum prevista en esta norma,
acredite la calidad de propio de tales inmuebles, ya que la falta de prueba llevar a
reputarlo como ganancial74; La prueba que debe producir el cnyuge que alega
que la adquisicin onerosa realizada

la fue con dinero o fondos propios, exige la

constancia en el acto de adquisicin de cmo los referidos fondos le pertenecen a ttulo

propio, slo frente a terceros, pero entre los cnyuges y a los efectos de la liquidacin de
la sociedad conyugal, toda prueba es admisible para acreditar el carcter propio de los
fondos empleados en la adquisicin75; Sin embargo, en las relaciones entre
cnyuges, es posible prescindir de la formalidad del art. 1246 del Cd. Civil, por lo que
resulta admisible la posterior determinacin del origen propio de los fondos a travs de
otros medios de prueba76.
71

CNC, Sala G, 23/11/07, en LL 2008-B-687.

CNC, Sala L, 23/08/06, en DJ 2006-3-578.
73
CNC, Sala A, 29/03/01, en LL 2002-A-59.
74
CNC, Sala E, 25/03/98, en LL 1999-D-561, ED 181-573 y JA 1999-I-735.
75
SCJ Buenos Aires, 07/03/94, en JA 1995-III-638.
76
CNC, Sala F, 28/12/84, en LL 1985-B-224.
72

En cambio, en las relaciones con terceros debe cumplirse con el requisito de

expresar en la escritura de compra el carcter del bien, la titularidad del bien y el origen de
los fondos empleados para la adquisicin. Como respaldo podemos volver a citar el fallo de
fecha 23 de noviembre de 2007 de la Sala G, Cmara Nacional Civil, cuando seala que:
se ha indicado que las manifestaciones que el art. 1246 del Cdigo Civil exige en la
escritura pblica respecto del origen de los fondos con que se adquiere el bien, y de cmo
el dinero le pertenece al cnyuge que aporta los fondos, slo son requeridas para la
oponibilidad a terceros, sin que resulten indispensables entre los esposos, ya que, en tal
supuesto, cabe toda clase de pruebas. Ello lleva a concluir que la disposicin legal no
introduce una suerte de precalificacin del bien a los efectos de la disolucin y liquidacin
de la sociedad conyugal, sino que su finalidad se encuentra en la proteccin de
terceros. Destacamos que en el trmino terceros quedan comprendidos los herederos y
los herederos eventualmente afectados en sus legtimas77.
En cuanto a la oportunidad para la calificacin de bienes, generalmente se plantea a
travs de un incidente en la etapa de liquidacin de la comunidad. No obstante pueden
presentarse situaciones que obliguen a la calificacin durante la vigencia de la comunidad,
como sera entre otros, el caso de un acreedor que pretenda probar que son falsas las
constancias que figuren en la escritura de compra de un inmueble en el que aparece como
titular uno de los cnyuges78.

8.

Cierre
En este captulo nos propusimos abordar las distintas variables que presenta la

calificacin de bienes en un rgimen de comunidad de ganancias.

Como sealamos al comenzar, tener presente las reglas y principios a la hora de
determinar si un bien es propio o ganancial, contribuye a que la calificacin sea correcta.
Esperamos que este abordaje terico prctico colabore en despejar las dudas que
este tema genera y en evitar los conflictos que pueden derivar de la discusin en torno a la
calificacin de un bien despus de disuelta la comunidad de ganancias.

77

MNDEZ COSTA, Mara Josefa (Directora); Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia Patrimonial,
Santa Fe-Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 69.
78
ZANNONI, Eduardo A.; Derecho Civil. Derecho de Familia, ob. cit., T. I, p. 561.

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