ETAPA CONTRACTUAL

1. GENERALIDADES
1.1. Aplicabilidad de la ley. Por regla general a los contratos, en lo
relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos, se les
aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o
celebracin; en ellos, se entienden incorporadas las leyes vigentes al
momento de su celebracin. 5634 5167
De conformidad con lo anterior, una nueva ley no puede entrar a
suprimir o modificar la ley vigente de la celebracin del contrato.
Las normas existentes al tiempo de la celebracin del contrato se
aplican hasta su terminacin. 5634
No se puede aplicar en la prrroga de un contrato una ley que se
promulg con posterioridad al marco jurdico bajo el cual se celebr
el contrato inicial debido a que por general los contratos en lo
relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos se les
aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o
celebracin. Por lo tanto, la nueva ley no puede entrar a suprimir o
modificar la ley vigente de la celebracin del contrato[1]. 5167
1.1.1. Prrrogas a contratos. Los contratos celebrados durante la
vigencia de una ley derogada continan proyectando efectos
jurdicos en aquellos negocios celebrados durante su vigencia y

sobre la prrroga o adicin de los contratos para la realizacin de

obras o tareas adicionales directamente relacionadas con el objeto
del contrato 5634, siempre que no se transforme el objeto
contractual. De esta manera es posible la inclusin de actividades
complementarias necesarias para la realizacin del objeto
concesionario, no previstas en el negocio original.
En este sentido, las modificaciones a las que sea sometido un
contrato no pueden ir en contra del objeto inicialmente pactado,
pues se atentara contra de su naturaleza. En concreto, en lo que
tiene que ver con los contratos de obra, las actividades
mencionadas se refieren a obras accesorias tendientes a
complementar, adaptar, modernizar, reparar y hacer la reposicin de
la obra principal, cuando sea necesario. En todo caso, bajo la
apariencia de una adicin o prrroga, no es posible delegar a un
concesionario la ejecucin de una obra completamente nueva, sin
que se surta el proceso de seleccin objetivo. 7148
1.1.2. Contratos celebrados en el exterior. Los contratos
celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las
reglas del pas en donde se hayan suscrito, a menos que deban
cumplirse en Colombia. De esta manera no se desconoce el
principio de obedecer las leyes colombianas, porque el respeto a la
aplicacin de la norma extranjera cuando se celebran contratos en
el exterior por representantes del Estado Colombiano est basado
en el principio de soberana nacional que a cada Estado le

corresponde. En todo caso, cuando el contrato sea suscrito en el

exterior para ser ejecutado en Colombia se debe aplicar la
legislacin colombiana. La perspectiva extranjera slo se aplica
cuando el contrato es celebrado en el exterior y se deba ejecutar en
el exterior. 7143
1.1.3. Contratos que deban aplicarse en el exterior. Por otra parte,
los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse en el
exterior se someten en principio a la ley nacional, excepto cuando
las partes acuerden aplicar la ley extranjera a dicha ejecucin
contractual. Cuando la ejecucin en el extranjero ocurre de forma
parcial, la ley extranjera se aplicar en esa proporcin. Aun cuando
la ejecucin sea en el exterior y sea aplicable el rgimen jurdico de
otro pas, los representantes de Colombia deben celebrar los
contratos estatales con respeto y acatamiento a los imperativos de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. De esta manera, no
se privilegia a los extranjeros, ya que la remisin a las normas
extranjeras se da con posterioridad al perfeccionamiento del
contrato en Colombia bajo la ley nacional, la cual engloba en los
procesos de seleccin la preferencia de los bienes y servicios de
origen nacional.7144
1. 2. PRINCIPIOS.
1.2.1. Buena Fe. En virtud del principio de buena fe las entidades
pblicas deben corregir los errores que identifiquen en los contratos

que suscriben. 4738

Las entidades pblicas infringen el principio de la buena fe al
adjudicar un contrato a sabiendas de que no es posible su
cumplimiento por parte del contratista, si ste le haba puesto en
conocimiento el yerro en su oferta. 7199
1.2.2. Debido proceso. En desarrollo del principio del debido
proceso, las entidades deben comunicar a los contratistas las
decisiones que les afecten[2]. 5157 5713 5385 En particular, se
deben informar previamente a los contratistas acerca de los
procedimientos sancionatorios que se inicien en su contra. 5713
7336
1.2.3. Principio de legalidad. El principio de legalidad impone a los
funcionarios de la Administracin la sujecin a la Constitucin y a
las leyes en sus actuaciones. De acuerdo con este principio, la
condicin exorbitante de los poderes del Estado en relacin con su
actuacin frente a los particulares es algo que exige su ejercicio
conforme a la ley para ser legtima. 5391
Es as como, por ejemplo, las entidades pblicas no pueden ordenar
el pago de sumas de dinero que se paguen en exceso a los
contratistas, sin existir una autorizacin legal expresa para ello. 5391
1.2.4. Principio de realidad. La realidad del contrato prevalece

sobre la denominacin que las partes le den a ste. 5736

1.2.5. Principio de publicidad. La aplicacin del principio de
publicidad permite que los ciudadanos conozcan y observen las
actuaciones de la administracin.
1.2.5.1. Sistemas electrnicos de informacin. El principio de
publicidad de la funcin administrativa resulta pertinente a la
aplicacin de sistemas electrnicos de informacin dentro de la
actividad de las autoridades pblicas en la contratacin pblica. La
aplicacin de este principio permite que los ciudadanos conozcan y
observen las actuaciones de la administracin y estn por ende
capacitados para impugnarlas, a travs de los recursos y acciones
correspondientes, ubicndose de esta manera en el mbito
expansivo del principio democrtico participativo. 7164
a. Sustitucin de medios fsicos por electrnicos. La sustitucin de
medios fsicos por electrnicos debe cumplir con los siguientes
requisitos para que se cumpla el principio de publicidad:
(i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicacin de la
informacin, en especial de las decisiones adoptadas por la
administracin;
(ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participacin de los
interesados en el proceso contractual, as como los rganos de
control, y

(iii) el conocimiento oportuno de la informacin relativa a la

contratacin estatal, que garantice los derechos constitucionales a la
defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos pblicos.
En este entendido, el legislador puede estipular diversos medios, ya
sean escritos o mediante el uso de tecnologas de la informacin y
las comunicaciones, como aptos para el cumplimiento del principio
de publicidad. En todo caso, la publicacin debe presentar la
totalidad del contenido del contrato estatal de manera que el
pblico en general puede tener acceso a esa informacin y facilita la
participacin de la ciudadana.7164 7201
b. Reserva de ley y sistemas electrnicos de contratacin. El
Congreso de la Repblica debe desarrollar los principios de la
contratacin administrativa. Sin embargo, el Congreso puede
facultar al Gobierno Nacional para que establezca los mecanismos e
instrumentos a travs de los cuales las entidades puedan cumplir
con las obligaciones de publicidad del proceso contractual, en el
marco de la contratacin pblica electrnica porque fue el legislador
ordinario quien cre el sistema electrnico de contratacin pblico,
estableci las condiciones necesarias para cumplir con las
finalidades del principio de publicidad de la funcin administrativa.
De lo contrario, el sistema de contratacin pblica electrnica se
hara inoperante en tanto que cada modificacin, por mnima que
fuera, requerira poner en funcionamiento el procedimiento
legislativo. ###5744###

1.3. FORMALIDADES.
1.3.1. Adiciones. Las adiciones a un contrato estatal deben
realizarse por escrito, las modificaciones verbales no tienen efectos
sobre el mismo. En efecto, la Ley 80 de 1993 establece que para el
perfeccionamiento del contrato es necesario que se eleve por
escrito, por lo que la simple voluntad no crea obligaciones entre las
partes. 5161 Por tanto, una entidad pblica no debe reconocerle a
un contratista los gastos en que incurri para la ejecucin de un
contrato, cuando no existe documento escrito que sustente esa
relacin contractual o no aporta al proceso contractual la copia
original del contrato, porque aunque se acredite la prestacin de un
servicio o la ejecucin de una obra, constituye un presupuesto para
el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado la
formalidad del escrito. De no aportarse la copia autntica, durante el
proceso el contratista debe solicitar en el acpite de pruebas de la
demanda que la entidad aporte el contrato original. En caso de
omitirse la solicitud del contrato o de aportarse al proceso, el juez
queda imposibilitado para determinar si en realidad las partes
celebraron un contrato, as como las prestaciones convenidas, su
alcance y la determinacin de aquellas ejecutadas. 8406 84111.3.2.
Fraccionamiento. Una entidad pblica no puede realizar adiciones
al valor de un contrato que se suscribi bajo la modalidad de
contratacin directa, superando el valor mximo que se establece
para utilizar esta modalidad, debido a que esto constituira un

fraccionamiento del objeto del contrato con el que se buscara

evitar el proceso licitatorio, y se vulnerara los principios de
transparencia y seleccin objetiva
1.3.4. Pliza de cumplimiento. La aprobacin de la pliza de
cumplimiento es requisito de ejecucin del contrato. Por ello, las
entidades pblicas no pueden aprobar una pliza de cumplimiento
de un contrato, despus de haberse iniciado su ejecucin. (Artculo
41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artculo 23 de la Ley
1150 de 2007. 5714
1.3.5. Obligacin de suscribir el contrato adjudicado. Las partes
tienen la obligacin de suscribir los contratos que han sido
adjudicados. Sin embargo, las entidades pblicas no pueden
declarar que un contratista incumpli con su obligacin de suscribir
un contrato adjudicado cuando ste acredite que existe una justa
causa para no hacerlo. 7199

2. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO.

La suspensin del contrato procede, de manera general, por
acuerdo entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso
fortuito o de inters pblico impidan temporalmente cumplir el
objeto de las obligaciones a cargo de los contratantes. 7262

La suspensin debe estar sujeta a un modo especfico, plazo o

condicin, pactado con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, por lo que no puede ser indefinida en el tiempo.
7262
2.1. Suspensin por incumplimiento de la entidad pblica. La
suspensin del contrato por mutuo acuerdo no exime a la entidad
de cumplir con las obligaciones contradas en ste. 4741
2.2. Suspensin por parte del contratista. El contratista slo puede
suspender la ejecucin del contrato cuando:
1. Acredite los supuestos de la excepcin de contrato no cumplido,
esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la
administracin es grave y determinante para la inaccin del
contratista, o
2. Acredite que las partes acordaron la suspensin de la ejecucin
de las obras hasta que el contratista recibiera el anticipo.
4741 4734

3. EQUILIBRIO ECONMICO.
3.1. Caractersticas generales. El Estatuto de Contratacin Pblica

establece que se debe respetar el equilibrio econmico del contrato,

para mantener una equivalencia entre los derechos y obligaciones
que se acordaron desde el inicio del contrato. 5158.
El rompimiento del equilibrio econmico contractual tiene las
siguientes caractersticas:
a. No se produce simplemente porque el contratista deje de obtener
utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecucin de sus
obligaciones, si stos pueden calificarse como propios del alea
normal del contrato. Se requiere que la afectacin sea extraordinaria
y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre
derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al
momento de la celebracin del contrato. 7285
En efecto:
(i) Las variaciones que eventualmente puedan suceder dentro de
una operacin normal, bien sean favorables o desfavorables a los
intereses econmicos del concesionario, corresponderan a su riesgo
negocial y, por lo tanto, no pueden trasladarse los dficit
respectivos a la entidad pblica contratante, ni tampoco podra
exigrsele al concesionario la entrega del supervit a la entidad
concedente cuando los resultados superaren las proyecciones
iniciales. 7285

(ii) Una entidad pblica no debe pagar por todos los sobrecostos
que se generen en el desarrollo de un contrato, ya que slo debe
reconocer los no son imputables al contratista. 5158
iii) Una entidad pblica puede modificar el monto a recibir por
regalas en un contrato de concesin sin alterar el equilibrio
econmico del contrato estatal, porque la facultad para determinar
el monto de las regalas en un contrato de concesin est en
cabeza del Gobierno. No obstante, la modificacin unilateral del
contrato por parte de la entidad debe estar precedida por la
bsqueda de un acuerdo entre las partes y el mantenimiento del
equilibrio econmico del contrato. 7714
iv) Para que una entidad restablezca el equilibrio econmico debido
a que los valores de los insumos propios de la obra contratada
sufrieron un incremento, es necesario que se demuestre cules
fueron los factores de produccin que sufrieron incrementos
anormales y que la frmula de reajuste pactada en el contrato
resulta insuficiente para contrarrestar dichos incrementos. 8510
v) Una entidad pblica no debe restablecer el equilibrio econmico
de un contrato en el evento de no haber adquirido los predios en
los cuales se iba a ejecutar el objeto, cuando el contratista conviene
en la suspensin del contrato y en la celebracin de otroses y
contratos adicionales sin manifestar su inconformidad. Para que
prospere una pretensin de restablecimiento del equilibrio

econmico del contrato debe tenerse en cuenta el factor de

oportunidad, ya que las solicitudes, reclamaciones o salvedades
fundadas en la alteracin del equilibrio econmico se deben hacer
al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prrrogas del
plazo contractual, contratos adicionales, otroses, etc. En
consecuencia, Si las solicitudes, reclamaciones o salvedades
fundadas en la alteracin del equilibrio econmico no se hacen en
dicho momento, cualquier solicitud, reclamacin o pretensin
ulterior es extempornea, improcedente e imprspera por vulnerar
el principio de la buena fe contractual. 8471
b. Surge cuando no hay una equivalencia entre lo previsto en los
pliegos de condiciones y la ejecucin del contrato. 5708 De
conformidad con lo anterior, el equilibrio se afecta cuando se
genera un desbalance en las obligaciones, como son los
sobrecostos, por: 1) actos o hechos imputables a la entidad
contratante, 2) por actuaciones del Estado calificados como hechos
del prncipe o 3) por actos imprevisibles. 5158
Por lo tanto, ante la ocurrencia de estos hechos la entidad
contratante debe pagar por los sobrecostos que se generen para
mantener la equivalencia de las obligaciones, pero el desequilibrio
creado por el contratista debe ser asumido por l mismo. 5158
(i) Por actos de la administracin. Se presenta cuando la
administracin acta como Estado y no como contratante. All se

encuentra el acto de carcter general proferido por ste, en la

modalidad de ley o acto administrativo -hecho del prncipe-; por
ejemplo, la creacin de un nuevo tributo, o la imposicin de un
arancel, tasa o contribucin que afecten la ejecucin del
contrato. 7257 No obstante, aunque el denominado hecho del
prncipe puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual,
dicha circunstancia no opera de manera automtica sino que debe
establecerse en cada caso. ###8400###
Ejemplos:
- Una entidad pblica que celebr un contrato de obra debe
reconocerle a un contratista los sobrecostos en los que incurri
debido a que, con posterioridad a la fecha de celebracin el
contrato, se estableci un nuevo impuesto que afect directamente
la ejecucin de la obra, porque al fijar el Estado mediante ley un
tributo cuya imposicin tiene un carcter general y que,
consecuentemente, recaer en el contratista como sujeto individual
destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en
ciertos casos, dicha medida le afecte de manera particular en el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Sin embargo, es
necesario que el contratista pruebe la existencia objetiva del hecho
del prncipe, esto es: la fijacin de nuevos tributos y el cambio en
las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado
por causa de stos. ###8400###

- Las entidades pblicas no deben restablecer el equilibrio

econmico de un contrato cuando, con posterioridad a su
suscripcin o a la celebracin de sus adiciones, el Estado decreta el
descuento de una contribucin especial (impuesto de guerra) que
grava el contrato, porque la creacin de nuevos impuestos por s
misma no afecta la relacin econmica del contrato estatal y no
constituye un hecho imprevisto. Se debe determinar en cada caso
particular la afectacin grave de las condiciones econmicas de un
contrato a razn de la aplicacin de un nuevo tributo, es decir,
acreditar que dicho gravamen impact la economa del contrato al
punto de ocasionar un verdadero desbalance negocial que
comportara una prdida o frustrara su sana expectativa de obtener
la correspondiente ganancia. 7296 8551
- Las entidades pblicas deben restablecer el equilibrio econmico
de un contrato cuando no realizan un adecuado diseo de planos
para la construccin de una obra y esto le provoca al contratista
obras adicionales y complementarias, debido a que la elaboracin
de planos por el arquitecto del contratista constituye una obligacin
no contemplada en el pliego de condiciones. Si la entidad
contratante no cumple con su obligacin de suministrar los planos
necesarios para acometer las obras con los presupuestos y
especificaciones estimados con motivo de la licitacin y la propuesta
del contratista, se tiene que la administracin le impuso al
contratista una carga adicional, que desequilibr el contrato y que
debe ser remunerada. 7474

- Una entidad pblica no puede negarse a modificar una obligacin

contractual en un contrato de construccin de una urbanizacin que
contemplaba el uso de un material especfico producido por una
sola empresa y que tuvo problemas para cumplir con la entrega, sin
generar desequilibrio econmico. De acuerdo a las condiciones en
las que se celebr el contrato, no era previsible que durante la
etapa de ejecucin se presentara un desabastecimiento del material
para la obra por problemas con la firma que lo suministraba. Por
tanto, se materializ un riesgo no previsible al momento de la
suscripcin del acuerdo contractual. El desabastecimiento del
producto es una circunstancia externa, no imputable a las partes,
que alter de manera considerable el equilibrio econmico del
contrato e hizo ms oneroso su cumplimiento. El incumplimiento de
quien suministr el material de manera exclusiva era una
imprevisin extraordinaria y anormal que excede lo que las partes
contratantes razonablemente previeron. 7349
- Una entidad pblica debe reconocer los valores extraordinarios en
los cuales incurre el contratista, cuando la entidad ha cometido
faltas e impericias afectando el equilibrio econmico y financiero del
contrato, al no cumplir con sus obligaciones atinentes a la gestin
predial, surgiendo la necesidad de celebrar varios contratos
adicionales, extendiendo el plazo contractual y generando mayor
permanencia de la obra. 8323

-Una entidad pblica no debe restablecer el equilibrio econmico

del contrato de obra pblica, cuando no se contempla en la frmula
de reajuste de precios del contrato el ndice de Precios al
Consumidor IPC-, porque la inflacin, en s misma considerada, es
un fenmeno de notoriedad y conocimiento pblico. En
consecuencia, por regla general, no es un hecho imprevisible salvo
cuando el porcentaje de inflacin rebase de manera excepcional,
jams esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las
Autoridades Administrativas. 8479
(ii) Factores externos. Se encuentran las circunstancias de hecho
que de manera imprevista surgen durante la ejecucin del contrato,
ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con
fundamento en la teora de la imprevisin. 7257
Ejemplos:
- Las entidades pblicas pueden suspender la ejecucin de un
contrato de consultora por problemas de orden pblico e
inconvenientes en la legalizacin y ejecucin del suministro y
transporte de los accesorios correspondientes a los contratos, sin
romper el equilibrio econmico, siempre que la causa no sea
extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la
equivalencia entre los derechos y las obligaciones convenidas y
contempladas por las partes al momento de la celebracin del
contrato. 7285

- La fuerza mayor como causal que exonera de responsabilidad al

contratista debe ser un hecho extrao a las partes, imprevisible e
irresistible. De esta manera, cuando el contratista tenga la
posibilidad de calcular los plazos del contrato y las posibilidades de
incumplimiento de sus proveedores no puede alegar fuerza
mayor. 5706 Adems, las circunstancias que generan el caso fortuito
y la fuerza mayor deben estar probadas, demostrando que el
fenmeno fue imprevisible y que no permiti la ejecucin del
contrato. 8353
- Los contratistas estn obligados a cumplir con sus obligaciones, en
los trminos pactados, a no ser que por las consecuencias
econmicas que se desprenden del incumplimiento de la
administracin se genere una razonable imposibilidad de cumplir
para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal
del derecho ensea que a lo imposible nadie est obligado. 7247
3.2. Hecho del prncipe. El hecho del prncipe como fenmeno
determinante del rompimiento de la ecuacin financiera del
contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:
1 La expedicin de un acto general y abstracto.
2 La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
3 La alteracin extraordinaria o anormal de la ecuacin financiera del
contrato como consecuencia de la vigencia del acto.
4 La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la

celebracin del contrato. 7257

3.3. Reconocimiento de obras adicionales y mayores cantidades
de obra. Para que proceda el reconocimiento y pago de mayores
cantidades de obra u obras adicionales, es necesario que estas
hayan sido previamente autorizadas y recibidas a satisfaccin por la
entidad contratante. 8294
Ejemplos:
-Una entidad pblica no debe pagar al contratista obras adicionales,
supuestamente pactadas entre el interventor y el contratista, con
ocasin de la ejecucin del contrato, pero que no hacan parte de
este, porque el interventor no tiene la facultad de comprometer la
responsabilidad de la entidad. Adems, deben probarse las mayores
cantidades de obra y las obras adicionales y que las mismas fueron
pactadas por escrito. 8337
-Una entidad pblica no debe pagar al contratista las obras
adicionales surgidas en la modalidad de contrato de obra a precio
global, porque en este se comprometen a realizar todas las obras
por el valor estipulado expresamente en el contrato, siendo
necesario para modificar el valor realizar una adicin al contrato.
8340
-Una entidad pblica no debe restablecer el equilibrio econmico

de un contrato, cuando modifica los diseos de la obra y, en

consecuencia, se retrasa el inicio de la ejecucin del contrato, por lo
cual, el contratista aduce que tuvo que ejecutar obras adicionales y
una mayor cantidad de obras a las pactadas inicialmente en el
contrato, porque no slo no hay prueba de que la entidad
demandada hubiese acordado con el contratista la ejecucin de
obras diferentes a las pactadas en el contrato adicional, sino que
tampoco obra prueba en el expediente que acredite que la entidad
hubiere recibido obras distintas a aquellas contenidas en tal
documento o que hubiese accedido a la ejecucin de mayores
cantidades de obra sin reconocer su valor. Por tanto, el contratista
no puede aspirar a comprometer la responsabilidad de la
Administracin por esos costos que ella no acept asumir. 8294
4. INTERESES
En los contratos estatales la entidad tiene la obligacin de pagar los
intereses moratorios que se acuerden en el contrato, y en el caso de
no existir dicho acuerdo, se deben pagar tal como establece el
numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993, que es la tasa
equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico
actualizado, y no como se regula en el Cdigo de
Comercio. 5153 [3]
Es as como, las entidades estatales deben reconocer el pago de
intereses moratorios a favor de los particulares cuando aquellas no

cumplen a tiempo con sus obligaciones. Cuando no sean pactados

los intereses moratorios se debe aplicar una tasa equivalente al
doble del inters legal civil. 7136
4.1. Responsabilidad contractual.
Las entidades estatales deben reconocer el pago de intereses
moratorios a favor de los particulares cuando aquellas no cumplen a
tiempo con sus obligaciones. En efecto, en el campo de la
responsabilidad contractual, la obligacin que tiene el Estado de
pagar los intereses de mora es consecuencia del carcter
sinalagmtico (es decir que generan obligaciones reciprocas para las
partes del contrato) de las prestaciones y de la naturaleza objetiva
de la responsabilidad patrimonial del Estado, quien crea un dao
antijurdico al contratista cuando ste no puede disponer a tiempo
de los recursos que ha adquirido con justo ttulo en virtud de la
relacin contractual. 7136
4.2. La mora como derecho. El pago de los intereses moratorios a
cargo del Estado se reconoce como un derecho irrenunciable del
contratista particular, y goza de proteccin constitucional bajo los
principios de igualdad, equidad, justicia conmutativa, buena fe,
garanta del patrimonio privado y responsabilidad. 7136
4.3. Trnsito de normas. Las entidades pblicas deben pagar
intereses de mora por el incumplimiento en pago de las

mensualidades de un contrato celebrado en vigencia del Decreto ley

222 de 1983, pero cuyo incumplimiento se extendi hasta despus
de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con las
siguientes condiciones:
(i) El periodo que va desde la fecha en que se constituy en mora la
entidad pblica deudora y hasta la entrada en vigencia de la Ley 80
de 1993, la liquidacin de los intereses debe regirse por el artculo
884 del Cdigo de Comercio.
(ii) Desde la entrada en vigencia de la mencionada Ley
correspondera aplicar la tasa del doble del 6% sobre el valor
histrico actualizado, como lo ordena el artculo 4, numeral 8, de la
misma.
7301
4.4. Imputacin de pagos. Un contratista puede solicitar que el
pago tardo realizado de las cuentas se impute primero en la
liquidacin a intereses y luego a capital; y, sobre los saldos insolutos
que resulten, liquidar los intereses moratorios causados desde que
se incurri en mora, lo anterior en aplicacin del artculo 1653 del
Cdigo Civil, y aun cuando la Ley 80 de 1993 no estableci nada
sobre el particular, porque: (i) el artculo 13 de la Ley 80 de 1993
dispone la aplicacin a los contratos estatales de la normatividad
civil y comercial, en los temas no regulados por esa normativa; y, (ii)

el estatuto de contratacin de la administracin pblica no se ocupa

del tema de la imputacin de los pagos aunque es permanente la
preocupacin de la Ley 80 por establecer disposiciones que
garanticen el pago oportuno de las obligaciones que surgen del
contrato estatal. 7302

5. EL ANTICIPO.
5.1 Caractersticas generales.
1 En los casos en los cuales se haya pactado, la obligacin de pagar
el anticipo no es potestativa. 4734
2 El anticipo de un contrato estatal tiene como lmite el 50% del
valor del contrato. 4737 Las clusulas que se pacten contra
esta norma son nulas por objeto ilcito. 7289
5.2. Autonoma del anticipo. Cuando en el contrato se condiciona
la ejecucin del mismo a la entrega de un anticipo, esta obligacin
es independiente de la efectiva ejecucin de la ejecucin de la obra
y la liquidacin del contrato. En estos casos, no puede exigirse la
prueba de la ejecucin de la obra y la liquidacin del contrato para
acreditar el incumplimiento de la entidad de la obligacin de pagar
el anticipo. 4734
5.3. Anticipo y suspensin de la ejecucin del contrato. El slo
retraso en el pago del anticipo pactado con un contratista no
genera incumplimiento contractual porque este tipo incumplimiento

no tiene la entidad suficiente ni la gravedad para alterar la normal

ejecucin del negocio jurdico. 7247 7279 [4]
La circunstancia de que la entidad incumpla la obligacin de
entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la
responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al
contratista de la obligacin de ejecutar las obras a su cargo. El
contratista slo puede suspender la ejecucin del contrato cuando
pruebe los supuestos de la excepcin de contrato no cumplido, esto
es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administracin
es grave y determinante de la inaccin del contratista. 4734
5.4. Intereses. El pago tardo del anticipo de un contrato genera
intereses moratorios a favor del contratista. 5154[5]
5.5. Las clusulas de anticipo no prestan mrito ejecutivo. Un
contratista no puede exigir a una entidad pblica, mediante proceso
ejecutivo, el pago de un anticipo acordado en un contrato de
consultora. Si bien la obligacin de pagar el anticipo es clara y
expresa, no es exigible en tanto que la no ejecucin del contrato del
cual se deriva el cobro del anticipo pone de manifiesto que la
obligacin de la entidad ser aquella que se genere de no ejecutar
el contrato, lo cual debe discutirse en un proceso declaratorio y no
en un juicio ejecutivo. 7314
6. PODERES EXCEPCIONALES

6.1. Prohibicin en contratos interadministrativos. Las entidades

pblicas no pueden establecer clusulas o estipulaciones
excepcionales en los contratos entre entidades del Estado, ni aplicar
multas o sanciones de manera unilateral. 5396
6.2. Caducidad. La administracin est facultada a decretar la
caducidad de un contrato y a tomar las medidas necesarias para
garantizar la terminacin del objeto contratado. 7177
6.2.1. Caractersticas de la caducidad. La caducidad potestad
sancionatoria de la administracin pblica tiene las siguientes
caractersticas:
a. Las entidades pblicas no pueden declarar la caducidad de un
contrato sin comunicarle previamente al contratista y a la compaa
aseguradora las razones que justificaron dicha decisin, debido a
que con esto se estara vulnerando su derecho al debido
proceso. 7263 5385 7228 7277
b. En aplicacin a las potestades sancionatorias de las entidades
contratantes, como es la declaratoria de caducidad, al contratista se
le debe dar la oportunidad de poder conocer los fundamentos del
acto que lo va afectar directamente, con el fin de que pueda ejercer
su derecho de defensa 5385 7228. Adems la decisin de declarar
debe estar suficientemente motivada y fundamentada en razones

reales y consistentes. 7263

c. Las entidades pblicas deben pagar los perjuicios morales se
acredite que el contratista sufri algn tipo de padecimiento como
consecuencia de la terminacin irregular del contrato[6]. 7269
d. No es necesario que se inicie un proceso sancionatorio dentro de
la ejecucin del contrato, pero si es necesario que se le permita
pronunciarse antes de que se emita el acto. 5385
e. En los contratos de consultora no se puede pactar la facultad de
caducar el contrato. 5707
f. La caducidad debe ser impuesta mientras el contratista se
encuentre obligado a la ejecucin del objeto contractual. 7235 As,
la declaracin de caducidad slo procede durante la ejecucin del
contrato y no en la liquidacin del mismo, ya que una vez acaecidas
las obligaciones del contratista, tambin lo estn las facultades del
contratante. 8286
g. La notificacin del acto administrativo no condiciona la validez de
la decisin, sino que es presupuesto de eficacia, pues aun cuando la
decisin administrativa ya existe y es vlida no puede ejecutarse sin
que sea previamente conocida por el destinatario. 7235
h. No se pueden pactar en el contrato condiciones adicionales para

la procedencia de la clusula de caducidad. 8081 8287

6.2.2. Cobro de la clusula penal. Las entidades pblicas pueden
aplicar las clusulas penales establecidas en un contrato cuando se
decide declarar la caducidad del mismo. La caducidad otorga a la
entidad la potestad de terminar el contrato por incumplimiento del
contratista, a travs de un acto administrativo, sin que haya
restriccin alguna para el cobro de las clusulas penales, que se
realizan a manera de apremio, garanta o indemnizacin de
perjuicios, por el mismo incumplimiento. 5618[7]
6.2.3. Responsabilidad administrativa. Las entidades pblicas son
responsables patrimonialmente por la declaratoria de la caducidad
cuando:
a. Se acredite la relacin causal entre el acto declaratorio de la
caducidad y el pretendido perjuicio material.
b. Se prueben los perjuicios morales contractuales.
En definitiva, la sola creencia de que la ilegalidad del acto produce
perjuicios morales no es suficiente, en tanto que no existe
fundamento legal para presumir los perjuicios morales. 7322
6.3. Multas

6.3.1. Caractersticas generales.

1 La multa constituye una obligacin de pagar una suma de dinero.
De esta manera, no se puede permitir el pago de la multa
mediante bienes y servicios propios del contrato en
ejecucin. 5501[8]
2 La escogencia de los mecanismos para hacer efectiva una multa,
debe estar orientada por el principio de eficacia, en virtud del
cual, el medio seleccionado no slo debe ser adecuado para
los fines de recaudo, sino que debe ser el ms idneo dentro
de las diversas opciones que se tendran para obtener el
pago. 5501[9]
3 En la imposicin de multas no es necesario demostrar que el
contratista caus algn perjuicio. 5716
4 Para que sea procedente la multa por incumplimiento de las
obligaciones contractuales debe existir una declaracin judicial
que as lo estime. 8051
6.3.2. En la Ley 1150 de 2007. La imposicin de multas debe estar
fundamentada en una expresa autorizacin legal. Por ello, bajo la
vigencia de la Ley 1150 de 2007, una entidad pblica puede
imponer multas en contratos que se suscribieron antes de su
entrada en vigencia, siempre y cuando hubieren sido pactadas por
las partes en consonancia con el pargrafo transitorio del artculo 17
de la Ley 1150 de 200, que a partir de la expedicin de la
mencionada ley, las entidades pueden imponer multas en los
contratos que se celebren bajo su vigencia, contrario a lo
establecido en la Ley 80 de 1993. Adems, en el pargrafo

transitorio del artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, se establece que

se pueden aplicar multas a contratos celebrados antes, siempre y
cuando estas hubiesen sido pactadas y dado competencia a las
entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas . 5398 5612
5715
6.3.3. En la Ley 80 de 1993 (original). Una entidad pblica no
poda imponer multas unilateralmente en contrato que se
celebraron bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, debido a que en
esta disposicin no se estableca ninguna facultad a las entidades
para imponer multas. 5611 5715
No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en
ejercicio de la autonoma de la voluntad no las podan pactar, sino
que no poda pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas
unilateralmente. 5393 En otras palabras, las multas acordadas bajo la
Ley 80 de 1993 se podan interpretar como clausulas penales y por
tanto podan ser pactadas como tales por las partes. 5617[10]
Cuando, habiendo sido pactadas las multas o la clusula penal
conforme a la legislacin civil y comercial vigente, la administracin
encuentre un incumplimiento del contrato, debe acudir al juez del
contrato a efectos de solicitar la imposicin de la correspondiente
multa o clusula penal. 5393
6.3.4. Prohibicin de imponer multas en los contratos que se
rigen por el derecho privado. Las entidades pblicas no pueden

aplicar unilateralmente multas en contratos que se rige por normas

de derecho privado, debido a que en estas no se encuentra una
autorizacin expresa que las faculte para ello. 5397
6.3.5. Proporcionalidad de las multas y de la clusula penal. El
monto de la multa o de la clusula penal debe ser proporcional al
grado de incumplimiento del contrato. En aplicacin del principio de
proporcionalidad y del artculo 1596 del Cdigo Civil y el artculo
867 del Cdigo de Comercio, es posible graduar el monto de la
clusula penal, para lo cual debe tenerse en cuenta qu tanto se ha
dado cumplimiento al contrato. 5508
Adicionalmente, no es posible cobrar una cifra superior a la que
proporcionalmente corresponde al nivel de ejecucin del contrato,
pues los dems valores, como perjuicios o sobre costos, deben ser
exigidos judicialmente. 5508
6.3.6. Debido proceso. Una entidad pblica no puede imponer una
multa a un contratista, sin comunicarle previamente la decisin,
debido a que con esto se vulnerara su derecho al debido proceso.
Frente a una sancin impuesta por la administracin, como es una
multa, es necesario que se le informe previamente al afectado la
decisin, debido a que ste es un presupuesto necesario para que l
pueda contradecir y discutir las razones que llevaron a esa sancin.
De igual forma, esto se sustenta en que el artculo 28 del Cdigo
Contencioso Administrativo le impone a la administracin el deber

de informar previamente a los afectados las decisiones que inicie de

oficio. 5157
6.4. Modificacin del contrato. Las entidades pblicas pueden
modificar unilateralmente los contratos, argumentando razones de
conveniencia, con el fin de lograr una mejora del objeto contratado
y de la prestacin del servicio pblico, siempre y cuando se
demuestre que no hacer esa modificacin acarrea una grave
afectacin del servicio o su paralizacin. ARTCULO 16 DE LA LEY 80
DE 1993 y 5703[11]
6.5. Terminacin unilateral del contrato. La terminacin unilateral,
como facultad exorbitante es una potestad reglada que slo
procede en casos excepcionales, por lo que se impone la
manifestacin expresa de los motivos que dieron lugar al acto que
pone fin anticipadamente al contrato. 4720
De esta manera, para declarar la terminacin unilateral se requiere
que:
a. La manifestacin de la voluntad de la administracin se
materialice en un acto administrativo. En este sentido, las entidades
pblicas no pueden pactar la terminacin unilateral por razones de
conveniencia, sin vulnerar los principios de economa y planeacin
porque para poder terminar un contrato de forma unilateral, la
entidad lo debe hacer de forma motivada y atendiendo a causales

taxativas. La terminacin unilateral del contrato sin justa causa crea

desequilibrio econmico y la obligacin de indemnizar al contratista
en todo perjuicio causado por esa decisin. 7392
b. Dicho acto debe ser el resultado de un anlisis soportado en la
realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente
motivado. 4720 7392 7434
c. La causal que se alegue en la decisin se encuentre enmarcada en
los eventos que la ley ha dispuesto. 4720 7392
As, por ejemplo, una entidad pblica puede declarar la terminacin
unilateral de un contrato de suministro cuando existe un
incumplimiento del contratista que ocasione un perjuicio grave, ya
que los artculos 977 y 973 del Cdigo de Comercio facultan al
contratante para que d por terminado unilateralmente el contrato
cuando existe incumplimiento de las prestaciones por alguna de las
partes. 8378
6.5.1. Nulidades absolutas como causal para la terminacin
unilateral del contrato. No toda irregularidad o violacin a la ley o
a la Constitucin configuran una nulidad absoluta de conformidad
con el numeral 2 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993. Para que se
configure esta causal debe generarse una violacin al rgimen de
prohibiciones consagrado en ley o la Constitucin y que la
prohibicin sea expresa o explcita. 4732 5129 5135

6.5.2. Favorecimiento como razn para declarar la nulidad de un

contrato. Una entidad pblica s puede declarar la nulidad de un
contrato que se celebr con el propsito de favorecer
econmicamente al contratista porque al haberse celebrado con el
fin de favorecer al contratista, constituye abuso o desviacin de
poder, que es una causal de nulidad. 5615
6.5.3. Orden pblico como razn para la terminacin unilateral
del contrato. Las razones del servicio y orden pblico constituyen
causas legales que fundamentan la decisin de terminar
unilateralmente el contrato. Sin embargo, la "seguridad nacional"
como razn para dar por terminado un proceso contractual no
puede ser invocado en abstracto. Si quiere alegarse esta causal
debe indicarse el motivo concreto de seguridad nacional y su
incidencia en el proceso de contratacin para impedir una seleccin
objetiva. 7627 En todo caso, se debe tener en cuenta que:
a. La aplicacin de este tipo de medidas extraordinarias es restrictiva
por corresponder a reglas de excepcin.
b. Para que las autoridades puedan tomar esta deben argumentar
de forma suficiente las exigencias del servicio pblico y las
circunstancias de inters general que ameritan la toma de esa
excepcional decisin contractual. 4720

c. Se debe acreditar la existencia de hechos graves que afecten la

tranquilidad, seguridad y salubridad pblica. De esta manera, por
ejemplo, una entidad pblica no puede terminar unilateralmente un
contrato de obras pblicas, argumentando causas de orden pblico
generadas por la oposicin de un grupo de vecinos a la
construccin de las obras, debido a que estos hechos no son
hechos graves que afecten la tranquilidad, seguridad y salubridad
pblica. 4720 4736
6.5.4 Debido proceso. Las entidades pblicas no pueden dar por
terminado los contratos de forma unilateral omitiendo llamar
previamente al contratista, sin violar el derecho al debido proceso.
En estas condiciones, el acto administrativo que dio por terminado
el contrato es nulo por haberse violado en su produccin, el
derecho al debido proceso, toda vez que al contratista no se le
comunic previamente la intencin de la administracin de dar por
terminado el contrato para que pudiera presentar descargos, aducir
pruebas y controvertir las quejas que contra l se formularon. 7336

7. NULIDADES
Las nulidades estn concebidas por el ordenamiento jurdico como
una sancin que implica privar de eficacia los actos jurdicos y los
contratos que se han erigido en contrava de los intereses
superiores, por cuya proteccin propende el orden jurdico, con el

fin de salvaguardar al conglomerado social de los efectos adversos

que puedan desprenderse de un acto jurdico o un contrato viciado
de tales tipos de ilegalidad. 7289
7.1. Interpretacin restrictiva de las nulidades absolutas. No toda
irregularidad o violacin a la ley o a la Constitucin configuran una
nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2 del artculo 44
de la Ley 80 de 1993. En efecto, para que se configure esta causal
debe generarse una violacin al rgimen de prohibiciones
consagrado en ley o la Constitucin, y que la prohibicin sea
expresa o explcita. 4732
7.2. Causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y
adems cuando:
a. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley;
b. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal. Esta
causal slo se genera cuando hay una violacin del rgimen de
prohibiciones y cuando la prohibicin es expresa y explcita. 5383
5614 7385 De esta manera, ni las simples irregularidades en la
seleccin del contratista ni la incorrecta seleccin de la modalidad
de contratacin configuran esta causal. 5616 4732 5129 5135 5614
7385 Este caso se refiere a un abuso o desviacin de poder y no

una celebracin del contrato contra expresa prohibicin legal. 4732

5383 Tampoco se configura esta causal de nulidad absoluta, cuando
se contravienen normas de inferior jerarqua, como lo son las
resoluciones ministeriales. 7418
c. Se celebren con abuso o desviacin de poder;
d. Se declaren nulos los actos administrativos en que se
fundamenten; y
e. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios
previstos en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y
extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley.
7.3. Contratos con el mismo objeto. Celebrar dos contratos con el
mismo objeto pero con diferente tiempo de ejecucin, no configura
la nulidad absoluta del numeral 2 del artculo 44 de la Ley 80 de
1993, debido a que no existe una prohibicin legal o constitucional
para este tipo de conductas. 5171
7.4. Nulidad del contrato por violacin al principio de planeacin.
El contrato estatal tiene un objeto ilcito cuando no se cumple con
el principio de planeacin. Aunque no todas las falencias de
planeacin del contrato implican la nulidad del mismo por ilicitud
en su objeto, cuando hay falencias que desde el momento de la
celebracin del contrato ponen en evidencia que el objeto

contractual no podr ejecutarse o que su ejecucin va a depender

de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de
terceros o que los tiempos de ejecucin del contrato no podr
cumplirse, el contrato es nulo por objeto ilcito al faltarse al
principio de planeacin.
De esta forma, si una entidad pblica celebra un contrato para
ejecutar una obra pblica y al momento de su celebracin no ha
entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre
los cuales la obra se va a realizar, ni ha adelantado diligencia alguna
para su adquisicin o slo se adquirieron una parte de ellos, se
incurre en una falta contra el principio de planeacin que vicia el
contrato de objeto ilcito, ya que es evidente que el objeto
contractual no podr ejecutarse en el tiempo acordado. 8331
7.5. Nulidad por cambio en el objeto del contrato. Una entidad
estatal no puede cambiar el objeto contractual durante la ejecucin
del mismo, porque con esta actuacin se desconoce el artculo 6 del
Cdigo Civil, incorporada mediante el artculo 44 de la Ley 80 de
1993 en el Estatuto General de la Contratacin, que consiste en la
vulneracin de normas de orden pblico u objeto ilcito, generando
la nulidad del contrato. 8361

8. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

8.1. Incumplimiento del contrato. Para que se declare el

incumplimiento contractual en los contratos::
a. La parte que pide que se declare el incumplimiento debe
demostrar que la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones es
imputable a la otra parte.
b. El incumplimiento debe ser grave, serio, determinante
trascendente y de gran significacin para el objeto contractual. De
esta manera, por ejemplo, el retraso en el pago de una parte menor
del anticipo no es suficiente para alterar la normal ejecucin del
negocio jurdico.
c. Ninguno de los contratantes debe estar est en mora de cumplir
lo pactado.
7279 8403
8.2. Poder sancionatorio. Las entidades pblicas pueden imponer
multas, declarar la caducidad del contrato y liquidar unilateralmente
un contrato si ste incurri en incumplimientos que pudieron
paralizar se ejecucin, cuando:
a. El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la
justificacin para la inejecucin del contrato es imputable en mayor
grado a los propios problemas del funcionamiento y operacin del
contratista

b. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por el

contratista afecta grave y directamente la ejecucin del contrato de
tal manera que pueda llevarlo a su paralizacin.
c. El contratista no cumple con sus obligaciones contractuales, caso
en el cual no puede reclamar la indemnizacin de perjuicios ni la
clusula penal.
7283
8.3. Responsabilidad contractual. Para que se estructure la
responsabilidad contractual del Estado por infraccin a la ley del
contrato se requiere acreditar:
a. El incumplimiento del deber u obligacin contractual, bien porque
no se ejecut o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tarda.
b. Que ese incumplimiento produjo un dao o lesin al patrimonio
de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente
c. Que existe un nexo de causalidad entre el dao y el
incumplimiento.
7278

8.4. Perjuicios derivados por la ampliacin del trmino. Las

entidades pblicas deben indemnizar a los contratistas por los
perjuicios derivados de la ampliacin del trmino de duracin de la
obra contratada, cuando haya mayor permanencia en la obra por
causas no imputables al contratista siempre y cuando pruebe los
sobrecostos en los que incurri en el desarrollo del contrato, los
acules no fueron previstos inicialmente. 7309
8.5. Incumplimiento y el informe de la interventora. En este
contexto, una entidad pblica no puede declarar el incumplimiento
del contrato, aplicar la clusula penal pecuniaria y hacer efectiva la
pliza de cumplimiento soportada nicamente en el informe
presentado por la interventora, sin violar el debido proceso. La
entidad debe llevar a cabo un trmite previo en donde la persona
afectada pueda manifestar su posicin frente a las imputaciones de
la entidad, presentar las pruebas que pretenda hacer valer y tener la
oportunidad para controvertir las que posee la entidad. 7273
8.6. Exigibilidad de cumplimiento en contratos con prestaciones
correlativas. En los contratos cuyas prestaciones son correlativas o
mutuas no es permitido que una de las partes exija a la otra que se
satisfagan obligaciones mientras ella misma no lo haga. 7278
8.7. Responsabilidad extracontractual. Las entidades pblicas
deben hacerse responsable por daos antijurdicos ocasionados a
terceros con ocasin de la ejecucin de un contrato de obra

contratadas por ellas, porque la ejecucin de una obra por parte de

contratista es como si ellas mismas la desarrollaran. 7405
As, cuando se causan daos a un predio en ejecucin de un
contrato de obra, por ejemplo, el Estado es responsable
patrimonialmente por falla en el servicio, por la omisin del ejercicio
de inspeccin y vigilancia, y debido a que estos daos constituyen
un dao antijurdico. 7400
En todo caso, la responsabilidad de una entidad pblica por daos
ocasionados a terceros debe reunir dos elementos:
a. Lesin o menoscabo del derecho o situacin de la cual es titular
un sujeto de derecho y la
b. imputacin jurdica del mismo, que consiste en la atribucin
jurdica del dao, que se funda en la prueba del vnculo existente
entre el dao antijurdico y la accin u omisin del ente
demandado.
En todo caso, la entidad pblica puede repetir contra su contratista
por el pago que tuviera que hacer por daos ocasionados a terceros
con ocasin de la ejecucin del contrato.
7405

9. REGLAS ESPECFICAS DE ALGUNOS CONTRATOS

9.1. Contrato de concesin.
a. Clusula de reversin. En los contratos de explotacin o de
concesin de bienes estatales se puede pactar una clusula de
reversin en virtud de la cual al finalizar el contrato, los elementos y
bienes directamente afectados a la misma, pasan a ser propiedad de
la entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar
compensacin alguna.
Este deber no implica una expropiacin toda vez que el valor
econmico y pecuniario de los equipos y bienes que en razn de la
clusula de reversin se traspasan a la Administracin, se encuentra
plenamente compensado desde el momento de la firma del
contrato, situacin que no sucede con la expropiacin, por cuanto
sta, al decretarse por razones de equidad, el legislador previo el
lleno de los requisitos constitucionales, adopta la decisin de
expropiar en bien del cual es titular un particular, sin reconocer en
beneficio de ste, indemnizacin ni compensacin alguna.
La clusula de reversin es una disposicin legal de obligatoria
inclusin en los contratos de concesin y explotacin de los bienes
estatales. De esta manera quien acepta participar en la licitacin
para la adjudicacin de estos contratos, conoce las condiciones de

los mismos, entre ellas, la reversin, como clusula imperativa del

contrato una de las cuales es que la reversin est como clusula
obligatoria del contrato. Cuando opera la reversin no hay
compensacin porque existe en cabeza del concesionario una
remuneracin que se va produciendo en la medida en que el
contrato se encuentra en va de ejecucin y desarrollo, lo cual,
permite amortizar los costos de la inversin.
7139
b. Elementos del contrato de concesin:
1. Una entidad pblica otorga la explotacin de un servicio pblico.
2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotacin
del bien. Y por lo tanto participa de las utilidades y prdidas a las
que hubiera lugar.
3. Hay siempre una contraprestacin a favor de quien explota el
bien.
NUMERAL 4 DEL ARTCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993 y 5131
c. Valorizacin. El Gobierno Nacional puede imponer una
contribucin de valorizacin en obras pblicas viales a pesar de no
ser pactada en el contrato de concesin, cuando para la

recuperacin de la inversin se prev el cobro de peaje con

exclusividad. El pago de la valorizacin no puede depender de la
manera como se pact el pago de la obra al concesionario debido a
que la contribucin de valorizacin es consecuencia de la facultad
impositiva atribuida por la Constitucin y la Ley al Estado. El
desconocimiento de este principio implica asumir una concepcin
privatista sobre la valorizacin y desconocer el carcter impositivo
del Estado.
Adems, lo pactado en el contrato de concesin sobre la forma de
recuperacin de la inversin no puede coartar ni desconocer la
competencia del Estado para imponer la contribucin de
valorizacin en las obras pblicas por l construidas y mucho menos
impedir que se cobre este tributo pues la valorizacin recae sobre
los inmuebles beneficiados con la ejecucin de la obra y tiene como
sujetos pasivos a los propietarios de los inmuebles gravados, en
tanto que el contrato de concesin tiene como objeto directamente
la obra a construir, rehabilitar o modificar y vincula al Estado con el
concesionario.
Por ltimo, los dineros a recaudar con base en la contribucin de
valorizacin no deben entregarse al concesionario, pues se trata de
un tributo que se recauda por el Estado en su favor y, en
consecuencia, los dineros recibidos deben destinarse exclusivamente
a la construccin de las obras pblicas.

7410
9.2. Interventoras. Una entidad pblica no debe pagar a un
interventor por labores adicionales al objeto del contrato
intervenido relacionadas con la elaboracin del presupuesto,
cantidades de obra, especificaciones tcnicas, as como la de un
otros para modificar el contrato, porque las funciones propias del
interventor son controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar las obras, mas
no elaborar presupuestos, cantidades y especificaciones tcnicas,
razn por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al
contrato de interventora, un interventor no est obligado a cumplir
con tales actividades, salvo que dentro del clausulado
correspondiente hubiera asumido esa obligacin de manera expresa.
Dichas actividades no corresponden a las que son esenciales,
naturales ni accidentales al interventor, por tal razn no se
entienden cobijadas dentro del objeto de la interventora, ni de su
precio. 7365
9.3. Contrato de fiducia. Las entidades fiduciarias no son
responsables por el incumplimiento del pago de un contrato de
consultora celebrado con una sociedad dedicada a esta actividad
porque el ordinal 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 establece
que la entidades fideicomitentes no podrn delegar en las
sociedades fiduciarias la adjudicacin de los contratos que se
celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pblica, ni
constituir patrimonios autnomos, razn por la cual el contratista

principal asume la responsabilidad total de la ejecucin del contrato.

Esto es ms evidente si en el contrato de fiducia reposa una
clusula que exime de toda responsabilidad por el incumplimiento
del pago a la fiduciaria cuando el motivo est sujeto al retardo del
fideicomitente en impartir la orden de pago correspondiente. 7318
Por el contrario, es prohibido que la fiduciaria seleccione o
adjudique contratos estatales en desarrollo de su labor
administradora y no que por delegacin, los suscriba o celebre a
nombre del fideicomitente. De esta manera est prohibido para la
fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia pblica,
adjudique contratos, por tratarse del ejercicio de una potestad que
recae nicamente en el ente pblico y que se concreta mediante la
expedicin de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta
para que el fiduciario pueda ser comisionado para celebrar los
contratos que el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la
adjudicacin. 7375
El acuerdo sobre la contraprestacin del contrato, previsto en el
artculo 41 de la Ley 80 de 1993 como un elemento esencial de
ste, implica un convenio en el que la remuneracin puede estar
determinada o ser determinable, siendo lo fundamental, que el
contrato fije las reglas o pautas que permitan determinar el valor de
la prestacin debida. 7374
Las partes no estn obligadas a pactar una suma nica de dinero

por concepto del pago a la fiduciaria por su gestin, sino que

pueden fijar unas pautas para determinar el monto que habra de
recibir en consideracin a los resultados de su gestin. Ello no
afecta la eficacia del contrato, pues basta el consentimiento dado
respecto de la existencia de la obligacin de pagar la gestin
fiduciaria y de los parmetros que habran de seguirse para calcular
la suma concreta. 7374
9.4. Contrato de obra.
a. Elementos de la esencia del contrato de obra.
1. Se debe pactar dentro de un contrato administrativo, en cuanto
lo celebra una entidad estatal del orden territorial, para cumplir sus
fines sociales y satisfacer los intereses de la comunidad.
2. Debe Corresponder a una de las actividades que comprende el
contrato de obra pblica (construccin, mantenimiento, instalacin y
las dems que impliquen trabajos materiales sobre bienes
inmuebles), mediante la cual se crea materialmente un bien.
3. Involucra una labor creadora de bienes o preservadora de su
existencia.
4. Obligaciones recprocas por las cuales se paga un precio
5. La realizacin de procesos de planificacin con estudios tcnicos
especiales para establecer la viabilidad y factibilidad de los
proyectos planificados, levantamientos topogrficos, estudios
geotcnicos, etc.

7391
b. Pago en los contratos de obra. Las entidades pblicas pueden
pactar el pago de un contrato de obra con posterioridad a la
entrega de la misma, sin que dicho contrato involucre su
transformacin a contrato de crdito pblico porque el contrato de
crdito pblico va encaminado a que la entidad adquiera bienes y
servicios para ser pagaderos a plazo, ms no para la ejecucin de
obras. As, el modo como ha de ser pagadero el contrato de obra
no modifica su naturaleza u esencia, aunque el pago se d con
posterioridad a su entrega. 7391
c. Modificacin de los diseos en el contrato de obra. Una entidad
pblica puede modificar los diseos de una estructura en un
contrato de obra pblica con anterioridad al inicio de las obras del
contratista y alterando los tiempos de ejecucin del contrato, sin
violar el principio de planeacin, siempre que las modificaciones no
constituyan un mayor costo a los inicialmente pactados en el pliego
de condiciones. 8294
9.5. Convenios con organismos internacionales. Una entidad
pblica no puede prorrogar un convenio con organismos
internacionales suscrito antes de la entrada en vigencia de la Ley
1150 de 2007, debido a que, si bien el principio general es que los
contratos y convenios continan rigindose por las normas vigentes
al momento en que se suscribieron, el artculo 31 de esta ley

dispuso expresamente la prohibicin de prorrogar o adicionar los

convenios celebrados con organismos internacionales, sin importar
que se rijan por la normativa anterior. 5731[12]
9.6. Contratos interadministrativos.
9.6.1. Las siguientes son las caractersticas principales de los
contratos interadministrativos:
a. Constituyen verdaderos contratos en los trminos del Cdigo de
Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones
patrimoniales.
b. Tienen como fuente la autonoma contractual.
c. Son contratos nominados puesto que estn mencionados en la
ley.
d. Son contratos atpicos desde la perspectiva legal dado que se
advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los
disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como s las tienen los
contratos tpicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento,
mandato, etc
e. La normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la
del Estatuto General de Contratacin, en atencin a que las partes

que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente,

tambin se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del
Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio.
f. Dan lugar a la creacin de obligaciones jurdicamente exigibles.
g. Persiguen una finalidad comn a travs de la realizacin de
intereses compartidos entre las entidades vinculadas.
h. La accin mediante la cual se deben ventilar las diferencias que
sobre el particular surjan es la de controversias contractuales.
7413
9.6.2. Convenios administrativos y transferencias. Una entidad
pblica no puede abstenerse de girar los recursos a la cuenta
corriente de una entidad territorial para la ejecucin de una obra,
bajo el argumento que un Ministerio expidi un decreto en el cual
se orden reversar todas las apropiaciones no comprometidas que
haban sido realizadas con fundamentos en el presupuesto
nacional, sin incurrir en el incumplimiento del convenio
interadministrativo, porque la reversin ordenada no constituye una
causal legal que justifique el incumplimiento de la entidad pblica
respecto de su obligacin de efectuar el registro presupuestal, ya
que sta dejo transcurrir un perodo excesivo sin efectuarlo y la
"contracreditacin" fue ordenada despus del perfeccionamiento del

convenio interadministrativo. 7413

9.6.3. Contratos interadministrativos entre municipios. Los
municipios pueden suscribir convenios interadministrativos con otros
municipios cuando no cuenta con el aval del concejo, ni con el
correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y no se
han constituido las garantas propias de este tipo porque el artculo
25 de la Ley 80 de 1993 establece que las garantas no sern
obligatorias en los contratos interadministrativos. Al ser un contrato
administrativo no requiere aval del concejo y se debe celebrar de
manera directa de acuerdo al artculo 2 de la Ley 80 de 1993. A su
vez el artculo 41 de la Ley 80 de 1993 afirma que la disponibilidad
presupuesta es un requisito para la ejecucin de las obligaciones del
contrato pero no es un requisito de validez del mismo. 7328
9.7. Contratos de prestacin de servicios y de apoyo a la gestin.
Una entidad pblica puede suscribir un contrato de prestacin de
servicios de simple apoyo a la gestin de manera directa con una
persona que no sea profesional, porque a diferencia de los
contratos de prestacin de servicios, los de simple apoyo a la
gestin no se necesita un intelecto cualificado, es decir, profesional
o especializado, sino conocimientos tcnicos, operacionales o
logsticos. ###8263###
9.7.1. Pago de prestaciones sociales en los contratos de
prestacin de servicios. Las entidades pblicas no pueden

establecer el pago de prestaciones sociales porque se vulnera el

numeral 3 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que
en ningn caso los contratos de prestacin de servicios generan una
relacin laboral. Al reconocerse prestaciones sociales en este tipo de
contratos se desnaturaliza su objeto y se incurre en una prohibicin
legal. 8301

10. ALGUNAS CLAUSULAS PROHIBIDAS.

a. Amigable composicin. De conformidad con el artculo 130 de la
Ley 446 de 1998, la amigable composicin slo es aplicable por
particulares y no por entidades estatales. 5704[13]
b. Prrroga Automtica. A pesar de no existir una prohibicin legal
expresa, esta prctica contrara los principios de la contratacin
pblica, al no permitir que los ciudadanos participen en igualdad de
condiciones del proceso contractual y favorecer a una persona en
particular. 5709[14]
c. Clusulas exorbitantes en los contratos de consultora. Las
entidades pblicas no pueden establecer clusulas exorbitantes en
los contratos de consultora. En todo caso se debe tener en cuenta
que se pueden pactar en aquellos contratos en los que aunque se
denominen de consultora o sean de otro tipo, por ejemplo
contratos de prestacin de servicios, s se infieren las obligaciones

pactadas. 5731[15]
d. Clusulas contra prohibicin legal expresa. Tales clusulas son
absolutamente nulas. 7280
e. Renuncia reajuste del precio. Las entidades pblicas no pueden
establecer, en las minutas de los contratos de obra pblica que
celebre, la renuncia expresa por el contratista al cobro del reajuste
de precios. 7291

11. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SOBRE BIENES PUBLICOS.

11.1. Bienes de dominio privado y de dominio pblico. Los bienes
de dominio privado garantizados por el artculo 58 de la C.P y que
por regla general estn regulados por las leyes civiles que tratan
sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes
de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad
asociativa o solidaria). Por otra parte, existen tambin los bienes de
dominio pblico, que constituyen el conjunto de bienes destinados
al desarrollo o cumplimiento de las funciones pblicas del Estado o
estn afectados al uso comn, tal como se desprende de los arts.
63, 82, 102 y 332 del estatuto superior. 7326
11.2. Bienes fiscales. Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes
propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona

jurdica de derecho pblico de cualquier naturaleza y que, por lo

general, estn destinados a la prestacin de las funciones pblicas o
de los servicios pblicos; tambin pueden constituir una reserva
patrimonial para fines de utilidad comn. Los bienes fiscales son
aquellos cuyo dominio corresponde a la Repblica, pero cuyo uso
no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y
los administra de manera similar a como lo hacen los particulares
con los bienes de su propiedad. 7326
11.3. Carcter de inalienables, imprescriptibles e inembargables
de los bienes de uso pblico. Los bienes de uso pblico, los
parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los
dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles
e inembargables. a) Inalienables: significa que no se pueden
negociar, esto es, vender, donar, permutar, etctera. b)
Inembargables: esta caracterstica se desprende de la anterior, pues
los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de
gravmenes hipotecarios, embargos o apremios. c) Imprescriptibles:
la defensa de la integridad del dominio pblico frente a
usurpaciones de los particulares, que, aplicndoles el rgimen
comn, terminaran por imponerse por el transcurso del tiempo, se
ha intentado encontrar, en todas las pocas, con la formulacin del
dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la
lgica que bienes que estn destinados al uso pblico de los
habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al

lado del uso pblico pueda prosperar la propiedad particular de

alguno o algunos de los asociados. 7326
11.4. Caractersticas generales de los bienes de uso pblico.
a. Son bienes de dominio pblico que se caracterizan por su
afectacin a una finalidad pblica, porque su uso y goce pertenecen
a la comunidad, por motivos de inters general.
b. El titular del derecho de dominio es la Nacin y, en general, las
entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales
de administracin, proteccin, control y de polica.
c. Se encuentran determinados por la Constitucin o por la ley.
d. Estn sujetos a un rgimen jurdico por virtud del cual gozan de
privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.
7326
11.5. Prohibicin de arrendar bienes de uso pblico. De
conformidad con el artculo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la
norma demandada, los bienes de uso pblico no pueden ser dados
en arrendamiento o administracin para la prctica de la recreacin
masiva o el deporte, como as lo entendi la norma reglamentaria,

sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones

legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.
De esta manera, las entidades pblicas no puede celebrar contratos
de arrendamiento sobre un bien de uso pblico a cambio de que el
arrendatario efectu obras y mantenimiento del bien, porque:
a. Por disposicin constitucional dichos bienes son inembargables,
imprescriptibles e inalienables, y en consecuencia se encuentran
fuera del comercio.
b. Los bienes de uso pblico se caracterizan por su afectacin a una
finalidad pblica, esto es, estn destinados a ser usados y
disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminacin, en forma
directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general,
gratuita.
c. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de
administracin y no de disposicin, por cuanto quien arrienda no
transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque
confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual
se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de
perturbacin o impedimento, de conformidad con los artculos 1988,
1989 y 1990 del Cdigo Civil. De manera que no es posible conferir
a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso pblico,
porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que

por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y

goce pertenecen a toda la comunidad.
d. Por ltimo, se debe tener en cuenta que en estos casos el
contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta.
7326
Un ejemplo de dicha situacin se da cuando una entidad pblica
cede ttulos de arrendamiento de un bien catalogado como "zona
verde de aislamiento. En este caso, contrato es nulo en forma
absoluta por ilicitud en el objeto, en tanto recae sobre un bien no
susceptible de ser construido, ni cercado, ni destinado a la
recreacin activa, en trminos de la Ley 9a de 1989 y el Acuerdo
Distrital 06 de 1990. 7419

12. CONTRATO DE TRANSACCIN.

El contrato de transaccin se encuentra previsto en la Ley 80 de
1993, y regulado por el Cdigo Civil. Es vlido acudir a dicha figura
para dar por terminado un contrato, sin que resulte lesivo para los
intereses del Estado. Por tanto, una entidad pblica puede celebrar
un contrato de transaccin con un contratista para precaver un
litigio en lugar de acudir a la terminacin unilateral, a la aplicacin
de la clusula penal pecuniaria o a la conciliacin, 7467 7469 si se

tiene en cuenta que la transaccin es un mecanismo de solucin

directa de las controversias contractuales que busca evitar un litigio
que puede resultar ms oneroso para los intereses del Estado.

[1] Vase, por ejemplo, CE SIII E 21867 DE 2012 en la que se defini

que una entidad estatal puede omitir pronunciarse sobre las
solicitudes presentadas por un contratista en el curso de la
ejecucin del contrato de obra pblica, cuando ste fue celebrado
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, sin
que se configure el silencio administrativo positivo.
[2] De esta manera, por ejemplo, una entidad pblica no puede
declarar la inhabilidad de todos los socios de una concesionaria en
la parte resolutiva de una Resolucin diferente y posterior a la
que dispuso la caducidad y terminacin del contrato. SU-219-2003
[3] N del E. Debe resaltarse que esta cuestin no ha sido tranquila
en la jurisprudencia del Consejo de Estado adems de haber tenido
distintos tratamientos por la legislacin. En todo caso, la regla
descrita es la vigente. Para un recorrido de la jurisprudencia y los
cambios legislativos sobre el asunto vase CE SIII E 17214 DE 2010.
[4] Nota del E. Para precisar el alcance de esta regla se debe tener
en cuenta que el Consejo de Estado aclara que, si bien el no pago
del anticipo es un incumplimiento contractual, de acuerdo con el
Cdigo Civil en las obligaciones en los contratos bilaterales no se

hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que

le corresponde (Art. 1609 C.C.), por ello para solicitar ante el juez
la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del
contrato por parte del contratista, es indispensable que ste, a su
vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones
contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su cocontratante. De esta manera, no se puede solicitar solamente la
declaratoria de incumplimiento del contrato (), sin antes haber
acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega,
pues ello constituira una pretensin incongruente, donde una
eventual condena devendra en injusta e irregular, en tanto no est
plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante
obedeci a mora en el pago de la obligacin, que sera, en el
presente caso, la nica situacin que justificara la condena
solicitada
[5] N. del E. En esta decisin se modifica la regla segn la cual los
anticipos se consideran recursos pblicos u oficiales los recursos y

de la exclusiva propiedad del ente estatal y por lo tanto no causan

intereses moratorios (CE SIII E 10779 DE 2004). Por el contrario en
esta decisin se define que las entidades estatales deben pagar
intereses moratorios por el retraso en el pago del anticipo (CE SIII E
24812 DE 2006).
[6] Nota del editor. No obstante, en la providencia citada el Consejo
de Estado no accedi a las pretensiones por falta de material
probatorio.
[7] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado

[8] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado
[9] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado
[10] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado
[11] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado
[12] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado
[13] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado
[14] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado
[15] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado
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