Publicado en la Revista Jurdica Argentina La Ley.

Buenos Aires, 26 de
junio de 2013

Las inconstitucionalidades de la ley del Consejo de la Magistratura

UNA SENTENCIA CRUCIAL

Mara Anglica Gelli

SUMARIO
1. A treinta aos de la recuperacin democrtica: el Poder Judicial bajo fuego
2. Las reformas crticas para la independencia e imparcialidad judicial en la ley de
reformas al Consejo de la Magistratura
3. El caso Rizzo
3.1. Puntos de partida de la Corte Suprema: las bases normativas
3.2. Las inconstitucionalidades y la inaplicabilidad
3.3. En defensa de la democracia electoral
4. Hacia el fin de la transicin judicial?
5. Elogio del control de constitucionalidad difuso

*********
1. A treinta aos de la recuperacin democrtica: el Poder Judicial bajo fuego
El desarrollo emancipador de la Repblica Argentina iniciado en 1810 culmin con la
sancin de la Constitucin histrica de 1853 mediante la cual nuestro pas logr
estructurar su sistema institucional normativo. No obstante, la organizacin nacional
bajo el imperio de la Constitucin sufri rupturas y un largo proceso de
desconstitucionalizacin que se inici con el golpe de Estado de 1930, convalidado por
la Corte Suprema de entonces en la clebre Acordada de ese ao. El Tribunal repiti los
trminos de ese acuerdo, palabra por palabra y prrafo por prrafo en la segunda
asonada militar de 1943. 1 A partir de entonces y ya sin acordadas por delante, las
Los puntos 1 y 2 de este anlisis constituyen una versin de la nota pedida por la Asociacin de
Mujeres Jueces de Argentina (AMJA) para el N 4 de la Resista de la Institucin Juntas Somos
Ms.

Para el anlisis del que denominamos proceso de desconstitucionalizacin en nuestro pas, el

examen crtico de la Acordada de 1930 y la investigacin acerca de cmo actuaron los
diferentes acores polticos y sociales, antes y despus de emitido ese acuerdo, puede verse
CAYUSO, Susana -GELLI, Mara Anglica -Ruptura de la Legitimidad Constitucional -La
Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 1930- Cuadernos de Investigaciones
N 1. Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja. Edicin de la
1

interrupciones militares
en el sistema democrtico se sucedieron en cuatro
oportunidades ms. A la inestabilidad poltica se le uni la fragilidad judicial afectada,
tambin, por el juicio poltico a la Corte Suprema realizado entre 1946 y 1947, que
finaliz con las destituciones de tres de los cinco magistrados que entonces integraban
el Tribunal el cuarto de ellos renunci al inicio del procedimiento y del Procurador
General. 2
Estas desventuras institucionales y la tragedia que vivi el pas en la ltima etapa de los
gobiernos militares, finalizaron con el retorno al sistema democrtico en 1983. La
entonces denominada transicin a la democracia dio pasos robustos hasta afianzarse y
las crisis polticas se resolvieron dentro de las reglas del sistema democrtico. A casi
treinta aos del traspaso reglado del poder, las elecciones populares han dirimido la
contienda poltica y dado legitimidad democrtica a los funcionarios electos. Pero no se
ha logrado todava establecer una institucionalidad vigorosa por todos los casos,
menciono el derrumbe del sistema de partidos polticos- ni, menos, concluir la
transicin judicial, entendida como el paso de una magistratura que los actores polticos
pretenden dominar, o al menos condicionar, hacia otra fortalecida y aceptada de modo
cabal como lo que es, un poder del Estado.
La convulsin en las instituciones que vivi el pas afect de modo sustantivo al Poder
Judicial porque los seis golpes de estado del siglo pasado mellaron una de las
caractersticas del sistema, el de la inamovilidad de los magistrados judiciales y no slo
de la Corte Suprema. En la Constitucin histrica los jueces deban ser elegidos y
destituidos por los poderes polticos resultantes de las elecciones peridicas; eran
inamovibles en sus cargos y se requeran mayoras agravadas para acusarlos y
eventualmente destituirlos por juicio pblico de responsabilidad. Pero ese sistema, en la
Repblica Argentina, se resinti por aquellas rupturas constitucionales y la excesiva
influencia poltico partidaria en los nombramientos de los magistrados durante los
perodos democrticos.
La realidad, admitida por todos tal como surge de las discusiones doctrinarias y de los
debates en la Convencin Constituyente de 1994, motiv la creacin del Consejo de la
Magistratura para limitar, sin eliminar, la atribucin poltica en la seleccin, designacin
y remocin de los magistrados judiciales. La decisin constituyente dispuesta en los
Arts. 114 y 115 de la Ley Suprema fue reglamentada con dos diseos diferentes hasta
mayo de 2013, ninguno de los cuales zanj la cuestin porque el poder poltico recela de
la independencia judicial y la magistratura arrastra problemas que suelen utilizarse para
restringir esa independencia o, en el peor de los casos, tratar de neutralizarla. Fue lo que
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires,
1988.
Los golpes de estado se sucedieron en 1955 con la destitucin del presidente Pern, la
disolucin del Congreso, la remocin de los miembros de la Corte Suprema y la puesta en
comisin del resto del Poder Judicial. Adems, se abrog la reforma constitucional de 1949; en
1962 se destituy al presidente Frondizi, que fue reemplazado por el presidente provisorio del
Senado J.M. Guido con intervencin, en ese reemplazo, de la Corte Suprema. A los dos meses
del golpe, se disolvi el Congreso; en 1966, se destituy al presidente Illia, a los integrantes del
Poder Legislativo y a los miembros de la Corte Suprema. Por fin, en 1976, con el derrocamiento
de la presidente Mara Estela Martnez de Pern, siguieron igual suerte el Congreso y la Corte
Suprema.
2

ocurri con la sancin de la ley 26.080 en tanto esta norma acentu el desequilibrio
entre los sectores que deban integrar el Consejo de la Magistratura segn la
Constitucin representantes de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular,
de los jueces de todas las instancias, de los abogados la matrcula federal; ms otras
personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la leyen dos direcciones. Entre sectores, porque sobre trece miembros, siete correspondan a
la representacin poltica y hacia adentro de este sector, dado que se privilegi al
oficialismo de turno y se suprimi la representacin de la segunda minora. A ms de
ello, se elimin la representacin de la Corte Suprema, reforma que result
inconstitucional e inconveniente.
A pesar de las crticas constitucionales que recibi la ley 26.080 y los problemas del
Poder Judicial que son muchos y que no resolvi, la reforma legal aprobada en mayo de
2013 en cambio de resolver esas cuestiones pendientes, vulner sin atenuantes el Art.
114 de la Ley Suprema y afect la independencia e imparcialidad judicial. As, a poco
de celebrar los treinta aos de ejercicio democrtico, en el ao en que se cumple el
ciento cincuenta aniversario de la primera instalacin de la Corte Suprema y de la
sancin de la ley 48 creando el recurso extraordinario federal en resguardo de la
supremaca de la Constitucin, el Congreso de la Nacin sancion un paquete de leyes
proyectado por el Poder Ejecutivo, de fuerte impacto sobre el Poder Judicial y sus
atribuciones constitucionales y en los derechos y garantas de los justiciables.
De entre esas leyes, una en especial y en lo que aqu interesa la ley 26.855 de
modificacin del Consejo de la Magistratura- menoscab la independencia e
imparcialidad de los magistrados judiciales y, por esa va, las garantas jurisdiccionales
de los habitantes de la Nacin. 3 El torniquete legal fue precedido de un cuestionamiento
al control de constitucionalidad, controversia que no es novedosa y recrudece cada vez
que el poder poltico pretende sacudirse los controles institucionales.
2. Las reformas crticas para la independencia e imparcialidad judicial en la ley de
reformas al Consejo de la Magistratura
El ncleo duro de la ley 26.855 est constituido por tres modificaciones que procuran
controlar al Poder Judicial para alinearlo con las polticas diseadas por el oficialismo
sean, stas, conforme a la Constitucin o no. Las observaciones y crticas a esos
aspectos de la ley fueron expresadas, con matices o haciendo foco en unos u otros, por
asociaciones nacionales e internacionales de la abogaca y de la magistratura, por las
academias y universidades pblicas y privadas y hasta la Relatora Especial para la
independencia de jueces y abogados de las Naciones Unidas envi una carta a la titular
del Poder Ejecutivo poniendo de manifiesto su preocupacin por las reformas entonces
proyectadas. Pero nada de ello caus efecto alguno y el Congreso aprob las enmiendas.

La ley 26.854 de Medidas Cautelares (B.O. 30/4/2013), en algunas de sus disposiciones,

vulnera a la vez garantas de los justiciables y atribuciones de los magistrados. La ley 26.853. de
creacin de tribunales de casacin (B.O 17/5/2013) ocasionar mayores demoras en la
resolucin de controversias, con efectos ms graves en materias de Seguridad Social (Cmara
Federal y Nacional de Casacin del Trabajo y Seguridad Nacional).
Las tres leyes mencionadas causan, adems, agravios de diversa ndole a otros legitimados.
3

Ya durante los debates por la Reforma al Consejo de la Magistratura, en 2006, se

postulaba por el oficialismo y en sordina el regreso al sistema de la Constitucin
histrica, es decir, a las designaciones y remociones polticas, pasando por sobre el Art.
114 de la Ley Suprema, sin reforma constitucional y, por cierto, ignorando, las causas
histricas que haban llevado a la modificacin del sistema. 4
En primer lugar la ley 26.855 dispuso la eleccin por el Pueblo de la Nacin por
sufragio universal, de los Consejeros jueces, abogados y acadmicos (Art. 2, inc. 1, 2,
3). Con ello se incumpli el mandato constitucional de la representacin del sector que
establece la Constitucin. Adems, en virtud de lo dispuesto por el Art. 4 (inclusin del
Art. 3 bis) los candidatos en esa eleccin deban presentarse en listas de los partidos
polticos, es decir, adhiriendo a los postulados de una parte de la sociedad y,
eventualmente, participando de la lucha interna por la postulacin, haciendo campaa
electoral, se supone en sintona con un partido poltico. Si ello daaba la representacin
de los abogados que tienen derecho a mantener su independencia frente a los partidos
polticos, en el caso de los magistrados judiciales elegidos consejeros desaparecera la
independencia que deben de sustentar ya de por s misma difcil- y la imparcialidad en
su doble vertiente subjetiva y objetiva. Si en la campaa electoral el juez, eventual
consejero, opinaba acerca de la pertinencia de alguna propuesta del partido poltico que
los llevara en su lista, se abrirn paso recusaciones sin fin, contra los que ganen o
pierdan la eleccin.
En segundo lugar, la ley disminuy la garanta de la inamovilidad judicial por el juego
de pinzas que implicaba la integracin del Consejo de la Magistratura con
preponderancia del oficialismo de turno, cualquiera que este sea (Art. 2, inc.1 al 5). En
efecto, segn la normativa, integraran el Consejo tres jueces, tres abogados, seis
acadmicos, tres diputados, tres senadores y un representante del PE, correspondiendo
dos consejeros jueces, dos abogados y cuatro acadmicos a la lista que obtenga mayora
simple en elecciones generales y los restantes a los que resulten en segundo lugar. Si a
ello se le suman dos diputados y dos senadores por la mayora y uno y uno por la
primera minora en el Congreso, resulta claro que al oficialismo le bastaba obtener una
simple minora, por ejemplo del 35 % de los votos vlidos emitidos en las elecciones
populares para controlar el Consejo. Pero, adems, la ley 26.855 estableci que basta la
mayora absoluta se sustituye la anterior de dos tercios- para acusar a los magistrados
y, en su caso, suspenderlos (Art. 6 que modifica el Art. 7, inc. 15 de la ley anterior).
As, pues, con mayora oficialista en el Consejo y una mayora restringida para decidir,
le basta a quien detente el poder en cada turno poltico, para quitar del medio a
magistrados incmodos por independientes, con la nica estrategia de suspenderlos.
En tercer trmino, la reforma acab con el precario equilibrio entre sectores en la
integracin del Consejo de la Magistratura, segn mandato del Art. 114 de la
Constitucin Nacional. Si bien es cierto que esta disposicin contiene dos prrafos
referidos a la integracin del Consejo, separados por un punto seguido y despus de ste
se expresa que ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y
cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley, as, en plural y a criterio del
Congreso, el nmero de seis acadmicos dispuesto por la ley 26.855 duplica el nmero
Examin la cuestin en GELLI, Mara Anglica -El Consejo de la Magistratura a la palestra.
Las razones, el mtodo y la subjetividad poltica de su enmienda- La Ley. Buenos Aires, 3
febrero de 2006. La Ley 2006 A4

de abogados y jueces, con un agravante. Estos cientficos irn en las listas de los
partidos, tambin aceptando y, probablemente, en algunos casos militando a favor de
ese partido. De ese modo, la representacin poltica desbordara todo lmite.
Pero esa circunstancia no pareci desvelar a los que proyectaron la ley 26.855. Por el
contrario, la defensa de la reforma al Consejo de la Magistratura por parte de quienes la
impulsaron y aprobaron fue sostenida en base a fundamentos polticos contrarios a la
repblica democrtica y en crticas generalizadas a los jueces como administradores de
la justicia en los casos concretos. Las argumentaciones polticas giraron en torno a que
en las democracias, la mayora gobierna en los tres poderes 5 y acerca de que los jueces
no pueden -no deben?- impedir la voluntad poltica de los representantes del pueblo.
Como se advierte, en estos fundamentos a los que al menos debe de agradecrseles la
sinceridad con los que fueron presentados sin rubor alguno- se prescinde de los
controles propios del Estado Constitucional de Derecho y, en especial, de la procedencia
del control de constitucionalidad en los casos concretos, al que hoy debe agregarse el
control de convencionalidad.
3. El caso Rizzo
El cuestionamiento a varias de las reformas introducidas por la ley 26.855, en especial
acerca de la conformacin del Consejo de la Magistratura, se plante en diversas
acciones judiciales de amparo, de inconstitucionalidad, declarativa de certeza y
declarativa de inconstitucionalidad- interpuestas en distintas jurisdicciones del pas. A la
Corte Suprema lleg un recurso extraordinario federal por salto de instancia segn lo
habilitado por el Art. 257 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, desde
el Juzgado Federal con competencia electoral N 1 de la Capital Federal. La apelacin,
articulada por el Estado Nacional en el caso Rizzo, Jorge Gabriel, fue rechazada por
la Corte quien declar inconstitucionales los Art. 2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855 e
inaplicable lo previsto en el Art. 7 por la ley cuestionada, de conformidad con lo
mandado en el Art. 29 de esa normativa. Tambin se declar inconstitucional el decreto
que convocaba a elecciones de consejeros. Todo con costa a la vencida. 6 La sentencia
de la Corte Suprema fue emitida por mayora en la decisin de seis ministros y una
disidencia.7
Dado el fallo que emiti la Corte Suprema, conviene sealar que aunque en la sentencia
de primera instancia se consign que la actora haba cuestionado la constitucionalidad
del Art. 6 de la ley 26.855 modificaba el Art. 7 de la ley anterior- la jueza de grado no
se expidi sobre el punto; segn la magistrada los argumentos de la demanda se
centraron en a) la ausencia de representacin de Jueces, Acadmicos y Abogados; b) la
La legisladora que emiti esta opinin, por lo visto, no consider al Ministerio Pblico un
poder del Estado, tal como lo es en virtud del Art. 120 de la Constitucin Nacional. Quizs sea
mejor y nos evitemos otra reforma legal.
5

Cfr. Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho s/accin de amparo c/Poder
Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautela. C.S. R. XLIX (18/6/2013)
6

Se emiti un primer voto por los jueces LORENZETTI, HIGHTON de NOLASCO,

MAQUEDA y FAYT. Concurrieron en forma conjunta los ministros ARGIBAY y PETRACCHI
y vot en disidencia el juez ZAFFARONI.

alteracin del equilibrio [en la integracin del Consejo]; c) la eleccin [de los
consejeros] mediante voto popular y partidario y d) la afectacin de la independencia de
jueces y abogados y del Poder Judicial.
Por otro lado, la jueza federal de primera instancia, transcribi expresiones de la actora
vertidas a fs. 22 vta., en tanto, sta, sostuvo que prrafo aparte () debe dedicarse a la
tristeza que produce imaginar a Jueces de la Nacin que tienen vedado por el artculo 33
inc. d) de la Ley orgnica de los Partidos Polticos N 23.298 ser precandidatos en
elecciones primarias ni candidatos en elecciones generales a cargos pblicos nacionales,
negociando con los partidos polticos su inclusin en las respectivas boletas. A ms,
la Dra. Servini de Cubra se hizo cargo de uno de los argumentos ms utilizados por
quienes patrocinaron la ley y lo desestim. As, dijo la magistrada que En relacin a la
cuestin planteada por el Estado Nacional en cuanto explica que la reforma introducida
por la ley 26.855 intenta evitar la corporativizacin del poder judicial, cabe destacar que
no se ha podido explicar en que consiste ese fenmeno, que efectos producira y como
afectara la independencia de los jueces, no mencionndose ni siquiera un caso
concreto que pueda ser prueba de dicho extremo. 8 Por cierto la calificacin del
Judicial como corporacin omite la designacin de poder con la que lo denomina la
Constitucin, esconde la expresa atribucin que la Ley Suprema le asigna para ejercer
control de constitucionalidad en el Art. 43 y es utilizada nicamente como expresin
peyorativa.
De acuerdo a la sentencia de primera instancia, el actor interpuso la accin en su calidad
de abogado de la matrcula federal y apoderado de una lista de letrados que competa
para obtener la representacin de los abogados en el Consejo de la Magistratura. Segn
la Corte Suprema, el demandante invoc su carcter de apoderado de una agrupacin
integrada por abogados de la matrcula federal en los procesos de eleccin de
representantes de ese estamento tcnico en el Consejo de la Magistratura agregando, el
demandante, que la ley cuestionada, adems de establecer un sistema de seleccin de
representantes que no respeta lo dispuesto por el Art. 114 de la Constitucin Nacional,
resulta discriminatoria para su agrupacin. En consecuencia de lo anterior, para la Corte,
se encontraba acreditada la existencia de un inters concreto directo e inmediato
por parte del actor para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de las
disposiciones cuestionadas. 9 Es decir, y expresado en otros trminos, el demandante
haba exhibido agravio concreto por su calidad de apoderado de una lista de abogados
de la matrcula federal que competa en la eleccin de representares tcnicos al Consejo
de la Magistratura.
Esa, a mi juicio, acotada pero suficiente legitimacin reconocida al actor, fue seguida de
una manifestacin de la Corte -doctrina antigua del Tribunal- que es particularmente
importante en el caso Rizzo por el alcance y extensin de lo decidido y por los
fundamentos que sostuvieron lo resuelto. La sentencia, por ello, por la circunstancia en
la que se la dict y por lo que implica a futuro, es crucial para la suerte de las

Cfr. Rizzo, Jorge Gabriel c/P.E.N. s/amparo y medida cautelar. Juz. Fed. N 1, con
competencia electoral de la Capital Federal. (11/6/2013). Bastardillas agregadas.
9

Cfr. consid. 4 del primer voto por la mayora en Rizzo. Bastardillas agregadas.

instituciones del pas y para la finalizacin del largo perodo de transicin judicial que
no acababa de concluir.
Dijo el Tribunal que habida cuenta de la naturaleza federal de las normas en cuestin y
de la trascendencia del caso a resolver, esta Corte Suprema no se encuentra limitada en
su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar
una declaracin sobre los puntos disputados, lo que implicar examinar temas que se
encuentran inescindiblemente vinculados a ellas. 10 Este prtico le permiti a la Corte
establecer los puntos de partida de la decisin su causa mediata- declarar
inconstitucional la nueva integracin del Consejo de la Magistratura, la eleccin
popular y partidaria de los consejeros y disponer la inaplicabilidad de las nuevas
mayoras establecidas en la ley entre ellas, la mayora absoluta para acusar y suspender
magistrados- sin declararlas inconstitucionales.
3.1. Puntos de partida de la Corte Suprema: las bases normativas
El primer voto de la Corte Suprema enunci las bases normativas que constituyen los
principios mediatos de la decisin. Veamos.
El Tribunal record que segn la forma republicana y representativa de gobierno (Art.
1 y 22 C.N.) el poder se divide en tres departamentos de idntica legitimidad
democrtica; que la actuacin de los tres poderes est limitada por la repblica
democrtica (Art. 1, 31 y 36 C.N.) establecida por el poder constituyente del pueblo
que por ello limita a los poderes constituidos; 11 que el principio establecido en el Art.
19 de la C.N. acerca de que lo no prohibido est permitido, ha sido consagrado en
beneficio de los particulares, no de los poderes pblicos, quienes requieren una norma
de habilitacin para obrar. 12
En resguardo del control de constitucionalidad, la Corte reiter que es una atribucin y
deber que los jueces ejercen desde 1888; enumer una serie de sentencias en las que
declar la inconstitucionalidad de leyes sancionadas por el Congreso algunas, agrego,
de larga vigencia en el pas. Todo en defensa de la supremaca constitucional, pues solo
un punto de vista estrecho podra pasar por alto que el control de constitucionalidad
procura la supremaca de la Constitucin, no del Poder Judicial o de la Corte Suprema.
13

Acerca de la magnitud del poder, la Corte Suprema expres que la Constitucin busca
los equilibrios para limitarlo y, para que no quedaran dudas acerca de lo que estaba
sosteniendo, agreg que la doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende
fundar en una presunta voluntad de la mayora del pueblo es insostenible dentro de un
10

Cfr. consid. 5 del primer voto por la mayora en Rizzo.

11

La mencin del Art. 36 de la Constitucin Nacional es por dems sugerente. La norma fue
incorporada por la Convencin Constituyente de 1994 y resguarda el sistema constitucional de
quienes por la fuerza usurpen funciones previstas para las autoridades de la Constitucin.
12

Cfr. consid. 6 y 7 del primer voto por la mayora en Rizzo.

13

Cfr. consid. 6 y 7 del primer voto por la mayora en Rizzo.

sistema de gobierno cuya esencia es la limitacin de los poderes de los distintos rganos
y la supremaca de la Constitucin pues nada contrara ms los intereses del pueblo
que la propia transgresin constitucional. 14
Pero, haca falta esa enunciacin expresa, en tanto se trata de los primeros principios
del sistema institucional argentino, que permanecieron en las normas o en las
aspiraciones pese a los avatares polticos de nuestro pas? Era necesario recordarlos en
la sentencia, despus de que fueron ratificados en la reforma de 1994, la de mayor
legitimidad de la historia de la Repblica Argentina porque fue convocada sin ninguna
proscripcin poltica o social y ninguna provincia estuvo ausente de la Convencin?
Resultaba imprescindible sealar la consistencia con el sistema poltico, del control de
constitucionalidad en s mismo y ms all de la procedencia en el caso concreto? De
tan conocidos, estudiados, defendidos en pocas aciagas de la Argentina de tan obvios
que son- no resultaba redundante sealarlos, a todos, una vez ms?
La respuesta creo encontrarla en una afirmacin de la misma Corte en el caso Rizzo,
en una aclaracin que se consider obligada a efectuar y en la necesidad de responder
con los principios institucionales a los cantos de sirena de los populismos democrticos
al uso circunstancial.
Dijo la Corte y debiramos volver una y otra vez, todos, a este prrafo-: a ninguna
autoridad republicana le es dado invocar origen o destino excepcionales para justificar
el ejercicio de sus funciones ms all del poder que se le ha conferido pues, toda
disposicin o reglamento emanado de cualquier departamento () que extralimite las
facultades que le confiere la Constitucin, o que est en oposicin con alguna de sus
disposiciones o reglas en ella establecidas, es completamente nulo (Fallos 155: 290).
15
Si bien es cierto que la sentencia citada por la Corte Suprema refiere a una cuestin
tributaria,16 la doctrina, invocada en el caso Rizzo, adquiere otra resonancia, sobre
todo si se la enlaza con la aclaracin que formula el Tribunal y que, del mismo modo,
debe tenerse presente ms all de las inconstitucionalidades que recayeron sobre
disposiciones de la ley 26.855.
Sostuvo el Tribunal que [l]as decisiones de los poderes pblicos, incluidas las del
Poder Judicial, se encuentran sometidas y abiertas al debate pblico y democrtico.
Pero ello no puede llevar a desconocer ni las premisas normativas sobre las que se
asienta el control judicial de constitucionalidad, ni que este sistema est, en definitiva,
destinado a funcionar como una instancia de proteccin de los derechos fundamentales
de las personas y de la forma republicana de gobierno. En este marco los jueces deben
actuar en todo momento en forma independiente e imparcial, como custodios de estos

14

Cfr. consid. 10 del primer voto por la mayora en Rizzo.

15

Cfr. consid. 10 del primer voto por la mayora en Rizzo.

En la sentencia se examin la violacin del principio de legalidad tributario, obligatorio

tambin para las provincias. El entrecomillado de la Corte Suprema pertenece, tal como surge
de Fallos 155: 290 a Cooley. Derecho Constitucional, pg 20 (1898). Cfr. Doncel de Cook,
Sara c/ Provincia de San Juan. Fallos 155: 290 (1929). Esta sentencia, de la Corte de
Bermejo, fue firmaba tambin por el juez Antonio SAGARNA, destituido por el controvertido
juicio poltico de 1946/47.
16

derechos y principios a fin de no dejar desprotegidos a todos los habitantes de la Nacin

frente a los abusos de los poderes pblicos o fcticos. 17
3.2. Las inconstitucionalidades y la inaplicabilidad
La Corte Suprema analiz la compatibilidad constitucional de los Art. 2, 4, 18 y 30 de
la ley 26.855 con el Art. 114 de la Constitucin, examinando esta ltima norma bajo
distintos criterios interpretativo. La hermenutica del texto, una interpretacin literal del
trmino representacin, el sentido gramatical, la intensin del legislador y la
armonizacin del orden jurdico llevaron al Tribunal a concluir que los consejeros son
deben ser- representantes del sector de carcter tcnico, no del cuerpo electoral
expidindose en elecciones generales.18
Acerca de los distintos estamentos que componen el Consejo, el Tribunal consider que
la norma constitucional no dispuso una integracin igualitaria pero si equilibrada, en el
sentido que usualmente se le asigna a este trmino, de contrapeso, contrarresto,
armona entre cosas diversas. Por otro lado, estim que la participacin del sector
acadmico, en la economa del Art. 114 de la Constitucin, no es central sino
complementaria y que el estamento tampoco debe de surgir del voto popular por el
modo en que se refiere a l, la Ley Suprema. 19
Segn la Corte, los objetivos del Prembulo de afianzar la justicia y asegurar los
beneficios de la libertad y las finalidades de los constituyentes al sancionar el Art. 114
de la Constitucin se armonizan para resguardar la independencia e imparcialidad
judicial. Los constituyentes buscaron desplazar la absoluta discrecin poltico
partidaria en la designacin de los jueces de grado anterior a la Corte Suprema. As, al
reescribir indebidamente el Art. 114 de la Constitucin, la ley 26.855 obliga al juez
que aspira a ser consejero a optar por un partido poltico, con ello todo atisbo de
independencia e imparcialidad desaparecern irremediablemente. 20
Por fin, el Tribunal hizo un sealamiento certero, no muy transitado en las innumerables
y diversas crticas que recibi la ley 26.855. En efecto, advirti que a lo largo de la
historia poltica de nuestro pas, no se registran antecedentes en los que el Poder
Legislativo haya creado un cargo de autoridades de la Nacin adicional a los que se
establecen en el texto constitucional, sometindolo al sufragio universal. 21
Parafraseando la disidencia del ministro Zaffaroni en el considerando 12 de su voto en el caso
Rizzo, dira que la doctrina jurisprudencial la de Fallos 155: 290, citada por la mayora de
fundamentos- por desgracia y a veces por suerte, es como un navo que el juez o tribunal
despide desde el muelle y a la que ya no es posible controlar, navega sola, con las virtudes y
defectos del texto. As, la sentencia de 1929 lleg hasta nosotros para indicarnos que no es
posible invocar origen o destino excepcionales para abusar del poder.
17

Cfr. consid. 13 del primer voto por la mayora en Rizzo.

18

Cfr. consid. 16, 17 y 18 del primer voto por la mayora en Rizzo.

19

Cfr. consid. 19 del primer voto por la mayora en Rizzo.

20

Cfr. consid. 22 y 33 del primer voto por la mayora en Rizzo.

21

En suma, para la Corte Suprema, los Art, 2, 4, 18 y 30 de la ley de reformas al Consejo

de la Magistratura resultan inconstitucionales porque: a) rompen el equilibrio al
disponer que la totalidad de los miembros del Consejo resulten directa o indirectamente
emergente del sistema poltico-partidario; b) desconocen el principio de representacin
de los estamentos tcnicos al establecer la eleccin directa de jueces, abogados y
cientficos, c) comprometen la independencia judicial al obligar a los jueces a intervenir
en la lucha partidaria, y d) vulneran el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al
distorsionar el proceso electoral. 22
Hasta all, las inconstitucionalidades declaradas. Pero la ley dispuso tambin una
mutacin en el sistema de mayoras para resolver en el Consejo de la Magistratura. Una
de las modificaciones ms graves para la independencia judicial estableca la mayora
absoluta del total de miembros del Consejo para acusar y para suspender un magistrado,
a fin de someterlo a juicio poltico. Tal como lleg el caso a la Corte Suprema la norma
que modificaba el Art. 7 de la ley anterior pudo ser declarada inconstitucional de oficio.
Sin embargo, en el caso Rizzo, esa declaracin no resultada imprescindible porque el
Art. 29 de la Ley 26.855 haba dispuesto que el nuevo rgimen de mayoras entrara en
vigencia una vez que se integrara el nuevo Consejo. Como ello no suceder, esa reforma
tampoco entrar en vigor. Por cierto, si la embestida contra el Poder Judicial contina y
se sanciona una nueva reforma insistiendo en el mismo rgimen de las mayoras, los
slidos fundamentos en defensa de la independencia judicial desplegados en el caso
Rizzo, prestarn sostn a una nueva inconstitucionalidad.
3.3. En defensa de la democracia electoral
Prrafo aparte merece la decidida defensa del debido proceso democrtico, obrada por
la Corte Suprema. Dira que si alguna duda permaneca acerca de la eventual
constitucionalidad de la eleccin popular y partidaria de los consejeros, en palabras del
Tribunal el sistema electoral diseado en la ley de todos modos resulta inadmisible
al establecer, con el pretexto de ordenar el proceso electoral, mecanismos que
distorsionan el principio de transparencia e igualdad en la oferta de candidatos (Art. 37
de la Constitucin Nacional. Ello as, pues la normativa dispone diversos obstculos
para constituir agrupaciones polticas; veda a los ciudadanos el hacerlo con el nico
objetivo de presentar candidatos a consejeros; autoriza solo a las agrupaciones polticas
nacionales a presentar esos candidatos sin razones de representatividad, organizacin o
de fortalecimiento de la democracia; exige que para adherir la boleta de consejero a la
de legisladores nacionales en cada distrito, en a los menos 18 de ellos se realice con
denominaciones del mismo tenor. 23
Esas disposiciones inspiradas en objetivos de poltica agonal resultan ms cuestionables
porque fueron incluidas bajo la consigna de democratizacin de la justicia. Para ser
ms exactos deberamos llamar al proyecto felizmente trunco, de politizacin de la
justicia y restriccin intolerable a la democracia representativa.
Cfr. consid. 26 del primer voto por la mayora en Rizzo,
22

Cfr. consid. 29 del primer voto por la mayora en Rizzo

23

Cfr. consid. 36 al 40 del primer voto por la mayora en Rizzo.

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4. Hacia el fin de la transicin judicial?

La importancia de la sentencia es notoria. Alcanz una rotunda mayora de seis
ministros del Tribunal. La concurrencia de fundamentos sostuvo que el propsito del
Art. 114 de la Constitucin Nacional se desprenda sin dificultad de su texto y de las
expresiones vertidos por los convencionales constituyentes de 1994, Paixao, Zaffaroni
y Alfonsn, cuyas expresiones transcribi.24 Sin embargo, la trascendencia de este fallo
no radica en una novedosa doctrina elaborada para discernir un problema de ardua
interpretacin. No. La sentencia es crucial porque, segn lo entiendo, constituye un
primer gran paso hacia el fin de la transicin judicial.
La ley de reformas al Consejo de la Magistratura fue excesiva, tanto como para no
poder atravesar el ms mnimo control de razonabilidad. Implicaba, ya sin vueltas, un
cambio de sistema y no solamente del judicial. Basta escuchar con atencin algunos de
los argumentos con que se la defendi.
Las diatribas contra el Poder Judicial, las denuncias o acusaciones de magistrados por el
contenido de sus sentencias, el aumento de los jueces subrogantes o el cuestionamiento
a la existencia misma del control de constitucionalidad por parte de las autoridades
polticas -a pesar del Art. 43 de la Constitucin Nacional donde ese control se establece
de manera expresa en materia de amparo- ponen en evidencia las dificultades que, en
ocasiones, el poder poltico tiene para aceptar el arbitraje constitucional que en ltima
instancia ejerce la Corte Suprema. En el caso Rizzo el Tribunal lo ejerci sin atajos y,
con ello puso en evidencia que en la repblica el bello nombre que tiene nuestro pashay lmites y que est dispuesto a sealarlos con firmeza.
5. Elogio del control de constitucionalidad difuso
Las crticas constitucionales que mereci la ley 26.855 no deben dejar en el olvido que
s se requiere una mayor democratizacin de la justicia, en trminos de acceso de todos
a la resolucin reglada de los conflictos ante la magistratura y, por ejemplo, de
reglamentacin legal del juicio por jurados en el orden nacional. Tampoco soslayar las
reformas que se requieren para procurar la mayor idoneidad y eficacia en el desempeo
judicial.
No obstante, una atribucin del poder judicial en la Repblica Argentina ha demostrado,
otra vez, cun conveniente es para el sistema institucional. Me refiero al control de
constitucionalidad difuso.
Dado que, el control de constitucionalidad es uno de los ms discutidos y difciles de
aplicar, sobre todo de obedecer cuando los destinatarios son las autoridades polticas, su
ejercicio por todos los jueces del sistema abre el debate interjurisdiccional de la
magistratura sobre problemas relevantes. Cuando la decisin llega a la Corte Suprema la
cuestin ha madurado en la judicatura y en los actores sociales, la controversia se ha
nutrido de argumentos. Lo que no es poco en circunstancias en que el Poder Legislativo
parece dispuesto a limitar los debates.
24

Cfr. consid. 8 de la concurrencia de fundamentos de los ministros PETRACCHI y ARGIBAY.

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