Superior Tribunal de Justia

RECURSO EM HABEAS CORPUS N 54.563 - RO (2014/0329666-0)

RECORRENTE
: NILSON CHENEN SOARES FURTADO
ADVOGADO
: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
RECORRIDO
: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de
recurso ordinrio em habeas corpus interposto por NILSON CHENEN SOARES
FURTADO contra acrdo proferido pela 3 Turma do Tribunal Regional Federal da 1
Regio, que denegou a ordem no HC n. 0048933-48.2014.4.01.0000/RO.
Noticiam os autos que o recorrente foi denunciado pela suposta prtica do
delito previsto no artigo 33, combinado com o artigo 40, inciso I, ambos da Lei
11.343/2006, combinados com o artigo 14, inciso II, do Cdigo Penal.
Diante da suspenso do processo e do prazo prescricional, o Ministrio
Pblico requereu a produo antecipada de provas, o que foi deferido pelo magistrado
singular.
Contra tal deciso, a defesa impetrou prvio writ na origem, cuja ordem foi
denegada.
Sustenta a defensora do recorrente que a prova testemunhal no seria
urgente, razo pela qual no haveria necessidade de ser produzida antecipadamente.
Entende que a produo antecipada da prova teria sido determinada com
base no receio de um possvel esquecimento, o que no configuraria fundamento
idneo para o deferimento da medida, consoante o disposto no enunciado 455 da
Smula desta Corte Superior de Justia.
Requer o provimento do reclamo para que seja anulada a deciso que
determinou a produo antecipada da prova, desentranhando-se dos autos todos os
depoimentos que foram ou venham a ser colhidos.
Contra-arrazoada a irresignao (e-STJ fls. 82/88), o Ministrio Pblico
Federal, em parecer de fls. 99/100, manifestou-se pelo desprovimento do
inconformismo.
o relatrio.
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VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Por meio deste
habeas corpus pretende-se, em sntese, a anulao da produo antecipada de provas
deferida na origem.
Ao promover a alterao no artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, o
legislador ordinrio conferiu ao magistrado que conduz a ao penal, na hiptese de ser
desconhecido o paradeiro do acusado aps a sua citao por edital, a possibilidade de
determinar a produo antecipada de provas consideradas urgentes, nos seguintes
termos:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer,
nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o
curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produo antecipada das provas consideradas urgentes e,
se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do
disposto no art. 312.
Da leitura do dispositivo legal em apreo, constata-se que se trata de uma
medida acautelatria que visa a resguardar a efetividade da prestao jurisdicional,
diante da possibilidade de perecimento da prova em razo do decurso do tempo no qual
o processo permanece suspenso.
Em primeira anlise, a colheita da prova por antecipao pode representar
uma mitigao garantia constitucional ampla defesa, j que, por bvio, no ser
oportunizado ao acusado o exerccio da autodefesa, pela qual se lhe permite estar
presente aos atos instrutrios e auxiliar seu defensor, seja nomeado ou constitudo, a
construir a tese defensiva. Por esta razo que tal medida restrita s provas
consideradas urgentes.
Todavia, em se tratando de prova testemunhal, a aplicao ou no do
referido instituto ainda alvo de debates no mbito doutrinrio e jurisprudencial, tendo
em vista o possvel esquecimento dos fatos pelos depoentes durante o perodo em que
o processo permanece suspenso.
Em casos como o dos autos, sabe-se que esta Corte de Justia firmou o
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entendimento de que o decurso do tempo, por si s, no autorizaria a utilizao de tal
medida cautelar, sendo indispensvel a concreta motivao do magistrado que conduz
a ao penal, sob pena de ofensa garantia ao devido processo legal.
Cumpre ressaltar, inclusive, que o assunto foi sedimentado no enunciado
455 da Smula deste Superior Tribunal de Justia, que afirma que "a deciso que
determina a produo antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser
concretamente fundamentada, no a justificando unicamente o mero decurso do tempo "
.
Entretanto, cedio que a memria humana suscetvel de falhas com o
passar do tempo, razo pela qual, por vezes, se faz necessria a antecipao da prova
testemunhal com arrimo no artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, mormente quando
se constata que a data dos fatos narrados na exordial acusatria j se distancia de
forma relevante, para que no se comprometa um dos objetivos da persecuo penal,
qual seja, a busca da verdade dos fatos narrados na denncia.
Em tais hipteses, caso a prova testemunhal no seja colhida por
antecipao, detalhes relevantes ao deslinde da questo podero ser perdidos com o
decurso do tempo causa da revelia do acusado, em detrimento do interesse da
sociedade em apurar os fatos e submet-los a julgamento.
Ademais, no se pode atribuir a uma testemunha o encargo de guardar
em sua mente os detalhes dos fatos eventualmente presenciados, enquanto o acusado
permanece alheio persecuo penal deflagrada em seu desfavor.
Em verdade, "o esquecimento social um dos grandes fatores por que
muitos acusados so absolvidos, na medida em que o melhor testemunho aquele
colhido quando ainda o fato est bem vivo na memria da testemunha. E isso tanto
mais possvel quanto mais perto da data do fato for o momento do testemunho. "
(WELTER, Pedro Belmiro e SANTOS, Nilton Kasctin. Revista da Associao dos Juzes
do Rio Grande do Sul - AJURIS. A urgncia da prova testemunhal no art. 366 do CPP
(Lei n 9.271/96), ano XXV - 1998, maro, n. 72, p. 358).
E, a exemplificar a situao acima exposta, os doutrinadores assinalam
que:

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"(...) boa parte da prova testemunhal pode ser
totalmente perdida se no produzida em curto espao de
tempo. Para tanto, colaciona alguns exemplos do quotidiano
forense. Transcreva-se parte do arrazoado: 'Por outro lado,
a experincia
forense
demonstra
que inmeros
depoimentos so perdidos em razo do decurso do tempo.
Policiais militares e civis, por exemplo, que atendem a
inmeras ocorrncias no dia-a-dia e que no raras as vezes
so as nicas testemunhas, no podem deixar de ser
ouvidas antecipadamente sob pena de despojar o processo
do nico elemento de prova possvel. Em outras situaes,
detalhes ou percepes podero ser esquecidas, retirando
do depoimento a exatido necessria para a prova do fato
criminoso.'" (p. 357).
Assim, em casos nos quais o perodo de suspenso do processo j se
estende de forma significativa, afigura-se prudente e razovel que a prova testemunhal
seja colhida por antecipao, pois corre-se o risco de que o tempo prejudique a eficcia
da memria em detrimento da apurao da verdade, sendo foroso preserv-la em
momento oportuno para a devida instruo do processo, visando ao esclarecimento dos
fatos com a maior proximidade possvel da sua verdade.
Sobre o periculum in mora e o fumus boni iuris inerentes prova
testemunhal, insta destacar o posicionamento doutrinrio de Marcellus Polastri Lima:
"Entendemos que, em vista da falibilidade do
testemunho humano, este j impregnado do requisito da
urgncia, o que no afasta a motivao a respeito em face
do caso concreto. Como j visto supra, o art. 92 do CPP, ao
determinar outra espcie de suspenso do processo, mais
provisria e transitria do que a presente, estabelece que
poder ser produzida, de forma cautelar, a inquirio das
testemunhas e outras provas urgentes. Assim, o CPP, ao
se referir prova testemunhal e outras provas urgentes,
reconhece a natureza urgente, a priori, daquela, pois, como
conclui Tourinho:
se com a simples suspenso do processo, em face
de uma questo prejudicial, cuja soluo no cvel no
dura mais que trs ou quatro anos, o legislador
determinou a ouvida das testemunhas e de outras
provas de natureza urgente, de concluir, pois, a nosso
juzo, que, em se tratando de ru que no atendeu
citao editalcia nem constituiu advogado, no deve o
juiz limitar-se a inquirir as testemunhas que estejam
enfermas ou idosas. E se o ru comparecer dez ou
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quinze anos depois? As testemunhas seriam capazes
de relatar pormenores? No poderiam morrer neste
espao de tempo? Mudar de endereo sem que se
possa localiz-las?
Tal no retira o carter cautelar da medida, e nem
mesmo afasta um dos seus requisitos, o que ocorre que,
em se tratando de prova testemunhal, o fumus boni iures e
o periculum in mora sempre estaro presentes, seja em
vista da suspenso indefinida, seja em razo da falibilidade
da pessoa humana". (Manual de Processo Penal. 2. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 638 e 639).
Nesse sentido, cita-se ainda julgado do Supremo Tribunal Federal, no qual
se consignou que "a produo antecipada de provas afigura-se necessria sempre que
houver possibilidade de que o tempo possa afetar a aferio da verdade real. 4. Em
crimes para cujo deslinde se revela imprescindvel prova testemunhal, no se afigura
desarrazoada a deciso que a considera urgente para os fins do art. 366 do CPP. 5.
Ordem de habeas corpus indeferida. " (HC 82157, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 19/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00129 EMENT
VOL-02096-04 PP-00670)
Ademais, ressalta-se que o deferimento da realizao da produo
antecipada de provas no traz qualquer prejuzo para a defesa, j que, alm do ato ser
realizado na presena de defensor nomeado, caso o acusado comparea ao processo
futuramente, poder requerer a produo das provas que julgar necessrias para a
comprovao da tese defensiva, inclusive a repetio da prova produzida por
antecipao, caso apresente argumentos idneos.
At porque, a produo antecipada de prova testemunhal autorizada pelo
artigo 366 do Estatuto Processual possui carter de medida cautelar que visa
segurana da prova, com efeito meramente conservativo, no se tratando, portanto, da
efetiva realizao do direito probatrio, que ser assegurado aps o trmino da
suspenso do processo, na presena do acusado e de seu defensor constitudo.
Sobre o assunto, destaca-se a lio de Vinicius de Toledo Piza Peluso:
"E, dentre as provas a serem antecipadamente
produzidas, inegavelmente a prova testemunhal a mais
importante, no em razo de sua inexistente preponderncia
probatria, mas, sim, por ser a prova mais comum e de
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argo uso e, consequentemente a mais produzida, 'pois
dificilmente, e s em hipteses excepcionais, provam-se as
infraes com outros elementos de prova (...) Assim, a
prova testemunhal uma necessidade, e nesta reside seu
fundamento'.
Na hiptese da suspenso do processo determinada
pelo art. 366 do CPP, a 'produo antecipada' da prova oral
tem o ntido carter de medida cautelar incidental as
perpetuam rei memoriam, que visa segurana da prova,
to
somente
documentando
algum
fato
cujo
desaparecimento seja provvel, para que posteriormente,
possa ser utilizado como prova, preservando, assim, a sua
futura produo do perigo que a ameaa.
No se trata, pois, de verdadeira produo antecipada
de prova como ocorre, v.g., nos casos definidos no art. 225
do CPP, mas sim de mera assegurao cautelar de prova,
com efeito puramente conservativo, no implicando na
plena e efetiva realizao do direito probatrio" (Boletim
IBCCrim. Revelia e a produo antecipada da prova
testemunhal no processo penal (art. 366 do CPP) . ano
16, n. 72, maio-junho de 2008, p.195).
Assim, o fato de o togado singular deferir a produo de provas em razo
da limitao da memria humana e o comprometimento da busca da verdade dos fatos
em razo de considervel perodo de suspenso do processo no induz qualquer
prejuzo parte, sendo, portanto, motivao idnea e apta determinao da medida.
Na hiptese em apreo, o magistrado singular determinou a produo
antecipada de provas porque "alm dos fatos terem sido praticados h mais de 5
(cinco) anos, o processo por vir a ficar sobrestado por um longo tempo, em razo da
suspenso, mormente se no foi decretada a priso preventiva do acusado evadido,
comprometendo, por conseguinte, a busca da verdade real" (e-STJ fls. 18/19).
Por sua vez, a Corte Estadual entendeu que "a antecipao da oitiva das
testemunhas, na hiptese dos autos em que os supostos fatos delitivos remontam ao
ano de 2009, consubstancia medida necessria para evitar o perecimento da prova,
porquanto, ao tempo do restabelecimento do curso processual, provvel que as
testemunhas arroladas na denncia deixem de prestar informaes relevantes ao
deslinde dos fatos, em razo do esquecimento natural advindo do decurso do tempo "
(e-STJ fl. 59).
Dos referidos pronunciamentos judiciais, no se extrai qualquer
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ilegalidade na oitiva antecipada das testemunhas arroladas, j que suposto delito
narrado na denncia ocorreu em 2008 (e-STJ fl. 2), isto , aproximadamente 6 (seis)
anos antes do provimento judicial atacado, correndo-se enorme risco de que detalhes
relevantes do caso se percam na memria dos testigos, circunstncia que legitima a
medida adotada.
Em casos semelhantes, assim tem se orientado a jurisprudncia desta
Corte Superior de Justia, a exemplo do seguinte julgado:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REVELIA. CITAO
POR EDITAL. SUSPENSO DO PROCESSO. PRODUO
ANTECIPADA DE PROVA. URGNCIA DEMONSTRADA DE
FORMA FUNDAMENTADA.
SMULA 455 DO STJ. NO
INCIDNCIA NO CASO CONCRETO.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, acompanhando
a orientao da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
firmou-se no sentido de que o habeas corpus no pode ser
utilizado como substituto de recurso prprio, sob pena de desvirtuar
a finalidade dessa garantia constitucional, a no ser em hipteses
excepcionais, quando a ilegalidade apontada for flagrante, situao
em que a ordem deve ser concedida de ofcio.
2. Decretada a suspenso do processo, em decorrncia da revelia
do ru, o magistrado poder determinar a produo antecipada das
provas consideradas urgentes, nos termos do art. 366 da Lei
Processual Penal, competindo ao julgador avaliar, dentro de sua
discricionariedade vinculada, a convenincia da adoo dessa
medida excepcional.
3. No caso, o paciente foi denunciado pela prtica dos crimes de
ameaa e de vias de fato, ocorridos no mbito de violncia
domstica. Como sabido, esses delitos so cometidos, na maioria
das vezes, sem deixar um conjunto probatrio robusto, sendo bem
maior o risco concreto de perecimento das informaes
necessrias ao xito da persecuo penal.
4. Diante disso, quase dois anos aps os fatos, o juiz de primeiro
grau determinou a produo antecipada das provas de forma
fundamentada, ressaltando que a procrastinao na coleta dos
depoimentos contribuiria para o detrimento da verdade real.
5. De registrar que, em casos anlogos, o Supremo Tribunal
Federal tem entendido que "no se pode afirmar que a deciso
impugnada implique constrangimento ilegal ao direito de locomoo
do paciente, sanvel via habeas corpus. Caso o acusado
comparea ao processo, poder, com observncia ao princpio do
contraditrio, sustentar suas teses e produzir provas de suas
alegaes, as quais sero devidamente examinadas. Nada impede,
inclusive, que a defesa, mediante argumento idneo, postule a
repetio da prova produzida".
(HC 119406/SP, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, DJe- 22-04-2014).
6. Habeas corpus no conhecido.
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(HC 310.214/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA
TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 09/04/2015)

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

o voto.

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