MINISTRIO PBLICO

Promotoria de Justia de Juara

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE
JUARA

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MATO

GROSSO, representado por seus Promotores de Justia que esta subscrevem,
no uso de suas atribuies legais, vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelncia, com fundamento nos artigos 37, 1 e 4, 127, caput, e 129,
incisos II e III, da Constituio Federal, artigo 25, inciso IV, alneas "a" e "b", da
Lei Federal n 8.625/93, e com fundamentos nas leis n 7.347/85 e 8.429/92,
propor a presente AO CIVIL PBLICA, pelo procedimento ordinrio, em face
de:

1.

JUARA RADIOTELEVISO LTDA, situada

atualmente na avenida Rio Arinos, n. 1065, centro, nesta cidade e
comarca;

2.

PRIMINHO
ANTONIO
RIVA,
prefeito
municipal de Juara residente e domiciliado na Prefeitura Municipal de
Juara, sediada na Rua Niteri, sem nmero, nesta cidade, pelos
seguintes fundamentos:

DOS FATOS

No inqurito civil n. 05/2003, instaurado nesta

promotoria, ficou apurado uma doao de terreno da Municipalidade de Juara
1

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Promotoria de Justia de Juara
para a empresa Juara Radioteleviso LTDA, em desconformidade com os
ditames legais.
Segundo se apurou, a lei municipal 1.146/99 (fls.
03) autorizou o Poder Executivo Municipal a proceder com uma doao pura e
simples de imvel de propriedade da Prefeitura, medindo aproximadamente
480 m2, consistente em uma praa, denominada praa n. 02, neste municpio
de Juara, com registro no Cartrio de Registro de Imveis Juara, matrcula
2.677, empresa Juara Radioteleviso, inscrita no CNPJ sob o n.
37.429.362/0001-02, sem qualquer nus ou despesas para tal empresa.
Aprovada a referida lei autorizativa, o chefe do
executivo municipal, ora ru nesta demanda, lavrou escritura pblica de
doao de referida rea em favor da empresa Juara Radioteleviso consoante se
v da cpia de fls. 104, a qual foi registrada no CRI local consoante fls. 12/13.
Neste
procedimento
administrativo
restou
evidenciado ainda que a empresa favorecida pela doao possui como um de
seus scios o Sr. DAURY RIVA, que inegavelmente parente do ento prefeito
municipal que sancionou aquela lei autorizando a doao e que assinou a
escritura de doao. Neste sentido indicam cpias do contrato social e das
alteraes contratuais posteriores da empresa Juara Radioteleviso LTDA de
fls. 214/229.
Verificou-se ainda que a praa est localizada em
rea nobre desta cidade, excepcionalmente para efeitos comerciais e que no
local foi construdo prdio grande que tomou quase a totalidade da praa. O
terreno est avaliado em cerca de R$ 96.000,00 (noventa e seis mil reais),
conforme auto de fls. 14.
DO DIREITO
Dos Efeitos Concretos Da Lei Municipal
em questo e da sua Ilegalidade e/ou Inconstitucionalidade
Antes de adentrarmos propriamente na anlise
das escandalosas ilegalidades constantes na presente doao de uso de rea
pblica, preciso caracterizar a natureza da norma municipal em vigor, para
que seus efeitos nefastos e ilegais no tenham validade.
cedio que as leis tm como caracterstica
inerente, alm da inovao no mundo jurdico, o carter abstrato, geral e
2

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autnomo. Isso est ligado a idia de perpetuao no tempo que a lei sempre
visa.
Entretanto, algumas leis, justamente por lhe
faltarem esses pressupostos, no so tidas como lei no sentido material ou real
da expresso. So leis sob o aspecto formal porque so votadas pelo legislativo
e sancionados pelo chefe do executivo, mas no gozam de abstrao,
generalidade e autonomia. So verdadeiros atos administrativos revestidos de
formalidades e carapua de lei, mas que produzem efeitos concretos e
infralegais. Exemplo disso so as leis federais que visam aposentadoria de
servidores federais pos mortem. Essas leis em mero sentido formal so teis e
at necessrias em algumas situaes.
Pois bem. A lei municipal 1.146/99 justamente
umas dessas leis, uma vez que tem mais a "fisionomia" de um ato
administrativo do que um texto legal, j que no apresenta nenhuma das
caractersticas de norma jurdica a no ser sua devida promulgao por rgo
competente e as devidas etapas legislativas. Isso porque ela possui objeto e
destinatrio certo, que perfeitamente individuado e definido, alm de possuir
eficcia temporal esgotada. Portanto, no possui o carter de generalidade e de
abstrao comum maior parte das leis existentes.
Alm disso, toda lei, justamente pelo seu carter
genrico, deve ter um decreto administrativo que lhe d eficcia e regularize em
que termos a norma legal ser aplicada. Neste caso no h qualquer decreto
promulgado pela Prefeitura que venha dar-lhe fluidez. Ora, o prprio texto legal
carrega em si a sua eficcia; trata-se assim, do que a doutrina denomina de lei
de efeito concreto e, portanto, passvel de invalidao judicial. Este tema foi
magistralmente discorrido por Hely Lopes Meirelles, que pedimos permisso
para citar:
"No se confunda lei auto executvel com lei de efeito concreto,
aquela normativa e independente de regulamento, mas depende
de ato executivo para sua atuao; esta no depende nem de ato
executivo para a produo de seus efeitos, pois atua desde sua
vigncia, consumindo o resultado de seu mandamento. Por isso,
a lei auto-executvel s pode ser atacada judicialmente
quando for aplicada e ensejar algum ato administrativo, ao
passo que a lei de efeito concreto passvel de invalidao
judicial desde sua entrada em vigncia, pois j trs em si o
resultado concreto de seu objetivo. Exemplificando: uma lei
autorizativa auto executvel, mas no de efeito concreto,
diversamente, uma lei proibitiva de atividade individual de
3

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efeito concreto, porque ela, por si s, impede o exerccio da
atividade proibida."1
Ora, no caso dos autos foi justamente isso o que
ocorreu. Consoante se observa na absurda escritura de doao lavrada pela
Municipalidade r em favor da co-r, houve apenas o diploma legal supra
comentado, sem que qualquer ato administrativo fosse produzido a partir dessa
lei municipal. No resta dvidas de que estamos diante de uma lei de efeito
concreto passvel de impugnao judicial, como lecionado pelo eminente jurista
Hely Lopes Meirelles.
Mesmo
que
assim
no
fosse,
a
inconstitucionalidade da lei municipal n. 1.146/99 salta aos olhos e como tal,
merece assim ser declarada incidentalmente por meio de controle difuso de
constitucionalidade, previsto em nosso ordenamento jurdico. Acerca de tal
controle difuso, leciona com maestria o eminente Prof. Jos Afonso da Silva:
"De acordo com o controle de exceo, qualquer interessado
poder suscitar a questo de inconstitucionalidade, em qualquer
processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juzo."2
Ademais, "Dentre os atos ilegais e lesivos ao
patrimnio pblico pode estar at mesmo a lei de efeitos concretos, isto , aquela
que traz em si as conseqncias imediatas de sua atuao, a que desapropria
bens, a que concede isenes, a que desmembra ou cria municpios, a que fixa
limites territoriais e outras dessas espcies. Tais leis s o so em sentido formal,
visto que materialmente se equiparam aos atos administrativos e por isso mesmo
so atacveis por ao popular ou por mandado de segurana, conforme o direito
ou interesse por elas lesado"3.
Uma vez superada qualquer dvida acerca da
possibilidade do controle judicial de referida lei municipal, resta analisarmos
os diplomas legais aviltados.
Da doao do bem pblico em desacordo com os ditames legais
Inicialmente h que se salientar que o bem
pblico doado pela administrao pblica de Juara uma praa e
consubstancia-se em bem de uso comum do povo, isto , destinado ao uso
indistinto de todos, nos termos do artigo 99, inciso I, do Cdigo Civil.
1

Direito Administrativo Brasileiro, 22 ed., Malheiros, p. 163.

Curso de Direito Constitucional Positivo, 8 ed., Malheiros, p. 52.
3
HELY LOPES MEIRELLES, in Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica,
Mandado de Injuno e ": Habeas Data", pg. 95, Ed. RT, 14 ed., 1991.
2

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do magistrio de Orlando Gomes que doao "
contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir gratuitamente um bem
de sua propriedade para o patrimnio da outra, que se enriquece na medida
em que aquela empobrece". No mesmo sentido a lio de Caio Mrio da Silva
Pereira: "doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de
seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra que os aceita (CC, art. 1.
165)".
Coloca-se ento a questo essencial para o debate
desta causa: pode o administrador do patrimnio da coletividade, ainda que
autorizado por lei, transferir a particular um bem pblico?
A resposta, a princpio, seria positiva, desde que
houvesse autorizao legal para tanto. Entretanto, em mbito estadual a
restrio a esta liberalidade se mostra mais rigorosa. que no Estado de Mato
Grosso vigora a vedao de doao de bens pblicos a pessoas privadas,
consoante se extrai do artigo 185 da Constituio Estadual, in verbis:
art. 185. Os bens imveis do Municpio no podem ser objeto de
doao, nem de utilizao gratuita por terceiros, salvo, e
mediante ato do Prefeito autorizado pela Cmara Municipal, se
o beneficirio for pessoa jurdica de Direito Pblico interno,
entidade componente de sua Administrao Pblica indireta ou
sociedade civil sem fins lucrativos.
A lucidez do artigo dispensa maiores comentrios.
No estado de Mato Grosso a doao de bens pblicos pelos Municpios para
pessoas jurdicas de direito privado vedada.
Ainda que inexistisse este dispositivo da
Constituio matogrossense, a doao apurada neste caso seria equivocada.
Isso porque, na anomia constitucional, regularia o caso o artigo 17 da lei
8.666/93 que prev que a alienao de bens da Administrao Pblica,
subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser
precedida de avaliao e obedecer as seguintes normas:
I quando imveis, depender de autorizao
legislativa para rgos da Administrao direta e entidades autrquicas e
fundacionais e para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de
avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta
nos seguintes casos:
(...)
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b) doao, permitida exclusivamente para outro
rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo.
Pelo exposto, e especial pelo que se extrai da
Constituio Estadual, verifica-se que a doao era impossvel. Todavia, ainda
que se admita, por inesgotvel amor aos debates, a possibilidade que tal
imoralidade ocorra, evidente que no momento de doao da rea deveria
haver uma concorrncia pblica, que foi indevidamente dispensada.
Ora, de se
regramentos foi obedecido no caso em tela.

notar

que

nenhum

desses

A rea objeto desta lide , como dito,

originalmente uma praa municipal, bem de uso comum do povo, e tem sua
utilizao reconhecida coletividade, sem discriminao de seus usurios ou
ordem especial para sua fruio. Estes bens so inalienveis e no esto
disponveis para autorizao, permisso ou concesso de uso. Para tanto,
preciso que a rea seja convertida para bem dominial.
Possui aplicao "in casu" a Lei Federal 6.766/79
que tambm impede a alterao ou modificao da rea objeto da doao. De
fato, o Decreto-Lei 58, de 10.12.1937 (anterior lei do loteamento, cujos
dispositivos regeram o loteamento em questo) dispe taxativamente:
"Art. 3. A inscrio torna inalienveis, por qualquer ttulo, as vias
de comunicao e os espaos livres constantes do memorial e da
planta".
O art. 22 da Lei Federal 6.766/79, que atualmente
rege os loteamentos urbanos, por sua vez assim deixa estatudo:
"art. 22. Desde a data do registro do loteamento, passam a
integrar o domnio do Municpio as vias e praas, espaos livres e
as reas destinadas a edifcios pblicos e outros equipamentos
urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo"
Assim, se o loteador no podia modificar essa
destinao, j que no momento em que o loteamento registrado tais bens
passam a ser bem pblico de uso comum do povo, a Municipalidade, por igual,
tambm no pode faz-lo, j que a populao tem direito sua fruio. Alis, o
titular dos direitos de uso do bem pblico de uso comum do povo a
comunidade, cabendo ao Poder pblico Municipal apenas sua guarda,
administrao e fiscalizao. Para que se comprove tal assertiva, socorremonos novamente do magistrio do saudoso Professor Hely Lopes Meirelles:
"Enfim, todos os locais abertos utilizao pblica adquirem esse
carter de comunidade, de uso coletivo, de fruio prpria do
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povo. Sob esse aspecto acentua Rui Cenre Lima pode o
domnio pblico definir-se como a forma mais completa de
participao de um bem na atividade de administrao pblica.
So os bens de uso comum, ou do domnio pblico, o servio
mesmo prestado ao pblico pela administrao, assim como as
estradas, ruas e praas4".
O eminente Paulo Affonso Leme Machado, um dos
juristas brasileiros que mais se debruou sobre o Direito Ambiental, assim
deixou estatudo:
"Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre
as praas, as vias e outros espaos livres de uso comum (art. 17
da Lei 6.766/79), mas, de modo implcito, vedou-se a livre
disposio desses bens pelo municpio. Este s teria a liberdade
de escolha, isto , s poderia agir discricionariamente nas reas
do loteamento que desapropriasse e naquelas que recebeu a ttulo
gratuito. Do contrrio, estaria o municpio se transformando em
municpio-loteador atravs de verdadeiro confisco de reas, pois
receberia as reas para uma finalidade e, depois, a seu talante
as destinaria para outros fins5.".
Nem mesmo atravs da desafetao legal (o que
no ocorre no caso vertente) poderia um empreendimento privado ser erigido
em praa pblica, como ensina o jurista Toshio Mukai:
Enquanto tal destinao de fato se mantiver, no pode a lei
efetivar a desafetao sob pena de cometer leso ao patrimnio
pblico da comunidade (...) se a simples desafetao legal fosse
suficiente para a alienao dos bens de uso comum do povo, seria
possvel, em tese, a transformao em bens dominicais de todas
as ruas, praas, vielas, reas verdes, etc. de um municpio e,
portanto, de seu territrio pblico todo, com a conseqente
alienao (possvel) do mesmo, o que, evidentemente, seria contra
toda a lgica jurdica, sendo mesmo um disparate que ningum,
em s conscincia, poderia admitir6".
A eminente Profa. Lcia Valle Figueiredo tambm
possui contundente magistrio no mesmo sentido7:
4

Op. Cit., p. 418.

Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, RT, 1989, p. 244.
6
Toshio Mukai, Impossibilidade jurdica de desafetao legal dos bens de uso comum do povo
na ausncia de desafetao de fato, in RDP 75/246-249.
7
Disciplina Urbanstica da Propriedade, editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 41.
5

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"Assim sendo, dever do Municpio o respeito a essa destinao,
no lhe cabendo dar s reas que, por fora da inscrio do
loteamento no Registro de Imveis, passaram a integrar o
patrimnio municipal qualquer outra utilidade. No se insere, pois,
na competncia discricionria da Administrao resolver qual a
melhor finalidade a ser dada a estas ruas, praas, etc. A
destinao j foi previamente determinada".
Finalmente, vale citar o magistrio do eminente
Prof. Jos Afonso da Silva, pioneiro no estudo de direito urbanstico em nosso
pas:
"O que certo que a via urbana pblica, assim como as praas,
como tal, ser inalienvel, impenhorvel e imprescritvel. Tornarse- alienvel se deixar de ser via urbana ou praa, pela
desqualificao jurdica ou desafetao, com o que a rea
respectiva passar qualificao de bem patrimonial e sujeitarse- ao seu regime jurdico, tornando-se alienvel nos termos da
legislao que regula a alienao de bens pblicos, que, no
mnimo, exige autorizao legislativa, prvia avaliao e
concorrncia, salvo as excees quanto a esta. claro que, assim
mesmo, h que levar-se em considerao o interesse dos usurios
moradores ou no da rua. Vale dizer, a rua s pode ser
desafetada de sua qualificao de bem de uso comum do povo
mediante lei municipal, que somente ser legtima se a rua perder,
de fato, sua utilizao pblica, por ter-se tornado desabitada e
perdido seu sentido de via de circulao pblica. Sem esses
pressupostos de fato, qualquer pessoa do povo pode impugnar a
desafetao, porque lhe ocorre o direito subjetivo de transitar pela
via e, conseqentemente, o direito de exigir da Municipalidade que
se abstenha de perturbar-lhe ou impedir-lhe o livre trnsito por via
que venha sendo usada regularmente pelo povo, pois a livre
circulao em via existente manifestao do direito fundamental
de ir, vir e ficar, em situao mais rigorosa ainda do que aquela
que j referimos antes em relao estrada pblica, dada a
vocao urbanstica da via urbana, sempre predisposta ao
interesse do povo e, particularmente, de seus moradores, tema
que examinaremos depois8"
No diferente a orientao jurisprudencial,
consignada em diversos V. Acrdos. J em 1961 o Conselho Superior de
Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo firmou a seguinte tese (RT
318/285):
8

Direito Urbanstico Brasileiro, Malheiros, 2 ed, p. 184/185.

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"Aprovada a planta do loteamento, e inscrito este, tornam-se
inalienveis por qualquer ttulo as vias de comunicao, praas e
espaos livres. No pode, portanto, a Municipalidade transformar
uma praa, destinada ao uso comum do povo, em propriedade
sua para do-la a uma entidade particular".
O citado Prof. Jos Afonso da Silva comenta esse
V. Acrdo:
"A forma, como a situao se apresentara, realmente tornava
ilegtima a conduta da Municipalidade, pois, mal o loteamento fora
inscrito, j pretendeu transformar a rea em bem patrimonial
para, em seguida, do-la a uma entidade desportiva particular.
Parece que, no caso, muito sinteticamente apresentado no
acrdo, ocorrera verdadeiro desvia de finalidade, alm da falta
de motivo de interesse pblico que justificasse a medida, e no
est indicado se a medida fora feita por prescrio de lei.9"
Ora, no caso dos autos, igualmente, que interesse
pblico pode justificar a medida? Qual a motivao para a transformao da
rea em bem patrimonial pblico e posterior entrega a um particular? Evidente
que no caso dos autos, assim como no caso comentado pelo Prof. Jos Afonso,
est configurada hiptese clssica, acadmica, de desvio de poder.
O Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo j teve
oportunidade de assim deixar consignado em demanda semelhante presente
(JTJ 161/130):
"MINISTRIO PBLICO Legitimidade de parte ativa Ao Civil
Pblica Preservao do patrimnio pblico artigo 129, inciso III
da Constituio da Repblica Preliminar Rejeitada
BENS PBLICOS Desafetao de rea Doao para posterior
loteamento Inadmissibilidade Destinao prevista em lei
Ofensa Lei Federal n 6.766 de 1979 Ao procedente
Recurso no provido
MUNICPIO Obrigao de no fazer Pena de preceito
Imposio Desnecessidade Fixao que s penalizaria os
contribuintes Recurso provido para esse fim. (Apelao Cvel n
205.577-1 Presidente Venceslau Recorrente: Juzo Ex Officio
Apelante: Municipalidade Apelado: Ministrio Pblico).
No corpo desse V. Acrdo notamos que a hiptese
versada muito semelhante dos presentes autos. Transcreve-se:

Direito Urbanstico Brasileiro, Malheiros, 2 ed, p. 184.

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"A exordial dirige-se contra a pretenso da apelante no sentido de
desafetar trs reas devidamente descritas na inicial, com base
em lei municipal, para promover o loteamento das reas doandoas para famlias reconhecidamente pobres. Sustenta o Ministrio
Pblico que tratando-se de reas destinadas implantao de
equipamentos comunitrios, destinado ao sistema de lazer, de
modo algum podem ser objeto de alienao, nem tampouco serem
dadas em comodato, resultando, portanto, ser irregular sua
desafetao".
Note-se que o caso destes autos mais grave
ainda do que a hiptese enfocada na deciso supra mencionada, pois nesta a
rea destinava-se a uma finalidade nobre, ou seja, prover a moradia de famlias
carentes, e mesmo assim a desafetao das reas para esse fim foi considerada
ilegal pelo Egrgio TJSP. No caso dos autos, doou-se a rea pblica para uma
empresa privada instalar sua sede de funcionamento.
Em outra hiptese, que se encaixa como uma luva
ao caso "sub examine", decidiu novamente o E. Tribunal de Justia de So
Paulo, aclarando, inclusive, a inconstitucionalidade de lei municipal
semelhante a objeto dessa demanda, conforme aduzido na presente inicial no
tpico anterior (JTJ 184/78):
"INCONSTITUCIONALIDADE Lei Municipal Declarao
incidental em ao civil pblica Pedido formulado pelo Ministrio
Pblico, por seu rgo de Primeiro Grau Legitimidade ativa
Preliminar Rejeitada.
INCONSTITUCIONALIDADE Lei Municipal Declarao
incidental em ao civil pblica Competncia do Juzo de
Primeira Instncia para apreciar e julgar Preliminar rejeitada.
AO CIVIL PBLICA Ato impugnado Doao de bem pblico
de uso comum do povo pela Municipalidade Interesse de agir do
Ministrio Pblico Artigo 81, inciso I, da Lei Federal n. 8.078, de
1990 Preliminar rejeitada.
AO CIVIL PBLICA Ato Impugnado Imvel destinado praa
pblica doado pela Municipalidade a sindicato para construo de
sua sede Inadmissibilidade Constitucionalidade do artigo 180,
inciso VII da Constituio Estadual Interpretao, ademais, do
artigo 24, inciso I, da Constituio da Repblica Ao Procedente
Sentena confirmada.
LOTEAMENTO Praa Pblica rea destinada pelo loteador
para tal finalidade Doao pela Municipalidade a sindicato
Inadmissibilidade . Bem de uso comum do povo e no apenas dos
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proprietrios dos lotes Artigo 180, inciso VII, da Constituio
Estadual e Lei Federal n 6.766 de 1979 Ao Civil Pblica
procedente Sentena confirmada. Apelao Cvel n 273460-1
Pedreira Apelantes: Municipalidade de Jaguarina e outro
Apelado: Ministrio Pblico.
Em suma, no resta dvida que a pretendida
doao da rea em questo, viola as Leis 6.766/76, 8.666/93, e de forma
especial a Constituio Estadual em seu art. 185, alm de ferir o prprio bom
senso.
Da Afronta Constituio da Repblica
A lei de efeitos concretos suso citada e doao
efetivada afrontou ainda o artigo 37 da Constituio Federal, violando
princpios bsicos da Administrao, motivo pelo qual invlida e como tal a
que ser declarada.
Com efeito, o artigo
estabelece que "A administrao pblica direta,
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
Municpios obedecer aos princpios da legalidade,
publicidade e, tambm...".

37 da Constituio Federal
indireta ou fundacional, de
do Distrito Federal e dos
impessoalidade, moralidade,

Observa-se, no caso em tela, que o Poder

Executivo Municipal, embora tenha doado o imvel com base em lei, o fez sem
qualquer justificativa fulcrada no interesse pblico, tampouco se embasou em
avaliao prvia.
Assim agindo, feriu o Administrador os Princpios
norteadores da Administrao Pblica.
Trata-se de questo de alta indagao e que
demanda a prvia lembrana de alguns princpios que norteiam a
Administrao Pblica, entendida esta como "a gesto de bens e interesses
qualificados da comunidade do mbito federal, estadual ou municipal, segundo
os preceitos do Direito e da moral, visando o bem comum".
Pelo princpio da legalidade o administrador fica
adstrito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, deles no
podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se
responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Mas no se trata apenas de mera
sujeio lei formal, haja vista que esta, para revestir-se de validade, tem,
necessariamente, que se subsumir ao Direito, ao ordenamento jurdico e s
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normas e princpios constitucionais, inclusive moralidade e finalidade
administrativa.
Inegvel que a doao da referida rea empresa
co-r afrontou a legalidade, pois, de uma s vez desafiou a Constituio
Estadual de Mato Grosso e a lei de licitao.
E nem se argumento no sentido de que h lei
autorizando a doao, afinal como dito, aquela lei invlida. A lei que
formalmente permite a prtica de ato ilegtimo, contrrio ao interesse pblico,
imoral, inoportuno, que venha apenas ao encontro dos interesses individuais,
no cumpre, nem de longe, o princpio da legalidade e enseja vicio que deve ser
combatido.
O princpio da moralidade administrativa, com
assento constitucional, obriga o gestor da coisa pblica, como ensina Hauriou,
a distinguir entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto, o conveniente e o
inconveniente, o oportuno e o inoportuno e, sobretudo, entre o honesto e o
desonesto. O ato administrativo, assim, no deve obedincia apenas lei
jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio.
Sem dvida alguma a alienao da praa se
mostrou contrria a tica que se espera de um administrador que deveria se
preocupar com o bem estar da comunidade, garantindo-lhes o lazer prprio de
rea de recreao urbanstica.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa, com
prioridade: "no preciso penetrar na inteno do agente, porque do prprio
objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conceito de determinado ato
contrariar o senso comum de honestidade, retido, equilbrio, justia, respeito
dignidade do ser humano, boa f, ao trabalho, tica das instituies. A
moralidade exige a proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os
sacrifcios impostos a coletividade e os benefcios por ela auferidos; entre as
vantagens usufrudas pelas autoridades pblicas e os encargos impostos
maioria dos cidados". E arremata: "a partir do momento em que a CF, no art.
37, inseriu o princpio da moralidade entre os de observncia obrigatria pela
Administrao Pblica e, no art. 5, inc. LXXIII colocou a leso moralidade
administrativa como um dos fundamentos da ao popular, ela veio permitir
duas concluses: a primeira a de que o ato administrativo imoral to invlido
quanto o ato administrativo ilegal; a segunda uma conseqncia da primeira,
ou seja, a de que, sendo invlido, o ato administrativo imoral pode ser apreciado
pelo Poder Judicirio, para fins de decretao de sua invalidade. Ora, pode
perfeitamente ocorrer que a soluo escolhida pela autoridade, embora permitida
por lei, em sentido formal, contrarie valores ticos no protegidos diretamente
pela regra jurdica, mas passveis de proteo por estarem subjacente em
determinada coletividade".
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Assim, certos que o Legislativo pode aprovar e o
Executivo sancionar projetos que ditem, sob o seu manto, o interesse pblico.
Mas no podem, certamente, encobrir sob a roupagem difana desse conceito
edio de leis imorais, que favoream determinadas pessoas e indivduos, com
desprezo aos interesses maiores da comunidade, pondo margem normas e
regras superiores, que devem balizar a conduta de todo legislador e
administrador pblico.
O princpio da impessoalidade, referido na
Constituio de 1.988 nada mais do que o clssico princpio da finalidade, o
qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal,
entendido este, unicamente, como aquele que a norma de Direito indica
expressa ou virtualmente como objeto do ato, de forma impessoal.
A finalidade h de ter sempre um objetivo certo e
inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se
apartar desse objetivo sujeitar-se- invalidao por desvio de finalidade que a
nossa lei de ao popular conceituou como "o fim diverso daquele previsto,
explcita ou implicitamente, na regra de competncia" do agente (art. 2,
pargrafo nico, letra "e", da lei 4.717/65).
In casu, o princpio da impessoalidade foi
atropelado pela clara inteno de favorecer pessoa especfica, com completo
esquecimento daquilo que deveria ser a nica finalidade vlida do ato:
promover o interesse pblico. A violao a este princpio ganha maiores
contornos no caso aqui versado uma vez que segundo se extrai da cpia do
contrato, mais precisamente de sua terceira alterao (fls. 225/228), consta
que um dos scios da empresa co-r parente do ento alcaide subscritor da
lei municipal 1.146/99 e da escritura de doao de fls. 104.
E mais. Segundo se evola da clusula stima de
referido documento (fls. 227), referido parente, o Sr. Daury Riva, se tornou seu
scio administrador. Ora, esta alterao contratual se deu em 20 de maio de
1999 e a guerreada lei municipal n. 1.146/99 foi aprovada no dia 16 de
dezembro de 1999, sendo a escritura de fls. 104 lavrada em 28 de dezembro de
1999.
Logo, percebe-se que somente aps o ingresso
formal de familiar do prefeito Municipal de Juara no corpo social da empresa
co-r que se ventilou toda operao de doao.
Ora, a possibilidade da doao de imveis pblicos
a particulares no resiste a qualquer dos princpios invocados, por isso,
retomemos a questo. Doar bem pblico a empresa privada ato legtimo,
embora possa ser formalmente legal? moral? ato impessoal? ato razovel
do gestor do patrimnio pblico? ato economicamente interessante para o
Municpio?
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Ora, se todo e qualquer ato emanado do Poder
Pblico deve buscar sempre e unicamente o interesse pblico (que no o
interesse de um, de alguns, de um grupo ou de uma parcela da sociedade, nem
mesmo s do Estado, enquanto pessoa jurdica empenhada na consecuo de
seus fins, mas o interesse de todos, abrangente e abstrato "Justitia" n.
137/51, 1987) evidente que a doao em tela no pode subsistir posto que
beneficiou de forma direta, pessoa fsica.
Trata-se de um caso tpico de desvio de finalidade,
pois que no se justifica a doao de imvel para particular, para que este
utilize o terreno para fins meramente privados.
Outrossim, trata-se de ato imoral, que no atende
ao bem-comum da sociedade, contrariando as regras da boa administrao, o
senso comum de honestidade, retido, equilbrio e justia.
Inegvel, ainda, que houve malversao do
dinheiro pblico posto que foi ele gasto para atender ao interesse particular.
A doao na forma cogitada, porque fere os
princpios que regem a administrao, no pode prevalecer e, por conseguinte,
a Lei 1.146/99, que imoral e inconstitucional, merece ser anulada pelo Poder
Judicirio. E por se tratar de norma de efeitos concretos, prescinde-se de ao
direta de inconstitucionalidade. A jurisprudncia reconhece que, em tais
situaes, cabvel a ao popular. Destarte, se existe a possibilidade de se
propor ao popular para invalidar uma lei de efeitos concretos, certo que na
defesa do patrimnio pblico o Ministrio Pblico tambm tem legitimidade
para o ajuizamento de ao civil pblica, para o mesmo desiderato, nos termos
dos j citados artigos 129, III, da CF e 25, da Lei Federal n 8.625/93.
Confira-se algumas decises a respeito:
" Ao popular Requisitos Lesividade ao patrimnio pblico e
moralidade administrativa Ocorrncia Pedido
de
Inconstitucionalidade de lei Via prpria Preliminar rejeitada."
Consta no texto do v. acrdo, citando o parecer
do Ministrio Pblico:
" evidente que a possibilidade de representao por
inconstitucionalidade de lei no exclui o cabimento de ao
popular. Neste sentido, j decidiu o Pretrio Excelso no Recurso
Extraordinrio n 100.354-5-SC." (TJSP, Ap. n 193.482-1, 7 C.,
Rel. Des. LEITE CINTRA, j. 9.12.93, JTJ 154/11-16).
E ainda:
"Objeto do controle normativo abstrato, perante a Suprema Corte,
so, em nosso sistema de direito positivo, exclusivamente, os atos
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normativos federais ou estaduais. Refogem a essa jurisdio
excepcional de controle os atos materialmente administrativos,
ainda que incorporados ao texto de lei formal.
Os atos estatais de efeitos concretos porque despojados de
qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade
abstrata no so passveis de fiscalizao jurisdicional, em tese,
quanto a sua compatibilidade vertical com o texto da Constituio.
- Lei Estadual, cujo contedo veicule ato materialmente (doao de
bens pblicos a entidade privada), no se expe jurisdio
constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal, em sede
de ao direta" (STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade n
643, Sesso Plenria, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 19.12.91).
Da Improbidade Administrativa
Como j se viu at aqui, foi irregular a doao
praticada pelo Prefeito Municipal de Juara, com o apoio em lei aprovada pelos
vereadores, tendo-se constatado a ocorrncia de prejuzo aos cofres pblicos.
Destaca-se que os agentes pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so
obrigados a velar pela estrita observncia dos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe so
afetos (art. 37, 4, da CF).
O corolrio da preveno e represso
improbidade administrativa a Lei 8.429/92, que veio a complementar o
mencionado artigo da Lei maior, regulamentando as penas e a aplicabilidade
das mesmas s diversas espcies de atos mprobos. Tal diploma prescreve em
seu artigo 2 que "reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por
eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior", sendo que entre estas ltimas incluem-se os
Poderes da Unio, dos Estados, do distrito Federal e dos Municpios, como
trata o caso narrado.
Destarte, a Constituio Federal preceitua que os
"atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
pblicos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade de bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em leis, sem prejuzo da
ao penal cabvel" (art. 37).
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Constituem atos de improbidade administrativa,
dentre outros relacionados pelo legislador ordinrio, na Lei 8.429/92, e que
foram praticados pelos rus: a) doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao
ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens,
rendas, verbas ou valores do patrimnio pblico, sem a observncia das
formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie (artigo 10, III); b)
agir negligentemente no que diz respeito conservao do patrimnio pblico
(art. 10, X); c) liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular (art. 10,
XI); d) permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea
ilicitamente (artigo 10, XII);
No caso dos autos o Prefeito Municipal e os
Vereadores citados, que aprovaram a lei municipal de efeitos concretos devem
ser punidos severamente, nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei n
8.429/82, independentemente da responsabilidade civil de reparao de danos,
das sanes penais ou administrativas.
Quanto reparao do dano, os mencionados
agentes so responsveis solidrios, porque contriburam para que os atos
lesivos ao patrimnio pblico fossem praticados.
Alis, o artigo 5, do diploma legal em exame,
expresso no sentido de que "ocorrendo leso ao patrimnio pblico por ao ou
omisso, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se- o integral
ressarcimento do dano", sendo que a ao principal, competir ao Ministrio
Pblico (artigo 17).
De qualquer forma, mesmo que no houvesse
dano ao errio pblico, os atos de improbidade praticados pelos agentes
pblicos devem ser punidos, na conformidade do que estabelece o artigo 21 da
lei 8.429/92.
Do pedido
Como j afirmado, a beneficiada edificou sobre a
quase totalidade da rea recebida, o que implicou em situao de difcil
soluo, da porque optamos por apresentar, inicialmente, sries de pedidos
alternativos:
1. srie de pedidos
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A primeira srie de pedidos e seus corolrios tm
por base a decretao de nulidade do ato e a recomposio do status quo ante,
vez que inadmissvel a preservao de qualquer dos efeitos do ato nulo. Pedese, portanto:
a) seja decretada, a nulidade dos atos praticados
em decorrncia da lei municipal 1.146, de 16 de dezembro de 1.999 (em
especial a escritura de doao lavrada em 28 de dezembro de 1.999),
determinando-se a reverso das posses direta e indireta, bem como do domnio
da rea acima referida em favor do Municpio, nas condies anteriores
doao, voltando o imvel a integrar a categoria de bens de uso comum e,
portanto, inalienveis;
b) em conseqncia, seja o donatrio condenado
obrigao de fazer consistente no dever de demolir o prdio por sua conta, sem
qualquer nus ao Municpio e sem direito a reteno por benfeitorias. Dever
faz-lo de modo a remover das referidas reas todas as obras e benfeitorias que
construiu, deixando-as livres e desembaraadas de coisa e pessoas, de modo a
possibilitar a utilizao dos imveis na sua finalidade originria;
bl) seja fixado o prazo de noventa dias para a
demolio, independentemente de prvia indenizao por benfeitorias,
estipulando-se, para o caso de inadimplemento, multa diria no valor de
quinze salrios mnimos, nos quarenta e cinco dias que se seguirem aps o
prazo estipulado, sem prejuzo da municipalidade mandar executar a
demolio custa do devedor, havendo recusa ou mora, ou ainda dar ao prdio
outra destinao que melhor venha a atender aos seus interesses;
b2) eventual multa dever ser recolhida em favor
do fundo estadual de reparao dos interesses difusos lesados a que se refere o
art. 13 da lei 7.347/95, sem prejuzo da indenizao a que poder fazer jus o
Municpio, caso venha a executar a demolio por recusa ou mora do obrigado;
c) seja declarado que o Municpio no ser
responsvel por qualquer tipo de indenizao ao donatrio, o qual dever se
valer das vias adequadas e ao prpria para, querendo pleite-la do co-ru;
d) seja comunicado o Servio de Registro de
Imveis da Comarca para que proceda ao cancelamento do registro da escritura
de doao, sem nus para o Municpio.
2. srie de pedidos

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A segunda srie de pedidos, afastando-se do rigor
tcnico, leva em conta as particularidades do caso, sobretudo a situao ftica
hoje existente. Pede-se, portanto:
a) seja decretada, a nulidade dos atos praticados
em decorrncia da lei municipal 1.146, de 16 de dezembro de 1.999 (em
especial a escritura de doao lavrada em 28 de dezembro de 1.999),
determinando-se a reverso das posses direta e indireta, bem como do domnio
da rea acima referida em favor do Municpio, inclusive com o prdio sobre o
terreno edificado, voltando o imvel a integrar a categoria de bens de uso
comum e, portanto, inalienveis;
b) seja declarado que o Municpio no ser
responsvel por qualquer tipo de indenizao ao donatrio, o qual dever se
valer das vias adequadas e ao prpria para, querendo pleite-la do co-ru;
c) seja comunicado o Servio de Registro de
Imveis da Comarca para que proceda ao cancelamento do registro da escritura
de doao, sem nus para o Municpio.
3 srie de pedidos
Diante de eventual impossibilidade de retorno do
bem ao patrimnio pblico, requeiro sejam os rus solidariamente condenados
a indenizar o errio municipal no valor total das reas, devidamente corrigido
at a data do pagamento, valor este hoje estimado em R$ 96.000,00 (noventa e
seis mil reais) (cfr. Avaliao de fls. 136/156). Nesta hiptese, dada a natureza
da obrigao, o valor total poder ser exigido de um, alguns ou todos os
condenados.

cumulativamente:

Em

qualquer

hiptese

autor

requer,

a) seja o Municpio de Juara citado, na pessoa do

Prefeito Municipal, para que, querendo, venha a integrar um dos plos da
relao processual, conforme lhe faculta o art. 5, 2, da lei 7.347/85 e art.
6, 3, da lei 4.717/65;
b) a notificao pessoal de todos os rus a fim de
que, querendo, venham apresentar defesas preliminares (art. 17, 7, Lei
8.429/92) e aps seu regular recebimento, a citao deles para contestar a
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presente ao, no prazo legal, com a expressa advertncia de que no sendo
contestada a ao ficaro sujeitos aos efeitos da revelia;
c) sejam os rus condenados ao pagamento de
honorrios advocatcios, fixados nos termos do art. 20, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Civil, em favor do Fundo Estadual de Reparao de
Interesses difusos lesados a que se refere o art. 13 da lei 7.347/85, valendo
lembrar que tal condenao nada mais do que um nus da sucumbncia
atinente parte vencida, no importando que o autor da ao tenha servio
jurdico de carter permanente (RTJ 62/455), mesmo que seja o Ministrio
Pblico (RTJ 84/141 e 71/861); sejam condenados tambm ao pagamento das
custas processuais, honorrios periciais e similares;
Com relao ao ru PRIMINHO ANTONIO RIVA:
d) Suspender os direitos polticos do mesmo;
duas vezes o valor do dano;

e) Conden-lo ao pagamento de multa civil de at

f) Proib-lo de contratar com o Poder Pblico ou

receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo
prazo de cinco anos;
g) Dispensar o autor do pagamento de custas,
emolumentos e outros encargos, inclusive eventuais honorrios e
sucumbncia, em face do disposto no artigo 18 da Lei 7.347/85.
Requer provar o alegado atravs de todos os meios
de prova admitidos, sem exceo, em especial pela juntada de outros
documentos, depoimento pessoal dos rus (sob pena de confesso) ou de seus
representantes legais, oitiva de testemunhas e realizao de percias.
Embora se trate de ao que tem por objetivo a
defesa de interesses difusos (inestimveis, de regra), considerando que a lide
possui contedo econmico d-se-lhe o valor de R$ 96.000,00, para efeitos
fiscais.
Juara, 12 de agosto de 2004.

Renee do Souza

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Promotor de Justia

Jos Mariano de Almeida Neto

Promotor de Justia

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