FUNDAMENTOS DEL DERECHO

El hombre es un ser naturalmente social, un animal poltico como lo expresaba Aristteles,

entendiendo por poltico la esencial relacin del ser humano con sus semejantes. Esta
sociabilidad connatural al hombre determina que necesariamente este tenga que convivir
con sus congneres, de lo contrario perecera irremediablemente. Esta vida en comunidad
hace que entre sus miembros componentes se engendren relaciones sociales de diversas
ndoles (econmicas, sociales, sexuales, morales, religiosas, psicolgicas, afectivas,
intelectuales, etc.), cuya complejidad y variedad estn en razn directa con el grado de
desarrollo y refinamiento del medio social.
Dichas relaciones sociales, debido a la tendencia egocntrica del ser humano y a su natural
desigualdad psicofsica individual, no pueden dejarse que acten libre e ilimitadamente
porque, en esas circunstancias de desorden y de ausencia de reglas coercitivas que todos
los individuos asociados estn obligados a reconocer y obedecer los conflictos que se
deriven del imperativo de satisfacer las necesidades que inevitablemente se presentan
entre los hombres, seran dirimidos, hacindose estos justicia por s mismos, en forma
antojadiza, irracional, parcializada y violenta, lo que inexorablemente conducira al grupo
a una situacin de caos ausente de toda autoridad y su consiguiente destruccin (anarqua)
o a la implantacin de un rgimen poltico arbitrario, injusto, caprichoso, absoluto y
omnmodo por parte del individuo ms fuerte y dominante (despotismo). De ah que sea
imprescindible reglamentar esas relaciones, encauzarlas cientficamente hacia una meta de
equidad y equilibrio sociales. Por ello, la actividad humana debe someterse a normas de
conducta externa de obligatorio cumplimiento que conforman, precisamente, el llamado
DERECHO. Reglas estas que segn su contenido de justicia, acercan ms o menos al ideal de
armona y perfeccionamiento que insistentemente busca la comunidad. No se puede
concebir una colectividad humana sin una organizacin jurdica, lo mismo que un estado
que no se apoyen sobre un principio de ordenamiento de derecho.
El derecho es por tanto, el exclusivo e insustituible instrumento conocido hasta el presente
de que se vale el grupo social para conseguir sus fines y mantenerse a la justa distancia
entre esos dos extremos negativos (anarqua y despotismo).

ORIGEN DEL DERECHO

El origen del Derecho se basa en la necesidad impuesta por la condicin social del ser
humano. La palabra Derecho se origin en el vocablo latino derectum que significa recto,
referido al fiel de la balanza, que mantiene en equilibrio a ambos platillos, tratando de lograr
un equilibrio entre los derechos contrapuestos.
En toda comunidad surgen conflictos, y las normas que conforman el Derecho tienen el
objetivo de solucionarlos, por lo cual desde las ms primitivas sociedades humanas se
requiri de ellas, para establecer jerarquas, divisin de funciones, regulacin de la vida
sexual, resolucin de disputas por bienes, etctera, hasta consolidar modelos de Estado
como por ejemplo, la proteccin de la propiedad privada en el capitalismo.
El sistema de normas, incluye los usos, las costumbres, las normas morales, las religiosas, y
las jurdicas, requirindose en este ltimo caso, rganos pblicos encargados de su
elaboracin, aplicacin y sancin.
Las primeras normas se transmitieron oralmente y conformaron el Derecho
Consuetudinario, para luego plasmarse en leyes escritas ms seguras con gran influencia de
la religin, como las leyes de Moiss; y la moral (Ulpiano nombra verdaderos preceptos
morales integrando el concepto de Derecho: Vivir en forma honesta, dar a cada cual lo que
le corresponde y no producir dao a los dems).
Los primeros cdigos de leyes pertenecen a los sumerios, con asombrosa sistematizacin.
En Babilonia es especialmente importante por su antigedad y por mostrar el extremo
rigorismo, propio de una civilizacin antigua y vengativa, el Cdigo de Hammurabi.
Sin embargo, ser el Derecho Romano el que ofrezca una elaboracin de normas de
Derecho privado, tan evolucionada y progresiva, que es sin duda la gran fuente de los
cdigos civiles modernos.
Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurdicos, de los babilnicos y de los romanos,
vamos a dividir el origen del derecho en tres grandes etapas que son: Normas Morales
Orales Prejuridicas-Prehistoricas, Normas Morales Jurdicas Histricas, Normas Jurdicas
Escritas.
1. Normas Morales Orales Prejuridicas-Prehistoricas.
Sin duda, la organizacin ms primitiva de los hombres fue la de las hordas y, luego,
la de los clanes. En ambas formas de convivencia, imper el orden del ms fuerte,
del ms bruto fsicamente, y, consecuentemente, se impuso la justicia directa
utilizando los propios medios en el mbito de la venganza personal o privada.
Ahora bien, en un determinado momento de la historia de la humanidad, este
hombre brutal que impuso su voluntad por la fuerza se vio en la imperiosa e
insoslayable necesidad de incorporar a su lado para compartir el poder bien a un

pariente o al adversario, que, no obstante, de ser dbil fsicamente, tena poderes

mgicos como consecuencia de cierto control de los hechos de la naturaleza. Ello
fue producto de la observacin y experimentacin y, luego, conocimiento y relativo
dominio de lo natural, despus de vivir muchos aos solitariamente o subsistir
aisladamente de los grupos humanos, tanto en profundas cuevas o montaas
inaccesibles. Estos hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos
anacoretas que desarrollaron una serie de creencias mgico-religiosas.
Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de generacin en
generacin, las primeras formas de vida temiendo a esas creencias mgico-religiosas
(pantesmo y politesmo, al comienzo) como costumbres (MORES) para lograr
dominio e imperio sobre los dems hombres. De esta manera, en cada grupo
humano haba, de un lado, el hombre fuerte (jefe, luego rey) para defender a los
dems que se cobijaban bajo su manto protector, y, de otro lado, el brujo o
hechicero (sacerdote) que imploraba a los dioses creados por la naturaleza
(fenmenos fsicos y fuerza, rapidez de movimiento y ferocidad de determinados
animales), con los cuales l se comunicaba, con la finalidad de buscar y lograr
proteccin para el jefe, en particular, y para el pueblo, en general. En tal situacin,
ambos personajes jefe y sacerdote tenan poderes absolutos y estaban por
encima de los mores o costumbres y, obviamente, de todos los dems integrantes
del clan.
Posteriormente, rey y sacerdote harn extensivas sus facultades, excepciones y
dominios a sus descendientes y allegados, creando familias privilegiadas. Por
ejemplo: patricios en Roma; panakas en el Tahuantinsuyo (Estado inca o quechua).
Finalmente, est claro que sta fue una etapa de la prehistoria de la civilizacin,
donde todo fue oral, puesto que no hubo escritura, y, asimismo, no hubo atisbo
alguno del elemento derecho. He ah la inmensa confusin que arrastramos del
pasado y que se solucion con la fcil abstraccin general que hicieron los antiguos
tratadistas de incluir en el derecho consuetudinario todo lo que el hombre elabor
fsica o intelectualmente para imponer el orden, mediante la fuerza bruta o el
miedo. En otras palabras, primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza
fsica y, luego, al que tiene comunicacin con los dioses y la naturaleza: magos y
hechiceros.
2. Normas Morales Jurdicas Histricas.
Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religin pantesta a la
politesta mitolgica (Sumerios, acadios, egipcios, asirios, persas, griegos y
romanos), y, las sociedades ms espirituales al monotesmo y a un modo filosfico
de vida (Israelitas, Yahvh o Jehov); chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios (Buda,
cuyo verdadero nombre es Siddhrtha Gautama 560-480 a. C.).

Ello demand una mejor organizacin y mayor administracin (gobierno) de los

hombres y de los recursos materiales (nacin), lo cual se tradujo en mores
(costumbres) ms concretas, especficas, que exigan rgidas conductas sociales para
una feliz convivencia social regida por la antigua concepcin mgico-religiosa de
acuerdo con los dioses adorados.
Empero, en verdad, las costumbres morales fracasaron en la organizacin,
regulacin y control de los hombres, habida cuenta que los dioses o el Dios, segn
la creencia, no castigaba fsicamente a nadie; por el contrario, el violador del orden
interno, de la paz social y familiar, generalmente, se enriqueca o tena ms vida y
placeres. Fue, entonces, que ante la inoperancia y el peligro de entrar en anarqua
o anomia de los pueblos, algunos jefes o reyes creyeron conveniente crear normas
escritas que sean ms eficientes y operativas, ante las cuales los hombres quedaban
obligados a su cumplimiento, y su violacin acarreaba una drstica sancin por parte
de la autoridad (jefe, rey o a quien se le delegaba este poder y facultad), en nombre
del grupo social, pueblo o nacin, vale decir la justicia pblica, tal como lo hemos
apuntado lneas arriba. Sin duda, el castigo o pena impuesta por una justicia
indirecta (Nacin-Estado) comenz a ser sumamente eficaz.
En otras palabras, se produce un gran cambio en el orden y en la importancia de la
sociedad. En efecto, si bien las primeras normas que trataron de organizar la vida
social de los pueblos fueron de carcter religioso y moral, y fue una etapa donde la
vida comn de los hombres estaba en funcin de la voluntad de Dios, no es menos
cierto que en ese contexto el mundo subjetivo del hombre tuvo una gran influencia,
es decir, la conciencia (Moral). Empero, ante el fracaso de estas normas, se
desarrollaron otras creadas por los hombres con criterio objetivo y con sanciones
brutales (Derecho), con el fin concreto y especfico de limitar la libertad y establecer
una autoridad y un orden imperativo en el grupo social. Era, pues, el primer paso del
iusnaturalismo primitivo hacia el positivismo jurdico, en la medida que aparecen las
primeras normas escritas, empero, siempre, con gran influencia desta.
Esta es, pues, la etapa del perodo del derecho arcaico, en el cual del derecho
consuetudinario (oral) pasamos al derecho escrito. Precisamos, que este sustancial
cambio se dio en diferentes espacios y tiempos histricos, en los cuales se
elaboraron las primeras leyes o cdigos escritos. Slo a ttulo de ejemplo veremos
algunos de ellos.
Cdigo de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C. (1692). Es una piedra
negra o bloque de basalto de 2.50 mts de alto por 1.90 de ancho en la base,
grabada con caracteres cuneiformes acadios, que contiene 282 leyes civiles
y penales que el Dios solar de la Justicia Shamash le entreg al rey

Hammurabi (1728-1686), Seor de toda Mesopotamia. Este acto de

comunicacin se aprecia en la parte superior de la estela.
La ley penal est regulada por la ley del talin (Ojo por ojo, diente por
diente), que es, sin duda alguna, ms severa, ms rigurosa o primitiva, ya que
los mores no cumplan su finalidad de limitar pacficamente la libertad
humana para conseguir el bienestar de todos. De ah que, el propio
Hammurabi, expresa Una vez que Marduk me envi para guiar a los
hombres y traer la salvacin al pas, restablec el derecho y la justicia en l y
promov
el
bienestar
de
los
sbditos.
La importancia del Cdigo estriba en que fue el primer intento de unificar los
diversos derechos locales, otorgando igualdad a todos los hombres frente al
imperio de la ley. Por ejemplo, incorpor las normas del rey sumerio Sulgi,
quien compil un cdigo de derecho civil y comercial, elaborado antes de la
llegada
de
los
semitas
a
la
Mesopotamia.
Finalmente, la estela fue descubierta por el arquelogo francs Jacques
Morgan, en las ruinas de Susa actual Irn, en 1897. La traduccin la realiz
el padre Jean Vicent Scheil, y, actualmente, se encuentra en el Museo del
Louvre, en Pars.
Tablas de la Ley de Israel. Son las que Yahvh revel a Moiss (siglo XIII a.
C.), en el monte Sina, donde del Pacto abrahmico (Abraham-Isaac y
Jacob) pas al Pacto sinatico, por el cual los israelitas se obligaron,
primero, al cumplimiento de las leyes y despus a obtener la tierra
prometida (Moiss-Josu), tal como est escrito en el xodo, libro de la
Biblia.
Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios, babilnicos y
acadios (mesopotmicos), quienes los dominaron. Por eso, muchas de las
normas sociales judas son rplica o similares a la de estos pueblos. Como
por ejemplo, la comunicacin directa de los dioses con los gobernantes.
Hammurabi
con
Shamash;
Moiss
con
Yahvh;
etc.
En efecto, el Pacto sinatico estableca la relacin seor (Dios)vasallo, donde
se premiaba la obediencia y se castigaba la desobediencia. De ah que, hubo
obligaciones con Dios y obligaciones con los semejantes. Ello est en la Ley
de los Diez Mandamientos.
Constituciones Griegas. En primer lugar debemos mencionar que los griegos
recibieron la influencia normativa de los mesopotmicos, egipcios y fenicios.
En segundo lugar, que le correspondi al arconte Dracn (s. VII a. C), dictar

leyes muy severas para limitar los abusos de los nobles, y estableci por
escrito la igualdad jurdica de todos los ciudadanos ticos, y regul la
administracin de justicia, en el ao 621 a. C. De ah el nombre de leyes
draconianas que se le da hasta hoy a las normas jurdicas sumamente duras.
Luego, 27 aos ms tarde (594 a. C.), el arconte Soln (640-558 a. C.) reform
la Constitucin ateniense que fue muy favorable para el crecimiento y
desarrollo de la ciudad-Estado protegida por la diosa Atenea. Lo propio hizo
para Esparta, el legislador Licurgo aunque, en verdad, se desconoce si
existi o no, empero la antigua tradicin (leyenda) dice que el orculo de
Delfos fue quien le dict la Constitucin. Ello lo narra el historiador
grecorromano
Plutarco.
De otro lado, Herclito de Efeso (540-470 a. C.), filsofo presocrtico que
sostuvo el principio de la mutabilidad de las cosas (todo cambia, todo se
transforma) de acuerdo con la ley de la naturaleza, que es dispuesta por Dios,
formula por primera vez la referencia al derecho natural, el cual se ver
enriquecido con los aportes de Scrates (470-399 a. C), Platn (428-347 a.
C.) y Aristteles (384-322 a. C.), los cuales fueron muy valiosos tanto en la
filosofa como en la moral y el derecho. Estas enseanzas sirvieron para que
el filsofo chipriota Zenn de Citio (336-264 a. C.), estableciera la Escuela
estoica, gnesis del derecho natural y de los actuales derechos humanos.
Empero, todo esto ya es, definitivamente, derecho, es decir, corresponde a
la tercera etapa.
La Ley de las Doce Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y es el
trascendental paso de la segunda a la tercera etapa, de acuerdo con nuestra
clasificacin. Esto es, cambiar de normas morales-jurdicas histricas al
derecho propiamente dicho. En otras palabras, tambin es el paso del
derecho consuetudinario (oral) a las normas jurdicas o derecho
propiamente. Asimismo, del iusnaturalismo primitivo al proto positivismo
jurdico, con fuerte influencia desta, tal como ya lo hemos mencionado
anteriormente.
En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los
plebeyos para contrarrestar los abusos y el monopolio de los patricios en la
interpretacin y aplicacin del derecho no escrito o consuetudinario. Ello se
produjo entre los aos 460 y 450 a. C. Fue, en definitiva, dejar el derecho
consuetudinario e imponer el derecho escrito. Por ejemplo, las normas
morales-jurdicas de vivir honestamente (honeste vivere) y no daar a
otro (alterum non laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios.
Posteriormente, con la nueva ley se impuso la norma jurdica de dar a cada

uno lo que le pertenece (suum cuique tribuere), etc. En concreto, lo que se

hizo fue dejar de mezclar los preceptos morales-jurdicos con los primeros
preceptos
netamente
jurdicos.
La historia seala que una comisin de romanos viaj a Grecia para
informarse de las normas jurdicas escritas que haban hecho posible la
felicidad y el alto nivel cultural de los griegos. La investigacin y observacin
de los comisionados hicieron posible la elaboracin y posterior aprobacin
de la Ley de las XII Tablas. Empero, finalmente, los romanos no slo tomaron
las ideas jurdicas de los griegos, sino tambin su mitologa antropomorfa o
humanizada, cambindole el nombre a los dioses. As, por ejemplo, la Themis
de los griegos pas a llamarse primero Fas (justo) y, luego Iustitia. Con estas
creencias semidivinas fortalecieron la concepcin del iusnaturalis (Vid.
Jurdica N 138, de 20-03-2007).
3. Normas Jurdicas Escritas.
Sin duda, la mayor y mejor expresin de esta tercera etapa del origen del derecho
la tiene Roma. En efecto, se da a partir del cambio de las costumbres moralesjurdicas (derecho consuetudinario) por las normas jurdicas propiamente dichas
(Derecho), es decir normas escritas la lex, y el uso de los vocablos jus o ius, tan
utilizado por los romanos para identificar al derecho y de donde devienen las voces:
iustus para significar justo y iustitia para designar a la justicia.
La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su progreso y desarrollo
en su Derecho, que fue producido por ellos. Es, pues, el inicio del derecho positivo,
basado en la ley escrita que crea una serie de instituciones jurdicas, y a la cual
quedan supeditados rgida y obligatoriamente todos los ciudadanos miembros de
un Estado, con sanciones ejemplares para los que vulneran el orden jurdico
construido para asegurar la paz, felicidad y prosperidad de Roma y los romanos.
De ah que, el gran historiador espaol Luis Pericot Garca, reconociendo que los
romanos fueron los genios del derecho, de la norma jurdica escrita o derecho
positivo, apunt con magistral exactitud: La aportacin ms notable de Roma a la
cultura espiritual fue la conciencia jurdica. Los romanos supieron regular con gran
sentido de la realidad las relaciones sociales. Algunas instituciones, como el derecho
de propiedad, el de sucesiones y el de obligaciones (o contratos), sobreviven todava
en la legislacin contempornea, aunque con diversas modificaciones.

DEFINICIN DEL DERECHO

La palabra derecho (del latino directus que proviene de dirigere, enderezar,
conducir, alinear) etimolgicamente significa, indicando su carcter normativo, lo
que conduce rectamente.
En su acepcin ms general, objetivamente considerado el derecho es un conjunto
de normas obligatorias que determinan las relaciones de los hombres con sus
semejantes. Con ms simplicidad el derecho puede definirse como la regla de
conducta social obligatoria siendo su objeto esencial la reglamentacin obligatoria
de las relaciones sociales, o sea la disciplina colectiva.
Los multiples aspectos (origen, contenido, forma, finalidad, naturaleza, utilidad,
etc.) que ofrece la estructura compleja del derecho, han impedido que se pueda dar,
expresndola en la forma breve de una definicin, una nocin precisa, clara e integra
de l, haciendo pensar ello a algunos expositores que el derecho pertenece a ese
orden de cosas que se comprenden mejor cuando no se definen.
No obstante, se puede intentar una definicin formal del mismo, es decir, desde el
punto de vista objetivo, que se formularia as: ciencia que trata del conjunto de
normas obligatorias que regulan las relaciones interhumanas a fin de suplir
satisfactoria y equitativamente las necesidades de los individuos y asegurar la
justicia y armona sociales.
DISCIPLINAS JURDICAS FUNDAMENTALES
LA DOGMATICA JURDICA.
Es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo mtodo se basa en complejos
sistemas de carcter formal, compuestos por dogmas jurdicos o tipos. Tales dogmas
han de extraerse del contenido de las normas jurdicas positivas, utilizando
la abstraccin, y siguiendo una serie de operaciones lgicas que otorgan a la
dogmtica jurdica un carcter eminentemente sistemtico.
En contraposicin al mtodo exegtico, en el que la interpretacin de la norma se
sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el derecho positivo, el mtodo
dogmtico se atiene a los principios doctrinales como medio principal para
interpretar el sentido de la norma jurdica. Estudia el contenido normativo de las
leyes, de todo un sistema jurdico o de sectores concretos de cada sistema jurdico
y la fuerza socialmente organizada con el derecho dogmtico son dos normas
jurdicas.
FILOSOFIA DEL DERECHO.
Es una rama de la filosofa que estudia los fundamentos filosficos del derecho como
orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad.

El contenido de la filosofa del derecho en un sentido amplio trata de aglutinar el

estudio filosfico no ya slo de la norma jurdica positiva, sino de todas las corrientes
de pensamiento que sirven de fundamento al propio derecho, entendido ste como
el orden normativo e institucional de la sociedad.
EPISTEMOLOGIA JURIDICA.
La epistemologa jurdica entra en la reflexin sobre el conocimiento del Derecho,
se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qu forma o estructura ha de
tener, cules son sus maneras de presentarse en las sociedades, etc.
ONTOLOGIA JURDICA.
La ontologa jurdica tiene como misin llegar a un concepto unitario y global del
derecho, que abarque definiciones y descripciones de las distintas ontologas
regionales. Dentro de la filosofa del derecho, la ontologa jurdica habr de fijar el
ser del derecho, es decir, cul ser el objeto sobre el que se va a filosofar. Ntese
que este objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una
realidad propia antes de ser estudiado. La ontologa jurdica obtendr un concepto
del Derecho que servir como base para una reflexin epistemolgica posterior.
Esto supone la existencia de un objeto, que relacionado con el sujeto del
conocimiento, es susceptible de investigacin.
AXIOLOGIA JURDICA.
La axiologa trata de los valores en cuanto tales: como entidades objetivas, como
cualidades de los objetos, especialmente de los objetos ideales.
Trata el problema de los valores jurdicos, es decir, dilucida sobre cuales sean los
valores que harn correcto un modelo de Derecho o que primarn a la hora de
elaborar o aplicar el Derecho. De todos los valores del Derecho el ms importante
es el de "justicia", tiene tanta importancia que algunos autores designan a la
axiologa jurdica como Teora de la Justicia, pero no el nico valor, sino que
encabeza el plexo axiolgico, porque todos los dems valores estn subordinados a
ella.
ESCUELAS FUNDAMENTALES EN EL DESARROLLO DEL DERECHO
IUSNATURALISMO
El iusnaturalismo o escuela del derecho natural es un movimiento ideolgico que
se origina con la teora aristotlica al respecto y que, como sistema llego a su mxima
expresin a comienzos del siglo xviii.
El derecho natural suele definirse como un conjunto de normas de conducta exterior
impuesto por la naturaleza humana, que el hombre descubre mediante la razn y la

conciencia, superior a la voluntad del legislador y comn a todos los pueblos y en

todos los tiempos.
Para el iusnaturalismo, la validez est dada por la conformidad de las prescripciones
legales con las normas naturales de la justicia, siendo esta su centro de gravedad.
No siempre el derecho natural ha sido concebido de la misma y exacta forma, as
tenemos a travs del tiempo distintas concepciones del mismo, las cuales reducimos
a las cuatro siguientes:
Teolgica. Segn esta concepcin, llamada tambin del bien racional, el derecho
natural es inmutable, absoluto, eterno y superior al derecho positivo, y consiste en
el conjunto de principios sobre el bien y el mal, que se hallan grabados en la
conciencia de los individuos y que dimanan primeramente de la misma naturaleza
humana y, en ltimo anlisis, del orden preconizado por la ley eterna. Es decir, el
origen del derecho para esta posicin teolgico tradicional debe remontarse hasta
el autor de la naturaleza (Dios), a la cual gobierna (divina providencia) y ha impuesto
su voluntad un orden general, que puede ser conocido en parte por el hombre, ya
sea por intermedio de la revelacin y la tradicin, o mediante el intelecto humano.
Lo que constituye precisamente el derecho natural, que debe ser totalmente
conforme como es obvio, con lo que el ser supremo ha revelado y cuyo nico
intrprete es la iglesia, pues no puede existir ninguna oposicin entre lo que la recta
razn encuentra y lo que la fe revela.
Racionalista. Constituye la verdadera escuela clsica del derecho natural, afirma la
existencia de una serie de derechos inherentes a la naturaleza humana. Derechos
innatos que no pueden ser conculcados, ni desconocidos por poder alguno.
Constituyen derechos subjetivos que el hombre ab initio naturalmente posee y que
la razn humana descubre y establece.
La filosofa del derecho natural se cifra en la hiptesis de que existe un derecho
fundado en la naturaleza racional del hombre, o, como a la postre se ensea, en la
naturaleza del derecho mismo, derecho que rige, con arreglo a la fuente de que
mana, de un modo incondicional, eterno y ubicuo.
Antiintelectualista. En el siglo xvii se levantaron varias voces eminentes contra la
concepcin iusnaturalista racional, que conformaron la posicin denominada
antiintelectualista, que se caracteriz por negarle a la razn ser la fuente y
fundamento de la ley natural. Su principal interprete fue Godofredo Leibniz, quien
afirmo que el derecho como la justicia humana, emanan de la esencia de Dios, que
el fundamento del derecho natural es metafsico, esta fuera del hombre, es Dios
mismo.
Contempornea. El iusnaturalismo, luego de llegar a su culminacin con el triunfo
de la revolucin francesa, entra en franca decadencia a fines del siglo xix, para
resurgir, a raz de la segunda guerra mundial vigoroso y bastante variado, ya no

encaminado a la defensa de los intereses particulares nicamente, sino con un

contenido social, en pro del bien comn.
Para muchos tratadistas contemporneos, el derecho natural ya no es ese ideal
absoluto, nico y eterno que impregn las concesiones iusnaturalistas precedentes,
sino un derecho ideal de contenido variable, progresivo, un derecho natural
inmutable en su forma, pero de fondo variable.
Sobre este derecho natural contemporneo manifiesta Latorre: lo significativo de
las modernas doctrinas iusnaturalistas, es el retorno a una indagacin de la justicia
material, es decir, con contenidos concretos. Solo que a diferencia de las viejas
teoras iusnaturalistas, los modernos defensores de estas tendencias no piensan en
un sistema detallado de normas, sino ms bien en un conjunto de principios
generales y flexibles.
HISTORICISMO
En oposicin al postulado tradicional de que la razn por s misma, en un auto
esfuerzo creador podra descubrir y elaborar el derecho ms adecuado y perfecto
para regir la conducta de los asociados, apareci, en los albores del siglo xix, un
movimiento de suma importancia en el campo jurdico que fue denominado
historicismo, el cual afirmaba que no era posible prescindir del pasado ni de la
realidad actual surgida de ese pretrito, pues ellos constituan la legitima fuente de
todas las reglas de derecho.
El historicismo puede remontarse a la poca helnica en la que aparecen muestras
muy dbiles, por ejemplo en las leyes de Platn, pero es en la edad moderna cuando
comienza a presentarse como autentica escuela, gracias a los aportes de Vico,
Montesquieu, Hume, Burke, Herder, etc., hasta llegar a su culminacin merced a los
distinguidos juristas alemanes Hugo, Savigny y Puchta.
Segn Gustavo Hugo, cada pueblo crea su derecho como su lenguaje; habiendo se
formado el derecho como el habla, de una manera natural y espontnea y sin que
fuera creado artificialmente por el hombre. Savigny, considerado como el mayor
exponente de la escuela histrica, estimo que el derecho no puede ser creado
arbitrariamente por el legislador, pues el, el derecho, es producido por fuerzas
internas que operan silenciosamente y cuyas fuentes eran la fe popular (universal
creencia del pueblo) y la costumbre, en su carcter ms genuino del espritu del
pueblo, reforzadas por la doctrina y la jurisprudencia en el curso de su desarrollo; es
decir, que el origen del derecho para el historicismo, radica en la conviccin jurdica
del pueblo, que es una emanacin del espritu nacional y se manifiesta de un modo
inmediato o tiene su fuente capital en la costumbre jurdica, testimonio de dicha
conviccin. Puchta, aventajado discpulo de Savigny, consideraba como su maestro,
a la costumbre como primera fuente del derecho positivo. En efecto para Puchta,
el derecho consuetudinario era la expresin ms genuina de la creencia universal

del pueblo. Concluye Puchta, que el legislador no es sino un simple interprete y

traductor oficial de las normas consuetudinarias.
POSITIVISMO
El positivismo jurdico est ntimamente relacionado con el positivismo filosfico de
Augusto Comte. Segn este filosofo la realidad solo es cognoscible mediante la
investigacin de las leyes y relaciones constantes de coexistencia y de sucesin entre
los fenmenos. Queda excluido todo estudio que pretenda ir ms all de los
hechos, el que ser en tal caso tachado de metafsico.
El positivismo jurdico segn Bodenheimer: es una concepcin con arreglo a la cual
el derecho es producido, en un proceso histrico, por el poder del gobernante en la
sociedad. En esta concepcin es derecho solo aquello que ha manado del poder del
gobernante y todo lo que este mande es derecho por virtud del hecho mismo que
lo manda. Es decir, que el derecho no sera ms que el derecho positivo y no habra
otra justicia que la que estuviere contenida en las normas constitucionales, las leyes
y los decretos.
Teora Pura del Derecho. Esta teora es obra de Hans Kelsen, quien
fundamentalmente busco hacer ciencia del derecho en forma pura, es decir, libre
de todo factor extra jurdico no importa de la clase que fuera (sociolgico, histrico,
tico, econmico, psicolgico, etc), que se aleje de lo esencialmente jurdico o se
interponga con ella. Kelsen denomina a su teora pura del derecho, pues solo
contempla a la norma en cuanto a su existencia en s, simplemente como regla
jurdica positiva, sin valorarla por su posible contenido de justicia o injusticia.
Segn Kelsen existen 2 categoras primarias bsicas, la una la constituye la
naturaleza, es decir el mundo de los fenmenos que suceden en la realidad csmica
regidos por la ley de la causalidad (leyes naturales) y que son objeto de las llamadas
ciencias naturales, que conforman el orden del ser. Y la otra, compuesta por las
normas, que no enuncian lo que ha sucedido, sino lo que debe ocurrir,
independientemente de lo que suceda o no suceda en la realidad y que son objeto
de las denominadas ciencias normativas, las cuales exponen preceptos de conducta
humana, que expresan un deber ser, es decir, que prescriben un ser o un no ser
determinados. El objeto del derecho constituido por normas, es independiente, por
consiguiente la ciencia jurdica debe ser autnoma, lo que exige que debe
apartrsele de toda amalgama con otras ciencias, separarla de todo aquello que se
refiera a elementos que hagan parte del mundo de la naturaleza, o sea del ser.
MARXISMO
El materialismo, como doctrina general, en el campo de la filosofa, afirma que la
materia, de la cual se deriva toda clase de energa, ya sea fsica o espiritual, es el
primero y nico principio de toda la realidad. Es decir, reduce a la materia todo
cuanto existe, incluso el alma humana. En otras palabras, el materialismo

considera que la materia es la nica sustancia del universo, negando la existencia

del espritu como entidad distinta de la materia.
La fuente del derecho afirma Marx y Engels, no deben buscarse en otras partes sino
en la economa, determinada a su vez por el tipo de produccin existente en cada
etapa de la historia social. Los ideales, la razn, la conciencia, sostiene el
materialismo histrico, no condicionan el nacimiento y formacin del sistema legal,
sino que l depende por entero de la existencia material del medio en que aparezcan
y al cual estn destinados.
La posicin marxista respecto del derecho se puede resumir siguiendo a
Bodenheimer, en las siguientes teoras:
Teora de la determinacin econmica del derecho. Segn esta teora, el derecho
(tambin la religin, el arte, la literatura, etc), es una mera ideologa, una pura
superestructura levantada sobre una base econmica determinada. Asi, la forma y
contenido del derecho son modelados por el factor econmico, y los conceptos y
principios a priori empleados por los juristas no son sino reflejo de las condiciones
econmicas.
Teora del carcter de clase del derecho. Todo sistema jurdico, afirma el marxismo,
es creado por la clase econmica que detenta el poder. El derecho, por consiguiente,
no tiene otra significacin que la de justificar la posicin de la clase gobernante,
pues, esta lo utiliza como un mero instrumento de dominio y sojuzgamiento de las
clases proletarias. Igual que la poltica, el derecho surgi con la aparicin de las
clases y el estado. Es la voluntad de la clase dominante erigida en ley y defiende sus
intereses polticos y econmicos.
Teora de la desaparicin del derecho en una sociedad comunista. Segn Marx, el
orden socialista de la sociedad podr prescindir del estado y el derecho como
instrumentos coactivos. En efecto, una vez triunfante la revolucin y apoderada del
poder, se impondr la dictadura del proletariado y la consiguiente eliminacin de la
burguesa, lo que determinar el marchitamiento del estado y la extincin del
derecho, pues estos instrumentos de opresin no sern necesarios en una sociedad
sin clases.
EL DERECHO Y OTRAS CIENCIAS
Los hechos jurdicos solo se producen en los grupos sociales, de ah que el derecho,
que es un fenmeno tpicamente cultural, sea una rama de las ciencias sociales. El
derecho est ntimamente relacionado con otras ciencias, las cuales, como el
mismo, son tambin de naturaleza social.
El estudio del derecho no puede hacerse independientemente del de otras ciencias
que, como la moral, la sociologa, la economa, la psicologa, la historia, etc., tienen
ntima relacin con l, de tal suerte que cuando una norma de derecho positivo se
dicta haciendo caso omiso de una o varias de esas ciencias segn la naturaleza del

objeto a regular, se expone a ser inoperante o desobedecida por los mismos

miembros del grupo social.
EL DERECHO Y LA MORAL: entre el derecho y la moral existen muchas similitudes,
pues adems de ser las dos productos sociales, ambas son disciplinas normativas
(ciencias del deber ser que sealan reglas de conducta a los individuos que viven en
sociedad), que persiguen el mismo fin de imprimir al hombre una orientacin, de
suministrarle una direccin, una lnea de comportamiento. Empero el derecho y la
moral constituyen ciencias autnomas, distintas, independientes, de contenidos
propios y especficos.
En efecto, mientras el derecho, cuyo objeto son las relaciones interpersonales, rige
en el campo externo de la conducta (fuero externo) y va en pos de la justicia, la
moral, que tiene por objeto al hombre en cuanto individuo, actua sobre un rea
vastsima que se extiende hasta los ms recnditos y reservados pensamientos sin
trascender del terreno de las intenciones (fuero interno) y se dirige hacia el ideal del
perfeccionamiento humano; es decir, que en tanto que el derecho regula las
relaciones externas de los hombres (heteronoma), la moral rige la intimidad de sus
vidas (autonoma). El derecho no toma nunca en cuenta la conducta interior del
hombre en gracia a ella misma, sino solamente por las consecuencias externas que
puede acarrear. A la inversa de lo que ocurre con la moral, que solo valora la
conducta externa del hombre como expresin de sus intenciones, de su vida
interior. En tanto que la violacin del derecho implica una sancin positiva
ntegramente realizada en este mundo, la pena por la norma moral infringida
consiste o en el remordimiento por el mal realizado, o la exposicin al ridculo, o la
reprobacin por parte del grupo social a que se pertenece, o, para los creyentes, un
castigo en la otra vida, en el ms all.
EL DERECHO Y LA SOCIOLOGIA: la sociologa tiene por objeto de estudio al hombre
en sus relaciones con los dems hombres. Es decir, trata esta disciplina de los
hechos sociales para descubrir sus leyes fundamentales. Estudia al hombre, o
mejor, la conducta humana como producto de la vida de la agrupacin social a que
pertenece.
Tanto el derecho como la sociologa ejercen su actividad sobre la realidad social y
estudian ambas los fenmenos sociales como si fueran cosas, es decir, susceptibles
de ser aprehendidas por los sentidos. Empero difieren estas dos disciplinas en que
el socilogo limita su actividad a estudiar y analizar (utilizando los mtodos
cientficos de investigacin), los varios hechos sociales (hbitos, usos, modas,
lenguaje, religin, mitos, etc.) con la nica finalidad de agruparlos, clasificarlos y
enunciar las leyes generales que los rigen. En tanto que el jurista por su parte, va en

pos de un ideal (ciencias del deber ser) es un orientador que trata de construir el
orden social con los diferentes elementos que le suministra la realidad social.
EL DERECHO Y LA ECONOMA: el problema fundamental de la existencia del
hombre es satisfacer sus necesidades, para lo cual debe utilizar los medios que para
el efecto, no siempre con generosidad le ofrece la naturaleza, procurando obtener
de ellos el mejor provecho con el menor esfuerzo posible, lo que constituye
precisamente la cuestin econmica. De ah que pueda definirse la economa como
la ciencia que estudia el esfuerzo del hombre para la mejor satisfaccin de sus
necesidades concretamente trata esta disciplina de las leyes de produccin,
circulacin, distribucin y consumo de la riqueza.
Entre el derecho y la economa existen tambin variadas y muy ntimas relaciones,
en tal forma que ha llevado a eminentes pensadores a afirmar la existencia de una
pretendida subordinacin del primero a la segunda. Si bien es cierto, se arguye que
muchas normas e instituciones jurdicas son determinadas en forma notabilsima
por las mltiples necesidades de orden econmico, es evidente tambin la
existencia de reglas de derecho que no tienen nada que ver, por lo menos en forma
directa con el mundo de la economa. En efecto, si algunos regmenes legales tales
como los referentes a las sucesiones por causa de muerte, la propiedad mueble e
inmueble, a muchas operaciones contractuales (compraventa, mutuo,
arrendamiento, hipoteca, prenda, etc), los controles de precios, las tarifas de
servicios, los aranceles, las actividades bancarias y burstiles, etc., han de
fundamentarse necesariamente con base del ordenamiento econmico cuya
incidencia en el orden jurdico es ostensible e inevitable, otros grupos de preceptos
de derecho, y ello es manifiesto tambin, tienen cimientos distintos al meramente
pecuniario, as se tiene valga el ejemplo a los relativos a gran parte del derecho
procedimental o procesal (adjetivo), a los referentes a no pocos fenmenos de
naturaleza delictual, a muchas otras reglamentaciones de la actividad estatal
puramente administrativa, a algunas derivadas de limitaciones, perturbaciones y
deficiencias psquicas, a las determinadas por la edad, etc.
Sea que exista una real subordinacin del derecho a los factores de ndole pecuniaria
o tal dependencia no pase de ser una simple apariencia o una exageracin, lo cierto
es que las reglas jurdicas que se dicten haciendo caso omiso de la palpable realidad
de los fenmenos econmicos, que contraren la esencia misma de esos
fenmenos, estn de antemano condenadas al fracaso. Pero es inobjetable tambin
que las actividades econmicas requieren de un campo jurdico apropiado para que
se desenvuelvan racional y sistemticamente y puedan cumplir as su finalidad social
debidamente.
EL DERECHO Y LA PSICOLOGA: la Psicologa es la ciencia que trata de los cambios o
fenmenos que ocurren exclusivamente en el sujeto (subjetividad) y de cuya

ocurrencia solo este tiene en parte conocimiento directo, es decir, los hechos
psquicos, a fin de que, mediante su observacin y experimentacin se determinen
sus causas y las leyes que los rigen.
El derecho tiene tambin numerosas e importantes relaciones con la psicologa,
concretamente con la psicologa humana, como que muchas disposiciones jurdicas
han de fundamentarse necesariamente en la estructura psicolgica de los hombres,
en su idiosincrasia, etc.
Buen nmero de reglas de derecho positivo son determinadas en forma notable por
las necesidades de orden psquico de los miembros del grupo social. Asi tenemos,
por ejemplo, los fenmenos de la ira, el amor, las pasiones, las enfermedades
mentales, los factores que inciden en los actos de legtima defensa, en el estado de
necesidad, el miedo, el odio, etc.
EL DERECHO Y LA HISTORIA: otra ciencia que es conveniente sealar y que
contribuye a un mejor conocimiento de las fases jurdicas en el tiempo y el espacio,
es la historia del derecho, cuyo objeto, a decir de Radbruch, es el estudio del ser, el
desarrollo y la accin del derecho, es decir, hace referencia a como ha nacido,
evolucionado en el transcurso del tiempo, el progreso obtenido, etc.
Como se puede apreciar, las relaciones del derecho con la historia son
protuberantes, como que muchos fenmenos jurdicos del presente no pueden
entenderse ni interpretarse debidamente si se desconocen su gnesis y evolucin
en las distintas etapas del pretrito.
No sobra hacer mencin tambin del denominado derecho comparado o mejor
ciencia del derecho comparado. Disciplina esta que, como su nombre lo indica y
expresa tiene por objeto cotejar comparativamente los distintos derechos positivos,
nacionales y extranjeros, vigentes o abrogados, modernos o antiguos, para dilucidar
que instituciones jurdicas prevalecen a travs del tiempo, que problemas
presentan, cmo han sido resueltos y tomar las soluciones ms adecuadas y mejor
adaptables al medio jurdico en que se vive actualmente.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO
En el derecho se distinguen cuatro elementos esenciales inseparables e
ntimamente relacionados entre s. Estos elementos esenciales son los siguientes:
Un sujeto activo, un sujeto pasivo, una prestacin y la garanta.
SUJETO ACTIVO: el sujeto activo, que necesariamente tiene que ser una persona, ya
sea natural o jurdica, es el titular del derecho, el beneficiario de la norma jurdica,
es decir, aquel en cuyo beneficio o ventaja puede exigirse el cumplimiento de la
regla de derecho, es, en trminos de derecho privado simplemente el acreedor. Por
ejemplo, respecto de la norma constitucional que garantiza el derecho de huelga

todo trabajador es sujeto activo; en el contrato de mutuo o prstamo de consumo,

el sujeto activo o acreedor es el prestamista, etc.
SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo, que tambin tiene que ser necesariamente una
persona natural o jurdica, es aquel sobre quien recae la obligacin de cumplir la
norma en favor del titular del derecho, es decir, es el que sufre el imperio de la regla
jurdica y es obligado a cumplirla en beneficio del sujeto activo, es, en el campo del
derecho privado, simplemente el deudor. Por ejemplo, en el caso propuesto de la
garantia del derecho de huelga, son sujetos pasivos todas las personas que habitan
el territorio nacional; en el referido contrato de mutuo el sujeto pasivo o deudor es
el prestatario, etc.
Hay casos como en los contratos bilaterales, en que las partes son recprocamente
sujetos activos y pasivos. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, tanto el
vendedor como el comprador son mutuamente deudores y acreedores.
En el campo del derecho penal o criminal hay una inversin en la denominacin de
los sujetos actuantes en el hecho delictuoso. En efecto, el sujeto activo es el
individuo que ejecuta el acto criminoso, es decir, el que infringe el derecho
(delincuente). Y la persona que sufre la lesin del bien jurdico o del propio derecho,
es decir, la que es perjudicada con la violacin de la ley penal, constituye el sujeto
pasivo. Por ejemplo, en el delito de lesiones personales, el sujeto activo es el autor
de las lesiones, el heridor, y el sujeto pasivo, la vctima, el herido.
PRESTACIN: la prestacin u objeto de la regla jurdica, es la abstencin o la
actividad a que es obligado el sujeto pasivo en beneficio del titular del derecho o
sujeto activo. Es conveniente no confundir el objeto de la norma de derecho o sea
la prestacin (el hacer o el abstenerse) con el objeto de la prestacin, o sea la
cosa a que se refiere ese hacer o esa abstencin.
Las prestaciones pueden ser de dar, de hacer y de no hacer.
De dar, o sea aquellas en que el deudor se obliga a transferir a su acreedor
un derecho real sobre una cosa. Por ejemplo, en el contrato de compraventa,
constituye prestacin de dar por parte del vendedor hacer tradicin de la
propiedad o dominio de la cosa vendida, y por parte del comprador pagar
el precio; la prestacin del donante es tambin de dar, etc.
De hacer, cuando el sujeto pasivo se obliga para con su acreedor a efectuar
una determinada accin permitida por la ley. Por ejemplo, la obligacin de
conservar la cosa vendida por parte del vendedor mientras esta es recibida
por el comprador, es una prestacin de hacer; los servicios que debe prestar
el trabajador a su patrono segn lo acordado son tambin prestaciones de
hacer, la prestacin del arrendador, etc.
De no hacer, que son aquellas prestaciones en que el sujeto pasivo est
obligado para con el sujeto activo a abstenerse de ejecutar determinados

hechos, los cuales, de no existir convencin o disposicin normativa jurdica,

le serian permitidos. Por ejemplo, es prestacin de no hacer, aquella que
contrae el arrendatario de no usar la cosa arrendada para fines distintos a
los estipulados en el contrato.
Requisitos de la prestacin. Las prestaciones adems de ser positivas (dar o
hacer una cosa) o negativas (no hacer o abstenerse de realizar determinado
acto o una cosa), deben satisfacer los siguientes requisitos:
a) Determinacin, es decir, que sean determinadas, que se puedan
precisar;
b) Posibilidad, o sea, que sean fsicamente posibles;
c) Moralidad, es decir, que sean permitidas por la moral vigente, y
d) Licitud, o sea, que no estn prohibidas por la ley.

GARANTIA: es necesario garantizar la observancia de la norma jurdica, de lo

contrario se convertira ella en un simple precepto tico (carente de sancin
positiva) o en vana palabrera que provocara su fcil e impune irrespeto y el
consiguiente desequilibrio social. La garanta (algunos tratadistas prefieren
denominarla coercin o sancin) es, por tanto, la fuerza externa que obliga al
respeto de la regla jurdica y constituye el elemento esencial que permite diferenciar
la norma de derecho propiamente dicha de cualquier otra clase de precepto.
La garanta implica la existencia de una autoridad social que sancione
coercitivamente al responsable de la violacin de la regla jurdica. La efectividad del
precepto de derecho se garantiza mediante el empleo de la coercin, o sea, la
posibilidad de constreir a su cumplimiento por intermedio de la fuerza pblica. Lo
anterior no significa de ninguna manera que el derecho se identifique con la fuerza,
sino que muchas veces se necesita materialmente de ella para su defensa (coaccin
jurdica), de lo contrario el derecho sera meramente un nombre vaco de fcil
desobedecimiento. La fuerza debe subordinarse al derecho, estar a su servicio, y no
al contrario, pues como ya lo expreso Leon Duguit: el derecho sin la fuerza es la
impotencia; la fuerza sin el derecho es la barbarie. El empleo de la fuerza no
envuelve en modo alguno su abuso, pues ella debe utilizarse dentro de los precisos
linderos que la misma regla jurdica seale.
Lo que caracteriza la regla de derecho positivo dice Dabin- es que, dictada por la
autoridad pblica, es no solamente obligatoria, sino que esta revestida de un
aparato de coercin exterior organizado por el estado y destinado a procurar la
observancia de la regla, aun por la fuerza en caso necesario; no hay derecho sin
coercin y sin coercin pblica. La coercin pblica es de la esencia del derecho, y
es por ella que la regla jurdica se diferencia de todas las dems, de la regla moral,
como de los usos y convencionalismos sociales.

Esta coercin o garanta de la que se vale el derecho est en forma de sanciones que
pueden ser: represivas, que son las penas propiamente dichas y que implican
variedad de afecciones al sujeto transgresor del mandato jurdico segn la calidad y
gravedad de la infraccin. Por ejemplo, las que afectan la libertad del individuo
infractor (arresto, destierro, extradiccion), las que afectan la libertad laboral del
individuo irrespetuoso del derecho (la prohibicin del ejercicio de un arte, profesin
u oficio), la pena capital mxima que afecta la persona, etc. ; y restitutivas, que miran
a reparar la afeccin que en su patrimonio moral o material ha sufrido el individuo
perjudicado con la violacin de la norma de derecho, ya sea restableciendo la
situacin jurdica alterada con la infraccin o tornando las cosas en el estado en que
se hallaban antes de la ocurrencia de esta. Por ejemplo, la nulidad, el resarcimiento
de los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del precepto legal, el
restablecimiento en la posesin de un inmueble a quien ha sido privado
injustamente de l.
LAS FUENTES DEL DERECHO
LA CONSTITUCIN. En los pases de cultura constitucional es imposible negar la
influencia de la constitucin en el sistema de fuentes del derecho. La constitucin
pasa a ser la norma de normas, lo que se traduce en la principal influencia del
constitucionalismo en la teora jurdica del positivismo.
Adems de ser norma de normas, es el eje gravitacional en torno al cual rotan tres
universos: el poltico, el moral y el jurdico. Es la mxima representacin del acuerdo
social en aspectos referidos a la conveniencia, a la justicia y al orden.
LA LEY. El concepto de legislacin se refiere al conjunto de todas aquellas normas
de aplicacin general dictadas por los rganos del Poder Legislativo, as como
aquellas dictadas por rganos del Poder Ejecutivo en los casos que ste ejerce
potestades legislativas. Tambin se define como un cuerpo de leyes que regulan una
determinada materia o al conjunto de leyes de un pas a travs del cual se ordena la
vida, es decir, lo que se conoce como ordenamiento jurdico y que establece aquellas
conductas y acciones aceptables o rechazables de un individuo, institucin,
empresa, entre otras en el pas.
La legislacin de un estado democrtico, por ejemplo, est conformada por la
Constitucin nacional que se erige como la norma madre y suprema y luego por las
leyes nombradas anteriormente y que son el producto del trabajo del poder
legislativo, aquellas manifestaciones reglamentarias potestad del Poder Ejecutivo,
como son las reglamentaciones, decretos, tratados, convenciones, disposiciones,
contratos, entre otras.

Hay dos concepciones bsicas acerca del origen de la legislacin u ordenamiento

jurdico. Por un lado la corriente normativa seala que el ordenamiento est
expresado en un conjunto de normas que se entienden y se rigen con una serie de
juicios de valor, creencias y convicciones. Y por otro lado, la corriente institucional
supone que ese orden estar establecido por la sociedad, por aquellos mecanismos
que aplican y producen las normas y por todas aquellas instituciones y criterios de
aplicacin.
LA JURISPRUDENCIA. La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos
dictados por aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurdicas y su
aplicacin y adaptacin al caso concreto. En la prctica, se compone de los fallos o
sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o administrativos, que
contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la adaptacin del derecho
escrito a las circunstancias de la realidad.
Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una
norma jurdica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretacin sostenida
en un caso puede variar en otro.
LA DOCTRINA. Podra definirse la doctrina como un sistema de opiniones o
postulados ms o menos cientficos, frecuentemente con la pretensin de posesin
de validez general. En el mbito jurdico, doctrina significa el conjunto de opiniones
efectuadas en la interpretacin de normas por los conocedores del derecho y forma
parte de las fuentes del derecho, aunque en un lugar muy secundario.
Una doctrina jurdica es un concepto que sustentan los juristas y que influye en el
desarrollo del ordenamiento jurdico, aunque cuando no originan derecho de forma
directa.
Comprende las opiniones y teoras sustentadas por los autores exponiendo su
criterio acerca de una determinada materia. No tiene fuerza legal obligatoria y su
trascendencia depender del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o
menor fundamentacin de las teoras que sustenta. Se recurre habitualmente a la
doctrina de los autores para la interpretacin o aclaracin de los preceptos legales
a fin de lograr su aplicacin al caso concreto, pero como se dijo, no gozan de fuerza
obligatoria.
La doctrina cientfica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en sus escritos,
no es tampoco hoy considerada como fuente del derecho. Se le reconoce slo el
rango de medios auxiliares para la determinacin y comprensin de las normas
jurdicas.

Por otro lado se define la doctrina como los estudios de carcter cientfico que los
juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de
sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
sealar las reglas de su aplicacin. Como la doctrina representa el resultado de una
actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza
obligatoria, por grande que sea el prestigio de aqullos o profunda influencia que
sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Constituyen la fuente ltima a que debe
acudir el juzgador cuando requiera colmar los vacos o deficiencias legales. Son
aquellos fundamentos esenciales generalmente aceptados procedentes de la
ciencia del derecho sobre los cuales se levanta una estructura jurdica; son como
axiomas, si cabe la expresin, cuyos contenidos de justicia y sentido comn son tan
obvios que prcticamente no necesitan demostracin. Son principios jurdicos
fundamentales de validez universal y absoluta. Algunos de estos principios generales
son: Del enriquecimiento sin causa, Del abuso de los derechos, De la buena fe, etc.
LA COSTUMBRE. La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en
numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histrica es considerable. Desde
el punto de vista jurdico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la
prctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su ncleo
originario es un uso o prctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en
general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su
violacin acarrea una responsabilidad de tipo jurdico y no meramente una
reprobacin social. La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que
se desarrolla majestuosamente en una evolucin lenta y casi imperceptible, segn
crea la doctrina tradicional, sin que puedan ser tambin una fuente dinmica y que
representa una fcil adaptacin a los cambios sociales que experimenta una
comunidad determinada. Por otro lado la costumbre se define como aquel uso
implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente
obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente.

FUNDAMENTOS DE LA ETICA
tica es la disciplina que se ocupa de pensar el valor del bien, su naturaleza, su
relacin con otros valores y la fundamentacin de las normas morales que rigen
nuestras acciones.
La tica se relaciona con el estudio de la moral y de la accin humana. El concepto
proviene del trmino griego ethikos, que significa carcter. Una sentencia tica es
una declaracin moral que elabora afirmaciones y define lo que es bueno, malo,
obligatorio, permitido, etc. en lo referente a una accin o a una decisin.
La tica, pues, estudia la moral y determina cmo deben actuar los miembros de
una sociedad. Por lo tanto, se la define como la ciencia del comportamiento moral.
La tica parte de la idea de que la misin del terico es decir a los hombres lo que
deben hacer dictndoles las normas o principios para ajustar su conducta, el tico
se convierte as en un legislador del comportamiento moral de los individuos o de la
comunidad.
La tica no es coactiva, ya que no impone castigos legales (sus normas no son leyes).
La tica ayuda a la justa aplicacin de las normas legales en un Estado de derecho,
pero en s misma no es punitiva desde el punto de vista jurdico, sino que promueve
una autorregulacin.
La tica como Teora
La tica es teora, investigacin o explicacin de un tipo de experiencia humana, o
forma de comportamiento de los hombres, por eso lo que en ella se diga acerca de
la naturaleza o fundamento de las normas morales es vlido para la moral de la
sociedad, o para la moral que se da efectivamente en una comunidad humana
moderna, esto asegura su carcter terico, y evita que se le reduzca a una disciplina
normativa o pragmtica.
El valor de la tica como teora est en lo que explica, y no en prescribir o
recomendar con vistas a la accin en situaciones concretas, ya que la tica parte del
hecho de la existencia de la historia de la moral, partiendo de la diversidad de
morales en el tiempo con sus correspondientes valores, principios y normas, y tiene
que buscar y explicar sus diferencias, y los principios que permitan comprenderlas
en su movimiento y desarrollo.
El fundamento bsico de la tica es que estudia los problemas morales del hombre,
es decir, el de la naturaleza y fundamentos de la conducta moral relacionados con

la conducta de vida, as como el de la realizacin moral, no solo de carcter

individual sino tambin colectivo. La tica es una disciplina normativa cuya tarea
fundamental es sealar la mejor conducta en sentido moral, pero la caracterizacin
de la tica como disciplina normativa a conducido a olvidar su carcter propiamente
terico, siendo la tarea fundamental de la tica explicar, esclarecer o investigar una
realidad dada produciendo los conceptos correspondientes.
VALORES TICOS FUNDAMENTALES
Los valores ticos fundamentales son los siguientes:
La Justicia: Un concepto clsico de justicia menciona que es la voluntad constante
y perpetua de dar a cada uno lo suyo y en este sentido la justicia es la cualidad del
hombre justo que lo induce a dar a cada quien lo que le pertenece, y est
ntimamente ligada al hombre. La justicia, como ideal, es un valor supremo fundado
en la razn y en la equidad que sirve de inspiracin al derecho, siendo la justicia
conmutativa cuando esta regula la igualdad o proporcionalidad que debe existir
entre las cosas que se intercambian y la justicia distributiva tiende a regular la
proporcionalidad con que deben otorgarse las penas y las recompensas.
La Libertad: La libertad puede entenderse como la capacidad de elegir entre el bien
y el mal responsablemente, esta responsabilidad implica conocer lo bueno o malo
de las cosas y proceder de acuerdo con nuestra conciencia, de otra manera, se
reduce el concepto a una mera expresin de un impulso o del instinto.
La libertad entendida desde la psicologa es un poder que tiene la voluntad de optar
entre dos posibilidades, la libertad de perfeccin es la emancipacin de toda pasin
desordenada consiste en obedecer solamente a la razn y a las inclinaciones
superiores, la libertad de perfeccin es casi idntica a la verdad, a la sabidura y se
opone a la esclavitud, la libertad tambin puede ser de eleccin, decisin y accin
de la libre voluntad que entraa no solo las posibilidades de actuar en una u otra
direccin sino tambin entraa as mismo una conciencia de los fines o
consecuencias del acto que se quiere realizar.
El hombre es libre de decidir y actuar sin que su decisin y accin dejen de estar
causadas pero el grado de libertad se halla, a su vez, determinado histrica y
socialmente, ya que se decide y acta en una sociedad, que ofrece a los individuos
determinadas pautas de conducta y posibilidades de accin.
La Verdad: La verdad como valor representa confianza, es decir, representa lo que
no se puede negar racionalmente y que est en conformidad de lo que se dice con
lo que se siente o piensa. Para el idealismo la verdad no puede ser otra que aquella

que corresponde a la lgica interna del pensamiento, de tal modo que la verdad est
ligada a las ideas claras y a la ausencia de confusin en el juicio.
La verdad solo tiene sentido cuando el concepto mental se identifica con la realidad
que corresponde a cada sujeto, cosa o ente. Es verdadero lo que radicalmente
permanece invariable en el juicio, como lo estable, lo perenne y se encuentra en la
base de la existencia moral de cada ser humano.
La Responsabilidad: La responsabilidad es el cumplimiento de los deberes, es una
obligacin moral o incluso legal de cumplir con lo que se ha comprometido,
habitualmente la responsabilidad es un signo de madurez, pues el cumplir una
obligacin de cualquier tipo no es generalmente algo agradable, ya que implica
algn tipo de esfuerzo, puede parecer una carga, pero el no cumplir con lo
prometido origina consecuencias.
La responsabilidad es un valor porque gracias a ella se puede convivir pacficamente
en sociedad, ya sea en el plano familiar, amistoso, profesional o personal. La
responsabilidad debe ser algo estable ya que se basa en la confianza en una persona
en cualquier tipo de relacin (laboral, familiar o amistosa) que es fundamental, pues
es una correspondencia de deberes.
Una persona es responsable cuando es capaz de asumir las consecuencias de sus
acciones y decisiones, tambin la responsabilidad debe tratar de que todos los actos
sean realizados de acuerdo con una nocin de justicia y de cumplimiento del deber
en todos los sentidos, y de ella depende la estabilidad de las relaciones sociales.