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La analoga en el Per

1. CONCEPTO DE ANALOGA.
La analoga, consiste en aplicar a un caso dado (H), que no aparece contemplado de una manera
directa y especial por ninguna norma jurdica, una norma prevista para un supuesto de hecho
distinto, pero con el cual el caso dado guarda semejanza[1] .
Para Alzamora, la analoga es un procedimiento que consiste en aplicar la norma establecida para
un caso a otro no previsto, en razn de la igualdad esencial que existe entre ambos[2].
Por analoga se entiende el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo
rgimen dado a un caso regulado similarmente[3]. La analoga es ciertamente el mas tpico y el
mas importante de los procedimientos interpretativos de un determinado sistema normativo; es el
procedimiento mediante el cual se explica la denominada tendencia de todo sistema jurdico a
expedirse mas all de los casos expresamente regulados.
El Razonamiento por analoga usado para atribuir al caso no regulado, las mismas consecuencias
jurdicas que al regulado, es necesario que entre las dos exista, no una semejanza cualquiera, sino
una semejanza relevante, es decir, es necesario sacar de los dos casos una cualidad comn a
ambas, que sea al mismo tiempo la razn suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuido
aquella consecuencia y no otra.
La analoga responde al principio de que el Derecho es un sistema de fines. Mediante el proceso
analgico extenderemos a un caso no previsto por la norma lo que el legislador previo para otro
semejante: tal proceso supone siempre una igualdad en las razones que justifican la aplicacin de
la normativa jurdica en uno y otro caso. Si el sistema jurdico constituye un todo que obedece a
determinadas finalidades fundamentales, es preciso presuponer que, habiendo identidad de razn
jurdica en los casos anlogos, haya tambin identidad de disposicin o precepto jurdico, de
acuerdo con la vetusta y siempre nueva enseanza: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispisitio. Por
consiguiente cuando recurrimos a la analoga extendiendo la respuesta dada por el ordenamiento a
un caso particular previsto a otro caso semejante no previsto, estamos obedeciendo al orden lgico
substancial del sistema, a su razn intrnseca[4].
La analoga es un procedimiento de integracin del Derecho legislado, cuando este no contempla
un caso especfico, pero si regula otro semejante, en los que existe identidad de razn y por
consiguiente, idntica tiene que ser la regla que se les aplique, salvo que se trate de leyes que
establecen excepciones o restrigen derechos, las mismas que no pueden aplicarse por analoga[5].
De esta definicin para la aplicacin analgica de una ley, segn Anibal Torres Vasquez, se
desprende:
1. Que un hecho especifico no este comprendido ni en la letra, ni en el espritu de una norma;
2. Que la ley regule un hecho semejante al omitido;
3. Que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado;
4. Que no se trate de una ley que establezca excepciones o restringa derechos.
Cuando existe dos hechos afines, uno regulado y otro no, se les aplique la misma regla positiva, se
debe a que donde existe la misma razn, idntica debe ser la norma de Derecho.
El esquema del procedimiento analgico sera el siguiente:
Premisa mayor: Si es S, debe ser C.
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S.
Conclusin : Para H, debe ser C. :
Aqu podemos apreciar que H no est contemplado en ninguna norma; la norma S, contempla un
supuesto distinto del caso; hay sin embargo, semejanza o similitud entre el caso y el supuesto de
hecho normativo.

La analoga no se reduce a un mero proceso lgico formal, sino que se inserta en el proceso
axiolgico y teleolgico del sistema normativo, no solamente como consecuencia formal de
semejanzas entre un caso particular y otro, sino en virtud de algo mas profundo ligado a la
estructura de la experiencia jurdica[6].
2. NATURALEZA JURDICA DE LA ANALOGA.
Los estudios modernos sobre el papel que la analoga juega en el Derecho demuestran que no se
trata de un procedimiento puramente lgico, ya que en el intervienen juicios de valor.
En el razonamiento analgico o por analoga:
Un objeto A que tiene las caractersticas: a, b, c. Y adems p.
coincide con otro objeto A, que tiene idnticas caractersticas: a, b, c.
Al ser a, b y c, comunes a ambos, se concluye que A poseer tambin la caracterstica p, que
sabemos posee A.
Todo esto es un razonamiento de lo particular a lo particular anlogo; razonamiento de lo singular
a lo singular anlogo.
Por su forma, el razonamiento analgico reviste la apariencia de un silogismo: la Tierra esta
poblada por seres vivos; Marte es anlogo a la Tierra (tiene de comn con ella las propiedades a,
b, c, etc); luego Marte debe estar poblado por seres vivos. Pero el razonamiento analgico no
posee la fuerza probante del silogismo jurdico, del cual, por otra parte, difiere fundamentalmente.
El silogismo debe su rigor a que se atiene a las leyes ideales evidentes que rigen los
pensamientos; en cambio en el razonamiento analgico se admite que a ciertas correspondencias
entre dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza de cierta verosimilitud, carece en
absoluto de seguridad; por este motivo el razonamiento analgico nunca termina en una resuelta
afirmacin[7].
Es admitido que la analoga es fuente de creacin o produccin de Derecho, pero no es fuente de
conocimiento, no constituye Derecho positivo. Sin embargo, no faltan quienes sostienen que en
aquellos ordenamientos en donde expresamente se dice que las leyes se aplicarn
analgicamente, se esta atribuyendo a la analoga el valor de fuente supletoria.
Otra tesis sostiene que la analoga es una forma de interpretacin de la ley.
Se afirman que mediante la analoga se crea una nueva norma jurdica.
No compartimos la tesis que identifica la interpretacin extensiva con la analoga por que aquella
supone la existencia de una norma cuyo supuesto de hecho comprende virtualmente al caso
especifico en cuestin, mientras que esta se refiere a casos no previstos que son afines a otros
que si son regulados. Tampoco nos convence la afirmacin que hacen algunos autores en el
sentido que mediante la analoga se crea una nueva norma por que con la analoga no se hace
otra cosa que extender los efectos de una norma a casos no previstos por ella pero que son
semejantes a los que si regula; es la misma ley la que se aplica a ambas situaciones por existir en
ellas identidad de razn. La analoga es algo mas que la interpretacin extensiva por no existir ley
aplicable al caso especfico y algo menos que fuente de Derecho porque a falta de ley expresa que
regule el hecho especifico se recurre a otra ley que regule un hecho semejante como ltima
posibilidad de su aplicacin antes de pasar a una fuente supletoria, de segundo orden [8].
Para proceder a la integracin por analoga, el agente de derecho realiza una operacin volitiva, es
decir, toma una opcin no demostrable lgicamente, en virtud de la cual decide que el hecho
ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto de la norma cuya
consecuencia aplica, an cuando es de hecho distinto de l. Esta opcin no es demostrable por los
procedimientos rigurosos de la lgica y, por lo tanto, no es en si misma correcta o incorrecta sino,

mas bien, razonable o no razonable y, por tanto, sometida a critica y a la disensin. En otras
palabras es esencialmente discutible[9].
3. FUNDAMENTO DE LA ANALOGA.
Geny[10] sostiene que frente a la insuficiencia de la ley escrita y de la costumbre, el Juez debe
formar su decisin de Derecho segn los mismos puntos de vista que tendra en cuenta el
legislador si se propusiera regular el caso controvertido.
Muchos autores sustentan la aplicacin de la analoga para resolver casos no previstos por la ley,
es la voluntad presunta del legislador (tesis subjetiva).
Otros autores sostienen que la verdadera razn del procedimiento analgico radica en la igualdad
jurdica que debe presidir las relaciones sociales (tesis objetiva).
Otros concilian ambos criterios: el de la voluntad presunta del legislador con el de la igualdad de
trato jurdico a los casos similares.
Gonzales[11], afirma que en la analoga, el elemento decisivo lo constituye la identidad de razn,
siendo la semejanza solamente el indicador que conduce a buscar la norma en la que habr de
investigarse la razn de su aplicacin al supuesto especifico, para volver a indagar si el semejante
contiene todos los elementos precisos que dan lugar a la identidad de razn.
La analoga consiste en atribuir a situaciones parcialmente idnticas (una prevista y otra no
prevista por la ley), las consecuencias jurdicas que seala la regla aplicable al caso previsto. Ello
equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las caractersticas del
caso no previsto, y atribuir a ste consecuencias que producira la realizacin del caso previsto, si
bien entre uno y otro hay una identidad parcial. La conclusin que de lo anterior se infiere es que
no debe hablarse de aplicacin analgica de un precepto legal a un caso no previsto, sino de
creacin o formulacin analgica de una norma nueva cuya disposicin es idntica a la del aquel
precepto, pero cuyos supuestos slo son semejantes[12].
La identidad de razn debe darse en ambos supuestos de hecho, el regulado y el semejante.
4. CLASES DE ANALOGA.
Doctrinariamente se han hecho varias clasificaciones, siendo la mas conocida la de Watcher:
ANALOGA LEGIS.- Se deduce la norma buscada de otra norma singular; es decir la norma para el
caso no regulado se obtiene acudiendo a otro precepto de la ley que regula el caso fin. Ejemplo,
una ley que regula concretamente un caso de la vida real, puede aplicarse a otro caso semejante.
La analoga legis, supone que se toma como premisa mayor o punto de partida nicamente una
norma jurdica concreta. El caso a decidir no es igual a supuesto de hecho normativo, pero es
semejante a l. De este planteamiento se deduce la conclusin de que la consecuencia jurdica
prevista para el supuesto hipottico normativo debe darse tambin para el caso concreto. Su
esquema es el que antes esbozamos[13]:
Norma : Si es S debe ser C;
Caso : H no es igual a S pero es semejante a S;
Conclusin : Para H debe ser C.
ANALOGA IURIS.- Se deduce la norma buscada del contenido del sistema legislativo, es decir la
regla para el caso omitido se deduce del espritu del ordenamiento jurdico tomado en su conjunto.
Ejemplo una regla general que se aplic a determinados casos, se aplique todava a otros casos.

La analoga iuris no toma como punto de partida del razonamiento una sola norma, sino una serie
de normas, de las cuales induce un principio general. El caso a decidir no es igual a ninguno de los
supuestos normativos de ninguna de las normas tomadas en consideracin pero es, sin embargo
igual al supuesto de hecho del principio general inducido de las normas[14].
Por analoga Iuris, se entiende el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un
caso no previsto, ya no por la regla que se infiere a un caso individual, como sucede en la analoga
legis, sino por todo el sistema o por una parte del sistema, es decir que este procedimiento no
difiere del que se emplea cuando se recurre a los Principios Generales del Derecho[15] .
El esquema de la analoga iuris puede esbozarse asi:
1. Dadas las normas n1, n2, n3, puede inducirse un principio general N, segn el cual si es S debe
ser C.
2. Es as que el caso planteado H es igual a S.
3. Para H debe ser C.
Anibal Torres Vasquez [16], precisa que la distincin entre analoga legis y analoga juris, es
incierta de puro matiz, por que la distincin entre normas generales y particulares en que algunos
autores como Enneccerus, basan esta clasificacin de la analoga, no es tajante por que no existe
normas exclusivamente particulares y otras generales, una misma ley puede ser general con
referencia a unas leyes y particular con relacin a otras.
5. LIMITES DE LA ANALOGA.
Citando a Luis Diez Picaso[17], podemos establecer las siguientes reglas:
1. Las leyes prohibitivas y las leyes sancionadoras no admiten por lo general la analoga y deben
ser entendidas de manera restrictiva (odiosa sunt restrigenda, in dubio pro reo, in dubio pro
libertate).
2. Las normas limitativas de la capacidad de la persona o de los derechos subjetivos deben
considerarse tambin como disposiciones odiosas y por consiguiente ser entendidas de modo
restrictivo y no ampliarlas por analoga.
3. Las normas del llamado ius singulari o de Derecho excepcional, por su mismo carcter, es
decir, por estar establecido contra tenorem rationis tampoco den ser analgicamente extendidas
(non sunt producendum ad consequentias.
Algunos impedimentos a la integracin analgica esta contemplada en el articulo 139, inciso 9 de la
Constitucin Poltica del Per que prescribe el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos; y el articulo IV del Ttulo Preliminar establece que la
ley[18] que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
Adems, existen otros principios que limitan o impiden la utilizacin de la analoga:
- No puede establecerse normas de sancin va la analoga.
- No puede crearse tributos, ni concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones
tributarias por analoga.
- No se puede establecer va analoga obligaciones o prohibiciones.
- No procede la analoga a partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales o de las que
restringen derechos.
En las leyes que establecen excepciones, estn comprendidas aquellas normas especiales,
singulares, que constituyen una derogacin del Derecho general con relacin a determinadas
materias, por lo tanto lo no expresamente sealado en la norma excepcional queda contenida en la
norma general. Las leyes que tienen una duracin determinada tienen un acusado matiz
excepcional, no pueden desbordar la esfera de su vigencia.

En las leyes restrictivas de derechos hay que comprender las leyes penales y ciertas leyes fiscales,
no pueden ser extendidas por analoga. Frente a la oscuridad de la ley, el juez penal no puede
entrar en interpretaciones extensivas, y menos en aplicaciones analgicas. Ni mediante la
analoga, ni mediante la interpretacin extensiva, en ningn caso cabe la aplicacin analgica.
6. LA ANALOGA Y LA INTERPRETACIN EXTENSIVA.
La interpretacin consiste en buscar en el texto literal o en el espritu de la norma jurdica, el
verdadero sentido y alcance con el fin de resolver un caso concreto. La interpretacin es extensiva
cuando se ampla el significado la ley, para hacerla coincidir con la voluntad de la ley que no ha
sido expresada de manera adecuada.
En la analoga, la solucin al caso concreto no aparece ni en la letra, ni en el espritu de la ley, o
sea falta no solamente el texto sino tambin la voluntad legal; entonces se recoge la ley que regula
un caso semejante con identidad de razn, para solucionar el caso no regulado.
No debe confundirse la analoga con la interpretacin extensiva a pesar de que, como ya qued
dicho, sta representa, hasta cierto punto, una forma de integracin. La doctrina a vacilado en la
exposicin de los criterios distintivos entre una y otra. Nos parece que tiene razn los que no
apuntan a una diferencia cualitativa entre ellas, sino a una diferencia de grado o de momento en el
proceso de integracin sistemtica[19].
La interpretacin extensiva supone un caso no comprendido en la letra de la disposicin de la ley,
pero si en su espritu, en cambio en la analoga el caso en cuestin se halla fuera del espritu de la
ley.
Para Bobbio[20], no existe distincin entre interpretacin extensiva y analoga, interpretacin en el
sentido mas genuino de la palabra, puesto que reproduce no repitindolo sino desarrollndolo, el
ncleo mismo de la norma, configurado en su razn suficiente; y no va fuera del sistema, sino que
permanece dentro de l, contribuyendo a configurar el orden jurdico como un organismo que crece
y se desarrolla, pero siempre por fuerza interior y jams, por ser imposible, fuera de si mismo.
Carnelluti, afirma que mientras que la interpretacin extensiva sirve para conocer lo que el
legislador ha pensado, la analoga da a conocer lo que habra pensado si hubiera previsto el caso.
La diferencia entre interpretacin extensiva y analoga, es que mientras que la interpretacin
extensiva es admitida aun para las normas excepcionales y las que restringen derechos en cambio
no esta permitido que estas mismas normas sean aplicables analgicamente.
Castn, dice que la interpretacin extensiva se desenvuelve en torno a una disposicin de la ley
para comprender en ella casos que no se encuentran expresados en su ley, pero que virtualmente
se encuentran includo en su espiritu, mientras que la analoga opera sobre casos que pueden
resolverse con una disposicin precisa[21].
7. LA ANALOGA EN LA LEGISLACIN PERUANA.
Nuestro derecho positivo no nos indica en que consiste la analoga. El artculo IV del Titulo
Preliminar se concreta a sealar las limitaciones a la aplicacin analgica de la ley, al disponer que
la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga[22].
En consonancia con el ordenamiento jurdico peruano podemos afirmar que la analoga ser fuente
creadora (productora de derecho) en tanto y en cuanto inspire al legislador para que regule hechos
que antes no lo estaban, pero en modo alguno constituye fuente de nuestro Derecho positivo
privado, menos de nuestro derecho penal del cual ha sido proscrita no solamente la analoga (art.

139, inciso 9 de la Constitucin) sino tambin la interpretacin extensiva[23].


Nuestro sistema legislativo no autoriza en ninguna norma expresa la utilizacin de la analoga. El
artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, se
refiere solo a los principios generales del Derecho, no al mtodo analgico[24].
Sin embargo el argumento a contrario nos permite extraer del articulo 139, inciso 9 de la
Constitucin, en la parte que impide aplicar por analoga la ley penal y las normas que restrigan
derechos.

RESUMEN DEL LIBRO:

EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
CAPTULO XI:
LA INTEGRACIN JURDICA
La integracin jurdica, se produce cuando no hay norma jurdica aplicable y se debe, o se
considera que se debe, producir una respuesta jurdica al caso planteado. Lo particular de la
integracin jurdica es que produce normatividad pero no mediante las fuentes formales del
Derecho, sino mediante la aplicacin del Derecho mismo .Adems esta sujeta a ciertas
condiciones, reglas y mtodos y; su utilizacin es restrictiva y no extensiva, debido precisamente a
que constituye una excepcin al principio predominante en el sistema Romano-germnico, en el
sentido de que las normas las da, principalmente, el organismo que tiene atribucin normativa.
LAS LAGUNAS DEL DERECHO
Es aquel suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, pero que se considera que debiera
estar regulado por el sistema jurdico. Existe otro termino llamado vaci del Derecho entendiendo
por tal un suceso para el que no existe norma jurdica aplicable y que se considera que no debe
estar regulado por el Derecho rigindose, en consecuencia, por los principios hermenuticos aplicables.
Ante un caso de ausencia de norma, la consideracin jurdica puede ser bien la de que estamos
ante un vaco del Derecho para el que no hay que integrar norma, bien ante una laguna del
Derecho ante la que s hay que integrar.
Como principio general, toda situacin de carencia normativa debe ser considerada un vaco del
Derecho. De esta forma, la laguna del Derecho es una consideracin de excepcin frente a la
anterior y no a la inversa.
La carencia normativa solo se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las fuentes formales
de un sistema jurdico determinado, ninguna de dichas fuentes produce una norma para el caso.
De esta forma, solo puede ocurrir que exista una laguna cuando ni la legislacin, ni la costumbre, ni
la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la declaracin de voluntad, segn sus propias reglas, han
generado la norma aplicable.
Ciertas circunstancias producen una clara situacin de vaco del Derecho. Dos casos son obvios:
uno, cuando el rgano que tiene la atribucin normativa, rechaza expresamente dictar la norma
correspondiente mediante una decisin desestimatoria del proyecto; el otro, cuando se deroga la

norma que regulaba previamente la situacin, sin sustituirla por otra. En ambos casos ocurre que
por decisin expresa se ha optado por no establecer norma jurdica.
SE CONSIDERAN LAGUNAS DEL DERECHO:
-

Cuando siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia comn o una lgica

encadenada. Ello nos lleva a la analoga y a la ratio legisque la sustenta.


-

Cuando el caso, de no recibir respuesta jurdica, generara una consecuencia que agravia los

principios generales del Derecho. Esto nos lleva al problema de integracin mediante la recurrencia
a dichos principios.
-

Cuando el Derecho ha producido una norma genrica pero vigente, y por lo tanto exigible en s

misma, que requiere una normatividad reglamentaria an no promulgada.


LA ANALOGA
Es un mtodo de integracin jurdica mediante el cual la consecuencia de una norma jurdica se
aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es
semejante en sustancia.
Simplificada y formalizadamente la analoga funciona as:
-

El supuesto de la norma jurdica describe un hecho con caractersticas A, B, C, D y le

asigna lgico-jurdicamente la consecuencia X.


-

En la realidad se da un caso cuyas caractersticas son A, B, C, E; por lo tanto este caso real

no es considerado exactamente dentro de la norma antedicha.


-

El agente que aplica el Derecho en este caso, analiza las semejanzas y diferencias entre los

dos hechos anteriores, el descrito como A, B, C, D y el que ocurre como A, B, C, E y concluye


que lo esencial de ambos es el grupo de caractersticas A, B, C siendo accesorios y
no relevantes los rasgos D yE, (que constituyen la diferencia entre ambos), de lo que aparece
su semejanza esencial.
-

El agente no encuentra en el sistema jurdico ninguna limitacin ni impedimento para que al

hecho A, B, C, E siga la consecuencia X.


-

El agente asigna al hecho A, B, C, E la consecuencia X.

LAS CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGA


Dos son importantes de desarrollar en la medida que no son evidentes por s mismos: en el que se
descubre la identidad en tres elementos esenciales y la diferencia en dos accesorios y; en el que

no se encuentra impedimento ni Limitacin para proceder a integrar analgicamente la nueva


norma.
El requisito de la semejanza esencial y la ratio legis
El agente de Derecho realiza una operacin volitiva, toma una opcin no demostrable lgicamente,
en virtud de la cual decide que el hecho ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que
describe el supuesto de la norma cuya consecuencia aplica, aun cuando es de hecho distinto de l.
Se requiere de algunas pocas pautas de razonabilidad en el procedimiento analgico, para evitar
arbitrariedades en el manejo del sistema jurdico en su conjunto.
La identidad entre el hecho descrito en el supuesto y el hecho de la realidad entonces no es la
identidad plena y total, sino la identidad entre los rasgos descritos y elementos diferen tes, pero en
la que el hecho de la realidad esparecido en esencia al descrito en la norma.
La analoga ofrece serios peligros de deformar el sistema jurdico por lo que debe utilizarse
restrictivamente y ello equivale a decir que el agente aplicador del Derecho debe recurrir a ella
cuando, a su juicio, la ratio legis permite ver una semejanza esencia] sumamente clara entre el
supuesto de la norma y el hecho real al que se pretende aplicar la consecuencia.
La analoga es un mtodo de integracin que se fundamenta en la determinacin de la ratio
legis de la norma.
Su utilizacin debe hacerse con criterio restrictivo y solo cuando la razonabilidad del mtodo
analgico le aparece sumamente slida al agente aplicador del Derecho.
IMPEDIMENTO O LIMITACIN PARA LA ANALOGA
Algunos impedimentos a la integracin analgica son explcitos: tal el caso del inciso 9 del artculo
139 de la Constitucin que dice:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...) 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos (...).
Tambin funcionan como impedimentos las normas especiales o las de excepcin. En este sentido,
el agente aplicador del Derecho debe cuidarse de conocer todo el grupo normativo aplicable al
caso de que se trate, antes de proceder a la integracin por este mtodo, pues bien puede ocurrir
que una norma especial o de excepcin regule un caso que, de acuerdo a la norma general, podra
ser materia de analoga.

Algunos otros principios que limitan o impiden la utilizacin de este mtodo de integracin. Los
principales son:
-

No puede establecerse normas de sancin va la analoga.

No puede crearse tributos ni concederse exoneraciones ni extenderse las disposiciones

tributarias por analoga, a personas o supuestos distintos que los sealados en la ley.
-

Las obligaciones y prohibiciones, excepcin hecha para las prohibiciones del argumento ah

minoris ad maius, solo pueden establecerse por norma expresa a las personas en virtud de que
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
-

A partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales, o de las que restringen derechos,

pues son normas cuya ratio legis implica, esencialmente, una aplicacin restrictiva y no extensiva.
-

La analoga debe utilizarse, en todo caso, dentro de cada conjunto del sistema jurdico y, solo

por excepcin, entre conjuntos diversos cuando la naturaleza de los principios de uno y otro
conjunto es similar en relacin al caso de que se trate.
En la analoga hay que recurrir restrictivamente y tomando varias precauciones.
La analoga es algo permitido y, en muchos casos, deseable dentro del Derecho pero debe
utilizarse sin violentar los contenidos normativos explcitos ni los principios de orden general que
regulan a los grupos normativos, conjuntos, subconjuntos y al sistema jurdico general.
LAS FORMAS EN LAS QUE APARECE LA ANALOGA
En el Derecho se ha trabajado cuatro argumentos bajo la forma de apotegmas jurdicos que
ayudan a la interpretacin, ellos son materializaciones concretas de la analoga con diversas
caractersticas.
El argumento a par
Donde hay la misma razn hay el mismo derecho. Ejm.

El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el Presupuesto


(Constitucin, artculo 102 inciso 4);
Aprobar el Presupuesto es sustantivamente semejante a modificarlo;
El Congreso no est impedido ni limitado de modificar el Presupuesto;
Por consiguiente, el Congreso puede modificar el Presupuesto.

La analoga permite que al supuesto de la norma se le atribuya una consecuencia distinta pero
semejante a la normada.
Sin embargo, el argumento a pari tambin puede permitir que la misma consecuencia normada sea
aplicada a un supuesto distinto pero semejante. Su esquematizacin sera:

Si A, entonces X;
A es sustantivamente semejante a B;
No est impedido ni limitado que a B deba seguir como consecuencia X
Por consiguiente, si B entonces X.

El argumento a par aporta dos variantes fundamentales a la analoga; una es la de variar la


consecuencia manteniendo el supuesto y, la otra, variar el supuesto manteniendo la consecuencia.
La diferencia entre ambas consiste en que la semejanza va ratio legis puede ocurrir, bien en la
consecuencia, bien en el supuesto.
El argumento afortiori
Funciona en base al criterio de con mayor razn.

A puede hacer X;
B tiene mayor razn que A para hacer X;
B no est impedido ni limitado de hacer X;
Por consiguiente, B puede hacer X.

Ejm.
-

Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad y segun do de afinidad

pueden interponer el hbeas corpus.


-

El cnyuge del detenido tiene mayor razn que dichos parientes para interponer la accin.

El cnyuge no est impedido ni limitado de interponer dicha accin.

Por consiguiente, el cnyuge puede interponer el hbeas corpus en favor de su cnyuge

detenido.
El argumento ab maioris ad minus
Quien puede lo ms puede lo menos. Ejm

A puede cobrar hasta el 60% de inters cuando presta dinero;


Prestar con inters requiere ms atribuciones que prestar gratuitamente;
A no est impedido de prestar gratuitamente;
Por consiguiente, A puede prestar gratuitamente.

El argumento ab minoris ad maius


Si no puede lo menos, con mayor razn no puede lo ms.

A no puede X;
Hacer X requiere menor poder que hacer Y;
A no est autorizado a hacer Y;
Por consiguiente, A no puede hacer Y.

Es el nico caso en el que la prohibicin se puede utilizar analgicamente, pero ntese que no se
trata de una extensin de ella sino que, mediante la inversin negativa del con mayor razn,
en realidad lo que se est argumentando es que hay una gran prohibicin, de la cual lo
expresamente prohibido es solo una parte.
LA ANALOGA Y EL ARGUMENTO A CONTRARIO
Lo normado por el Derecho, excluye su extensin hacia la regimentacin de otros hechos no
expresamente considerados en el supuesto de la norma con la misma consecuencia; o atribuir
consecuencias distintas al mismo supuesto

Ejm.

El editor est autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato.


El editor no est autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de acuerdo al
contrato.
Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo editarlo.

En este caso el argumento a contrario lleva a la conclusin de que, al supuesto de la norma no


puede aplicrsele consecuencia distinta a la expresamente establecida.

El editor est autorizado a editar el libro.


Nadie ms est autorizado a realizar la edicin.
Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede editar el libro.

En esta variante, el argumento a contrario establece que a supuesto distinto no puede aplicrsele
la consecuencia establecida. En otras palabras, que esta consecuencia solo procede para el
supuesto de la norma. Es una variante distinta pero complementaria de la anterior.
El argumento a contrario, llevado al extremo, niega la analoga porque impide con sus dos
variantes que la norma jurdica extienda su normatividad a campos distintos de los previstos en
ella, al bloquear las dos posibilidades existentes.

El principio de no contradiccin solo puede ser aplicado en las implicaciones recprocas.


El argumento a contrario se fundamenta en el principio de no contradiccin, pero que este principio
no es siempre aplicable en el Derecho y que, por tanto, solo cuando lo sea es posible impedir por
a contrario la recurrencia a la analoga.
LA ANALOGA EN EL DERECHO PERUANO
S permite la analoga en nuestro Derecho. Sera deseable, que algn da la analoga fuera
debidamente recogida en norma expresa como procedimiento de integracin, al lado de la
recurrencia a los principios del Derecho.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Las lagunas del Derecho hablan de defecto de la ley, en los principios que estamos ante la
ausencia de norma para el caso.
Histricamente es ms correcto decir que el verdadero intruso es la primaca de la norma aprobada
por el Estado, frente al tradicional habitante llamado principios generales. Veamos cmo.
El Pretor utiliz sus atribuciones para introducir sustantivas modificaciones en el Derecho, a fin de
adaptarlo a las nuevas circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales.
Ocho de los aproximadamente diez siglos en los que floreci el Derecho Romano fueron
conducidos por los principios generales.
Justiniano reconoca en su obra de codificacin la trascendencia de la justicia y de los grandes
principios para el Derecho.
QU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?
Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiolgica o
tcnica, que informan la estructura, la forma de operacin y el contenido mismo de las normas,
grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad.
Los principios generales del Derecho pueden tener contenido axiolgico o tcnico.
Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del Derecho. Algunos informan la
estructura del sistema jurdico. Tal es el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad,
del de la competencia en materia normativa, etctera; cambien pueden regular su forma de
operacin, como Primer derecho es mejor derecho o el de primaca de la ley especial; otros,

finalmente, informan el contenido mismo de las normas, como por ejemplo el principio democrtico,
el de libertad personal, etctera.
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos niveles:
-

Validez general, universal para todo el fenmeno humano y por ende para el Derecho.
Grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para todos los Derechos

establecidos (o cuando menos la generalidad de ellos). Muchos de estos son de naturaleza tcnica
(no contradiccin del legislador; ley carcter valorativo
-

Principios que rigen a un derecho determinado y lo caracteriza frente a otros funcionarios del

Poder Ejecutivo distintos del Presidente pueden emitir normas de carcter general
-

Principios que informan diversos aspectos parciales de un sistema jurdico determinado.

Cmo operan los principios generales de la integracin jurdica


Los principios generales tienen varias funciones dentro del Derecho. Aun cuando es tamos tratando
aqu sobre la integracin jurdica, conviene inicialmente distinguir su manera de operar en ella y en
otras circunstancias.
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Los principios generales inspiran al legislador. Los autores usualmente toman en cuenta para

el diseo normativo los principios que consideran ms adecuados y, as, los introducen en el
sentido de las normas. Es por ello que su transliteralidad permite descubrirlos en muchos casos.
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Los principios generales se utilizan en casos de interpretacin para llevar a cabo el mtodo

sistemtico por comparacin con otras normas, en la medida que la ratio legis est estrechamente
emparentada a los principios.
-

Muchos principios del Derecho estn contenidos en los apotegmas jurdicos de interpretacin

y, por consiguiente, asumen dicha funcin.


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Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido valorativo, influyen en la definicin de

la posicin axiomtica de interpretacin.


GENERACIN

DE

NORMAS

PARTIR

DEL

CONTENIDO

PROPIO

DE

LOS

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO


La laguna del Derecho es de tal naturaleza que su ocurrencia no est prevista en ninguna otra
norma o grupo normativo del sistema, de manera tal que no podemos recurrir a ninguna clase de
interpretacin ni de analoga. En tal caso solo pueden utilizarse dichos principios para elaborar la
resolucin normativa.

LA ANALOGA IURIS
Consiste en aplicar analgicamente a una situacin que no tiene principios expresamente
previstos, los que s resultan aplicables a una situacin similar. Se combinan, as, la analoga y los
principios generales. La analoga iuris se diferencia de la analoga pura porque sta recurre a la
norma establecida para un caso similar pero distinto, en tanto que la analoga iuris recurre a los
principios generales aplicables a un caso de dichas caractersticas en relacin a la laguna que se
pretende solucionar.
La teora de la continuidad de los decretos leyes, en el sentido de que permanecen vigentes hasta
que otra disposicin de rango de ley los modifique o derogue, no es sino emanacin del proceso
analgico siguiente:
Es verdad que, en muchos casos, la aplicacin del mtodo analgico y la aplicacin de la analoga
iuris pueden confundirse.
La analoga tiene en su antpoda el argumento a contrario, que se fundamenta en el principio lgico
de no contradiccin y es admisible en las implicaciones recprocas.
Los principios generales, admite dos modalidades: la recurrencia a los contenidos intrnsecos de
los principios y a la analoga iuris.