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DIANA MIRENA ESPINOSA NARVAEZ

DIPLOMADO DE ACTUALIZACION EN DERECHO


CONTRATACION ESTATAL
DOCTOR GERMAN ARANGUREN
UNIVERSIDAD DE BOYACÁ
2010

CONSEJALES, SENADORES, PARLAMENTARIOS, DIPUTADOS

SUMARIO: 1. El Concejo Municipal en la Constitución de 1991; 2.


Condiciones para ser Concejal, Senador, Parlamentario, Diputado; 3.
¿Los Concejales, Senadores, Parlamentarios, Diputados son servidores
públicos? (Régimen legal y posición jurisprudencial); 4. Régimen de
Inhabilidades e Incompatibilidades de los concejales, Senadores,
Diputados y Parlamentarios (tratamiento constitucional y legal); 5.
Conflicto de Intereses y Prohibiciones; 6. Caso Práctico; 7. Conclusiones

1. El Concejo Municipal en la Constitución de 1991

La Constitución Política de 1991, consagra en su artículo primero, la


base del Estado colombiano, y la define en los siguientes términos,
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, decir que Colombia


es un Estado Social de Derecho, puede ser definido desde 2 puntos de
vista: (i) Estado bienestar y (ii) Estado constitucional democrático. El
Estado bienestar, puede ser definido como el Estado que garantiza
estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación y
educación, para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no
simplemente de caridad. Mientras que el Estado constitucional
democrático, ha sido la respuesta jurídico- política derivada de la
actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta, es fundada en
valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de
derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la
creación de de mecanismos de democracia participativa, de control
político y jurídico en el ejercicio del poder, y la consagración de un
catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran el
funcionamiento de la organización política1.

1
Corte Constitucional. Sentencia T-406/92. M.P. Ciro Angarita Barón.
~1~
En cuanto a la descentralización y autonomía de sus entidades
territoriales, la jurisprudencia ha dicho que estos, son conceptos
genéricos que comprenden ciertos grados de libertad en la toma de
decisiones. Por lo tanto, se miden por la incidencia que tiene una
entidad decisoria en la creación y la aplicación de las normas, y
enmarcan una pauta, un grado, una tendencia, que debe ser respetada
al momento de interpretar las relaciones entre el Estado central y sus
entidades2.

Respecto de la autonomía de las entidades territoriales, particularmente,


el régimen municipal en cuanto a las corporaciones político
administrativas (concejo municipal). Pues bien, tenemos que el carácter
de estas entidades implica el derecho a gobernarse por autoridades
propias, a ejercer las competencias que le correspondan, administrar los
recursos, establecer los recursos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones y participar en las rentas nacionales. Esto se traduce en una
autonomía política (capacidad de elegir a sus gobernantes), una
autonomía administrativa (facultad de manejar los asuntos de su
jurisdicción) y una autonomía fiscal (facultad de manejar sus recursos)3.

En el artículo 311 de la Carta Política, al municipio como entidad


fundamental de la división político- administrativa del Estado le
corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley,
construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo
de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento
social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le
asignen la Constitución y las leyes. Desarrollado este, por la Ley 136 de
1994, en donde afirma que: “El municipio es la entidad territorial
fundamental de la división político administrativa del Estado, con
autonomía política, fiscal y administrativa dentro de los límites que lo
señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y
el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo
territorio”. Los municipios, deben tener una corporación administrativa
elegida popularmente para períodos de cuatro años4 que se denominará
concejo municipal, integrado por no menos de siete, ni más de
veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la
población respectiva5.

2
Corte Constitucional. Sentencia C-517/ 92. M.P. Ciro Angarita Barón.
3
Según el artículo 286 C.N. son entidades territoriales los departamentos, distritos,
municipios y los territorios indígenas.
4
Antes se contemplaba en la Constitución como periodo de los concejales un término
de 3 años, sin embargo, fue modificado por el artículo 4 del el Acto Legislativo No. 02
de 2002 ampliándose este tiempo por 4 años.
5
Constitución Política Colombiana, 1991. Artículo 312. Modificado. A. L. 2/2002, artículo

~2~
El Concejo Municipal, es una de las instituciones más representativas del
derecho constitucional y administrativo a nivel municipal. Constituye el
espacio democrático, por naturaleza, donde se discuten y analizan los
problemas del municipio y se imparten decisiones de carácter general e
impersonal que abarcan temas políticos, administrativos y económicos
para atender las necesidades básicas de la población, 6 tomadas todas
estas de manera conjunta y no en forma individual por cada uno de
ellos, lo cual una vez más, pretenden dar seguridad a la comunidad
sobre la prevalencia del interés general sobre el particular.

La misma Constitución de 1991 lo definió como una “corporación


administrativa,” que no ejercen funciones legislativas ni jurisdiccionales
tan sólo funciones administrativas que les permiten ser un puente entre
el Estado y los pueblos con el fin de solucionar las problemáticas
municipales, satisfacer las necesidades de las personas y en general
tomar medidas administrativas, económicas, sociales y culturales
encaminadas a proteger el bien común y al desarrollo del mismo
municipio.

Sin embargo, debe dejarse claro que pese a las funciones meramente
administrativas atribuidas a estas instituciones colegiadas de elección
popular, en la vida práctica, los miembros de estas entidades exceden
sus facultades constitucionales y legales, pasando a ser también
organismos políticos que por la cantidad de recursos que manejan en
virtud de su autonomía, buscan agradecer a quienes han apoyado sus
campañas o simplemente ven en el concejo el inicio de una carrera
política. De allí, que en la práctica no sea tan tangible para la población
la prevalencia del interés general, sino por lo contrario, la prevalencia
del interés particular.

2. Calidades para ser Concejal

La Constitución Política de 1991, expresamente dispone que los


requisitos para ser concejales serán regulados por ley expresamente. En
la ley 136 de 1994, se consagró que para ser elegido concejal se debe:

a. Ser ciudadano en ejercicio, es decir, tener más de 18 años y ser


nacional colombiano
b. Haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la
correspondiente área metropolitana durante los 6 meses
anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo
de 3 años consecutivos en cualquier época.

6
http://www.esap.edu.co/viernes%20del
%20concejal/LibroConcejoMunicipal_PedroFernandez.pdf
~3~
Para el caso de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, la ley dispone
adicionalmente a los dos requisitos mencionados anteriormente: (i) ser
residente del departamento conforme a las normas de control de
densidad poblacional y (ii) tener residencia en la respectiva
circunscripción por más de 10 años cumplidos con anterioridad a la
elección.

Cabe resaltar, que la Corte Constitucional en sentencia C-1412 de 2000


reiteró lo ya mencionado en C-209 de 2000 en cuanto a que los
aspirantes a ser concejal, se implementa un requisito más a la fecha de
la inscripción, pues no sólo deben cumplir el tiempo de residencia en el
municipio respectivo, sino que también, no deben tener ningún
antecedente penal, especialmente no haber sido en cualquier tiempo
condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, toda
vez que lo que se busca es transmitir a la población seguridad en lo que
se refiere a la administración de asuntos de interés general pues, los
candidatos deben demostrar ser individuos aptos e idóneos para asumir
cargos públicos que busquen el progreso y desarrollo del municipio.

La sentencia C-209 de 2000 dijo:

"(…), evocando la aplicación de los principios de imparcialidad,


moralidad y eficiencia que deben gobernar la función
administrativa, resulta razonable que la prohibición para ocupar
cargos públicos, referida a la existencia de condena judicial previa -
salvo que se trate de delitos políticos o culposos -, no tenga porqué
coincidir en su desarrollo normativo en tratándose de alcaldes y
concejales, máxime si a estos últimos le corresponde evaluar la
conducta de los primeros en cada circunscripción municipal, lo cual
exige de quienes aspiran a ocupar dichos cargos una conducta
especialmente irreprochable y en todo caso ajustada al orden
jurídico preestablecido.

En estos términos, cuando la norma dispone que no podrá ser


concejal quien a la fecha de inscripción haya sido condenado a
pena privativa de la libertad, sin establecer una pena mínima a
partir de la cual empieza a operar dicha inhabilidad, ciertamente
está fijando un tratamiento jurídico distinto entre éstos y los
alcaldes para quienes la misma prohibición se hace efectiva frente
a condenas superiores a dos años. Sin embargo, tal situación no
puede ser sometida al juicio de igualdad, no sólo porque está
ausente el término de comparación exigido para adelantar dicha
valoración, sino porque además, la norma encuentra un principio de
razón suficiente en la necesidad de mantener la imparcialidad, la
probidad, el decoro y la dignidad de los miembros de esas
corporaciones públicas. (el subrayado es nuestro)
~4~
…En realidad, las normas que prohíben el ejercicio de cargos
públicos a quienes han sido condenados a pena privativa de la
libertad sin límite de tiempo - lo ha dicho la Corte -, antes que
juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben
evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al
ejercicio del cargo, pues de este modo no sólo se logra conservar
incólume la idoneidad del servidor público en lo que toca con el
desarrollo y ejecución de sus funciones, sino también permite
transmitirle a la comunidad un cierto grado de confianza en lo
relativo al manejo de los asuntos de interés general, pues hace
suponer que éstos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo
comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno."

3. ¿Los concejales son servidores públicos?

Cabe recordar que los servidores públicos son aquellas personas


naturales que “laboran para el Estado en cualquiera de las ramas del
poder, bien sea en los órganos centrales o en las entidades
descentralizadas o por servicios,”7 de allí que el artículo 123 de la
Constitución Política clasifique a los concejales como servidores
públicos, por ser miembros de una corporación pública de elección
popular que busca cumplir los fines del Estado y cuya responsabilidad va
ligada tanto al cumplimiento de la Constitución y las leyes, como a la
omisión de cumplirlas o extralimitarse en sus funciones.

En cuanto a esta categorización, existen tres tipos de servidores


públicos:

1. Los empleados públicos: éstos están vinculados formalmente a la


entidad correspondiente; es decir, cumplen funciones que están
establecidas con anterioridad.
2. Los trabajadores oficiales: la vinculación de estos empleados se
hace mediante contratos de trabajo, contratos que pueden
rescindirse de acuerdo con el desempeño mostrado por el
trabajador.
3. Los miembros de corporaciones de elección popular: son los
empleados que han de servir a la comunidad y que son elegidos
por medio del voto popular y pueden ser retirados mediante un
procedimiento de pérdida de investidura.

No obstante, la calidad de servidor público que ostentan los concejales,


no quiere decir que estos sean “empleados públicos” ni “funcionarios
públicos”, la misma Constitución ha dicho que los miembros de esta
corporación administrativa, no tienen ninguna relación laboral con el
7
Corte Constitucional. Sentencia T-501 de 1991. Magistrado Ponente José Gregorio
Hernández Galindo.
~5~
municipio que representan, razón por la cual no devengan un salario fijo
mensual ni reciben prestaciones sociales que les configuren un contrato
laboral. De allí que estos miembros, según lo ha consagrado el artículo
312 de la Constitución, tienen derecho como ingresos, es a unos
honorarios que se determinan por su asistencia a las sesiones del
concejo. Estos honorarios serán como máximo el equivalente al 100%
del salario diario del respectivo alcalde, y son incompatibles con
cualquier asignación proveniente del tesoro público del municipio,
excepto cuando son aquellas originadas en pensiones 8. Por lo tanto,
cabe decir que “todo empleado público es servidor público, pero no todo
servidor público es empleado público”.

En igual sentido, lo ha manifestado nuestra jurisprudencia, adicionando


que las responsabilidades que implican ser un servidor público van más
allá de las sanciones pecuniarias y disciplinarias a las que se pueden ver
sometidos, ser servidor público conlleva a cumplir los compromisos,
deberes y obligaciones constitucionales y legales independientemente
de la manera como se ha vinculado a el Estado, bien sea por elección
popular, nombramiento, vinculación como trabajador oficial, por carrera
administrativa, fruto de un periodo fijo, como resultado de un encargo
provisional, como consecuencia de un trabajo temporal, entre otras9.

4. Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades de los


Concejales

4.1 Régimen de Inhabilidades

Cabe resaltar que las inhabilidades según la jurisprudencia del Consejo


de Estado, “son defectos, impedimentos, o prohibiciones para ser
nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo. Por lo que
constituye una limitación al derecho fundamental de acceso a los cargos
públicos. Dichas restricciones solo se aplican si están expresamente en
la Constitución o la Ley, y en consecuencia, no procede la aplicación
analógica ni extensiva de las mismas”10. Así entonces, el derecho
fundamental de acceso a los cargos públicos consagrado en el articulo
40 de la carta magna, establece la posibilidad que tiene todo ciudadano
en participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y
que se hace efectivo en la posibilidad de elegir y ser elegido, constituir
partidos, movimientos y agrupaciones políticas, tener iniciativa en las
corporaciones publicas, etc. Pero cabe aclarar que este derecho

8
Ley 136 de 1994, artículo 66. Modificado Ley 617 de 2000 artículo 20. Modificado Ley
1148 de 2007 artículo 7.
9
Corte Constitucional. Sentencia C-604 de 2006. Magistrado Ponente Jaime Araújo
Renteria.
10
Consejo de Estado. Sección Quinta. Exp. 3635. Agosto 25 de 2005. Magistrado
Ponente Darío Quiñones Pinilla.
~6~
fundamental al que nos referimos anteriormente, no es absoluto y puede
ser limitado por el constituyente o por el legislador, cuando se trate de
preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de
la función administrativa y de garantizar el derecho de igualdad de
oportunidades11.

Con base en esto, las inhabilidades son las situaciones jurídicas que
impiden a una persona ser elegida. Estas, a diferencia de las
incompatibilidades se fundan en causales que ocurren antes de la
elección como concejal. Los artículos 293 y 312 de la Constitución le
asignan a la ley la facultad para determinar el régimen de inhabilidades
de los concejales. Estos principios constitucionales fueron desarrollados
inicialmente por el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y luego por el
artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Sin embargo, las inhabilidades no se
encuentran estipuladas únicamente en estas leyes, sino también, en el
Código Único Disciplinario (ley 734 de 2002) en los artículos 37 y
siguientes.

4.2 Régimen de Incompatibilidades

Las incompatibilidades son “… una prohibición dirigida al titular de una


función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas
actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la
función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o
empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por
una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses
poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y
la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la
autoridad en nombre del Estado”12. Por lo tanto, para el caso en estudio
estas se hacen vigentes a partir de la posesión como concejal.

Con base en este concepto, la ley 617 de 2000 la cual modifico


parcialmente la ley 136 de 1994 y el Código Único Disciplinario,
establecieron algunas limitantes para ejercer el cargo de concejal
simultáneamente con otros cargos o actividades que puedan afectar los
fines del Estado y los principios de moralidad administrativa, eficacia,
independencia e imparcialidad, “en relación con las conductas de los
servidores públicos que los pueden afectar o poner en peligro.”13

11
Ibídem.
12
Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 2005. Magistrado Ponente Marco Gerardo
Monroy Cabra
13
Corte Constitucional. Sentencia C-307 de 1996. Magistrado Ponente Vladimiro
Naranjo Mesa.
~7~
No obstante, dentro de este régimen la ley exceptúa el ejercicio de la
cátedra en cualquier nivel de educación, siempre y cuando el concejal
que la ejerza no lo haga vinculado de tiempo completo o medio tiempo a
la institución educativa ni tampoco que sus horas de cátedra coincidan
con las sesiones o labores propias de su función pública, ya que la
academia no puede ser un obstáculo para cumplir con sus obligaciones,
deberes y compromisos como concejal, ya que de ser así, si incurriría en
las incompatibilidades establecidas por la ley14.

El artículo 43 de la ley 617 de 2000 consagró que el régimen de


incompatibilidades tiene una vigencia hasta la terminación del periodo
constitucional respectivo, sin embargo, aquellos concejales que
renuncien a su cargo continuarán bajo este régimen hasta por 6 meses
más, contados a partir de la aceptación de su renuncia, si el lapso que
faltare el vencimiento del periodo constitucional fuere superior.

Tanto para las inhabilidades como para las incompatibilidades, la ley


136 de 1994, en el artículo 46 establece unas serie de excepciones
además del ejercicio de la cátedra como:
“a) En las diligencias o actuaciones administrativas y
jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su
cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés.
b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones,
tasas y de multas que graven a las mismas personas.
c) Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de
cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios
y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones
comunes a todos lo que lo soliciten.49
d) Ser apoderados o defensores en los procesos que ventilen ante
la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los
concejales durante su período Constitucional no podrán ser
apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan
por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo
municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales
y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía
mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del
cincuenta por ciento (50%) del capital”15.

5. Conflicto de Intereses y Prohibiciones.

14
La Corte Constitucional en sentencia C-231 de 1995. Magistrado Ponente Hernando
Herrera Vergara declaró exequible la práctica de la docencia en los concejales e
inexequible la limitación sólo a las instituciones universitarias, abriéndole paso
ejercerla en cualquier nivel de educación.
15
Ley 136 de 1994, artículo 46.
~8~
El conflicto de intereses está definido en el artículo 70 de la Ley 136 de
1994 al contemplar la situación del concejal que tenga un interés directo
en la decisión que esté sometida a deliberaciones del concejo por que
ésta le afecte de algún modo (así mismo o a su cónyuge o familiares o
socios), debiéndose declarar impedido. En caso que no haya esta
declaración por parte del concejal existe la posibilidad de que cualquier
persona con base en el registro de intereses privados que lleva el
concejo, solicite su recusación.

La definición del conflicto de intereses guarda semejanza e identidad


con el establecido en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002)
cobijando también a los concejales en su condición de servidores
públicos.

En cuanto a las prohibiciones existen de dos tipos en el estatuto del


concejal:

a. Prohibiciones propias de los Concejales:

En el artículo 41 de la Ley 136 de 1994 se establecen prohibiciones para


los miembros de los concejos:

• Obligar a los habitantes a contribuir para fiestas o regocijos


públicos.
• Destinar bienes y rentas municipales a objetos distintos del
servicio público.
• Intervenir en asuntos que no sean de su competencia, por medio
de acuerdos o de resoluciones.
• Dar votos de aplauso o de censura a actos oficiales.
• Privar a los vecinos de otros municipios de los derechos, garantías
o protección de que disfruten los de su propio municipio.
• Decretar actos de proscripción o persecución contra personas
naturales o jurídicas.
• Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o
jurídicas.
• Tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su
competencia.

El artículo 50 de la Ley 136 de 1994 establece adicionalmente una


prohibición para el manejo de cupos presupuestales tramitados para
beneficio del partido o beneficio propio.

b. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y


parientes (Art 49 Ley 617 de 2000).

~9~
• No pueden ser miembros de juntas o consejos directivos de
entidades del sector central o descentralizado ni de entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad
social.
• No pueden ser designados funcionarios del municipio.
• No pueden ser contratistas del municipio ni directa ni
indirectamente. Esta prohibición aplica también en el caso
de contratos por prestación de servicios. Excepción:
Carrera Administrativa.

Por otro lado encontramos las prohibiciones comunes a todos los


servidores públicos en el artículo 35 del Código disciplinario único, que
en algunos casos subsumen las establecidas en el estatuto del concejal,
pero principalmente establecen prohibiciones adicionales necesarias
para el debido ejercicio de la función pública como el desempeñar
simultáneamente más de un empleo público, incumplir decisiones
judiciales, ejecutar actos de violencia contra superiores o subalternos,
etc.

6. Caso Práctico.

Expediente 2001-0197-01(7082)
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera.
Magistrado Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola
Actor: Teresa Cleves de Diaz

La actora apeló el fallo proferido por el tribunal Administrativo del Huila


que deniega la solicitud de pérdida de investidura.

HECHOS.

La actora solicitó la perdida de investidura del concejal del Municipio de


Hobo Huila Honorio Suaza Lizcano elegido por el periodo 2001-2004,
pues consideró que el señor Suaza en el momento de su inscripción
como candidato se encontraba inhabilitado por haber celebrado un
contrato con el Presidente del concejo municipal que tuvo como objeto
empastar los documentos del archivo de la vigencia del año 1999. El
contrato fue celebrado el 14 de abril de 2000, ejecutándose cabalmente
el 16 de mayo de 2000 y teniendo un valor de $180.000. La inscripción
de la candidatura se realizó el 8 de agosto de 2000.

El problema jurídico radica en determinar si el artículo 48 de la Ley 617


de 2000, en cuanto regula las causales de pérdida de investidura de los
concejales, se derogó o no la causal consistente en la violación del
~ 10 ~
régimen de inhabilidades, prevista en el artículo 55 numeral 2º de la
Ley 136 de 1994 y si dicha causal es o no aplicable actualmente a los
concejales elegidos para el período 2001 – 2004.

Considera el Consejo de Estado que el Artículo 48 regula íntegramente lo


relativo a la pérdida de investidura y teniendo en cuenta que la violación
del régimen de inhabilidades, prevista como causal de pérdida de la
investidura en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, se
omitió y por ende desapareció de las causales de pérdida de investidura.
7. Conclusiones

1. Al ser los Concejos unas instituciones colegiadas de elección


popular, en la mayoría de los casos quienes han sido elegidos
concejales tienden durante su periodo a cumplir con las
obligaciones políticas que han adquirido en sus campañas y a
agradecer los favores por el apoyo recibido, dejando de lado el
interés general.

2. Los concejales no ostentan la calidad de empleados públicos, tal


como lo señala expresamente la Constitución, pero si adquieren
las obligaciones, deberes y responsabilidades de cualquier
servidor público que se encuentra en un cargo público. A
diferencia de otros cargos públicos donde la persona natural si es
un empleado público y servidor público.

3. Las inhabilidades de los concejos municipales, no se pueden tomar


como un impedimento al derecho fundamental de acceso a los
cargos públicos; sino por el contrario, se tornan como un medio
para preservar la moralidad, transparencia e imparcialidad de la
función administrativa y de garantizar el derecho de igualdad de
oportunidades.

4. Considero que las incompatibilidades consagradas en la ley antes


de ser limitantes en el ejercicio de la función concejal, buscan
proteger tanto el interés general y como los fines supremos del
Estado, ya que por la autonomía y disponibilidad de recursos de la
que gozan estas instituciones corporativas de elección popular
poseen una gran influencia, para obtener sus intereses
particulares durante su periodo concejal, chocando esto con los
principios constitucionales y éticos.

5. La prohibición consistente en no tomar parte en el trámite o


decisión de asuntos que no son de su competencia es la base
para las demás prohibiciones; prácticamente las comprende: los
funcionarios pueden hacer únicamente lo que se les está permitido
hacer, no lo que se les ocurra o lo que les parezca bueno o
~ 11 ~
conveniente estando limitados en su actuar por la clausula general
de competencia.

6. El Estatuto del Concejal no sólo está definido en la Ley 617 de


2000 que es la última norma proferida en este tema, el mismo
está contenido en varias normas como la ley 136 de 1994, Ley
1148 de 2007, Decreto 192 de 2001, Decreto 735 de 2001,
Decreto 828 de 2001, Decreto 1248 de 2001, Decreto 3202 de
2002, Decreto 3968 de 2004, Decreto 2721 de 2006, decreto 4515
de 2007, decreto 666 de 2008, siendo indispensable hacer una
lectura conjunta de las normas para establecer los preceptos
vigentes.

7. Es necesario tener como marco del estatuto del Concejal la Ley


734 de 2002, que también incluye a los concejales en su condición
de servidores públicos.

BIBLIOGRAFIA

• Constitución Política de 1991


• Ley 136 de 1994
• Ley 617 de 2000
• Acto Legislativo No. 02 de 2002
• Ley 823 de 2003
• Ley 1296 de 2009
• Ley 734 de 2002.
• Corte Constitucional. Sentencia T-406/92. M.P. Ciro Angarita Barón.
• Corte Constitucional. Sentencia C-517/ 92. M.P. Ciro Angarita Barón.
• http://www.esap.edu.co/viernes%20del
%20concejal/LibroConcejoMunicipal_PedroFernandez.pdf
• Corte Constitucional. Sentencia T-501 de 1991. Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo.
• Corte Constitucional. Sentencia C-604 de 2006. Magistrado Ponente
Jaime Araújo Renteria.
• Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 2005. Magistrado Ponente
Marco Gerardo Monroy Cabra
• Corte Constitucional. Sentencia C-307 de 1996. Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa.
• La Corte Constitucional en sentencia C-231 de 1995. Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara.
~ 12 ~
• RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. Estructura del Poder Público en
Colombia. Editorial Temis. Novena Edición. 2004.
• CASTRO CASTRO Jaime. Cartilla del Concejal. En CABILDO.com.co.

Qué es una inhabilidad y cuáles son?


Son prohibiciones que señala la ley por situaciones que vivió y que le impiden a la persona ocupar algunos cargos
públicos. La razón de estos impedimentos están en la conveniencia pública, la transparencia administrativa y la
debida gestión de lo público.

La Corte Suprema de Justicia señala que "la inhabilidad es aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o
impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo
determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otras.

La constitución y la ley son los encargados de señalar esta circunstancia" (sala plena junio 9/88).

Las inhabilidades de los servidores públicos son:

Los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona o en representación de otro contrato
alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recurso públicos (artículo 127
CN .inci 1).

• Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honorarios o recompensas de gobiernos


extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del
gobierno ( artículo 129 CN).
• Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una
asignación que provenga del tesoro (entiéndase por tal el de la nación, el de las entidades territoriales y el
de las entidades descentralizadas) o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el
Estado, salvo las cosas expresamente determinadas por la ley (artículo 128).
• Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar
cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieran perderán su investidura (artículo 291, inciso 1).
• Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar
parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o
municipio artículo 292, inciso 1).
• No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o
compañeras permanentes delos diputados, concejales ni sus parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil (artículo 292 inciso 2).
• Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y
un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente (artículo 179, número 9).
• No podrán ser congresistas, quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia
judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
• Quienes hubieran ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil,
administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la elección.
• Quienes hayan intervenido es gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de
contratos con ellos en interés propio o en el de terceros.
• Quienes hayan incurrido en delitos contra el patrimonio económico del Estado, con la aclaración
que hace la ley 372/02.
• Haber sido condenado por más cuatro años por delitos doloso en el período de los últimos diez
años, salvo cuando se trate de aquellos delitos considerados como política.
• Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por
faltas graves o leves dolosas o por ambas, esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a
partir de la ejecutoria de la última sanción.
• Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o
suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta cuando el cargo a desempeñar se
relacionase con la misma.
~ 13 ~
• Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos
públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo
correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la contraloría competente declare haber recibido el pago,
o si este no fuera procedente cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del
boletín de responsables fiscales.

¿Qué es una incompatibilidad y cuáles son?


Son las prohibiciones que tienen determinadas personas para ocupar ciertos cargos públicos en razón de la calidad
o posición que actualmente ostentan. Las incompatibilidades son de consagración legal, tenemos entre otros los
siguientes:

Los congresistas no podrán:

• Desempeñar cargo o empleo público o privado.


• Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las o ante las
personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellos por sí o por
interpuesta persona, contrato alguno.
• Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel.
• Celebrar contratos a realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que
administren, manejen o muestren fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de
éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de
condiciones.

No podrán ser congresistas:

• Quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de
consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
• Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente o parentesco dentro de
tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil y se inscriban por el mismo partido,
movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban
realizarse en la misma fecha.
• Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras
locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta
cuando esté legalmente terminado el período

• CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS CON VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DE


INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.
El servidor público que, en ejercicio de funciones y violando el Régimen de Inhabilidades e
Incompatibilidades interviene en la tramitación, aprobación o celebración de contratos, comete este delito.

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS POR INTERÉS ILÍCITO.


El servidor público que se interese, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u
operación en el que deba intervenir por razón de su cargo, incurre en este delito.

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.


Comete este delito el servidor público que, por razón del ejercicio de sus funciones, y con el fin de obtener beneficio
ilícito para él, para el contratista, o para un tercero, tramite, celebre o liquide contratos sin los requisitos legales.

Según lo señala la Constitución Política y la ley los servidores públicos se


encuentran clasificados en empleados públicos, trabajadores oficiales y los
funcionarios de Seguridad Social (artículo 123 de la Constitución Política,
~ 14 ~
Decreto-Ley 3135 de 1968 y Decreto-Ley 1651 de 1977), siendo característico
de los primeros que su relación laboral con la administración sea legal y
reglamentaria, por lo que no pueden pactar las condiciones de su vinculación
con el Estado.

Mientras que de los segundos, los trabajadores oficiales, se predica una


relación contractual con la administración, dejando para ellos la libertad de
pactar las condiciones de su vinculación. Finalmente, es preciso mencionar
que respecto de los funcionarios de Seguridad Social se les aplica un régimen
sui generis consagrado en el Decreto-Ley 1651 de 1977.

Pero la ley no sólo se queda en definiciones sino que además


determina de manera clara quiénes tienen tal o cual calidad
dentro de la administración, así el Decreto–Ley 3135 de 1968,
en concordancia con el Decreto 1950 de 1973, establece que
son empleados públicos quienes trabajan en los ministerios,
los departamentos administrativos, las superintendencias, los
empleados públicos, y las personas que tienen, de acuerdo a
los respectivos estatutos, cargos de dirección y confianza en
las empresas industriales y comerciales del Estado. De otra
parte, determina como trabajadores oficiales a quienes
laboran en actividades de construcción y mantenimiento de
obras publicas y los empleados de las empresas industriales y
comerciales del Estado que no ostenten cargos de dirección y
confianza.

Respetada doctora, reciba un cordial saludo.


En atención a sus inquietudes de la referencia, esta oficina considera:
La Constitución Política, frente al tema de los servidores públicos preceptúa:
“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las
corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad;
ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y
el
reglamento.
...
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son
de

~ 15 ~
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre
nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado
por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán
previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
...”
La Corte Constitucional se pronunció sobre el alcance del artículo 123 de la
Constitución Política, de la siguiente manera:
a) Sentencia T-501 de 1992, Magistrado Ponente, Doctor José Gregorio
Hernández
Galindo.
“El artículo 123 de la Carta Política de modo general define quiénes son
servidores
públicos, denominación ésta que comprende a todos los empleados
estatales,
abstracción hecha de su nivel jerárquico y de sus competencias
específicas.
Dice el artículo 123:
“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas
territorialmente y por servicios”.
(…)
Quiere decir esto que mientras las expresiones “servidores públicos”
son
adecuadas para referirse a todas las personas que laboran para el
Estado en
cualquiera de las ramas del poder, bien sea en los órganos centrales o
en las
entidades descentralizadas o por servicios, los términos “autoridades
públicas” se
reservan para designar aquellos servidores públicos llamados a ejercer,
dentro del
ordenamiento jurídico que define sus funciones o competencias, poder
de mando
o decisión, cuyas determinaciones, por tanto, afectan a los gobernados”.
b) Sentencia C-299 del 30 de junio de 1994, Magistrado Ponente, Doctor Antonio
Barrera Carbonell.
“La noción de servidor público que la Constitución emplea en diferentes
normas

~ 16 ~
(arts. 6, 122, 123, 124, 126, 127 y 129), sugiere la idea de la asignación
y
cumplimiento de funciones estatales por una persona natural, a través
de un
vínculo jurídico que implica o no subordinación laboral.
(…)
Así pues, dentro del género “servidor público”, se comprenden según la
Constitución diferentes especies como son: los miembros de las
corporaciones
públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.
En cuanto al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos
se puede
concluir que lo es, en principio la Constitución, pero no existe obstáculo
alguno
para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le
confiere el
Art. 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o clases
diferentes”.
c) Sentencia C-280 de 1996, Magistrado Ponente , Doctor Alejandro Martinez
Caballero.
“Esto significa que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los
servidores
públicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan
una función
pública bajo la subordinación del Estado, incluida una relación
derivada de un
contrato de trabajo. En efecto, en aquellos casos en los cuales existe
una relación
laboral de subordinación entre el Estado y una persona, se crea una
relación de
sujeción o supremacía especial debido a la situación particular en la cual
se
presenta el enlace entre la Administración y la aludida persona.
(…)”
d)Sentencia C-286 de 1996, Magistrado Ponente Doctor, José Gregorio
Hernandez Galindo.
“A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la
condición del
servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de
dependencia o
subordinación frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos,
entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe
de él
asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario
estatal y su
responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las
~ 17 ~
transgresiones en que incurra en relación con los preceptos
constitucionales y
legales, tal como lo pregona el artículo 6º de la Carta Política”.
f) Sentencia C-319 de 1996, Magistrado Ponente, Doctor Vladimiro Naranjo Mesa
“Por su parte el artículo 123 de la Constitución Política define en su
primer inciso
quienes son servidores públicos: “Son servidores públicos los miembros
de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de
sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.” En este
orden de
ideas, el sujeto activo del artículo 148 no es el empleado oficial como lo
entendía
el derecho administrativo, sino que lo es, en forma general, el servidor
público,
expresión que está en armonía con los artículos 6o., 122 y 123 de la
Constitución
Política”.
g) Sentencia C-341 del 5 de agosto de 1996, Magistrado Ponente, Antonio Barrera
Carbonell, al referirse a la calidad de los funcionarios del Banco de la República:
“c) Si bien el Banco presenta las características reseñadas, dado el
carácter
unitario del Estado, no es admisible considerarlo como algo aislado y
totalmente
separado de éste, pese a la autonomía que se le reconoce por la
Constitución,
pues las funciones que cumple son usuales o connaturales a las que
corresponden normalmente al Estado, es decir, son funciones públicas.
d) Si el Banco cumple funciones públicas, sus trabajadores son
servidores
públicos, que desempeñan actividades de la misma índole, bajo una
relación de
trabajo subordinada, regida por un contrato de trabajo, conforme a las
normas del
Código Sustantivo de Trabajo.
No existe impedimento constitucional para que funciones públicas se
puedan
desempeñar por personas vinculadas a través de contratos de trabajo,
sometidos
al mismo régimen legal que regula las relaciones laborales entre
particulares,
como es el caso de los trabajadores del Banco de la República, porque lo
relativo
al establecimiento del régimen jurídico que gobierna las relaciones del
Estado con
~ 18 ~
sus servidores es asunto que corresponde al legislador regular
libremente, aunque
dentro del marco de los preceptos de la Constitución”.
h) Sentencia C-563 de 7 de octubre de 1998, Magistrados Ponentes Antonio
Barrera
Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.
“(...)
Según la idea que fluye del Art. 123 de la Constitución, servidor público
es toda
persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud,
ostentan
dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por
servicios, así como las personas vinculadas al Estado mediante
relaciones
laborales especiales, según lo determine el legislador (C.P. Arts. 123 y
125).
Los particulares pueden ejercer funciones públicas, en forma temporal o
permanente, como se deduce de los artículos 123, inciso tercero y 210,
inciso
segundo. No resulta exótico, por lo tanto, que el legislador califique de
servidores
públicos a los particulares que desarrollan funciones públicas, aun
cuando no por
ello se les deba encajar necesariamente dentro de las mencionadas
especies
constitucionales es decir, miembro de corporación pública, empleado o
trabajador
oficial, porque el legislador puede establecer diferentes categorías de
servidores
públicos.
Lo que coloca al particular en la situación de servidor público, no es
concretamente el vínculo que surge de la relación, importante o no, con
el Estado,
sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la
ley, la
cual fija la índole y alcance de la relación jurídica.
Del análisis de las sentencias citadas sobre el alcance del artículo 123 de la
Constitución Política, se infiere:
La Constitución Política de 1991 introdujo una nueva concepción de “servidor
público”. Estableció que dentro de su acepción se encuentran los miembros de las
Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores vinculados laboralmente al
Estado y a sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
~ 19 ~
La definición constitucional de servidor público, da lugar a ser interpretada
orgánica y funcionalmente.
Desde el punto de vista orgánico, puede entenderse que la expresión “servidor
público”, comprende todas las personas que laboran al servicio del Estado y a sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Respecto de esta interpretación, es pertinente anotar, que el tipo de vínculo
laboral como el régimen laboral aplicable a los trabajadores y empleados del
Estado, no es determinante para clasificarlos como “servidores públicos”, razón
por la cual, es perfectamente viable que un trabajador vinculado mediante contrato
de trabajo a quien le sean aplicables las normas contenidas en el Código
Sustantivo de Trabajo, se clasifique dentro del genero de “servidor público”, tal es
el caso de los trabajadores del Banco de la República.
No sobra recordar que la continua subordinación y dependencia al Estado, es
elemento esencial para clasificar a los trabajadores y empleados como
“servidores públicos”, diferente de los contratistas de prestación de servicios,
quienes por no tener relación de sometimiento o subordinación frente a Estado,
no pueden denominarse como ”servidores públicos”.
Desde el punto de vista funcional, “servidor público” es la persona natural que
ejerce funciones públicas. La función pública fue definida en la sentencia C-631 de
1996, Magistrado Ponente, Doctor Antonio Barrera Carbonell, como: ”El conjunto
de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado,
con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir con sus diferentes cometidos y, de
este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y
satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes
ordenes (…)”.
Armonizando las interpretaciones orgánica y funcional dadas al artículo 123
superior, en concepto de esta Oficina, tiene la calidad de “servidor público, la
persona natural que cumple funciones públicas, vinculada laboralmente y bajo
continuada subordinación y dependencia a cualquiera de las entidades u órganos
del Estado, o, en algunos eventos, a través de cualquier otro tipo de vínculo que
no implique subordinación, como es el caso de los miembros de Corporaciones
públicas.
Aplicando anteriores planteamientos al caso de los trabajadores de las sociedades
de economía mixta, tenemos:
a). La Ley 489 de 1998, Estatuto Básico de Organización y funcionamiento de la
Administración Pública, primer inciso y parágrafo del artículo 97, establece:
“Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley,
constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de
capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial
conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la
ley.
Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los SERVIDORES de las
sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades
~ 20 ~
territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa
(90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del
Estado. (resaltado fuera de texto)
b. La sentencia C-953 de 1999, que declaró inexequible el inciso segundo del
citado artículo 97, expresó:
“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere,
conforme a
la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una
perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza
departamental o un
acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de
agregarse
que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital
social se
forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que
determina su
sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general
que se
persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la
especulación
económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los
particulares.
La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea
en parte
de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los
particulares, QUE ES PRECISAMENTE LA RAZÓN QUE NO PERMITE
AFIRMAR
QUE EN TAL CASO LA EMPRESA RESPECTIVA SEA "DEL ESTADO" O DE
PROPIEDAD DE "PARTICULARES" sino, justamente de los dos, aunque en
proporciones diversas, lo cual le da una característica especial,
denominada
"mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello
así,
resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de
capital del
Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta
por ciento
(50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una
naturaleza
diferente, no contemplada por la Constitución. (resaltado fuera de texto)
No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al
porcentaje de la
participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de
economía
mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales
~ 21 ~
establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o
diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto
existe libertad
de configuración legislativa”.
c) La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Diciembre de 1991,
Magistrado Ponente Doctor Ricardo Calvete Rangel, expresó:
"...La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Consejo de
Estado, en noviembre 18 de 1970, Consejero Ponente Doctor Rafael Tafur Herrán,
dice":
No menciona para nada esta disposición (artículo 5o. del decreto 3135 de 1968)
como empleados oficiales- empleados públicos y trabajadores oficiales a las
personas que prestan sus servicios en las sociedades de economía mixta. Quizá
con aplicación del artículo antes visto, 3o del decreto 3130 de 1968, haya de
concluirse que si la participación del estado en dichas sociedades es del 90% o
más, sus servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales, pero en los otros
dos
grupos de sociedades de economía mixta, no…”
“...La sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia también se ha
pronunciado sobre este tema, acogiendo expresamente los planteamientos del
Consejo de Estado, como puede verse en la sentencia del 7 de junio de 1989, con
ponencia del doctor Jacobo Pérez Escobar, en un caso en donde el demandado
era
el Banco Ganadero. En uno de sus apartes dice:
"... Sin negar que las sociedades de economía mixta están vinculadas a la
administración y sujetas a su orientación, coordinación y control en los términos de
las leyes y estatutos que la rigen", pues así lo dice el parágrafo del artículo 1o. del
decreto 1050 de 1968 que igualmente define esta clase de organismos en su
artículo 8o., ni desconocer tampoco que por definición legal las sociedades de
economía mixta son personas jurídicas genéricamente designadas con el nombre
de entidades descentalizadas (decreto ley 3130/68, artículo 1o.) es lo cierto que
no
son estas disposiciones las que gobiernan lo referente al RÉGIMEN LABORAL DE
LOS SERVIDORES DEL ESTADO, pues DICHA REGULACIÓN LA HACE ES EL
ARTÍCULO 5o. DEL DECRETO 3135 DE 1968, en donde PARA NADA SE
MENCIONA A LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Dicha norma para
clasificar a los empleados públicos y trabajadores oficiales, habla sólo de los
Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos
públicos y empresas industriales y comerciales del estado.”
“Es por esta razón de no incluirse las sociedades de economía mixta en la
regulación que trae el mencionado artículo 5o. del Decreto ley 3135 de 1968, que
únicamente cuando por participar el estado en la composición de su capital con
por

~ 22 ~
lo menos el 90% del mismo, reciben un tratamiento especial de la ley,
asimilándose
entonces a las empresas industriales y comerciales que tiene el estado (decreto-
ley
3130/68 artículo 3o.) hipótesis esta en la que sus servidores adquieren el carácter
de trabajadores oficiales con todas las consecuencias que de allí se derivan".
“Las sociedades de economía mixta "son organismos constituidos bajo la forma
de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por
la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial
o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que
consagra la ley.”
“Respecto a estas entidades, el artículo 3o, del decreto 3130 de 1968 establece
que si el estado posee el noventa por ciento (90%) o más del capital social, "se
someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del
estado, de donde se infiere que en ese caso sus servidores son trabajadores
oficiales.”
"..."
“Si la naturaleza jurídica de la entidad es la de sociedad de economía mixta del
orden nacional se debe concretar a cuánto asciende el aporte del estado, por que
si
es del noventa por ciento o más del capital, está sometida al régimen de las
empresas industriales y comerciales del estado, por lo tanto sus empleados son
jurídicamente trabajadores oficiales. SI EL ESTADO POSEE MENOS DEL
NOVENTA POR CIENTO DEL CAPITAL, LAS PERSONAS VINCULADAS
LABORALMENTE A LA SOCIEDAD SON TRABAJADORES PARTICULARES."
Conforme a los elementos de juicio expuestos, tenemos:
Las sociedades de economía mixta del orden nacional son organismos creados o
autorizados por la Ley, constituidos mediante escritura pública, con aportes
estatales y privados, que desarrollan funciones eminentemente comerciales e
industriales.
Así, la naturaleza de los aportes de las sociedades de economía mixta, esto es,
particulares y estatales, no permite concluir que este tipo de entidades sea
propiamente del Estado, son tanto de los particulares como del Estado.
Como uno de los requisitos esenciales para que una persona pueda ser calificada
como “servidor público”, es precisamente estar vinculada a una entidad del
Estado, en concepto de esta Oficina, por regla general, los trabajadores de las
sociedades de economía mixta, no ostentan la calidad de “servidores Públicos”.
La excepción a la anterior afirmación, son las sociedades de economía mixta con
tratamiento de empresa industrial y comercial del Estado, esto es, las sociedades
de economía mixta con aportes de la Nación o de entidades territoriales, igual o
superior al 90% del capital social.
El anterior concepto se imparte de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del
código contencioso administrativo, el cual dispone que los conceptos no
~ 23 ~
comprometen la responsabilidad de las entidades que los expiden, ni serán de
obligatorio cumplimiento o ejecución.
Por último, su inquietud relacionada con el régimen pensional de los servidores
públicos fue trasladado a la oficina jurídica del Ministerio de la Protección Social,
por asuntos de competencia.
Atentamente,
CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON
Jefe de Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo
LMMR/1100/373/2003.

~ 24 ~