LEY 26.

94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. TITULO I PERSONA HUMANA
CAPITULO 2. CAPACIDAD. Seccin 3. Pargrafo 1 Arts.31

al42

Comentario los arts. 31 al 42. Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL

( Con la colaboracin de Natalia ETCHECURYy Carina N. RIOS)
Fuente:Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comentado,Anotado y Concordado
Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLAS
ASTREA FEN 2015

CAPITULO 2

CAPACIDAD
Seccin 38 Pargrafo 2

SISTEMA DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD.

Art.43

Art. 43. Concepto. Funcin. Designacin. 1. Artculo inexistente

en el proyecto original. 2. "Judicial o extrajudicial". El apoyo brindado por personas jurdicas. 3. Administracin y disposicin. 4.
Representacin, asistencia o apoyos. 5. Pautas para disear el
rgimen de apoyos

SISTEMAS

DE APOYO AL EJERCICIO
DE LA CAPACIDAD

Art. 43. - Concepto. Funcin. Designacin. Se

entiende por apoyo cualquier medida de carcter
judicial o extrajudicial que facilite a la persona que
lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como funcin la
de promover la autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.

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PERSONAHUMANA

Art. 43

El interesado puede proponer al juez la designacin de una o ms personas de su confianza para

que le presten apoyo. El juez debe evaluar los
alcances de la designacin y procurar la proteccin de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolucin debe establecer la condicin y la calidad de
las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas.
TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Arl. 379. - La tutela es un cargo personal. que no pasa a los herederos, y

del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente.
Arl. 411. - El tutor ... gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su
voluntad.

1. ARTCULO INEXISTENTF. F.N EL PROYECTO ORIGIl\'AL. - La Seccin 3" del Proyecto de la comisin redactora se titulaba "Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razn
de carencias de salud", y contaba con slo cuatro pargrafos.
El Proyecto dispona, en todos los casos de "incapacidad" o de
capacidad restringida, la designacin de un "curador", sin prever la designacin de un rgimen de apoyos, tal como lo dispone el art. 12, inc. 3, de la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.
Como ya se mencionara al comentar el art. 31, esta Convencin no admite regmenes de sustitucin de la voluntad de
las personas incluidas en regmenes de salvaguardias.
Sin
duda, por ese motivo, a su paso por el Ministerio de Justicia
se incluy un nuevo Pargrafo 2, titulado "Sistemas de apoyo
al ejercicio de la capacidad", con un nico artculo, en comentario.
No menciona el pargrafo al "curador" del ltimo prrafo
del art. 32, pues parece claro que ste tiene por [in representar
a la persona sujeta al rgimen de "incapacidad".
2.

"JUDICIAL

O EXTRAJUDICIAL".

EL APOYO BRINDADO POR PER-

Del texto del artculo en comentario llama la

atencin la expresin "judicial o extrajudicial", pues es, sin duda,
redundante y se trata de una aclaracin innecesaria.

SONAS JURDICAS. -

11.

eee

Clusellas,

l.

Art. 43

PARTE GENERAL

162

Por otro lado, si bien las distintas discapacidades reciben

"apoyos" del Estado, de instituciones o de particulares por diversas vas, el rgimen de apoyos dentro del sistema de restricciones y salvaguardias al ejercicio de la capacidad slo se
determina judicialmente, conforme al art. 38. El juez tiene
amplia facultad para incluir en el sistema de apoyo, segn la
parte final del artculo, a quienes proponga el interesado como
personas de su confianza.
Tambin puede designar a parientes, amigos, allegados e, incluso, a diversas instituciones, pues
no existe restriccin alguna para que esos apoyos sean prestados por personas jurdicas de cualquier naturaleza l. Se abre
as la oportunidad de aprovechar la rica experiencia espaola
en materia de fundaciones tutelares, esto es, de personas jurdicas especializadas dedicadas a cumplir estas funciones.
En
el rgimen del Cdigo Civil espaol, a partir del arto 215, como
en el de muchos otros pases, la expresin "tutela" se puede referir tanto a menores como a mayores de edad sujetos a un rgimen de proteccin.
En general, la diferencia entre tutela y
curatela se vincula con el grado de restriccin a la capacidad
de obrar dispuesto en el rgimen o en la sentencia",
La prctica tribunalicia,
durante la vigencia de la ley
10.903, no designaba tutor o curador a persona jurdica alguna. Cuando la persona estaba internada en una institucin,
muchas veces, el cargo se discerna en quin se desempeaba
como representante
legal de esa inst itucin ', lo que generaba la dificultad de que ante el cambio de representante legal
era menester sustituir al tutor o curador del menor o incapacitado (ver comentario al art. 104).
3. ADMINISTRACIN y DISPOSICIN. - De lo dispuesto en el
primer prrafo del artculo en comentario resulta que el rgimen de "apoyo" -asimilable a "asistencia", conforme al art.
1 "Se debern pensar en infinitas posibilidades, incatalogables todas, en lugar de una sola figura fijada por lev. No existe un caso igual al otro, porque todas las personas son distintas, cada una con sus peculiaridades propias por ser
nicas e irrepetihles... En este marco, entendemos que segn el tipo de apoyo de
que se trate se podra predicar que la obligacin del Estado se limita a ponerlo a
disposicin de la persona con discapacidad, o bien que el sistema de apoyo para
la toma de decisiones resulta vinculante para el interesado" (OLMO, Cuando la gente pide insania y los jueces dicen que no. Nuevas respuestas en materia de salud
mental y discapacidad, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", 2012,
p. 249 y 250).
2 ZITO FO:-'TN, El ejericio de la tutela por personas jurdicas 01 el derecho espaol, "Revista Notarial", n" 959, 471 Y siguientes.
3 BORDA, Tratado.
Familia, t. 1I, p. 232.

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PERSONA

HUMANA

Art. 43

102- tiene por objeto facilitar la toma de decisiones de la persona, tanto en lo relativo a su propia persona, como a la administracin de sus bienes y a la celebracin de actos jurdicos.
Cabe entender que la palabra "administracin" no ha de
ser tomada como un opuesto a "disposicin", de manera tal
que el juez -dentro del rgimen del artculo en comentariopuede disponer, como lo haca mediante el antiguo arto 152
bis, que la persona sujeta a restriccin en el ejercicio de su capacidad pueda ejercerla con el acompaamiento de su o de sus
"apoyos". Tambin podra eventualmente disponer que la restriccin se refiera slo a determinados actos de disposicin y
no a otros.
4. REPRESENTACI6N, ASISTENCIA o APOYOS. - Para comprender el significado del artculo, es necesario diferenciar "representacin" de "asistencia" o "apoyos" (ver comentario al arto
100). Si el rgimen es de "representacin", se sustituye la voluntad o se emite una voluntad en ausencia de otra; en cambio,
en el de asistencia, se acompaa.
Con referencia al rgimen vigente luego de la sancin de
la ley 17.711, se dijo que, "en nuestro sistema, la incapacidad
de obrar (absoluta o relativa segn la clasificacin del Cdigo
Civil) se suple por el sistema de la representacin, aunque en
algunos casos el representante cumple funciones de asistencia
y en otros su actuacin debe ser completada por la autorizacin judicial (arts. 264 quter, incs. 1 y 3 a 6, 298, 434, 438,
etctera). La asistencia, en cambio, es requerible, en general
para integrar la validez de ciertos actos celebrados por quienes
gozan de capacidad de obrar restringida'".
Al entrar a regir esa normativa, las restricciones a la capacidad de obrar podan ser totales, segn el rgimen del arto
141 (esto es, sin gradacin alguna, con representacin de la
persona involucrada por su curador, con control judicial y sin
que se tomara en cuenta en modo alguno la opinin del representado, conforme con el arto 411), o parciales, segn el arto
152 bis (es decir, para actos de disposicin y los de administracin que dispusiera la sentencia -por tanto, con cierta posibilidad de gradacin; con asistencia por el llamado "curador",
que acompaaba pero no representaba para suplir la falta de
capacidad, y sin control judicial-). La iniciativa quedaba reservada, en este caso, a la persona cuya capacidad de obrar se
encontraba restringida, por lo que su opinin era decisiva.
4 TOBIAS, La

inhabilitacin en el derecho civil, p. 21.

Art. 43

PARTE GENERAL

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Con la sancion del art. 152 ter, las diferencias resultantes

entre los regmenes de inhabilitados y de los mal llamados "incapaces" resultaron ser slo las siguientes.
Los primeros, los inhabilitados, obraban por s mismos.
Para determinados actos (los de disposicin y los de administracin que limitaba la sentencia) requeran de la conformidad
slo del curador, sin intervencin judicial.
Los segundos, los incapacitados, podan actuar por s en
todos los actos que no se encuentren vedados por la sentencia.
Para los actos vedados eran representados por el curador, quien
a su vez quedaba sujeto al control (y a la autorizacin, en su
caso) del Ministerio Pblico y del magistrado interviniente.
De
tal manera se mantena el rgimen de representacin para los
actos vedados, con control judicial y con cierto grado de gradacin. Para los actos vedados, dada la falta de derogacin del
art. 411, deba interpretarse que la opinin de la persona involucrada continuaba careciendo de importancia.
Con la sancin de este nuevo Cdigo -conforme con el art.
32-, para casos excepcionales el juez tiene la facultad de disponer la "incapacidad" y nombrar "curador". En este supuesto
se mantiene, lamentablemente -a pesar de las disposiciones de
la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacdad-, el sistema de representacin sin gradacin. Se mantiene el control judicial aunque, sin duda, sigue siendo de especial inters el derecho de la persona sujeta al rgimen a
expresar su opinin y a que ella sea tenida en cuenta, de
acuerdo con el art. 24 de la ley 26.061 y normas concordante s
de la ley 26.657. Finalmente, se ha derogado de manera expresa el rgimen del arto 411 y su concordante, el art. 274 del antiguo Cd. Civil.
En los casos que se pueden denominar "normales", o sea,
no excepcionales, el juez debe diagramar el rgimen de apoyos, conforme a las pautas del artculo en comentario.
Se entiende que para ello correspondera tener en cuenta la Clasificacin Internacional del Funcionamiento de las Discapacidades
y la Salud de la Organizacin Mundial de la Salud, conforme
al comentario al arto 38.
5. PAUTAS PARA DISEAR EL RGIMEN DE APOYOS. - Algunas de
ellas seran las siguientes.
a) Se trata de un sistema de asistencia, aun cuando el art.
101, inc. e, del nuevo Cdigo disponga la posibilidad de que se
conceda representacin a los apoyos.

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PERSONA HUMANA

Art. 44

b) Dentro del rgimen de asistencia, la iniciativa en todo tipo de decisiones corresponde

al asistido, salvo las
sugerencias o consejos que pueda brindar el rgimen de
apoyos.
e) Si bien no est precisado en la normativa, el rgimen
debera determinar acerca de cules actos deben ser informados por el sistema de apoyos al magistrado y al Ministerio Pblico y para cules se requiere autorizacin previa.
d) Las medidas deben ser dispuestas con fines de promocin de la persona y de facilitar su autonoma.
Se trata de la
"dignidad del riesgo" a la que se aluda en el comentario al
art. 31.
e) Debe tener especialmente en cuenta las propuestas y la
opinin de la persona interesada, de conformidad tambin con
los arts. 24 y 27 de la ley 26.061 y concs., de la ley 26.657, que
mantienen su vigencia.
f) Debe tambin procurar que no existan intereses contrapuestos o influencias indebidas.
g) Disponer la inscripcin de la sentencia en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas, "de ser necesario" (ver comentario al arto 39).
El nuevo rgimen importar, indudablemente, un esfuerzo
importante para los funcionarios judiciales actuantes. La dignidad de las personas interesadas as lo exige.