Buenos Aires, viernes 23 de octubre de 2015 ISSN 1666-8987 N 13.

839 AO LIII

ED 264

Director:
Guillermo F. Peyrano

D i a r i o

d e

D o c t r i n a

J u r i s p r u d e n c i a

La accin declarativa de inconstitucionalidad

por Javier Indalecio Barraza(*)

Sumario: I. Concepto. II. Finalidad. III. El

mtoIV.1. El
buscador del TSJ. IV.2. La calidad de los actores. V.
Un primer anlisis. V.1. Quines interponen la accin?
V.2. Lo pblico y lo privado. VI. Cantidad y evolucin.
VI.1. Inadmisibilidad de la accin. VI.2. ADI presentadas
por tema. VI.3. ADI con sentencia favorable. VI.3.a. ADI
con sentencia favorable por calidad del actor. VII. Conclusiones.
do.

IV. Los

escollos del anlisis cuantitativo.

Cul es el estado actual de la ciencia jurdica en la

Argentina? Para responder a este interrogante debemos
observar sus instituciones, sus mecanismos de produccin
cientfica, la estructura y el sentido de sus productos.
Un dato revelador del estado de aquella es examinar
la accin declarativa de inconstitucionalidad (ADI). Para
ello, debemos recurrir a un producto cientfico: los fallos
del Tribunal Superior de Justicia (TSJ), analizar la estructura de esas decisiones y examinar el sentido de tales pronunciamientos.
Cul ha sido la epistemologa que ha guiado al TSJ para contribuir al desarrollo o estancamiento de esta accin?
Qu poltica ha adoptado el referido Tribunal respecto de
sus productos cientficos? En definitiva, de la poltica de
la ciencia que se adopte depende la filosofa que inspire
Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Accin declarativa de inconstitucionalidad contra el decreto 1777/95, por Ricardo Eugenio Molina,
ED, 176-377; Un buen recordatorio de la Corte, acerca de la accin
declarativa, por A. Ricardo Wetzler Malbrn, ED, 179-275; De la
accin declarativa de certeza a la accin declarativa de inconstitucionalidad (La conversin del caso federal en caso judicial), por Alberto B. Bianchi, EDCO, 00/01-577; Respecto de la accin declarativa,
por Hugo R. Carcavallo, TySS, 10/2003-844; La accin declarativa
de inconstitucionalidad. Reflexiones a propsito de una sentencia, por
Hctor Prez Bourbon, EDCO, 2004-411; La jurisdiccin de la Corte Suprema cuando una provincia es parte y la doctrina de la cuestin
federal predominante en la causa (con particular referencia al abuso
de las acciones meramente declarativas para debatir conflictos entre
normas locales y federales), por Enrique Hidalgo, EDCO, 2005-694;
La prohibicin de innovar, en el marco de una accin meramente declarativa, en materia tributaria, en la actual jurisprudencia de la Corte,
por Juan Carlos Bruzzn, ED, 216-827; La accin declarativa y los
controles de constitucionalidad, de supremaca federal y de legalidad,
por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2006-382; Los lmites del Derecho Constitucional, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2008-463;
El proceso de constitucionalizacin: evolucin del constitucionalismo
e influencias sobre el derecho de daos, por Marcelo Oscar Vuotto,
EDCO, 2013-342. Todos los artculos citados pueden consultarse en
www.elderecho.com.ar.
(*) Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Director
del Mster en Derecho Administrativo de la Universidad Abierta Interamericana. Profesor Regular Adjunto de Derecho Administrativo de la
Universidad de Buenos Aires. Profesor Asociado de Derecho Poltico
de la Universidad del Salvador. Defensor Oficial del fuero contencioso
administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

a sus operadores. En consecuencia, una filosofa idealista

concebir a la ADI como una torre de marfil, una filosofa
empirista fomentar la investigacin experimental sin gua
terica, y una filosofa pragmtica menospreciar los contenidos tericos.
En el caso, solamente una epistemologa equilibrada
fomentar el desarrollo de la ADI. De ah la importancia
de conocer estas cuestiones.
La ADI(1) ha generado mltiples discusiones, que van
desde su utilidad, pasando por los requisitos que la tornan
admisible, hasta llegar a su finalidad para fortalecer sistemas de democracia participativa.
Por otra parte, los estudios sobre aquella no proporcionan datos cuantitativos que nos permitan medir su utilizacin por los distintos sectores de la comunidad, grado de
xito; en fin, numerosas cuestiones que deben ser medidas
y dilucidadas.
En otro orden de ideas, la utilizacin promiscua de esta accin por legisladores que no logran obtener los consensos necesarios en su mbito especfico, o por grupos
empresarios para fines comerciales, ha hecho que el TSJ
optara por una fuerte restriccin. En efecto, mediante mediciones cuantitativas surge que el referido Tribunal en
toda su existencia admiti solo trece acciones de las 182
que se han interpuesto. Para ser ms claro, se ha realizado
una medicin desde el 1 de febrero de 1999 (inicio de las
actividades del Tribunal) hasta el 1 de junio de 2015. Es
decir, en diecisis aos, tan solo se hizo lugar al 7,14% de
las acciones.

I
Concepto
La ADI es un instrumento jurdico concedido al ciudadano comn para que pueda impugnar cualquier norma
contraria a las disposiciones de la Constitucin.

II
Finalidad
La finalidad de este tipo de accin es(2):
1) mantener la supremaca constitucional,
2) crear conciencia constitucional,
3) fortalecer la democracia participativa, y
4) evitar la subsistencia y aplicacin de normas contrarias al orden constitucional.
(1) La referida accin est prevista en el art. 113, inc. 2, de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. Posteriormente, fue regulada mediante la ley 402.
(2) Ver Ferreyra, Gustavo, Sobre la Constitucin portea, www.infojus.gov.ar. Se puede identificar as: Id Infojus: DACF140125.

Consejo de Redaccin:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Luis Alfredo Anaya

No obstante, estos fines no se han logrado, ya que el

ciudadano comn no interpone este tipo de accin; dira
ms, aquel no est interesado en estas cuestiones(3). Se podra decir que la accin declarativa de inconstitucionalidad
es un instrumento til pero no utilizable.
En el presente trabajo mostrar, mediante datos cuantitativos, que el ciudadano comn no utiliza esta accin.
Dira ms, no est interesado en esta cuestin. Por otra
parte, la utilizacin de esta accin ha sido aprovechada
por polticos, corporaciones empresarias, o profesionales,
y siempre guiados por un inters patrimonial o personal.

III
El mtodo
La accin declarativa de inconstitucionalidad ha sido
estudiada mediante el mtodo cualitativo. La abundante
bibliografa, artculos y comentarios a fallos nos ensean
el modo de interponerla, la legitimacin y los distintos
avatares y vicisitudes que ha debido transitar el TSJ para
modelarla con los perfiles actuales.
Por otra parte, los estudios demuestran un fuerte sesgo
positivista, basados en las previsiones de la Constitucin
de la Ciudad de Buenos Aires y la ley 402 que regula esta
accin.
Teniendo en cuenta tales circunstancias, estimo que se
debe realizar un estudio cuantitativo, a fin de disponer de
cifras rigurosas y exactas que nos permitan responder a
estas preguntas:
Cuntas ADI se interpusieron desde que inici sus
funciones el TSJ?
Cuntos ciudadanos comunes utilizaron esta herramienta jurdica? Me refiero a personas sin cargos electivos, que no son profesionales o que no cuentan con posibilidades econmicas o financieras.
Cuntos legisladores interpusieron esta accin?
Cuntas empresas la utilizaron para la defensa de un
inters propio? Cuntas personas fsicas presentaron esta
accin para gestionar algo de tipo personal?
Cules son los temas que mayoritariamente se debatieron en esas presentaciones?
En definitiva, ha sido til esta accin para el ciudadano comn o ha servido para que los legisladores cuando
no logran los consensos necesarios en el mbito especfico puedan cuestionar una ley?

(3) En el sitio web www.youtube.com se puede observar que se han

subido tres audiencias sobre esta cuestin: Luduea, Jos Luis y otros
c. GCBA s/accin declarativa de inconstitucionalidad, con tan solo cien
visitas para una ciudad de tres millones de habitantes. Si se observa el video respectivo, se puede advertir que tan solo concurrieron cinco personas del pblico en general, es decir, la misma cantidad que los miembros
del Tribunal Superior. La causa n 9552/13, Gil Domnguez, Andrs c.
GCBA s/accin declarativa de inconstitucionalidad con tan solo 192
visitas. En la causa n 9066/12, Central de Trabajadores de la Argentina
(CTA) c. GCBA s/accin declarativa de inconstitucionalidad, el nmero
de visitas es de 112. En fin, se puede concluir que al ciudadano comn no
le interesa este tipo de accin.

CONTENIDO
DOCTRINA
La accin declarativa de inconstitucionalidad, por Javier Indalecio Barraza..................................................................................................................................................

CUENTA N 13.547

JURISPRUDENCIA
Civil
Turismo: Contrato de prestacin de servicios tursticos: frustracin del fin del contrato; intermediarias y organizadores del viaje; responsabilidad; rgimen; relacin de consumo;
existencia; ley 24.240; aplicabilidad; deber de informacin; incumplimiento; revuelta popular; caso fortuito; eximicin de responsabilidad; rechazo; valor de las prestaciones
que conformaban el paquete turstico; otorgamiento; dao moral; procedencia; indemnizacin; monto; fijacin; art. 1741 in fine del cd. civil y comercial; referencia; intereses;
clculo; tasa aplicable. Cdigo Civil y Comercial: Aplicacin temporal: hecho daoso acaecido antes del advenimiento del nuevo Cdigo (CNCiv., sala A, agosto 24-2015)........

OPINIONES Y DOCUMENTOS
Ejecutivo chileno presiona al Congreso para aprobar ley de identidad de gnero, por Mara Ins Franck..........................................................................................................

CO
ARG
CASA

Buenos Aires, viernes 23 de octubre de 2015

Es necesaria esta accin para el ciudadano o ha sido

una herramienta para que las empresas defiendan sus derechos?
Con el establecimiento de esta accin se fortalece el
sistema democrtico?
En suma, la falta de cifras nos impide hacer una medicin exacta de esta accin. Lo que se impone es la matematizacin de las ciencias jurdicas.
Por otro lado, la accin declarativa de inconstitucionalidad parte de una premisa dudosa: promueve la participacin de cualquier persona en el control de la accin de
gobierno y permite el acceso jurisdiccional sin lmites.
La idea es seductora y maravillosa, pero la realidad es
con frecuencia devastadora.
La ley es producto de un acuerdo, luego de un debate
de ideas. Es el instrumento fundamental para el orden y
la convivencia social. La ley es sancionada por nuestros
representantes, pues hemos adoptado el mecanismo de
democracia representativa: el pueblo no gobierna ni delibera sino por medio de sus representantes. En definitiva, acatamos la ley porque es el convenio de la mayora.
Ahora bien, ese convenio puede ser cuestionado por una
sola persona? Porque, en definitiva, la accin declarativa
permite eso, que cualquier ciudadano cuestione una ley
porque segn su parecer no se adapta a los parmetros
constitucionales o internacionales.
Puede esa persona objetar ese convenio que ha sido
celebrado por sus representantes? Cul es el lmite tico
de un diputado que ha aceptado unas reglas y luego intenta
cambiarlas por otras vas institucionales?
No pierde el Estado su fuerza institucional si sus leyes
pueden ser cuestionadas por cualquiera? Mucho ms, no
pierde el Estado su fuerza institucional porque una persona en abstracto tal el requisito de la accin ha pensado
que es lesiva para el orden jurdico? En qu posicin se
coloca a la Legislatura?
El problema es mucho ms profundo que permitir a un
ciudadano que pueda cuestionar una ley.
En momentos en que el Estado y sus instituciones pierden su fuerza tutelar, en la que todo se cuestiona y existe
una dictadura del relativismo, aceptar este mecanismo institucional debe llevarnos a reflexionar. Qu tipo de organizacin jurdico-institucional queremos establecer?
La accin declarativa de inconstitucionalidad no es un
modo de hacerle perder universalidad a la ley? La ley puede ser cuestionable por cualquier va, que va de la accin
comn a acciones populares. Cmo creamos legitimidad
si la ley puede ser cuestionada por vas directas, indirectas
o canales informales? Cmo creamos legitimidad si los
mismos que hacen la ley una vez vencidos en el mbito
de sus incumbencias luego buscan otros mecanismos?

IV
Los escollos del anlisis cuantitativo
Realizar un anlisis cuantitativo de este tipo de accin
encuentra algunos obstculos.
IV.1. El buscador del TSJ
En primer lugar, la base de datos oficial del TSJ incluye la totalidad de las acciones en las que se ha tratado el
tema, o en la que se incluye la voz accin declarativa
de inconstitucionalidad. Esta circunstancia hace que, del
cotejo de la base de datos oficial, la totalidad de acciones
declarativas de inconstitucionalidad sea de 412. En realidad, el Tribunal ha tratado 182 acciones; el resto son
cuestiones que incidentalmente abordaron la cuestin, pero no cabe tenerlas como acciones declarativas de inconstitucionalidad.
Por otra parte, dicho buscador no discrimina entre las
medidas previas que emiti el TSJ y las sentencias definitivas.
Es decir, si se intenta saber mediante la pgina oficial
la cantidad de sentencias que se pronunciaron sobre esta
cuestin, no es posible saberlo.
Ni mucho menos la cantidad de sentencias en las que se
admiti este tipo de accin. En consecuencia, es preciso
hacer una pesquisa caso por caso.
Tampoco es posible conocer la cantidad de diputados
que han interpuesto este tipo de accin. En efecto, si se
toma la cartula del juicio, tan solo surge uno solo; pero si
se examina el caso concreto, se observan mltiples actores
(v. gr. casos Hourest dos, Bidonde dos, Brusca
cinco, Olivetto cinco, Nadeo trece). Este es

otro punto crucial, pues si se toma nicamente la cartula,

se podra decir que en el caso de los polticos y diputados
tan solo un 10,05% ha utilizado esta accin. Ahora bien, si
se computa la totalidad de los actores, el nmero asciende
rpidamente; tal el caso Nadeo, en el que trece diputados interpusieron la accin.
IV.2. La calidad de los actores
Por otra parte, tampoco es posible conocer en su totalidad la calidad de los actores, esto es, a qu se dedican,
si tienen ttulo profesional, etc. Del examen cuantitativo
realizado, existe un 11,11% cuya calidad es desconocida.
Asimismo, existen entidades o personas fsicas que
interpusieron varias acciones de este tipo, por lo que
tambin resulta dificultoso conocer esta cuestin (v. gr.
Asociacin por los Derechos Civiles, la Defensora del
Pueblo, el Ministerio Pblico). En efecto, el buscador nos
brinda todo lo que se decidi, sin discriminar por tema,
o por medidas previas, por lo que se hace preciso hacer
un relevamiento manual. Esta tarea se dificulta, pues la
cartula siempre es la misma y lo nico que difiere es el
nmero de expediente.
En suma, conocer la calidad de los actores es crucial,
pues de esa forma podemos advertir si han interpuesto esta
accin para el sostenimiento de los valores constitucionales, o bien si ha sido el instrumento para la gestin de un
inters personal (v. gr. un docente que cuestiona una norma por una cuestin que le afecta su sueldo, o un arquitecto por una norma que no le permite construir y desplegar
su actividad profesional).

V
Un primer anlisis(4)
Desde que inici sus funciones el TSJ hasta el 1 de
julio de 2015, se han interpuesto 182 ADI. En diecisis
aos que lleva de funcionamiento aquel, se admitieron trece ADI. Es decir, se hizo lugar a esta accin en un 7,14%.
De esa admisin se hizo lugar parcialmente en siete casos
y solamente en seis casos se hizo lugar en forma total. Es
decir, se admiti parcialmente la accin en un 3,84%, y en
forma total en un 3,29%.
Por otra parte, las acciones han sido rechazadas por las
siguientes razones:
1) cuestiones formales,
2) intimacin para que el actor explique o fundamente
su presentacin,
3) inaccin del actor,
4) desistimiento,
5) declaracin de incompetencia del Tribunal,
6) porque la cuestin haba devenido abstracta.
Lo que se puede advertir es que muy pocas acciones
fueron admitidas, y en las que fueron rechazadas el TSJ
no entr a analizar la cuestin de fondo, sino que centr su
accionar en aspectos formales.
V.1. Quines interponen la accin?
Un dato importante es que esta accin, concebida como
una accin popular para que el pueblo pueda participar y
propiciar el sostenimiento de los valores constitucionales,
no es tal. As, los actores son mayoritariamente diputados
(quienes tienen inmunidades y privilegios), corporaciones
empresarias, empresas, abogados o comerciantes. Es decir,
el ciudadano comn (el que carece de aquellas inmunidades y privilegios, el que no tiene podero econmico
o no ostenta un ttulo profesional) no ha interpuesto esta
accin.
Del mismo modo, la mayora de las sentencias revela
que no se han interpuesto para el sostenimiento de los valores constitucionales, sino para gestionar un inters particular.
En el caso de los legisladores segn los datos consignados en el cuadro parecera que esta accin es utilizada
cuando no logran obtener los consensos necesarios en el
mbito especfico de sus incumbencias. En consecuencia,
recurren a aquella para obstaculizar la accin de gobierno
o ante la imposibilidad de aceptar su derrota en la arena
poltica.
(4) En el perodo que va desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 1
de julio de 2008 se interpusieron 143 acciones declarativas de inconstitucionalidad y se rechazaron 91. Es decir, un poco ms del 63% (v.
Saavedra, Heriberto, La accin declarativa de inconstitucionalidad
portea. Diez aos de ejercicio, artculo publicado en Revista Jurdica La
Ley-Suplemento Actualidad del 20-11-08).

En el caso de los abogados tambin se nota una particularidad, parecera que utilizan esta herramienta jurdica
para la gestin de un inters profesional.
En el caso de las empresas, la accin se interpone no
para salvaguardar el inters general, sino para resguardar
un inters sectorial especfico.
En suma, la ADI ideada para propiciar la participacin
del pueblo, del ciudadano comn, paradjicamente, en su
ejercicio ha sido llevado adelante por(5):
Comerciantes y empresarios (20,55%)
Juristas (14,44%)
Legisladores y polticos (10%)
Sociedades comerciales (10%)
Asociaciones civiles, ONG y fundaciones (8,33%)
Corporaciones empresarias (3,88%)
Entidades sindicales (2,77%)
Ministerio Pblico (2,77%)
Profesionales escribanos, arquitectos, contadores,
periodistas (2,77%)
Docentes para la defensa de su salario (2,22%)
Empleados del GCBA (2,22%)
Defensora del Pueblo (2,22%)
Bancos (0,55%)
Colegios Profesionales (1,66%)
Jueces (1,11%)
Taxistas (0,55%)
Militares (0,55%)
Clubes (0,55%)
V.2. Lo pblico y lo privado
Por otra parte, de las cifras consignadas tambin se
puede advertir que la ADI ha sido utilizada mayoritariamente por el sector privado.

VI
Cantidad y evolucin
En el Cuadro N 1 que se presenta, el nmero total de
ADI es de 182, en tanto las que obtuvieron sentencia favorable, total o parcialmente, son tan solo trece.
Por otra parte, si tomamos como referencia el total de
sentencias pronunciadas por el TSJ, ms de 9000(6) en el
perodo 1999-2015, se puede inferir que las ADI representan solo el 2,02% del total de los fallos del TSJ.
Adems, las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la norma o el acto cuestionado alcanzan solamente al 7,14% del total de las presentadas. Esto demuestra un
coeficiente de xito muy bajo.
Cuadro N 1
Cantidad de ADI presentadas y con sentencia favorable
1999-2015
Ao

Presentadas

Sentencia favorable

1999

55

2000

2001

2002

2003

2004

12

2005

2006

2007

15

2008

2009

2010

11

2011

11

2012

12

2013

2014*

182

13

(5) Este porcentaje puede variar, pues en un 10,73% es desconocida

la calidad del actor.
(6) El ltimo fallo publicado en el portal del TSJ es el Expte. N 9281,
del 4-11-14, http://www.tsjbaires.gov.ar/images/stories/fallos/2014-11-04
_%20expte.%20_9281-12_gcba%20en%20hbfuller.pdf, consultado el
9-12-14.

Buenos Aires, viernes 23 de octubre de 2015

En el Cuadro N 1 se advierte el ritmo descendente de

las ADI, en particular despus del primer ao (1999), en el
que se alcanz casi un tercio del total.
Desde 2008 se visualiza un ritmo descendente ms atenuado.
En el perodo (1999-2007) se presentaron 124 ADI, esto es, ms de los dos tercios de estas acciones, y solo un
tercio en los ltimos seis aos.
Asimismo, se puede advertir un ritmo descendente de
las acciones que tuvieron acogida favorable: de las trece
exitosas, diez corresponden al perodo 1999-2007 y solo
tres al posterior, lo que coincide con la modificacin de la
composicin del TSJ.
VI.1. Inadmisibilidad de la accin
Por otra parte, se puede observar que la mayora de las
ADI han sido rechazadas, lo cual representa el 92,85%
del unierso revelado.
Entre las que declararon la inconstitucionalidad es levemente superior el nmero de las acogidas en forma parcial
por sobre las exitosas totalmente.
Cuadro N 2
Detalle de las ADI presentadas
Resultado

95

Rechazo

43

Incompetencia

21

Se hace lugar parcialmente

Abstracto

Se hace lugar en forma total

Caducidad

Desistimiento

En cuanto a temas debatidos en las ADI, se advierte

que las cuestiones tributarias y las de licencias y permisos
abarcan cerca del 50% del total de acciones.
Cuadro N 3
ADI presentadas por tema
Nmero

Derecho tributario

42

Licencias y permisos

35

Empleo pblico

15

Procedimiento legislativo

15

Derecho del trabajo y seguridad social

13

Derecho administrativo

12

Derecho penal contravencional y de faltas

Asociaciones de profesionales

Otros

10

Administracin de justicia

Derecho electoral

Derecho urbanstico

Derecho a la salud

Derecho a la vivienda

Libertad de expresin

Total

182

VI.3. ADI con sentencia favorable

En el Cuadro N 4 se presentan las acciones acogidas total o parcialmente segn tema. Se constata que, a
pesar de concentrar buena parte de las acciones, las de
derecho tributario han logrado un solo xito y este es
parcial, en tanto que el empleo pblico, el derecho del
trabajo y la seguridad social son las que mayores xitos
han recogido.

FONDO EDITORIAL
Novedades

Total

Derecho electoral

Derecho administrativo

Derecho tributario

Empleo pblico

Licencias y permisos

Julio A. Grisolia
Eleonora G. Peliza
El Derecho Individual
del Trabajo en Amrica Latina

1
1

ISBN 978-987-3790-16-4
553 pginas

3
1

Administracin de
justicia

Derecho a la vivienda

Derecho del trabajo y

seguridad social

Procedimiento legislativo

Derecho penal contravencional y de faltas

VII
Conclusiones

VI.2. ADI presentadas por tema

Tema

Sentencia
favorable
(parcial)

En cuanto a la calidad del actor, ms de los dos tercios

de las acciones presentadas corresponden a personas fsicas y el resto son personas jurdicas de inters social,
empresas y organismos o funcionarios pblicos.
En efecto, de las trece acciones con sentencia favorable,
cuatro fueron iniciadas por organizaciones civiles o sindicales, una por funcionarios u organismos gubernamentales, y dos por empresas. Por otra parte, de las seis ADI
promovidas por personas fsicas, tres fueron presentadas
por abogados.

182

Total

Tema

Sentencia
favorable
(total)

VI.3.a. ADI con sentencia favorable por calidad

del actor

Nmero

Inadmisible

Cuadro N 4
ADI con sentencia favorable total o parcialmente
segn tema

Como se puede advertir, la ADI ha sido un instrumento utilizado por sectores ms aventajados para la gestin
de un inters personal, corporativo o por cuestiones polticas.
Este estudio revela que ninguna persona en situacin de
pobreza o en alto estado de vulnerabilidad interpuso esta
accin. Para el proverbial hombre de la calle, el sostenimiento del orden jurdico es indiferente. Los textos legales
para el ciudadano comn son inentendibles por su intransparencia lgica y creciente complejidad.
Ahora bien, debemos eliminar esta accin dado que no
todos la utilizan? De ninguna manera. No obstante, debemos repensar cmo la diseamos para que aquellos que no
cuentan con cargos polticos ni podero econmico puedan
participar en el sostenimiento de los valores constitucionales.
Asimismo, debemos modelar esta accin para que
aquellos que gestionan un inters privado, poltico o
comercial no utilicen ni abusen de esta herramienta jurdica.
En otro orden de ideas, el TSJ hizo lugar a muy pocas
acciones de este tipo, tal como se expuso. Asimismo, se
rechazaron muy pocas acciones por la cuestin de fondo. En efecto, del universo referido, tan solo un 24,44%
se rechaz sobre estas circunstancias. La mayora ha sido
desestimada por cuestiones formales. Aqu podramos preguntarnos: los letrados que interpusieron la accin fueron
tan ineficientes que no conocan los requisitos formales
para presentarla?
El Tribunal no quiso utilizar su funcin poltica para
dejar sin efecto una ley?
En fin, por medio de una investigacin cuantitativa podemos reconstruir conceptualmente la ADI, hacindola
ms amplia para vastos sectores de la comunidad; ms
profunda, a fin de que podamos entender los valores sustanciales que la inspiran, y ms exacta, de manera que el
rechazo por cuestiones formales sea ms claro. A riesgo
de resultar reiterativos, debemos reformular esta accin
para hacerla ms amplia, profunda y exacta.
VOCES: DERECHO PROCESAL - ACCIN DECLARATIVA
- CONSTITUCIN NACIONAL - DERECHO - DERECHO ADMINISTRATIVO

Venta telefnica: (11) 4371-2004

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JURISPRUDENCIA

Turismo:
Contrato de prestacin de servicios tursticos:
frustracin del fin del contrato; intermediarias
y organizadores del viaje; responsabilidad; rgimen; relacin de consumo; existencia; ley
24.240; aplicabilidad; deber de informacin;
incumplimiento; revuelta popular; caso fortuito; eximicin de responsabilidad; rechazo;
valor de las prestaciones que conformaban el
paquete turstico; otorgamiento; dao moral;
procedencia; indemnizacin; monto; fijacin;
art. 1741 in fine del cd. civil y comercial;
referencia; intereses; clculo; tasa aplicable.
Cdigo Civil y Comercial: Aplicacin temporal: hecho daoso acaecido antes
del advenimiento del nuevo Cdigo.
1 Si bien es cierto que la ley 18.829, decreto 2182/72, y la
Convencin de Bruselas estructuran en principio un sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la diligencia que
deben poner las agencias intermediarias y los organizadores
de viajes en la prestacin del servicio prometido por ellas
y en la seleccin de las personas (fsicas o jurdicas) que
eligen para ejecutarlo, no lo es menos que el art. 2, inc. 2,
de aquella Convencin dispone que sus reglas se aplicarn
sin perjuicio de las legislaciones especiales que establezcan disposiciones ms favorables para algunas categoras de
viajeros, por lo cual aquel rgimen especial debe integrarse
con los principios generales de la responsabilidad civil establecidos en el Cdigo Civil. Por otra parte, cuando, como en
el caso, se contrata la provisin de un servicio de turismo para su consumo final, se configuran los extremos previstos por
los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, razn por la cual el rgimen
aplicable al contrato de turismo tambin debe considerarse
integrado por las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor (del voto del doctor Picasso que forma mayora).
2 Dado que las actoras contrataron con las demandadas la
provisin de un servicio de turismo (que inclua transportes
areos, terrestres y navales, hospedajes, alimentacin y excursiones) para su consumo final, se configuran los extremos
previstos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, por lo cual
resulta indudable que exista entre las partes una relacin de
consumo que hace aplicables las normas tuitivas de los consumidores y usuarios (del voto del doctor Picasso que forma
mayora).
3 Puesto que el consumidor que concurre a una agencia de
viajes confiando en el prestigio que tiene la marca o el nombre comercial de esa empresa puede legtimamente suponer
que aquella se obliga personalmente a la realizacin de las
prestaciones que le ofrece, esta confianza legtima, que en
el derecho del consumo cuenta con expresa proteccin legal
(arts. 4, 7 y 8, ley 24.240), lleva a considerar personalmente obligada a la agencia siempre que no haya informado

Buenos Aires, viernes 23 de octubre de 2015

clara y detalladamente al viajero la calidad en la que intervena y el hecho de que su intervencin y su consiguiente
responsabilidad se limitaba a oficiar de intermediaria entre
el consumidor y el organizador de viajes (del voto del doctor
Picasso que forma mayora).
4 Corresponde responsabilizar a la organizadora y a la operadora del viaje contratado por las actoras por los perjuicios
sufridos por estas ltimas a raz de la grave conmocin interior existente en el pas de destino, pues si bien las accionantes fueron efectivamente trasladadas a este y se cumplieron
algunas de las prestaciones programadas (alojamiento en
hoteles, realizacin de un crucero), otras no pudieron concretarse debido al estado de virtual guerra civil que en ese
momento viva el mencionado pas, por lo cual cabe concluir
que esa situacin puede analizarse como una frustracin del
fin del contrato turstico que, en el caso, se combina con el incumplimiento de obligaciones asumidas por las demandadas
(incumplimiento de parte de los servicios tursticos comprometidos e infraccin del deber de informacin, lo que caus
una inejecucin total). Mxime que las emplazadas no han
acreditado una imposibilidad absoluta y objetiva para cumplir sus obligaciones, lo que las hace responsables por la
inejecucin (del voto del doctor Picasso que forma mayora).
5 Como todo contrato, el de prestacin de servicios tursticos
tiene una causa-fin objetiva (la efectiva prestacin del servicio contra el pago del precio pactado), pero tambin puede
comprender una causa-fin subjetiva, entendida como el mvil
que llev a las partes a contratar y cuya frustracin generada
por circunstancias extraordinarias ajenas al riesgo asumido
por la parte afectada permite a esta ltima solicitar la resolucin del acuerdo, situacin esta que se configur en el sub
lite, pues no cabe duda de que la conmocin interior vivida en Egipto en la poca del viaje realizado por las actoras
constituy un acontecimiento extraordinario, ajeno al riesgo
que comnmente asumen los turistas, que quit a su viaje toda posibilidad de disfrute y lo convirti, ms bien, en una angustiosa exposicin a peligros y sinsabores, que implic una
frustracin de la finalidad turstica y placentera que las haba
llevado a contratar un paquete turstico para visitar ese pas,
y que las autoriz a pedir su resolucin (del voto del doctor
Picasso que forma mayora).
6 Aun cuando es evidente que una revuelta popular es un hecho irresistible y que la frustracin del viaje contratado por
las actoras se debi a un caso fortuito, que fueron los acontecimientos que se desencadenaron en el pas de destino, cabe
considerar que esta eximente no puede ser considerada para
eximir de responsabilidad a las demandadas la organizadora y la operadora del viaje, pues no es esa frustracin la que
compromete la responsabilidad de estas, sino que ella se debe
a que incumplieron su obligacin de informacin, que las
normas tuitivas del consumidor les imponan (que era distinta
e independiente de la de prestar los servicios tursticos), y
vulneraron la buena fe al pretender continuar adelante con
un contrato cuya finalidad manifiestamente se haba frustrado (del voto del doctor Picasso que forma mayora).
7 En tanto que las actoras no resolvieron el contrato de servicios tursticos celebrado con la demandada (art. 1204, cd.
civil), no procede la restitucin de las prestaciones cumplidas
total o parcialmente por las accionadas; el reclamo debe,
entonces, calificarse como la pretensin de obtener el cumplimiento por equivalente dinerario de obligaciones de hacer
que fueron definitivamente incumplidas (tanto porque no se
cumpli parte del plan prestacional como porque la que se
ejecut efectivamente no satisfizo el inters de las viajeras,
que se haba visto frustrado a causa de acontecimientos no
debidamente informados por las emplazadas). No se est, entonces, en el terreno de la indemnizacin de daos y perjuicios, sino en el de la ejecucin forzada de la obligacin, que
da derecho a las pretensoras a obtener el valor de la prestacin incumplida (art. 505, inc. 3, cd. civil), y dado que el
incumplimiento debe calificarse como definitivo, corresponde
otorgar a las accionantes el valor de la totalidad de las prestaciones que conformaban el paquete turstico que pagaron
(del voto del doctor Picasso que forma mayora).
8 Puesto que, ante la frustracin de un viaje de vacaciones
a un destino turstico importante que troc el descanso y el
disfrute que sin duda perseguan las actoras en una situacin
de angustia e incertidumbre, la existencia de un dao moral es fcilmente presumible, corresponde hacer lugar a este
rubro indemnizatorio (del voto del doctor Picasso que forma
mayora).

9 A pesar de que el nuevo Cdigo Civil y Comercial no es,

en principio, aplicable al sub lite, es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretacin de las
normas del Cdigo Civil derogado en aquellos casos en que
mantienen ultractividad, en la medida en que reflejan la decisin del legislador actual acerca de cmo deben regularse los
distintos aspectos de la vida civil de nuestro pas, por lo cual
corresponde tener en cuenta ese criterio establecido en el art.
1741 in fine del nuevo cuerpo legal para evaluar la suma que
corresponde fijar en el sub lite en concepto de dao moral, a
la luz de las caractersticas del hecho generador, su repercusin espiritual en las vctimas y las dems circunstancias del
caso (del voto del doctor Picasso que forma mayora).
10 Si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en
vigor el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, los hechos ventilados en el sub lite (y, por ende, la constitucin de
la obligacin de reparar) han acaecido durante la vigencia
del Cdigo Civil derogado, por lo cual, y con excepcin de
ciertas normas puntuales de la nueva legislacin que resultan
inmediatamente aplicables, la cuestin debe juzgarse a la luz
de la legislacin derogada, que mantiene ultractividad en este
supuesto (art. 7, cd. civil y comercial de la Nacin) (del
voto del doctor Picasso que forma mayora).
11 Toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del presente decisorio, la tasa activa establecida en el plenario Samudio debe regir recin a partir
de este pronunciamiento, ya que, de imponerse esos intereses
desde el origen de la mora, se consagrara una alteracin
del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido. Por ello, corresponde que, desde el
momento de la mora y hasta el presente pronunciamiento,
se calculen los intereses a la tasa de inters del 8% anual,
que representan los rditos puros, y desde entonces y hasta
el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (prstamos)
nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin
Argentina (del voto del doctor Li Rosi que forma mayora).
12 Las sumas indemnizatorias reconocidas llevarn intereses
que deben ser calculados desde la fecha del hecho hasta su
efectivo pago a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina, tal como lo establece la jurisprudencia plenaria de
esta Cmara in re Samudio de Martnez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daos y perjuicios, del 204-09 (del voto en disidencia parcial del doctor Picasso). R.C.
58.882 CNCiv., sala A, agosto 24-2015. P. N., M. M. y otro c.
J.ToursS.A. y otro s/daos y perjuicios.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la Repblica

Argentina, a los 24 das del mes de agosto del ao dos
mil quince, reunidos en acuerdo los seores jueces de la
Sala A de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, para conocer en los recursos de apelacin interpuestos en los autos caratulados: P. N., M. M. y otro c/
J. Tours S.A. y otro s/ Daos y perjuicios, respecto de la
sentencia de fs. 820/826 el tribunal estableci la siguiente
cuestin a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden: seores jueces de Cmara doctores Sebastin Picasso - Ricardo Li Rosi - Hugo Molteni.
A la cuestin propuesta, el Dr. Sebastin Picasso dijo:
I. La sentencia de fs. 820/826 rechaz la demanda interpuesta por M. M. P. N. y E. M. R. contra Julia Tours S.A.
y Lesami S.A., con las costas del juicio por su orden.
El pronunciamiento fue apelado por las actoras, quienes expresaron agravios a fs. 853/873. Las demandantes
se quejan por el rechazo de la demanda y achacan a la
sentenciante arbitrariedad en la valoracin de las distintas
pruebas que obran en el expediente. Esta presentacin fue
contestada por J. Tours S.A. a fs. 890/893.
Por su parte, la demandada J. Tours S.A. expres agravios a fs. 881/882, por la imposicin de las costas por su
orden, lo que fue respondido por las actoras a fs. 885/888.
II. Memoro que los jueces no estn obligados a hacerse
cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos
por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su
totalidad, sino que pueden centrar su atencin nicamente
en aquellos que sean conducentes para la correcta decisin
de la cuestin planteada (art. 386, Cdigo Procesal).
Asimismo aclaro que, al cumplir los agravios de las
recurrentes la crtica concreta y razonada que prescribe

el art. 265 del Cdigo Procesal, en aras de la amplitud

de la garanta de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozani, Osvaldo
A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p.
101/102; Kielmanovich, Jorge L., Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin. Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426),
no propiciar la sancin de desercin que postula Julia
Tour S.A. a fs. 890/893.
Por ltimo creo menester poner de resalto que, si bien
a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, los hechos
ventilados en el sub lite (y por ende, la constitucin de
la obligacin de reparar) han acaecido durante la vigencia del Cdigo Civil derogado. Por consiguiente y con
excepcin de ciertas normas puntuales de la nueva legislacin que resultan inmediatamente aplicables, segn se
expondr en cada caso, la cuestin debe juzgarse a la
luz de la legislacin derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit
des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190;
Kemelmajer de Carlucci, Ada, La aplicacin del Cdigo
Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).
III. Antes de entrar en el tratamiento de las quejas, es
pertinente realizar un breve resumen de las constancias de
la causa.
No est discutido que las Sras. P. N. y R. contrataron
con Lesami S.A., en el mes de noviembre de 2010, un
tour para dos personas (reconocido por esa demandada a
fs. 276, punto V) a Egipto (Valle de los Reyes y adicional
a Abu Simbel), a travs del operador J. Tours S.A., con
salida desde el aeropuerto de Ezeiza el da 29/1/2011, y
llegada al aeropuerto de El Cairo el da 30/1/2011, previa
escala en Roma (fs. 30/32 y 36/37).
Tampoco caben dudas de que con fecha 25/1/2011
comenzaron los movimientos revolucionarios en Egipto (fs. 601, ap. a). Esto surge de distintos medios de
prensa y, adems, fue de pblico conocimiento. Con fecha 26/1/2011 la revuelta social en El Cairo era noticia
mundial reflejada en los principales diarios de nuestro pas
(vid. fs. 430/496 y 558/576). Es por ese motivo que las actoras se pusieron en contacto con Lesami S.A., y personal
de esa sociedad confirm que el operador Julia Tours S.A.
les haba informado que el turismo poda desarrollarse con
normalidad (esto fue corroborado por los empleados de
esta ltima sociedad, el Sr. B., la Sra. T. y el Sr. T. vid. fs.
394 vta., rta. 4 y 6, 398 vta., rtas. 4 y 6, y 400 vta. rta.
4, respectivamente, y reconocido por el Sr. M., empleado de Lesami S.A., a fs. 521 vta., rtas. 3 y repregunta 5,
y por esta ltima empresa de turismo a fs. 276, punto V).
Segn inform la embajada argentina en El Cairo: A
partir del 28 de enero la circulacin por las calles de El
Cairo result sumamente difcil cuando no imposible por
los numerosos cortes, controles, manifestaciones, desvos,
etc. Asimismo, el 28 de enero se interrumpi el servicio de
telefona mvil y el acceso a Internet. Desde el viernes 29
a la noche el Gobierno egipcio dej de prestar el servicio de polica retirando las fuerzas de seguridad de la va
pblica. La Embajada dej de recibir seguridad policial.
Esta situacin se agrav notablemente a partir del sbado
29 con la masiva fuga de delincuentes comunes de varios
establecimientos carcelarios quienes asolaron los barrios
de El Cairo, incluso de clase media alta, y de las localidades aledaas muidos con armas de fuego aparentemente
sustradas de comisaras incendiadas. Por otra parte, dejaron de funcionar los bancos y los cajeros automticos, la
mayor parte de los comercios cerr y se comenz a verificar desabastecimiento de algunos productos. El muy escaso transporte pblico observ significativas restricciones.
Los colegios pblicos y privados tambin cerraron (sic,
fs. 602, rta. d, lo que por otra parte se refleja en las notas
de los diarios ya referenciados, fs. 430/496 y 558/576).
Las demandantes partieron desde Ezeiza el da programado, arribaron el 30/1/2011 al aeropuerto de Fiumicino,
y se embarcaron en otro vuelo hacia El Cairo. Ese da, en
atencin al toque de queda que se haba establecido en
Egipto a partir del 28/1/2011 (fs. 602, rta. b), la cancillera argentina emiti un comunicado en el que recomendaba evitar viajes no indispensables a ese pas hasta tanto
la situacin retorne a la normalidad (fs. 608).

Buenos Aires, viernes 23 de octubre de 2015

Las actoras alegaron que cuando arribaron a El Cairo

haba toque de queda en la ciudad, y que la mayora de
los servicios ofrecidos en el tour estaban cancelados. Segn relataron, llegar al hotel fue una odisea a causa de las
barricadas en las calles, de la presencia de civiles armados, militares, tanques de guerra y, sobre todo, del camino
escogido por el gua encargado de transportarlos desde el
aeropuerto hasta el hotel, pues aquel los llev por la plaza
en donde se concentraba la muchedumbre. Una vez en el
hotel, les avisaron que nadie poda salir de aquel lugar. Esto es coherente con el comunicado de la cancillera argentina antes mencionado, que en su parte pertinente deca:
La Embajada recomienda tambin a los argentinos que
se encuentren en Egipto evitar desplazamientos al interior
del pas que no sean estrictamente necesarios (sic, fs.
608, comunicado del 30/1/2011). Adems, coincide con el
relato que brind la testigo L. (fs. 389 vta./390, rtas. 2, 3
y 4). Advirtase que el toque de queda rega desde las 16
h hasta las 8 h (fs. 602, rta. b).
Las actoras aadieron que al da siguiente, el 31/1/2011,
se dirigieron al aeropuerto domstico, en donde con demora partieron hacia Luxor a fin de realizar un crucero
que estaba programado. Sin embargo, no podan salir del
crucero sin la compaa del gua, y navegaron hasta Asun
sin detenerse en Esna y Edfu, que estaban previstos en el
voucher original. Una vez en Asun, les comunicaron
que la excursin a Abu Simbel haba sido cancelada. Adems, les informaron que en El Cairo haba una guerra civil
y que el da 4/2/2011, fecha en que tenan que regresar a
esa ciudad, iba a haber una marcha de la oposicin para
pedir la renuncia del presidente. Segn alegaron las demandantes, no fue aceptado su pedido de que las sacasen
de Egipto desde Asun, sin ir a El Cairo, por lo que volvieron a dicha ciudad, en donde quedaron alojadas una noche. Finalmente, el 5/2/2011 salieron hacia Roma, donde
permanecieron hasta la fecha de regreso a la Argentina, el
7/2/2011. Ese relato fue confirmado por los testigos L. (fs.
390/391, rtas. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18 y 19), B.
(fs. 395, rtas. 3 y 4), la Sra. T. (fs. 398 vta./399, rta. 9),
el Sr. T. (fs. 400 vta., rta. 9, y el Sr. M., rta. 521 vta./522,
rtas. 5, 9 y 10).
Frente a este panorama, las recurrentes sostuvieron que
no se cumpli con los servicios prometidos al momento de
contratar el tour, que vivieron momentos de tensin, y que
sintieron que sus vidas peligraban. Reclamaron ser indemnizados por dao moral y psicolgico, y la devolucin
del dinero abonado por el viaje.
Por su parte, Lesami S.A. aleg que brind informacin
a las actoras y que ella es titular de una agencia intermediaria; aadi que la organizadora del viaje y de las excursiones fue Julia Tours S.A., razn por la cual ella no puede
ser responsabilizada por el incumplimiento alegado por las
actoras (fs. 276/277, punto V). Asimismo, invoc la existencia de un caso de fuerza mayor.
A su turno, la codemandada Julia Tours S.A. (fs. 291
vta./294) dijo que no tena el deber de conocer con exactitud y precisin hechos vinculados a una revolucin que
excede hasta la propia fila oficial de seguridad interior de
aquel pas. Adems, expres que sus operadores locales
en El Cairo le informaron que el turismo poda desarrollarse con normalidad. Tambin agreg que se deriv a
las actoras a Roma, y que a su regreso a la Argentina sus
inquietudes fueron atendidas.
La Sra. juez de grado consider que los episodios que
sucedieron en Egipto constituyeron una causa ajena respecto de las emplazadas, ya que no tenan posibilidad de
conocer aquellos hechos, por lo que se configur un caso
de fuerza mayor que quebr el nexo causal. Por lo tanto
como ya lo anticip rechaz la demanda.
Esta decisin fue apelada por las demandantes, quienes
pretenden que se revoque la sentencia, con fundamento
en la prueba obrante en la causa y en que las demandadas
pudieron haber evitado enviarlos a un pas con las condiciones sociales en las que se encontraba Egipto das antes
de su partida desde Argentina.
As reseados los hechos y las pretensiones de las partes, corresponde ahora subsumirlos en el derecho aplicable
al caso.
IV. La actividad de las agencias de viajes est sujeta a las
disposiciones de la ley n 18.829 (Ley Nacional de Agentes de Viajes), cuyo decreto reglamentario (n 2182/1972)
establece: Las agencias de viajes sern responsables por
cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus su-

cursales o sus corresponsales, siempre que no estn comprendidas en el prrafo siguiente. Quedan eximidas las
agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no
mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando
sean intermediarias entre las empresas de servicios y los
mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas
desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislacin aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratacin entre esas empresas y los usuarios (art. 14).
Asimismo, el contrato internacional de viaje est regulado por la Convencin Internacional relativa al Contrato de Viaje celebrada en Bruselas en 1970 (en adelante,
Convencin de Bruselas), adoptada por nuestro pas a
travs de la ley 19.918.
Segn esa convencin, organizador de viaje es toda persona que habitualmente se compromete en su nombre a
procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto
de prestaciones combinadas de transporte, de estada distintas del transporte o de otros servicios que se relacionan
con l (sic), sea a ttulo principal o accesorio, profesional
o no (art. 1, incs. 2 y 5). Ese mismo instrumento define
como intermediario de viaje a toda persona que habitualmente se obliga a procurar a otra, mediante un precio,
o bien un contrato de organizacin de viaje, o una de las
prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una
estada cualquiera, sea a ttulo principal o accesorio,
profesional o no (art. 1, incs. 3 y 6). Asimismo, el art. 17
de la convencin estipula: Todo contrato celebrado por
el intermediario de viajes con un organizador de viajes o
con personas que suministran servicios aislados, es considerado como que ha sido celebrado por el viajero (sic).
Sin embargo, el art. 18 de aquella convencin establece
en su inc. 1: Cuando el contrato de intermediario de viaje
se refiere a un contrato de organizacin de viaje, se someter a las disposiciones de los arts. 5 y 6, debiendo completarse la mencin del nombre y del domicilio del organizador de viajes, con la indicacin del nombre y direccin
del intermediario de viajes y con la mencin que ste acta
en calidad de intermediario del primero. La sancin a la
inobservancia de tal requisito est prevista en el art. 19,
inc. 2: En caso de violacin de las obligaciones mencionadas en el prrafo primero del art. 18, el intermediario
de viajes ser considerado como organizador de viajes.
Con relacin a la responsabilidad del organizador de
viajes, el art. 13 de la Convencin de Bruselas establece
que: ser responsable de todo perjuicio causado al viajero en razn del incumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de organizacin tales como resultan del contrato de la presente Convencin, salvo que pruebe que l ha
obrado como un diligente organizador de viajes. Y el 15
de ese cuerpo normativo dice: El organizador de viajes
que hace efectuar por terceros prestaciones de transporte,
alojamiento o cualquier otro servicio relativo a la ejecucin del viaje o la estada, ser responsable de todo perjuicio causado al viajero en razn del incumplimiento total o
parcial de esas prestaciones, conforme a las disposiciones
que las rigen. Idntico criterio se seguir ante cualquier
perjuicio causado al viajero en ocasin de la ejecucin de
estas prestaciones, salvo si el organizador de viajes prueba
que l se ha comportado como un diligente organizador de
viajes en la eleccin de la persona que realiza el servicio.
Por otra parte, respecto del intermediario de viajes la
convencin estipula que l: ser responsable de los actos y omisiones de sus empleados y agentes cuando estos
acten en el ejercicio de sus funciones, como si fueran
propios (art. 21). Y, adems, en el art. 22 inc. 1 establece:
El intermediario de viajes ser responsable por toda falta que cometa en la ejecucin de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relacin con los deberes que
incumben a un diligente intermediario de viajes.
Es prstino que las normas recin mencionadas (ley
18.829, decreto 2182/1972, y Convencin de Bruselas)
estructuran en principio un sistema de responsabilidad
subjetiva, basado en la diligencia que deben poner las
agencias intermediarias y los organizadores de viajes en
la prestacin del servicio prometido por ellas y en la seleccin de las personas (fsicas o jurdicas) que eligen para
ejecutarlas. Sin embargo, el art. 2 inc. 2 de aquella convencin dispone que sus reglas se aplicarn: sin perjuicio
de las legislaciones especiales que establezcan disposiciones ms favorables para algunas categoras de viajeros.
En consecuencia, aquel rgimen especial debe integrarse con los principios generales de la responsabilidad civil

establecidos en el Cdigo Civil. Por otra parte, no caben

dudas de que, en tanto las actoras contrataron con las demandadas la provisin de un servicio de turismo (que inclua transportes areos, terrestres y navales, hospedajes,
alimentacin, y excursiones) para su consumo final, se
configuran los extremos previstos por los arts. 1 y 2 de la
ley 24.240, razn por la cual resulta indudable que exista
entre las partes una relacin de consumo. Por tal razn,
el rgimen aplicable al contrato de turismo tambin debe
considerarse integrado por las disposiciones de la recin
citada Ley de Defensa del Consumidor (vid. Lorenzetti,
Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009, p. 380 y ss.; Vzquez Ferreyra, Roberto A., Derecho del consumidor y usuario de servicios tursticos,
RCyS, 2001-242; Borda, Alejandro, El contrato celebrado con organizadores de viajes tursticos es un contrato
de consumo, LL 2003-B-213; Barreiro, Karina M., La
responsabilidad de las agencias organizadoras de viajes
frente al viajero por el incumplimiento en el deber de informar, LL, 2008-F, 382; Rinessi, Antonio J., Proteccin
del consumidor de servicios tursticos, en Picasso, Sebastin - Vzquez Ferreyra, Roberto A. [dirs.], Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos
Aires, 2009, t. II, p. 199 y ss.; Kemelmajer de Carlucci,
Ada, El contrato de servicios tursticos. Su realidad en
la jurisprudencia argentina reciente, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 2005-2, 21; Tale, Camilo, Contrato de viaje. Responsabilidad de las empresas de turismo
por incumplimiento y por dao al viajero, Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, t. 1, p. 269, 281 y ss.).
Entre otras cosas, la aplicacin al sub lite de las normas
tuitivas de los consumidores y usuarios lleva a poner el
acento en el deber de informacin que dimana tanto del
art. 42 de la Constitucin Nacional como del art. 4 de la
ley 24.240. Es sabido que en las relaciones de consumo
ese deber se ve particularmente acentuado, y abarca tanto
la etapa precontractual como la contractual propiamente dicha. En la primera de ellas, la informacin tiene por
finalidad que el consumidor tome una decisin razonada,
en conocimiento de todas las caractersticas de las cosas
o servicios que adquiere, las condiciones de comercializacin, etc. En cambio, en la etapa contractual (en la que
cabe enmarcar la cuestin debatida en el sub lite) su finalidad es la de garantizar una ejecucin satisfactoria del contrato, lo que constituye un factor ntimamente vinculado al
principio cardinal de la buena fe (Stiglitz, Rubn S., Deber de informacin precontractual y contractual. Deber de
Consejo. La cuestin en los contratos paritarios y de consumo, LL 2009-B, 1085; Rinessi, Antonio J., Relacin
de consumo y derechos del consumidor, Astrea, Buenos
Aires, 2006, p. 144; Junyent Bas, Francisco A. - Garzino,
Mara C., El deber de informacin al consumidor, LL
2012-B, 1159; Mosset Iturraspe, Jorge - Wajntraub, Javier
H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2010, p. 68).
En cambio (y en esto discrepo con el encuadre normativo efectuado por la anterior sentenciante), ningn rol cumple en esta causa el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. Como ya ha tenido oportunidad de sealarlo este
tribunal, esa norma al igual que el art. 5 de la ley 24.240
se dirige a tutelar lo que la doctrina contempornea denomina el inters de proteccin del consumidor, es decir,
su inters en no sufrir daos, en el mbito de la relacin de
consumo, como consecuencia de la lesin de bienes distintos de los que constituyen el objeto del contrato (vid. esta
sala, 20/2/2014, N. C. L. B. y otro c/ Edificio Segu 4653
S.A. y otros s/ vicios redhibitorios, L. n 595.667). En el
sub lite, en cambio, las actoras reclaman por la frustracin
de su inters de prestacin, pues se quejan por los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones principales asumidas por las demandadas (frustracin de los
servicios tursticos, que constituan, precisamente, el objeto
contractual). En consecuencia, la eventual responsabilidad
de las emplazadas nada tiene que ver con la infraccin de
deberes de proteccin (como sera el caso, v. gr., del dao
sufrido por un viajero a causa de las lesiones fsicas ocasionadas durante un accidente mientras era transportado en
cumplimiento del contrato), lo que excluye la aplicacin de
los arts. 5 y 40 de la ley 24.240, ya mencionados.
V. Previamente a analizar sobre la base de los parmetros que quedan as sentados la responsabilidad de las
demandadas, es preciso establecer en qu calidad actuaron
ellas en este caso, pues ya se ha visto que el rgimen de

Buenos Aires, viernes 23 de octubre de 2015

responsabilidad aplicables a los organizadores y los intermediarios de viajes difiere en aspectos importantes.
Ninguna duda cabe de que J. Tours S.A. actu en la
especie como organizadora. En cambio, Lesami S.A. pretende alegar su supuesto carcter de intermediaria, a fin de
desligarse de la responsabilidad que se le endilga.
Sin embargo, ya he sealado que la normativa aplicable
requiere, como condicin para hacer valer ese carcter,
que el contrato mencione el nombre y el domicilio del
organizador de viajes, con la indicacin del nombre y direccin del intermediario de viajes y la mencin que este
acta en calidad de intermediario del primero (arts. 18 inc.
1, y 19 inc. 2, Convencin de Bruselas).
No otra cosa resulta, asimismo, de la aplicacin de los
arts. 42 de la Constitucin Nacional y 4 y concs. de la
ley 24.240, que ponen en cabeza del proveedor la obligacin de suministrar al consumidor una informacin completa y detallada sobre todas las circunstancias relevantes
del contrato de consumo. A ese respecto debe sealarse
que el consumidor que concurre a una agencia de viajes
confiando en el prestigio que tiene la marca o el nombre
comercial de esa empresa puede legtimamente suponer
que aquella se obliga personalmente a la realizacin de las
prestaciones que le ofrece. Esta confianza legtima, que
en el derecho del consumo cuenta con expresa proteccin
legal (arts. 4, 7 y 8, ley 24.240), lleva a considerar personalmente obligada a la agencia siempre que no haya informado clara y detalladamente al viajero la calidad en
la que intervena, y el hecho de que su intervencin y su
consiguiente responsabilidad se limitaba a oficiar de intermediaria entre el consumidor y el organizador de viajes.
Ahora bien, de la documentacin aportada a la causa
no surge que Lesami S.A. haya informado su calidad de
intermediaria. En efecto, esa circunstancia no surge del
billete electrnico que se otorg a las actoras (fs. 34/37) ni
del itinerario (fs. 30/32), pues si bien all figura el nombre
de Julia Tours S.A., de ningn lado surge que Lesami S.A.
era una sociedad intermediaria. Mucho menos se hizo tal
distincin al momento de cobrarse el viaje (fs. 267).
Alguna duda podran generar las condiciones generales
impresas en la factura de Lesami S.A. (fs. 267 vta.), pero
si bien all se dice que La empresa declara expresamente
que acta en el carcter de intermediaria en la reserva
o contratacin de los distintos servicios vinculados e incluidos en el respectivo tour o reservacin de servicios
(texto que coincide con el punto i de las condiciones generales del contrato de servicios tursticos aprobadas por
la resolucin 256/2000 de la Secretara de Turismo de la
Nacin), lo cierto es que no se identifica en ese instrumento con precisin quin era el organizador del viaje.
Por ese motivo debe considerarse contrariamente a lo
sostenido en la sentencia recurrida que Lesami S.A. actu en el caso como organizador del viaje, al igual que J.
Tours S.A., pues ambas aparecieron ante los ojos de las
viajeras como comprometiendo el paquete contratado, la
primera como organizadora y la segunda como operadora.
VI. Establecida cul es la normativa aplicable, y la calidad en la que intervinieron las emplazadas, es hora de
analizar concretamente la imputacin de responsabilidad
que les formulan las recurrentes.
Como ya lo he sealado, no est discutido en autos
que, si bien las actoras fueron efectivamente trasladadas
a Egipto, y se cumplieron algunas de las prestaciones programadas (alojamiento en hoteles, realizacin de un crucero), otras no pudieron concretarse debido al estado de
virtual guerra civil que en ese momento viva el mencionado pas. Entiendo que esa situacin puede analizarse como
una frustracin del fin contrato turstico que, en el caso, se
combina con el incumplimiento de obligaciones asumidas
por las demandadas (incumplimiento de parte de los servicios tursticos comprometidos e infraccin del deber de
informacin, lo que caus una inejecucin total). Tambin
juzgo que las emplazadas no han acreditado una imposibilidad absoluta y objetiva para cumplir sus obligaciones, lo
que las hace responsables por la inejecucin.
Vamos por partes. Como todo contrato, el de prestacin
de servicios tursticos tiene una causa-fin objetiva (la efectiva prestacin del servicio contra el pago del precio pactado) pero tambin puede comprender una causa-fin subjetiva, en la medida en que exista un mvil causalizado, lo
que requiere que este haya sido debidamente aceptado por
ambas partes, y determinante de la celebracin del contrato
(Bueres, Alberto J., Objeto del negocio jurdico, Hammu-

rabi, Buenos Aires, 1986, p. 139; De Lorenzo, Miguel F.,

La causa del negocio jurdico. Relevancia gentica y funcional. La frustracin de la causa fin, en Tobas, Jos W.
[dir.], Coleccin de anlisis jurisprudencial. Derecho Civil
- Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 479 y ss.).
Poca duda cabe de que eso es lo que sucedi en el sub lite, pues la adquisicin de un paquete turstico para visitar
Egipto no puede haber tenido otra finalidad que la de disfrutar de los atractivos tursticos ofrecidos por ese destino.
Este mvil es compartido y determinante, pues si no
fuera por l los operadores tursticos no ofreceran esa clase de paquetes, que implica el pago de tarifas acordes con
el destino en cuestin y la naturaleza hedonstica del viaje.
Ahora bien, es sabido que la frustracin del fin del contrato (entendido como el o los mviles que guiaron a las
partes a contratar, debidamente causalizados por la concurrencia de los requisitos antes mencionados) generada por
circunstancias extraordinarias ajenas al riesgo asumido
por la parte afectada permite a esta ltima solicitar la resolucin del acuerdo. Este principio era ya aceptado por la
doctrina y la jurisprudencia sobre la base de diversos institutos previstos por el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield (la
buena fe, la teora de la causa, y el art. 1522; vid. Borda,
Alejandro, La frustracin del fin del contrato, LL 1991E, 1450; Alterini, Atilio A., Contratos civiles comerciales de consumo. Teora general, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1999, p. 456 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L., Tratado
de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, t. III,
p. 203 y ss.), y est expresamente consagrado ahora por el
art. 1090 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (que
si bien no es aplicable al sub lite debe ser tenido en cuenta
en tanto expresa la intencin actual del legislador, pauta
esencialsima de interpretacin de la ley).
En el caso, poca duda cabe de que la conmocin interior vivida en Egipto en la poca del viaje realizado por las
actoras constituy un acontecimiento extraordinario, ajeno
al riesgo que comnmente asumen los turistas (que llueva
o haga buen tiempo, que el destino turstico cumpla ms
o menos las expectativas que se haban generado, etc.),
que quit a su viaje toda posibilidad de disfrute y lo convirti, ms bien, en una angustiosa exposicin a peligros
y sinsabores. En esas circunstancias, cabe considerar que
medi una frustracin del fin del contrato que autorizaba
a las demandantes a pedir su resolucin o, al menos, la
reprogramacin del viaje, en tanto, pese a que las prestaciones comprometidas pudieran de todos modos haberse
ejecutado (algunas fueron efectivamente ejecutadas y otras
no), ellas eran inhbiles para lograr la finalidad turstica y
placentera perseguida.
Naturalmente, una cosa es que la frustracin del fin del
contrato pueda conllevar su ineficacia funcional, y otra
distinta que ese hecho desencadene la responsabilidad civil de los operadores tursticos. Es evidente que en el caso
esa responsabilidad no deriva de la simple frustracin de
la finalidad (que no implica en s misma ningn incumplimiento de las demandadas), sino de la omisin de haber
informado oportuna y eficazmente esa circunstancia a las
actoras y haber optado, en cambio en una actitud claramente reida con la buena fe, por ejecutar mecnicamente un plan prestacional que ya no tena ninguna utilidad
para las viajeras, e incluso las expona a riesgos evidentes.
Corresponde en este punto traer nuevamente a colacin
el deber de informacin que pesa sobre los proveedores,
que en el caso exiga, segn lo acabo de sealar, imponer
a las actoras del real estado de cosas en el destino y ofrecerles suspender o reprogramar el viaje. No cabe soslayar
que, como lo seala con razn Vzquez Ferreyra, la obligacin de informar al turista de todo cambio que se opere
en los servicios contratados es de resultado y eso implica
que su incumplimiento acarrea la consiguiente responsabilidad civil, salvo que la agencia de turismo acredite una
causa ajena (caso fortuito stricto sensu, culpa de la propia
vctima o de un tercero por quien no debe responder)
(Vzquez Ferreyra, Roberto A., Turismo y defensa del
consumidor, LL 1996-C, 206).
En lo atinente a los efectos que pueden seguirse de la
violacin del deber de informacin en el contrato de turismo, se ha sostenido: a) Puede ocurrir que por la falta de
informacin no pueda iniciar el viaje, o que luego de iniciado no pueda aprovecharlo en absoluto (incumplimiento
total del contrato). b) Que le haga perder parte del viaje,
o el disfrute de alguno de sus elementos (incumplimiento
parcial). c) Que aproveche todos los elementos, pero deficientemente (cumplimiento defectuoso) (Tale, op. cit.,

t. 2, p. 809). Es evidente que en el caso nos encontramos

ante el primer supuesto, pues mal puede pensarse que las
actoras hayan podido obtener algn provecho o satisfaccin de un viaje realizado en medio de una virtual guerra
civil y de un estado de caos generalizado. Se configur as
la situacin descripta por Lorenzetti: el incumplimiento
total es aquel que conduce a la frustracin de la obtencin
de las ventajas perseguidas en el contrato, de modo que
necesariamente significa que debe afectar el viaje contratado, impidindolo o dificultndolo ostensiblemente
(Lorenzetti, op. cit., p. 390).
Se suma a lo dicho que como ya lo puntualic una
parte de las prestaciones comprometidas ni siquiera pudo
ser ejecutada (alteracin de las paradas previstas durante el crucero, cancelacin de la excursin a Abu Simbel,
partida adelantada de El Cairo), lo cual indudablemente
constituye tambin una infraccin del plan prestacional
comprometido por las demandadas. Como lo acabo de exponer, esa ejecucin mecnica y parcial de algunas prestaciones, que sumada al incumplimiento de la obligacin
de informacin tuvo nula utilidad para las demandantes,
debe asimilarse a un incumplimiento definitivo, lo que implica que las viajeras tienen derecho a obtener una indemnizacin de la misma manera que si se hubiese cancelado el viaje antes de su inicio (Tale, op. cit., t. 2, p. 877).
Ahora bien, es sabido que, establecido el incumplimiento de una obligacin (en el caso, tanto la de informar
a los consumidores como la de prestar correctamente los
servicios tursticos ofrecidos), la nica forma que tiene
el deudor para exonerarse consiste en probar la imposibilidad sobreviniente, total, objetiva y absoluta de la prestacin, causada por caso fortuito (Bueres, Alberto J., El
incumplimiento de la obligacin y la responsabilidad del
deudor, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 17
[Responsabilidad contractual], Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramn D. - Vallespinos, Carlos
G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p.
312). Precisamente, ambas demandadas han echado mano
de esa eximente, al alegar que los acontecimientos desencadenados en Egipto en la poca del viaje habran constituido un caso de fuerza mayor. Explicar seguidamente los
motivos que me llevan a no compartir este encuadre.
Es evidente que una revuelta popular es un hecho irresistible. Sin embargo, ya he sealado que frente a la existencia de tales acontecimientos que causaron una frustracin del fin del contrato la buena fe y las normas tuitivas
del consumidor imponan a las demandadas informar inmediatamente a las actoras y suspender la ejecucin del
viaje, cosa que no hicieron. En otras palabras, la frustracin del viaje se debi a un caso fortuito (los acontecimientos vividos en Egipto), pero no es esa frustracin la
que compromete la responsabilidad de las demandadas,
sino que ella se debe a que incumplieron su obligacin
de informacin (que era distinta e independiente de la de
prestar los servicios tursticos) y vulneraron la buena fe al
pretender continuar adelante con un contrato cuya finalidad manifiestamente se haba frustrado.
Lo que cabe analizar entonces es si era imposible para
las demandadas conocer la situacin que se viva en Egipto
en ese momento, pues en tal caso podra pensarse que habran quedado liberadas de su obligacin de informar, y que
la ejecucin de (al menos) los primeros tramos del viaje, pese a la existencia de una revuelta popular en pleno desarrollo, no habra contrariado la buena fe. Sin embargo, el hecho
de que el toque de queda en Egipto haya sido dispuesto dos
das antes de la llegada de los turistas a aquel pas (es decir,
el 28/1/2011) impide sostener esta ltima tesitura, pues se
trataba de hechos notorios que incluso como ya lo seal
eran informados desde das atrs por la prensa de nuestro
pas. Tanto es as que las propias actoras se pusieron en contacto con Lesami S.A. para preguntar si el viaje poda ser
efectuado, pero como tambin lo puntualic ms arriba
lejos de imponerlas de la realidad de la situacin aquella
agencia afirm que Julia Tours S.A. haba informado que el
viaje poda desarrollarse con normalidad.
Apunto, al pasar, que en nada excusa la responsabilidad
de las demandadas el hecho no probado debidamente de
que la informacin errnea hubiera partido de los operadores de J. Tours S.A. en El Cairo, pues esa sola circunstancia aun de haber sido cierta no configur un caso fortuito que les hubiera impedido cumplir con su obligacin
(de resultado) de informar a las demandantes. La sola circunstancia de que alguien les hubiese transmitido una informacin errnea no les impeda informarse debidamente

Buenos Aires, viernes 23 de octubre de 2015

por otras vas (mxime ante la trascendencia pblica de la

situacin en Egipto), lo que descarta la existencia de una
imposibilidad absoluta y objetiva de cumplimiento, no imputable y causada por caso fortuito. A lo que cabe aadir
que el hecho del tercero (en el caso, los operadores locales) que el deudor contractual pone a cumplir la prestacin
en su lugar compromete la responsabilidad del obligado
de la misma manera que si se tratase de su propio hecho
(esta sala, 8/3/2012, L., H. d. V. c/ D. L. F., M. y otros s/
Daos y perjuicios, L. n 581.002, entre muchos otros;
vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 136 y ss.,
p. 29 y ss.; y Responsabilidad civil en un caso de transfusin de sangre contaminada, RCyS, agosto de 2006, p.
42; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Daos causados por
los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41;
Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66).
Por consiguiente, hallndose acreditado el incumplimiento de las demandadas, y no habindose demostrado
la extincin de la obligacin por imposibilidad de cumplimiento, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la
demanda, lo que as propongo a mis distinguidos colegas.
VII. Antes de abocarme al anlisis de los rubros reclamados en la demanda aclaro que las actoras cifraron su
pretensin en dlares (fs. 259 y vta., punto VII).
Ahora bien, como es sabido la moneda de curso legal y
forzoso en nuestro pas es el peso (ley 23.928), y en el sub
lite no se trata del incumplimiento de una obligacin de
dar una suma de moneda extranjera (art. 617, Cdigo Civil), sino de obligaciones de hacer. Por consiguiente, fijar
la indemnizacin en moneda nacional.
VIII. Hecha esa aclaracin, corresponde analizar las
partidas indemnizatorias solicitadas por las actoras.
a) Devolucin del dinero abonado
Las demandantes reclaman que les sean devueltas las
sumas que pagaron por el tour teniendo en cuenta que no
se cumpli con lo convenido.
La primera observacin que cabe realizar al respecto
es que las actoras no resolvieron el contrato celebrado
con la demandada (art. 1204, Cdigo Civil), razn por la
cual pese al nomen iuris empleado en la demanda no
procede la restitucin de las prestaciones cumplidas total
o parcialmente. El reclamo debe entonces calificarse como
la pretensin de obtener el cumplimiento por equivalente
dinerario de obligaciones de hacer que fueron definitivamente incumplidas (tanto porque no se cumpli parte del
plan prestacional como porque la que se ejecut efectivamente no satisfizo el inters de los viajeros, que se haba
visto frustrado a causa de acontecimientos no debidamente informados por las emplazadas). No estamos entonces
en el terreno de la indemnizacin de daos y perjuicios,
sino en el de la ejecucin forzada de la obligacin, que
da derecho a las pretensoras a obtener el valor de la prestacin incumplida (art. 505 inc. 3, Cdigo Civil; vid. mi
obra La singularidad de la responsabilidad contractual,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 136 y ss.).
Dado que como queda dicho el incumplimiento debe
calificarse como definitivo, corresponde otorgar a las actoras el valor de la totalidad de las prestaciones que conformaban el paquete turstico que pagaron. Segn las constancias acompaadas en autos, las demandantes habran abonado el monto de $ 26.060 (fs. 49/50 y 51, coincidente con
la copia de la factura adjuntada por Lesami S.A. a fs. 267).
Teniendo en cuenta esto ltimo, as como la naturaleza
y la extensin del viaje contratado por las actoras, estimo
equitativo fijar su valor en la suma de $ 120.000 (art. 165
del Cdigo Procesal). Aclaro que si bien las demandantes
solicitaron un importe menor sujetaron su reclamo a lo
que en ms o en menos resultare de las probanzas de autos
(fs. 224), lo que habilita al tribunal a establecer un monto
mayor. Mxime considerando que, como ya lo puntualic,
se trata de una deuda de valor (el equivalente dinerario de
la prestacin, y no la simple restitucin de una suma de
dinero) que debe ser cifrada en el momento ms cercano a
la sentencia.
Asimismo, propondr a mis colegas que, al no haber
elementos que acrediten qu parte del precio total fue

abonada por cada una, ese importe sea dividido en partes iguales entre las demandantes. En consecuencia, si mi
voto fuere compartido, el rubro prosperara por la suma de
$ 60.000 para cada demandante.
b) Dao moral
Puede definirse al dao moral como: una minoracin
en la subjetividad de la persona, derivada de la lesin a
un inters no patrimonial. O, con mayor precisin, una
modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel
al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de
ste y anmicamente perjudicial (Pizarro, Ramn D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin. El dao moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
En lo que atae a su prueba, cabe sealar que, a tenor del
principio que sienta el art. 377 del Cdigo Procesal, se encuentra en cabeza de las actoras la acreditacin de su existencia y magnitud, aunque, en atencin a las caractersticas
de esta especial clase de perjuicios, sea muy difcil producir
prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las
presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, Equitativa valuacin del dao no mensurable, LL, 1990-A-655).
En el caso, ante la frustracin de un viaje de vacaciones a
un destino turstico importante, lo que troc el descanso y el
disfrute que sin duda perseguan las actoras en una situacin
de angustia e incertidumbre, la existencia de un dao moral
es fcilmente presumible (art. 163 inc. 5, Cdigo Procesal).
En cuanto a su valuacin, cabe recordar lo recientemente sealado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en el sentido de que: Aun cuando el dinero sea un factor
muy inadecuado de reparacin, puede procurar algunas
satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que
del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la
medida posible, un dao consumado (). El dinero es un
medio de obtener satisfaccin, goces y distracciones para
reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una funcin valorativa exacta, el
dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfaccin, lo cual no es
igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular
los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar
la satisfaccin que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situacin vivida
(CSJN, 12/4/2011, Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de
Buenos Aires y otros, RCyS, noviembre de 2011, p. 261,
con nota de Jorge Mario Galds).
En otras palabras, el dao moral puede medirse en
la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a
actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo,
satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen
el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la vctima
(Galds, Jorge M., Breve apostilla sobre el dao moral
[como precio del consuelo] y la Corte Nacional, RCyS,
noviembre de 2011, p. 259).
La misma idea resulta del art. 1741 in fine del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, a cuyo tenor: El monto
de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar
las sumas reconocidas. Si bien segn ya lo expliqu
ese cuerpo normativo no es en principio aplicable al sub
lite es indudable que los preceptos que lo integran deben
inspirar la interpretacin de las normas del Cdigo Civil
derogado en aquellos casos en que mantienen ultractividad, en la medida en que reflejan la decisin del legislador
actual acerca de cmo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro pas.
Por consiguiente, tendr particularmente en cuenta ese
criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el
sub lite en concepto de dao moral, a la luz de las caractersticas del hecho generador, su repercusin espiritual en
las vctimas, y las dems circunstancias del caso.
La perito psicloga designada de oficio inform que no
hubo dao psicolgico (fs. 554). Destaco que la actora

pidi que se ampliara la experticia (fs. 588), lo que fue rechazado por el juzgado de grado por no contener pedido
de explicaciones en forma correcta (fs. 600).
Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la experticia
psicolgica presentada en auto (art. 477, Cdigo Procesal).
Sentado lo expuesto, y teniendo en los malestares y las
angustias que un evento como el de autos pudo haber generado en las actoras, juzgo que debera fijarse por el presente concepto la suma de $ 50.000 para cada una de las
demandantes (art. 165, Cdigo Procesal).
IX. Las sumas reconocidas en el presente voto llevarn intereses, que deben ser calculados desde la fecha del
hecho hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del
Banco de la Nacin Argentina, tal como lo establece la
jurisprudencia plenaria de esta cmara in re Samudio de
Martnez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.
s/ daos y perjuicios, del 20 de abril de 2009.
No desconozco que el art. 303 del Cdigo Procesal fue
derogado por el art. 12 de la ley 26.853. Sin embargo, en
virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposicin recin
entrar en vigor a partir de la efectiva integracin y puesta en funcionamiento de los tribunales que all se crean,
razn por la cual hasta ese momento contina vigente la
doctrina plenaria. Ello se ve reforzado, asimismo, por lo
dispuesto en la acordada n 23/2013 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, que estableci que la operatividad de los recursos procesales creados por aquella ley se
halla supeditada a la instalacin y funcionamiento de las
cmaras federales y nacionales que crea, e hizo saber que
oportunamente el tribunal dictar las medidas conducentes
para llevar a cabo la puesta en funcionamiento, instalacin
y habilitacin de esos nuevos tribunales.
X. En cuanto al pedido de actualizacin monetaria,
dicha pretensin se encuentra prohibida legalmente. En
efecto, el art. 10 de la ley 23.928 aun con la modificacin introducida por la ley 25.561 prohibi a partir del
1/4/1991 toda indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas.
Ms all de esa circunstancia, lo cierto es que como
acabo de sealarlo el equivalente dinerario de la prestacin ha sido fijado a valores actuales.
Por ese motivo, mociono rechazar la pretensin en estudio.
XI. Finalmente, con relacin a las costas de primera
instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts. 68 y 279
del Cdigo Procesal, al tratarse de un juicio donde se discuti la responsabilidad civil de las emplazadas, resulta de
aplicacin la jurisprudencia reiterada que hace soportar la
totalidad de las costas al responsable, aun cuando algunos
de los rubros reclamados no hubieran sido acogidos, o lo
hubieran sido por un monto inferior al reclamado, pues las
costas forman parte de la indemnizacin, y su cuanta es
acorde al monto de la condena (esta sala, 30/11/2011, N.,
Cristina Beatriz c/ Lnea 22 S.A. y otros s/ Ds. y Ps. y S.
R., Jorge Enrique c/ Lnea 22 S.A. y otros s/ Ds. y Ps., L.
n 580.397 y n 580.398, entre muchos otros). Propongo
por lo tanto que las costas correspondientes a la primera
instancia se impongan a las vencidas.

EDICTOS
SUCESIONES

El Juzgado Nacional de 1 Instancia

en lo Civil N 99, Secretara nica,
cita y emplaza por treinta das a los
efectos de hacer valer sus derechos
a herederos y acreedores de ELSA
AMALIA PULCINI. El presente deber publicarse por tres das en el
diario El Derecho. Buenos Aires, 24
de septiembre de 2015. Guillermina
Echage Cullen, sec.
I. 23-10-15. V. 27-10-15

5217

El Juzgado Nacional en lo Civil Nro

55, Secretara Unica, sita en Av. de
los Inmigrantes 1950, 4to. piso y
emplaza por treinta das a herederos y acreedores de BREA, SUSA-

NA, a los efectos de que hagan valer sus derechos. El presente edicto
deber publicarse por tres das en
El Derecho. Buenos Aires, octubre
13 de 2015. Olga Mara Schelotto,
sec.
I. 21-10-15. V. 23-10-15

5215

El Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Civil N 39, cita y
emplaza por treinta das a herederos
y acreedores de TOPOLIAN MIGUEL
a fin de hacer valer sus derechos. El
presente deber publicarse por tres
das en el diario El Derecho. Buenos
Aires, 7 de octubre de 2015. Gabriel
Pablo Prez Portela, sec.
I. 22-10-15. V. 26-10-15

Interior: Baha Blanca: Notas Jurdicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Jos Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Crdoba: Alveroni Libros Jurdicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: Jos Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librera Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumn: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramrez Tel. (011) 1564629553

5216

Buenos Aires, viernes 23 de octubre de 2015

N 13.839

AO LIII

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)

Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1

Tucumn 1436/38 (1050) Capital Federal
Redaccin y Administracin:
Tel. / Fax: 4371-2004 (lneas rotativas)

D i a r i o

d e

J u r i s p r u d e n c i a

Igual suerte deben seguir las costas de alzada, pues las

demandadas resultaran sustancialmente vencidas en esta
instancia.
XII. En sntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de
apelacin de las actoras, y en consecuencia: 1) Revocar la
sentencia apelada; 2) Hacer lugar a la demanda entablada
por M. M. P. N. y E. M. R. contra Lesami S.A. y Julia
Tours S.A., y condenar a estas ltimas a abonar a cada
una de las actoras la suma de $ 110.000, dentro de los diez
das de quedar firme y aprobada la liquidacin que habr
de practicarse en autos; 3) Disponer que los montos de
condena llevarn intereses calculados en la forma descripta en el considerando IX del presente voto, y 4) Imponer
las costas de ambas instancias a las vencidas.
A la misma cuestin, el Dr. Li Rosi dijo:
Por anlogas razones, acompao el voto propuesto por
el vocal preopinante con la salvedad respecto del rgimen
de intereses.
En efecto, y de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cmara Civil en los autos
Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daos y perjuicios del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa
cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina.
Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del presente decisorio,
la indicada tasa debe regir recin a partir de este pronunciamiento, ya que de imponerse esos intereses desde el
origen de la mora, se consagrara una alteracin del capital
establecido en la sentencia, configurado un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prev la parte final de
la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepcin
a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello as, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad
de la referida tasa, lo constituye la paulatina prdida de
valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera
ponderado al definir el capital a valores actuales.
Por ello, corresponde que desde el momento de la mora
y hasta el presente pronunciamiento, se calculen los intereses a la tasa de inters del 8% anual, que representan los
rditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a
la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual
vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina.
En consecuencia, con la disidencia sostenida, adhiero al
voto del Sr. Juez preopinante.
A la misma cuestin el Dr. Molteni dijo:
Con la salvedad formulada por el Dr. Li Rosi, en punto
a la tasa de los intereses, sumo mi adhesin al fundado
voto del Dr. Picasso.
Y Vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que
antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada; 2)
Hacer lugar a la demanda entablada por M. M. P. N. y E. M.
R. contra Lesami S.A. y J. Tours S.A., y condenar a estas
ltimas a abonar a cada una de las actoras la suma de Pesos
ciento diez mil ($ 110.000), dentro de los diez das de quedar firme y aprobada la liquidacin que habr de practicarse
en autos; 3) Calcular los intereses desde el momento de la
mora y hasta el presente pronunciamiento, a la tasa de inters del 8% anual, y, desde entonces y hasta el efectivo pago,
a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual
vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina y 4)
Imponer las costas de ambas instancias a las vencidas.
Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo establecido por el artculo 279 del ordenamiento adjetivo y dentro de los lmites del artculo 730 del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Ello as, valorando la calidad y extensin de la labor
desplegada por los profesionales intervinientes dentro de
las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios,
monto de la condena con sus intereses, la existencia de

D o c t r i n a

un litisconsorcio pasivo perdedor, lo establecido por los

artculos l, 6, 7, 11, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 y concordantes de la 24.432 como as tambin lo decidido por la
sala en cuanto a la forma de retribuir los emolumentos de
los peritos psiclogos, que carecen de un arancel propio
(conf. H 560.590 del 9/5/2012 entre otros), corresponde
fijar los honorarios de la letrada apoderada de la parte actora, Dra. C. M. S., por su intervencin tanto en el principal como en la incidencia de fs. 723, en pesos ... ($ ...) y
los de la letrada patrocinante de la misma parte, Dra. M.
DA., en pesos ... ($ ...); los de la letrada apoderada de la
codemandada J. Tours, Dra. C. S. E., en pesos ... ($ ...); los
de la letrada patrocinante de la codemandada Lesami S.A.,
Dra. V. B., en pesos ... ($ ...) y los del apoderado de la
misma parte, Dr. R. S. I., en pesos ... ($ ...). Asimismo, se
fijan los honorarios de la perito psicloga, Lic. A. S. T., en
pesos ... ($ ...) y los de la mediadora, teniendo en cuenta
la normativa vigente a la fecha de la mediacin, segn el
criterio de esta sala, en pesos ... ($ ...).
Por su labor en la alzada que diera lugar al presente
fallo, se fijan los honorarios de la Dra. S., en pesos ... ($
...) y los de la Dra. E., en pesos ... ($ ...) (arts. l, 6, 7, 14
de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que debern ser
abonadas en el plazo de diez das.
Notifquese en los trminos de las Acordadas 31/11,
38/13 y concordantes, comunquese a la Direccin de Comunicacin Pblica de la C.S.J.N. en la forma de prctica
y devulvase. Sebastin Picasso (en disidencia parcial).
Ricardo Li Rosi. Hugo Molteni.

OPINIONES Y DOCUMENTOS
Ejecutivo chileno presiona al Congreso para
aprobar ley de identidad de gnero
El pasado 16 de septiembre, la presidenta de Chile a travs
del ministro secretario general de Gobierno presion al Congreso Nacional para que trate y apruebe el proyecto de ley de
identidad de gnero.
El proyecto en cuestin (8924-07) se haba presentado en
el Senado a fines de agosto de 2013, y fue aprobado en general en enero de 2014. Luego de ello, no se haba vuelto a tratar
en la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de dicho cuerpo legislativo.
Establece en su art. 1 que toda persona tiene derecho a ser
tratada en conformidad con su Identidad de Gnero y, en particular, a ser reconocida e identificada de ese modo en los instrumentos pblicos que acreditan su identidad respecto del nombre
y sexo. Toda norma o procedimiento de naturaleza administrativa
o judicial deber respetar el derecho a la identidad de gnero
de las personas. Ninguna norma o procedimiento podr limitar,
restringir, excluir, suprimir o imponer requisitos no contemplados
para el ejercicio de este derecho, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso del mismo (inc. c]).
El proyecto entiende por identidad de gnero la vivencia
interna e individual del gnero tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podra corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin de
la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos,
quirrgicos o de otra ndole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales (art. 2). Por este
motivo, toda persona podr obtener, por una sola vez, la rectificacin de su partida de nacimiento y el cambio de sexo y nombre, cuando no coincidan con su Identidad de Gnero (art. 3).
Para acreditar la identidad de gnero y solicitar el cambio
de nombre y sexo no ser exigible el uso de medios farmacolgicos, psicolgicos, psiquitricos o de tratamientos quirrgicos (art. 4).
El Tribunal ante el cual se tramite el cambio registral ordenar que se rectifique la partida de nacimiento del peticionario, procediendo al cambio su sexo y su nombre, oficiando al
Director del Registro Civil e Identificacin a fin de que realice
las rectificaciones; que proceda a emitir un nuevo registro de
identidad para el peticionario y que informe en el plazo de
veinte das hbiles desde la rectificacin en la partida de na-

e-mail: elderecho@elderecho.com.ar www.elderecho.com.ar

COLUMNA LEGISLATIVA
Legislacin Nacional
Ley 27.183 - Ministerio Pblico. Creacin de cargos
en el mbito de la Defensora General de la Nacin (Sancin: 23-9-15; Promulgacin: 14-10-15;
B.O. 15-10-15).
Prximamente en nuestros boletines EDLA.

cimiento, del cambio de sexo y nombre al Servicio Electoral

para la correccin del padrn electoral; al Servicio de Impuestos Internos; a Tesorera General de la Repblica; a Polica de
Investigaciones y a Carabineros de Chile. Se emitirn luego
nuevos documentos de identidad, con una nueva fotografa,
los que reemplazarn para todos los efectos legales a los documentos de identidad anteriores, que no podrn ser usados o
exhibidos bajo ninguna circunstancia y en ninguna reparticin
pblica o privada (art. 7). Slo tendrn acceso al acta de
nacimiento y a las imgenes, fotografas, soportes digitales,
informticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuraran originalmente en los registros oficiales, quienes
cuenten con autorizacin expresa del o la titular, o con orden
judicial fundada (art. 10).
Adems, el proyecto determina que todas las personas, sin
necesidad de requerir autorizacin judicial o administrativa y sin
perjuicio de lo que establece esta ley sobre el derecho a solicitar
la rectificacin de su partida de nacimiento y el cambio de sexo
y nombre cuando no coincidan con su Identidad de Gnero, podrn, si lo estiman necesario, acceder a intervenciones quirrgicas o a los tratamientos integrales hormonales que deseen para
adecuar su cuerpo a su Identidad de Gnero, bastando para ello
que la persona preste su consentimiento informado (art. 11).
El texto del proyecto en ningn momento requiere ser mayor de edad para acceder a este procedimiento; ms bien la
utilizacin del trmino toda persona dara a entender que
tambin estaran comprendidos los menores.
Mara Ins Franck
www.observatoriointernacional.com
Octubre de 2015
VOCES: BIOTICA - DERECHO COMPARADO - INSTRUMENTOS PBLICOS - LEY - MDICO - NOMBRE
- PERSONA - PODER LEGISLATIVO - REGISTRO
CIVIL - REGISTRO DE LAS PERSONAS

Novedad
Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
La reforma ms importante del Derecho Privado Argentino

Ao: 2015
1140 pgs.
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