AUTO NMERO: DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO.

Crdoba, veinticinco de julio de dos mil once.

VISTOS: Estos autos caratulados Zrate, Lucas Matas psa abuso
sexual, etc. (Expte Letra Z, Nro. 03, del ao 2010), elevados por el Juzgado
de Control de Tercera Nominacin de esta ciudad, con motivo del recurso de
apelacin interpuesto por el Ab. Francisco Jos Sesto, en carcter de defensor del
imputado Luca Matas Zrate, en contra del AI N 285 del da 25 de noviembre
de 2010, dictado por el tribunal de mencin, en cuanto resuelve: "I) No hacer
lugar a la nulidad formulada por el Dr. Francisco Jos Sesto, en el carcter de
defensor del imputado Lucas Matas Zrate, a fs. 198/200, en cuanto ha sido
materia de tratamiento (arts. 185, 185 inc. 3 y ccts. del CPP). II) Rechazar la
oposicin articulada por el Dr. Francisco, Jos Sesto, en contra del decreto
emitido por la Sra. Fiscal de Instruccin, obrante a fs. 173/188, y en
consecuencia, confirmar dicha resolucin en cuanto ordena la prisin preventiva
de Lucas Matas Zrate, como supuesto autor de los delitos de abuso sexual con
acceso carnal continuado, agravado por el vnculo y por la situacin de
convivencia preexistente, todo en concurso real (arts. 45, 119, primer prrafo en
funcin del cuarto prrafo, inc. b, 119, tercer prrafo en funcin del cuarto, 120
en funcin del 119, cuarto prrafo, inc. b y f y 55 del CP); en virtud de lo
dispuesto por los arts. 269 y 281 inc. 1 y 2 del CPP; todo cuanto ha sido motivo
de estudio. (fs. 218/224).
DE LOS QUE RESULTA: Que los seores vocales de esta Cmara de
Acusacin, reunidos con el objeto de dictar resolucin en estos autos, disponen
que emitirn sus votos en el siguiente orden: 1) Francisco H. Gilardoni; 2)
Gabriel Prez Barber; 3) Carlos Alberto Salazar
Y CONSIDERANDO: A) Conforme al orden que antecede, el vocal
Francisco H. Gilardoni dijo: I) El Ab. Francisco Jos Sesto, defensor del
imputado Lucas Matas Zrate, interpone recurso de apelacin en contra de la
resolucin mencionada y especifica los siguientes puntos de agravio: a) que debe
declararse la nulidad de esta actuaciones, toda vez que a su juicio no se ha
removido debidamente el obstculo de procedibilidad (art. 72 del CP), en tanto

no se encuentran configuradas las excepciones que habilitan la actuacin de

oficio de los rganos judiciales; b) sostiene adems que, con relacin al
mantenimiento de la medida de coercin, no existe mrito sustancial ni procesal
suficiente que justifique la restriccin de la libertad de su cliente (fs. 154).
II) Concedido el recurso y elevadas las actuaciones a este tribunal, el
impugnante, Ab. Francisco Jos Sesto, expone en forma oral los fundamentos de
sus pretensiones recursivas (art. 466 del CPP).
En primer lugar, manifiesta que Lucas Matas Zrate proviene de un hogar
muy bien constituido, donde ambos padres ejercen sus roles adecuadamente.
Explica que, cuando la progenitora de los dos menores tom conocimiento de que
entre sus hijos haba acaecido un hecho grave, esta ltima no ignor lo ocurrido y
se dirigi inmediatamente a la Unidad Judicial de la Mujer y el Nio a los fines
de recibir asesoramiento legal.
Remarca que, consecuentemente, los padres han ejercido sus funciones
responsablemente y que la intervencin del Estado no es en consecuencia
procedente, en razn de las particulares caractersticas de este caso.
Manifiesta que la abogada del Centro de Asistencia a la Vctima,
sorpresivamente, y tan luego de exponer que la madre de los nios haba actuado
correctamente, denunci que la nia se encontraba desprotegida por el slo hecho
de que ella fue a pasar un perodo de vacaciones con sus abuelos. Enfatiza que la
abogada mencionada, de ese modo, se arrog facultades que no tena, pues,
seala, ella no era representante legal, tutora o curadora de la menor.
Por otra parte, subraya que en ningun momento se consult la voluntad de
la menor, sino que, contrariamente, se la someti compulsivamente a
interrogatorios. Dice que el Tribunal Superior de Justicia provincial, en el
precedente Escudero (S. nro. 32-1998), ha sostenido que la facultad de instar la
accin penal corresponde al agraviado y, en su defecto, a sus representantes
legales (en este mismo sentido cita los autos Gutirrez, TSJ, Sala Penal, S. n
351-2009)
Destaca que la fiscal tom conocimiento de los hechos, con motivo de los
antecedentes que le remiti el Juzgado de Menores de Octava Nominacin, y en

ningn momento se consult la voluntad de los progenitores de la menor respecto

a si era voluntad de ellos promover o no la accin penal. Dice que, incluso, los
padres de la nia le pidieron a la fiscal que no citara como testigos a los abuelos
de los nios, puesto que se trata de personas mayores de edad y stos tienen, con
ellos, una relacin fraternal. Subraya que, no obstante este pedido, la fiscal cit a
los abuelos de los menores como testigos, enviando patrulleros al dominicilio. En
igual direccin, remarca que la menor ha perdido el ciclo lectivo, con motivo de
que tuvo que concurrir en varias oportunidades a la fiscala para la realizacin de
los distintos actos procesales que conlleva un proceso de estas caractersticas.
As, explica que los padres no pudieron justificar dichas inasistencias ante la
institucin educativa, pues hacerlo implicaba, para ellos, dar a conocer el hecho
objeto de esta investigacin.
Concluye que todo este proceso debe ser declarado nulo, por no haber sido
removido debidamente el obstculo de procedibilidad.
Por otra parte, sostiene que no existe en estos autos mrito procesal
suficiente. Esto es as, a su juicio, puesto que, tal como fue puesto en
conocimiento de las autoridades por la progenitora de los nios, Lucas Matas
Zrate no se domicilia ms en la vivienda familiar. Agrega que la investigacin se
encuentra incluso agotada.
III) El Juez de Control de Tercera Nominacin expuso en su decisorio que
por medio del AI nro. 220 del da 27/09/2010 rechaz la excepcin por falta de
accin interpuesta por el anterior abogado defensor de Lucas Matas Zrate,
resolucin que, destaca, no fue recurrida oportunamente por este ltimo ni por el
imputado. En esta direccin, seala que tanto el imputado como su defensor
fueron correctamente notificados de ese decisorio y que ninguno de ellos lo
impugn (remite a fs. 150/151) Concluye entonces que esa resolucin se
encuentra firme y que, aun si se considerara que ello no es as, se remite a los
argumentos que expuestos por l en la decisin antes mencionada.
En la resolucin en donde el magistrado analiza si se encuentra
debidamente removido el obstculo de procedibilidad, sostiene, en primer lugar,
que las acciones de instancia privada, en los casos de delitos que afectan la

integridad sexual de una persona, le otorgan a la vctima la facultad de optar entre

promover o no la accin penal, lo que tiene como objetivo evitar que la
damnificada sea sometida al escndalo pblico. Seala que el propio legislador
prev excepciones a dicha regla y autoriza la actuacin de oficio de los rganos
judiciales cuando existan intereses gravemente contrapuestos entre el nio y sus
representantes. Explica siguiendo distintas posiciones doctrinarias- que esa
situacin puede darse cuando el representante del menor tenga algn vnculo con
el autor del delito.
Destaca que, en este supuesto, la progenitora de la nia no se encuentra en
condiciones de resolver lo ms conveniente para su hija, puesto que en dicha
decisin incide el vnculo parental que la une con el autor de los abusos. En este
sentido, subraya que, en la oportunidad que se le pregunt si relevaba del secreto
profesional a la licenciada que trata la situacin de su hija, refiri claramente que
no poda tomar tal determinacin, pues, la situacin objeto de este proceso
involucraba a sus dos hijos (remite a fs. 112).
Por otra parte, tiene en cuenta que la instancia privada es una perrogativa a
favor de la vctima y no del imputado.
Remarca que la Ab. Laura Alejandra Gmez, quien ejerce en la Casa de
Atencin Interdisciplinaria para Vctimas de Delito contra la Integridad Sexual, al
informar al Juzgado de Menores respecto de los hechos que llegaron a su
conocimiento, expuso que la licenciada en psicologa que trataba a la nia
advirti situaciones de alto riesgo, lo que fue ratificado, posteriormente, por la
psicloga perteneciente al equipo tcnico de menores. Puntualiza que del informe
social se colige que los padres han manifestado su disconformidad con la
intervencin estatal, y que ellos minimizaron lo ocurrido, habiendo solicitado que
no se enven citaciones, mviles policiales ni que, tampoco, sean entrevistados
los vecinos. Asimismo, manifiesta que surge de los informes que los padres
preciben la intervencin judicial como perjudicial para la nia, y que sta
muestra desagrado por tener que presentarse ante los tribunales y por continuar
con los procesos teraputicos, pues, los actos procesales obstaculizan sus
actividades escolares normales. Subraya que la profesional concluy que ambos

progenitores no han logrado posicionarse protegiendo a la vctima, toda vez que

esa postura va en detrimento del trado a proceso, no obstante, aclara, que se dej
constancia que la progenitora visualiza ms claramente el tipo de acciones que
beneficiaran a la joven. El magistrado concluye, en razn de las constancias de
esta causa sealadas por l, que, puesto que en este caso los progenitores
detentan intereses contrapuestos a los de la menor, la fiscal de instruccin ha
actuado correctamente.
Con relacin a a la ausencia de mrito procesal, considera que, dada la
calificacin legal (abuso sexual sin acceso carnal continuado agravado por el
vnculo y abuso sexual con acceso carnal continuado cometido con
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima agravado por el vnculo y
por la situacin de convivencia preexistente, todo en concurso real), la eventual
pena a imponer ser de cumplimiento efectivo. As pues, entiende, siguiendo la
actual lnea jurisprudencial expuesta por el Tribunal Superior de Justicia
provincial (convalidada ms recientemente en los autos Nieto, S. nro. 310 de
11/11/2008), que de las constancias particulares de Lucas Matas Zrate no se
colige alguna circunstancia especfica con idoneidad para desactivar tal
presuncin legal.
Posteriromente, y conforme a la jurisprudencia de este tribunal que exige
la acreditacin de peligros procesales concretos, tiene en cuenta el vnculo
familiar que existe entre vctima y victimario. En este sentido, explica que dados
los vnculos preexistentes, el imputado podra indicir en el nimo de su hermana
o de sus padres, y que, por eso, considera necesario proteger los testimonios que
ellos puedan prestar eventualmente en el juicio oral.
IV) Tras un detallado anlisis de las constancias de esta causa, considero,
en primer lugar, que el punto relativo a la legalidad de la iniciacin de la accin
penal por parte del ministerio pblico fiscal constituye una excepcin que, tal
como lo ha destacado la doctrina, puede ser examinada de oficio. Esto es as,
fundamentalmente, en razn de que las normas constitucionales y sustantivas que
regulan el inicio, el ejercicio y la extincin de la accin penal deben ser aplicadas
de pleno derecho (al respecto cf. CAFFERATA NORES, Jos I., TARDITTI, Ada,

Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, Tomo I, Mediterrnea, 2003,

p. 16).
Adems, entiendo que este examen es necesario, puesto que existen dos
cuestiones que, por su directa incidencia sobre el principio de intimidad de
reconocido nivel constitucional (art. 11.2 de la CADH, art. 75 inc. 22 de la CN),
son suceptibles de invalidar este proceso. En esta direccin, tengo en cuenta, ante
todo, que la Convencin Americana de Derechos Humanos prev expresamente
que: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin (11.2 de la CADH).
Pues bien, debe establecerse, primero, si la informacin a travs de la cual
las autoridades judiciales dieron inicio a esta investigacin fue obtenida mediante
la violacin del secreto profesional (art. 156 del CP). Igualmente, y en el caso de
que esa informacin haya sido adquirida por tales autoridades en forma legtima,
considero necesario analizar si se encuentran reunidas en este caso las
condiciones que habilitan la actuacin de oficio del ministerio pblico (art. 72
ltimo prrafo del CP). En efecto, si el ministerio pblico no ha cumplido
acabadamente con las reglas legales previstas en el art. 72 del CP y art. 6 del
CPP, carece de la legitimacin necesaria para proceder y, en consecuencia, ese
accionar se encuentra conminado en forma genrica- bajo sancin de nulidad
(art. 185 inc. 2 del CPP). Advirtase que si el sistema procesal conmina con esa
sancin el incumplimiento de las reglas que rigen su intervencin, tratndose,
segn la doctrina,

de todas aquellas que reglamentan la designacin, la

capacidad y la distribucin de los respectivos mbitos de actuacin de ese

ministerio, mxime debe considerarse que tal disposicin comprende, bajo tal
sancin, la actuacin de oficio del fiscal en los casos que la ley no lo autoriza
(CP, art. 72 ltimo prrafo, contrario sensu).
Si bien no se trata en este caso de garantas que conciernan al imputado,
sino, antes bien, de derechos fundamentales de la vctima y de quienes la
representan, toda vez que la actuacin del ministerio pblico fiscal implica una
intervencin estatal de extrema gravedad que afecta de modo sustancial tales

derechos, es posible examinar si su accionar se encuentra suficientemente

legitimado.
Es que, en tanto el dispositivo legal que penaliza la infraccin al secreto
profesional (art. 156 del CP) y como aquel que le arroga a la vctima o a sus
representantes legales la facultad de iniciar o no la accin penal en el caso de
delitos cometidos en contra de la integridad sexual (art. 72 ltimo prrafo del CP,
art. 6 del CPP) tienen la funcin poltica de proteger la garanta de intimidad (art.
18 y 75 inc. 22 de la CN y art. 11.2 de la CADH), el incumplimiento de estas
normas legales, por parte del ministerio pblico, es suceptible de invalidar el
proceso, y ello puede declararse de oficio por quedar afectadas las garantas
constitucionales sealadas (CPP, art. 186, segundo prrafo, 6, 23, 334 y ccts.).
De all que es posible, a mi juicio, examinar de oficio ambas cuestiones
en esta instancia. En este sentido, represe que los representantes legales
perciben a la intervencin judicial como una instancia negativa y altamente
perjudicial para su familia, segn se colige del informe psico-social realizado en
las actuaciones que se tramitan por ante el juzgado de menores prevencin (vase
al respecto fs. 73, lnea 5 y sgts.), y que la damnificada ha igualmente
expresado, este tema me tiene cansada (cf. fs. 24).
V) En forma preliminar, y por las razones que recin fueron expuestas,
entiendo necesario analizar si ha existido en este supuesto una infraccin al
secreto profesional (art. 156 del CP). Represe que la informacin que dio base a
la denuncia interpuesta por la abogada y asesora legal- de la Casa de Atencin
Interdisciplinaria para Vctimas de Delitos contra la Integridad Sexual,
dependiente del Consejo Provincial de la Mujer, fue obtenida por esta ltima, en
razn de que la progenitora de la damnificada haba acudido a solicitar asistencia
legal y teraputica a ese establecimiento.
Pues bien, la infraccin al secreto profesional implica, segn el sistema
normativo vigente, una afectacin al derecho a la intimidad (art. 156 del CP y
art. 11.2 CADH). En esta direccin, advirtase que la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha declarado recientemente la nulidad de un procedimiento, toda
vez que el Estado haba tomado conocimiento de un delito a partir de la violacin

al secreto profesional, considerndose que ello implicaba una afectacin

intolerable al principio de intimidad (cf. CSJN, Baldivieso Fallos: 333:405,
vase puntualmente el voto de la la Dra. Carmen Argibay). Debe repararse que el
solo hecho de que la vulneracin del secreto profesional constituya un delito de
accin privada (art. 73 y 156 del CP), no implica que el legislador le haya
dispensado una menor proteccin al principio mencionado, sino que esta
regulacin responde, precisamente, al inters del particular en que cierta
informacin permanezca en su mbito privado.
De all que el Estado no puede vulnerar derechos fundamentales de
reconocido nivel constitucional para la iniciacin de un proceso penal, pues ello
importara negar la nocin conceptual misma de derechos individuales y afirmar,
en consecuencia, la precedencia absoluta de un inters social en la persecucin
de los delitos. En sntesis, y tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Estado no puede valerse de actos
ilcitos para la persecucin de un delito, ya que el sistema normativo, en
determinados casos, protege en forma prevalente, frente al inters social, otros
derechos individuales fundamentales (CSJN, Fallos: 303:1938, 306:1752).
As pues, y tal como recin lo anticip, debe determinarse, ante todo, si la
profesional que conoci el hecho en virtud de su profesin, y puntualmente en
razn de su funcin de asistencia en un centro previsto a tales efectos, tena el
deber de resguardar la informacin que haba obtenido en ese marco (art. 156 del
CP).

En efecto, toda vez que la progenitora de la vctima haba requerido

asesoramiento legal y teraputico en un centro especializado y que ella contaba,

por otra parte, con la facultad de instar o no la accin penal, le asista en
principio- un verdadero derecho a la preservacin de su intimidad y a la
autodeterminacin familiar.
Esta temtica reviste a mi juicio importancia, puesto que no puede
admitirse, sin mayor anlisis, que la ayuda que proporciona el Estado pueda verse
condicionada (directa o indirectamente) al sometimiento a proceso de quien
acude a un centro asistencial, ya que, de esta forma, se colocara a las personas
en el dilema de solicitar ayuda y someterse a proceso o de no solicitar esa ayuda

para evitar el proceso penal. Considero que esto es as, puesto que,
fundamentalmente, el Estado tiene inters en asistir a las vctimas y que ese
objetivo se lograr siempre que se les garantice un mbito de confidencialidad
(entendindose por vctima a los familiares de la vctima directa o primaria, tal
como lo recomienda el documento de Naciones Unidas sobre Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas del Delito y Abuso de Poder,
Resolucin 40/34, del da 29 de noviembre de 1985, publicado en Vctimas,
Derecho y Justicia, Coleccin de Derechos Humanos y Justicia, Oficina de
Derechos Humanos y Justicia, Poder Judicial de la Provincia de Crdoba, N 3,
p. 3; y las Guas de Santiago sobre Proteccin de Vctimas y Testigos, Captulo
Primero, Seccin n 1, aprobadas en la XVI Asamblea General Ordinaria de la
Asociacin Ibero Americana de Ministerios Pblicos, Repblica Dominicana 9 y
10 de julio de 2008, Punta Cana).
No obstante, es sabido, tambin, que el derecho a la intimidad no es
absoluto y que la legislacin vigente admite, bajo ciertas condiciones, la
intervencin estatal en mbitos individuales. Pues bien, el mismo dispositivo
penal que prohbe la vulneracin del secreto profesional establece, como
excepcin, la existencia de una justa causa (art. 156 del CP). De all que se ha
considerado atpica la conducta del profesional que ha actuado con el
convencimiento de que, de esa forma, evitaba un mal mayor (en este sentido,
vase al respecto BAIGN, David, ZAFFARONI, Eugenio Ral, Cdigo Penal y
normas complementarias Anlisis doctrinal y jurisprudencial-, Tomo 5, Buenos
Aires, 2008, p. 771). En igual sentido, represe que la ley que regula el ejercicio
de la abogaca, les impone a estos profesionales el deber de guardar el secreto de
la informacin que adquieran en ejercicio de la funcin, dejando a salvo las
excepciones legales (art. 19 inc. 7 de la ley 5805).
La doctrina ha sostenido que justa causa constituye, en rigor, un
verdadero estado de necesidad. Esto significa que la revelacin de un secreto por
parte de un profesional estar justificada siempre que se pretenda con ello evitar
un mal mayor. Y es el caso que en este supuesto la Ab. Laura Alejandra Gmez,
asesora legal del centro de ayuda a la vctima, aleg que actuaba en virtud de que

el equipo tcnico de ese establecimiento haba advertido que la nia se

encontraba en riesgo, en razn, fundamentalmente, de su contexto intrafamilar.
De las constancias de esta causa se colige que, antes de dar a conocer este
conflicto a los rganos juiciales, el equipo tcnico del centro asistencial prest
ayuda psicolgica a la menor y a su familia por el lapso de siete meses
aproximadamente. As pues, los profesionales intervinientes dieron a conocer la
noticia a un tribunal de menores (prevencin), al advertir, luego de ese tiempo,
que la familia no continuaba con el tratamiento teraputico y, adems,

un

marcado desinters por parte de los progenitores de la nia respecto de la

conflictiva familiar (fs. 01/02). Represe que, luego de interpuesta la denuncia, la
nia fue posteriormente entrevistada en el marco del programa PAN (programa de
abordaje integrado del nio vctima de maltrato fsico y psquico o de delitos
contra su persona, su libertad o integridad sexual) y, en este contexto, manifest
haber sido abusada por su hermano incluso con acceso carnal- en retiteradas
oportunidades (fs. 10). As, el da 30 de marzo de 2010 el tribunal de menores
interviniente puso en conocimiento de la fiscal de instruccin la posible comisin
de un delito penal, dndose origen, consecuentemente, a un proceso de las
caractersticas del presente.
En razn de las circunstancias relatadas, es posible concluir que la
abogada del centro asistencial actu con el convencimiento de la existencia de un
verdadero estado de necesidad. En efecto, la profesional aleg razones objetivas,
tales como la falta de continuacin del tratamiento psicolgico por parte de la
familia y que los progenitores de la nia no evidenciaron, al ser entrevistados
respecto de la conflictiva familiar, una comprensin cabal de la situacin,
considerando necesario, consecuentemente, la intervencin de un tribunal de
menores prevencional.
De este modo, entiendo que no existi una infraccin ilegtima al secreto
profesional, pues se trata, en efecto, de una de las posibles excepciones
establecidas legalmente (art. 156 del CP, art. 17 inc. 9 de la ley 5805).
Por otra parte, debe repararse que, en la actualidad, la tendencia legislativa
ha sido imponer a los miembros de los establecimientos educativos y de salud,

pblicos y privados y a todo agente o funcionario pblico que tuviere

conocimiento de la vulneracin de derechos de las nias, nios o adolescentes, de
comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de proteccin de
derechos en el mbito local, bajo responsabilidad de incurrir en responsabilidad
por dicha omisin (art. 30 de la ley 26061). Igualmente, la ley de violencia
familiar ha impuesto la obligacin de denunciar, a quienes se desempeen en
organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y, en general, a
quienes desde el mbito pblico o privado tomen conocimiento de situaciones de
violencia familiar o tengan sospechas serias de que puedan existir (art. 14 de la
ley 9283).
Por consiguiente, dada la confluencia actual de normas, es posible
concluir no slo que las profesionales actuaron con el convencimiento de que,
con la interposicin de la denuncia ante el tribunal de menores prevencin,
evitaban un mal mayor, sino, tambin, que la proteccin de menores de edad
reviste para el sistema normativo un inters que merece, en determinadas
circunstancias, una proteccin prevalente.
VI) As pues, debe determinarse, en lo sucesivo, si se encuentran dados
los presupuestos legales que habilitan la actuacin de oficio del ministerio
pblico o si la intervencin del rgano judicial ha afectado los derechos de la
vctima y de sus representantes legales a decidir o no la iniciacin de la accin
penal (art. 72 del CP), vulnerando, de esa forma, el derecho a la intimidad y a la
autodeterminacin familiar (art. 11.2 de la CADH).
Se ha sostenido que esta instancia privada inicial importa un verdadero
lmite al ejercicio de la potestad represiva estatal, que tiende a proteger la
intimidad, la dignidad personal y la salud psico-fsica de la vctima, procurndose
evitar su revictimizacin a travs de las respuestas institucionales (en este
sentido, vase VILLADA, Jos Luis, Delitos sexuales, La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 29).
Concretamente, corresponde determinar si la actuacin de oficio decidida
por la fiscal de instruccin se enmarca dentro del supuesto previsto por el art. 72
ltimo prrafo del CP, que establece: Cuando existieren intereses gravemente

contrapuestos entre alguno de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio

cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
En primer lugar, debe repararse que el art. 72 del CP, en su ltimo prrafo,
le atribuye al fiscal la facultad de actuar, a diferencia del deber que le impone en
el supuesto anterior. Por consiguiente, el ministerio pblico cuenta en estos casos
con un cierto margen de discrecionalidad. No obstante, toda vez que el legislador
ha establecido parmetros o estndares en los que ese ministerio debe enmarcar
su intervencin, es posible que su actuacin sea controlada jurisdiccionalmente.
En efecto, para la actuacin de oficio del ministerio pblico el legislador
ha establecido la necesidad de dos condiciones: la existencia de intereses
gravemente contrapuestos entre los representantes legales y el menor y que la
promocin de un proceso penal sea lo ms conveniente para el inters superior
del nio. De esta manera, es posible concluir que este modo de intervencin
estatal es, segn el sistema normativo vigente, una injerencia estatal ciertamente
grave, que exige, por tanto, razones de igual intensidad.
Ahora bien, a mi juicio en este caso se produce una colisin entre el
derecho a la intimidad o a la autodeterminacin familiar (art. 11.2 de la CADH,
art. 72 del CP y art. 6 del CPP) y el inters estatal en la proteccin de una menor
de edad de determinados modos de violencia y de abuso sexual intrafamiliar (art.
Art. 9 tercer prrafo de la ley 26061, art. 32 de la ley 9944 y 3 CDN).
Estimo que estos principios ambos de nivel constitucional- deben ser
considerados como mandatos de optimizacin impuestos por el ordenamiento
jurdico, lo que implica, en trminos ms sencillos, que debe procurarse que ellos
sean cumplidos en la mayor medida de lo posible. Pues bien, los principios
jurdicos, a diferencia de las reglas, se caracterizan por el hecho de que pueden
ser cumplidos con diferente intensidad o grado, conforme a las posibilidades
fcticas y jurdicas, que se extraigan a partir de las concretas circunstancais del
caso (en este sentido vase, ALEXY, Robert, Tres escritos sobre los derechos
fundamentales y la teora de los principios, Univeridad Externado de Colombia,
Argentina, 2003, p. 100). Igualmente, la aplicacin de un principio jurdico (o
ms precisamente: de la consecuencia jurdica que importa su seguimiento) no

importa la invalidez del restante principio con el que colisiona (como s sucede
en cambio con las reglas que constituyen, por contraposicin, mandatos
definitivos).
En sntesis, no existe una relacin de precedencia absoluta entre los
principios en conflicto, sino que dicha precedencia se funda, antes bien, en las
concretas circunstancias del caso, manteniendo siempre su validez el restante
principio o estndar (en este sentido vase, ALEXY, Robert, obra citada). En
efecto, entiendo que la iniciacin y el desarrollo de este proceso no debe
producir, tal como de hecho ha sucedido en este caso, la inoperancia del derecho
de la vctima y de sus representantes legales a la audeterminacin familiar.
En esta direccin, se ha sostenido que la caracterizacin de un principio
como un mandato de optimizacin, implica, necesariamente, la consideracin del
principio de proporcionalidad, que se cumple si las medidas que se adopten
pueden ser consideradas, conforme a las concretas caractersticas del caso,
necesarias e idneas a los fines establecidos en el ordenamiento jurdico. Pues
bien, esto importa la necesidad de examinar no slo si la medida adoptada por la
fiscal es idnea, sino, tambin, si ella es la nica adecuada para responder al
inters superior de la nia. En otros trminos, si no existen otras posibilidades
fcticas y jurdicas para responder al inters estatal de proteccin de la menor,
teniendo en cuenta todos los principios en juego (ms precisamente: los de
intimidad y de autodeterminacin familiar). Sintticamente, la cuestin principal
consiste en elucidar si la iniciacin de un proceso penal es la nica medida
posible para proteger a la nia y, de esa forma, atender a su inters superior, o
si es posible, fctica y jurdicamente, optimizar de tal forma los principios en
colision, para cumplir con ambos igualmente vlidos.
En primer lugar, considero que la contraposicin de intereses entre la
menor y sus representantes legales no es, en la actualidad, ciertamente grave, tal
como lo exige el art. 72 del CP en su ltimo prrafo. Cabe destacar que la
progenitora, desde el primer momento que tom conocimiento de lo sucedido,
solicit ayuda a un centro asistencial dedicado especficamente a la ayuda de
vctimas de delitos contra la integridad sexual. As pues, quienes le prestaron

asistencia, consideraron, en un primer momento, y durante aproximadamente

siete meses, que la menor no se encontraba bajo un riesgo grave. La circunstancia
de que los progenitores no hayan mantenido ese nivel de proteccin, toda vez que
no habran asistido con la debida frecuencia al tratamiento que les era
proporcionado por esa institucin, no implica, necesariamente, que la
intervencin Estatal deba ser entonces mxima, puesto que el sistema normativo
prev otros mecanismos que tienden especficamente a la proteccin de la menor
-o, si se quiere, a la mxima satisfaccin integral y simultnea- de sus derechos y
garantas reconocidos en la ley (arts. 3 y 4 de la ley 9944, BO 03/06/2011).
En igual sentido, debe remarcarse que si bien es verdad que, conforme al
informe tcnico elaborado por la Licenciada Laura Beltramino, los padres
evidenciaron la necesidad de proteger a sus dos hijos (fs. 10 vta.), tambin lo es
que tal contraposicin de intereses se produce, fundamentalmente, en el marco de
un proceso penal, que conlleva tal como sucede en la actualidad- el
encarcelamiento de uno de ellos. Por el contrario, se colige que los progenitores,
en el contexto del proceso prevencional, actuaron en proteccin de la nia, ya
que se sujetaron puntualmente a todas las medidas dispuestas por ese tribunal.
En este sentido, tengo en cuenta que el imputado, cuando se iniciaron las
actuaciones prevencionales, abandon el domicilio familiar. Pues bien, consta
que, en el mes de agosto de 2010, cuando se pretenda concretar su detencin, el
trado a proceso efectivamente se encontraba domiciliado en una pensin (fs. 32).
Asimismo, debe remarcarse que la nia no haba abandonado definitivamente el
tratamiento teraputico, sino que lo habra continuado en el Hospital
Misericordia y, en el mes de agosto de 2010, manifest estar asistiendo a una
psicloga que la atiende en forma particular.
En suma, advirtase que, con posterioridad a la intervencin del juzgado
de menores prevencional, todos los miembros del grupo familiar se encontraban
recibiendo tratamiento teraputico (fs. 73) y que el trado a proceso haba
abandonado efectivamente el domicilio familiar (cf. fs. 32). En efecto, si bien se
inform primigeniamente que los progenitores frente al conflicto objeto de esta
investigacin- no se estaban posicionando de la mejor forma para la proteccin

de la menor, no obstante se determin, en el marco del proceso prevencional de

menores, que la madre de la nia cuenta con una visin ms clara de lo sucedido,
y que podra, en efecto, ejercer la funcin de proteccin que le compete en forma
prioritaria.
Pues bien, es cierto que los progenitores habran disminuido los controles,
tal como lo expuso en su denuncia la profesional del centro de asistencia a la
vctima, pero tambin lo es que ellos, en el marco de las actuaciones
prevencionales llevadas a cabo en el tribunal de menores, implementaron
concretas medidas de proteccin. As pues, el riesgo estimado inicialmente por
las profesionales del Centro de Asistencia que atendieron este caso, se vio de
algn modo neutralizado por las acciones concretas dispuestas por el juez de
menores prevencional, a las que los progenitores de la nia se han sujetado
efectivamente.
Por otra parte, de las presentes actuaciones se colige que la menor, al ser
entrevistada en Cmara Gessell, manifest este tema me tiene cansada, lo que
resulta lgico si se advierte que actualmente se encuentra sometida
simultneamente- a dos procesos por la misma situacin (cf. fs. 24). De all que
es posible concluir que las acciones estatales estn provocando en ella los efectos
de la revictimizacin secundaria.
De esta manera, puede concluirse que la doble intervencin estatal, en este
supuesto, no responde al inters superior de la menor, y que la intervencin de un
tribunal prevencional (o de la autoridad administrativa, segn la actual ley 9944)
constituye un mecanismo ms eficiente para la proteccin de ese inters, pues
importa el seguimiento de este conflicto y, de ese modo, es factible atender a la
proteccin integral de la nia.
En sntesis, es cierto que en un principio exista un riesgo sobre la menor,
en razn del vnculo que los protegenitores de esta ltima tienen con el autor de
los hechos cometidos en contra de ella, y que, en concreto, disminuyeron los
controles necesarios en un caso de estas caractersticas. Pero tambin lo es que el
sistema normativo vigente prev distintas alternativas de control (incluso la
prevista en el art. 132 del CP), a travs de la cuales el Estado puede lograr la

proteccin de la menor, que es el inters que, segn el orden juridico, debe

preceder a cualquier otro inters.
Por otra parte, advierto que en ningn momento la nia ha sido consultada
con relacin a la iniciacin de estas actuaciones, no obstante que ella evidencia
cierto desarrollo y capacidad para emitir una opinin personal al respecto. Debe
recordarse que, sin perjuicio de que ella sea menor de 18 aos de edad, le asiste
un verdadero derecho a opinar y a ser oda. En este sentido el art. 24 de la ley
provincial 26061 prev que: Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a:
a) participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y
en aquellos que tengan inters; b) que sus opiniones sean tenidas en cuenta
conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los mbitos
en que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbito
estatal (lo que ha sido reforzado, en la actualidad, por la nueva legislacin
provincial que reglamenta los derechos de los menores previstos en la ley
nacional, vase concretamente art. 27 de la ley 9944 BO 03/06/2011).
Adems, debe recordarse que ella podra, eventualmente, instar por s
misma la accin penal con la asistencia y con la representacin de organismos
asistenciales (art. 132, primera parte, del CP), de lo que deber ser informada
suficientemente. En este sentido, tengo en cuenta que, segn prcticamente todas
las posiciones doctrinarias, siempre que sea procedente prima facie la iniciacin
del proceso de oficio, es posible que la menor inste la accin penal representada
por una de tales instituciones (en este sentido cf. REINALDI, Vctor F., Los delitos
sexuales en el cdigo penal argentino, Marcos Lerner, Crdoba, 1999, p. 245,
entre muchos otros). As, en esta provincia existe adems del centro asistencial al
que acudi la damnificada, un centro especial de asistencia a la vctima (ley 7379
BO 05/03/1986), instituciones con las cuales es posible que la fiscal acte
coordinadamente para procurar que la menor pueda, eventualmente, expresar su
voluntad en forma independiente a la de sus padres.
As pues, segn lo previsto por las Guas de Santiago sobre Proteccin de
Vctimas y Testigos el Ministerio Pblico debe abordar su relacin con las
vctimas bajo un principio de discriminacin positiva, fundado en el grado de

vulnerabilidad, que viene determinado por el tipo de delito, la relacin de la

vctima con el agresor, la diponibilidad para acceder a medios de ayuda y
asistencia y el pefil psicolgico, anmico, econmico y social de ella, debiendo
adecuar a estos parmetros la forma e intensidad de su intervencin. Igualmente
tales guas establecen la necesidad de que el rgano pblico pueda sentar unas
bases de comunicacin con la vctima para recibir y trasladarle toda la
informacin relevante, en el marco de las atribuciones funcionales que
legalmente le correspondan, y hacer, de esa forma, no slo ms eficaz la
intervencin de la vctima en el proceso, sino incluso la suya propia, generando,
as, mayores posibilidades de reparar los efectos del delito (documento
aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociacin Ibero
Americana de Ministerios Pblicos, vase Captulo Primero, apartado 2, prrafos
A, B y C, Repblica Dominicana 9 y 10 de julio de 2008, Punta Cana).
Asimismo, en este documento se considera que la vctima tiene un verdadero
derecho a la informacin, detallndose, en consecuencia, que el ministerio
pblico debe velar porque la vctima sea informada de forma inteligible acerca de
su condicin de tal, de sus derechos, de la manera en que puede hacerlos
efectivos, adems debe informarle respecto del papel que el ministerio pblico
juega como institucin, el rol de otras instituciones u organizaciones y las vas
que ella tiene para formular denuncia o, en su caso, las consecuencias de no
formalizarla, as como el papel que ella podr desempear en los distintos
procesos judiciales (guas citadas, Captulo primero, apartado 2 intitulado
Sistemas de informacin a las vctimas: el dercho a la informacin como
principio y su articulacin efectiva).
En suma, la accin coordinada de los distintos organismos del Estado,
para justamente, abordar este tipo de conflictos, permitir, en su caso, optimizar
los principios que procuran la proteccin de la voluntad de la vctima y la de sus
familiares, sin descuidar la proteccin de la menor.
Ahora bien, considero que la actuacin estatal no ha vulnerado, en este
supuesto, el principio de intimidad establecido a nivel constitucional (art. 11.2
CADH), toda vez que, de hecho, entiendo que la autoridad administrativa

actualmente competente en materia de menores y los centros de ayuda a la

vctima deben involucrarse en el seguimiento de este caso.
De este modo, la fiscal deber, luego de notificar a la menor sus derechos
y coordinar su eventual actuacin con alguno de los centros asistenciales
existentes en esta provincia (ms concretamente: informarle a la vctima que
puede iniciar la accin penal con la representacin de tales instituciones),
proceder al archivo de estas actuaciones, sin perjuicio, claro est, de la accin
que podr instar oportunamente la menor con la asistencia de los centros
asistenciales, o eventualmente incluso sus representantes legales o quienes
detenten la guarda de ella (si es que se ha aplicado algunda de las medidas
previstas en la ley 9944).
De all que es posible concluir que la intervencin del Estado, en una
forma menos lesiva que la penal, permite en este caso el cumplimiento, en la
mayor medida posible, de todos los intereses en juego.
Por todo ello corresponde que la fiscal, luego de notificar a la nia y a sus
representantes legales de los derechos que les asisten, proceda al archivo de las
presentes actuaciones, toda vez que, bajo las circunstancias existentes en la
actualidad, no estn dadas las condiciones para que acte de oficio (art. 334 del
CPP, primer supuesto), debindose ordenar, igualmente, la inmediata libertad del
imputado Lucas Matas Zrate.
B) Que el vocal Gabriel Prez Barber dijo: Que comparte lo sostenido
por el Sr. Vocal preopinante, adhiriendo en consecuencia a su voto y
pronuncindose en el mismo sentido.
C) Que el vocal Carlos A. Salazar dijo: Que comparte lo sostenido por el
Sr. Vocal del primer voto, adhiriendo en consecuencia a su voto y pronuncindose
en el mismo sentido.
De acuerdo a la votacin que antecede, este tribunal RESUELVE: I)
Revocar la resolucin apelada bajo las condiciones impuestas en este decisorio,
debindose ordenar, en consecuencia, la inmediata libertad de Lucas Matas
Zrate. Sin costas. (art. 550 y 551 CPP). II) Dse comunicacin al Juez de

Menores de Octava Nominacin. PROTOCOLCESE, NOTIFQUESE Y

BAJEN