Derecho internacional privado

19-03-2014

Derecho internacional privado:

Aquella rama del D que se preocupa de las relaciones entre particulares,
cuando estas tienen elementos internacionales relevantes
La denominacin de D internacional privado es muy criticada en la doctrina
moderna, pues induce al error, ya que son contradictorios eventualmente,
como esta disciplina va a ser internacional si bien va a ser privada, no
obstante se justifica el termino, ya que el termino privado, tiene como mayor
preocupacin las actuaciones del D privado, y cuando utiliza el trmino
internacional se hace en consideracin a uno o ms elementos extraos a la
soberana local.
Objetivos del DIPRI.
-

1.-Dirimir los conflictos de legislacin.

2.-Dirimir los conflictos de jurisdiccin.
3.-Dirimir los conflictos de nacionalidad.
4.-Determinar la condicin jurdica de los extranjeros.

1.-Dirimir conflictos de legislacin:

Concurre toda vez que en una controversia de D privado existe un elemento
extranjero relevante y, por tanto, existen 2 o ms legislaciones que se estiman
competentes para resolver dicho conflicto que cual aparentemente es privado.
2.- Dirimir conflictos de jurisdiccin:
Este se produce cuando en un litigio propiamente tal existen uno o ms
elementos extranjeros relevantes, por lo cual, el juez debe determinar si es
competente o no para conocer dicho asunto o tambin para determinar a su
vez la forma de reconocer una resolucin cuando es extranjera.
Ej: en chile se quiere reconocer una sentencia dictada en Colombia

3.-Dirimir los conflictos de nacionalidad.

A este respecto no solo hablamos de personas naturales, sino, tambin de
personas jurdicas.
La herramienta jurdica que resuelve dichos conflictos es el cdigo de
Bustamante (para aquellos que lo reconocen, chile lo suscribi con reservas).
4.- Determinar la condicin jurdica de los extranjeros.
Todo extranjero que se encuentra en chile y que tiene la calidad jurdica de
extranjero tiene derechos y obligaciones, a pesar de ello, existe norma expresa
que regula el ingreso y egreso de extranjeros D.L. 1.094 de 19 de julio de1975
(ley de extranjera), complemento a esta ley se encuentra su reglamento D.S
N597 de 1984 ministerio del interior.
Categora jurdica + factor de conexin = legislacin aplicable
EJ: Sucesin de chileno + residencia en Espaa = legislacin espaola
Factor de conexin: Es el vnculo que nos une con una determinada legislacin.
-

Ej.: la nacionalidad, el domicilio, etc.

1.-Normas de conflicto (o atributivas).

Normas de conflicto, su esencia o lo comn es que no solucionan directamente
los conflictos jurdicos privados con un elemento extranjero relevante, si no,
por el contrario la legislacin viene a indicar cual legislacin deber resolver el
conflicto, por tanto, su fin es determina la legislacin aplicable.
Las normas de conflicto son normas atributivas, es decir atribuyen
competencia a una determinada legislacin.
Las normas de conflicto llegaran a resolver los conflictos de competencia
utilizando los factores de conexin (o localizadores), es decir, toda norma de
conflicto debe tener al menos 1 factor de conexin que lo vincule con al menos
una legislacin.
Distintas a las normas de conflictos tambin existen las normas materiales.
2.-Normas materiales (o sustantivas).
Aquellas que solucionan directa e inmediatamente los conflictos jurdicos,
siempre que sea de D privado y tenga un elemento extranjero relevante
Solucionan los conflictos de jurisdiccin, nacionalidad y/o determinan la
condicin jurdica de los extranjeros

EJ: matrimonio fuera de chile, inscriben en chile sin decir el rgimen

patrimonial es separacin total de bienes.
3.-Normas de aplicacin necesarias (o normas de polica o de
seguridad)
La doctrina las asemeja al orden pblico nacional, es decir, impiden la
aplicacin del D extranjero posiblemente competente, y es el juez nacional
quien aplica de inmediato las normas nacionales en conflicto con las del D
extranjero.
25-03-2014

Factor de conexin
Es un elemento esencial que contienen una norma de conflicto y que por el
cual permite de alguna forma localizar o determinar un ordenamiento jurdico,
siempre que esta relacin jurdica contenga un elemento esencial o relevante
de carcter internacional.

Clasificacin de los factores de conexin:

1.- En consideracin a las personas:
-

el domicilio, se encuentra consagrado en el artculo 955 inc. 2 c.c.

la residencia o habitacin, consagrado en el artculo 14 del c.c.
la nacionalidad, articulo 15 c.c.

2.- En consideracin a los bienes:

La doctrina seala que este factor de conexin tiene como primaca el principio
lex rei sitae, consagrado en el ordenamiento nacional y comparado, el cual
es sealado en el articulo 16 inc. 1 CC. de l se extrae que los bienes situados
en un lugar determinado se rigen por la ley del lugar
3.- En consideracin a los actos.
En este concepto debemos distinguir principalmente 2 temas, debemos
distinguir en cuanto a la forma y en cuanto al fondo.
En cuanto a la forma de los actos rige el principio lex locus rigen in actum (la
ley del lugar rige la forma del acto), en este sentido nuestro cdigo civil lo
menciona en el artculo 17, as tambin el ART. 1027 y el ART. 80 ley de
matrimonio civil.
*El problema es que chile no es parte del apostillado de la haya.
En cuanto al fondo de los actos rige el principio transversal principio de la
autonoma de la voluntad de las partes (aprender como frum shopping), las

partes libremente pueden elegir la legislacin aplicable e incluso el tribunal

competente ( ej. Tribunales de iqq), a nivel internacional siempre se utilizan las
reglas de la cmara de comercio internacional (sede en pars) como una forma
de solucionar la mediacin o el arbitraje, principalmente el arbitraje
internacional.
EJ: ART. 16 Inc 2. C.C. y ART. 103 C.CO
Fuentes del derecho internacional privado
1.- Fuentes nacionales
- le ley, sin embargo esta ley tiene dos caractersticas, aunque la doctrina
plantea que son defectos y no caractersticas, la primera caracterstica es que
es exigua y la segunda es que se encuentran dispersas.
- la jurisprudencia, al existir una exigua legislacin, la jurisprudencia tiene
mucha relevancia y es un elemento base a la hora de resolver los conflictos
del DIPRI.
- la doctrina, sigue la misma lgica de la jurisprudencia.
2.- fuentes internacionales.
-

los tratados, es en estos tratados donde se disponen la mayora de

normas, ya sea sustantivas o atributivas que van a resolver los conflictos
jurdicos privados de relevancia internacional.
La costumbre jurdica, donde se manejan grandes principios de DIPRI.
Lex mercatoria, es una especie de ordenamiento jurdico paralelo
creado por los comerciantes.
Principio de la convencin entre las partes.
26-03-2014

No confundir el derecho internacional privado con el D uniforme.

Cdigo de Bustamante
El objetivo a comienzos principalmente del siglo XX es que los pases
principalmente sudamericanos, tuviesen la idea de armonizar criterios para
solucionar conflictos privados con injerencias internacionales en reas como el
Derecho civil, el D mercantil, el D penal y el D procesal.
En ese contexto no exista una norma, ni tampoco, la voluntad entre Estados
para crear un cuerpo normativo para crear ese cuerpo normativo, hasta que en
el ao 1928 (habana, cuba) se celebra la VII conferencia panamericana de D
internacional privado, en la cual, en un principio los pases latinoamericanos

firmaron un tratado que contena solo 9 artculos, pero el cdigo de

Bustamante no tiene la calidad de tratado internacional, sino que el tratado en
la habana en su anexo se encuentra el cdigo de Bustamante.
El creador de este cuerpo normativo es Don Antonio Snchez de Bustamante,
quien tuvo como objetivo real el dar respuestas a diversos conflictos de
legislacin que podran surgir entre los distintos pases americanos.
Si bien varios Estados americanos suscribieron este tratado, no dieron vigencia
al mismo 100%, ya que algunos hicieron ciertas reservas, en ese contexto Chile
tiene en vigencia el cdigo con una gran reserva, frente a un conflicto que
surja entre una ley chilena y la de otro pas se aplicara el cdigo de
Bustamante, siempre que estas no contravengan la ley chilena vigente.
No ratificaron el cdigo de Bustamante Argentina, Uruguay, Paraguay ya que
son parte de la convencin de Montevideo, tampoco es parte del cdigo de
Bustamante Mxico y Colombia.
Los conflictos de jurisdiccin
El DIPRI tienen como objetivo principal dirimir conflictos y entre ellos se
encuentran los conflictos de jurisdiccin, en ese sentido debemos recordar a
Andrs Bello, ya que l defina que el DIPRI era un conjunto de reglas que
sirven para dirimir conflictos de legislacin, por lo cual esta definicin no es
acorde a estos tiempos, as el conflicto de jurisdiccin es ms bien moderno.
El conflicto de jurisdiccin concurre toda vez que distintos tribunales se
entienden que son competentes para conocer un conflicto jurdico determinado
y con ello buscan determinar cul es la competencia internacional de los
tribunales de justicia.
Cuando existe una controversia jurdica con un elemento extranjero relevante y
el juez que conoce de la causa determina si es o no competente para conocer
dicho asunto, as como tambin, establecer cul es la forma efectiva de hacer
valer una resolucin extranjera
Qu sucede con el ordenamiento jurdico chileno?
No existe teora alguna que diga relacin con la competencia internacional de
los tribunales y al no existir, es necesario estudiar dicho asunto distinguiendo a
su vez si es una competencia penal, si es una competencia civil o si es una
competencia mercantil.

I.-Competencia penal desde la ptica del DIPRI

Lo primero a analizar son los tratados recados en la materia en cuestin, uno

de los tratados como ejemplo es la convencin sobre los funcionarios
diplomticos (1928), as existen otros tratados que entregan una especie de
competencia universal a los tribunales como es el tratado de la prevencin y
sancin del delitos de genocidio en el ao 1948, as tambin la convencin de
la tortura en el ao 1984, estatuto de roma (1988)que crea la corte penal
internacional y que permite a este tribunal juzgar a cualquier persona que
cometa delitos de lesa humanidad, en dicho contexto debemos afirmar que en
chile podran conocer los tribunales chilenos delitos cometidos en chile o a su
vez tribunales extranjeros pueden conocer de delitos cometidos en chile. La
norma que nos sirve de base es el ART. 6 del C.O.T., el cual establece el
principio de extraterritorialidad (cuando los tribunales chilenos tienen
competencia para juzgar delitos cometidos fuera del territorio jurisdiccional
chileno), esta norma contiene principalmente 3 criterios para determinar la
competencia:
1.- la nacionalidad del delincuente N 1 al 5:
EJ: Delitos cometidos por diplomticos chilenos en territorio extranjero,
en ejercicio de sus funciones (N1)
2.- la nacionalidad de la victima N6:
3.- los intereses econmicos del E N5

II.-La competencia civil y/o mercantil

Se incluyen como una sola ya que existe un auto acordado de la corte suprema
que distingue principalmente 3 criterios:
1.- si existe algn tratado con el E donde pertenece uno de los litigantes:
2.- si no hay tratado
3.- si nada dice la ley interna
1.- si existe algn tratado con el E donde pertenece uno de los
litigantes:
En este caso la corte suprema seala expresamente que para resolver
cualquier conflicto de competencia internacional, hay que ver primero si existe
un tratado internacional con el pas al cual pertenece o si tuviese un domicilio
el litigante. Siguiendo esta lgica, el tratado internacional y especficamente el
anexo al tratado de la habana se podra utilizar el cdigo de Bustamante como
tratado internacional, y es este cdigo donde establece la principal norma de
competencia internacional en materia civil o mercantil que se denomina la
sumisin equiparado a la prrroga de la competencia, lo primero que debemos

determinar para determinar la competencia de un tribunal es la capacidad de

las partes (frum shopping).
En el cdigo de Bustamante existen 2 tipos de sumisiones:
- A.-una expresa: aquella en que las partes explcitamente renuncian a
su propio fuero y designan con extrema precisin cul va a ser el tribunal
competente o al que se van a someter.
B.-una tacita: es aquella que realiza el demandante solicitando al juez
por intermedio de una demanda a que resuelva un conflicto jurdico y
que como consecuencia de esa actuacin, el demandado se apersone a
dicho tribunal realizando cualquier gestin.
Si no existe ningn tipo de sumisin, el cdigo de Bustamante resuelve el
problema haciendo una distincin, atendiendo primero la naturaleza del juicio y
luego la naturaleza de la accin.
-

naturaleza del juicio: en este sentido el cdigo de Bustamante hace una

enumeracin no taxativa de distintos tipos de juicios y de lo cual viene a
establecer su correspondiente solucin
EJ: en juicios de carcter sucesorio seala que ser competente el ltimo
domicilio del causante (igual a la norma chilena). Pero si la naturaleza de
juicio es de jurisdiccin voluntaria seala que ser competente el juez
del lugar donde est domiciliado el interesado.
Naturaleza de la accin:
o Si es una accin real
de bienes inmuebles: el juez competente de la accin real
ser el del lugar donde se encuentra el inmueble.
Bienes muebles: del lugar donde est situado el mueble
Si se ignora: juez del domicilio del demandado.
o Si la accin es personal: es competente el juez del lugar donde se
cumple o debe cumplirse la obligacin.
o si se ignora, se sigue la regla general, que es el domicilio o
residencia del demandado, salvo en materia del familia que
es donde se encuentra el alimentado.

2.- si no hay tratado

El auto acordado establece que se va a aplicar la ley interna, hay que destacar
si es materia civil o mercantil, ya que en la actualidad encontramos 2 normas
relativas a la competencia internacional de tribunales:
A.- decreto ley 2.349 del ao 1978: en que se hace hincapi que son
validos todos los pactos que se establezcan en un contrato internacional, en

virtud del cual sometan dicho conflicto jurdico a los tribunales ordinarios o
arbitrales extranjeros.
B.- ART. 148 COT: es competente en materia sucesoria el juez del ltimo
domicilio del causante.
El nico caso en que las normas de conflicto con una norma material es el ART.
148 del COT con el 955 de CC.
3.- si nada dice la ley interna
En este caso hay que aplicar los principios del DIPRI que recaen esta materia
(competencia de los tribunales), en este contexto podemos utilizar el cdigo de
Bustamante como base para determinar los principios.
*principalmente se interpone la excepcin de litis pendencia.

01-04-2014
El valor de las sentencias extranjeras.
El conflicto de jurisdiccin tiene dos fases, una de ellas es la competencia
internacional del tribunal y la otra se refiere al valor que debe drsele a una
sentencia extranjera.
Por qu se les da ese valora estas sentencias extranjeras?, El porque le
damos un enfoque desde la ptica del D internacional.
En cambio, si nos preguntamos Cmo le damos valor en el pas? Le damos
una apreciacin desde el D procesal.

El exequtur.
El trminos generales el exequtur es la toma de razn o victo buena que le da
nuestros tribunales de justicia a una sentencia extranjera, con el objetivo
principal de obtener fuerza ejecutiva, del cual antes careca. Especficamente
es la corte suprema quien hace ese reconocimiento, pero a la hora de
reconocer esas sentencias cabe preguntar de qu tipo de sentencias nosotros
consideramos para este procedimiento del exequtur, en ese contexto
hablamos de las sentencias definitivas, es decir, aquellas que han sido
pronunciadas por un tribunal y que proviene de la soberana de un E distinto

al que debe ejecutarse. Aqu hablamos de sentencias y tambin de laudos

arbitrales
Laudo arbitral= es una resolucin asimilable a una sentencia, pero que
proviene del arbitraje.
El juicio del exequtur es un procedimiento ms bien autnomo, que se
independiza totalmente del juicio que da origen a dicha resolucin y en dicho
procedimiento solo se analiza si cumple o no con los requisitos establecidos. Eh
Chile es imprescindible para darle eficacia a una sentencia definitiva o un laudo
arbitral que esta sea otorgada o provenga de un tribunal ordinario, especial o
arbitral. Cualquiera sea este tipo de sentencia.
Existen resoluciones extranjeras que pretenden tener cierta validez en un
territorio extranjero, pero que no requieren este exequtur. As, Los autos y
decretos que pretenden tener eficacia en un territorio jurisdiccional distinto, no
deben cumplir las formalidades con las formalidades de este exequtur, Sino
que se cumplen mediantes los exhortos o cartas rogatorias.
En relacin al exequtur en s mismo, surge a travs de este procedimiento
una sentencia independiente de la sentencia extranjera, pero, tiene ciertas y
determinadas caractersticas que la hacen ser distinta, principalmente en
cuanto a los requisitos generales de una sentencia definitiva.
Quin puede ser titular de un exequtur?
Sobre aquella persona que se dicto a favor dicha persona, pero tambin esta
accin de exequtur, puede ser titular cualquier persona a quien esta sentencia
extranjera le ocasione un perjuicio o por el contrario le impida un beneficio.
El elemento ms importante que se debe tener presente a la hora de presentar
esta accin de exequtur. Es que debe estar debidamente legalizada.
El exequtur se encuentra en una norma internacional que obliga a todos los E
a aceptar una sentencia extranjera, cuando se cumplen todos los requisitos
sealados en el ordenamiento jurdico nacional.
El procedimiento del exequtur en nuestro ordenamiento tiene varios sistemas
y desde el punto de vista interno existen normas procesales (ART. 242 al 251
CPC.), en ese contexto podemos distinguir este procedimiento en 3
dimensiones:
-

1.- si existe un tratado con el E del cual emana esta sentencia.

En este caso es necesario en forma particular revisar dicho tratado y por
ende, establecer los parmetros que por regla general son ms
beneficiosos a la hora de reconocer sentencias definitivas o laudos
extranjeros.

2.-si no existe un tratado con el E del cual emana esta

sentencia. Si no existe un tratado se aplica el principio de la
reciprocidad, la cual puede ser negativa o positiva:
o

Reciprocidad negativa: el pas de donde proviene la sentencia

no le da valor a las sentencias chilenas, en ese contexto la corte
suprema, no otorga el exequtur, tomando como base el ART. 244
del CPC.
Reciprocidad positiva: si la sentencia proviene de un pas en el
que se le da valor a las sentencias chilenas, en este caso la corte
suprema si otorga el exequtur. Su fuente legal es ART. 243 CPC.
Si no se puede probar la reciprocidad: se aplica la regularidad
internacional de los fallos (Ppio. de cascada). En este contexto la
corte suprema debe verificar que se cumplan ciertos requisitos
copulativos, uno de estos requisitos es que
la sentencia no debe contener nada contrario a las leyes del
E chileno, pero no se toman en consideracin las leyes de
procedimiento que deben sujetarse en chile en caso de que
se sustancie el juicio.
Lex fori: ley del tribunal (forma)
Lex causae: ley de la causa (fondo)
Que no se oponga de ninguna forma a la jurisdiccin
nacional.
Que a la parte contra la cual se invoca esa sentencia haya
sido debidamente notificada de la accin.
Que esa sentencias estn ejecutoriadas con forme a las
leyes del pas de origen de dicha sentencia.

El conflicto de nacionalidad.
En el D civil ART. 57 del CC. Dispone que son chilenos los que la constitucin
sealan como tales, de tal forma que la nacionalidad como objeto de estudio
pertenece al derecho constitucional, especficamente la constitucin le da un
tratamiento especifico en el capitulo segundo.
El objetivo del D internacional privado en esta rea es solucionar los conflictos
de nacionalidad, nacionalidad como atributo de la personalidad que toma
como base la persona, pero no solo la persona natural, sino tambin la persona
jurdica.
23-04-2014

En chile existi una reforma constitucional (26 de agosto de 2005) a travs de

la ley 20.050 que vino a reformar la CPR en distintos aspectos, entre las
materias que nos interesa, dice relacin con las causales de adquisicin y
perdida de la nacionalidad y el objetivo de esta reforma era principalmente
flexibilizar la adquisicin de la nacionalidad basada en el sistema de ius solis y
que con ella, se privilegio de cierta manera el ius sanguinis, de esta forma se
estableci la posibilidad de que hijos de chilenos nacidos en el extranjero
tuviesen de pleno D (ipso iure) la nacionalidad chilena.
La constitucin establece una diferenciacin entre chilenos y extranjeros, as la
nacionalidad es un vinculo jurdico que une a una persona con un E
determinado y como consecuencia de esta relacin fluyen Ds y obligaciones
reciprocas.
El origen jurdico de nuestra nacionalidad se encuentra en el reglamento
constitucional provisorio del ao 1812, en su ART. 24 diferenciaba entre
habitante libre de chile y espaol (que es nuestro hermano) no profundizando
como se adquira nuestra nacionalidad ni cules eran los requisitos para tener
esa condicin jurdica, sin embargo, posteriormente el director supremo don
Bernardo OHiggins el da 3 de junio de 1818 sustituyo la expresin Espaol
natural por la de chileno de tal parte. Sin embargo, la constitucin de 1980
regulo en el captulo 2do ART. 10-11 y 12 siguiendo los lineamientos bsicos de
la carta magna de 1925, el cual estableci cuales son los requisitos para
obtener la nacionalidad chilena.
La CPR distingue entre chilenos y los extranjeros, reconociendo que hay una
clasificacin de chilenos por as decirlo, estn:

Los
Los
Los
Los

chilenos nativos.
Chilenos por opcin
Chilenos por naturalizacin o nacionalizacin
Chilenos por gracia

Categoras que de alguna forma les va a generar diferentes eventos que van a
regular el ejercicio de Ds esencialmente polticos, por otro lado esta CPR
tambin provee una diferencia de categoras de extranjeros, por ej. El ART. 10
N1 establece la categora de los extranjeros transentes, tambin la categora
de extranjeros que obtuvieron carta de nacionalizacin al servicio de su pas;
N3 extranjeros al servicio de su pas; y por ltimo, los extranjeros avecindados
en chile por ms de 5 aos ART. 14.
Esta importancia constituye que el ART. 64 inc. 2 de la CPR prohbe que el
congreso nacional delegue al presidente de la repblica atribuciones para
dictar decretos con fuerza de ley que regulen esta materia.
Conflictos de Nacionalidad.

Justamente uno de los objetivos del DIPRI es de alguna forma solucionar o

dirimir los conflictos de nacionalidad, como lo indicamos, la nacionalidad no es
uno de los temas de estudio del DIPRI por ello resulta necesario recordar el
ART. 57 del C.C. que seala que son chilenos los que la constitucin seala
como tal, de tal forma la nacionalidad es tema de estudio del D
constitucionalidad, lo que s, es objeto de esta disciplina son los conflictos de
nacionalidad como atributo de la personalidad, de tal forma toda persona
natural o jurdica debe tener una nacionalidad, aunque en algunos casos no la
tiene, por regla general, el Europa se rige por el principio del Ius Sanguinis, en
cambio en Amrica latina por el Ius Solis, hoy en da en chile debido a la
reforma del ao 2005 es un sistema mixto.
Cuando se entiende que hay un conflicto de nacionalidad?
Cuando existe una controversia sobre un tema, que como consecuencia de una
variedad de factores de conexin rigen distintos ordenamientos jurdicos,
influenciados por esta nacionalidad.
Hay un instrumento jurdico que soluciona los conflictos de nacionalidad,
recordemos que el cdigo de Bustamante establece una reserva, que este se
va a aplicar en 3 circunstancias y la principal es cuando el ordenamiento
jurdico nacional existe una laguna normativa, situacin que corresponde en
este caso.
Cmo soluciona el cdigo de Bustamante frente a los conflictos de
nacionalidad?
El cdigo de Bustamante hace una distincin.
1er criterio seala: si la nacionalidad del E juzgador que es la del tribunal,
es una de las nacionalidades que se encuentra en controversia y en ese caso el
cdigo denomina a ello como E juzgador est interesado, en este caso el
cdigo seala que se debe aplicar la LEX FORI.
2do criterio seala: si la nacionalidad del E estado juzgador no es una de las
nacionalidades en conflicto, en ese sentido el cdigo hace una distincin entre:
1. Persona natural: en este caso el cdigo tambin hace una subclasificacin en relacin a la naturaleza del conflicto de nacionalidad:
o Nacionalidad perdida: el cdigo seala que el juez debe aplicar
la ley del E de la nacionalidad que se presume perdida.
o Nacionalidad recuperada: el cdigo seala que el juez debe
aplicar la ley del E de la nacionalidad que se presume
recuperada.
o Nacionalidad adquirida: en este caso el cdigo dice que se
deber aplicar la ly del E de la nacionalidad que se presume
adquirida.

La nacionalidad de origen: en este sentido el cdigo de

Bustamante distingue si la persona est domiciliada o no en el E
cuya nacionalidad esta en controversia.
Si est domiciliada: se aplican las normas de la
nacionalidad del domicilio de esa persona.
Si no est domiciliada o si est domiciliada en un 3er
E: en este caso se deben aplicar los principios que
fundamentan las normas de nacionalidad del E juzgador,
(aqu no se aplica ninguna ley).
EJ. Un juez peruano para resolver un contrato de
arrendamiento de un bien raz, debe determinar si el
arrendador es boliviano o chileno y lo primero que
pregunta es cul es su domicilio, de tal forma que si
esa persona est domiciliada en EE. UU no se aplica
ninguna ley, sino que se aplican los principios en que
se fundan las normas de nacionalidad del E
juzgador.( ius sanguinis o ius solis)
2. Persona jurdica: hay que distinguir si son personas jurdicas de D
pblico o privado y sin son con fines de lucro o sin fines de lucro.
o Sin fines de lucro:
Las corporaciones y fundaciones: el cdigo de
Bustamante seala que ante el conflicto de nacionalidad, la
solucin es que la nacionalidad es la del E que autoriza o
crea esta corporacin o fundacin
Las asociaciones: tendr la nacionalidad del E que
autoriza dicha asociacin.

o Con fines de lucro:

Sociedades de persona: el cdigo de Bustamante
seala que tienen la nacionalidad que se establece
en la escritura de constitucin, en subsidio se
establece el lugar donde funciona su gerencia
general o direccin principal.
sociedades de capital: tendr la nacionalidad que se
establece en el contrato social, en subsidio se establece
que tendr la nacionalidad en el siguiente orden:
La ley donde se rene la junta general de accionistas.
La ley donde se radica en consejo directivo o
administrativo (el directorio).
o

Existen dos convenciones, una la Convencin Interamericana sobre conflictos

de leyes en materias de sociedades comerciales del ao 1978 y la otra es la
Convencin Interamericana sobre capacidad y personalidad de las personas
jurdicas en el Derecho internacional privado 1984 (en Bolivia), ambas
ratificadas por Chile.

29-04-2014

Conflictos de Legislacin
El origen del derecho internacional privado, viene precisamente por el estudio
del conflicto de legislacin. Ya don Andrs bello defini el DIPRI, como el
conjunto de reglas que sirven para solucionar conflictos de legislacin, es
decir, que siempre era el origen principal solucionar el conflicto de legislacin.
Cuando se produce un conflicto de legislacin?
Este se produce cuando en un asunto estrictamente privado, donde existe un
elemento extranjero relevante, hay dos o ms legislaciones que provienen de
distintos ordenamientos jurdicos; y que se estiman competentes para resolver
dicho asunto propiamente tal, dando una solucin distinta incluso
contradictoria.
Cmo se solucionan estos conflictos de Legislacin?
La doctrina establece de manera mayoritaria que la solucin es prctica, en la
cual el juez que debe conocer de ese conflicto debe aplicar su Lex fori, es
decir, su propia ley. Sin tomar en consideracin lo que dice la legislacin
extranjera, y en este caso concreto que hemos visto en este ejemplo, el juez
chileno deber aplicar la ley chilena.
En este caso concreto, el juez chileno deber aplicar la ley chilena, a contrario
sensu, si el juez es espaol, debe aplicar la ley espaola, esto se denomina
conflicto de legislacin positiva ya que coexiste de alguna forma estos
conflictos negativos de legislacin.
Tambin existe un conflicto de legislacin negativo, aunque la doctrina se
encuentra dividida. Este problema surge cuando el juez de alguna manera
establece la norma de conflicto de la ley o de Lex fori.
Qu norma aplico?
La remisin del D extranjero puede comprenderse de dos maneras, primero la
remisin solamente se refiere a normas materiales, sustantivas extranjeras, es
decir, aquellas normas que contienen la solucin del problema o segundo se
hace una remisin a todo el D extranjero, lo que obliga a revisar tanto la
norma de conflicto extranjera, como la sustancial
Cundo estamos en presencia de un conflicto negativo de legislacin?
Donde existe un elemento extranjero relevante surgen varias legislaciones y
ninguna de ellas se atribuye como competente, aqu surge la institucin de el

reenvo que es una de las instituciones ms controvertidas y que en algunos

ordenamientos jurdicos no la consideran como una forma de solucionar los
conflictos.
El reenvo: es un mecanismo del DIPRI, que tiene como objetivo solucionar los
conflictos negativos de legislacin.
Qu significa que un ordenamiento jurdico sea partidario al reenvo?
Cuando la norma de conflicto de la Lex fori no se enva a una legislacin
extranjera, debemos considerar esta legislacin extranjera como un todo, es
decir, que no solo debemos considerar la norma material sino, sino que
tambin, debemos analizar las normas de conflicto de dicho ordenamiento. De
tal forma si dicha norma de conflicto extranjera no estima competente, no
podemos aplicar esta norma extranjera.
Qu significa que el ordenamiento jurdico especfico sea contrario al
reenvo?
Esto significa que cuando la norma de conflicto de la Lex fori no se enva a una
norma de legislacin extranjera, debemos aplicar directa e inmediatamente
solo la norma material o sustantiva y nos la normas de conflicto extranjero.
El origen del reenvo es francs en el siglo XIX, en un caso determinado que se
le conoce cmo la doctrina, en el caso como Savier forgot; En la cual la
corte de casacin francesa aplica por primera vez la institucin del reenvo y es
el primer antecedente mundial de este mtodo.
Clases de reenvo:
1.- reenvo de primer grado o de retorno. Y esta se presenta cuando una
norma de conflicto de un E determinada enva una especie de competencia
legislativa a otro E y este eventualmente acepta dicha competencia, por ej. Si
fallece un chileno con domicilio en Italia, como juez chileno debemos aplicar la
norma de conflicto chilena en materia sucesoria (955 C.C.), pero como en Italia
se es partidario el reenvo, se debe aplicar toda la ley incluyendo la norma de
conflicto, es decir se debe considerar que la sucesin se rige por la
nacionalidad del causante.
2.- reenvo de segundo grado o ulterior: en este caso se presenta cuando
la legislacin de un E enva la competencia legislativa a un 3er E y este
incluso hasta un 5to o 6to E. esta cadena de envos es necesario que la
cadena de envos del ltimo E sea idntica al del penltimo E
La doctrina, no obstante, es proclive a favorecer el reenvo, argumentando que
respecto a la soberana legislativa al E extranjero o la ley extranjera es
necesario analizar la ley del conflicto de la Lex fori, y esta nos enva a una

legislacin extranjera. En ese caso es necesario analizar si esa legislacin

extranjera se estima competente legislativamente hablando, de tal forma que
si esta no se estima competente, no tenemos D alguno para imponerle una
competencia que ella rechaza.
Otro argumento de la doctrina, establece que donde la ley no distingue, no es
licito al intrprete distinguir, es decir, que cuando las normas de conflicto de
la Lex fori, Nos enva a una legislacin extranjera, nos est enviando a toda
esa legislacin, es decir, que no est sealando que apliquemos solo esa parte,
sino el todo.

Argumentos contrarios al reenvo

El juez nacional debe respetar lo que seala la Lex fori, de tal forma que
cuando se aplican las normas de conflicto la Lex fori est dando una solucin al
problema de ndole privado con un elemento extranjero relevante, con lo cual
se debe entender que el juez nacional debe respetar la soberana legislativa de
la Lex fori.
En Chile no existe ninguna disposicin apoyando o rechazando el reenvo, por
lo cual, la doctrina (que es poca en DIPRI) est muy dividida, para aquellos que
estn a favor de esta se apoyan el un fallo. Hay una jurisprudencia que es
antigua, del ao 1944, donde la Corte Suprema aplica el reenvo con el objeto
de saber si en ese caso particular se deba aceptar o no este reenvo por parte
de una legislacin extranjera
30-04-2014

La ley extranjera
Un juez nacional puede en cierta forma estar obligado a aplicar una legislacin
extranjera por diferentes circunstancias:
1. porque la misma ley nacional lo establece, como ocurre en el caso del
ART. 17 del cdigo civil, as como tambin la ley de matrimonio civil en
su ART. 80.
2. puede aplicar la ley extrajera porque de alguna manera algn tratado
internacional se lo ordena.
3. Cuando las partes de comn acuerdo a travs de este principio de la
autonoma de la voluntad de las partes as lo establecieron en el
contrato.
4. Cuando as lo dice la costumbre jurdica.
5. Cuando lo sealan los principios del DIPRI.
Sin duda para el juez poder aplicar una legislacin extrajera produce una serie
de inconvenientes, ya sea como se prueba, como se alega y principalmente
como se interpreta.

Fundamentos doctrinales que vienen a explicar el por qu se aplica

una ley extranjera?
1. Fundamento utilitario: radica principalmente en que los E deben
tener relaciones y como consecuencias de estas, no todo puede estar
regulado, de tal forma, que se debe destacar la cortesa internacional,
esto quiere decir que el juez nacional en principio no est obligado a
aplicar una ley extranjera, pero, si esta lo utiliza, lo hace por razones
principalmente de utilidad y de cortesa internacional. Esta postura es
utilizada principalmente por dos escuelas, la escuela estatutaria
holandesa y la otra la escuela angloamericana.
2. Fundamento de carcter poltico: por excelencia el fundamento
poltico es que se debe considerar la nacionalidad, es decir que las leyes
nacionales deben seguir a las personas donde ellas se encuentre, y por
tanto, es obligacin del juez poder aplicarlas, esto lo consideraba la
escuela italiana de la personalidad de Mancini. Ej. El matrimonio, estas
normas tambin se llaman de orden pblico interno.
3. Fundamentos jurdicos: Savingi desarrolla en profundidad una idea
que se relaciona con la comunidad de D de los Es, Savingi establece
que este elemento de extraterritorialidad de la ley tiene como punto
basal que entre los Es existe una raz que se basa en el cristianismo y
que se encuentra desarrollado principalmente en el D romano, y que
por tanto, se ha formado una comunidad jurdica entre los Es y que se
mantienen los mismos principios fundamentales en que se basan todas
las instituciones, por lo tanto, el aplicar una ley extranjera, borra de
alguna manera esa independencia o soberana que tienen los ES, la
nica diferencia son las soluciones jurdicas y que en algunos casos son
comunes.
La ley extranjera es un D o un hecho?
1. Teoras de hecho: Estas teoras a nivel doctrinal tambin se conocen
como teoras de materializacin, ya que seala que en un juicio
propiamente tal, la ley extranjera no es parte de nuestro ordenamiento
jurdico y como tal si queremos saber de su existencia en juicio, esta
debe ser considerada como un hecho, ya que solo es un D en el pas
donde esta se dicto y su fundamento es que en el pas en que se
pretende aplicar no ha sido discutido en el congreso por sus
parlamentarios, no ha sido promulgada y menos publicada y por tanto
no podemos presumir que es conocida por todos. Dentro de estas T de
hecho existen otras, estas son:
a. La escuela anglo americana: dentro de la doctrina tambin se
conoce como T de los Ds vestidos o Ds adquiridos, o escuela de
Harvard. El origen de esta T radica en Inglaterra y luego fue
mejorada de alguna manera en los EE.UU. aunque en Francia

tambin es aceptada. Esta T toma como elemento bsico y

primordial la territorialidad y as autores que estn de acuerdo con
esta T como el profesor Dicey, sealan que un juez solo puede
aplicar la legislacin de su foro y cuando se considera una ley
extranjera, no es ella la que se aplica, sino que los Ds adquiridos
al amparo de esa ley, sin perjuicio de lo anterior, la ley extranjera
la considera como un hecho, pero para que sea considerado por el
juez o ms bien para amparar un D adquirido.
b. T del uso jurdico extranjero: en esta T su mayor exponente
es Goldshmidt, as como tambin por un profesor francs Henri
Battifol. Esta T tiene como fundamente que cuando existe una
norma de conflicto de la Lex fori, el juez est obligado a aplicar
aunque sea en apariencia una ley extranjera, pero este juez debe
utilizar esta norma extranjera solo como un hecho y de alguna
manera imitando como se aplica esa norma en dicho pas
extranjero, en conclusin el juez utilizara esa ley extranjera como
un hecho.
2. Teoras de Derecho: para estas Ts la ley extranjera es tan D como la
ley nacional, es una norma jurdica que se debe aplicar como expresin
de un ordenamiento jurdico extranjero, es decir no pierde su esencia la
ley a pesar de traspasar estas fronteras polticas, teoras:
a. Teora del D extranjero: uno de sus exponentes es el profesor
wolff quien seala que cuando una Lex fori ordena aplicar una ley
extranjera, esta ley mantiene ese carcter de D con una
connotacin extranjera, de tal forma que un juez nacional debe
aplicar esta ley como si fuera la propia, incluso de la misma forma
en que lo hara el juez en el pas extranjero. Esto quiere decir que
debe aplicar las mismas normas de interpretacin, incluso
jurisprudencial y doctrinalmente.
b. Teora de la incorporacin formal: en este caso es sustentada
por el profesor Pellet, la cual seala que cuando la norma de
conflicto de la Lex fori ordena aplicar una ley extranjera, esta se
apropia de ella y se debe incorporar al D interno, lo que tiene
como consecuencia que se transforma en D nacional y por ello el
profesor concluye que esta norma extranjera pasa a formar parte
de la ley del foro. Cuando el juez aplica una ley extranjera,
tambin debe interpretarla, debiendo hacerlo de la misma manera
que lo hace con una ley nacional, es decir, con reglas de
interpretacin de la propia legislacin, aplicando as la misma
jurisprudencia y la misma doctrina.

Como se aplica, conoce y prueba la ley extranjera.

Debemos recordar que en la T de hecho la ley extranjera requiere de una

prueba, no se conoce como una ley nacional y por tanto solo se puede aplicar
por el juez a peticin de una de las partes, eso quiere decir que jams un juez
de oficio podr aplicar esta ley extranjera, en cambio si sostenemos que es la
T de D de la ley extranjera la imperante, por ser de D como es lgico no
requiere prueba alguna, e incluso, el juez lo debe aplicar de oficio, sin siquiera
pedirlo a alguna de las partes.
Nuestro D se refiere a la ley extranjera en el ART. 411 del CPC el cual seala
podr orse informes peritos entre otros puntos sobre puntos de derecho
referentes a alguna legislacin extranjera
Esta norma se encuentra en concordancia con otras normas del mismo cdigo,
especialmente con el ART 414 y 425, con lo cual se puede concluir a priori que
las partes que quieren hacer valer esta ley extranjera deben encargarse de
designar peritos y en el evento que ellos no se pongan de acuerdo, la designa
el tribunal para luego apreciar su fuerza probatoria conforme a las reglas de la
sana critica.
Nuestro D no se refiere a la aplicacin de una legislacin extranjera, sin
embargo, hay jurisprudencia en la que existe una aplicacin de oficio de esta
ley extranjera, principalmente cuando el juicio debe ser fallado conforme a esta
legislacin extranjera.
El cdigo de Bustamante en su ART. 408 seala que la aplicacin de oficio por
parte de los tribunales, sin perjuicio, naturalmente de los medios probatorios
sealados por el cdigo, esta ley extranjera es tan D como el D nacional.

Como se prueba el D extranjero

Para aplicar de oficio una ley extranjera, tambin tiene como consecuencia que
la prueba sea de oficio, es decir, que sea el propio juez quien pruebe el texto,
el sentido y la vigencia de esta ley. No obstante que las partes puedan hacer
presente las pruebas respectivas, el hecho de que las partes prueben la ley
extranjera invocada, no se debe a que esta no sea D, sino mas bien, por el
desconocimiento que puede tener el juez a una ley ajena (esto lo seala Jos
Antonio Snchez de Bustamante) y es en este cdigo de Bustamante en los
ART. 409, 410, 411 en que se sealan dos procedimientos para probar esta ley
extranjera, siendo uno privado y uno pblico o ms bien oficial.
El procedimiento privado: se requiere a dems que sea certificada o
legalizada por dos abogados en ejercicio del pas donde la ley se aplica.
El procedimiento publico u oficial: se requiere que sea por medio de un
informe expedido por el E de cuya legislacin se quiere probar, principalmente

este informe debe provenir del tribunal supremo o en su defecto del ministerio
de justicia.
Para chile la legislacin extranjera es un hecho o un D?
Para tener ms claro esto hay que hacer una distincin cronolgica, primero
antes de 21 de octubre de 1985 y luego con posterioridad a esta fecha. En el
primer caso el fundamento que exista era el ART. 411 del CPC., el cual sostena
que es la base para aquellos que sostienen que es un D y tambin para
aquellos que sostenan que es un hecho.
Antes del 21 de octubre de 1985
Para aquellos que sostenan que es un D, sealaban que estaban en las
anotaciones que sealo Andrs bello, el cual toma como suya la teora de
Savingi (la comunidad de D entre los E) y por tanto estimaban que el cdigo
civil parte de la base que la ley extranjera es D y que el CPC. No habra
variado este sistema aplicado materialmente por el cdigo civil, sino que, ms
bien, viene a complementar estructuralmente su esencia, esto se reafirma por
que la historia del CPC y su comisin revisora modifico el ART.417 del proyecto
de CPC. (Actual 411) el cual utilizaba la expresin deber, cambindola por
podr, lo que deja claro su carcter facultativo.
La T de hecho, se fundamenta en la misma disposicin, pero vista desde otro
prisma, debido a que el ART. 411 establece que procede informe de peritos
sobre puntos de D extranjero, lo que para esta teora deja claro que es un
hecho, ya que en Chile ellos requieren de prueba, considerando que el D se
entiende presumido por todos, es as que Jos Bernardo lira (redactor CPC)
sealaba que como esta ley no se encuentra en los cdigos ni que tampoco le
consta al juez su verdad es necesario probarla, para que pueda ser aplicada y
por tanto, esta ley extranjera como requiere de prueba debe efectuarse por
alguno de los medios de prueba sealados en nuestro ordenamiento jurdico.

Despus del 21 de octubre de 1985.

Esta distincin se hace por que en chile se publica ese da un tratado del cual
Chile es parte signataria con Uruguay que trata sobre la aplicacin e
informacin del D extranjero y que el nico instrumento jurdico que se refiere
a la naturaleza jurdica de la ley extranjera.
Este tratado en su ART. 1 seala que los jueces y autoridades de las partes
cuando as lo determinan sus normas de conflicto estarn obligados a aplicar el
D extranjero tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del E a
cuyo ordenamiento jurdico pertenecen.

As podemos concluir que la doctrina del DIPRI sostiene en su manera

mayoritaria que desde la firma de este tratado, se debe entender que Chile
tiene una postura clara y ha tomado una posicin transversal en esta materia,
en la cual sigue la teora de hecho, especficamente la T del uso jurdico,
planteada por el profesor Hugo g Goldshmidt, considerando esta ley extranjera
en trminos generales como un hecho de la causa o como un hecho normativo,
es decir, un hecho fuera de la causa pero que crea normas jurdicas, lo que
permitira al juez probar y/o investigar por su propia iniciativa esta ley
extranjera.
Las consecuencias de todo lo anterior las diferenciaremos en 3:
1. El D extranjero es un hecho fuera de la causa por lo cual el juez debe
alegar el D a pesar de ser un hecho.
2. Las partes que participan en este juicio, no estn obligados a probar un
D extranjero, dado que, es un hecho fuera de la causa.
3. Este juez no puede interpretar esta ley extranjera, sino, por el contrario,
debe imitar la aplicacin que hacen esos jueces de ese E extranjero.

06-05-2014
La ley extranjera y los recursos procesales
Procede el recurso de casacin en el fondo?
Frente a esa interrogante, por una mala aplicacin de una ley extranjera, en
principio, la respuesta debera ser s, pero solo para aquellos que consideran la
ley extranjera como D, no as para aquellos que denominan la ley extranjera
solo como un hecho
Hay que distinguir si la falta de aplicacin de la ley competente o en segundo
caso, si existe una errnea aplicacin de esta ley extranjera.
Si falta la de aplicacin de una ley competente deberamos de alguna forma
tener en consideracin distintas situaciones, una de ellas dice relacin con que
el juez debe aplicar una ley extranjera por que su Lex fori as lo indica, lo que
se denomina como mandato legal, en ese caso, si el juez que conoce de la
causa y se equivoca y en vez de aplicar una ley extranjera competente aplica
una ley nacional y vise versa. En este caso la doctrina seala en forma
mayoritaria el recurso de casacin en el fondo. Este recurso procede por que
cuando nosotros aplicamos una ley no se est infringiendo propiamente la ley
extranjera, sino la ley nacional que ordene que se aplique una ley extranjera y
en ese sentido la jurisprudencia de la corte suprema es uniforme y para que
proceda este recurso de casacin se debe infringir la ley nacional.

Los tratados internacionales

En este caso seala la doctrina que el tribunal ad-quo que debe aplicar esta ley
extranjera, la debe aplicar principalmente porque es una imposicin, esa
imposicin viene de un tratado internacional. En este caso si el juez en vez de
aplicar este u otro tratado internacional u otro aplican una ley nacional, en este
caso tambin procede el recurso de casacin en el fondo. Debido a que los
tratados internacionales firmados y ratificados por chile, tienen el mismo
rango que una ley.

La ley del contrato

Si el juez debe aplicar una legislacin extranjera, esta tiene su obligacin por
que las partes de comn acuerdo as lo han sealado en el contrato y esto
tiene su acogida en el D civil 1545 c.c. que todo contrato es una ley para las
partes. En este caso y en principio si procede el recurso de casacin en el
fondo y as lo ha sealado la corte suprema ya que la ley del contrato es o se
equipara a una ley nacional.

La costumbre jurdica
En este caso el tribunal ad-quo o el juez nacional debe aplicar una ley
extranjera porque as lo ordena (por as decirlo) la costumbre jurdica y para
ello debemos tener presente el ART. 2 C.C. la costumbre constituye D solo
cuando la ley se remite a ella, en este caso la doctrina y jurisprudencia ha
seala do que si procede el recurso de casacin toda vez que se est
infringiendo la ley que hace una remisin a la costumbre jurdica.

Los principios del D internacional

En ese sentido el tribunal ad-quo debe aplicar porque as lo ordenan los
principios del D internacional. En este caso no procedera el recurso de
casacin en el fondo, porque este procede por la infraccin de la ley nacional y
no por la infraccin de los principios de la ley internacional.

Doctrina que no est de acuerdo con la procedencia del recurso

de casacin en el fondo por una mala aplicacin de la ley
extranjera
Uno de sus fundamentos lo establece el ART.767 del CPC. Debido a que este
artculo seala que el recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra
sentencias pronunciadas con infraccin de ley, siempre que esta infraccin
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, de tal forma
que cuando se utiliza el trmino ley debe ser entendida conforme a lo
establecido por nuestro legislador civil, conforme al ART. 1 de esta ley, es decir,
que solo se debe remitir a leyes chilenas.

Esta postura contraria tambin tiene como fundamento que una de las
finalidades del recurso de casacin en el fondo es principalmente uniformar la
aplicacin de la ley chilena o ley nacional y no la extranjera y por tanto el que
proceda un recurso de casacin de ley en el fondo, este no debe proceder por
la infraccin de una ley chilena.

Doctrina que est de acuerdo con la procedencia del recurso de

casacin en el fondo por una mala aplicacin de la ley extranjera
Andrs Bello sigue la teora de Savingi, es decir, sigue la teora de la
comunidad de D entre los E por tanto seala que el cdigo civil parte del
supuesto que la ley extranjera es de hecho y el CPC es una norma que viene
de alguna forma a complementar adjetivamente el espritu de esa ley.
Tambin tiene como argumento esta postura que no es efectivo que la finalidad
del recurso de casacin en el fondo sea uniformar la aplicacin de la ley
nacional, sino por el contrario, es solo uno de los objetivos, pero sin duda el
fundamental es de alguna forma enmendar los errores de D y que afecten
sustancialmente lo dispositivo de las sentencias.
Tambin esta postura viene a debatir en el ART. 767 del CPC, toda vez que este
recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencias pronunciadas
contra la ley, siempre que esta infraccin haya influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo. As plantean que cuando utiliza el trmino ley lo utilizan en
consideracin al aforismo romano donde la ley no distingue, no es licito al
intrprete distinguir
13-05-2014

Limitaciones que se establecen a la aplicacin de la ley

extranjera competente.
El tribunal ad-quo que debe conocer y aplicar una ley extranjera, por ser esta la
competente, este tribunal no la aplica por que existen ciertas limitaciones,
aunque parte de la doctrina la denomina prohibiciones y las cuales las
podemos calificar de dos formas, limitaciones de carcter legal y limitaciones
introducidas por la doctrina.
1.-Limitaciones de carcter legal
Son limitaciones que nuestro legislador va a establecer dentro de este disperso
mundo de normas. Por ejemplo en el cdigo civil se establece una limitacin a
la aplicacin de la ley extranjera, esencialmente en el testamento, ART. 1027
que recita que cuando un testamento es otorgado en el extranjero conforme a
esta legislacin extranjera, es vlido siempre que sea escrito. Otra limitacin la

encontramos en la ley de matrimonio civil ART. 80 INC. 1; que habla sobre el

matrimonio celebrado en el extranjero conforme a la ley extranjera, en ese
sentido ese matrimonio es vlido, pero con la limitacin de que debe
contraerse entre un hombre y una mujer, as como tampoco se pueden
contravenir los impedimentos dirimentes.

2.-Limitaciones doctrinales
Son aquellas creadas por autores del D que se centran principalmente en dos
instituciones, una de ellas es el fraude de ley y la otra el orden pblico.
A.-El orden pblico
Viene a ser una limitacin a la aplicacin de una ley extranjera esencialmente
competente y en este caso el tribunal ad-quo que conoce de este caso en
particular con connotaciones internacionales, determina que si esta ley
extranjera debe ser aplicada por esta Lex fori y contraviene el orden publico
internacional, esta no se aplicara. En este caso el juez nacional viene a valorar
en el mismo juicio, teniendo esta apreciacin valorativa de esta ley extranjera
y surge la interrogante de Cul es la diferencia en que un juez deba aplicar
una ley nacional o una ley extranjera?.- en el caso de la ley nacional el juez que
conoce de la causa debe aplicarla inmediatamente, sin un juicio de valor.
Cul es la diferencia entre orden pblico doctrinal y las leyes de
orden pblico?
Las leyes de orden pblico son normas que estn insertas en el ordenamiento
jurdico y que por tanto es el mismo legislador el que establece una limitacin,
en cambio el orden pblico como limitacin doctrinal, se refiere ms bien a
principios, valores, ciertos fundamentos bsicos de nuestro derecho y que son
esenciales y por tanto, son la base de nuestro ordenamiento jurdico nacional.
Caractersticas del orden pblico doctrinal.
1. Son esencialmente territoriales: es decir cada pas o estado tienen
su propia conviccin y concepcin de aquellas normas de orden pblico,
como valor o como principio
2. Es actual: toda vez que lo que hoy es orden pblico, maana puede ser
que no lo sea.
No obstante, parte de la doctrina seala que son muy vagas y que por tanto en
la prctica no deberan afectar la aplicacin de una ley extranjera. Tienen ms
bien un carcter nicamente terico.
La doctrina ha tratado de definir qu se entiende por orden pblico como
limitacin doctrinal:

es un conjunto de principios, valores, directrices que son los cimientos

fundamentales para proteger la soberana, principios de derecho natural y
principio de justicia, de orden social y jurdico del E
La corte suprema estableci una especie de definicin:
es un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de
intereses superiores que son de la colectividad o de la moral social
Efectos jurdicos de la aplicacin de este orden pblico
Este produce un efecto negativo.
Es el principal efecto del orden publico que viene a limitar la aplicacin de una
ley extranjera, es decir al juez que conoce de la causa y que debe aplicar esta
ley extranjera competente, no se aplica por ser contrario al orden pblico. Sin
perjuicio, que el efecto natural es negativo, en algunos casos surte el efecto
positivo, es decir el juez no aplica una ley extranjera competente, pero aplica
una ley extranjera incompetente.
En Francia se rega por la ley personal de los contrayentes si este era comn,
ocurri que dos griegos se casaron en pars conforme a la legislacin francesa,
surge un problema entre los cnyuges y uno de ellos le solicita al juez francs
que declare el matrimonio nulo, ya que siguiendo su propia legislacin el
matrimonio se deba haber celebrado por la ley personal de uno de los
contrayentes, es decir, la ley griega que tienen un rito ortodoxo (distinto) en
cambio el otro cnyuge seala que el matrimonio es vlido porque es
celebrado en Francia por la ley francesa. En este caso puntual el juez francs
como el tribunal de casacin francs tambin, sealan que al momento del
matrimonio se deba aplicar la ley griega, pero, en este caso el juez francs
sealaba que no era congruente que un matrimonio celebrado en Francia con
una legislacin francesa sea nulo y de tal forma invoco estas normas de orden
publico interno y sealo que la ley griega contraviene este orden pblico
francs y que por tanto no se aplica, produciendo este efecto negativo.
Que cie el cdigo de Bustamante respecto al orden pblico.
El creador del cdigo civil estableci en su ART. 3 un grupo de leyes, que las
dividi en 3 grupos

Las leyes de orden publico interno: las define como aquellas que no
puede ser eliminadas a travs de este principio de la autonoma de la
voluntad de las partes y que obliga a tanto a los nacionales como a los
domiciliados en dicho pas, tienen un carcter absoluto y son
extraterritoriales, por que persiguen a la persona donde est este.
Las leyes de orden pblico internacional: son aquellas normas que
impiden la aplicacin de una ley extranjera competente y que obliga

tanto a los nacionales como extranjeros domiciliados, estas son

esencialmente generales y territoriales.
Las leyes privadas: estas si pueden ser modificadas por el principio de
autonoma de la voluntad de las partes.

B.-El fraude de ley

En este punto es importante recordar que en el D internacional privado se
utilizan ciertos elementos o reglas especiales, estos son los factores de
conexin (factor de localizacin), el objetivo de usar este factor de conexin es
para determinar una legislacin aplicable.
Sabemos que es importante sealar que la voluntad de las partes tiene en
cierta medida un papel predeterminado el factor de conexin, de tal forma una
persona puede cambiar su nacionalidad, su domicilio e incluso la localizacin
de sus bienes, esto es importante porque ello va a determinar la legislacin
aplicable esta norma jurdica internacional.
Qu entiende la doctrina por el trmino fraude a la ley?
Un acto por el cual una persona se viene a sustraer voluntariamente y por
ende conscientemente de una ley que es imperativa o prohibitiva y que lo
perjudica y que por tanto se coloca bajo el imperio de una legislacin que le
beneficia mediante ciertos artilugios como seria el cambio real y efectivo de un
factor de conexin.
20-05-2014

Principio de respeto internacional del derecho adquirido (PPIO

del respeto internacional de los Ds)
La doctrina en general encabezada por autores como Dicey (profesor ingles), el
cual seala que si todos los E respetasen los D adquirido de alguna forma, se
solucionan todos los problemas del DIPRI. Otros profesores como Pillet, sealan
que este principio de DIPRI de los derechos adquiridos constituye la piedra
angular del DIPRI. Parte de los autores si bien es cierto, reconocen el valor de
este principio internacional, critican su nombre, ya que es errneo, ya que si se
considera D, es un derecho que per se es adquirido, ya que si no fue adquirido
no sera un D, sino por el contrario una mera expectativa.
Problemas de este principio.
Es as que si nace un D con hincapi en la Lex fori, es decir su ley competente
es de alguna forma necesario determinar los efectos que pueda producir o
dejar de producir en los dems E, aqu no se trata de determinar conforme a
que le se va a solucionar tal conflicto, sino mas bien, son los efectos que el D
producir en otros Es, que claramente es distinto a su E original.

El principio bsico de este principio, es decir, que los derechos adquiridos

vlidamente de acuerdo con una ley del E de origen, debern producir efectos
en toda la comunidad internacional.
Importancia del principio:
1. Razn de hecho: si no existiera este principio, no se podra
intercambiar bienes y servicios en el comercio internacional y tampoco
habra posibilidad alguna de que exista relaciones jurdicas en el D
privado.
2. Razn de D: en este caso tanto en el D interno como en el de la
comunidad internacional, si un acto jurdico se ha ejecutado conforme a
las reglas jurdicas propias, debe ser reconocido en el resto de Es
partes.

Requisitos o condiciones para adquirir el D adquirido (2 requisitos

esenciales):
1. Ese D que se adquiere debe ser conforme a la ley que
internacionalmente es competente. esto se comprobara
posteriormente a travs de ciertos medios probatorios.
2. Se cumplan con todos los requisitos que exige la ley interna.
*Circular 033 de zofri.

Excepcin al D adquirido
A pesar de que se cumpla con las condiciones antes mencionadas con estos
dos requisitos, de igual forma no se respete el D adquirido, principalmente por
dos situaciones:
1. Si ese D adquirido va a contravenir las normas de orden pblico del pas
donde se invoca.
2. Cuando ese D adquirido en el extranjero, se adquirido con fraude a la
lex fori.
Hay un derecho adquirido respecto a los ttulos profesionales, existe una
convencin mexicana sobre el ejercicio de las profesiones liberales (del 28 de
enero 1902), este fue ratificado por chile el ao 1909, en la cual, toda vez que
una persona se titule se ingresa a un registro de ttulos profesionales y de
alguna forma se puede reconocer esta profesin en los pases signatarios esta
profesin.

DIPRI PARTE ESPECIAL

Estatuto personal

Cuando en el DIPRI se refiere a este estatuto personal, este es de vital

importancia para las personas, y cuando se habla de estatuto personal, este
trmino contiene dos instituciones (capacidad y estado civil), surge la pregunta
Cul es la ley que regulara el estatuto personal?, pero en el D comparado
hay distintas alternativas y que utilizan diversos factores de conexin, al
respecto la doctrina seala a modo de ejemplo que la ley de la nacionalidad es
un elemento estable que es de pblico conocimiento y que es un atributo de la
personalidad, pero adems el E al que pertenece dicha nacionalidad le
corresponde de alguna forma regular las materias de ms importancia para las
personas, no obstante hay crticas de la parte minoritaria de la doctrina, ya que
sealan que hay personas que no tienen nacionalidad e incluso hay personas
que tienen ms de una nacionalidad.
Otra parte de la doctrina dicen que no es la nacionalidad la ms importante,
sino la ley del domicilio, toda vez que una persona tienen un mayor vinculo y
mayor relacin con su domicilio que con su nacionalidad, esta tambin es
criticada, ya que segn la ley del domicilio es difcil probar el nimo, ya que se
requiere un animas ms que el de la mera residencia y tambin porque se
puede tener ms de un domicilio.
En chile existe una solucin mixta, ya que por un lado la ley chilena al tenor del
ART. 14 del cdigo civil es obligatoria para todos los habitantes de la repblica.
La regla general tanto del estatuto personal de los chilenos como el de los
extranjeros que habitan en la repblica, se va a regir por la ley chilena, en
consecuencia, este estatuto personal para los no nacionales se debera regir
por la ley extranjera.
27-05-2014

Clasificacin que dice relacin con el estatuto personal de los

habitantes de chile y el estatuto personal de los chilenos en el
extranjero.
El estatuto personal a la luz del ART. 14 del CC.
A este respecto existen distintas teoras dentro de la doctrina nacional, que
vienen a interpretar este ART. 14 del CC. La interpretacin clsica dice que el
Art.14 rige a todas las relaciones jurdicas ejecutadas por los habitantes de la
repblica de chile, es decir, se refiere especialmente a las personas, los bienes
y a todos actos jurdicos, es decir no existe una regla especial que diga relacin
con el estatuto personal.
La interpretacin moderna seala que el ART. 14 del CC. Solo se refiere al
estatuto personal, ya que de lo contrario los ART 16 inc. 1; as como tambin el
ART. 17 del CC serian reiterativos y fuera de contexto jurdico, por que de ser
as estaran incluidos los estatutos reales y el estatu contractual.

Este estatuto puede clasificarse como:

Estatuto personal de los chilenos en el extranjero: la doctrina seala que lo
normal o comn en el DIPRI es que el estatuto personal se rige por la ley
extranjera, ya que el mismo ART14. As lo seala y se puede interpretar a
contrario sensu, es decir, la ley no es obligatoria para todos aquellos que no
habitan en la repblica, este ART. 14 es complementado por el ART.15, ya que
en este artculo se recita que el chileno en el extranjero excepcionalmente lo
sigue la ley chilena principalmente en 3 casos:
1. Respecto del estado civil.
2. Respecto de su capacidad para celebrar ciertos actos que hayan que
tener efectos en chile.
3. Los Ds y obligaciones que nacen de las relaciones familiares, pero solo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Todo lo dems ser regulado expresamente por la ley extranjera.
Estatuto personal de los extranjeros en el extranjero: aqu el cdigo de
Bustamante da una solucin un poco ambigua, ya que, en su ART. 7 seala
que los extranjeros deben regirse por su ley personal, pero la pregunta es Qu
debe entenderse por ley personal? Y es en este artculo en que seala que se
debe considerar por un lado la ley de la nacionalidad o la que en cada caso
determine cada E, as como tambin la ley de su domicilio.

El estatuto real a la luz del DIPRI.

El estatuto real es el conjunto de normas que de alguna forma va a regular y va
a estudiar a los bienes. Es la doctrina internacional la que establece un
principio rector que proviene de las escuelas estatutarias lex loci rei sitae (los
bienes se rigen por la ley del lugar donde estn ubicados), este principio o
aforismo est consagrado en nuestro D privado interno en el ART. 16 inc. 1 del
CC. Es decir, los bienes situados en chile estn sujetos a las leyes chilenas
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en chile. La doctrina del
DIPRI le da un doble carcter a este artculo, por un lado se refiere tanto a
bienes muebles como bienes inmuebles y segundo que al legislador no le
interesa si los dueos tienen o no la nacionalidad chilena.
Segn la doctrina el ART. 16 inc.2 plantea que es la segunda excepcin, siendo
la primera la del ART. 955.
La doctrina minoritaria plantea que no es una excepcin, ya que no estamos en
presencia de un estatuto real, sino, que estamos en presencia de un estatuto
de los actos.

mbito de aplicacin del principio lex loci rei sitae, en este caso la doctrina
plantea que este principio se va a aplicar en 3 casos:
1. Respecto de los modos voluntarios de adquirir el dominio.
2. Respecto de los modos legales de adquirir el dominio.
3. Respecto de los Ds reales.
La doctrina tambin ha planteado a contrario sensu, que este principio no se va
a aplicar principalmente en 2 casos
1. Respecto de la forma de los actos.
2. Respecto de la capacidad para ejecutar dichos actos.

Estatuto de las sucesiones por causa de muerte

En nuestra legislacin la sucesin tanto testada como intestada, se rige por la
misma norma de conflicto, as lo seala en ART. 955 inc. 2 del CC. Esto se
traduce segn la doctrina en que no le interesa al legislador el lugar donde
fallece el causante ni tampoco el lugar donde se encuentran sus bienes, esta
teora la tomo como suya Andrs Bellos del profesor Savingi y escogi como
factor de conexin el ultimo domicilio del causante.
En el D comparado existe un sistema diferente para regular la sucesin por
causa de muerte , por ejemplo en Europa principalmente tienen como factor de
conexin la nacionalidad del causante por regla general, en otros E tambin
eligen la ley del lugar donde fallece la persona y existe una tercera posicin de
los Es en que fraccionan la sucesin y es bastante difcil jurdicamente
hablando resolver dicho conflicto, ya que mezclan la ley del ltimo domicilio
con la ley de la nacionalidad del causante.
El ART. 148 COT. Seala que el juez competente para conocer los problemas o
conflictos que nacen de esta materia sucesoria ser el juez competente del
ltimo domicilio del causante.
Que norma regula la sucesin intestada.
Esta es el ART. 955, de tal forma que si el ltimo domicilio del causante es en
chile se rige por la ley chilena, pero si el ltimo domicilio del causante esta en
el extranjero esta se rige por la ley extranjera, aunque existen excepciones:
1. En caso del causante chileno con cnyuge y/o parientes chilenos:
esta excepcin la encontramos en el ART. 15 N2 del CC., en este caso el
juez chileno debe aplicar la ley chilena y no la ley extranjera, aunque
corresponda segn el ART. 955.
2. Si el causante es extranjero, pero existen chilenos que invocan
Ds hereditarios y/o alimentos: en este caso estos chilenos tienen
derecho a exigir que se aplique la ley chilena, siempre que sea ms

favorable que la extranjera. Esto porque el articulo ART.998 Que

establece lo que se denomina D de opcin. Esto para que esa se
aplique respecto de los bienes situados en chile.

Sucesin testada.
Se rige por el ART. 955 del CC. Y considera el ltimo domicilio del causante,
pero lo que le interesa al DIPRI es la forma del testamento, as el legislador
establece una clasificacin entre el testamento otorgado en chile y el
testamento otorgado en el extranjero.
1. Testamento otorgado en chile: no hay diferencia en que el testador
sea chileno o extranjero a la luz del ART. 14 del CC. Lo que si interesa es
que el nico testamento valido en chile es aquel otorgado de acuerdo a
la ley chilena.
2. Testamento otorgado en el extranjero: de acuerdo a esta ley
extranjera prima el principio romnico de la lex locus rigen in actum,
es decir, que el testamento que es otorgado en el extranjero en
conformidad a esta ley extranjera es vlido en chile, eso s, siempre que
sea pro escrito ART. 1027. Tambin nuestro legislador seala que el
testamento otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley chilena,
tambin tiene validez a la luz del ART. 1028 del CC., en este caso tanto
los chilenos como los extranjeros domiciliados en chile pueden testar en
el extranjero de acuerdo a la ley chilena. Se hace en el consulado con el
sello consular.
En relacin al fondo del testamento sea por chileno o por extranjero tanto los
requisitos del testador como la capacidad se van a regir por la ley chilena. Si el
testamento es otorgado en pas extranjero por extranjero, tanto la capacidad
como los requisitos de fondo se van a regir por la ley extranjera y por ltimo el
testamento otorgado en el extranjero por un chileno, la capacidad en este caso
del testador como tambin los requisitos de fondo se van a regir por la ley
extranjera, pero si el testamento va a producir efectos en chile este se regir
por la ley chilena al tenor del ART. 15 INC. 1.
28-05-14

El matrimonio (dentro del estatuto de personas)

No cabe duda de que el matrimonio se entiende como parte del ncleo central
de la familia y pasa a ser parte del denominado orden pblico familiar,
sabemos que el matrimonio como institucin fue fijado en primera instancia

por la religin catlica, la que determino as las reglas para contraerlo, pero la
doctrina seala que hacia el ao 1787 Luis XVI introdujo el matrimonio civil en
Francia, pero este era considerado un contrato que solo se limitaba su uso a los
protestantes , en chile la antigua ley de matrimonio civil del 10 de enero de
1884 fue reemplazada por la ley de matrimonio civil 19.947 (17 de mayo de
2004).
El punto de partida de la calificacin del matrimonio es distinta para cada E
incluso en nuestro pas se considera al matrimonio en dos sentidos uno es
como un contrato al tenor del ART. 102 del CC. Y tambin como una institucin
al tenor de la jurisprudencia de la corte suprema.
La primera pregunta que surge es Cul es la ley aplicable a la forma o
tambin denominada requisitos extrnsecos del matrimonio?
La forma se refiere a los requisitos externos o bien solemnidades que debe
cumplir el matrimonio, en el D comparado existen varios sistemas para
contraer el matrimonio, por un lado estn las formas sacramentales especificas
de cada religin y por otro lado hay un matrimonio informal que es consensual
y que puede estar o no sujeto a inscripcin y hay aquellos Es en que estas
solemnidades estn reguladas por la ley civil.
Respecto a la ley aplicable a la forma del matrimonio existe un criterio clsico
del D internacional privado que adopta el principio romnico de la Lex locus
rigen in actum que es seguido por la gran mayora de las legislaciones y como
manera alternativa existen sistemas que aceptan la validez formal de este
matrimonio sea determinada por la ley personal de los contrayentes. Estos
sistemas se caracterizan de alguna manera por permitir el reconocimiento de
la celebracin religiosa del matrimonio. El sistema de la ley personal como
sistema alternativo o nico tiene aplicacin en Europa por influencia del
sistema de la nacionalidad como factor determinante de la ley, en cambio el
sistema Lex locus rigen in actum es aplicable en la gran mayora de los pases
latino americanos, lo que se traduce en que las formalidades de este acto
matrimonial son establecidas por la ley del pas de celebracin, en el caso de
Chile si es celebrado en el territorio nacional, queda ntegramente regulado por
la ley chilena por aplicacin del ART. 14 de CC., cualquiera sea la nacionalidad
de los contrayentes.
Si el matrimonio es o se contrae en un E extranjero, en este caso estar
determinado por la ley del E donde se celebro, as lo dispona el antiguo ART.
15 inc. 1 de la ley de matrimonio civil y que la nueva ley de matrimonio civil
reitera pero regulado en el ART. 80 inc. 1. Es decir que los requisitos de forma
y de fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de
celebracin, ese matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad con las
leyes de ese pas producir en chile los mismos efectos si se hubiere celebrado

en el territorio nacional, siempre que se trate de una relacin entre un hombre

y una mujer.
El cdigo de Bustamante utiliza un criterio denominado Lex celebrationis y
as lo expresa en el ART.41 del cdigo del Bustamante, que seala que se
tendr en todas las partes como valido en cuanto a la forma el matrimonio en
la que se establezca como eficaz en las leyes del pas en que este se efecte.
La situacin jurdica de algunos matrimonios especiales
1.-Matrimonio informal o consensual.
En este caso al doctrina seala que a la luz del ART.80 inc. 1 de LCM. Si bien
reconoce esta lex celebrationis, este no debe producir efectos en chile y por
tanto debe ser rechazado. Principalmente porque no se han cumplido con las
formalidades exigidas por nuestro legislador, sin embargo, hay otras
legislaciones que si lo permiten.
2.-Matrimonios religiosos celebrados en el extranjero.
En este caso la doctrina seala que este tipo de matrimonio debera ser
aceptado como vlido si es celebrado en el pas extranjero siempre que el
matrimonio sea celebrado en conformidad a la ley de dicho pas y que por
tanto producir los efectos civiles correspondientes.
3.-matrimonio especial por apoderado o representante.
Hay legislaciones que exigen la presencia personal de los contrayentes para
celebrar el matrimonio, sin embargo, existe una convencin (convencin de las
naciones unidas sobre consentimiento, edad mnima para contraerlo y su
registro) suscrita 10 de dic. De 1962. En esta convencin se permite la
celebracin del matrimonio por un apoderado o representante, los pases parte
del convenio son principalmente escandinavos, Guatemala, Rumania, Islandia.
Etc. Pero en dicha convencin cada E hizo sus reservas, por lo tanto en chile
para determinar la valides de este matrimonio es necesario recurrir a cada una
de estas reservas, de tal forma que la eficacia en chile de estos matrimonios
por representacin est sujeto a la Lex celebrationis, en chile nuestra
legislacin permite el matrimonio por representacin.
4.- matrimonio consular.
Es el matrimonio celebrado ante un agente consular de un determinado E,
este tipo de matrimonio es nulo ya que el nico matrimonio valido es el
celebrado por el oficial del registro civil, en determinados Es si se acepta que
se casen ante un agente consular, incluso se permite que se celebre entre
nacionales y no nacionales por el principio Auctor regis actum, es decir se
aplica la ley del E del cnsul y esta regir las formalidades del matrimonio, no

obstante ello, la convencin de Viena sobre relaciones consulares que permite

que los cnsules efecten los matrimonios en el pas que tiene su funciones,
siempre que sean autorizados por su ley personal. Cosa que con ocurre en
chile.

5.- Matrimonio celebrado en el extranjero conforme a ritos y

costumbres locales.
En este caso este si no es reconocido por su E en chile no tiene validez
jurdica, primero porque su Lex celebratinis no lo contempla y segundo porque
es contrario al orden pblico familiar chileno. Segn criterio del profesor es
discutible segn el ART. 80 de LMC.
La ley aplicable a los requisitos de fondo o intrnsecos al matrimonio.
En este caso la doctrina seala que para que un matrimonio produzca
consecuencias jurdicas debe reunir requisitos de fondo como son el
consentimiento vlidamente expresado, al diferencia de sexo entre cnyuges,
la capacidad y la ausencia de impedimentos dirimentes.
Hay algunas legislaciones que se inclinan porque estos requisitos sean
determinados por la ley de celebracin del matrimonio, otras leyes en cambio
se inclinan por que sea la ley personal de los contrayentes la que prime y por
ultimo existen legislaciones donde se aplica un criterio mixto.
El cdigo de Bustamante privilegia la ley personal, al sealar que los
contrayentes estarn sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a su
capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o al consejo paterno,
a los impedimentos y a su dispensa.
El sistema chileno est establecido en el ART. 14 del CC. Y en el Art.80 de LMC.
Y de esto podemos hacer la siguiente clasificacin:
1. Si es celebrado en territorio chileno: no importa la nacionalidad de
los contrayentes y los requisitos de fondo o internos quedan restringidos
nicamente al D chileno.
2. Si el matrimonio es celebrado en pas extranjero: estos requisitos
intrnsecos van a quedar regulados por la ley del territorio de celebracin
a la luz del ART. 80 de la LMC. Los contrayentes deben cumplir no solo
con la ley de celebracin del lugar, sino tambin con los ya conocidos
impedimentos dirimentes que se encuentran regulados en los ART. 5, 6 y
7 de la LMC.

Por ello podemos concluir que el chileno no tiene libertad para contraer
matrimonio en pas extranjero, ya que debe cumplir no solo con la Lex
celebrationis, sino que adems, con la ley chilena en cuanto a los
impedimentos dirimentes, si se contraviene lo antes sealado tiene como
efecto jurdico la nulidad.
03-06-2014

Otros tipos de matrimonios

A.-Matrimonios poligamicos
Nuestra legislacin comparada ha reconocido estos tipos de matrimonios, no
obstante, su cuestionamiento desde el punto de vista interno, por ejemplo en
el Estado de california (EEUU) se resolvi este tipo de matrimonio a travs de lo
que se conoce como cuestin previa, para resolver acerca de la sucesin de
las viudas e hijos, con ello se reconoci este tipo de matrimonio poligamico,
otro caso es el tribunal ingles en el ao 1981 en que tambin reconoce un
matrimonio poligamico para posteriormente reconocer la calidad de herederos,
para esto se considero un aforismo jurdico del jurista francs Antoine Pillet y
es lo que l denomina efecto reflejo del orden pblico, es decir, que si bien
no se puede reconocer este matrimonio poligamico, si se deben reconocer sus
efectos jurdicos (as no se reconoce en este caso el matrimonio como
institucin propiamente tal, sino solo respecto de sus herederos y viudas).
En chile este tipo de matrimonio no pueden ser reconocidos ni como cuestin
previa, principalmente por la jurisprudencia emanada de la corte suprema, ya
que estara en contra del orden pblico familiar y por no ajustarse tambin a la
legislacin vigente que califica al matrimonio como monogamico y
especficamente si se trata entre un hombre y una mujer. No obstante lo
anterior, hay ciertos efectos que es necesario considerar, como sera el caso de
los hijos, principalmente en los Ds alimentarios y hereditarios, pero no se
reconocera as a las viudas.
B.-Matrimonios homosexuales o uniones bisexuales (algunos E)
Algunos Es han reconocido estas uniones de personas del mismo sexo y que
tienen muchos puntos en comn con el matrimonio tradicional, sin perjuicio
de ello, no todos los Es han calificado estas uniones como matrimonios , sino,
que mas bien, se han preocupado de sus consecuencias jurdicas, en el caso de
chile el reconocimiento de este tipo de matrimonios es contrario al orden
pblico familiar como institucin, sin embargo, nos interesa principalmente los
efectos jurdicos que un tribunal chileno pudiese reconocer a este tipo de
matrimonios unisexuales.

La doctrina ms bien moderna considera que este tipo de matrimonios, a lo

menos se debera calificar jurdicamente como uniones matrimoniales, la que
debe ser efectuada por su Lex Fori en atencin a su ART. 5 del cdigo de
Bustamante o lo que es lo mismo atenuar la realidad social a la realidad
jurdica.
*Calificacin jurdica: si bien una institucin es contraria al orden pblico
interno, permite por razones de justicia que los efectos tengan una realidad
jurdica en nuestro ordenamiento.
Hay una sentencia mencionada solo para datos estadsticos que es la sentencia
de la corte suprema de 14 de diciembre de 1992 y es la sentencia en que se
basan en la actualidad para el no reconocimiento de este tipo de matrimonios y
expresa que estos matrimonios contravienen al pblico chileno

La inscripcin del matrimonio y sus consecuencias jurdicas

Todos los tipos de matrimonios celebrados en el extranjero deben cumplir con
la solemnidad de la inscripcin del matrimonio, para ello la ley del registro
civil en su ART. 4 N3 seala que debe existir un libro de matrimonios donde se
inscribirn los matrimonios celebrados fuera del territorio nacional, ya sea por
un chileno con un extranjero o entre dos chilenos, este se debe efectuar en el
registro de la primera seccin de la comuna de Santiago, siendo esta la nica
forma que ha determinado la corte suprema en numerosos fallos en que el
matrimonio tenga efectos jurdicos en chile.
04-06-2014

La crisis matrimonial
A.-El divorcio vincular en el extranjero
Nuestra legislacin de matrimonio civil fue modificada de tal forma que la
antigua ley de matrimonio civil sealaba que el divorcio en chile no disolva el
matrimonio, pese a que no exista esta causal, es necesario analizar una seria
de variables que han ocurrido en chile durante los ltimos 60 aos.
De conformidad a nuestro cdigo de procedimiento civil ART.245 N1 seala
que una sentencia extranjera tendr en chile la misma fuerza que si se hubiese
dictado por tribunales chilenos, con tal que rena los requisitos y que no sea
contraria a las leyes de la repblica, ni se oponga a la jurisdiccin nacional.
Tomando eso como base, hace 3 dcadas exista un criterio mayoritario
aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, en la cual toda sentencia de
alguna forma se permita la disolucin de un matrimonio por divorcio, pero a
nivel nacional, no se podra cumplir o no tendra efectos jurdicos, en el caso en
que uno de los cnyuges o ambos eran chilenos, esto principalmente porque al
tenor del ART. 102 del cdigo civil el matrimonio es indisoluble, adems

complementaria con esta norma se aplicaba el criterio del ART. 15 N1 del CC.
Es decir que se debe sujetar ntegramente a la ley chilena aunque tuviese
domicilio o residencia en pas extranjero, en todo lo relativo a la constitucin,
modificacin o extincin de su estado civil.
Por consiguiente el divorcio vincular importa un cambio en el estado civil, por
tanto, el chileno no poda obtenerlo, sino por las causales chilenas.
La aplicacin del ART. 120 del cdigo civil (actualmente derogado), sealaba
que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes
del mismo pas, pero que no se hubiera podido disolverse segn las leyes
chilenas, no habilita a ninguno de los cnyuges a casarse en chile mientras
viviere el otro cnyuge. Este artculo estaba reservado exclusivamente para los
matrimonios celebrados en el extranjero, de tal forma que, esta disolucin
matrimonial por divorcio, de alguna forma era reconocida en chile con todos
sus efectos jurdicos, excepto que ninguno de los cnyuges poda nuevamente
casarse en chile mientras que el otro viviese.
A partir de mediados de los aos 50, la corte suprema fue cambiando
paulatinamente su criterio interpretativo del ART. 120 CC, de tal forma que en
un sentido ms amplio, la ley no desconoce la validez de la disolucin de este
vinculo matrimonial en el extranjero, sino que ms bien, limita los efectos que
ella produce en chile,
En chile existen los matrimonios constitutivos, es decir, generan obligaciones
desde que se celebran. En cuba a diferencia de chile existen los matrimonios
declarativos, es decir, uno va a una notaria y declara ser pareja hace 5 aos, y
se reconocern los derechos desde ese tiempo, es como un reconocimiento
retroactivo.
Por consiguiente el legislador chileno no acepta la disolucin del matrimonio
cuyos efectos sean contrarios al orden pblico familiar, pero esta poltica fue
modificada en el ao 2004 y desde esa poca existe un criterio ms bien
moderno y en la cual se acepta y se concede el exequtur, dando a lugar el
cumplimiento de esa sentencia en chile cuando los matrimonios se disuelvan
en el territorio extranjero, aun cuando ambos cnyuges sean chilenos, en este
ltimo caso siempre y cuando este hubiese sido celebrado en el pas extranjero
he inscrito en chile.
B.- la nulidad del matrimonio
Si el matrimonio se celebra en chile aunque uno de los cnyuges sea
extranjero, est sometido ntegramente a la ley chilena y siempre que esta
nulidad sea solicitada a un tribunal chileno en virtud del ART.14 CC. Pero puede
ocurrir que si el matrimonio fuese celebrado en chile, pero la nulidad ha sido
declarada en pas extranjero, esta tendr eficacia en chile si ha tenido como

fundamento legal algn requisito de forma o fondo algn requisito de nuestro

ordenamiento jurdico, es decir, que l causal de nulidad este contemplada en el
D chileno, en cambio, puede ocurrir que el matrimonio ha sido celebrado en
pas extranjero e inscrito en chile, en este caso, la sentencia extranjera que lo
declare nulo debera producir plenos efectos en chile, inclusive los cnyuges
podrn casarse nuevamente en nuestro pas, siempre que la causal sirva de
fundamento a la declaracin de nulidad que existe en nuestro ordenamiento
jurdico, puede ocurrir por el contrario que esta sentencia extranjera tenga
como fundamento una causal que no exista en chile (EJ. Error en la cualidad
esencial de una persona) en este caso la corte suprema conceda el exequtur
aplicando a tal caso el ART. 120 CC con la propia limitacin de este.
En los casos en que el matrimonio se ha celebrado en pas extranjero y cuya
nulidad se solicita a un tribunal chileno, establece la doctrina y existe un
criterio minoritario que debera aceptarse porque sera suficiente y su
argumento seria que la causal de nulidad existiese en el pas de chile como
tambin en el extranjero. Otro criterio sostiene que esta nulidad debe
arreglarse exclusivamente en nuestro ordenamiento jurdico, apreciando el
ART.14 CC complementado con el ART.80 LMC. (Este es el ms aceptado en
chile).