REGLAS APLICABLES A LOS

CONTRATOS ATIPICOS
DR. ALFREDO SORIA AGUILAR.
RESUMEN
CONCEPTO DE CONTRATO ATPICO
Se ha entendido que puede hablarse de contrato atpico, aun si el legislador ha
precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es neurlgico, de que no
exista una regulacin autnoma, propiamente dicha, circunstancia que explica, al
amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no
disciplinados.
Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con
negocios jurdicos reglamentados o disciplinados, en lo estructural, pues, se sabe,
la apariencia formal de un contrato especficamente regulado en el C.C. no
impide descubrir que por debajo yace un contrato atpico, categora dentro de la
cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones que implican una combinacin
de contratos regulados por la ley.
Es de acotar, por su conexin conceptual con el presente asunto, que esta Sala,
en reciente oportunidad, puso de presente que existen casos en los que la
ausencia de regulacin normativa suficiente, puede conducir a catalogar a un
contrato como atpico. As lo expres en punto tocante con el contrato de agencia
de seguros, no obstante referirse a ella leyes y decretos

ya que nunca el

legislador ha intentado disciplinar con la especificidad requerida, suficiente como

para darle cuerpo de un contrato tpico, el vnculo que contraen directamente la
Compaa y la Agencia de Seguros. La ley, al igual que lo ha hecho con muchas
otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la actividad de las

aseguradoras y de sus intermediarios, sin que esto suponga una regulacin

especfica de los contratos que estos celebran (se subraya; cas. civ. de 22 de
octubre de 2001.
En resumen, y expuesto ya en su forma ms natural que los contratos tpicos son
aquellos regulados por la ley en sus aspectos esenciales, lo cual no requiere de
mayor explicacin, diremos a contrario sensu que los contratos atpicos son
aquellos que la ley no ha regulado en sus aspectos esenciales, debiendo
preguntarnos paralelamente de qu sirve tal clasificacin y, por ende, qu
importancia tiene para el derecho.
Que los actos jurdicos y los contratos nacen a la vida jurdica respondiendo a
necesidades sociales y no solo econmicas, resulta ser hoy una verdad de a
puo, incuestionable. Es entonces cuando el individuo debe ejercer su autonoma
de la voluntad, elevada hoy a principio constitucional, y acercarse a otros para
que mediante la conjuncin de sus voluntades puedan alcanzar el objetivo de
satisfaccin propuesto. Desde luego, esta interrelacin no est exenta de
problemas y diferencias que son las que la ley, en guarda del orden social y
econmico, pretende cubrir a travs de la descripcin y regulacin de los
aspectos sustanciales de tales acuerdos de voluntades, lo cual hace en forma
general e igualitaria para todos los asociados expidiendo codificaciones o leyes
aisladas de tipo regulatorio. No obstante, ni el Estado ni la ley alcanzan a cubrir
con el propsito sealado, debido a la gran cantidad y variedad de pactos que
pueden ocurrrseles a los seres humanos o al menos, no puede hacerlo con la
celeridad que ello ameritara. Esta circunstancia
es la que nos muestra la pertinencia de la clasificacin de los contratos y actos
jurdicos en general, en tpicos o nominados y atpicos o innominados, siendo los
primeros aquellos que la ley regula ntegramente en sus aspectos sustanciales, y

los segundos, aquellos que an no han sido regulados y que no por ello van a
dejar de responder a las necesidades que justifican su irrupcin en la vida jurdica
de un pas. Las mismas causas justifican el averiguar cules son los mecanismos
para su interpretacin, ms all de los que estn consagrados por el Cdigo Civil.
Palabras clave: contratos, tipicidad, hermenutica, libertad, disciplina.
De acuerdo a la Constitucin Poltica

La actividad econmica y la iniciativa

privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie
podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre
competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
Es entonces cuando el individuo debe ejercer su autonoma de la voluntad,
elevada hoy a principio constitucional3, y acercarse a otros para que mediante la
conjuncin de sus voluntades puedan conseguir el objetivo de satisfaccin
propuesto. Desde luego, esta interrelacin no est exenta de problemas y
diferencias que son las que la ley, en guarda del orden social y econmico
pretende cubrir a travs de la descripcin y regulacin de los aspectos
sustanciales de tales acuerdos de voluntades, lo cual hace en forma general e
igualitaria para todos los asociados expidiendo codificaciones o leyes aisladas de
tipo regulatorio. No obstante, ni el Estado ni la ley alcanzan a cumplir con el
propsito sealado, o al menos, no puede hacerlo con la celeridad que ello
ameritara, debido a la gran cantidad y variedad de pactos que suelen ocurrrseles
a los seres humanos. Esta circunstancia es la que nos muestra la pertinencia de
la clasificacin de los contratos y actos jurdicos en tpicos o nominados y atpicos
o innominados4, siendo los primeros aquellos que la ley regula ntegramente en
sus aspectos sustanciales, y los segundos, aquellos que an no han sido
regulados y que no por ello van a dejar de responder a las necesidades que
justifican su irrupcin en la vida jurdica de un pas.

De frente a la clasificacin de los contratos en nominados o innominados, lo real mente importante es que, siendo el contrato tpico o atpico, resulte en un
instrumento obligatorio para las partes, y que adems cualquiera de ellas pueda
exigir su cumplimiento forzado. Para alcanzarlo, pasamos del voluntarismo
jurdico que marc la Revolucin Francesa (1789), a la buena fe que recoge el
artculo 1602 del Cdigo Civil colombiano, o a la norma superior maravillosamente
tratada por Kelsen (1971), para desembocar en lo que ya habamos afirmado en
cuanto a que el contrato nace a la vida jurdica para responder a requerimientos
sociales y/o econmicos.

OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL

DR. Mario castillo freyre

RESUMEN
Los contratantes pueden fijar convencional y anheladamente a la fecha de
vencimiento de la obligacin el monto de los desafos y perjuicios que
correspondern al acreedor en caso que el deudor incumpla tal obligacin.
Este pacto se conoce con la denominacin de clusula penal. El funciona en las
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Se utiliza, adems, no slo para los
casos de inejecucin total de la obligacin, sino tambin para fijar los daos y
perjuicios por mora o por el incumplimiento de algn pacto determinado. Cuando
la clusula penal se ha estipulado para el caso de inejecucin total de la
obligacin y el deudor no cumple, entonces el acreedor tendr el derecho de
exigir la prestacin de la clusula penal .,-usualmente una suma de dinero, que
constituye la reparacin por los daos y perjuicios. En este caso la prestacin de
la clusula penal es el resarcimiento de los daos y perjuicios compensatorios
que sufre el acreedor por el incumplimiento.
Cuando la clusula penal se ha estipulado para el caso de mora o en seguridad
de un pacto determinado y el deudor incurre en mora o viola dicho pacto,
entonces el acreedor tendr el derecho de exigir, conjuntamente con el
cumplimiento de la obligacin principal, el pago de la pena estipulada. En el
primer caso, en la mora, la indemnizacin fijada por la clusula penal resarcir los
daos y perjuicios moratorias.
En el segundo caso, cuando se trata de asegurar el cumplimiento de un pacto
determinado, la indemnizacin reparar, al igual que en el caso de inejecucin
total, los daos y perjuicios compensatorios.
Durante los trabajos de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil de 1936 se plantearon, respecto de las obligaciones con clusula penal, dos

problemas. El primero, que podramos calificar de adjetivo, se refera a la

ubicacin que deba corresponder a sus normas en el nuevo Cdigo.
El segundo, de fondo, a la mutabilidad o inmutabilidad de la clusula penal; esto
es si ella, ante el incumplimiento del deudor, poda ser alterada por decisin
judicial, o si deba prevalecer la palabra empeada, que determinaba su
inalterabilidad.
La ley civil de 1936, que nos rigi hasta 1984, trataba las obligaciones con
clusula penal en la seccin relativa a las moda1idades de las obligaciones,
conjuntamente con las obligaciones de dar, hacer y no hacer; alternativas y
facultativas; divisibles e indivisibles; y mancomunadas y solidarias. El proyecto de
1981 consign sus preceptos en el ttulo referente a inejecucin de las
obligaciones. No desconocimos los codificadores que la clusula penal constitua
una modalidad obligacional. Pero tampoco podamos desconocer que tena
caractersticas singulares: ella constituye, principalmente, una "indemnizacin
contractual" o "indemnizacin convencional". Slo opera cuando se inejecuta total
o parcialmente la obligacin. En caso contrario, cuando la obligacin se cumple
caba~ y puntualmente, la clusula penal, de naturaleza accesoria, se desvanece.
La singularidad de la clusula penal est en la inejecucin. No en la modalidad.
Por ello la Comisin Revisora respet el proyecto de 1981. Por eso la obligacin
con clusula penal se encuentra ubicada en el nuevo Cdigo, con toda propiedad,
en el ttulo sobre inejecucin de obligaciones.

Naturaleza jurdica

La clusula penal se tipifica por ser una estipulacin accesoria, subsidiaria y

condicional. La clusula penal es accesoria porque existe en razn de una
obligacin principal. Sin sta, la clusula penal carecera de funcin jurdica: la
clusula penal constituye la valuacin anticipada de los daos y perjuicios que
causara la inejecucin de la obligacin principal.
Por ello, la nulidad de la obligacin principal origina la nulidad de la clusula
penal. Pero la nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin
principal (artculo 1345 del Cdigo Civil). Adems, si la obligacin principal se
extingue sin culpa del deudor, queda tambin extinguida la clusula penal.
La clusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligacin principal; ella
no permite al deudor liberarse de la obligacin principal prometiendo cumplir la
pena. La clusula penal puede exigirla el acreedor, en caso de incumplimiento, y
no el deudor. Se trata pues de una medida de seguridad del cumplimiento de la
obligacin principal, que la acompaa y no la reemplaza.
La clusula penal, por ltimo, es una obligacin condicional, porque para exigirla
se requiere que el deudor incumpla la obligacin principal; y este incumplimiento
es un hecho futuro e incierto del que depende su exigibilidad.

Oportunidad en que puede estipularse

Dice el artculo 1344 del Cdigo Civil que la clusula penal puede ser estipulada
conjuntamente con la obligacin o por acto posterior. Pero, aunque el Cdigo no
lo dice, ella no puede ser concertada despus del incumplimiento.
Si la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y perjuicios para e!
caso de inejecucin, es evidente que slo podr estipularse antes del
incumplimiento.
No hay duda que despus del incumplimiento las partes pueden fijar el 304
Obligaciones con Clusula Penal monto de la indemnizacin de daos y

peqwc1os. Pero este acuerdo no revestir las caractersticas de una clusula

penal; l podr constituir una transaccin, en caso que se ponga fin a un punto
dudoso o litigioso mediante la renuncia recproca de pretensiones o, simplemente,
un reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar ntegramente los
daos y perjuicios exigidos por el acreedor.

Las prestaciones en la clusula penal

Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Cdigo Civil peruano considera
que slo pueden estar constituidas por dinero, pues es el dinero el nico valor
general. La clusula penal tiene un rgimen distinto. Nada se opone a que la
prestacin de la clusula penal sea cualquier otra obligacin de dar, distinta a la
de entregar una suma de dinero, o una obligacin de hacer o de no hacer.

Diferencias entre las obligaciones con clusula penal y

las obligaciones alternativas y facultativas.
Las obligaciones con clusula penal tienen las siguientes diferencias con las
obligaciones alternativas:
La obligacin alternativa comprende dos o ms prestaciones y el deudor se
ibera cumpliendo una de ellas, elegida por l, por el acreedor, por un tercero o
por el juez. La obligacin con clusula penal comprende una sola prestacin y
sta slo se debe en caso de incumplimiento. Cuando la clusula penal se ha
pactado para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado,
entonces, a diferencia tambin de la obligacin alternativa, se deben ambas
prestaciones, la principal y la accesoria.
Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa se deben
las que subsisten y la eleccin recaer sobre alguna de stas. Si se extingue
la prestacin principal sin culpa del deudor, tambin se extingue la obligacin

con clusula penal. Las obligaciones con clusula penal tambin tienen las
siguientes diferencias con las obligaciones facultativas:
En la obligacin facultativa el deudor tiene el derecho de sustituir la prestacin
principal por la accesoria, por la prestacin estipulada in facultate solutione.
En la obligacin con clusula penal el deudor no tiene este derecho.
En la obligacin facultativa el acreedor slo puede demandar la obligacin
principal; nunca puede exigir al deudor el cumplimiento de la obligacin
accesoria. En la obligacin con clusula penal sucede lo contrario. El acreedor,
en caso de incumplimiento, puede exigir la obligacin de la clusula penal.

Requisitos para que sea exigible la clusula penal

Como hemos visto, la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y
perjuicios por el incumplimiento de la obligacin. Su propsito es evitar las
intrincadas cuestiones que surgen de la valorizacin de los daos y perjuicios por
el juez; esto es evitar la prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimacin.
Es por ello que la clusula penal slo puede exigirse cuando el deudor ha sido
constituido en mora y cuando la inejecucin de la obligacin obedece a dolo o a
culpa del deudor.
Cuando el juez determina los daos y perjuicios sufridos por la ejecucin, es al
acreedor a quien toca demostrar su existencia y su cuanta. La regla del Cdigo
Civil peruano, cuando se trata de las obligaciones con clusula penal, es
tericamente distinta. El artculo 1343 del Cdigo Civil exime al acreedor, para
exigir la pena convencional, de alegar perjuicios. Pero el juez, en cumplimiento del
precepto imperativo del artculo 1346 del mismo Cdigo, est obligado, a solicitud
del deudor, a reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva. Ante esta regla, no estar obligado el acreedor, generalmente, a
probar la existencia y cuanta de los daos y perjuicios?
La pregunta nos conduce a tratar el tema neurlgico de la clusula penal: el
problema de su inmutabilidad. Por ello el artculo 1346 del nuevo Cdigo acord

redactar en los trminos siguientes:

"Artculo 1346.- El juez, a solicitud del

deudor puede reducir equitativamente la pena cuando se manifiesta excesiva o

cuando la obligacin principal hubies sido en parte o irregularmente cumplida".
Por otra parte, la Comisin Revisora entendi que limitarse a reducir una
penalidad excesiva poda ser injusto para el acreedor. Bien puede ocurrir que el
acreedor pacte una penalidad diminuta y que no tenga la oportunidad, luego de
ejecutada la obligacin principal, de solicitar que ella se eleve. Fue por ello que
atendiendo a tales razones dej intacto el artculo 1359 del proyecto, que luego
adopt forma de ley en el artculo 1341 del Cdigo Civil de 1984, con el texto
siguiente:
"Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento,
uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto
de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la
contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnizacin del
dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la
penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran
mayores".
Como se observa, la norma del nuevo Cdigo, a diferencia de lo preceptuado por
el Cdigo de 1936, admite dos hiptesis. La primera, que no se pacte
indemnizacin por el dao ulterior. En este caso el acreedor deber conformarse
con percibir, como indemnizacin, el monto de la clusula penal, con la
contingencia de que ella pueda ser eventualmente reducida en el caso previsto
por el artculo 1346. La segunda, que el acreedor tenga la precaucin de estipular
la indemnizacin del dao ulterior. En este caso si el acreedor considera que la
penalidad no resarce los daos y perjuicios que le ha irrogado el deudor por su
incumplimiento, puede accionar contra l y exigir un monto adicional a la

penalidad estipulada. Para ello tendr que haber pactado la indemnizacin del
dao ulterior y probar, en el juicio correspondiente, que los perjuicios que le ha
ocasionado el incumplimiento son superiores a los previstos por la clusula penal.