27.05.

2009
Fuentes del D Administrativo:
En esta materia la primera afirmacin que debemos hacer es que el origen o las formas a
travs de las cuales surgen las normas jurdicas propias de esta disciplina no son
novedosas como sucede en otras. De manera que aqu varias de ellas, algunas muy
importantes como por ej. la CPR, tienen una existencia y aplicacin con valor y efectos
similares a otras ramas del D.
Sin embargo, respecto a esta materia hay al lado de aquellas disciplinas comunes,
fuentes propias y de especial importancia; nos referimos a los reglamentos, decretos,
ordenanzas e instrucciones, fuentes que son propias del D administrativo.
Al margen de lo anterior y si bien tal como la CPR no es una fuente novedosa desde el
punto de vista del D, tampoco lo es la ley, que es una fuente de normas jurdicas
aplicables a todo el ordenamiento y, por lo tanto, a todas las ramas del D. No obstante,
la ley y la CPR tienen un rol importantsimo, pese a ser fuentes comunes, en el mbito del
D administrativo.
Dentro de estas fuentes de origen interno generadas por los propios rganos de la
administracin del E, el reglamento sin lugar a dudas posee una importancia
fundamental como fuente del D administrativo y esta importancia se da especialmente
en el caso de Chile por la relacin que se advierte entre la ley y el reglamento del anlisis
de las normas constitucionales.
Existen varias razones para ello, pero no podemos dejar de sealar que bajo la vigencia
no slo de la actual CPR sino de la interpretacin y de la aplicacin de sus disposiciones
efectuadas por el TC y tambin por los tribunales ordinarios, se da una muy especial
relacin entre ambas fuentes y de all proviene la importancia del reglamento como
fuente del D administrativo; y adems como resultado de esta relacin que se da entre
la ley y el reglamento, hay sin lugar a dudas un reforzamiento de la importancia del
reglamento como fuente normativa de las actuaciones y actos del E.
Hoy en da hay dos situaciones que marcan esta relacin, nos referimos al dominio
mximo legal (esto es ms virtual o terico) porque restringe bastante la posibilidad de
dictar reglamentos autnomos; pero desde el punto de vista positivo en esta relacin del
reglamento existen en nuestra CPR en el mismo art. 63 N4, 18 y 20 la regulacin de las
leyes de base y esta figura le otorga al reglamento un espacio adicional que no exista
bajo la vigencia de la CPR del 25, porque estas leyes de base estn destinadas a regular
el ncleo esencial de un ordenamiento jurdico, materias especficas y el resto es
entregado al PE para que complemente esa materia a travs de su potestad
reglamentaria.
Entonces, aqu encontramos una clara manifestacin de esta importancia que al margen
del rgimen presidencial se manifiestan en el ejercicio de esta potestad normativa a
travs del reglamento.
1

Al margen de todo esto, que no es una realidad aplicable a la situacin de nuestro pas,
nos referimos a la potestad reglamentaria, en otros pases esta potestad puede tener una
aplicacin adicional a lo que hemos sealado, como fruto de las funciones de gobierno y
administracin que tiene la autoridad administrativa. El poder administrador
representado por el rgano de gobierno y administracin en muchas legislaciones por ese
slo hecho est dotado de una potestad reglamentaria, porque es la nica forma que le
permite satisfacer las necesidades propias del bien comn de l y lograr cumplir con las
normas constitucionales.
Para el profesor esto es insuficiente para extraer una nueva potestad al margen de lo que
diga la CPR y la ley.
Decimos esto porque podemos encontrar literatura, incluso nacional, que dice que el PdR
tiene una potestad reglamentaria que surge por su condicin de administrador del
gobierno y del pas; para algunos esto s se da en nuestro pas, pero el profesor piensa
que no es as, porque se vulnerara el fundamento del D administrativo y la potestad
reglamentaria est unida siempre al principio de legalidad, no puede surgir al margen de
una atribucin normativa con normas expresas contempladas en la CPR.
Entonces, concretamente en el caso nuestro la potestad reglamentaria es aquella o
autnoma que opera fuera del campo de la ley previsto en el art. 63 CPR, y de otras
disposiciones, y adems la potestad reglamentaria surge del art. 32 N6 CPR y que le
permite al PdR no solamente dictar estos reglamentos autnomos, sino tambin los
denominados reglamentos de ejecucin.
Al margen de estos dos tipos de reglamentos nosotros no podemos extraer otras fuentes
genricas encontradas en principio en otros pases. Esto sin perjuicio del reglamento que
emana de las leyes de base, que es distinto a estas categoras.
Las fuentes del D administrativo usualmente se clasifican en dos tipos:
+ Fuentes Positivas son la CPR, las leyes y normas de rango legal y, por lo tanto,
aqu encontramos las LIC, LOC, LQC y LO, los tratados internacionales, los DFL y DL.
Al margen de la ley y normas de rango legal son tambin fuentes positivas los
reglamentos, decretos, ordenanzas e instrucciones.
+ Fuentes Racionales son la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina.
Adems de estas fuentes existen otras respecto de las cuales existe disparidad de
opiniones respecto a su importancia, tales como precisamente los principios generales
del D.
Otra clasificacin de las fuentes que ya no tiende a la circunstancia de estar o no
escritas, dice relacin con su origen externo o interno a la administracin.

+ Fuentes Externas la CPR y las leyes.

+ Fuentes Internas los reglamentos, decretos, ordenanzas e instrucciones, o sea, se
crean al interior de los rganos del E.
Con respecto a las fuentes racionales, podramos decir que algunas de ellas pudiesen
tambin tener algn origen al interior de la administracin, nos referimos al caso de la
costumbre, de los precedentes administrativos. Pero segn lo que hemos dicho la
costumbre debera ser sacada en bloque como fuente del D administrativo, ya que
hemos dicho que el principio que rige a la administracin es el de la legalidad.
Fuentes Positivas:
La CPR:
La importancia de sta como fuente del D administrativo proviene por un lado de la
circunstancia que el D administrativo es un D constitucionalizado, y esto no slo porque
se regula el poder administrador desde el punto de vista de su funcin, eso ha estado
desde siempre (desde el constitucionalismo moderno, post Revolucin Francesa), es
decir, la regulacin de ese poder pblico y sus funciones no es una novedad.
Pero adems de esa circunstancia se da que el poder administrador ha recibido una
regulacin que va mucho ms all de las funciones. Entonces, hay una presencia por un
lado importantsima de las normas constitucionales, especialmente lo que ocurre en el
caso de Chile con el poder administrador, pero adems, las normas de la CPR regulan
varios otros aspectos, ya no limitados a ese mbito de la existencia del rgano
administrador y sus funciones esenciales, sino que las normas de la CPR establecen
disposiciones que regulan desde el punto de vista orgnico y de funcionamiento el
aparato estatal o la administracin del E, aspectos vinculados a su responsabilidad,
materias relacionadas con su control y otras que exceden por mucho a la simple o pura
regulacin del rgano administrador.
Esta es una tendencia bastante universal, y que tiene como fundamento la necesidad de
limitar el accionar de la administracin del E, es decir, aqu esto est enfocado no slo
desde el punto de vista de la potestad, sino del lmite de las potestades frente a los
administrados; esto lleva al constituyente a incluirlas en la CPR. Ej. en materia comunal
no slo se lo define, se regulan sus instrumentos de gestin, de funcionamiento; hay
varias disposiciones en cuanto a los ministros de E que no se justifican estar en la CPR,
pero son materias relevantes, esto para proteger al administrado frente a la
administracin.
Entonces, esto tiene una doble lectura, otorgar atribuciones, pero por otro lado limitarles
lo mximo posible su ejercicio.
Ahora, cules son las materias que encontramos diseminadas en la CPR en materia de
administracin del E? si uno hace el examen de la geografa desde el inicio hasta las
ltimas disposiciones vemos:
3

Art. 1 hay un principio fundamental que es el de subsidiariedad, que est

principalmente orientado a la administracin del E y eso luego nosotros lo vemos
aplicado a propsito de varios Ds o garantas constitucionales. El principio de
subsidiariedad es un elemento que juega especialmente con el orden pblico
econmico y el rol que tiene la administracin en este orden es fundamental.

Art. 3 sistemas de organizacin administrativa. Esta es una materia muy

importante porque en esa disposicin se sientan los pilares fundamentales de una
materia ntimamente vinculada no slo a la forma en que actan los rganos y
servicios del E, sino tambin al traspaso de atribuciones desde el poder central
hasta rganos alejados del jerarca, y que son tambin rganos del poder pblico
para qu? Para hacer ms eficiente el cumplimiento de las necesidades de los
administrados.

Art. 6 y 7 principio de juridicidad. Esto no es exclusivo a la administracin del E,

pero es especialmente aplicable a la administracin porque sta se basa en este
principio, ya que ste acta como una forma de atribuir potestad, pero a la vez
limitar las mismas.

Art. 8 principio de probidad. La publicidad y transparencia de los actos de la

administracin del E como manifestacin del principio de probidad.

Art. 10 accin de reclamacin por desconocimiento de la nacionalidad.

Art. 19 la administracin es destinataria especfica de las normas sobre el

respeto de las garantas fundamentales, por ej. en materia de salud, no
discriminacin para optar a los cargos pblicos, integridad fsica en materia de
sanciones, medio ambiente, etc.

Art. 20 recurso de proteccin.

Art. 21 recurso de amparo y amparo econmico (Ley 18971).

Art. 24 del gobierno y la administracin.

08.06.2009
Nota: el principio de juridicidad es la piedra angular del D administrativo.
La CPR es una fuente esencial, importantsima desde el punto de vista de la disciplina
que estamos analizando.

En el caso de nuestra CPR, estas afirmaciones dicen relacin con lo que establece el art.
6 y 7 CPR, en cuanto establece que las autoridades administrativas van a ejercer sus
competencias en la medida que las normas le hayan establecido y no ms all de ello.
Respecto de las materias que se han ido constitucionalizando hay varias, por ej. art. 24 y
ss. regula el rgano administrador, adems establece las bases esenciales en lo que se
refiere a los ministros de E, trata acerca de las competencias ms relevantes acerca de
quin ejerce la jefatura y administracin del E. Dentro de la normativa que regula al PdR
(art. 32 N6 CPR) establece el marco fundamental de lo que denominamos fuentes
internas, que se generan al interior de la administracin del E. El art. 32 N6 CPR al
regular la potestad normativa del PdR regula la facultad de dictar reglamentos
autnomos.
Agregamos que la CPR tambin al establecer dentro de las materias propias de ley las
que crean, modifiquen o pongan trmino a la existencia de los rganos de la
administracin del E es una norma importantsima, porque los rganos de la
administracin del E slo pueden ser creados por ley; eso s llama la atencin que hay
rganos que no cumplen sta norma, pero ellos no pueden ejercer funciones propias de
un rgano o servicio pblico del E, sino que normalmente ejercen funciones consultivas
o asesoras.
Otro grupo de normas son aquellas que dicen relacin con la divisin territorial y los
rganos que existen para el cumplimiento de la funcin de administracin y gobierno
interior del E; no slo el art. 3 CPR, sino el captulo que se refiere precisamente a la
divisin del territorio, que para estos efectos no se limita a consagrar las normas
esenciales sino que va ms all, da un concepto (casi una definicin) de los rganos que
actan en los diversos espacios en que se divide el E, seala sus competencias ms
relevantes (tambin quizs ms all de lo que sera estrictamente necesario), e incluso
contempla normas que obligan al actuar coordinado para lograr una eficiencia y eficacia
en el funcionamiento de los rganos y servicios del E.
Otro grupo de normas podramos encontrarlo en las que establecen las regulaciones
esenciales de la organizacin de la administracin del E, nos referimos especialmente al
art. 38 CPR, disposicin de la cual emana la Ley 18575 sobre BGAE, y esa ley es
fundamental al momento de examinar la regulacin de los principios y normas
fundamentales propias de la administracin en Chile. De tal manera que este art. 38 CPR
tiene una gran importancia, porque ordena la dictacin de esta ley, que tiene una
importancia especial en este mbito.
Muy cercano a lo que regula el art. 38 CPR, tambin est la jurisdiccin de los actos de la
administracin y a esto deberamos agregar todo lo que dice relacin con la
responsabilidad, el control de la administracin y los efectos que emanan de ese control.
Las responsabilidades ya las encontramos a partir del mismo principio de juridicidad; en
cuanto al control en el captulo V propio del CN y lo que dice relacin con los aspectos
propios de nuestro inters, encontramos el control poltico a travs del juicio poltico
sobre los actos del PdR.

En el art. 38 CPR encontramos el control jurisdiccional; a propsito de la regulacin que

hace la misma Carta de la CGR encontramos el control que desarrolla sta y que es de
carcter administrativo, y en consecuencia aqu tambin desde el punto de vista de la
responsabilidad y de los actos de control la Carta ciertamente tiene una serie de
disposiciones importantes, de hecho podramos mencionar que la base del control de los
actos de la administracin est consagrada en gran parte dentro de la CPR.
Otro grupo de disposiciones son todas aquellas que vinculan a la administracin con los
administrados desde el punto de vista de la forma en que la administracin debe actuar
cuando esa actuacin recae o dice relacin con una o ms de las garantas contempladas
en el art. 19 CPR; hay varios llamados de atencin que hace el constituyente a la
autoridad de manera genrica y otras de manera especfica cuando se regulan esas
garantas constitucionales. El ej. ms tpico es el art. 19 N21 CPR cuando se regula el
desarrollo de actividades empresariales, donde el constituyente limita la intervencin de
la administracin en el desarrollo de estas actividades, dejndoselas principalmente a los
particulares.
Otro grupo de disposiciones regulan la relacin ley - reglamento; es cierto que todo parte
de las normas que establece el captulo V y de la reserva del dominio mximo legal, pero
no terminan ah.
Esto es un aspecto de la mayor relevancia, porque desde el punto de vista del
funcionamiento de la administracin no podra entenderse que el PdR o la autoridad que
ejerza la administracin y gobierno del E no tuviese las facultades para poder regular
aquellas materias que sean esenciales para poder satisfacer las necesidades colectivas o
de inters pblico. Es decir, la importancia de la aplicacin del reglamento en esta
relacin de ley, proviene del hecho de que quien ejerza la funcin de gobierno y
administracin del E pueda cumplir sus funciones, porque es imposible pensar de que el
legislador se va a plantear en todos los casos o distintos escenarios que se puedan dar
dentro de la sociedad y en este caso la autoridad administrativa debe poseer las
herramientas normativas necesarias para regular estas situaciones que se van dando.
Desde el punto de vista de los principios, el principio de probidad tambin es una
novedad contenida en el art. 8 CPR y con un agregado, ya que la probidad de los rganos
no se agota en la publicidad de los actos emanados de los rganos del E; ste es slo un
aspecto importante, fundamental, pero el principio de probidad si vemos el art. 13 Ley
18575 es mucho ms que ello.
Hay varias otras disposiciones que estn en la Carta, no son las nicas las que hemos
mencionado. Pero dentro de aquellas, adems de stas que dicen relacin con la
administracin del E, estn las de las FF.AA, que es un organismo fiscal y que pertenece
a la administracin del E; el que estn reguladas en la CPR tiene un argumento histrico,
pero esto tambin es por la funcin del resguardo de la soberana nacional y del impacto
que tiene la seguridad de la soberana. Adems deben estar reguladas con el grado de
detalle suficiente para que no haya duda respecto de su funcionamiento.
La Ley:

Otra fuente del D administrativo es la ley en general, en sus distintas formas, esto es, la
ley propiamente tal y junto a ella los tratados internacionales, DFL y DL.
Ley Propiamente Tal:
En lo que se refiere a la ley, el slo hecho que la misma CPR se refiere a ella como norma
reguladora de las materias ms importantes de la administracin del E permite apreciar
la importancia que tiene la ley para el D administrativo.
Por mucho que hayamos aumentado la potestad normativa del PdR, la ley nunca va a
dejar de tener un aspecto central dentro del bloque normativo; sera impensable que se
llegara a deslegalizar a tal punto la normativa de la administracin que se llegase al
reglamento.
Pero como quiera que sea, en lo que dice relacin con nuestra realidad el campo de
aplicacin del reglamento autnomo es bastante restringido por imperio del
establecimiento del dominio mximo legal, no le ha restado la importancia que
tradicionalmente ha tenido la ley como fuente del D administrativo, y sabemos que el
ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma desde el punto de vista cuantitativo y
cualitativo es cercano a cero, es decir, hay un dominio mximo legal, pero dentro del cual
el constituyente incluye prcticamente todas las materias susceptibles de ser reguladas.
De tal manera que en esta relacin ley - reglamento, el reglamento autnomo no es
trascendente como fuente y s lo es el de ejecucin. La ley sigue siendo importante en lo
que dice relacin a la regulacin de las actividades de la administracin del E, donde el
legislador cumple un rol fundamental en la dictacin de las leyes que son las que otorgan
las atribuciones y facultades que tiene la administracin, la cual debe tener una ley que
la autorice a actuar y el ejecutivo lo que va a hacer es que a travs del reglamento de
ejecucin podr llevar a cabo lo que la ley le seale.
Entonces, el establecer rganos y sus competencias y todo este andamiaje necesario
para poder llevar a cabo un acto administrativo proviene y lo vamos a encontrar en una
norma de rango legal. Todo lo que es fundamental para poder hacer una prestacin de
servicios pblicos es una competencia slo del legislador. La ley es la norma de mayor
relevancia al momento de examinar quin es el que debe normar estos servicios; no es la
norma de naturaleza reglamentaria, ello es slo residual.
En todo caso el fundamento normativo est en el art. 65 inc. 4 N2 CPR; pero en todo
caso el mbito de competencia de la ley no se agota en esto (organizacin y
funcionamiento de los rganos y servicios pblicos), ya que hay todo un campo de
relaciones entre la administracin y el administrado; partes de estas normas tambin
estn en las normas del servicio, pero no todas y aqu tambin la ley es esencial al
momento de establecer cmo se norman esas materias y esto sale del examen de las
mismas normas de la CPR.
Es decir, basta con examinar las materias propias del campo del legislador para darse
cuenta que es bsicamente a la ley a quien se entrega por la Carta el normar estas
7

relaciones y todos sus efectos y competencias; en este mbito tambin se ha producido

una discusin sobre el grado o el rol que puede ocupar el reglamento al normar estas
materias.
Como sabemos las leyes han sido objeto como normas jurdicas de una discusin
histrica sobre lo que realmente debemos entender como tal (ley en sentido formal o
sentido material). Esta discusin no debemos olvidarla al momento de dar un concepto
de ley. El profesor piensa que esto hoy en da est superado.
La ley entonces como consecuencia de lo que hemos dicho limita, supedita, restringe,
condiciona al reglamento, y si nosotros pensamos qu pasa con el reglamento
autnomo? Efectivamente el reglamento autnomo opera fuera de la ley, pero que ste
carece de importancia como fuente normativa en el caso de Chile.
Nota: recordar tramitacin de la ley.
La ley es general, obligatoria, tiene imperio y coercibilidad. En Chile tenemos un dominio
mximo legal.
Respecto a las clases de ley tenemos: LIC (3/5 de los senadores y diputados en ejercicio),
LOC (4/7 de los diputados y senadores en ejercicio), LQC (mayora de diputados y
senadores en ejercicio) y LO (mayora simple de los diputados y senadores presentes).
En el caso de LOC su existencia est circunscrita a materias que son relevantes a la
organizacin del E. Pero al margen de esto hay un aspecto y es la jerarqua normativa
dentro de estos tipos de leyes; especialmente el problema se presenta en las LOC y LQC
frente a las LO. La opinin mayoritaria se inclina por no aceptar que tienen distinta
jerarqua; el problema es de dominio o materia.
Por ltimo, respecto de la leyes propiamente tales no olvidemos la importancia de las
leyes de base, que estn previstas en el art. 63 N4, 18 y 20 CPR, y que se caracterizan
por estar llamadas a regular el ncleo esencial de una determinada materia; muy
asociado a lo que es la base o conjunto de normas de una materia especfica.
Respecto de los tratados internacionales, estos tienen una importancia muy residual,
porque esa importancia solamente va a existir en la medida que de las normas de un
tratado surjan normas que vinculan a la administracin del E. Por ej. normas sobre
licitacin. Pero dentro de las normas de rango legal los tratados internacionales no son
fuentes de primera importancia.
10.06.2009
Decreto con Fuerza de Ley:
Norma con fuerza de ley, pero que no se origina en el legislador, sino en el ejecutivo.

Cul es la naturaleza jurdica? Es un decreto, que como tal emana del poder
administrador; lo dicta el PdR con autorizacin del CN y que tiene fuerza legal.
Qu condiciones establece la CPR para la dictacin de un DFL? Obviamente tiene que
recaer sobre materias de ley, adems, tiene que haber una autorizacin a travs de una
ley que delega el ejercicio de sta atribucin al PdR. Pero puede ser sobre cualquier
materia? No, se excluyen por ej. las garantas constitucionales, nacionalidad y
ciudadana, normas sobre el PJ y el PL, las materias que son propias de rganos
constitucionales establecidos por LOC (TC, CGR, etc.).
Puede el PdR regular materias que son propias de leyes de qurum calificado? Art. 64
inc. 2 CPR; de tal manera que estas materias de qurum calificado tampoco se regulan
por decreto con fuerza de ley.
El inc. 1 del art. 64 CPR establece una condicin respecto de las materias del dominio
legal que pueden regularse por decreto con fuerza de ley cul? Que sta delegacin no
puede ser por un plazo superior a un ao. Qu otro requisito debe cumplir esta ley
delegatoria? Debe sealar expresamente las materias sobre las cuales recae la
delegacin.
Qu importancia tiene el DFL como fuente del D Administrativo? La verdad es que el
DFL a travs de la historia legislativa (nos referimos tanto dentro del estudio de las
normas de rango legal y del D Administrativo) uno advierte que el DFL se ha encargado
de normar materias especialmente trascendentes en materia del E de Chile,
particularmente en lo que dice relacin con la organizacin y funcionamiento de los
rganos y servicios del E.
Si bien uno puede advertir unos ciclos durante el siglo pasado donde fueron dictndose
DFL, como por ej. a mediados del siglo XX cuando se dictan muchos estatutos y leyes
orgnicas de organismos pblicos, estos no se agotan en estos perodos o ciclos, ya que
hasta el momento la va del DFL ha servido para normar materias que por su tecnicismo y
especialidad quedan fuera del manejo que puede hacer el legislador. Por esta razn se
autoriza que bajo determinadas condiciones surjan DFL de la labor que hace o que debe
hacer el ejecutivo, por ej. estatutos funcionarios, como el de todas las fuerzas de orden y
seguridad pblica que hoy en da se rigen en virtud de normas contempladas en DFL;
esto especialmente se da en relacin a la organizacin y administracin de los rganos
de la administracin del E.
Los DFL histricamente no obstante que surgen bastante antes del ao 70, slo en ese
ao tienen reconocimiento constitucional y antes de esta fecha se dictan una gran
cantidad de estos cuerpos normativos que surgen al margen de una autorizacin expresa
contenida en la CPR. As, surge una discusin bastante fuerte acerca de su
constitucionalidad, juridicidad, etc.; era un tema obligado de anlisis jurdico en nuestro
pas. De tal manera que se discute durante mucho tiempo si este tipo de normas ha
surgido o no vlidamente al amparo de la CPR del 25; esto cambia con la autorizacin
que se da.

Textos Refundidos, Coordinados y Sistematizados:

Junto con los DFL el art. 64 CPR agrega la existencia de textos refundidos, coordinados y
sistematizados de leyes que puede dictar el PdR, agregando la norma que en el ejercicio
de esta funcin el PdR puede introducir a estos textos cambios de forma, sin alterar su
verdadero sentido y alcance.
Esta es una materia que tambin haba dado lugar a discusin sobre las facultades del
PdR para ejercerlas y acerca del alcance, sentido y lmite del ejercicio de estas
prerrogativas (esto recin se introduce en la CPR del 80).
Qu es? El PdR a travs de un Decreto Supremo fija textos de leyes que han sufrido
diversas enmiendas fruto de modificaciones que en el tiempo se le han ido introduciendo
a esa ley, lo que produce en algn momento la necesidad de establecer cul es el texto
vigente a fin de facilitar su interpretacin y aplicacin.
Entonces, permanentemente fue necesario que el PdR lo hiciera, incluso antes de esta
ley, a veces autorizado por leyes (en la mayora de los casos), pero sin que se pudiese
sostener fuera de toda duda que esa autorizacin legislativa poda darse vlidamente y
con cules limitaciones.
Tanto antes como ahora lo importante es que el PdR cuando fija estos textos puede
incluso introducir cambios de forma, pero con una expresa condicionante, ya que no
puede alterar en forma alguna el alcance y sentido de las leyes que refunda. Esto le
puede permitir al PdR que una ley que ha sufrido muchas modificaciones le pueda
cambiar la numeracin del articulado; esto es bien importante, pero siempre y cuando
ese cambio no altere de manera alguna el fondo de la ley. Usualmente los problemas no
existen, porque de un tiempo a esta parte para no hacer el cambio de numeracin se
adopta la tcnica de incluir artculos Bis, Ter, etc.
Esta atribucin del PdR tiene una importancia prctica; eso s desde el punto de vista del
fondo es lo mismo que ocurra antes, no puede alterar el fondo, no puede legislar. Eso s,
estos textos refundidos son objeto de control, ya sea por la CGR o por el TC.
Nota: no olvidar procedimiento de control efectuado por la CGR y por el TC en
determinadas circunstancias.
Decretos Leyes:
Comnmente definidos como legislacin irregular, ya que estas normas provienen de
rganos y/o de procedimientos que no son los rganos y/o procedimientos de formacin
de la ley establecidos en la CPR.
Qu importancia tienen? Una importancia grande; hay una variedad de materias que
desde el ltimo perodo en el que se dictan los DL (ao 73 al ao 81), donde la profusin
de cuerpos legales de esta naturaleza que inciden en el mbito del D Administrativo es
muy grande, en todo orden de cosas; en materia de bienes, la regulacin de los bienes
10

del E en Chile hoy en da est dada enteramente por el DL 1939/77; en materia de

procedimiento expropiatorio, etc.
Esta es una materia que usualmente cuando uno la analiza llega a la misma conclusin
que uno advierte de las crticas que se ha hecho a esta legislacin irregular cada vez que
culminan los perodos en que surge toda sta legislacin irregular, y es que su ligazn al
bloque jurdico hace impensable dejarla de lado y reemplazarla en un instante
ntegramente, ya que eso es imposible, de manera tal que ella pasa a ser parte de toda la
juridicidad, no solamente de la que rige en el mbito administrativo, pero en lo que se
refiere a ste mbito s que tiene una tremenda importancia por las materias que hoy en
da siguen estando regidas.
En materia de funcin pblica por ej., todo lo que dice relacin con remuneraciones de los
funcionarios de la administracin sigue rigindose bsicamente por normas contenidas
en DL, as toda la escala nica de sueldos del sector pblico est establecida en el DL
249/74, y se modifica el ao 80 a travs de otro DL que es el DL 3551, y que hoy da
contiene el 90% de los sueldos de las personas de la administracin del E. Tambin la ley
sobre la administracin financiera del E, que est en el DL 1263 del ao 75, y as sigue
en una serie de materias. O sea, la legislacin proveniente de estos DL abarca
prcticamente todos los mbitos de la administracin.
Reglamentos:
Son normas de aplicacin general que emanan de una autoridad administrativa en el
ejercicio de sus potestades pblicas; la verdad es que los conceptos que existen respecto
de los reglamentos son muy variados. El que hemos dado es tal vez el que comprende los
elementos bsicos del reglamento, pero hay otros ms bsicos todava.
Varios autores espaoles consideran al reglamento simplemente como toda norma
escrita con rango inferior a la ley dictada por una administracin pblica.
Lo importante del concepto de reglamento es que son normas jurdicas de alcance o
aplicacin general, y que emanan de una autoridad administrativa. El acento en ste
concepto est dado en la circunstancia de que son de aplicacin general, o sea, no
regulan uno o dos casos determinados, sino que el efecto que produce esta norma es
regir a una generalidad de hiptesis o situaciones de hecho.
Por mucho tiempo los reglamentos estuvieron considerados como leyes en el sentido
material, porque la verdadera ley es aquella que tiene un alcance general. Pero, no
obstante esta similitud material entre un reglamento y la ley propiamente tal, las
diferencias son extremas, bsicamente porque los reglamentos emanan del poder
administrador y las leyes del PL. Adems, los reglamentos estn siempre bajo la jerarqua
de la ley; el reglamento es una norma que est supeditada a la ley, y en consecuencia
cualquier anlisis que pueda hacerse sobre ambos tipos de normas no puede dejar de
considerar la superioridad de la ley sobre el reglamento.
Relacin Reglamento Acto Administrativo:
11

Pero adems de esta relacin entre ambos tipos de normas, conviene aclarar la que
existe entre el reglamento y el acto administrativo.
Usualmente cuando uno de manera tradicional analiza la actividad jurdica de la
administracin, es decir, las formas a travs de las cuales se manifiestan jurdicamente
las decisiones, o sea, de actos jurdicos de un rgano de la administracin del E, uno
hace una distincin entre reglamentos, actos administrativos y contratos.
Entre los reglamentos y los contratos hay una diferencia abismal; los contratos son actos
jurdicos bilaterales (por mucho que se discuta que hay algunos contratos que en realidad
no lo son, por ej. las concesiones).
Pero, con el acto administrativo; dando una definicin tradicional de acto administrativo
que dice que es aquella manifestacin de voluntad de un rgano de la administracin,
efectuado en el ejercicio de una potestad pblica y que crea, modifica o extingue un D o
una relacin jurdica. En cambio, el reglamento es una norma jurdica de aplicacin
general que en el ejercicio de la potestad pblica emana de un rgano de la
administracin del E. As, de estas definiciones uno advierte que hay ciertas semejanzas,
pero tambin ciertas diferencias.
El problema lo hacemos presente porque no toda la doctrina est de acuerdo en las
diferencias entre el reglamento y el acto administrativo; sin embargo (y no obstante que
aqu debemos revisar a Garca de Enterra, Garrido Falla) existe una clara diferencia entre
el reglamento y los actos administrativos.
La diferencia fundamental entre ambas figuras es que el reglamento es una norma y el
acto administrativo es la aplicacin de una norma a un caso particular; o sea, el acto
administrativo est supeditado a esta norma que emana del poder administrador. De tal
manera, que los estadios o fases en que se ubica el reglamento respecto del acto
administrativo son diferentes, por ej. cuando a un administrado se le confiere un D, se le
impone un deber o una obligacin se va a tener en cuenta lo que dice la CPR, las leyes,
pero tambin las normas que ha dictado el propio PdR, es decir, los reglamentos.
Entonces aqu, al margen de que el acto administrativo adems pudiese tener para
algunos de preferencia efectos para casos particulares, al margen de esto, cuando uno
revisa la relacin entre el reglamento y el acto administrativo, se da cuenta que este acto
administrativo tambin necesita considerar la norma reglamentaria al momento de dictar
ese acto administrativo.
Ahora, si uno lo analiza, al interior de la administracin se da exactamente lo mismo. Por
ej. cuando la administracin del E respecto de un funcionario tiene que tomar una
decisin a travs de una resolucin, sta debe tomar en cuenta lo que dice el reglamento
de ese rgano administrativo; tambin tendr que tener en cuenta lo que diga el
reglamento orgnico de ese servicio.

12

Para algunos el reglamento es un acto administrativo especial, y un segundo tipo de acto

administrativo son los actos administrativos generales; un acto administrativo general
sera por ej. una orden sanitaria a travs de un DS o de una resolucin del servicio de
salud que ordena una vacunacin.
El problema est en que la gran diferencia entre ese acto administrativo general y el
reglamento es que ese acto administrativo general igual se va a agotar tan pronto la
hiptesis sobre la cual se dicta ese acto administrativo se cumpla. En cambio, las normas
reglamentarias no se agotan nunca, estn abiertas en el tiempo; no puede haber una
norma reglamentaria que se dicte considerando o teniendo un horizonte en el tiempo
preciso.
Esa es la diferencia con los actos administrativos, ya que si bien estos pueden estar
destinados a un nmero ms o menos indeterminado de destinatarios, en algn
momento cierto se va a cumplir, se va a agotar y va a desaparecer de la vida jurdica.
Otra diferencia entre el reglamento y el acto administrativo dice relacin con la extincin
de unos y otros. El reglamento es esencialmente revocable al igual que toda norma
jurdica; en cambio, el acto administrativo tiene lmites en su revocabilidad. As, el art. 61
Ley 19.880 establece la facultad de la administracin de revocar los actos administrativos
dictados por ella, pero en la medida que no concurra alguna de las circunstancias que
establece esa misma disposicin. La ms importante es la letra a), donde hay una
limitacin importante y que es la piedra de tope para la revocacin de la mayora de los
actos administrativos.
Esto no sucede con los reglamentos, que pueden desaparecer en el momento que la
administracin lo estime conveniente por qu? porque el reglamento es D objetivo, el
acto administrativo en cambio es el que crea o ha podido crear Ds subjetivos (a eso se
refiere la letra a) art. 61 Ley 19.880). Por ej. el caso ms tpico es el de los permisos de
edificacin; si ste permiso se ha dictado de acuerdo a la ley y ello ha creado un D
subjetivo no lo podemos revocar.
La administracin puede en cualquier momento modificar o derogar en su totalidad un
reglamento de ejecucin o subordinado? La respuesta es absolutamente s.
En el caso de los actos administrativos si por ej. se ha creado un D subjetivo no lo puede
revocar, pero qu pasa con los vicios de juridicidad que puede tener el reglamento y los
vicios de juridicidad que puede tener ese acto administrativo que ha creado o no un D
subjetivo? Una cosa es revocar y otra es invalidar; la revocacin difiere de la invalidacin
en que sta ltima se lleva a cabo en el ej. por un vicio de legalidad que afecta al acto,
uno o ms de los elementos del acto administrativo no ha concurrido de la manera en
que el ordenamiento lo contempla. La invalidacin slo procede cuando uno o ms de los
elementos del acto administrativo adolecen de vicios (sea en sus elementos subjetivos,
objetivos o formales).
En el caso de un elemento subjetivo del acto administrativo pensemos por ej. en la
competencia, y supongamos que el acto administrativo lo dicta una autoridad no
13

autorizada como por ej. una ordenanza municipal es dictada por quien se crea que era el
subrogante del alcalde, que no ha cumplido con los requisitos necesarios para la
dictacin de esa norma por parte de l; es decir, no tiene competencia para dictar ese
acto. Aqu tenemos un vicio o ilegalidad en este acto municipal, esto es, un vicio que
permite la invalidacin.
Cuando nos encontramos ante un acto totalmente vlido, no hay un problema de
juridicidad, todos los elementos de ese acto (cuando estamos hablando de revocacin)
cumplen al cien por ciento las normas que han permitido su dictacin; cuando estamos
frente a una revocacin no estamos hablando de un problema de vicio de juridicidad, sino
que estamos hablando de razones de mrito, de oportunidad, de conveniencia, por parte
de la autoridad que quiere dejarlo sin efecto.
Entonces, se va a dejar sin efecto ese acto no porque el acto est viciado, est slo
mirando a la utilidad que tiene extinguir ese acto por razones de mrito, oportunidad o
conveniencia; en el fondo, se estn mirando los fines e inters del servicio.
Entonces, la manera de dejar sin efecto un reglamento y un acto administrativo tambin
es distinta.
En doctrina, cuando el reglamento est afectado por un vicio se anula, hay nulidad
absoluta, pierde su eficacia de pleno D, porque el reglamento es una norma objetiva;
cuando estamos hablando de un acto administrativo que est afectado por un vicio se
habla de anulabilidad, o sea, una vez que el vicio se presenta no cabe la validez de ese
acto administrativo, sino que es necesario que eso sea declarado por el tribunal o
declarado por la autoridad.
15.06.2009
Decreto de Emergencia Sanitaria busca permitirle al ejecutivo adoptar medidas que en
circunstancias normales no podra hacerlo. Le otorga facultades extraordinarias. Bajo este
escenario ste sera un reglamento?
La diferencia entre reglamento y acto administrativo es la generalidad que tiene el
primero. Sin embargo, hay quienes dentro del acto administrativo incluyen la existencia
de un acto administrativo general, por lo que al parecer no tendra diferencia con el
reglamento.
Pero tambin agregamos que quienes mantienen la distincin sostienen que a pesar de
que existen los actos administrativos generales, estos se agotan en un momento
determinado. En otras palabras, una disposicin de alcance general, pero la verdad es
que cuando uno examina los actos de alcance general no hay mayor diferencia con el
acto administrativo general, pero ste est destinado a extinguirse cuando se aplica a
todas las situaciones para las cuales estaba previsto. Ah hablamos por ej. de una orden
de vacunacin frente a alguna epidemia; incluso, para algunos es un acto administrativo
de carcter general la convocatoria a un concurso pblico para cubrir una vacante, para
un proyecto, de arte, etc.

14

Pero en todos estos casos, incluso ante este decreto de emergencia sanitaria, nos vamos
a encontrar con actos que tienen una apariencia de reglamento, que incluso en su forma
y procedimiento no tienen mayores diferencias con el reglamento, ya que ste ltimo
tambin se dicta mediante Decreto Supremo. Pero la diferencia real est en el fondo, ya
que este decreto va a regir por un tiempo, est destinado a regular una situacin
sanitaria actual que se extinguir cuando sta pase; una vez pasada esta emergencia y
ejercidas las facultades de la autoridad para controlar la emergencia se va a extinguir, no
se va a aplicar a otras emergencias que puedan producirse con posterioridad.
Por eso se sostiene que el reglamento es una norma que se incorpora al bloque jurdico,
en cambio, el acto administrativo es la aplicacin de esa norma a un caso especfico, se
agota o extingue una vez que a ese caso especfico se ha aplicado.
El reglamento en consecuencia innova o crea nuevas normas que se incorporan a ste
ordenamiento, o lo modifica o lo deroga segn sea el caso y, en consecuencia, la
distincin de fondo es que el acto administrativo en los hechos se limita slo a aplicar esa
norma al caso previsto por el ordenamiento.
Esta razn es la misma que explica y justifica respecto de todos esos reglamentos
especficos o generales que recaen sobre materias especficas, ya que dnde est la
generalidad? La generalidad, la abstraccin y la permanencia siguen existiendo respecto
de este reglamento; no porque se aplique a un mbito especfico, pero de forma general,
va a dejar de ser tal, porque la abstraccin y la permanencia siguen existiendo respecto
de este reglamento.
Otra diferencia entre el reglamento y el acto administrativo la encontramos en la
circunstancia de que la potestad normativa, es decir, la facultad para dictar normas de
naturaleza reglamentaria, slo corresponde a la autoridad que ha sido atribuida por el
ordenamiento de esta potestad; no cualquier autoridad administrativa puede dictar
normas reglamentarias, o sea, estas normas de carcter general, permanentes y
abstractas requieren de una norma jurdica expresa que la otorguen.
De qu naturaleza debera ser esa norma? por qu? tiene que ser una ley, porque los
rganos y servicios pblicos slo pueden hacer lo que la lay les autorice, se requiere de
una ley que le otorgue las potestades y facultades que stos pueden ejercer.
El art. 32 N6 CPR le permite al PdR dictar los reglamentos autnomos, sin perjuicio de
los reglamentos de ejecucin para aplicar la ley. Pero respecto de las otras autoridades
qu pasa? pueden haber disposiciones de orden reglamentaria que atribuyan
potestades normativas? sobre qu podra recaer la potestad reglamentaria de otras
autoridades inferiores? todos los reglamentos deben emanar del PdR? No, ya que
autoridades inferiores tambin pueden dictar reglamentos para una mejor aplicacin de
las leyes en el mbito especfico de esa autoridad inferior. Estos no son reglamentos de
ejecucin y subordinacin, pero van a recaer sobre materias reguladas por la ley para ese
mbito propio y especfico.

15

Acordmonos que existen los reglamentos regionales; estos estn contemplados dentro
de las atribuciones que le competen al Consejo Regional (art. 36 letra b Ley 19.175).
Estos reglamentos regionales pueden (y de hecho estn concebidos de esa manera)
contemplar normas aplicables a los administrados. Una vez aprobados por el Consejo
Regional esa norma reglamentaria es dictada por el Gobierno Regional, o sea, aqu el
intendente va a proponer el proyecto de reglamento, el Consejo Regional lo aprueba y si
esto ltimo ocurre es dictado por el Gobierno Regional (art. 16 letra d Ley 19.175).
Nota: Gobierno Regional est formada por el intendente y el Consejo Regional.
Aqu en ltimo trmino el Gobierno Regional (rgano descentralizado territorialmente)
dicta normas reglamentarias y dentro del mbito de sus competencias.
Volviendo a la pregunta, se requerir una ley? Pareciera ser que la respuesta es
afirmativa, o sea, la potestad normativa existe en virtud de una atribucin normativa y
esa norma debe ser de rango legal, porque las atribuciones y funciones de los rganos y
servicios pblicos deben estar fijadas por la ley.
Pero adems acordmonos que la potestad que permita la dictacin de normas de
carcter general (nos referimos a normas de aplicacin general) han sido concebidas
como la expresin ms importante de la soberana popular, por eso se le ha entregado al
parlamento y como gran concesin despus se permiti que tambin pudiese emanar del
PdR. O sea, el ejercicio de la potestad normativa tiene incidencia en este principio de la
soberana popular y de lo que ella significa como fuente de la cual emanan las leyes.
O sea, si la ley emana de la soberana popular y es sta la que hace esa concesin para
que en determinadas situaciones otra autoridad pueda dictar normas reglamentarias, la
posibilidad de que otra autoridad distinta al PdR pueda dictar normas reglamentarias
tambin va a necesitar de una autorizacin expresa por parte del legislador.
La potestad normativa por esencia es una potestad subordinada a la ley, y la explicacin
de esto est precisamente en que la dictacin de normas de aplicacin general est o es
expresin de la soberana popular que se materializa en la ley.
Entonces, estas normas que materialmente son similares a la ley, pero que emanan no
del PL, sino del PE o del poder administrador, tienen una regulacin restrictiva o limitada;
por un lado, siempre estn subordinadas a la ley y, en segundo lugar, requieren de una
autorizacin expresa la cual debe provenir del legislador. El ejercicio de esta potestad
normativa requiere de un texto expreso; en el caso del PdR la potestad normativa de ste
emana de la CPR (art. 32 N6 CPR), pero en el caso de las restantes autoridades
administrativas esta potestad debe venir de una ley.
En cambio, el acto administrativo es una potestad, una competencia que le corresponde
a toda autoridad administrativa; una autoridad administrativa no puede existir ni
funcionar sin que se entienda autorizada a dictar actos administrativos. Este es el medio
a travs del cual funciona toda autoridad administrativa.

16

Otra diferencia entre el reglamento y el acto administrativo; el reglamento es

esencialmente revocable, en cambio, el acto administrativo no es esencialmente
revocable, va a depender de determinadas circunstancias. En el caso del reglamento la
autoridad que lo dict podr dejarlo sin efecto en cualquier momento; en cambio,
tratndose de los actos administrativos sealamos que de acuerdo a la Ley 19.880 art.
61, su revocacin puede tener lugar, pero esa revocacin queda limitada a que no
concurran las hiptesis o casos contemplados en el inc. 2 art. 61. O sea, la revocacin no
es plena, es ms, si vemos las circunstancias que ah se contemplan, la primera de ellas
tiene una amplitud tal que en todos esos casos no se va a poder dejar sin efecto. Tambin
la forma de extinguir por un vicio hace la diferencia.
En doctrina la regla general es que los reglamentos pueden ser dejados sin efecto sin
mayores limitaciones cuando se han visto afectados por un vicio de juridicidad; ac se
dict un reglamento, incluso, la CGR tom razn, y luego se constata que una o ms de
sus disposiciones atentan o infringen una norma del mbito legal. Incluso, en algunos
ordenamientos este reglamento en ese caso es nulo de nulidad absoluta. En cambio,
tratndose de los actos administrativos viciados se habla de anulabilidad, o sea, ellos
siguen surtiendo sus efectos mientras no sean dejados expresamente sin efecto.
Finalmente, el reglamento (y especialmente en virtud del art. 32 N6 CPR) es una norma
secundaria, subordinada, inferior a la ley.
En cuanto a la distincin entre acto y reglamento, dijimos que hay autores que la
sostienen y la niegan. En el caso nuestro Silva Cimma la niega, seala que los
reglamentos son simples actos administrativos. Pero la doctrina comparada que tambin
tiene autores que afirman ello, tambin tiene distintos autores (como Garca Enterra) que
mantienen el criterio de que son distintos los reglamentos de los actos administrativos.
Algunos autores en el caso nacional, tradicionalmente han advertido, tanto en la CPR del
80 como en CPR anteriores, que el PdR tendra una suerte de potestad normativa
independiente de la que contempla o se desprende del art. 32 N6 CPR, y
especficamente una potestad normativa que provendra de las propias competencias
que la CPR le entrega para el ejercicio del gobierno y administracin del E (art. 24 CPR).
Este argumento viene desde la Carta del 25, cuando no existan los reglamentos
autnomos, pero ste en concepto del profesor carece de rigurosidad, porque el mismo
art. 24 CPR y que es similar al contenido en la CPR del 25, establece que esa potestad
del PdR se ejerce en conformidad a la propia CPR y las leyes. No hay un argumento slido
que permita estimar que del art. 24 CPR uno puede extraer una potestad reglamentaria
independiente; sera como afirmar que l pudiese tener otra potestad reglamentaria
autnoma, porque si por el art. 32 N6 CPR ya tiene una potestad reglamentaria que es la
de ejecucin (sin perjuicio de la autnoma) qu otra potestad reglamentaria podra
tener?, porque cualquier otra potestad reglamentaria debera poder ejercerse al margen
de un cuerpo legal expreso que se deba detallar o complementar, entonces, pareciera de
que eso en realidad no es una afirmacin rigurosa.

17

Pero qu otro argumento se debera tener en cuenta al analizar esta materia? El

principio de juridicidad, porque con ese argumento podra extraerse atribuciones al
margen de un texto constitucional expreso a favor de todas las autoridades, o sea, con
ese argumento destruiramos el principio de juridicidad.
Qu caractersticas tiene la potestad reglamentaria? En nuestra CPR est reforzada:
1 La CPR establece un dominio legal mximo; el art. 63 CPR establece que slo son
materias de ley las all mencionadas. Hoy en da la ley tiene un mbito de reserva distinto
al que tena en las CPR anteriores. El legislador ha establecido cul es el campo mximo
dentro del cual puede actuar el legislador y fuera de ste ha entregado al PdR las
materias que estn fuera de este dominio mximo legal a travs del reglamento.
2 Adems, el reforzamiento de la potestad reglamentaria presidencial aparece fundado
en la existencia de leyes de base previstas en los Ns 4, 18 y 20 del art. 63 CPR. Por qu
se refuerza a travs de esto la potestad reglamentaria? Porque en esas materias slo el
legislador puede regular el ncleo esencial de stas, y el resto compete al PdR a travs
de la potestad reglamentaria regularlas.
3 Como fruto de lo anterior surge el reglamento autnomo. Ahora, no hay que dejar de
considerar que sta caracterstica de que la potestad reglamentaria aparece reforzada
por el reglamento autnomo es ms terica o virtual que real, porque el art. 63 CPR y las
dems normas previstas en la Carta que contemplan materias propias de ley
(especialmente el art. 65 CPR) son de tal amplitud que dejan un campo prcticamente
inexistente a favor de la potestad reglamentaria del PdR.
Las caractersticas del reglamento son:
- Es general.
- Obligatorio.
- Permanente.
- No es retroactivo.
17.06.2009
Existen distintos tipos de reglamentos:

Dependiendo de la autoridad de la cual emanan: Reglamentos Supremos

y Reglamentos emanados de otras autoridades u rganos de la
administracin del E:

Reglamentos Supremos: emanan del PdR en virtud de la potestad normativa que le

otorga el art. 32 N6 CPR.
Reglamentos emanados de otras autoridades u rganos de la administracin
del E: la potestad normativa no constituye una potestad implcita o que pertenezca a
todo rgano del E por su calidad de tal, a diferencia de lo que sucede con la potestad

18

para dictar actos administrativos, que ms bien es la forma natural en que el rgano
expresa su voluntad.
Entonces, para que estos otros rganos puedan dictar reglamentos se requiere de una
norma legal que expresamente les confiera sta atribucin. De tal manera que si alguien
pretendiese dictar normas de general aplicacin que tengan que ver con su
funcionamiento o el comportamiento de ese rgano respecto de los administrados, debe
existir una norma legal en la cual se ampare ese rgano administrativo. Esto es lo que
ocurre con estas autoridades u rganos distintos del PdR, por ej. es lo que sucede con el
Consejo Regional que dicta reglamentos regionales.
Qu es un reglamento regional? Los Gobiernos Regionales son los rganos
descentralizados territorialmente, que tienen como funcin ejercer la administracin de la
regin, y ellos tienen la facultad de dictar reglamentos de general aplicacin.
Cul ser el mbito de competencia o materias sobre las cuales pueden recaer los
reglamentos supremos? Cualquiera sea la autoridad u rgano que se trate, las
competencias siempre estn limitadas por la misin o cometidos especiales y por las
funciones especficas asignadas a cada rgano; por ej. en el caso del Gobierno Regional,
ste tiene a su cargo la administracin de la regin, pero la ley sobre gobierno regional
establece cules son las grandes materias y a su vez cmo estn compuestas stas, y
sobre las cules va a ejercer sta funcin de administracin, de tal manera que el
reglamento regional deber tener en cuenta cada una de stas competencias genricas y
especficas que estn establecidas expresamente en la ley. Esto es vlido para cualquier
autoridad.
Ahora, los reglamentos regionales de acuerdo a la Ley 19.175 art. 20 letra a), en principio
deben dictarse considerando lo que las leyes le encomienden normar y considerando
respecto de las actividades a las cuales ellas puedan estarse refiriendo al dictar sus
normas, lo que establezcan las leyes y los reglamentos supremos, o los DS. Sobre sta
disposicin hay que tener en cuenta que pese a lo que se deduce del tenor literal de la
norma, en el sentido de que los reglamentos regionales deberan dictarse por el Gobierno
Regional previa habilitacin legal expresa, o sea, debera existir caso a caso cada vez que
se quiera dictar un reglamento regional una norma de rango legal que as lo permita; no
obstante esa lectura, la interpretacin y la aplicacin que en la prctica se le ha dado es
distinta, es decir, estos reglamentos regionales pueden ser dictados sin que sea
necesaria esa habilitacin legal expresa. Esto est ya aprobado como reglamento y, por
lo tanto, como cuerpo normativo debe cumplir el trmite de toma de razn, y la CGR de
una manera implcita tiene una doctrina que acepta la dictacin de estos reglamentos sin
que exista esa disposicin legal expresa y especfica para cada uno de estos
reglamentos.
Estos reglamentos regionales sin embargo tienen un campo de accin bastante limitado
y, en consecuencia, desde el punto de vista prctico si bien es una herramienta con la
cual pueden contar los Gobiernos Regionales, tienen poca aplicacin. Por ej. hay algunos
Gobiernos Regionales que han dictado reglamentos sobre ciertos emblemas.

19

Estos reglamentos son propuestos por el intendente, que es uno de los rganos que
integra el Gobierno Regional, y aprobado por el Consejo Regional, que es el otro rgano
que forma parte del Gobierno Regional, y luego cumplen con el trmite de control de
juridicidad ante la CGR.
Al margen de los reglamentos regionales existe una potestad normativa que ejercen las
municipalidades, que tienen de acuerdo a su LOC la facultad de dictar diversos tipos de
actos administrativos municipales, pero tambin han sido facultadas para dictar normas,
es decir, disposiciones de aplicacin general al igual que los reglamentos supremos.
Entonces, de acuerdo a lo establecido a sta LOC y en lo que dice relacin con stas
normas, las municipalidades estn facultadas para dictar ordenanzas y reglamentos;
estos dos tipos de disposiciones tienen la naturaleza de norma propiamente tal, es decir,
son de aplicacin general.
En el caso de las ordenanzas ellas estn definidas en la LOC de Municipalidades como
disposiciones de alcance general destinadas a regir a la comunidad; en el caso de los
reglamentos, como aquellas normas dictadas para regular materias de orden interno de
cada municipalidad.
El art. 12 LOC de Municipalidades que se refiere a los distintos tipos de resoluciones
agrega que las ordenanzas permiten a las municipalidades imponer sanciones para el
caso de su infraccin, que no pueden superar 5 UTM, y agrega que stas sern impuestas
por el Juzgado de Polica Local. En el caso de los reglamentos agrega que ellos son
generales y permanentes y adems obligatorios para el orden interno de cada municipio.
Las ordenanzas municipales en realidad son un resabio o corresponden a un tipo de
norma de naturaleza administrativa que se define quizs de una manera coloquial como
aquellas normas dictadas para el buen cuidado y orden de la ciudad. Sin embargo, las
ordenanzas municipales son tal vez las nicas que tienen una individualidad propia y
especial, distinta a los otros tipos de resoluciones que pueden dictarse por los rganos de
la administracin del E.
Al margen de estas ordenanzas municipales existen stas otras que mencionamos como
fuentes del D Administrativo, y que hoy da a diferencia de stas ordenanzas
municipales, por ej. la de urbanismo y construccin o la ordenanza de aduanas (que
evidentemente no dicen relacin con el mbito municipal), carecen esas normas de esa
individualidad propia, porque no obstante la denominacin de ordenanzas, estn
aprobadas por otros tipos de actos de la administracin, especficamente en el caso de la
ordenanza general de urbanismo y construccin, donde no obstante la denominacin de
ordenanza, eso est aprobado por DS, de manera tal que como ordenanza carece de un
sustrato o contenido propio, porque ah la aprobacin viene dada por un tipo de acto
administrativo especfico que tiene caractersticas propias, que son los DS.
En cambio, tratndose de estas ordenanzas s que tienen esa individualidad, pese a que
esto va quedando especficamente dentro de las competencias de ste tipo de rganos y
no como actos que puedan emanar por parte de otras autoridades, como pudiesen ser
20

aquellas a que se refieren el art. 32 N6 CPR. Entonces, aqu tienen ste tipo de
resoluciones un valor desde el punto de vista jurdico.
Las ordenanzas por otro lado tienen como mbito de aplicacin las funciones otorgadas a
las municipalidades por la LOC de Municipalidades, y que en ste caso estn
contempladas en los art. 3 y 4 de la ley. De manera entonces que si se quiere ver la
juridicidad de una ordenanza tendremos que ver su contenido y enfrentarlo a lo que los
art. 3 y 4 contemplan, esto es, las funciones privativas y compartidas, y slo sobre ellas
pueden recaer las ordenanzas. Es muy comn que en ellas se mezclen normas y, en
consecuencia, ocurre que a menudo podemos encontrar materias que son propias del
campo de los municipios (es decir, que estn contempladas en los art. 3 y 4) y a veces
materias que son propias de otro tipo de normas, por ej. reglamentos supremos,
disposiciones legales; aqu lo importante es que no se puede alterar la disposicin de ese
reglamento o de esa ley.
Estas ordenanzas desde el punto de vista de su tramitacin son dictadas a proposicin
del alcalde y previa aprobacin del Consejo Municipal, y dependiendo de los trmites
sobre los cuales recae requieren algunos requisitos de publicidad.
Respecto de los reglamentos municipales, su mbito o su contenido debe decir relacin
con materias exclusivas del orden interno de la municipalidad y, en consecuencia, deber
decir relacin con la organizacin o funcionamiento interno de cada municipio.
Entre otros reglamentos de esta naturaleza, la misma ley 18.695, y en otra disposicin
distinta al art. 12, dispone que a travs de un reglamento de ste tipo se debe normar la
organizacin interna del municipio. Pero a travs de este tipo de reglamentos los
municipios pueden dictar normas de funcionamiento interno sobre cualquier otra materia;
pueden haber por ej. reglamentos sobre el uso de los vehculos municipales, sobre el
cumplimiento de determinadas obligaciones por parte de los funcionarios al margen de lo
que diga el estatuto administrativo.
Existen otros rganos o autoridades facultadas para dictar reglamentos? Obviamente s,
estos son los ms importantes, pero la posibilidad de dictar normas de aplicacin general
habr que verla en las leyes de cada rgano o autoridad. Por ej. hay varios rganos o
empresas del E en que sus leyes son ms escuetas, que entregan a los propios rganos
empresariales pblicos la facultad de regular de manera precisa y detallada su
ordenamiento interno. Lo importante es considerar que la potestad normativa debe venir
de una disposicin legal expresa.

Reglamentos Autnomos y Reglamentos de Ejecucin o Subordinacin:

Reglamentos Autnomos:
Provienen del dominio legal mximo previsto en la CPR en virtud de que el constituyente
en el art. 63 CPR estableci las materias que son materia de ley, y entregando la
potestad normativa sobre aquellas que no estn contenidas en esa disposicin a las
potestades del PdR.
21

Aqu hay una reserva legal mxima a favor del legislador, pero que como consecuencia
de ella dio origen al nacimiento de la figura del reglamento autnomo. El reglamento
autnomo en los trminos que est previsto en la Carta, ciertamente se le ha dejado un
espacio bastante reducido al ejercicio de sta potestad por parte del PdR; por mucho que
el art. 32 N6 y el 63 CPR hayan consagrado el reglamento autnomo, el enunciado de
las materias del art. 63 CPR ha puesto un lmite bastante difcil de superar a la existencia
de esta figura reglamentaria, y esta realidad no slo se produce por el enunciado de las
materias del art. 63 CPR, sino por las leyes de base que estn contempladas en el art. 63
N4, 18 y 20 CPR, y especialmente el N20 que es un enunciado de leyes de base no
taxativo, que impiden que en esas materias pueda incursionar el reglamento autnomo y
eso adems del tratamiento taxativo que hace el art. 63 CPR. Tanto es as que en la
prctica el uso de esta prerrogativa por el PdR es casi inexistente; pero como sea es un
tipo de reglamento.
Reglamento de Ejecucin:
Surge a partir del art. 32 N6 CPR que corresponde a la potestad reglamentaria clsica
que ha tenido el PdR en el ordenamiento constitucional nuestro. Es una potestad que
emana directamente de la CPR y que en consecuencia no constituye una figura que surja
como fruto de una delegacin de facultades que hace el PL.
Durante algn tiempo y para algunos autores sta potestad normativa tradicional o
clsica se explicaba como una mera delegacin que hace el legislador a favor del PdR
(esto explicado a nivel de principios), pero en el caso nuestro tenemos una norma
atributiva expresa.
El ejercicio de la potestad de ejecucin o subordinada tiene algunos problemas, y estos
son:
1 La posibilidad que a travs de normas reglamentarias se regulen Ds o garantas
reguladas en la CPR.
2 Se refiere a la intensidad que debe tener el reglamento de ejecucin o subordinacin
frente a la norma legal que reglamenta.
3 Dice relacin con la posibilidad de que el reglamento pueda complementar las
disposiciones de la ley al margen de la figura de los DFL.

Otra clase de reglamentos dice relacin con aquellos de tipo organizativo

o que recaen en materias propias del orden interno del rgano o servicio
pblico y aquellas que regulan las relaciones entre el rgano o servicio
pblico y los administrados.

Esta distincin en D comparado tuvo bastante aplicacin por varios motivos. Sin
embargo, en nuestro ordenamiento sea que los reglamentos supremos recaigan en
materias de orden interno del rgano o servicio pblico, o en las relaciones entre el
rgano pblico y los administrados, no existen diferencias de forma ni de fondo respecto

22

de los mismos; es decir, sus efectos, forma de aprobacin, las causales de validacin,
etc., van a ser los mismos.
Respecto de los reglamentos existe tambin una caracterstica necesaria de sealar y
que es la imposibilidad de que ellos sean dejados sin efecto para un caso particular, o lo
que se denomina la inderogabilidad singular de los reglamentos.
Siendo normas de aplicacin general y, en consecuencia, estando los reglamentos
llamados a normar todas las situaciones o hechos que ocurran bajo esa norma abstracta
y genrica propia del mismo, se plantea la idea de que quien dict el reglamento puede
hacer una excepcin y, en consecuencia, dictar para un caso especfico una norma
distinta. En alguna oportunidad por ej. poda pasar en una norma del orden ambiental
que est contenida en la ley.
La doctrina, y en el caso nuestro adems la jurisprudencia de la CGR, han establecido de
manera tradicional y permanente la improcedencia de la figura de la inderogabilidad
singular del reglamento.
Ahora, por qu razones jurdicas podra estimarse que ello sera improcedente?, pero
jurdicamente qu podramos tener en cuenta para justificar esa improcedencia? Porque
eso ira en contra del principio de igualdad ante la ley y tambin en contra del principio
de juridicidad por qu? los reglamentos y los actos administrativos difieren entre otros
aspectos en que el reglamento en D objetivo es una norma que se incorpora al bloque
de juridicidad, y que incluso debe observarlo y cumplir esa norma la autoridad que lo
dict cuando una hiptesis de la norma ocurra en la realidad; en consecuencia, los actos
del propio rgano del cual eman el reglamento deben sujetarse a esa disposicin,
porque precisamente eso pasa a formar parte del conjunto de normas que como
subordinado se deben tener en cuenta al resolver uno o ms casos especiales. En
cambio, el acto administrativo es la aplicacin de la norma y dentro de las normas que se
deben aplicar estn los mismos reglamentos que han emanado de la autoridad que est
incurriendo en sta dualidad de situaciones.
Entonces, aqu el principio de juridicidad se opone a la posibilidad de que se derogue o se
deje sin efecto para un caso preciso una norma reglamentaria, porque como autoridad
est obligada al dictar los actos administrativos, o sea, al decidir para un caso particular
una determinada materia, a respetar todo el bloque de juridicidad y como en ste se ha
incorporado y forman parte tambin las normas reglamentarias, se estara infringiendo el
principio si se obra de sta manera.
Relacin Ley Reglamento:
Posibilidad de que la ley sea complementada por un reglamento; es lo que tambin se
conoce como remisin normativa. sta se produce cuando la ley llama o convoca al
reglamento a fin de que ste ltimo regule dentro de los lmites y considerando las
exigencias y restricciones que establezca la propia ley determinadas materias.

23

Aqu no se trata en consecuencia del mero detalle o regulacin de detalles para la

aplicacin de la ley, no se trata de la dictacin de reglamentos de ejecucin propiamente
tal, sino de un reglamento que va a venir a regular la materia que no est contemplada
en la ley; el legislador le entrega al administrador la facultad para que a travs de sta
potestad reglamentaria regule esas materias. Esto est siempre entregado dentro de los
lmites que la propia ley establece.
La solucin o tratamiento que esto tiene en nuestro ordenamiento, la aceptacin de la
figura de la remisin normativa hoy da desde el punto de vista de la doctrina es
mayoritaria, no absoluta, y desde el punto de vista prctico se ha ido desarrollando con
fuerza creciente.
El problema est en que existe una figura que es el DFL que opera de la misma forma,
entonces, cul es la diferencia?, y principalmente cul es el fundamento jurdico? El
punto no es pacfico; Eduardo Soto Kloss en estos momentos es el autor que es ms
crtico de la aceptacin de la remisin normativa.
Aqu hay una inconsistencia, ya que la CPR seala que ciertas materias son propias del
legislador y dentro de stas estn las garantas fundamentales, pero pese a eso se
permiten remisiones normativas que en la prctica permiten que el administrador sea
quien regule stas materias y lo hace sin una norma previa que lo autorice
expresamente, es decir, lo hace al margen de la CPR.
22.06.2009
Remisin Normativa:
Ella se presenta cuando se convoca a la potestad reglamentaria del PdR a fin de
complementar y desarrollar el texto de la ley; esa convocatoria la produce la misma ley.
En consecuencia, no hay que confundir esta circunstancia con el llamamiento que hace a
veces la misma ley para que el PdR dicte el reglamento de la ley o autorice el reglamento
de la ley de que se trate. An ms, en algunas oportunidades la ley le fija al PdR un plazo
para que haga uso de la potestad reglamentaria.
Todas estas situaciones son distintas a lo que es estrictamente la remisin normativa,
porque sta se produce cuando la ley le encomienda al PdR que complemente parte de la
misma ley; es decir, aqu el texto de la ley se va a complementar por el ejercicio de la
potestad normativa del PdR. Ej. ley de control de armas, ley de rentas municipales y otros
similares estn plagados de remisiones normativas, y de esos textos legales surgen uno o
ms reglamentos; en el caso de la ley de rentas hay al menos 3 reglamentos vigentes, y
precisamente en todos estos casos estas remisiones normativas se traducen en materias
especialmente tcnicas y que el legislador no tiene las competencias para poder normar
esa parte de la ley, entonces el propio legislador entrega sta competencia regulatoria
normativa a quien maneja esas materias tcnicas, el PdR en ste caso.
Entonces, sta situacin es distinta a cuando la ley simplemente dice el PdR dictar el
reglamento de la presente ley, e incluso muchas veces dice dentro del plazo de 60 das
el PdR dictar el reglamento de la presente ley; stas ltimas situaciones no son de
24

remisin normativa propiamente tal, es ms, el efecto jurdico de estos dos llamamientos
que hace la ley al PdR es bastante relativo, porque el ejercicio de la potestad
reglamentaria es esencialmente discrecional del PdR.
Todo este conjunto de prerrogativas que le entrega el art. 32 N6 CPR al PdR, sea en lo
que se refiere al reglamento autnomo o al reglamento de ejecucin o subordinado, lo
decide ejecutar el propio PdR; entonces, cuando en estos casos que no son de remisin
normativa el legislador le hace un llamamiento al PdR para que haga uso de su potestad
reglamentaria, y ste no lo hace, no hay ningn efecto previsto, a lo ms cuando es
reiterativo puede provocar su responsabilidad poltica.
Incluso ms, cuando la ley le fija al PdR plazos para que dicte reglamentos de esta ley y
ste no lo dicta, el PdR perfectamente podra dictarlos fuera de plazo, ya que sta es una
potestad discrecional que le entrega la propia CPR y no el legislador. Entonces, debemos
concluir que tambin el PdR puede apreciar el momento, la oportunidad, y estimar que es
injustificado, o en otros casos, como el va a aplicar en la mayora de los casos la
legislacin relacionada a la administracin del E, si l no aprecia la necesidad de que
faltan disposiciones de detalle, simplemente no dicta el reglamento. Por el contrario, si
los propios rganos y servicios pblicos creen en la prctica que las disposiciones de la
ley son insuficientes, ellos mismos van a retroalimentar a travs de los ministerios al PdR
y le van a hacer ver esa necesidad.
Ahora, muchas veces en la prctica lo que ocurre respecto de sta potestad
reglamentaria que no es de remisin normativa propiamente tal, es que en todas
aquellas materias, especialmente en aquellas que son de iniciativa exclusiva del PdR, l
no solamente prepara el proyecto de ley, sino que en paralelo su ministerio respectivo ya
tiene preparado el proyecto de reglamento. Si esto ocurre a nivel ministerial acontece
exactamente lo mismo, el proyecto se origina en el seno de una asesora (los ministerios
tienen asesores a parte de los funcionarios de planta o a contrata), y si ese proyecto
requiere de un reglamento para que realmente pueda aplicarse la ley, ese asesor
tambin elaborar el proyecto.
Adems, en algunas ocasiones, especialmente ocurra bajo la vigencia de la Carta del 25,
la ley cuando encomendaba al PdR la complementacin de la ley produca u originaba
normas cuya exacta naturaleza jurdica para algunos autores se converta en verdaderas
normas con valor de ley. O sea, producan el mismo fenmeno que si se hubiese ejercido
la potestad delegada, es decir, que se hubiese dictado un DFL.
Nota: ver a Enrique Silva Cimma; pero al margen de esto hay tambin algunos
dictmenes de la CGR que coincidan con ste criterio. Ahora, lo que dice Silva Cimma en
su obra es lo que para muchos autores viene a ser una verdadera remisin normativa.
Tenemos que tener claro que siempre que estamos ante la potestad reglamentaria del
PdR, hay reglamentos que complementan y reglamentos que exclusivamente aplican; la
remisin normativa se presenta respecto de estos reglamentos que complementan la ley,
que agregan una parte sustantiva de la materia que regula la ley. El problema es pueden
existir? hasta dnde? qu limitaciones tiene?; con el reglamento que slo aplica la ley
25

podramos decir que el problema est casi superado, porque aqu todos esos elementos
sustantivos o esenciales de cada materia estn ya incluidos en la ley.
Hoy en da para que exista una norma dictada por el PdR con valor de ley, sta tiene que
haber nacido como fruto de esa legislacin delegada. Entonces, no tenemos argumentos
slidos para decir que por mucho que esto es una norma que excede al reglamento de
aplicacin, esa norma que surge por una convocatoria o llamamiento del legislador al PdR
va a tener el valor de ley, porque para que eso ocurra tiene que haber existido una
autorizacin legislativa formal dada en los trminos de una ley que autorice la dictacin
de un DFL.
Parte de la doctrina respecto de la remisin normativa la acepta; otra parte an sostiene
que ella es inexistente, especialmente considerando las normas que establece la CPR.
Como argumentos para negar la existencia de la remisin normativa (Soto
Kloss) se seala:
1 Que no obstante la reserva legal que subyace en el art. 32 N6 y 63 CPR sobre el
dominio mximo legal, l dice (al contrario de lo que sostiene parte de la doctrina) que
las materias de ley no son exactamente taxativas por la existencia de las leyes de base.
l seala que hay que ver lo que establece el art. 63 N20 CPR que se refiere a cualquier
otro ordenamiento, y que eso queda entregado al campo del legislador en la medida que
eso diga relacin con las leyes de base, o sea, con el ncleo esencial del ordenamiento
jurdico. Entonces, l dice que si uno se fija, efectivamente hay un dominio mximo legal,
pero que si uno va al art. 32 N6 y 63 N20 CPR no es tan taxativo como uno cree
normalmente.
Adems, l agrega que otras disposiciones de la Carta, como el art. 19 CPR, le
encomiendan al legislador y slo a l la regulacin de los Ds, especialmente lo que dice
relacin con la verdadera naturaleza de los mismos. Pero adems cita al art. 19 N26
CPR.
Por otro lado, Soto Kloss tambin cita diversos fallos del TC (roles 146, 167 y 185); si uno
examina estos fallos, que son la mayora de ellos dictados por el TC, uno encuentra
efectivamente argumentacin para sustentar la opinin de Soto Kloss en el sentido que la
potestad reglamentaria del PdR est limitada por el mbito que la CPR entrega al
legislador. Pero, efectivamente en varios de los considerandos de estos fallos se sostiene
que las materias que la Carta haya entregado al legislador quedan fuera de la potestad
reglamentaria del PdR, salvo para pormenorizar o detallar esas disposiciones. Por ej. roles
146 y 167 considerandos 8 a 15, y rol 185 considerando 12.
Sin embargo, el problema est en que con posterioridad han habido varios fallos que no
obstante repetir lo anterior, han agregado la posibilidad de que exista remisin
normativa; entonces hay argumentos, pero si bien estos se mantienen, han sido
adicionados por otros que le han hecho perder sustento a estos argumentos, sobretodo
hay una cuestin que es imposible de desconocer y es la remisin normativa en los
trminos sealados, esto es, que la remisin normativa existe.
26

2 La existencia de los DFL, pero no slo la existencia de sta figura que hace necesario
entonces pensar cmo puede existir la posibilidad de que el legislador por una va
diferente est encomendando lo mismo al PdR sobre la misma materia.
Pareciera ser que esto no es razonable, pero junto con ste argumento y a propsito del
ejercicio de la legislacin delegada hay que recordar que no puede existir legislacin
delegada respecto de los Ds o garantas constitucionales. Entonces, si esto es as, cmo
el legislador le va a pedir al PdR que complemente Ds o garantas constitucionales.
Pareciera ser que no tiene una argumentacin racional el que exista remisin normativa,
y especialmente respecto de Ds o garantas constitucionales que es donde ms se
produce. Hay aqu un vaco o inconsistencia clara, y la verdad es que si uno examina la
jurisprudencia del TC sobre esa argumentacin, prcticamente no se hace cargo, no hay
argumentacin que destruya esas disposiciones constitucionales.
Eduardo Soto Kloss adems alude a la doctrina nacional que tambin negara la
procedencia de la remisin normativa; cita entre otros a Silva Cimma cuya postura en
realidad es un poco ambigua, y a otros autores como Hugo Contreras, pero que tambin
la mayora de ellos y otros que cita trataron el tema bajo la vigencia de la CPR del 25.
Tambin cita a Eduardo Cordero.
Termina sealando que respecto de las materias propias de reserva legal el PdR no puede
dictar reglamentos de complementacin, sino slo de aplicacin o ejecucin.
Autores y sentencias del TC sobre la materia:
1 Hay dos posiciones entre los autores; Carlos Carmona sostiene una posicin (que
despus cuando llegue al TC se va a ir profundizando) a favor de la existencia de remisin
normativa, mientras que Soto Kloss estima que la remisin normativa carece de
justificacin al interior de la CPR.
Entonces, hay una posicin que claramente establece que el reglamento no puede
regular Ds, no puede hacerlo ni an cuando sea necesario para ejecutar la ley; cuando la
CPR entrega la regulacin de determinadas materias a la ley no cabe en ese espacio el
ejercicio de la potestad reglamentaria. Aqu para estos autores entonces existe una
reserva absoluta a favor de la ley.
Para otros el reglamento es una tcnica de colaboracin con la ley y como tal puede ser
convocado por el propio legislador para complementar la ley. Entonces, en estos casos la
ley convoca al reglamento para que complemente algunos aspectos o puntos
determinados, pero la ley le fija su lmite.
Finalmente, se sostiene en apoyo de la figura del reglamento de complementacin y de la
remisin normativa, que la Carta no establece una nica reserva en favor de la ley, sino
que hay varios niveles de reserva. Un fallo del TC seala que hay 2 niveles de reserva:

27

Un primer mbito de reserva comn o general en favor de la ley, y que est

representado por lo que seala el art. 32 N6 CPR en relacin al art. 63 CPR.
Hay un segundo nivel de reserva que ya no es comn o general, no es uniforme
para todas las materias y que se advierte por ej. respecto del nivel de la reserva en
materia de Ds constitucionales, porque ah lo que el constituyente le entrega al
legislador no tiene la misma intensidad. O sea, el legislador segn lo que sostiene
el TC en ste segundo nivel de reserva lo que regula respecto de un D puede ser
distinto a lo que regula respecto de otro.
Entonces, si el nivel de profundidad en esta segunda situacin en favor del
legislador no es tan absoluto, entonces, en este caso el reglamento va a tener una
posibilidad mayor de existir.

Argumentos en favor de la reserva absoluta. Opinin de Soto Kloss:

1 La regulacin de las materias que la CPR ha entregado a la ley es propia del legislador,
y para esto se apoya sta posicin bsicamente en lo que en varias partes de la Carta se
seala en estos trminos, por ej. a propsito de la regulacin del ejercicio del D a ejercer
o desarrollar actividades econmicas; ste es un caso que demuestra que en materia de
Ds y garantas constitucionales, el propio constituyente de manera reiterada
encomienda que sea el legislador y slo l el que regule esas materias.
Como argumento jurisprudencial se cita el fallo rol 146 que se dicta por el TC frente a un
requerimiento de inconstitucionalidad para que declare que un DS del MOP (357/92) que
prohbe pegar carteles en los caminos pblicos es inconstitucional. Este fallo en uno de
sus considerandos (11) seala expresamente que slo el legislador puede limitar o
restringir el D a desarrollar actividad econmica, y que ello no corresponde al legislador;
este fallo en definitiva declara inconstitucional el DS.
2 Art. 19 N26 CPR; aqu hay algunos fallos que son importantes, como los roles 245 y
246 que se dictan frente a un requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto de
bienes nacionales que se dicta para regular el acceso a las playas. Respecto de esta
materia hoy en da tambin podramos citar el fallo rol 370 (considerandos 22 y 23 slo
puede regular detalles, pero no complementar la ley), ste fallo se dicta frente a un
requerimiento de inconstitucionalidad del DS 1/2003 del MINVU; este fallo se refiere a un
requerimiento que se hace respecto de un DS que pretende exigir un estudio de impacto
ambiental respecto del sistema de transporte urbano en determinados proyectos
residenciales y no residenciales.
24.06.2009
3 Circunstancia de que las leyes de base (al contrario de lo que sostienen algunos
autores como Carlos Carmona y algunos fallos del TC) no son la regla general, y la verdad
que por mucho que exista el art 63 N20 CPR, existe en el mismo artculo y en otras
disposiciones de la Carta un conjunto de normas que se reenvan a la ley, pero que no
dicen relacin con las normas de base.

28

Entonces, si se acepta que las leyes de base sean la regla general, significa que se est
aceptando tambin que la potestad reglamentaria tiene un campo ms amplio, y en ese
sentido la potestad reglamentaria tambin debera complementar. Entonces, si se niega
que las leyes de base seran la regla general, se est argumentando contrariamente que
esa potestad reglamentaria de ejecucin complementaria no es tal.
Aqu el argumento de que efectivamente hay leyes de base, que estn en el N4, 18 y 20
art. 63 CPR, y que las dems materias de ley no aluden a leyes de base, en
consecuencia, no se puede sealar que stas sean la regla general dentro de la CPR. Por
lo tanto, en todos aquellos casos en que no se trate de leyes de base no se puede afirmar
o negar que el reglamento de ejecucin tenga un alcance propio de un reglamento
complementario y, en cambio, aqu habra que sostener que hay que ir a la regla general
de los reglamentos de ejecucin y que es el que detalle o pormenorice la ley (fallo TC rol
289/99 declara inconstitucional el decreto 1412).
4 El reglamento no puede invadir la reserva legal, esto en virtud de que en la CPR no
existe una disposicin expresa que as lo permita. El fallo del TC rol 276/98 que declara
inconstitucional determinada norma de un proyecto de ley que moderniza el sistema de
remuneracin del MOP, que lo que hace en realidad la ley es entregarle al PdR que a
travs de un DS fije remuneraciones (considerandos 9 y 10). Aqu lo que dice el fallo es
que no existe la posibilidad de que cuando hay una reserva legal en la CPR sta sea
objeto de desprendimiento por parte del legislador en favor del PdR.
Argumentos en pro de la reserva relativa de la ley:
1 Existencia de un dominio mximo legal; en suma, en virtud de este argumento se
sostiene que el deseo del constituyente, claramente reflejado en la relacin del
reglamento con el art. 63 CPR, es de querer expandir el mbito de la potestad
reglamentaria presidencial. O sea, no solamente se quiere que exista el reglamento de
ejecucin, sino que se manifiesta ste cambio por influjo de lo que se establece en el
ordenamiento constitucional francs, que se aplica en la Carta del 80 en la relacin ley reglamento cambiando el sistema que exista bajo la CPR del 25. Se agrega que la
existencia de las leyes de base reafirma el cambio de postura del constituyente.
Ahora, estos argumentos estn tambin en el fallo del TC rol 370 que se refiere al
requerimiento de inconstitucionalidad sobre el DS1/2003 (considerandos 14, 15 y 16);
para el TC lo que se est diciendo es que cada vez que la CPR seale expresiones como
de acuerdo a la ley, con arreglo a la ley, etc., quiere decir que una parte de la
regulacin se le deja al legislador y el resto al PdR.
2 Existen distintas clases de reserva; hay reservas ms estrictas que otras, o sea,
reservas legales a favor del legislador. Estos dos niveles de reservas estn sealados en
el considerando 15 del fallo del TC rol 370. Entonces, como hay dos niveles de reserva
est claro que no hay un solo campo de actuacin entregado al legislador, sino dos, y hay
que ver en cada caso si sta se entrega al legislador y lo dems al PdR.
3 Naturaleza del reglamento; el reglamento se sostiene que tiene como objeto ayudar a
la ley en su ejecucin. O sea, que ley y reglamento de ejecucin son un todo, y que en
29

consecuencia, la misin del reglamento es contribuir a que la ley surta efectos, y si para
ello ese reglamento tiene que complementar la ley, ese es el rol que en ese mbito debe
cumplir el reglamento.
Este argumento se sostiene en el fallo del TC rol 253/96 que recae sobre un
requerimiento de inconstitucionalidad contra el DS 271 del MINVU, cuyo propsito es
modificar la ordenanza general de urbanismo y construccin, para entre otras medidas
incluir una norma en la ordenanza municipal, que obligue a los propietarios a ceder ms
terrenos para que se le puedan autorizar ms urbanizaciones. En este fallo lo que se
sustenta es que el PdR a travs de la potestad reglamentaria puede regular determinadas
materias a travs de la potestad complementaria, pero fundado en un razonamiento
tcnico.
Al margen de este debate hay un hecho que reconocer y es que los reglamentos fruto de
esta remisin normativa son una realidad; lo que se discute es si estos tienen o no
sustentacin jurdica en nuestro ordenamiento constitucional. Pero no obstante que es un
hecho, dijimos que bajo la CPR del 25 tambin existan DFL, pero no por eso podamos
decir que se amparaban en la CPR.
Hay otro punto sobre el cual queda por esclarecer, cual es lo que se viene en llamar
(especialmente por Carmona) la intensidad que debe o puede tener el ejercicio de la
potestad reglamentaria de ejecucin o subordinada. Entonces, aceptndose que el
reglamento puede ser dictado por iniciativa del PdR (potestad discrecional), pero tambin
con la remisin normativa existe la posibilidad de que el legislador convoque al PdR para
que dicte un reglamento que ms all de aplicar la ley la va a venir a complementar.
La dictacin de ste reglamento por parte del PdR tampoco en principio deberamos
considerarlo fuera de esta potestad discrecional; respecto de los reglamentos de
ejecucin esto no tiene discusin, e incluso jams se ha discutido la validez de
reglamentos de aplicacin que se dictan fuera del plazo si es que existiese uno. Respecto
de los reglamentos que surgen de remisiones normativas tampoco existe una disposicin
que regule esto. En consecuencia, la dictacin de todo reglamento, cualquiera sea su
naturaleza, debe venir precedida de la potestad discrecional del PdR.
Nota: El profesor estima que el legislador no tiene una base slida para establecer un
plazo dentro del cual el PdR puede ejercer su potestad normativa.
Como quiera que sea hasta dnde puede llegar el PdR? Sobre esto se han creado ciertas
tesis:
1 Tesis Finalista el propsito del reglamento es facilitar la implementacin o
aplicacin de la ley; el reglamento puede desarrollar, innovar y complementar la ley para
su mejor ejecucin, porque el reglamento lo que debe tener en cuenta es el fin de la ley,
y si para lograr ste tiene que dictar un reglamento, vlidamente puede hacerlo. sta
tesis adopta su nombre extrayndolo del rol que se presume debe tener el reglamento
frente a la ley; eso s sin entrar al campo de la ley.

30

2 Tesis del Parmetro Estricto niega toda posibilidad de buscar la intensidad del
reglamento en los fines de la ley, sino de lo que literalmente nuestro ordenamiento
seala como materia de ley, donde el reglamento no puede entrar a regular esas
materias, sino slo puede contener disposiciones que la apliquen, de detalle o que la
pormenoricen; aqu no importa el fin sino el origen del reglamento.
Como el origen del reglamento desde el punto de vista de su funcin est circunscrito o
delimitado por la ley, ese es el parmetro que el reglamento debe observar, y por eso el
nombre de sta tesis.
Sin embargo, para poder encontrar una solucin (cualquiera sea la tesis que se sustente)
se han ideado tres mecanismos o frmulas que tratan de explicar cul es el ejercicio que
debe tener la potestad reglamentaria de ejecucin o subordinada. Lo interesante de estos
criterios es que ellos tienen un apoyo y una base en sentencias del TC, de manera que
tienen una aplicacin real y prctica en nuestro ordenamiento.
Entonces, respecto de esta intensidad del reglamento la doctrina ha fijado tres teoras
para poder buscar una solucin frente a estas dos posturas; estos criterios en alguna
medida han sido recogidos por el TC:
+ Teora del Complemento Indispensable: significa considerar a la potestad
normativa como una tcnica de colaboracin de la administracin con el PL; o sea, aqu la
ley de manera consciente o inconsciente puede decidir el no agotar una materia, y en
esos casos lo que est haciendo de manera consciente o inconsciente es entregar aquella
materia no acotada al mbito de la potestad reglamentaria autnoma. O sea, aqu hay
un deseo expreso del legislador de entregar un mbito al reglamento.
Una sola limitacin tiene esta tesis, y es que no se puede aceptar la dictacin de un
reglamento cuando la CPR haya encomendado esa materia a una norma de rango legal;
en estos casos el legislador es el llamado a regular esa materia, y en tales casos lo que
corresponde que el legislador haga es que determine y especifique, cumpliendo lo que la
CPR establece, las materias correspondientes. Pero si el legislador cumple sta obligacin
(an cuando se trate respecto de Ds), entonces, cumplida esa etapa puede el PdR hacer
uso de la potestad reglamentaria que le corresponda en aquellas materias que exceden o
que estn excluidas de esa determinacin y especificacin que ha hecho el legislador, y
que slo a l le corresponde hacer.
Este criterio permite incluso que sea la potestad reglamentaria la que se ejerza respecto
de Ds, pero como exigencia debe previamente encontrarse el D regulado en un grado
tal que debe encontrarse determinado y especificado. En la causa rol 325/2001 se
sostiene ste criterio por el TC.
01.07.2009
Aqu no se trata de un vicio u omisin, sino de una decisin del legislador reflexiva y
expresa para que el reglamento agote los mbitos que la propia ley le encomiende. Sin

31

embargo, dijimos que existe una limitacin para que esta teora se pueda aplicar, que es
cuando existe una norma constitucional que le encarga a la ley regular esas materias.
Entonces, en estos casos an cuando puede hacerse uso de la potestad reglamentaria, la
ley debe especificar la materia que el constituyente le ha encomendado que regule. Si el
legislador cumple ese mandato de la CPR entonces en el resto podr la potestad
reglamentaria de ejecucin en base a esta teora regular las restantes materias.
Entonces, cundo esa potestad reglamentaria de ejecucin podr considerarse que es
vlida y que no invade el campo del legislador que por disposicin de la CPR est
reservado a la ley? Cuando la ley que sea complementada por este reglamento de
ejecucin o subordinado determine o especifique las materias propias de ella.
Respecto de esto el TC se ha referido en varios casos concretos, pero en sntesis como
marco general, determinar y especificar constituyen expresiones que tienen un sentido
inequvoco. O sea, yo determino o especifico algo cuando se establecen los elementos,
cuando la materia que se trate se regula en su contenido no solamente especial sino
tambin especfico, para que jurdicamente su forma y contenido puedan entenderse
determinados.
Sobre esto hay varios fallos del TC; uno de ellos es el fallo rol 370 recado en la
declaracin de inconstitucionalidad del DS 1/2003 del MINVU. En este DS sealamos que
el objeto es exigir un estudio de impacto sobre el transporte urbano en determinados
proyectos residenciales y no residenciales; entonces, lo que hace este DS del MINVU es
exigir para los proyectos residenciales y no residenciales que renan ciertas
caractersticas que debe cumplir con la elaboracin de este estudio, que va a tener que
decir que respecto de esos proyectos la circulacin vial no produce un impacto que
impida su aprobacin y ejecucin.
En este fallo lo que se cuestiona es que l invade la reserva legal que la CPR prev en los
art. 19 N26 respecto a la esencia de los Ds, art. 19N21, art. 19 N24 (D de propiedad)
y tambin el art. 19 N2, porque entrega a esa potestad reglamentaria la regulacin de
una materia que stas disposiciones de la CPR reservan para el mbito de funciones del
legislativo.
Lo que se alega aqu es que expresamente hay una reserva a favor del legislador en el
art. 19 N21 y 24, y que por lo tanto estas materias no son posibles de delegar al PdR. En
parte del fallo, especficamente considerando 20, el tribunal reitera un criterio ya
sostenido en el fallo de la causa rol 325, en el cual ya haba sostenido el criterio en el
sentido de que las disposiciones legales como las invocadas por los requirentes (los
citados anteriormente) obligan a que el legislador al cumplir el mandato de esas
disposiciones de la CPR haga una regulacin que rena los requisitos de determinacin y
especificidad, y agrega que el primer requisito significa que los Ds que pueden ser
afectados se sealen en forma concreta en la norma legal, y el segundo, requiere que esa
norma legal indique de manera precisa las medidas especiales que se pueden adoptar
con tal finalidad.

32

Adems, recuerda el TC que ni an la norma legal que se dicte en virtud de las normas
respectivas de la Carta pueden afectar estos Ds en su esencia ni imponerles
condiciones, tributos o requisitos que dificulten su ejercicio. En el mismo considerando
agrega que cumplida esta exigencia es posible, lcito, que el PdR haga uso de su potestad
reglamentaria de ejecucin pormenorizando y particularizando en los aspectos
instrumentales la norma para as hacer posible el mandato legal. En el considerando 35
del mismo fallo se agrega lo mismo. Este criterio tambin en la causa rol 325 en el
considerando 40 se repite en los mismos trminos. Lo mismo en la causa rol 388
considerando 17.
Entonces, como la remisin de la ley tiene una limitacin, y es que ella no puede
traspasar la determinacin y especificidad de la materia que la CPR entrega a la ley, sta
limitacin tambin se traspasa al reglamento, y esto significa que el reglamento no
puede incursionar en estos dos aspectos; el reglamento debe moverse dentro de esos
lmites positivos y negativos, debe incluir todo lo necesario para que la ley se aplique y
ejecute, pero no puede ir ms all de lo indispensable para ello.
+ Razonabilidad Tcnica esto significa que el reglamento debe tener una apropiada
adecuacin entre los fines de la ley y los medios que prev o considera el reglamento
para lograrlos. O sea, debe haber una armona entre los fines o propsitos de la ley y el
contenido del reglamento.
Lo que el reglamento regule debe razonable y tcnicamente servir para que la ley se
cumpla; si el reglamento se aparta de esto se convierte en un reglamento arbitrario, y la
doctrina para verificar si se cumple o no con esto ha ideado tres tesis:
1 Analizar el reglamento de acuerdo a su proporcionalidad, o sea, si existe o no un
equilibrio entre los medios que considera el reglamento y los fines perseguidos por la ley.
Si estos medios no sirven para los fines de la ley, el reglamento ser arbitrario.
2 De la congruencia entre el reglamento con el fin a alcanzar que est establecido en la
ley. Aqu no se trata de un equilibrio, sino de si el reglamento es adecuado o no para
alcanzar el fin de la norma legal.
3 La desviacin de poder; el reglamento ser arbitrario si se comprueba sencillamente
un capricho por parte del administrador o ejecutivo, esto es, que al regular ste
reglamento fuera absoluta y claramente distinto de la ley la materia que sea propia del
legislador. Aqu sencillamente se trata de un reglamento que pretende alcanzar un fin
distinto al de la ley.
En el fallo rol 253 se trata de cuestionar la inconstitucionalidad del DS 176 del MINVU que
modifica la ordenanza general de urbanismo y construccin (considerando 9). En la
sentencia recada en la causa rol 373/2003 tambin se alude al principio de razonabilidad
tcnica en su considerando 23 en los mismos trminos. Lo mismo en la causa rol 276, en
la que se cuestiona un proyecto de ley que pretende modernizar el sistema de
remuneraciones del MOP.

33

+ Intensidad de la Reserva significa que la reserva de ley que hace la Carta no

siempre es igual; por ej. es claramente ms estricta la reserva tratndose de Ds
fundamentales, en cambio, en otras partes de la Carta la CPR es menos severa como por
ej. en la parte orgnica que se refiere a rganos e instituciones, o a aspectos de
funcionamiento del aparato administrativo como por ej. en materia presupuestaria.
En esas materias postula la tesis que la ley podra establecer las bases de esas materias
y entregar el resto a la potestad reglamentaria de ejecucin o subordinada, porque aqu
la intensidad de la ley es menos severa e intensa. Aqu el tribunal y autores como Carlos
Carmona consideran que esta reserva menos severa o intensa se encuentra cada vez que
la CPR alude a expresiones como de acuerdo a la ley, con sujecin a la ley, en
conformidad a la ley, como en el art. 24 inc. 2 CPR.
Respecto a esta tesis se considera que esta intensidad o mayor o menor severidad de la
reserva legal, y consecuentemente de la potestad reglamentaria de ejecucin, estara
dada en cuatro niveles de reserva legal:
1 Reserva Legal Complementaria: aqu la Carta luego de regular el ncleo de una
materia o D entrega su complementacin a la ley; aqu si bien no descartan la
posibilidad de que puede existir la potestad reglamentaria de ejecucin, sealan que de
poder existir sta, sera muy reducida, porque la ley es la que debe complementar las
normas de la Carta. Ej. art. 19 N24 inc. 2 CPR.
2 Reserva Legal Limitada: se trata de disposiciones que estn en la CPR y que
confan a la ley establecer los lmites exteriores del contenido del D; aqu son lmites
externos. Este tambin es un campo ms bien entregado al legislador y no a la potestad
reglamentaria.
3 Reserva Legal Regulatoria: se trata de algunas disposiciones en que la Carta
determina un D, sus fines y sus objetivos, y le encomienda al legislador que regule su
configuracin, pero permite que sea la ley la que determine que materias sern materia
de ella y cules objetos del reglamento. Podra ser uno de estos casos el art. 19 N19 CPR
a propsito del D de sindicalizacin. En este caso el espacio del reglamento es mayor.
4 Reserva Legal Negativa: el lmite es incluso impuesto al legislador, por lo tanto, el
reglamento obviamente nada puede hacer, por ej. art. 19 N22 CPR. Aqu el grado de
intervencin del reglamento va a ser mucho menor.
Respecto a esta tesis de la intensidad de la reserva, esto est recogido en algunos fallos
del TC cuando el tribunal ha sealado que esta reserva legal que establece la Carta es de
dos niveles. Ej. causa rol 370 considerando 5.
Esto tiene una gran implicancia prctica; adems, cuando uno est enfrentado a elaborar
un reglamento que complemente la ley necesita saber hasta dnde puede llegar, pero al
mismo tiempo cundo se est sobrepasando el lmite de la potestad reglamentaria.

34

Conclusin la relacin ley reglamento tiene una importancia fundamental porque va

a permitir establecer no slo cul es el campo de la ley, sino tambin del reglamento.
Adems nos va a permitir saber si el reglamento es slo de pormenorizacin o si tambin
es de complementacin de la ley.
Los Decretos:
En Chile tienen especial aplicacin por encontrarse en el art. 32 N6 CPR. En trminos
generales pueden ser definidos como las resoluciones que adopta o dicta cualquier
autoridad sobre el ejercicio de sus competencias.
Los decretos pueden emanar del PdR, en cuyo caso toman el nombre de DS, o bien, de
otras autoridades inferiores como por ej. en el mbito municipal el art. 12 inc. 4 LOC
Municipalidades permite la dictacin de decretos a las municipalidades, y en este caso se
llaman decretos alcaldicios.
Los jefes de servicio no dictan decretos sino resoluciones, o sea, los decretos emanan del
PdR o de alguna autoridad autorizada como los alcaldes, pero las dems autoridades no
dictan decretos sino resoluciones, ya que no estn autorizadas para ello.
Los decretos en general son considerados actos jurdicos porque manifiestan la voluntad
de la respectiva autoridad en el ejercicio de sus competencias propias, es decir, estos
actos se dictan o nacen con el fin de crear un efecto jurdico.
Sabemos que a travs de los DS el PdR reglamenta una ley, pero tambin cumple con su
funcin de administrar y gobernar el E. Todo ello est previsto en el art. 32 N6 CPR en
relacin al art. 24 CPR.
La Ley 19.880 art. 3 inc. 3 define lo que son los actos administrativos y seala que estos
toman
la forma de DS y resoluciones. Con la dictacin de sta ley los DS son considerados por
esta ley como actos administrativos, otra cosa distinta es determinar si la Ley 19.880 se
aplica o no a los DS reglamentarios.
Nota: en un comienzo la Ley 19.880 se sostuvo que solamente se aplicaba al acto
administrativo propiamente tal, pero no a los reglamentos. Aqu hay una confusin
porque se dice que la Ley 19.880 se aplica a los DS y hay ciertos reglamentos que
emanan de DS. El art. 48 letra a) Ley 19.880 llama a la discusin de si sta ley se aplica o
no a los reglamentos.
Hay un artculo de Pedro Pierry que se refiere al reglamento y precisamente alude a los
nuevos aires trados desde Espaa.
Bibliografa Ley Reglamento:
-

Artculo de Pedro Pierry, Revista Consejo de Defensa del E, agosto 2005, N13,
Concepto de acto administrativo en la ley de procedimiento administrativo. El
reglamento. Dictmenes de la CGR.
35

Profesor Soto Kloss, Revista Ius Publicum, Universidad Santo Toms, N3, ao 99,
Ley y reglamento. Sus relaciones en el D Chileno.
Carlos Carmona, Revista Consejo de Defensa del E, abril 2003, N3, Tres
problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control.
Carlos Carmona, Revista de D Pblico, volumen 63, Un nuevo estadio en la
relacin ley reglamento.
Juan Carlos Ferrada, Revista Escuela de D PUCV, ao 2002, N23, La potestad
reglamentaria de los Gobiernos Regionales.
03.07.2009

Los decretos pueden emanar de distintas autoridades, no slo del PdR, no obstante que
la figura del decreto es un tipo de resolucin en nuestro ordenamiento que tiene como
principal autoridad investida de la prerrogativa de dictarlos al PdR.
Los decretos son actos jurdicos, y actos jurdicos administrativos ms especficamente,
porque a travs de ellos manifiesta su voluntad creadora de efectos jurdicos una
autoridad administrativa.
Pero, la ley 19.880 en su art. 3 junto con definir los actos administrativos dice que los
actos administrativos toman la forma de DS y resoluciones; entonces, los decretos son
actos administrativos? S. La ley 19.880 rige principalmente para los actos
administrativos propiamente tales de efectos particulares, no para los reglamentos; pero
los DS en Chile tambin aprueban reglamentos, no solamente se dictan para crear
efectos particulares, entonces, cuando estamos hablando del decreto mantenemos las
opiniones doctrinales que separan al acto administrativo del reglamento. Otra cosa es
que el decreto como fuente del D administrativo en nuestro pas pueda no solamente
aprobar actos administrativos, sino tambin reglamentos, y esto sumado con la confusin
que trae la Ley 19.880 respecto a la definicin de acto administrativo, que se manifiestan
a travs de DS, pero que al mismo tiempo no debera aplicarse a los reglamentos.
Este problema o confusin se produce sencillamente, primero, por un problema de
distintas opiniones que hay sobre una materia que no es sencilla y, adems, por un
problema de lenguaje, tanto a nivel nacional como internacional.
Estos decretos, tratndose de los DS, son los que tienen por finalidad ejercer la potestad
normativa o reglamentaria del PdR, o bien, administrar y gobernar si estamos pensando
en actos administrativos de efectos particulares o especiales, todo ello de acuerdo al art.
32 N6 CPR en relacin al art. 24 CPR. Sin perjuicio de ello, el fundamento positivo o de
texto del decreto est expresado en el N6 art. 32 CPR.
Requisitos de los DS:
Desde un punto de vista de forma los DS deben ser escritos (aqu aplicamos el principio
contenido en la ley 19.880), es decir, no pueden ser verbales los DS, y adems deben ser
firmados por el PdR y por el ministro respectivo, o slo por ste ltimo; en todo caso, la
firma del ministro es un requisito esencial para la validez del decreto de acuerdo art. 35
36

de la Carta, la firma del PdR podra faltar, pero no la del ministro. Incluso ms, el art. 35
de la Carta establece expresamente que sin este requisito de la firma del ministro el DS
no ser obedecido.
Lo anterior es la regla general, ya que existen ciertos casos de DS que deben firmarse por
ms de un ministro, o bien por todos los ministros del gabinete. En el primer caso por ej.
encontramos la enajenacin de determinados bienes, como por ej. lo que se establece en
el art. 3 del DL 1056/78, que permite enajenar bienes prescindibles de los rganos de la
administracin del E, pero para ello se requiere un DS firmado no solamente por el
ministro al cual pertenezca o con el cual se relacione el rgano de la administracin del
E, sino tambin por el Ministro de Hacienda.
En el caso de los decretos constitucionales de emergencia (N20 art. 32 CPR), se requiere
que todos los ministros concurran a la firma; el caso del N20 se refiere a pagos que
quiere autorizar un decreto y que no estn autorizados por la ley, que excedan la
autorizacin de la ley vigente, entonces aqu el N20 art. 32 CPR permite ordenar a
travs de esta forma, o sea, a travs de DS firmado por todos los ministros de E, pagos
no autorizados por la ley hasta un monto que no exceda anualmente del 2% de los gastos
autorizados por la ley de presupuesto.
Existen algunos DS que no son firmados por el PdR, sino que lo son slo por el ministro
quien acta por orden del PdR, o sea, mediante la delegacin de la firma, y esto puede
ocurrir en virtud de la delegacin que autoriza la ley 18.575, y sta es una norma de
carcter general, bastante utilizada para permitir el ejercicio de determinadas facultades
por la autoridad o por los rganos subordinados, o puede hacerse tambin por otro tipo
de leyes como por ej. la ley 16.486, o bien, por leyes especiales.
Adems del requisito de la firma del PdR y del ministro, o slo de ste ltimo, se deben
cumplir algunos otros requisitos especiales como son la enumeracin, fecha, imputacin,
etc.
En cuanto a los requisitos de fondo los DS deben limitarse dentro de las competencias
establecidas por el ordenamiento para cada rgano de la administracin del E.
Si falta cualquier requisito de forma o de fondo la CGR, que es quien efecta el control de
juridicidad de los actos de la administracin, no tomar razn del mismo.
Caractersticas:
1 Se pueden referir a materias de aplicacin general o particular, por ej. un reglamento,
o bien, una concesin martima.
2 En cuanto a los efectos pueden ser de efectos permanentes, como por ej. los
reglamentos, o de efectos transitorios, esto al margen de la caracterstica propia de todo
decreto que se refiera a un acto administrativo propiamente tal o de efectos particulares,
ya que hay actos administrativos que lo son per s, como por ej. las comisiones de
servicio, pero ellos tienen la calidad de acto administrativo propiamente tal o de efectos
37

particulares y por ese slo hecho tiene efectos transitorios, es decir, se agota ese acto
administrativo con el cumplimiento de lo que contenga o disponga el decreto.
Clases de Decreto:
1 Los DS pueden ser polticos o administrativos segn la materia en la cual recaigan; no
hay ninguna disposicin que haga una enunciacin de cules son los DS de uno u otro
tipo, eso depender de la materia. El nombramiento de un ministro de E algunos
estiman que es un acto de naturaleza poltica, por el efecto que tiene la designacin de
esa autoridad para la conduccin del gobierno y, en cambio, el nombramiento de un jefe
de servicio es un DS administrativo. Pero hay otros que estn fuera de duda, la
declaracin de guerra que tiene lugar previa autorizaciones legales respectivas o en el
ejercicio de competencias constitucionales por DS, el que tiene una naturaleza poltica.
Pareciera que tambin todos los DS que se hayan podido dictar o se vayan a dictar en
relacin con el problema limtrofe que tenemos con Per sern de ste carcter.
2 Estn tambin los DS, que son aquellos dictados por el PdR (art. 32 N6 CPR), y los
emanados de otras autoridades cules? La verdad es que la mayora de las restantes
autoridades no dictan DS, sino que dictan resoluciones (art. 3 ley 19.880), pero quedan
algunas autoridades que hacen uso profuso de decretos como en el caso de las
municipalidades que dictan decretos alcaldicios (art. 12 ley 18.695) cada vez que de ellas
emanen actos administrativos de efectos particulares; pero a pesar de lo que dice la ley,
cmo aprueban las ordenanzas? Por decreto alcaldicio, o sea, una norma de efectos
generales se aprueba por decreto alcaldicio. La pregunta es por qu no se aprueban por
ordenanzas?.
Tenemos tambin los decretos emanados por las universidades estatales, que son ms
bien un resabio (art. 84 inc. 4 LOCE); hoy en da siguen existiendo y dictndose decretos
dentro de las universidades estatales, y stas son rganos de la administracin del E de
acuerdo al art. 1 inc. 2 ley 18.575.
3 Hay DS sometidos a control y otros que no lo estn; cuando se dice esto siempre se
est aludiendo al control administrativo a travs de la CGR, porque todos los DS son
controlables jurisdiccionalmente, y adems por el TC en su caso.
Sobre esto la CGR en virtud del art. 10 de su LOC tiene la facultad para que aquellas
materias que ella estime no esenciales no cumplan con el control previo de juridicidad
que la CPR le encomienda a ella en los art. 98 y 99, entonces, el contralor en virtud de
sta atribucin dicta una resolucin y sta hoy en da est contenida en la N1600 del
ao 2008, y sta resolucin fija las materias que estn exentas del control a travs de la
toma de razn.
En consecuencia, la CGR queda facultada para ejercer todos los dems controles de
juridicidad sobre estos decretos exentos, por ello mismo esa resolucin del 2008 incluso
establece algunos tipos de controles de reemplazo para los DS y las resoluciones, por ej.
el control va dictamen, control va visitas inspectivas, etc. As, si encuentra que el DS o
resolucin fue ilegal puede solicitar al rgano respectivo que lo deje sin efecto.
38

Nota: los nicos rganos en que hoy en da desde el ao 2008 todos sus actos estn
exentos, salvo dos, son las empresas pblicas. sta empresas por primera vez estn
exceptuadas de enviar al trmite de toma de razn sus actos, de cualquier tipo, salvo
cuando se trate de aportes para nuevas sociedades y de algunos contratos financieros.
Ahora, la resolucin N1600 no da muchos fundamentos; tiene que ser motivada, pero la
motivacin es una copia de la motivacin interior. Todo el resto de la administracin del
E tiene que cumplir respecto de la mayora de sus actos con la toma de razn, porque
sta resolucin lo que quiere es que aquellos actos administrativos de menor importancia
queden exceptuados para no entrabar el funcionamiento de los rganos.
4 Hay distintos tipos de decretos; est el decreto de insistencia, que es el que puede
dictar el PdR, y lo debe hacer con la firma de todos sus ministros, cuando la CGR haya
representado, o sea, rechazado, la toma de razn de un decreto suyo por razones de
legalidad, es decir, el DS era ilegal. Si ese rechazo o representacin es por razones de
constitucionalidad, la insistencia no procede; slo cuando el rechazo es por motivos de
legalidad el ejecutivo puede dictar el decreto de insistencia, pero si la CGR dice en los
fundamentos de su representacin de que el DS vulnera una o ms normas de la CPR la
insistencia no corresponde.
Entre otros casos, cuando se trata de un DFL por exceder el marco de la ley, cuando se
trata de un decreto promulgatorio de ley o de reforma constitucional por apartarse del
texto aprobado, y adems otro caso es respecto de los decretos que ordenan pagos no
autorizados por la CPR; en esos casos el PdR no puede insistir.
Otra figura especial en materia de decretos es el decreto constitucional de emergencia, o
tambin llamado decreto del 2% constitucional (art. 32 N20 CPR).
Tramitacin de los DS:
La tramitacin del DS est regida por lo previsto en el DFL 7.912 art. 17, conocido como
ley orgnica de ministerios, pero en realidad de ley orgnica de ministerios le va
quedando muy poco, porque todava en ste DFL el ministerio de defensa es escindido en
ministerio de guerra, y otras nomenclaturas que ya no existen. Pero, existen algunas
disposiciones que siguen rigiendo y se deben considerar al momento de ver cmo se
tramitan, y aqu la disposicin relevante es el art. 17.
Entonces, el art. 17 DFL 7.912, art. 10 y 154 LOC CGR, y art. 98 y 99 CPR; adems, hay
que tener en cuenta lo que dice la resolucin de la CGR sobre materias exentas al control
de la toma de razn, esto es, resolucin N1600 del 2008, especficamente su art. 15.
Los trmites especficos son:
1 Firma del PdR y la del ministro de E, o slo la de ste ltimo si tiene delegada la
firma.

39

2 La enumeracin y anotacin del DS en el ministerio respectivo; o sea, se le dar un

nmero y fecha.
3 Se enva a la CGR para que tome razn. La CGR tiene el plazo de 15 das (de acuerdo a
su LOC) para cumplir ste trmite, ampliable por resolucin fundada y casos graves
calificados por ella a 30 das en total; o sea, plazo ordinario 15 das, y plazo
extraordinario 30 das en total.
Como resultado del examen de juridicidad, es decir, la CGR ve que cumple con la ley y
con la CPR; pero obviamente si se trata de un acto administrativo de efectos particulares,
con todo el bloque de juridicidad. Si esto es as, entonces, ella tomar razn, pero
tambin puede, si eso no ocurre, representarlo o rechazarlo; adems, si cumple pero no
con todo, y aquello con lo que no cumple es solamente formal, puede observarlo,
cursndolo con alcances o devolvindolo para que se subsane.
4 Los DS pueden ser refrendados, y la refrendacin va a tener lugar cuando ese decreto
de acuerdo al art. 13 LOC CGR diga relacin con materias propias de la deuda pblica,
por ej. cuando un rgano de la administracin del E (cualquiera que sea) dispone en el
DS la contratacin de crditos con la banca o crditos internacionales; la refrendacin le
da validez al acto administrativo que est disponiendo esa contratacin y, en
consecuencia, sin la refrendacin que debe llevarse a cabo ante la CGR ese acto no va a
servir para continuar con el procedimiento de contratacin del crdito.
La refrendacin la pueden hacer otras autoridades tambin, en especial por ej. la CORFO
como permanentemente est interviniendo en actos de la administracin que constituyen
deuda pblica o inciden en la deuda pblica, tiene una posibilidad de que el contralor les
delegue, y se lo delega muchas veces al fiscal de la CORFO la refrendacin.
5 Puede el DS tener que cumplir con el trmite del registro, y esto va a acontecer
cuando l diga relacin a materias de personal, esto es, nombramientos, sanciones,
trminos de nombramientos o contrataciones, u otros, y este registro se efecta al
interior de la CGR y consiste en dejar constancia de ese acto en una especie de hoja de
vida que lleva la CGR de cada funcionario de la administracin del E.
6 La comunicacin es otro trmite que el decreto podra cumplir, y consiste en su envo
a la Tesorera General de la Repblica cuando el decreto ordena hacer un pago; el
problema estn en que en la prctica muchas veces la comunicacin se emplea para
reemplazar la expresin notificacin o notifquese.
7 La publicacin o la notificacin; se publica cuando es de efectos generales o de
contenido general, o se notifica si el contenido es de efectos particulares (art. 45 y 48).
Vigencia de los DS:
La vigencia y, por lo tanto, los efectos de todo DS, salvo que se haya dispuesto un efecto
retroactivo en la ley que autoriz la dictacin, es que se produzcan una vez totalmente
tramitado, y la total tramitacin de un DS ocurre cuando haya cumplido todos los
40

trmites. Para que visiblemente se sepa que se cumplieron todos los trmites, en el
ministerio del ramo se le debe poner un timbre de total tramitacin; adems se debe
haber publicado o notificado, ya que si no se publica o notifica, aunque haya terminado
toda la tramitacin, no puede surtir efectos (art. 51 inc. 2 ley 19.880).
La vigencia de los decretos concluye con la revocacin, y sta incide, se dicta o se ejerce
respecto de un acto administrativo, en ste caso un DS, ajustado a D, pero que por
razones no de legalidad sino de oportunidad o conveniencia o de mrito, es decir, por
razones de inters general, la autoridad administrativa que lo dict ha estimado
conveniente dejarlo sin efecto, que termine su vigencia.
Tambin la vigencia de los DS puede quedar sin efecto como consecuencia de razones de
legalidad, y en ese caso estamos ante la invalidacin. sta rige desde la dictacin del
acto irregular que se deja sin efecto. Aqu hay disposiciones sobre la oportunidad y el
lmite; la regla general si se trata de reglamentos es que sta invalidacin se puede llevar
a cabo y sin plazo en el tiempo; si se trata de DS de contenido individual o particular rige
el plazo de dos aos desde que estn produciendo sus efectos, o sea, desde que se
notific y siempre que no se afecten Ds subjetivos vlidamente constituidos.
06.07.2009
El control acerca de su juridicidad en sede administrativa lo efecta la CGR a travs del
trmite de toma de razn. La toma de razn es un acto administrativo que no se rige por
la Ley 19.880, sino por las disposiciones contenidas en la propia LOC de la CGR, y que
constituye un requisito de existencia del acto administrativo. Es decir, si la toma de razn
no se produce el DS no puede empezar a producir sus efectos. Frente a la toma de razn
la CGR puede adoptar tres actitudes:
1 Si el DS se ajusta a la CPR, leyes y a las dems normas pertinentes tomar razn y
seguir el procedimiento respectivo, especialmente volver al ministerio de origen donde
se le pondr la consignacin del hecho de que est totalmente tramitado y luego se
publicar o notificar si es de contenido general o particular segn corresponda.
No todos los actos de la administracin van a cumplir ste trmite, pero muchas
resoluciones, por ej. las que provienen de rganos descentralizados de la administracin
del E, son enviadas directamente a la CGR, no se envan por medio del ministerio con el
cual se relacionan.
2 Puede ocurrir que el DS no cumpla con todo el bloque de juridicidad, y si esta situacin
se produce respecto de un precepto legal el PdR tiene la posibilidad de insistir ante el
rgano contralor mediante la dictacin de un decreto de insistencia, que tiene que estar
firmado por todos los ministros de E. Si esto acontece el contralor est obligado a tomar
razn; lo que se quiere aqu es que prime el criterio del ejecutivo.
Si se trata en cambio de una representacin o rechazo porque el DS incumple la CPR, el
DS no podr ser insistido y lo nico que el PdR podr hacer es remitir los antecedentes al

41

TC, para que ste rgano jurisdiccional de acuerdo al art. 93 N9 CPR decida en definitiva
frente a la representacin que haya formulado el contralor.
Cuando la CGR representa un decreto, al margen de la insistencia o al margen de remitir
los antecedentes al TC, ciertamente lo que el PdR podr hacer es no perseverar en este
acto representado, es decir, archivarlo; pero tambin lo que podra hacer es subsanar el
motivo del rechazo. O sea, la insistencia o la remisin al TC constituye una medida que
adopta el ejecutivo cuando quiere que el DS en cuestin sea en definitiva dictado; esto
puede constituir una opcin, porque siempre va a tener la de perseverar en que este DS
representado entre en vigencia, o sencillamente si l est de acuerdo con el motivo de la
representacin el PdR podr subsanar el motivo dndole la razn al contralor.
Si miramos las estadsticas, la insistencia por parte del PdR es residual; lo que ocurre
normalmente es que o se archivan los antecedentes porque son insubsanables los
reparos del contralor, o bien, si estos pueden subsanarse mantenindose el objeto del
decreto, esto tambin lo puede hacer el ejecutivo. Estadsticamente el porcentaje de
decretos insistidos es mnimo.
3 Tambin puede observarlo, y lo har cuando ste DS adolezca de algn vicio de forma
(no de fondo), y que adems no implique un vicio de legalidad (juridicidad). No puede
tratarse de un vicio que implique que el DS infrinja alguna norma jurdica.
Usualmente este vicio que es de forma va a decir relacin con uno o ms aspectos o
factores que tienen relacin con la individualizacin de parte del objeto del acto que no
puede alterar ni la esencia, ni los elementos ni las caractersticas que de alguna manera
permitan su configuracin, porque ah necesariamente no va a proceder la observacin,
sino que va a tener que representarlo o rechazarlo. Por ej. es usual que se observen en
aquellos DS, y en general en los actos administrativos, cuando se sealan en los vistos
incorrectamente un oficio.
Frente a la observacin lo que puede hacer el contralor es devolver los antecedentes para
que se rectifiquen los errores, o bien, puede tomar razn pero con alcances. El alcance
significa que en aquella parte objeto del alcance el contralor no toma razn, sino que la
sustituye o reemplaza por aquella parte, materia o contenido que haya indicado la CGR al
tomar razn de esta materia. Siempre debe tratarse de un vicio que no constituye una
ilegalidad, o sea, debe ser un error y adems tiene que ser un error de forma.
El DS debe acompaarse con todos los antecedentes necesarios, adems de las copias
que se requieran debido a que ste ir a distintos lugares de la CGR. En la prctica la
toma de razn se demora no 15 sino ms de 30 das, salvo que sea un decreto muy
especfico.
Al margen del control de juridicidad en sede administrativa por parte de la CGR, el control
de juridicidad de los DS adems puede llevarse a cabo en sede jurisdiccional, y para ello
la CPR ha previsto que el TC conozca acerca de la constitucionalidad de estos actos de la
administracin de acuerdo a lo previsto en el art. 93 N9 y N16 CPR; control de

42

constitucionalidad que para que opere y se ponga en actividad, se tendrn que producir
los requerimientos segn lo que establece la propia disposicin.
Hay ms controles? Aparte del control del TC y de tribunales ordinarios, est el control
va Cmara de Diputados, a travs de la fiscalizacin que hace a los actos del gobierno.
La fiscalizacin de los actos de gobierno que lleva a cabo la Cmara de Diputados incluye
la fiscalizacin de los DS, al igual que en general los actos de la administracin.
Todos estos son controles institucionalizados, pero hay controles dentro y fuera de la
administracin, que establecen todo un procedimiento de control de los actos de la
administracin. sta es la nica manera de hacer realidad uno de los pilares del D
administrativo, que es servir de control de los actos administrativos. Pero no puede
quedar un control de los actos de la administracin a cargo slo de un control externo.
Las Ordenanzas:
Son conceptualizadas como disposiciones o normas de general aplicacin, dictadas para
regular el buen gobierno de una ciudad o de una colectividad, y tambin para regular el
rgimen o el funcionamiento de los cuerpos castrenses (FF.AA).
Las ordenanzas son cuerpos normativos distintos al reglamento, pero si nos damos
cuenta el concepto no difiere en trminos generales de lo que es una norma
reglamentaria; ambas provienen de la administracin y tienen como propsito dictar
normas de carcter general cul es la diferencia? La verdad que es bastante sutil y, es
ms, existen algunas caractersticas que son comunes.
Podramos s indicar como una de sus diferencias el objeto o la materia a la cual estn
destinadas las ordenanzas, porque ellas usualmente estuvieron circunscritas a la
regulacin de aspectos directamente relacionados con materias de naturaleza local o
necesarias para la convivencia de la comunidad local. Sin embargo, esto no sirve para
hacer una diferencia clara y ostensible entre los reglamentos y las ordenanzas, y la
doctrina tampoco ofrece criterios de juicio que permitan hacer la distincin.
La discusin desde el punto de vista de nuestro pas carece de importancia prctica,
porque como dice Silva Cimma, las ordenanzas son fuentes inactivas, salvo excepciones
(muy excepcionales). En Chile estn prcticamente reducidas al mbito municipal; las
ordenanzas como fuente del D administrativo y con cierta individualidad, distinta a los
reglamentos, prcticamente queda reducida a ese mbito de las municipalidades, y an
as podra ms de alguien discutir que son reglamentos con otro nombre, porque en el
mbito municipal junto con las ordenanzas no existen reglamentos con las caractersticas
que hemos visto; eso s en el art. 12 de la LOC de municipalidades se establece la
existencia de reglamentos, que son reglamentos internos.
Entonces, las ordenanzas en el mbito municipal estn definidas como normas de
aplicacin general que dicta la municipalidad para regir precisamente a los habitantes de
la comuna, o sea, son reglamentos, normas de aplicacin general hacia fuera de la

43

corporacin. En cambio, los reglamentos que el mismo art. 12 contempla, estn

circunscritos al mbito interno, a los funcionarios.
De todas maneras desde un punto de vista doctrinario o terico, las ordenanzas las
podemos concebir como ordenanzas emanadas del PdR y ordenanzas emanadas de
rganos inferiores.
Estas ordenanzas en teora emanadas del PdR no tienen una fuente normativa general,
no estn contempladas en la CPR tampoco, de manera tal de que incluso respecto de
estas ordenanzas supuestamente emanadas del PdR hay un vaco, una crtica que
formular, porque de estimar que sta es una fuente o que fue una fuente, ni bajo la CPR
del 80 ni bajo la CPR del 25 existi una norma expresa que permitiese la dictacin de
ordenanzas, pero stas al menos bajo la CPR del 25 aparecen dentro de los actos
dictados por el PdR.
Sin embargo, y para hacer un poco ms confusa la situacin de las ordenanzas (al menos
en Chile), esas ordenanzas dictadas por el PdR lo fueron a travs de otras
manifestaciones de la potestad normativa del ejecutivo, o de otras fuentes del D
administrativo.
Tampoco se advierte al menos de estas ordenanzas emanadas del PdR que ellas hayan
surgido con individualidad propia, sino de otras fuentes. Por ej. la ordenanza general de
urbanismo y construccin que est aprobada por un DS, donde claramente la fuente es el
DS pero aparece bajo el rtulo de ordenanza. En el mbito castrense existe la ordenanza
de la armada, que rige los aspectos fundamentales de esa institucin y aquellos aspectos
ms importantes de ella, tambin fue aprobada por DS.
Hay ms ordenanzas; la ordenanza de aduanas, que escapa al objeto de las ordenanzas
porque no dice relacin directa con los intereses locales, fue aprobada por DFL, de tal
manera que se necesita de una norma de rango legal para modificarla. Existen algunas
otras normas, no aprobadas por DS, pero existieron por ej. la ordenanza general del
trnsito (hoy reemplazada por la Ley 18.290) que desde el punto de vista de las materias
propias de las ordenanzas se encuadraba mejor con stas.
Pero, en primer lugar, las ordenanzas claramente son una fuente que no se aplica a nivel
del PdR, sencillamente porque no han sido dictadas nuevas ordenanzas y las que hoy da
existen emanan o de otra potestad normativa presidencial, como DS, o bien, de normas
que exceden las potestades que tiene el ejecutivo, es el caso de aquellas aprobadas por
DFL o por otro tipo de normas.
Cul es la situacin desde el punto de vista de los rganos inferiores? El caso de las
municipalidades es la va a travs de la cual se manifiesta la potestad normativa hacia la
colectividad local por parte de las municipalidades, quienes estn facultadas para dictar
normas de general aplicacin para regir a la comunidad, incluso en ellas como dice el art.
12 LOC Municipalidades se pueden imponer sanciones pecuniarias, que van a ser
conocidas por los Juzgados de Polica Local, y eso se hace a travs de las ordenanzas.

44

El art. 12 de dicha ley establece dentro de las potestades normativas la posibilidad de

dictar ordenanzas, reglamentos, instrucciones y decretos alcaldicios. De stas 4
manifestaciones de la potestad normativa las nicas que constituyen normas de general
aplicacin respecto de la comunidad local son las ordenanzas, de all que hay quienes
podran sostener que en definitiva stas deberan ser reglamentos, pero aqu la ley las
trata como ordenanzas.
Hay otros rganos que podran dictar ordenanzas a travs de una ley que les entrega
dicha facultad, para que ejerzan potestad normativa y entre otras dictar ordenanzas.
Tambin las universidades estatales por aplicacin de sus respectivos estatutos y que ha
respetado la LOCE (art. 84) todava siguen rigindose en algunos casos por ordenanzas, y
en todo caso estn facultadas para seguir dictndolas.
Bibliografa:
-

La potestad reglamentaria de las entidades territoriales. Los reglamentos

regionales. Las ordenanzas, y los reglamentos municipales, del Profesor Cordero,
Revista D UCN, ao 99.

Las Instrucciones:
Son rdenes impartidas por los superiores a sus agentes o funcionarios.
Las instrucciones si bien son consideradas fuentes secundarias e internas a la
administracin, porque surgen al interior de la administracin del E, son objeto de
debate, porque parte de la doctrina (Garrido Falla en Espaa) les niega el valor como
fuente del D administrativo y, en cambio, ste autor piensa que es una mera
manifestacin de las potestades jerrquicas que tiene el superior respecto de sus
subordinados, que le permite en virtud de esa prerrogativa impartir rdenes para el mejor
cumplimiento de las funciones que a estos corresponden; o sea, l le da un valor
prcticamente inexistente, igual a cero, porque seala que lo que hacen las instrucciones
es decirle a los subordinados por parte del superior qu es lo que seala la ley o norma,
para que los subordinados sepan cmo mejor cumplirla, pero no crea Ds, no puede
agregar o aadir, o innovar ninguna situacin jurdica, tampoco puede crear Ds respecto
de los administrados.
Hay opiniones en contrario; las instrucciones no cabe duda que se originan al interior de
la administracin, o sea, surgen de la administracin y se aplican dentro del mbito de la
administracin, y tienen como destinatarios exclusivamente a los agentes o funcionarios
de la administracin del E, nunca a los particulares o administrados, y estn
encaminadas a facilitar la funcin de administrar.
Sin embargo y pese a esa corriente de opinin negativa, hay otros que estiman que s
sera fuente del D administrativo, particularmente en el plano de las potestades
discrecionales, es decir, en aquella parte dejada a la libre determinacin de la autoridad u
rgano. Esto es muy discutible; es una discusin que no est zanjada, pero no cabe duda
que algo agrega el ejercicio de sta potestad.
45

La CGR tiene algunos dictmenes en que se ha referido a las instrucciones en los

trminos sealados, 45.522/98 y 1813/90. Se ha referido a las instrucciones y establecido
que los servicios pblicos pueden dictarlas en ejercicio de la prerrogativa establecida en
el art. 5 Ley 18.575, cosa que por lo dems viene solamente a ratificar el hecho de que
ellas siempre se entienden existentes y posibles de dictar por qu? porque el art. 5 de la
Ley 18.575 obliga a todas las autoridades a actuar velando siempre por la simplificacin y
rapidez de los trmites, y el aprovechamiento de los recursos en la administracin del E,
y dentro de ese contexto ellas deben entre otras medidas adoptar todas aquellas
determinadas a lograr esos fines y, en consecuencia, adoptar todas las medidas e instruir
a sus subordinados para que alcancen esos objetivos, y al instruirlos ellos van normarles
acerca de la mejor forma en que ellos debern cumplir sus obligaciones y deberes de
acuerdo al marco jurdico que cada uno de ellos tenga. O sea, lo que hace la instruccin
es indicar cul es la mejor forma en que ese funcionario o agente deber cumplir con el
mandato de la ley o de la norma reglamentaria segn corresponda; en todo caso stas
instruyen acerca del cumplimiento de algo que ya est regulado por la ley o por
reglamentos.
As, lo que deben hacer las instrucciones es solamente aclarar el sentido que pueda tener
una disposicin de rango legal o reglamentaria para el mejor cumplimiento de los
deberes y obligaciones de los funcionarios, pero ellas no pueden complementarla ni
alterarla ni modificarla de manera alguna, porque eso sera propio de una potestad
normativa y creadora de Ds establecida de manera expresa.
Entonces, el alcance de las instrucciones es precisar el sentido jurdico de la norma
vigente para difundir su aplicacin y prevenir su cumplimiento; su carcter es
exclusivamente interno, y slo afecta o incide en quienes estn sujetos al poder
jerrquico o de fiscalizacin en su caso.
Las instrucciones pueden adoptar distintas formas o denominaciones y, en consecuencia,
usualmente se dictan bajo la denominacin de circulares, directivas; hay tambin algunas
que se emiten bajo el rtulo de rdenes ministeriales. Por ej. es muy usual que cuando se
dicta la ley de presupuesto para todos los ministerios y rganos dependientes
relacionados, se aclaren una serie de aspectos, se instruya a los ministerios y rganos
dependientes sobre el alcance de una o ms disposiciones; esa orden ministerial slo fija
su interpretacin, que para los subordinados es obligatoria; la responsabilidad es de la
autoridad; esto ocurre todos los aos, donde se esperan las circulares para no incurrir en
interpretaciones equvocas.
Al margen de estas instrucciones existen algunas que se dictan bajo la denominacin de
instrucciones, pero que en realidad s corresponden al ejercicio de una potestad
normativa expresa. Por ej. el MINVU, de acuerdo al art. 4 de la ley general de urbanismo y
construcciones, tiene la facultad para impartir instrucciones para la aplicacin de la ley y
lo hace a travs de circulares ministeriales; stas son dictadas con intervencin de la
divisin de desarrollo urbano, y se refieren a cualquier materia propia de la ley general de
urbanismo y construcciones, o de su ordenanza general. ste es uno de los pocos casos
que est fuera del control de la CGR, pero tiene la misma naturaleza y el mismo efecto
46

jurdico que lo que hace un dictamen de la CGR, ya que sta interpreta la ley
administrativa y esa interpretacin forma parte de la norma.
En sntesis, podramos decir que s son fuentes secundarias e internas, pero tienen un
alcance muy reducido porque ellas no pueden innovar o alterar la situacin jurdica de la
materia de que se trate.
08.07.2009
Fuentes Racionales:
La Costumbre:
Lo primero que hay que tener en cuenta es la realidad distinta que existe en el plano
administrativo y judicial.
En el D administrativo la aceptacin de la costumbre como fuente del mismo merece
mayores observaciones que en el plano judicial, principalmente porque existe un cierto
monopolio desde el punto de vista de la produccin de las normas jurdicas (esto significa
que vienen del PL, sin perjuicio de la potestad normativa que tiene la autoridad
administrativa) y, por otro lado, la autoridad administrativa tiene como piedra angular en
su quehacer el principio de juridicidad, y especialmente en el caso de Chile hay una
vinculacin positiva, es decir, aqu la autoridad est engarzada en su quehacer por la ley,
en trminos tales que todas las potestades tienen que tener una norma que las atribuya,
si eso no ocurre la potestad no puede ejercerse.
Entonces, cmo conciliar ste segundo argumento con el hecho de que un uso
reiterativo, por mucho que se efecte bajo la conviccin de que constituye D, realmente
pueda servir como una fuente normativa para la administracin. Finalmente, no nos
olvidemos que en el caso de Chile rige el art. 2 CC que reduce el mbito de la costumbre
en el D a los casos en que la ley se remite a ella.
En el plano judicial no obstante que debera existir el mismo conjunto de elementos de
juicio la situacin es distinta, hay una regla de inexcusabilidad de los jueces an a falta
de norma que pueda resolver la controversia (art. 10 inc. 2 COT).
La costumbre como fuente del D administrativo es arduamente debatida y opinada, no
hay una opinin unnime, y adems depende de las calidades de las afirmaciones. Ahora,
la costumbre es un simple comportamiento uniforme reiterado que efecta la
colectividad con la conviccin de que ese comportamiento es obligatorio o constituye una
obligacin jurdicamente exigible; o sea, aqu la costumbre hace surgir una norma que en
consecuencia viene impuesta por el uso social.
La costumbre tiene un elemento material, que es la conducta reiterada en el tiempo, y un
elemento moral, que es esa conviccin de que ella constituye una obligacin llevarla a
cabo.

47

La costumbre puede ser segn o con arreglo a la ley, supletoria de la ley o puede ser
contra ley.
Para algunos de la doctrina en el mbito administrativo la costumbre como fuente del D
administrativo debe descartarse de plano, y aqu hay un elemento que marca el conjunto
de elementos o fundamentos que usualmente la doctrina considera al momento de
inclinarse por una de las dos posturas que se pueden asumir.
La costumbre es una regla, un comportamiento, un uso, pero que es fruto de una relacin
que se da entre dos partes, o sea, si quisisemos aplicar la costumbre al D
administrativo deberamos aceptar que ese uso se da en una relacin entre la
administracin y el administrado. Sin embargo, en el campo de la administracin los
nicos usos aceptados son aquellos que vienen dados por conductas ejercidas por la
propia administracin, o sea, que provienen de la voluntad exclusiva del rgano estatal.
Varios autores sostienen en consecuencia que frente a sta realidad es imposible aceptar
que la costumbre es una fuente del D administrativo, porque eso significara aceptar
usos que provienen del administrado, que estaran vinculados a la administracin.
Las opiniones aqu no son unnimes, as est el caso de Garca de Enterra, quien lidera
una postura minoritaria, sosteniendo que como las relaciones jurdicas entre la
administracin y el administrado estn reconocidas por los ordenamientos y que ellas
crean Ds y obligaciones recprocos, esa especial posicin de superioridad en que se
encuentra la administracin frente al administrado, no sera imposible aceptar que esos
usos provengan de esa relacin y especficamente de las administraciones pblicas.
Como quiera que sea, la costumbre no es considerada como fuente del D administrativo.
Mayoritariamente la costumbre no es considerada como fuente del D administrativo no
obstante las opiniones que puedan existir sobre la materia. En el caso de Chile tiene gran
importancia el art. 2 CC que rige en el mbito privado, y que en el mbito pblico debiese
tener una aplicacin mucho ms absoluta.
Hay una cuestin que est descartada en cualquier rgimen u ordenamiento; la
costumbre contra ley es inaceptable en cualquier ordenamiento y tambin cuando la ley
se remite a la costumbre parece que tampoco hay inconvenientes, por ej. en nuestro
ordenamiento en el mbito de la legislacin comercial. El problema est si puede operar
en silencio de la ley de forma supletoria como apoyo.
Desde el punto de vista de nuestra administracin la CGR ya se ha pronunciado sobre
ste punto, por ej. el ao 1986 la CGR por el dictamen N12. 435 seal que ella analiza
la juridicidad desde el punto de vista material o normativo. El profesor cree que a pesar
de que el dictamen est an vigente, ste se podra ver contradicho por el dictamen
N7.422 del 2003, que en el fondo seala que se castiga a determinado funcionario por
haber ejercido una funcin que no le corresponda, porque ello estaba dado por el uso y
la costumbre (queriendo decir que esto es una prctica). Sin embargo, debemos
quedarnos con el dictamen del 86, porque est ms reglado y aceptado por la doctrina.

48

Qu es esto de las prcticas? Las prcticas administrativas son consideradas como

reglas emanadas de la propia administracin, o sea, son el fruto de ciertas actuaciones
que con cierta reiteracin en el tiempo se llevan a cabo por los rganos y funcionarios de
la administracin del E.
Son distintas a la costumbre porque stas provienen o se originan en la sola voluntad de
la administracin, no hay intervencin del particular o del administrado. El punto est en
si las prcticas administrativas obligan o no a la administracin; lo primero que habra
que ver es aquellas efectuadas contra ley y al igual como sealamos respecto de la
costumbre, no cabe duda que as como la costumbre contra ley carece de valor,
especialmente en el mbito pblico.
De tal manera que las prcticas administrativas por mucho que se puedan llevar a cabo,
si alteran, contravienen o infringen una norma jurdica, no pueden ser aceptadas ni se les
puede dar efectos jurdicos. No se puede sostener vlidamente que porque un funcionario
acta de manera determinada y se advierte que sta es contraria a una norma no se le
pueda dar mayor valor que la norma, y esto es muy comn.
Esto entronca o engarza con el tema de los precedentes, y aqu el tema no es fcil,
quizs algunas dcadas atrs podramos haber dicho que si es contra ley, las prcticas no
tienen ningn valor, pero hoy la realidad es distinta, entonces, cuando no es contra ley
esa prctica y estamos ante el silencio de la ley, aqu nos encontramos con el
precedente.
Nota: prctica y precedente para la mayora son lo mismo, pero para otros hay una
mnima diferencia y es que bsicamente el precedente para que exista basta que se haya
producido una sola vez; en cambio, las prcticas requeriran de una cierta reiteracin en
el tiempo.
Las prcticas administrativas o precedentes han sido permitidas y los autores tanto
extranjeros como nacionales (Soto Kloss) han validado estas prcticas administrativas o
precedentes fundados en varios principios, pero bsicamente en la buena fe. La idea es
que si la administracin ha creado una apariencia de juridicidad en una actuacin, surge
entonces esa induccin que la prctica genera en el administrado, quien la debe
mantener, ya que si ello no ocurre se producira un trato discriminatorio y, por lo tanto,
atentando contra la buena fe con que debe actuar la administracin. Esto adems est
justificado en el principio de la confianza legtima, que en el fondo es lo mismo, porque
sta tambin se funda en la buena fe.
Se estima en consecuencia que las prcticas administrativas o precedentes cuando no
son contrarias a la ley seran aceptables, y lo seran de todas formas por principios que
hoy rigen en todas las actuaciones del E, los cuales son la buena fe, el principio de
igualdad, y el de confianza legtima.
Soto Kloss defiende sta posicin y tiene un artculo que se denomina:

49

Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad de los organismos

del E, Revista Chilena de D, Volumen 26 N2 ao 99.

Puede la administracin bajo ciertas hiptesis apartarse de las prcticas administrativas

o precedentes? Claro que s, el fundamento que hay que invocar es el inters pblico o
general, inters que en consecuencia le lleva a cambiar de criterio o precedente, pero
tiene que invocarlo y evidenciarlo; o sea, aqu va a tener que motivar con especial
cuidado su cambio de precedente.
En sntesis, la costumbre en Chile no es fuente del D administrativo, y en cuanto a las
prcticas o precedentes administrativos podemos sealar que ellas tienen un creciente
reconocimiento en cuanto su valor jurdico, porque slo en los ltimos aos se ha venido
analizando el valor de las prcticas dentro de la administracin del E de Chile. El
profesor cree que todava han tenido un reconocimiento tmido desde el punto de vista
de los rganos administrativos, nadie puede decir que est absolutamente asentado en
nuestro ordenamiento administrativo pblico.
La CGR podemos decir que al margen de estos dictmenes, si bien acepta las prcticas
administrativas, ha dejado claramente establecido que si ellas son contrarias a la ley
carecen de valor; entonces, hay un lmite expreso.
La Jurisprudencia:
Podemos afirmar que sta como fuente del D administrativo tiene una relevancia ms
all de los aspectos estrictamente jurdicos que podemos analizar qu queremos decir
con esto? Que si uno hiciese un anlisis exegtico del valor que tiene un fallo, uno podra
decir que si no tiene fuerza obligatoria ms que en el respectivo juicio en que la
resolucin se dicta, uno podra decir que el valor como fuente del D administrativo es
bastante precario, sobre todo en comparacin a diversos ordenamientos en que tienen un
valor distinto los fallos.
Sin embargo, no cabe ninguna duda que la reiteracin de fallos en determinado sentido,
es decir, la uniformacin de jurisprudencia por un rgano judicial, tiene un tremendo
efecto, especialmente hoy en da para los efectos o fin de ir fijando determinados
criterios que se convierten en verdaderas normas en las materias sobre las que recaen
los fallos, y esa realidad sin duda le da un valor innegable como fuente a los fallos que
adquieren el carcter de jurisprudencia (aunque sea indirecto, pero valor al fin).
Sin ir ms lejos, en el caso nuestro la aplicacin de la doctrina sobre la nulidad de D
pblico, y especialmente en su fase de imprescriptibilidad, y sin desconocer la
importancia de la doctrina (Soto Kloss), fue reconocida y su aplicacin con carcter de
jurisprudencia ha sido fruto prcticamente exclusivo de la jurisprudencia. De tal manera
que hoy da es raro encontrar un fallo a nivel de CA que no siga sta lnea, es decir, que
la nulidad de D pblico no prescribe, pero s lo hacen las acciones privadas que se
derivan de esos actos, y eso que parti como una teora de un autor no habra tenido
ninguna importancia si esos criterios no hubiesen sido adoptados por la jurisprudencia de
los tribunales.
50

Por lo tanto, podramos darle un importante valor a la jurisprudencia como fuente,

aunque no sea directa y pese a que ella no cree normas propiamente tales, pero aparte
de ello la jurisprudencia demuestra su importancia o valor prctico porque a travs de los
fallos se ha recogido y aplicado en trminos que exceden al slo fallo los principios
generales, y aqu es donde quizs la jurisprudencia adquiere una importancia realmente
trascendente.
En el mbito del D administrativo en consecuencia, por influjo de las ltimas
legislaciones dictadas en diferentes mbitos del D administrativo, y donde se han
impuesto los principios y las instituciones generales de esos cuerpos legales, entonces,
los tribunales han reunido con mayor fuerza en sus fallos esos principios. O sea, muchas
instituciones del D administrativo, procedimientos, contratos, organizacin de la
administracin del E (art. 3 ley 18.575, que seala los principios que se aplican a todo el
aparato de la administracin del E), etc., estn vinculadas con los principios. As, los
tribunales junto con tener ese apoyo, lo que hacen es validar y desarrollar esos
principios, entonces, en materia de principios la labor de los tribunales es absolutamente
relevante.
En sntesis, se dira que la jurisprudencia es una fuente del D administrativo, y en el caso
especfico de Chile hay instituciones jurdicas que tienen un origen en el cual sta
jurisprudencia ha tenido un desarrollo realmente importante.
La Doctrina:
El carcter de fuente es mucho ms difuso y discutible, ni an tiene el carcter de fuente
indirecta o secundaria, porque esa opinin de la doctrina mientras no sea asumida por el
legislador o por el juez, la verdad es que se va a quedar en una opinin. Entonces, como
fuente propiamente tal del D administrativo no podramos considerarla.
En consecuencia, como fuente del D es bastante ms alejada, y su reconocimiento
depender de lo que quiera hacer el legislador o el juez segn sea el caso.

Los Principios Generales del D:

Estos son importantes al momento de considerar las fuentes, y especialmente las fuentes
del D administrativo, porque estos tienen una especial importancia desde el momento
en que ellos pueden operar como un lmite al ejercicio de las potestades de la autoridad
administrativa para evitar que sta se vuelva arbitraria.
No hay una potestad reglada cien por ciento, hay una parte que es discrecional,
entonces, para evitar la arbitrariedad uno de los mecanismos son los principios generales
del D.
Estos usualmente estn unidos al D natural, especialmente en sus orgenes, hoy da se
discute respecto de principios que los encontramos en el propio ordenamiento jurdico de
51

que se trata, al margen de que si vienen o no del D natural. O sea, no todos los
principios los tenemos que buscar supra - ordenamiento, hay principios que tienen un
contenido que excede esa sola consideracin, son ms jurdicos que naturales; pero parte
de la doctrina todava piensa que el D natural como fuente inspiradora de los principios
es importante.
Estos principios generales del D son los que conforman o sustentan el ordenamiento y
podramos decir que hay cuatro tipo de principios:
1 Los que emanan de la declaracin de los Ds del hombre de fines del siglo XVIII como
fruto de la Revolucin Francesa, que se inspira en el D natural y ah existen aspectos
tales como la libertad y la igualdad, que se han traspasado a todo el D, y especialmente
al D administrativo. Por ej. igualdad en la atencin o en las prestaciones de los servicios
pblicos.
2 Principios que vienen extrados del D privado y que se aplican como principios
generales del D en el D administrativo, como por ej. la no retroactividad de las normas.
3 Hay otros principios que tienen un origen puramente moral; aqu encontramos al bien
comn, el inters general por sobre el inters particular (probidad), etc.
4 Principios que se sustentan en la naturaleza de las cosas, por ej. que los servicios
pblicos deben funcionar sin interrupcin de forma continua y permanente.
Estos cuatro grupos de principios tienen una aplicacin en el mbito de la administracin
del E; por otro lado, los principios generales del D pueden tener o no reconocimiento
formal o escrito, pero a pesar de toda la discusin que existe, son vlidos ambos. El
hecho de que un principio no tenga reconocimiento positivo no significa que deje de ser
tal, ya que los principios por ser tales siempre estn expresados en trminos generales y
vagos; an cuando reconozcamos un principio en una norma por ej. de rango legal, no
necesariamente vamos a tener que desarrollar el contenido o concepto de ese principio,
ya que es perfectamente vlido que la legislacin o normas de que se trate establezca el
principio, y lo deje como tal sin darle contenido alguno.
Finalmente, se estima que los principios generales del D son una verdadera fuente
autnoma, especialmente cuando ellos corresponden a principios no escritos, y que se
originan en cualquiera de estos cuatro grupos de fuentes que sealamos, pero
especialmente los que se originan en el D natural.
Entonces, evidentemente esa autonoma se pierde si se trata de principios reconocidos
por el D, y la autonoma es mayor si el tratamiento del principio es ms general, vago o
impreciso, y la autonoma, e incluso el carcter de fuente ser menor si la regulacin de
la norma que haya recogido ese principio es mayor.
05.08.2009
Acto Administrativo:

52

Bibliografa:
-

Pierry y en general Garca de Enterra y Ramn Parada.

Acto Administrativo desde un punto de vista general:

Es todo acto jurdico emanado de una autoridad administrativa y regido por el D
administrativo.
Este concepto genrico si se especfica nos lleva a considerar como tal a no todos los
actos jurdicos, sino slo a los actos jurdicos unilaterales, y adems con exclusin de los
reglamentos. Adems, aunque la doctrina no es unnime, existen razones para
considerar al reglamento como un acto distinto a los actos administrativos unilaterales
(as lo considera la doctrina francesa por ejemplo, principalmente porque el reglamento
es de carcter general). Hay doctrina que da dos razones para considerar este acto como
distinto al acto administrativo:
1 Porque el reglamento es norma y el acto administrativo es aplicacin del D objetivo
que crea Ds subjetivos.
2 Estn en distintos bloques de juridicidad.
No son actos administrativos todas aquellas actuaciones materiales emanadas de la
administracin, pero que no son actividad jurdica; adems se excluyen del acto
administrativo los contratos administrativos, porque tcnicamente son actos jurdicos
bilaterales, por mucho que parte de la doctrina discuta los elementos constitutivos.
La doctrina tambin considera como una categora distinta del acto administrativo la
actividad coercitiva de la administracin, que es aquella que persigue nicamente
obtener el cumplimiento de una decisin de la administracin.
Tampoco son actos administrativos aquellos emanados de los administrados, porque slo
pueden emanar de la autoridad administrativa, as que por mucho que el particular se
relacione con la administracin, en principio, de l no emanan actos administrativos.
Tambin se excluyen todos aquellos actos de la administracin que se regulan por el D
privado o por normas que no sean de D administrativo.
Parte de la doctrina (no en Chile) excluye de la nocin de acto administrativo a los actos
de gobierno o de naturaleza poltica.
La doctrina y legislacin comparada que excluyen a los actos de gobierno o de naturaleza
poltica (doctrina francesa), lo hacen por razones jurisdiccionales, ya que los actos de
gobierno estn excluidos del control jurisdiccional, y adems porque el catlogo de los
actos de gobiernos ha ido reducindose con el tiempo.
En Chile todos los actos polticos y administrativos tienen control, por lo que la distincin
carece de importancia prctica.
53

Como ya sealamos, la razn de excluir al reglamento es que el reglamento es norma y el

acto administrativo es aplicacin de sta. El reglamento es general, abstracto (porque es
norma) y los actos administrativos son particulares, tienen destinatarios determinados. El
reglamento forma parte del ordenamiento, crea normas de carcter objetivo, en cambio,
el acto administrativo es algo que ordena en base a esa norma que constituye el
ordenamiento.
Otra diferencia es que el acto administrativo constituye la manifestacin de toda
autoridad administrativa por el hecho de ser tales, en cambio, la prerrogativa de dictar
reglamentos no forma parte del mbito de potestades de las que estn revestidas
(requiere de habilitacin legal expresa).
En atencin a su extincin tambin hay diferencias ostensibles entre reglamento y acto
administrativo. En general la invalidacin y la revocacin (cesacin de efectos) tienen un
rgimen totalmente distinto; la revocacin, la extincin o terminacin de un reglamento
es por razones de oportunidad o mrito o conveniencia. La invalidacin implica un vicio
de juridicidad.
El reglamento se puede dejar sin efecto o modificar por decisin de la autoridad
administrativa y tambin por razones de juridicidad, no hay lmites.
La revocacin e invalidacin de actos administrativos est fuertemente limitada porque
ese acto administrativo ha creado Ds subjetivos, si ellos existen no se puede revocar.
En el caso de la invalidacin, la ley tambin recoge esto, por razones de seguridad
jurdica se puede invalidar ese acto administrativo siempre y cuando no hayan
transcurrido ms de dos aos desde la notificacin o publicacin de ese acto, o sea,
desde que est produciendo efectos.
En el caso de los actos administrativos a nivel jurisprudencial se ha creado un segundo
requisito, que es que no existan Ds subjetivos vlidamente constituidos a terceros de
buena fe (principio de la confianza legtima).
Tambin se han agregado otros elementos: principio de causal legtima y principio
emanado de la doctrina de los propios actos y principio de buena fe.
Estas restricciones respecto de los reglamentos no se aplican.
En doctrina las definiciones de acto administrativo son muchas:
+ Garca de Enterra parte de un concepto muy bsico, que consta de los elementos
esenciales, as seala que es un acto jurdico unilateral emanado de autoridad
administrativa, sujeto al D administrativo, con exclusin de los reglamentos.
Esta definicin es sencilla, pero bastante usada, porque consta de los elementos
esenciales, pero se debe hacer exclusin de una serie de otros actos. Este concepto por
54

su misma generalidad peca de cierta imprecisin y por ello los que utilizan este concepto
hacen las precisiones anteriores de qu actos excluyen.
+ Zanobini acto administrativo es la declaracin de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo realizada por la administracin en ejercicio de una potestad
administrativa distinta de la potestad reglamentaria.
Queda claro con esta definicin:
1 Que se excluye a las actuaciones puramente materiales, porque prima que sea una
voluntad manifiesta que pretende crear un efecto jurdico.
2 Usualmente el acto administrativo (propiamente tal) es considerado una declaracin
de voluntad; esto significa que el acto administrativo est resolviendo una situacin
jurdica creando, modificando o extinguiendo un D, pero esto no significa que dentro de
la nocin de acto administrativa se excluyan distintas manifestaciones de voluntad que
tengan por fin uno distinto a crear, extinguir o modificar Ds. Por esto la definicin incluye
otros actos administrativos que no se consideran un acto administrativo propiamente tal;
se incluyen los actos de conocimiento o de juicio o tambin de deseo.
En algunos considerados como de juicio, la doctrina incluye los dictmenes, informes,
que no llevan como los que son declaraciones de voluntad a una decisin, por s no
persigue crear, modificar o extinguir Ds.
Tambin se incluyen los actos administrativos de deseo, los que incluyen algunas
peticiones de informes u oficios que hace un rgano a otro. Tambin estn los de
conocimiento, actos certificantes, actos registrales y otros semejantes.
Estas distinciones son recogidas por nuestra legislacin en el art. 3 Ley 19.880 (de
conocimiento y de juicio).
Segn esta definicin para ser tal el acto administrativo debe provenir de la
administracin en el ejercicio de una potestad administrativa, por lo tanto, se excluyen
los actos que no emanen del D administrativo.
Finalmente de esta definicin queda claro que el acto administrativo es distinto al
reglamento, porque tienen destinatarios diferentes; en el primero es especfico y en el
segundo es abstracto, y adems porque el reglamento crea normas (D objetivo) y el acto
administrativo aplica el D objetivo y crea Ds subjetivos.
+ Jos Antonio Garca Trevicano declaracin unilateral de conocimiento, juicio o
voluntad emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de D pblico,
tendiente a constatar hechos (de simple conocimiento, ej. certificado registro civil), o
bien, destinados a emitir opiniones o juicios (informes), o algunos destinados a crear,
modificar o extinguir relaciones jurdicas entre los administrados o entre la
administracin, o con efectos slo en esfera administrativa.

55

En esta definicin se establece que el acto administrativo es declaracin de voluntad; hay

tres categoras y, adems, seala que no puede emanar de los administrados como
consecuencia de la aplicacin de normas de D pblico, y tambin destaca que en
oportunidades pueden existir actos administrativos que aunque en la relacin que se
produzca no se presenta un rgano de la administracin, porque en la definicin se
admite que se puedan producir entre los administrados y no solamente entre la
administracin y los administrados, y tambin agrega que se pueden dar estos actos
administrativos en cuya relacin slo existan rganos de la administracin.
En Chile el art. 3 Ley 19.880 en su inc. 2 seala que para efectos de la ley se entendern
como actos administrativos a las decisiones formales que emitan los rganos de la
administracin del E, en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en
el ejercicio de una potestad pblica.
De este concepto se extrae que se recogen las caractersticas principales que la doctrina
seala como parte del acto administrativo:
- Habla de decisiones declaracin de voluntad unilateral.
- Manifestacin de potestad pblica por lo tanto, se rige por D pblico (D
administrativo).
- Son declaraciones de voluntad nocin de acto administrativo propiamente tal
(crear, modificar o extinguir Ds).
Tambin es este art. 3 se seala en el inc. 6 constituyen tambin actos administrativos
los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los
rganos de la administracin en el ejercicio de sus competencias.
Se incluyen otras dos categoras de acto administrativo:
a) Acto administrativo de conocimiento o mera constancia. Ej. certificado de registro civil.
b) Acto administrativo de juicio, que tiene por finalidad la emisin de opiniones o
dictmenes.
Caractersticas del Acto Administrativo (segn art. 3):
1 Son eminentemente formales, lo que implica escrituracin. Esta formalidad se incluye
tambin en el inc. 1, decisiones escritas; tambin se funda en el art. 5 que establece el
principio de escrituracin regla general de escrituracin.
Adems, el art. 7 inc. 1 CPR seala Los rganos del Estado actan vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley. Por lo tanto, debe ser formal (esto es importante para efectos del
control).
2 Otra cuestin que surge del art. 3 es que la ley dice a travs de qu forma se
externaliza el acto administrativo (inc. 3). Los actos administrativos tomarn la forma de
DS y resoluciones y da un concepto de ambos (ver).
56

Falt decir que tambin son actos administrativos los del art. 12 de la Ley 19.875,
rganos territoriales, las municipalidades que dictan decretos alcaldicios.
Una interpretacin amplia es decir que resolucin es cualquier otro acto administrativo
distinto de los DS. Es decir podemos tomarlo en sentido amplio y que incluye todas las
resoluciones emanadas de rganos administrativos cualquiera que sea (ej. decreto
alcaldicio).
Inc. 7 rganos pluripersonales resoluciones se denominan acuerdos, y adoptan la
forma de resolucin por el rgano correspondiente, ej. los acuerdos adoptados por los
consejos regionales dentro del funcionamiento de los rganos regionales.
La ley en su art. 3 regula los actos administrativos propiamente tal (decisiones para crear
efectos de D) y los otros dos tipos.

Elementos de los Actos Administrativos:

Son tres grupos; cada autor agrega algn elemento. La mayora acepta los que
indicaremos.
1 Elementos Subjetivos: rgano, investidura, competencia y voluntad.
2 Elementos Objetivos: causa o motivo, objeto y fin; algunos agregan contenido y
presupuestos de hecho.
3 Elementos Formales: procedimiento, forma del acto y la motivacin (distinto del
elemento objetivo).
Causa o motivo como elemento objetivo se refiere al fundamento, el por qu del acto
administrativo, la justificacin.
Motivacin como elemento formal se refiere a la externalizacin en el acto de los
fundamentos que llevan a ese acto, deben estar expresados.
Elementos Subjetivos:
rgano:
Los actos administrativos deben emanar de rganos de la administracin del E. se
excluyen los actos que no cumplan este requisito y los que puedan emanar de los entes
que operan bajo el nombre de administracin invisible del E.
A veces se presentan dudas, no se tiene claro si estos forman o no parte de la
administracin del E.

57

Se ha planteado ante la CGR este tipo de dudas, respecto de ESVAL, se pide que emita
algn dictamen.
10.08.2009
Investidura:
Debe ser regular, no debe existir anticipacin ni prolongacin de funciones, que son las
dos situaciones que podran convertir a esa investidura en irregular. Adems, ella de no
ser regular podra dar lugar a la existencia de la figura que se conoce como funcionario
de hecho, que es aqul que tiene una apariencia de legitimidad en su investidura, pero
que no obstante ello carece de un nombramiento de acuerdo a D.
El tpico caso de funcionario de hecho se presenta cuando el nombramiento del cargo se
produce sin concurrencia de todos los requisitos que deberan cumplirse para acceder a
esa funcin, no obstante lo cual existe la creencia de que se cumple con tales requisitos.
O sea, se incurre adems en un error al estimar que el ttulo lo habilita para detentar
determinado cargo y eso no es as; en ste caso se debe dejar sin efecto el
nombramiento ya que no cumple con los requisitos que la ley establece.
Con la institucin del funcionario de hecho lo que se pretende es validar todas las
actuaciones realizadas hasta el momento en que se descubre su calidad de tal, y desde el
punto de vista de los beneficios y remuneraciones que pudiese haber obtenido ese
funcionario tambin quedan consolidadas. Hay una prevalencia de la seguridad jurdica y
de la buena fe, se resguarda a los terceros; si hay conocimiento del vicio no se aplica sta
figura, sino que se aplican las reglas generales de invalidacin.
Esta conviccin es tanto respecto del rgano de la administracin como desde el punto
de vista de los administrados.
Lo que usualmente ocurre en la prctica es por ej. la falta de ttulos, estudios o aptitud
profesional.
Hay algunos casos en que la LOC CGR (art. 10 Ley 10.336) permite que determinados
nombramientos empiecen a surgir efecto desde el momento que se dicta el acto y antes
de la total tramitacin que debe seguirse.
Lo que tambin no puede ocurrir es que una persona una vez que cesa en el cargo
administrativo siga dictando actos administrativos.
Competencia:
Es de particular importancia, porque se desprende del principio de legalidad (art. 6 y 7
CPR) que las autoridades intervienen vlidamente dentro del mbito de sus
competencias; ninguna autoridad puede actuar fuera del marco de sus competencias,
que sern otorgadas por una norma expresa, y lo primero que la autoridad tiene que
considerar es la norma (del rango que sea) que le otorga la posibilidad de actuar de la
manera que pretende y sta norma va a determinar su marco de competencias.
58

La competencia est definida como la aptitud otorgada a un rgano del E por una norma
jurdica.
La regla general en Chile es que son las leyes las que fijan el marco general de
competencia de los rganos de la administracin del E; junto con su creacin,
establecen cules son las competencias de los rganos y de quienes actan por ellos.
La extensin de la competencia depende de la materia, jerarqua (que es el elemento que
une al superior respecto del inferior o subordinado) y del territorio. Estos son 3 elementos
que delimitan la competencia de cada rgano.
Al margen de estos 3 factores o elementos de juicio tambin al momento en que la
norma atribuye una competencia, considera la relacin de jerarqua que existe ya no al
interior, sino que entre los distintos rganos, porque evidentemente es un elemento de
juicio importante que la norma debe tener en cuenta al momento de fijar las
competencias entre los distintos rganos. Por as decirlo, no puede a un rgano
dependiente de un ministerio confirsele competencias que sean propias del nivel
ministerial, por ej. es una competencia propia del ministerio (de acuerdo a la Ley 18.575)
la fijacin de las polticas sectoriales.
As no es difcil en la prctica encontrar que dos rganos distintos tengan una misma
competencia, y esto puede suceder por un cierto desorden o descoordinacin en donde
no hay una clara delineacin de la competencia que a cada uno corresponde. Ej. de ello
es en el mbito medioambiental en que las municipalidades tambin tienen
competencias en ste sector, pero tambin la tiene la CONAMA.
Todo este desorden lleva a que en definitiva se diluyan las acciones que se deben llevar a
cabo en la materia.
Otro tema es el de la seguridad pblica; son muchos los rganos pblicos que estn
obligados a tomar determinadas decisiones en este mbito, por ej. la polica. Es cierto
que hay un rgano rector que es el rgano de carabineros y la PDI, pero tambin
volvemos a las municipalidades (art. 4 LOC Municipalidades), en que una de las funciones
que stas pueden llevar a cabo es todo el tema de la seguridad; la ley dice que pueden
llevar a cabo acciones en materia de seguridad pblica, y as muchas municipalidades
creen que uno de sus deberes es invertir en esta materia en vez de otras que les
corresponden expresamente.
A parte del tema jurdico, esto incide en la eficacia de la administracin y en lo bueno o
malo que ello significa para los administrados.
Qu significan estos 3 elementos?
+ Materia dice relacin con el contenido de la competencia, y esto vinculado con lo
sealado significa que no pueden existir dos rganos que tengan dentro de sus funciones
un mismo contenido. Pueden ser complementarios, pero entregrselas con la misma
59

extensin, intensidad, a ms de una institucin u rgano de la administracin del E es

algo irregular.
+ Jerarqua dice relacin con el grado o nivel dentro de la estructura del rgano, o
sea, cuando se entrega una competencia se le entrega a una autoridad dentro del rgano
que se est creando; hay una graduacin al momento de atribuir las competencias, en
que las ms importantes se otorgan a los superiores y las otras a los subordinados. No
pueden concentrarse todas las competencias en el nivel superior del rgano o servicio,
stas deben distribuirse en los distintos niveles segn corresponda.
+ Territorio las competencias deben entregarse para que se ejerzan dentro de todo el
territorio nacional, o bien, dentro de determinado sector del territorio.
Esto no es exclusivo de los rganos descentralizados, es decir, esto de la determinacin
de dnde ejercer sus competencias dentro del territorio nacional. En la administracin
descentralizada encontramos dos grandes grupos: los rganos descentralizados
territorialmente y los rganos descentralizados funcionalmente, y la diferencia es que los
primeros ejercen sus competencias dentro de determinado sector del territorio nacional,
por ej. las municipalidades, el GORE. En cambio, los rganos descentralizados
funcionalmente, institucionales o por servicio son denominaciones de la doctrina para
algunos rganos descentralizados no territoriales; estos rganos se caracterizan porque
ejercen sus competencias en todo el territorio nacional, por ej. empresa pblica, una
universidad estatal.
Qu pasa con los rganos dependientes o subordinados? Lo lgico es pensar que ste va
a ejercer sus competencias en todo el territorio, y es la regla general, pero perfectamente
se pueden crear direcciones regionales de los servicios, y stas van a ejercer sus
competencias dentro de los lmites geogrficos de cada una de esas direcciones
regionales.
Entonces, esto de territorio es consustancial a los rganos territoriales, no es exclusivo de
ellos, sino que tambin tiene relevancia respecto de los rganos dependientes.
Nota: dijimos que los elementos del acto administrativo son esenciales, y tienen una
importancia prctica respecto de la validez de dichos actos.
Desde el punto de vista de la competencia, algunas legislaciones o algunos autores
(especialmente espaoles) le dan importancia a alguno de estos elementos ms que a
otros. Especficamente en la doctrina espaola se sostiene que si el vicio afecta a la
materia o al territorio la nulidad debera ser muy grave (nulidad absoluta); si el vicio en
cambio afecta la jerarqua es anulable, pero no de nulidad absoluta porque en definitiva
el rgano tena competencia y se dict dentro de los lmites que corresponda, pero no se
dict por la autoridad o funcionario que corresponda.
Esto en Chile no tiene importancia, aqu no se puede hacer distinciones; si hay algn
error en uno de los elementos se debe proceder con la invalidacin del acto. sta
conclusin se puede aplicar en general a todos los elementos (salvo los formales).
60

 Voluntad Exenta de Vicio:

Esto es bien especial, porque cuando hablamos de voluntad de un rgano de la
administracin, no se puede operar respecto de como se opera en el caso de la voluntad
de una persona natural.
Pero los rganos de la administracin del E, de los cuales emanan los actos de la
administracin manifiestan una voluntad; que esto sea una ficcin es otra cosa, y sta
ficcin tiene evidentemente algunos lmites. Entonces, tambin existen vicios que pueden
afectar la voluntad de los rganos del E.
Lo que se requiere para que el acto sea vlido, es que no deben haber vicios ni
inhabilidades que puedan afectar el consentimiento vlido que debe emanar del rgano
de la administracin del E. Aqu la doctrina distingue entre vicios de tipo objetivo y
subjetivo que pueden afectar la voluntad del rgano.
Vicios Objetivos estos a su vez pueden afectar al acto administrativo en su origen o
en su procedimiento de formacin.
En su origen quiere decir que cuando el acto se emite, el funcionario que emite el acto no
era el habilitado por la norma para dictarlo, y aqu nos encontramos con lo que dijimos a
propsito de la investidura, esto es, una persona que no tiene una vinculacin con la
administracin, o que tenindola no cumple con las habilitaciones legales. Lo normal es
que lo peor que puede pasar es que sea un funcionario de hecho.
En la fase de preparacin de la voluntad, los vicios que pueden afectar la voluntad del
rgano se van a producir por ej. cuando se trata de actos que deban emanar de ms de
un rgano, y esto no se cumple, por ej. un acto administrativo municipal como una
concesin, que para que pueda otorgarse vlidamente requiere del acuerdo del consejo,
y esto no se cumple.
Tambin puede producirse durante el proceso de formacin el vicio al no cumplirse todos
los trmites y requisitos que el procedimiento contempla, por ej. el no admitirse las
alegaciones que los administrados pueden vlidamente hacer durante el proceso de
formacin segn la Ley 19.880, y esto incidir en la validez de la voluntad que
manifestar el rgano o servicio.
Vicios Subjetivos aqu encontramos varios:
+ La desviacin de poder; aqu la autoridad tiene en cuenta un fin distinto al establecido
por la norma, y puede ser un fin de carcter personal, que beneficie a un tercero o que
beneficie a la administracin pero de una manera distinta a como la norma lo establece.
Ej. de lo ltimo es el tema de los foto radares, que se establecieron para aumentar las
arcas pblicas, siendo que el fin era persuadir el acatamiento de las normas del trnsito y
evitar accidentes.

61

Aqu encontramos un vicio donde la psiquis del funcionario tiene una gran importancia,
porque en definitiva l tiene en su psiquis el verdadero fin que l quiere pretender, y que
es distinto al de la ley. Entonces, aqu quizs encontramos un vicio en que el elemento
psicolgico tiene aplicacin, a diferencia de otros vicios en que poco puede importar lo
que est pasando por la psiquis del funcionario. Aqu tambin estn los casos tpicos de la
venganza.
Esto de la desviacin de poder debiese tener una regulacin mejor, para tener una buena
administracin, pero en la prctica no es as. Por ej. en los sistemas de calificacin casi no
hay trminos medios, esto es, o el funcionario es bueno o es malo (siempre hay
excepciones); no hay formas efectivas de asegurar el buen uso de esta facultad
(calificacin). Esto se ve validado en muchos recursos de proteccin.
Tambin la desviacin de poder puede existir cuando se quiere beneficiar a determinados
grupos sociales, por ej. por fines polticos.
12.08.2009
+ El error esencial; cuando por ej. se quiere indultar a x y se indulta a y, en ese caso
hay que invalidar el acto.
+ La arbitrariedad o falta de racionalidad en el acto; por ej. cuando la autoridad decide
algo distinto de lo pedido, cuando omite considerar algo de lo pedido, cuando no
considera hechos probados, cuando no invoca fundamentos de D (por no existir) para su
decisin.
Esto es sumamente importante, cualquiera de estas conductas del agente que estn
manifestadas en el acto son vicios subjetivos.
Esto est ntimamente vinculado con la obligacin de motivacin, pero esto dice relacin
con la posibilidad de controlar este elemento subjetivo del acto, porque al momento de
dictarse ste se ver si la autoridad tiene como fundamento una norma jurdica que lo
respalde, ya que puede suceder que s lo tenga pero se olvid mencionarlo.
+ El dolo, que puede provenir tanto de la administracin como del administrado, y lo que
evidentemente supone que a sabiendas uno u otro incurra en una ilegalidad que afecte el
acto.
+ Tambin puede existir violencia, y que puede recaer sobre el administrado o sobre la
administracin. Esa violencia en la mayora de los casos no es fsica pero puede haber
una intimidacin, por ej. someter al agente o funcionario a reclamos frente a los
superiores o al rgano contralor, y que puede significar a ste problemas en su
estabilidad funcionaria o empleo.
Esto se da en la prctica, por ej. con violencia verbal y amenazas de ejercer en su contra
acciones judiciales, y esto hace que el funcionario que pese a no estar comprometida su
actuacin, igualmente se vea compelido a ceder.
62

Esto tampoco es algo que exista slo en la literatura, porque hay una publicacin del
Profesor Rodrguez Collao sobre delitos pblicos, en que es muy fcil incurrir por el
funcionario en este tipo de delitos, en que se le imputa responsabilidad por defraudar o
permitir que se defraude al E.
+ La simulacin; se puede producir a travs de distintas actuaciones, por ej. hay
simulacin cuando yo asigno financiamiento pblico a un destinatario que no es el
beneficiario ltimo con ellos. Este ej. de simulacin especficamente est acuado como
un vicio subjetivo respecto de los autores argentinos, ya que dicen que hay vicio
subjetivo en el caso de financiamiento de campaas polticas con recursos pblicos.
otro ej. es cuando se autodata un documento respecto del cual ya se pas el plazo;
tambin hay autodataciones para encubrir que el trabajo se hizo tanto tiempo despus
desde que ste lleg a las manos del funcionario.
Elementos Objetivos:
Causa o Motivo:
Son los presupuestos de hecho que contiene la norma, y que son aquellos que permiten
externalizar vlidamente la competencia administrativa, es el fundamento del acto y
responde en consecuencia a la pregunta por qu se dicta el acto.
De esta manera cuando se dicta un acto sancionatorio la causa o motivo del acto es la
comisin de una falta, o cuando se ordena sacrificar ciertos animales la causa o motivo
obedece a una epidemia. Cuando se dicta un acto de nombramiento la causa es la
existencia de una vacante.
Ahora, cuando la ley hace una descripcin detallada de la competencia y, en
consecuencia, regula completamente los hechos que deben acaecer para que la
competencia sea ejercida, sta ser reglada. Pero cuando la norma entrega a la propia
autoridad la apreciacin o establecimiento de alguno de esos hechos, la competencia es
discrecional. Cuando es reglada el control es ms fcil, en cambio, cuando es discrecional
el control es mucho ms difcil.
Lo importante de los hechos como fundamento del acto, es que ellos deben existir, ser
exactos y estar debidamente probados. Sin embargo, una cosa es que los hechos que la
norma exige realmente lo sean y otra cosa es la calificacin jurdica que la autoridad
debe hacer de ellos teniendo a la vista la norma jurdica.
Entonces, si la autoridad se equivoca, de manera que la autoridad no puede probar
dichos hechos en cuanto a que existieron, el acto al cual respondan ser viciado porque
carece de causa o motivo. Lo mismo pasar cuando habiendo hechos probados, la
calificacin de los mismos fue errnea para dictar el acto; esto es bien importante,
porque una cosa es que se diga como autoridad que ese acto se dict porque la norma

63

permite bajo determinados hechos dictar ese acto, pero no obstante ello la calificacin de
los mismos fue errnea y en ese caso la causa o motivo va a faltar.
La causa o motivo puede ser la misma para un determinado tipo de actos. Por ej. en las
concesiones hay una causa similar para todas ellas y que es crear Ds para el
concesionario.
Objeto o Contenido:
Es el efecto jurdico inmediato que emana del acto, es lo que l dispone, ordena, permite,
atestigua o certifica como dice Zanobini. Dicho de otra forma, es el efecto, consecuencia
o medida que persigue directamente el acto.
Para otros es el medio a travs del cual se persigue la obtencin del fin del acto; as por
ej. cuando se dicta un acto expropiatorio el objetivo es el ingreso de un bien particular, o
bien, de algn rgano del E al patrimonio estatal (obviamente deben ser bienes de
personas jurdicas pblicas). Cuando se aplica una multa el objeto de ese acto
sancionatorio es sancionar una conducta, o cuando se nombra a un funcionario el
contenido es permitir el ingreso del mismo al servicio u rgano del cual se trate.
Fin:
Es la realizacin o materializacin del inters pblico especfico que para cada acto
contempla el ordenamiento jurdico. Hay algunas veces (la mayora tal vez) en que ese
fin especfico no est expresado en la norma que permite dictar ese acto, entonces se
debe buscar en el fin del rgano, y si aun as no fuese suficiente, se deber mirar al fin
general comn a todo rgano de la administracin del E.
En los casos que habamos sealado, por ej. en el acto expropiatorio el fin ser la
materializacin del proyecto especfico que haya sido la justificacin de su dictacin. En
el caso de la sancin el fin que persigue es mantener la disciplina dentro de los servicios;
en el caso de los nombramientos es permitir el ejercicio de la funcin asignada al cargo
que haya sido provisto.
El fin siempre corresponde a un elemento reglado del acto, ste no puede quedar
entregado a la discrecionalidad de la autoridad que dicta el acto, por mucho que no
encontremos el fin sealado expresamente en la norma, y si no hay norma especfica
entonces ser el del servicio mismo o el inters pblico.

Elementos Formales:
Motivacin:
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Es la exteriorizacin de los fundamentos de hecho y de D que justifica la dictacin del

acto administrativo. Estos fundamentos de hecho y de D son los mismos que constituyen
la causa o motivo, entonces, la motivacin implica exteriorizar esos fundamentos en el
acto mismo.
Es importante saber que la motivacin no significa un simple enunciado de los
fundamentos de hecho y de D, sino que se debe explicar cmo unos y otros me llevan a
dictar la resolucin que constituye el objeto del acto. O sea, se debe externalizar el juicio
que como autoridad debo formularme para adoptar la decisin que se adopta a travs del
acto.
La motivacin sirve como un elemento de control, su funcin es permitir que el
administrado pueda conocer cul fue no solamente el fundamento, sino que adems el
juicio que la autoridad se form para adoptar ese acto. Entonces, muchas veces lo ideal
es dividir la parte resolutiva del acto en los vistos y en los considerando, que son las
razones que me llevan a tomar la decisin como autoridad, pero no bastar con nombrar
o enlistar los antecedentes en los que me baso.
Lo relevante de la motivacin est en que es una herramienta que permite el control del
acto, por lo mismo, ser inoperante esta herramienta si no permite conocer de manera
satisfactoria cual fue el anlisis que hizo la autoridad para dictar el acto en uno y otro
sentido.
La motivacin es un requisito esencial del acto administrativo, y as se haya contemplado
en el art. 11 inc. 2 Ley 19.880. sta disposicin no establece para todos los actos
administrativos la obligacin de motivarlos, sino que, conforme a la clasificacin de acto
administrativo que distingue entre acto favorable como no favorable, solo lo establece
respecto de los actos que son desfavorables.
Sin embargo, hoy en da tanto a nivel de jurisprudencia de la CGR como tambin fallos de
tribunales se ha dado a este elemento o requisito un alcance general para todo tipo de
acto administrativo, o sea, para la CGR todos los actos administrativos deben estar
motivados. Ej. dictmen 37496/2005 y
, en los que se indica que este requisito
de motivacin se debe aplicar a todo tipo de acto sin distincin.
La motivacin expresa los fundamentos de hecho y de D, y adems tiene como finalidad
indicar para el administrado los fundamentos fcticos y jurdicos que han legitimado la
actuacin de la administracin.
En cuanto al contenido de la motivacin, ste no depende del cmulo de fundamentos de
hecho y de D, lo importante no es lo cuantitativo sino lo cualitativo, se tendr que
seleccionar tanto desde el punto de vista del D como de los hechos aquellos
fundamentos que sean necesarios para justificar la dictacin de ese acto. Lo que se
quiere es que esos antecedentes sean suficientes para demostrar que el acto es legtimo.

65

Lo que s est de plano excluido en trminos de ser motivacin es la utilizacin de

frmulas tipo, que pretenden servir como una motivacin est pre-formateado en mi
pc, y que se copia y pega en todos los actos que salen de mi oficina; eso no es motivar, o
sea, en cada caso se debe tener acceso visible a los fundamentos de hecho y de D que
hayan permitido dictar ese acto y que me permitan entender la psiquis de la autoridad
respecto de ese acto administrativo determinado al momento de dictarlo.
Con todo esto se podr ejercer un verdadero control a la autoridad. Sin perjuicio de que
sirva como control, se estima que la motivacin sirve a la eficacia del servicio u rgano
pblico, porque cuando la autoridad se ve obligada a externalizar el fundamento de sus
acciones cuida de mejor forma el desempeo de su cometido. En otras palabras, mirar
con ms cautela sus actos para no dejar en evidencia faltas o defectos, automotivndose a ser eficiente en su gestin.
Forma:
Hemos dicho que los actos administrativos son esencialmente formales, esto se
desprende del principio de juridicidad (art. 7 CPR) en cuanto las potestades se ejercen en
la forma que establece la ley, por lo tanto, la autoridad no solamente debe actuar dentro
de las competencias sino que sta debe ejercerlas de acuerdo a la ley.
En base a esta exigencia constitucional la misma Ley 19.880 estableci en el art. 3 que
las decisiones que expresa la administracin se manifestarn por escrito; lo mismo se
repite en el inc. 2 del mismo art. a propsito de la definicin de acto administrativo.
Sin perjuicio de que esta es una exigencia bsica, la ley ha sealado cules son esas
formas especficas que debe adoptar la administracin al dictar un acto especfico, estas
son:
-

DS cuando emanan del PdR o de un Ministro que acta en nombre del PdR.
Resoluciones si emana de cualquier otra autoridad.

O sea, bsicamente son DS y resoluciones; pero existen otros rganos de la

administracin del E (especficamente las municipales) en que tambin esos actos
administrativos van a tener que cumplir con esta exigencia de la escrituracin, pero bajo
denominaciones distintas segn la LOC Municipalidades.
Procedimiento:
Podemos definirlo como el conjunto de actuaciones preparatorias conducentes al acto o
resolucin final. El procedimiento, que es el procedimiento de formacin del acto
administrativo constituye un requisito esencial para la validez del acto administrativo; es
tan esencial como lo es el procedimiento judicial a travs del cual se forma
legtimamente el acto que emana de un rgano jurisdiccional, y es tan esencial como el
procedimiento legislativo donde si la ley no se ajusta al procedimiento de formacin no es

66

vlida, entonces, tendra que ser necesariamente atacado respecto de los procedimientos
previsto para ello.
Lo que pasa, es que en Chile si bien siempre se ha tenido procedimiento judicial y
legislativo, hasta antes de la Ley 19.880 no tenamos un procedimiento regulado para
actos de la administracin y, es ms, los procedimientos que existan de alguna manera
eran construidos a partir de algunas disposiciones aisladas y de la jurisprudencia
administrativa de la CGR; pero en todo caso ese procedimiento careca de la rigurosidad
y del contenido que un procedimiento administrativo debe ser, porque aqu el contenido
de los actos lo que persigue es dar una garanta para el administrado acerca de la
legitimidad de los actos de la administracin y al mismo tiempo permitir que el
administrado sea una parte activa y haga valer sus Ds ante la administracin durante el
proceso de formacin, como tambin asegurar un mejor control por parte de los
administrados.
Efectos del Acto Administrativo:
El acto administrativo produce determinados efectos; tambin algunos los denominan
caractersticas del acto administrativo, pero son ms bien efectos. Estos son:
-

Presuncin de validez.
Imperatividad.
Irretroactividad.
Ejecutoriedad ejecutividad.

Presuncin de Validez:
El art. 3 Ley 19.880 seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de
legalidad; esto es lo mismo que presuncin de validez. Esto significa que el acto una vez
que ha cumplido con todos los requisitos para su dictacin queda revestido de un manto
de juridicidad; estos trmites son los que estn contemplados en la Ley 19.880 o en leyes
especiales.
Esta presuncin de legalidad juega a favor de la administracin, pero no significa que los
actos sean inimpugnables, la presuncin es simplemente legal y no de D. An cuando un
acto est afectado de un vicio en uno o ms de sus elementos la presuncin opera y
operar hasta que no se haya invalidado en sede administrativa o anulado en sede
judicial. De manera tal que los actos que se dan al margen del procedimiento de
formacin, an cuando sea irregular, primar la presuncin, en consecuencia el acto se
deber cumplir y acatar.

Una cosa es la validez del acto y otra cosa es la eficacia del acto; la validez significa que
ese acto se form siguiendo el procedimiento legal respectivo y, por lo tanto, se estima
que es regular, ajustado a D, que es vlido jurdicamente. Pero es obligatorio? No, y
esto es lo que significa la eficacia, o sea, que el acto es vlido, ajustado a la norma y
67

goza de la calidad de tal, pero la eficacia todava no se ha cumplido porque hay que
cumplir requisitos de publicidad y estos requisitos dicen relacin con darlo a conocer, y
esto se hace a travs de la notificacin del acto o de la publicacin del acto segn sean
de contenido individual o general (art. 51 Ley 19.880).
Para todos los efectos, los efectos del acto slo se empiezan a producir desde que se
notifica o publica, no desde que se dicta. Esto, la eficacia, solamente va a regir desde que
se cumple con el inc. 2 art. 51 Ley 19.880. De los art. 45, 46, 47, 48 y 49 podemos
concluir que esta notificacin o publicacin significa lo siguiente:

Respecto a la notificacin:

1 Dijimos que sta procede cuando se trata de un acto de contenido individual; esta
notificacin se debe hacer en el plazo de 5 das siguientes a aquel da en que el acto
haya quedado totalmente tramitado.
2 La notificacin debe hacerse por escrito y dando copia ntegra del acto.
3 La regla general de esta disposicin es que la notificacin se hace por carta
certificada, la cual debe dirigirse al domicilio indicado por el interesado en su primera
presentacin o en una posterior. La notificacin se entiende efectuada al tercer da de
recepcionada la carta o depositada en la oficina de correos.
4 La ley permite que la notificacin se haga personalmente a travs de un funcionario
encargado en el domicilio del interesado.
5 La ley permite hacer la notificacin en la dependencia pblica respectiva, pero siempre
y cuando el interesado se apersone a recibirla, dejando constancia en el expediente
respectivo de la recepcin del acto.
6 La ley permite que la notificacin se haga en el DOF an cuando se trate de un acto de
efecto particular, pero en el caso que se trate de personas suyo paradero se ignora.
7 Existe una notificacin tcita, y para ello la ley considera como tal a la que en los
casos en que no habindose practicado ninguna notificacin o si hubiera estado sta
viciada y el interesado hace cualquier gestin en el procedimiento, se entender
notificado puesto que supone necesariamente un conocimiento del acto y sin que haya
reclamado previamente de la falta de notificacin o de los vicios que pueden afectarla.

17.08.2009
El acto administrativo propiamente tal es aquel que se refiere a una o mas personas
determinadas; pero tambin sealamos que existen actos administrativos dirigidos a una
categora indeterminada de destinatarios y estos son los actos administrativos de
contenido general. Hablamos a va ej. de una vacunacin masiva; resoluciones que se
dictan en el mbito municipal a propsito de los planos reguladores, en que de acuerdo a
68

la ordenanza de urbanismo y construccin las municipalidades estn obligadas a difundir

los planos reguladores para que los administrados hagan valer sus observaciones. Este
acto es de contenido general, el que sigue siendo acto administrativo, porque se va a
agotar una vez que se cumple el objeto hganse o no las observaciones por parte de los
particulares; o sea este acto administrativo de contenido general es distinto del
reglamento.
Pero hay un artculo del profesor Pierry que abre la posibilidad de que la ley 19880
tambin incluya los reglamentos, o sea, seala que hay normas que no slo permiten
incluir los actos administrativos de contenido individual o general sino tambin los
reglamentos. Decimos esto porque a propsito de lo que estamos analizando, o sea, de la
publicidad de los actos administrativos la ley en el art. 48 a propsito de los actos
administrativos de contenido general, y ms especficamente a propsito de la
publicacin, en su letra a) se refiere a lo que claramente podramos pensar que son
reglamentos, porque ste artculo parte diciendo que debern publicarse en el DOF los
siguientes actos administrativos, y en la letra a) dice normas de general aplicacin.
An cuando uno pudiese decir que se est refiriendo a los actos administrativos de
contenido general, esto se aclara con la letra b) que se refiere a los que interesan a un
nmero indeterminado de personas, que claramente se esta refiriendo a los actos
administrativos de contenido general. O sea, en la letra a) se trataran los reglamentos y
en la letra b) los actos administrativos de contenido general.

Respecto de la publicacin:

Los actos administrativos de contenido general se publican en el DOF, y al margen de las

dos situaciones anteriores, el art. 48 incluye otras dos: uno que es referido a los actos
administrativos que afectan a personas cuyo paradero se desconoce (art. 48 letra c), que
es el mismo que trata la notificacin en el art. 46), y el caso de la letra d), los que
ordenare publicar el PdR, es decir, an cuando no est previsto expresamente para un
determinado DS el PdR al dictar el DS puede disponer que se publique en el DOF.
Al margen de estos 4 casos en el art. 48 se incluye un quinto, que en definitiva no es un
caso nuevo porque se remite slo a los casos en que la ley lo ordene.
Una vez practicada la publicacin en el DOF los actos administrativos se entienden
autnticos, obligatorios y oficialmente notificados desde la fecha en que se practique la
publicacin en el DOF. Sin embargo, y al margen de las formas de notificar o publicar los
actos administrativos, debemos tener en cuenta que la ley 19880 es supletoria segn lo
seala expresamente el art. 1 inc. 1 y por tanto si existen leyes especiales que respecto
de actos administrativos determinados dispongan otras formas de publicitarlos, entonces,
habr que estarse a esa forma.
Un ej. de esta circunstancia se da en el mbito municipal, porque aqu existen actos
administrativos especiales (art. 12 ley 18695) dentro de los cuales se incluyen las
ordenanzas, que son normas generales destinadas a ser aplicables por parte de la
poblacin, entonces, esas ordenanzas especiales si bien no tienen como la generalidad
69

de las ordenanzas un procedimiento a travs del cual se puedan poner en conocimiento

de la poblacin, una de ellas s lo tiene, y son las ordenanzas destinadas a cobrar el cobro
de Ds por permisos, servicios y concesiones que ellas presten, por ej. publicidad en la
va pblica (no es un tributo, es una categora distinta, no es siquiera una tasa; en
principio corresponde al pago por una contraprestacin).
Otro ej. es el D de extraccin de arena de los cauces o ros que forman parte de los
bienes nacionales de uso pblico; otro caso son los valores que se cobran por ocupar
lugares de los bienes nacionales de uso pblico, calles y veredas, etc. As la ley de rentas
municipales establece otros casos como por ej. valor por otorgamiento de permisos
provisorios para conducir, pero este caso es dudoso porque la municipalidad no presta
ninguna contraprestacin.
Este tipo de ordenanzas tiene un procedimiento de difusin especial. Entonces, respecto
de esa ordenanza yo debo someterme al procedimiento de publicacin que establece el
decreto de rentas municipales, en que se contempla un procedimiento especfico;
respecto de esa ordenanza no se va a aplicar la forma de publicacin del art. 48, sino que
se va a ajustar a los requisitos de ese DL.
Imperatividad:
Arranca del art. 3 inc. final ley 19880, que seala de imperio. Esto significa que el acto
administrativo en la medida que se origina en el poder administrador, el cual constituye
una manifestacin de la soberana, constituye una decisin de la autoridad que debe ser
acatada, y que debe ser considerada obligatoria y por tanto exigible. O sea cuando
decimos que el acto administrativo tiene imperio o goza del efecto de la imperatividad lo
que estamos diciendo es que l es exigible y, por lo tanto, la administracin puede exigir
el cumplimiento del acto que ella emite por parte de su destinatario.
Irretroactividad:
La materia est tratada en el art. 52 ley 19880. La irretroactividad en general de los
actos de los poderes pblicos tiene bases constitucionales en las normas fundamentales,
pero tambin este principio de la irretroactividad usualmente se funda en disposiciones
legales, y en principios de racionalidad y de equidad.
O sea, siempre en la irretroactividad de las leyes o de los actos del poder administrador
encontramos fundamentos superiores, sea en las CPR o en disposiciones legales, porque
siempre est involucrado en este aspecto de la retroactividad o irretroactividad con que
son regulados los actos de los poderes pblicos, aspectos vinculados a estos principios de
equidad y racionalidad. O sea, el hacer irretroactivos determinados actos de los poderes
pblicos trae muchas consecuencias, y especialmente respecto de los actos que hayan
quedado consolidados versus otros que por efecto de la irretroactividad del acto
administrativo van a verse enfrentados a un tratamiento distinto.
Como quiera que sea, el art. 52 ley 19880 establece como principio general el de la
irretroactividad de los actos de la administracin. Disposicin que por lo dems slo vino
a decir expresamente lo que se haba sustentado tradicionalmente de manera
70

sistemtica y uniforme por parte de la CGR frente a la inexistencia de una norma especial
que rigiera la materia. La doctrina en general tambin se inclinaba por esta
caracterstica, todo esto por razones de inconveniencia que conlleva la retroactividad de
los actos administrativos.
Sin embargo,
el art. 52 junto con establecer la no retroactividad de los actos
administrativos agrega que s podrn tener ese efecto cuando ellos produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen Ds subjetivos de terceros. O
sea, son 2 los requisitos que deben cumplirse:
-

Deben ser de contenido favorable.

No deben afectar Ds subjetivos de terceros.

Ejecutoriedad:
Nuevamente nos encontramos con el art. 3 ley 19880, pero tambin con el art. 51 a
propsito de esta materia. La ejecutoriedad podemos concebirla como la aptitud que
tiene el acto administrativo para cumplirse por la propia administracin en base al
principio de autotutela y, por lo tanto, sin requerir la intervencin de ningn rgano
jurisdiccional para que esto tenga lugar.
Como el acto administrativo se presume valido, ajustado a D, se presume que cumple el
ordenamiento jurdico y es una manifestacin de un poder pblico adems, entonces, no
necesita de que sea un tribunal el que formule esa declaracin que ya ha efectuado la
propia administracin. Es decir, la propia manifestacin de voluntad que hace la
administracin al emitir este acto administrativo se estima suficiente, y en consecuencia
hace innecesario recurrir a la intervencin del juez.
Acordmonos que la administracin goza de una autotutela declarativa y de una
autotutela ejecutiva.

+ Autotutela Declarativa:
La administracin por s y ante s declara el D a su favor; cuando ella emite un acto
administrativo como se presume legalmente vlido y ajustado a D, cuando ste ha
cumplido todos los trmites, l por s y ante s constituye una declaracin de D que se
estima y entiende ajustada al ordenamiento jurdico y, por lo tanto, las obligaciones,
deberes, rdenes que pueda contener ese acto administrativo para el administrado son
obligatorias o imperativas y nadie puede declarar en su favor un D y en contra de un
tercero por su propia voluntad.
La ley 19880 llama a esto ejecutoriedad, y sta le otorga al acto administrativo un
verdadero ttulo ejecutivo que permitir para el evento de que no sea cumplido por el
destinatario proceder a su ejecucin forzosa. Entonces, el art. 3 inc. 8 cuando dice que la
dictacin del acto administrativo autoriza su ejecucin de oficio por la autoridad
71

administrativa est refirindose a este efecto y que le permite a la administracin dictar

actos administrativos obligatorios o de cumplimiento obligatorio por parte de los
particulares. Idea que est reforzada por el art. 51 cuando seala causan inmediata
ejecutoriedad.
Ejecutoriedad (autotutela declarativa) significa que los actos como son vlidos e
imperativos, son exigibles desde su dictacin, ms especifico desde su notificacin o
publicacin al destinario.
Pero este acto administrativo del cual emana un ttulo ejecutivo si el administrado no lo
cumple surge la autotutela ejecutiva, sta hace inoficioso que la administracin vaya al
tribunal para que ste ordene el cumplimiento forzoso por parte del administrado.
+ Autotutela Ejecutiva:
La ejecutoriedad es distinta a la ejecutividad; sta ultima significa que el acto
administrativo puede ser cumplido coactivamente mediante los medios de que goza al
efecto la administracin cuando no es cumplido voluntariamente por el administrado.
Estos medios de la administracin incluso pueden llegar al uso de la fuerza publica, de tal
manera que en principio la administracin frente al incumplimiento del acto
administrativo goza de prerrogativas que le van a permitir a ella sin recurrir al tribunal el
cumplimiento del acto administrativo por la fuerza.
Nota: esto no es absoluto, ej. proceso expropiatorio donde se requiere intervencin del
tribunal; hay muchas legislaciones que son ms restringidas, en donde tanto la autotutela
declarativa como ejecutiva requieren de la intervencin del tribunal, o hay otras que slo
exigen la intervencin del tribunal en el caso de la autotutela ejecutiva y no en la
declarativa.
Ej. decreto alcaldicio de demolicin por causar peligro de amenaza, ruina o derrumbe
inminente. La autotutela declarativa se manifiesta en la dictacin de un acto
administrativo del cual surge la obligacin que no ha sido declarada por ningn rgano
jurisdiccional, y que es absolutamente exigible al destinatario cual es el propietario.
Entonces, se dicta este decreto alcaldicio y se hace notificar a travs del procedimiento
que establece la ley de urbanismo y construcciones, y lo que ocurre en la prctica la
mayora de las veces es que el propietario o no lo cumple o es inubicable.
Frente a esto la municipalidad tendr que ir a un tribunal para que ordene la ejecucin
de ese ttulo ejecutivo?, o podr la propia autoridad municipal adoptar medidas que de
tener que ir al procedimiento judicial pudiesen no ser efectivas por la lentitud de los
procedimientos judiciales? La solucin con la autotutela ejecutiva es que es la
administracin la que se entiende que debe estar revestida de las prerrogativas
necesarias para hacer cumplir sus propios actos en los casos en que el destinatario no los
ha cumplido voluntariamente, y la ley general de urbanismo y construcciones aplicando
este principio de la autotutela ejecutiva le confa a la propia autoridad municipal la
atribucin de proceder a la demolicin del inmueble si el propietario no lo hace
72

voluntariamente, e incluso lo puede hacer con sus propios medios (si es que dispone de
ellos) o recurriendo a terceros, y ese gasto la ley adems permite que se lo cobre al
propietario.
Imaginemos que hay incumplimiento y oposicin impidiendo la demolicin, en ese caso la
ley le permite solicitar la ayuda de fuerza pblica para sacar al propietario desde el
inmueble si fuese necesario. Tambin puede no recurrir al uso de la fuerza pblica, por ej.
por medio de multas coercitivas.
Otro ej. es cuando estamos ante un bien nacional de uso publico ilegalmente ocupado,
por ej. una plaza que es ocupada por una construccin destinada a una vivienda. Tambin
por ej. casas que realizan una ampliacin para construir una entrada de vehculo en
territorio destinado a una plaza; tambin el caso de una plaza que est siendo ocupada
por una carpa.
Ah la autoridad puede haciendo uso de atribuciones contempladas en la ley sobre
gobiernos regionales (19175) y que le entregan al gobernador la facultad de cuidar y
obtener la restitucin de los bienes nacionales que estn siendo ocupados ilegalmente,
ms las facultades que con ayuda del uso de la fuerza pblica para ese tipo de casos le
entrega la ley sobre gobierno interior (DFL 22/1959), por ej. una que permite a la
autoridad del gobierno interior obtener el auxilio de la fuerza pblica, y as normalmente
lo hace con la ocupacin de bienes nacionales de uso pblico, o para ordenar que
personas que estn ocupando una plaza o una calle para manifestaciones no autorizadas
sean terminadas.
Fijmonos que tambin encontramos esta autotutela declarativa y ejecutiva, y este
recurrir a la fuerza pblica, en el caso extremo relativo a personas con enfermedades
psiquitricas y que pudiesen ser peligrosas para la poblacin. Estas personas pueden ser
objeto de un acto de la administracin que ordene que sean internadas en un centro
especial, incluso contra su voluntad. Aqu lo que hace la autoridad es que la secretara
regional de salud dicta un acto administrativo que teniendo los informes del mdico
tratante o de una institucin de salud, ordena la internacin de la persona en un centro
determinado; aqu tenemos autotutela declarativa, pero qu pasa si la persona se
resiste? en este caso la autoridad no solamente puede sin tener que recurrir al juez
directamente lo que debe hacer es si se le hace presente a esa persona sobre el
cumplimiento y sta se resiste hacerlo, entonces, con el auxilio de la fuerza pblica la
autoridad puede obtener el cumplimiento de sta resolucin que ha dictado.
En todos estos ej. la intervencin del juez es absolutamente inexistente, pero esto no
siempre es as, por ej. en el caso de restitucin de los bienes nacionales de uso pblico,
ya que la ley agrega que si el ocupante exhibe un ttulo aparente que le permite el uso o
la ocupacin del bien, entonces, la autoridad debe abstenerse de continuar el
procedimiento y debe recurrir al juez.
La autotutela declarativa le permite a la administracin declarar por s cul es su D, en
tanto que la autotutela ejecutiva le otorga las facultades suficientes para hacer cumplir

73

por ella misma los actos que ella dicta. Ambas expresiones forman parte de lo que se
denomina autotutela administrativa.
Pero ejecutoriedad y ejecutividad son expresiones que no siempre son utilizadas de esa
manera por la doctrina comparada e incluso por algunas disposiciones de la legislacin
extranjera. Hay autores que llaman precisamente al revs, a la autotutela declarativa
ejecutividad y a la autotutela ejecutiva ejecutoriedad. Por ej. para Garrido Falla esta es la
forma en que debiese llamarse a cada una en la legislacin espaola, pero para el caso
nuestro no es as.
La doctrina y legislacin francesa emplean otras expresiones, como la ejecucin forzosa o
ejecucin de oficio, que para algunos es preferible utilizarla para evitar toda esta
confusin, manteniendo la expresin ejecutoriedad para la autotutela declarativa.
Como apoyo a las denominaciones que hemos utilizado, podemos mencionar a los
dictmenes 30070 (01 de Julio de 2008) y el 297 (06 de Enero de 2009) de la CGR, que
emplea las expresiones ejecutoriedad para la autotutela declarativa y ejecutividad para
la autotutela ejecutiva.
No obstante que hemos sealado que la autotuela declarativa es consustancial a todo
acto administrativo, la verdad es que esto nosotros debemos entenderlo restringido y
limitado a los actos administrativos propiamente tales, es decir, a los actos
administrativos decisorios o que contienen una manifestacin de voluntad, lo que deja
fuera a los actos administrativos que son una manifestacin de juicio o de conocimiento,
toda vez que estos dos actos administrativos al no contener una declaracin de voluntad,
o sea, al no contener un efecto creador, modificador o que extingan Ds de terceros, no
requieren de los efectos propios de la autotutela declarativa y ejecutiva que hemos
mencionado.
As lo establece la CGR establece en el dictamen 297 (6 de Enero de 2009), en que
refirindose a una circular o mera instruccin a sus subordinados emitida por
gendarmera en materia propia de personal, seala que sta constituye un mero acto de
constancia (de conocimiento) que slo tiene por objeto publicitar un hecho y que carece
de ejecutoriedad y de la obligatoriedad propia de los actos administrativos decisorios,
puesto que no contiene una declaracin de voluntad para producir un efecto jurdico
completo.
19.08.2009
El acto administrativo es una especie de ttulo ejecutivo, el que podr cumplirse
voluntariamente o no, y si eso no ocurre el ordenamiento le permite a la administracin
hacerlo cumplir por sus propios medios y, en consecuencia, tampoco para esto ltimo la
administracin debe recurrir al juez.
El fundamento de todo ello no est slo en la independencia de las funciones o
separacin de los poderes pblicos, sino en algo mucho ms prctico: si la administracin
para el cumplimiento de sus decisiones o resoluciones tuviese que recurrir al juez en caso
que quiera manifestar su voluntad o en que sta no se cumpla voluntariamente por el
74

destinatario del acto, entonces, sera imposible que la administracin pudiese satisfacer
las necesidades de inters general como le corresponde.
Adems, si la administracin para declarar un D a su favor y para hacer cumplir esa
declaracin tuviese que recurrir a un rgano ajeno a la administracin del E, entonces,
se podra suponer que permanentemente estara supeditada a ese otro rgano, en este
caso, al rgano jurisdiccional. Aqu bsicamente encontramos un argumento prctico; el
flujo, el quehacer de la administracin no sera el mismo.
De tal manera que los sistemas ms aprehensivos reconocen la tutela declarativa y
ejecutiva. Esto no significa que todos los ordenamientos tengan o reconozcan la misma
intensidad a ambas autotutelas, porque aqu la administracin es juez y parte, por lo que
algunos ordenamientos colocan lmites y restringen en alguna medida estas autotutelas,
especialmente la autotutela ejecutiva por lo fuerte que puede llegar a ser sta.
Ej. acto administrativo de autoridad de salud que declara la internacin de una persona
que sufre trastornos psicolgicos porque la considera un peligro para la sociedad (art.
130 Cdigo Sanitario), y si por ej. sta se atrinchera el rgano administrativo pude
recurrir al auxilio de la fuerza pblica para cumplir esa resolucin. Todo esto sin que
intervenga el rgano jurisdiccional y puede ser que la Secretara Regional Ministerial de
Salud se equivoque. Eso s, a posteriori del cumplimiento del acto administrativo puede
recurrirse por va administrativa o jurisdiccional.
Esto los ordenamientos dependiendo de los Ds afectados atena sta tutela y se la
entrega a los rganos judiciales.
Nosotros tampoco tenemos en nuestro pas una regulacin estatutaria acerca de todas
las medidas que se pueden adoptar; en otras legislaciones esto est en un cuerpo
normativo sistematizado, se regula por ej. la manera en que se debe ejercer la autotutela
ejecutiva. Nosotros dependiendo de la materia o incluso a veces desde el punto de vista
de los rganos tenemos regulado de manera muy poco uniforme o mucho ms aislada e
inorgnicamente estas medidas; pero existen dependiendo de la materia unas que otras
que de alguna manera vienen a corresponder a lo que la doctrina y la legislacin
comparada establecen.
Por otro lado, la autotutela ejecutiva, esto es, el cumplimiento coactivo del acto
administrativo, no se requiere respecto de todos los actos de la administracin;
evidentemente que sta la vamos a encontrar presente respecto de aquellos actos que
imponen deberes u obligaciones que necesariamente deben cumplirse por el
destinatario. Por ej. resolucin que declara una demolicin, una veda, etc.
Ahora, las restricciones que normalmente la legislacin comparada impone solamente
para el ejercicio de la autotutela ejecutiva son:
1 Que exista un ttulo ejecutivo, es decir, que exista un acto administrativo dictado por
la administracin y plenamente vlido. O sea, un acto administrativo que imponga una
determinada obligacin y haga forzoso obtener su ejecucin.
75

2 Que los efectos del acto no estn suspendidos, ya que bajo determinadas
circunstancias se admite la suspensin de los efectos del acto.
3 Que el destinatario del acto haya sido apercibido para el cumplimiento voluntario del
acto.
4 Que no exista una disposicin legal que obligue recurrir a los tribunales; o sea, que no
se trate de uno de aquellos casos en que la autotutela ejecutiva requiera de la ayuda del
rgano jurisdiccional.
5 Que no se trate de actuaciones de la administracin que estn reguladas por el D
Privado.
6 Que exista proporcionalidad tanto en la eleccin como en el empleo del medio por cual
se pretender o perseguir el cumplimiento del acto. Esto se da por ej. en aquellas
medidas que recaen sobre el patrimonio, por ej. no embargar ms bienes de los
necesarios.
Cules son los medios de ejecucin forzada que existen en D comparado? Ellos son de
distinta naturaleza; pueden ser apremios sobre el patrimonio o sobre la persona.
1 Los apremios sobre el patrimonio consisten en medidas puestas a disposicin de la ley
en favor de la administracin para hacer efectivos sus crditos fiscales, como las multas
o tributos, y stas recaen sobre bienes de distinta naturaleza del deudor que se realizan a
travs de embargos y ventas forzadas.
Esto no es tan distinto a lo que nosotros conocemos en el mbito tributario nuestro, no
obstante que en el caso nuestro es un juez contencioso administrativo pero especial. Es
decir, all en este caso, en el D comparado, especficamente en el D espaol, existen
prerrogativas bastante ms amplias desde el punto de vista de lo que nosotros
conocemos por lo menos en el mbito tributario; no de todas las sanciones consistentes
en multas, porque nosotros tenemos un cuerpo contencioso administrativo que es el
que tiene que intervenir para todas las medidas de ejecucin sobre el patrimonio de uno
de los tributarios.
2 Hay tambin medidas que se denominan en general medidas de ejecucin subsidiaria,
que estn referidas a todos aquellos actos que no son personalsimos, es decir, que no
necesariamente tienen que ser cumplidos por el destinatario, como por ej. en la
demolicin de inmuebles por causa de ruina, peligro o derrumbe inminente, tal como
ocurre en nuestra legislacin urbanstica, y tenemos grandes diferencias, porque en ese
caso especfico por ej. es la autoridad alcaldicia o municipal la que declara la obligacin
de demoler, no tiene que ir al juez para que declare la obligacin que tiene el propietario
de proceder a la demolicin de la propiedad, y luego si el propietario no cumple el acto
administrativo municipal que por s y ante s ha dictado la administracin despus de ella
con sus propios medios evaluar las caractersticas ruinosas de la propiedad, entonces,
viene la administracin y con sus propios medios, que pueden ser medios municipales o
76

bien contratistas contratados para esos efectos, demoler, y si por alguna razn el
propietario se mete en la casa con su familia y no quiere salir, el alcalde est tambin
facultado para solicitar de carabineros el auxilio de la fuerza pblica a fin de que por la
fuerza saquen a las personas y permitan que estos funcionarios municipales o
contratistas municipales lleven a cabo la demolicin, y aqu el juez no ha intervenido en
nada.
3 Hay tambin en el D Espaol lo que se denomina multas coercitivas; stas no son
sanciones sino que se imponen para obligar al cumplimiento del acto, y se imponen
mientras el incumplimiento dure. Se trata aqu especialmente de actos personalsimos, o
sea, que slo pueden ser cumplidos por el destinatario del acto y cuando la
administracin no estima necesario hacer uso de otros medios.
Por ej. se hace uso de la multa coercitiva en el caso especfico cuando una comuna, o
sea, una alcalda, dispone que un determinado propietario proceda a la limpieza de su
propiedad y al cerramiento de la misma. En principio podramos decir que ah el nico
obligado es el propietario, pero tambin podra llegar la misma alcalda a travs de
contratistas cumplir el objeto del acto, no obstante que por supuesto es mucho ms
inconveniente y gravoso. En estos casos puede perfectamente ordenar esa limpieza y
cierre bajo el riesgo en el caso de incumplimiento de imponer estas multas coercitivas;
ste es el caso por ej. que se aplican a travs de una resolucin de una comuna en
Espaa.
4 Existe tambin la posibilidad de que la autoridad administrativa ejerza medidas de
concusin sobre las personas; estas medidas sobre las personas s requieren como regla
general que se trate de actos personalsimos, y frente a actos que imponen una
obligacin de no hacer o que imponen soportar el cumplimiento de una obligacin
personalsima. Por ej. hacer abandono de un inmueble ruinoso, evidentemente que si se
tiene que demoler porque el inmueble est a punto de caerse, los principales obligados
son los mismos habitantes, entonces, la autoridad tendr que tener la potestad para
dictar el acto administrativo, que si no es cumplible voluntariamente e incluso las
personas no quieren hacer abandono del inmueble, la autoridad tiene que tener las
competencias suficientes para obligar por la fuerza a esas personas para que abandonen
la propiedad.
En el caso nuestro carabineros con el mismo decreto alcaldicio que ordena la demolicin,
estar facultado por ese acto administrativo para ingresar a la propiedad por la fuerza si
la persona an se resiste. Entonces, aqu se trata de una medida que es imposible que
sea cumplida por otra medida distinta.
5 Tambin las medidas que para el cumplimiento de los actos puede imponer la
autoridad que dicen relacin con todos aquellos actos administrativos que recaigan sobre
bienes o patrimonio estatal, y en estos casos el supuesto es que ese bien estatal est
siendo posedo ilegalmente por el particular.
Nosotros tenemos una aplicacin de este tipo de medidas que se pueden adoptar en
aquellos caos en que un particular est haciendo uso sin justo ttulo de un bien nacional o
77

fiscal de uso pblico. En la ley de gobierno regional, sumado a lo que establece el

estatuto de gobierno interior (DFL 21/1959), los gobernadores provinciales estn
autorizados para una vez detectada la ocupacin ilegal de un bien, por ej. nacional de
uso pblico e incluso de un bien fiscal, disponer la restitucin administrativa del bien, y si
sta no quiere ser cumplida voluntariamente por el ocupante, entonces, tambin puede
disponer del uso de la fuerza pblica. S hay una limitacin de que si ese ocupante exhibe
un ttulo que aparentemente le permite legitimar la ocupacin, inmediatamente ah la
autoridad debe limitarse de seguir actuando y debe recurrir por va judicial para obtener
el desalojo y restitucin del bien.
Bibliografa:
-

El Principio de la autotutela administrativa como privilegio de la administracin

pblica, Profesor Oelckers, Revista de D PUCV, ao 1978, volumen 2.

El acto as dictado y que rene estos cuatro efectos o caractersticas que hemos visto, en
principio una vez dictado y cumplido todos los requisitos para que surta sus efectos, debe
cumplirse y no puede suspenderse; esa es la regla general.
La materia est regulada en la Ley 19880. Dice el art. 57 en relacin al art. 3 inc. final
que una vez dictado el acto su ejecucin se va a llevar a cabo, salvo que existiese una
orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez conociendo por va jurisdiccional. Pero es importante saber
que incluso por la sola interposicin de los recursos administrativos o jurisdiccionales no
se suspende la ejecucin del acto administrativo; como claramente se desprende del inc.
final art. 3 la ejecucin puede suspenderse, pero la interposicin por s sola en ninguno
de los casos conlleva la suspensin del acto. El art. 57 es ms claro y dice expresamente
que la interposicin de recursos administrativos no suspende la ejecucin del acto
administrativo dictado, salvo que habindose interpuesto un recurso administrativo o
jurisdiccional la autoridad administrativa o el juez dispongan esa suspensin.
Cuando se trata se trata de un recurso administrativo para que la autoridad que conozca
del recurso disponga la suspensin se requiere:
1 Peticin fundada del interesado.
2 Que el cumplimiento del acto pueda causar un dao irreparable o haga imposible el
cumplimiento de lo que se resuelva en el evento de acogerse el recurso. Ej. recurso
contra un acto administrativo que ordena la demolicin.
Bibliografa:
-

Suspensin de los efectos del acto administrativo por orden de no innovar en el

contencioso administrativo, Revista de D PUCV, ao 1995, Profesor Pierry.

Clasificacin del Acto Administrativo:

78

ste es clasificable de manera casi infinita; sin embargo las clases o clasificaciones del
acto administrativo que renen los tipos de acto administrativo de mayor importancia son
las siguientes:
En el D Francs se distingue entre actos reglas o reglamentos, entre actos individuales y
actos condicin. Esta clasificacin indica al reglamento como un tipo de acto
administrativo, cosa que en Chile no se hace.
Los actos individuales son aquellos que crean una situacin jurdica que afecta a una o
ms personas determinadas, que nosotros denominamos acto administrativo
propiamente tal.
Los actos condicin son aquellos a travs de los cuales el acto pone al destinatario del
mismo en una situacin cuyos efectos jurdicos se encuentran predeterminados por la
norma; o sea, en el acto condicin lo importante es que la autoridad al dictar el acto lo
nico que hace es aplicar al destinatario un conjunto de Ds y obligaciones preexistentes.
El caso tpico es el del nombramiento de los funcionarios pblicos, donde la autoridad no
innova sino que aplica todo un rgimen que ya est en el ordenamiento.
Esta clasificacin de los franceses es bastante amplia, porque incluye a los reglamentos,
pero deja fuera a aquellos actos administrativos que no son manifestacin de voluntad
como los actos administrativos de deseo, de juicio, de conocimiento, o como nosotros los
llamamos aqu, de opinin o de conocimiento.
Clases de actos:

Actos Reglados y Actos Discrecionales:

La potestad discrecional es la opcin que le confa la ley a la autoridad de la

administracin para elegir entre una o ms soluciones, todas vlidas y permitidas por la
ley, respecto de la materia sobre la cual va a recaer el acto administrativo.
En trminos ms prcticos, cuando la ley emplea la expresin la autoridad podr,
entonces, se est refiriendo a materias discrecionales y tambin cuando permite
simplemente la norma ejercer esta opcin. En cambio, cuando la ley prev que la
autoridad deber actuar de determinada forma, el ejercicio de esa potestad va a ser
reglada.
Ahora, el problema bsico aqu no es identificar cuando la potestad va a ser reglada o
discrecional, porque normalmente es bien sencillo ya que nos daremos cuenta que la
norma muchas veces deja claramente uno o ms de los elementos del acto sin una
regulacin y eso significa que esa potestad en esa parte es discrecional, entonces, el
problema es cules son los lmites de la potestad discrecional.
Sobre este punto se estima que los actos polticos son ms bien discrecionales, y que por
esa razn quedan fuera del control jurisdiccional contencioso administrativo y, es ms,
todos los actos administrativos discrecionales se caracterizan por quedar fuera del
79

control del juez, porque la discrecionalidad entrega a la administracin el determinar la

opcin, la solucin o la mejor alternativa, y entre todas las que existan es la
administracin la que va a decidir con cul opcin se queda. Pero si se permitiese que
esa discrecionalidad la controlaran los jueces, entonces, estara decidiendo el juez y no la
autoridad administrativa, por eso se tiene como dogma que el acto discrecional no est
sujeto al control del juez, en consecuencia, los que son controlables por el juez son los
actos reglados.
Pero como hemos sealado que los actos discrecionales nunca son completamente
discrecionales, siempre tienen una parte reglada, entonces, una forma de poner un lmite
a la potestad discrecional es controlar los aspectos reglados, y eso s lo puede hacer el
juez.
Adems dijimos que una cosa es la discrecionalidad y otra cosa son los conceptos
jurdicos indeterminados; cuando la norma contempla lo que se denomina concepto
jurdico determinado ello no es sinnimo de un aspecto discrecional en el acto, por
cuanto cuando la norma contempla ste tipo de conceptos, que son conceptos jurdicos
pero vagos, no le estn dando la posibilidad a la autoridad de que ella califique como
quiera o dentro de muchas posibilidades, lo que debe entenderse por ese concepto
jurdico, a diferencia de aquel aspecto netamente discrecional del acto que s queda
entregado a la decisin, dentro de todas las soluciones posibles y legales que tiene la
administracin, por parte de la misma administracin.
Cuando en el caso de un uso de un bien nacional de uso pblico por parte de la
municipalidad, la norma no agrega nada ms, y dice que podr otorgar permisos sobre
bienes nacionales de uso pblico, las condiciones en que otorgaran estos permisos, los
plazos por ej., los requisitos, obligaciones que puede imponer, son lo ms vlido que es
posible porque no tiene limitacin.
Fijmonos que adems la norma contempla respecto de las concesiones una disposicin
casi tan sencilla como aquel, que la municipalidad podr poner trmino a la concesin
por decisin propia, y slo cuando la decisin se base en el cumplimiento de las
obligaciones por parte del concesionario deber indemnizar; sta es una norma
amplsima, que en definitiva no tiene mayores parmetros para que la autoridad se
entienda o se vea restringida o limitada a una sola solucin o a una sola forma de otorgar
las concesiones, los permisos. Hay algunos destellos que quiso aqu el legislador dejar
incluidos en la norma y punto.
Esto no tiene nada que ver con esos conceptos; entonces, porque la doctrina dice mire
esos conceptos tienen una sola forma de ser calificados, no hay una o ms soluciones
posibles o maneras; cuando la norma establece que en caso de calamidad pblica se
podr revisar, la autoridad no tiene varias interpretaciones para la calamidad pblica,
tiene una sola; no es una prerrogativa de la autoridad dar un contenido a muchos de
ellos, entonces, el concepto jurdico indeterminado no es sinnimo de prerrogativa, no es
que cuando diga calamidad pblica eso signifique que decide la autoridad qu se
entiende por calamidad pblica, ya que si bien la autoridad lo va a calificar, sta

80

calificacin la har de acuerdo a elementos que son objetivos y que estn fuera de sus
competencias del poder privar actos.
Entonces, a propsito de los lmites de la discrecionalidad, y especficamente del control
por el juez, ese concepto jurdico indeterminado le entrega al juez una gran alternativa
para el control, porque como ese concepto jurdico indeterminado escapa a la
discrecionalidad de la administracin cuando dicta el acto, entonces, si l se equivoca en
lo que realmente es esa calamidad pblica, podr el juez frente a requerimiento del
requisado decidir que no era calamidad pblica. Entonces, lo primero que puede hacer el
juez es controlar los elementos reglados y luego a travs de los conceptos jurdicos
indeterminados se le abre como juez otra posibilidad de control, pero ese acto deber
decir relacin con una norma que aplique conceptos jurdicos indeterminados.
Otro lmite por parte del control jurisdiccional viene por el lado del control del fin,
especialmente vinculado a la causal de desviacin de poder; o sea, cuando el acto
persigue un fin distinto al de la norma o al que deba satisfacer.
Tambin es posible limitar la discrecionalidad a travs del control de los motivos o
presupuestos de hecho o de facto del acto; esto es importante porque los motivos, los
hechos, o sea, lo que la norma dice que debera haber ocurrido para que se acte
(motivos o causas), hoy da lo tenemos que tener explicitado en la motivacin de acuerdo
a la ley 19880 art. 11 inc. 2. Entonces, ah el control de la discrecionalidad tambin se
hace ms potente y, por lo tanto, las posibilidades de arbitrariedad son ms reducidas.
Finalmente, una cosa que tambin ocurre en nuestro pas, pero no con la intensidad que
en otros ordenamientos tiene, es el control de la discrecionalidad, porque la
discrecionalidad se da en muchos planos, al interior, en los funcionarios y respecto
tambin de los administrados, y como las competencias son claramente cada vez ms
discrecionales, una de las formas en que tambin se puede controlar la discrecionalidad
es que a pesar de que se tenga una potestad discrecional en la medida que ese rgano
sea subordinado, puede obligrselo la explicite a travs de sus normas, por ej. a travs
de una directiva, o sea, que ella misma tiene una materia con una regulacin muy amplia
y que le entrega una gran discrecionalidad, que sea ella misma la que se autoregule.
De tal manera que con eso se objetiviza el ejercicio de algunas potestades discrecionales,
y eso el da de maana administrativa o judicialmente se puede controlar. Si eso no
existe, como ocurre en la mayora de los casos de autores nacionales en Chile, caso a
caso se puede ir aplicando esas facultades discrecionales de manera distinta y, por lo
tanto, creando grandes desigualdades y haciendo uso de una manera arbitraria de
facultades que son discrecionales; una cosa es lo discrecional y otra cosa es lo arbitrario.
21.08.2009
En una sentencia de la CS ao 2006 rol 6493 dictada por la sala constitucional (tercera
sala) conociendo de un recurso de proteccin interpuesto por unos comerciantes a
quienes se les haba revocado la patente de alcohol para el funcionamiento de unos
establecimientos comerciales de la Municipalidad de Las Condes, la CS seal en su
81

considerando 14: en efecto un acto administrativo puede ejercerse en virtud de una

potestad discrecional, y la discrecionalidad consiste en la opcin para decidir en uno u
otro sentido, otorgado por la ley al rgano habilitado para ello, pero hay dos elementos
que nunca pueden quedar entregados a la discrecionalidad administrativa: la
competencia del rgano y la finalidad, elementos que no caben dentro de la potestad
discrecional; una cosa es el incumplimiento de ste ltimo sea por su naturaleza de difcil
demostracin, lo que segn se dijo no ocurre en el caso actual, y cuya realidad queda
revelada por la propia autoridad de que emana el decreto impugnado []. O sea, aqu la
actuacin irregular demostr que la finalidad era muy distinta.
En el considerando 15 agrega adems la motivacin de los actos administrativos pone
a la administracin en la necesidad de invocar donde se sustenta su obrar, para luego en
revisin precisar en primer trmino la existencia como la coincidencia de los cuerpos
legales que le permiten actuar []. En definitiva en este fallo se termina acogiendo el
recurso, pero se recoge por la CS de que al menos dos de los elementos del acto nunca
pueden ser discrecionales: la competencia y el fin.
Actos Favorables y Actos de Gravamen o Desfavorables:
Hay actos administrativos que tienen un destinatario externo, como ocurre con la
mayora, pero no en todos ocurre esto, ya que hay actos que tienen efectos hacia el
interior de la administracin y otros que tiene efectos hacia fuera de la administracin;
pero ambos son acto administrativos, tienen el mismo procedimiento de formacin
general, los efectos tambin.
Pero evidentemente las principales etapas, elementos, caractersticas propias de los
actos administrativos en su formacin y sus efectos, tienen relevancia para ejercerse
respecto de los administrados.
Cuando se trata de aquellos que tienen efectos respecto de los administrados, ellos
pueden favorecer el patrimonio jurdico amplindolo, otorgndole nuevos Ds,
estableciendo expensas respecto de una o ms obligaciones establecidas por la ley o
simplemente otorgndole un D. Pero tambin los actos administrativos pueden consistir
en la imposicin de obligaciones y en el establecimiento de restricciones, o en la
imposicin de sanciones. Los primeros, son los actos favorables y, los segundos, los actos
de gravamen.
En el caso de los primeros encontramos todos aquellos que otorgan o reconocen Ds,
como los permisos, concesiones, etc., es decir, actos de efectos patrimoniales. Los
segundos todos aquellos que tienen un efecto jurdico en el patrimonio del administrado
como las expropiaciones, obligaciones, etc.
Entre ambos tipos de actos existen varias diferencias importantes:
1 Los actos de contenido desfavorable siempre requieren de un sustento legal; los actos
de contenido favorable en principio no lo requieren, debe existir una competencia que
permita el otorgamiento, pero la regulacin precisa del otorgamiento o de la habilitacin

82

del acto de contenido favorable no requiere esa norma usualmente reglada que lo
establezca.
Sin embargo, los actos de contenido favorable siempre van a requerir de una norma
expresa que regule su dictacin cuando tenga efectos en el manejo de fondos pblicos.
Cuando por ej. se trata de un permiso o concesin la norma atributiva de la potestad
tiene que existir, pero su regulacin puede ser absolutamente discrecional; al margen de
esos elementos que deben estar sealados, el contenido preciso del acto puede quedar
entregado a la libertad de la autoridad administrativa.
El acto favorable requiere de muy pocos elementos establecidos en la norma, salvo
cuando se trata de otorgar un beneficio que implique el compromiso de recursos
pblicos, y en que usualmente ah la competencia, la potestad va a estar regulada
prcticamente al mismo nivel de los actos desfavorables.
Los actos desfavorables siempre tienen que ser motivados (art. 11 inc. 2) y esto para
facilitar la defensa del afectado y el control por va jurisdiccional del mismo. Los actos
favorables tambin en principio no requieren cumplir con la misma exigencia; si bien esto
tiene un apoyo en el caso nuestro en el art. 11 inc. 2 la verdad es que la motivacin del
acto es un requisito que se exige de forma general, es decir, sea favorable o
desfavorable. Ahora, tambin en los actos favorables en que hay compromiso de recursos
fsicos y dinerarios pblicos, sean bienes muebles o inmuebles y, por supuesto, dinero, la
motivacin es exigible como si fuese un acto desfavorable.
Este requisito se ha ido extendiendo por la jurisprudencia de la CGR a todos los actos, y
en todo caso respecto de los favorables siempre se va a exigir la motivacin cuando el
acto administrativo implique compromiso, el uso, la entrega de bienes en general, y la
entrega de recursos financieros en especial.
3 Los actos desfavorables no requieren una solicitud o peticin del interesado y, por lo
tanto, pueden ser dictados de oficio por parte de la autoridad. En cambio, los actos
favorables requieren en general que se dicte a peticin de quien va a ser el beneficiario
del acto. Por ej. permiso para ocupar un bien nacional de uso pblico.
4 Los actos desfavorables o de gravamen en general tienen menos exigencias para su
revocacin, ya que tambin como regla general pueden ser dejados sin efecto por
razones de mrito, oportunidad o conveniencia, a menos que la ley lo prohba, o tambin
cuando la revocacin del acto desfavorable pudiese consistir en una infraccin del
principio de igualdad ante la ley, y tambin la revocacin del acto desfavorable tiene
como lmite el inters general, entonces, habra que ver que con esa revocacin no se
afecte este inters.
Los actos favorables en cambio s tienen restricciones para su revocacin, ya que siempre
requiere del cumplimiento de los requisitos que la ley establezca. En el caso nuestro
sabemos que la revocacin de acuerdo al art. 61 como regla general es procedente, pero
precisamente respecto de los actos favorables, la letra a) impide proceder a la revocacin

83

cuando se trate de actos que hayan declarado Ds que en consecuencia se consideran

adquiridos legtimamente.
Ahora, no significa que los actos favorables por el hecho de que siempre crean una
ampliacin en el patrimonio jurdico del administrado siempre son irrevocables. Ej.
concesin se le puede poner trmino y el administrado tiene D a una indemnizacin, en
cambio, cuando es por incumplimiento no recibe esta indemnizacin.
Todo esto sin perjuicio de que por razones de ilegalidad el acto se pueda dejar sin efecto.
5 En relacin con el efecto retroactivo los actos administrativos en general no pueden
tener efecto retroactivo, pero agregamos que s lo pueden tener cuando el acto es de
contenido favorable (art. 52 ley 19880), siempre y cuando la retroactividad del acto no
lesione Ds de terceros.
De acuerdo a la doctrina los actos de contenido favorable y desfavorable o de gravamen
pueden ser de distintas clases cmo se agrupan?
Actos Favorables:
-

De autorizacin son aquellos que confieren el ejercicio de un D o de una

facultad que preexiste a la autorizacin, al acto, es decir, que ya se encontraba en
el patrimonio del administrado, pero que para que pueda ejercerse requiere de una
licencia o autorizacin. Ej. permisos para navegar en las aguas (por razones de
seguridad).

De aprobacin son aquellos que le otorgan eficacia o que hace exigible a otro
acto ya existente. Tiene ms bien una connotacin de control jurdico sobre el
primer acto, y su finalidad es verificar la conveniencia u oportunidad del acto que
se aprueba o su conformidad con el ordenamiento.
Por ej. los actos administrativos que se deben dictar por un rgano determinado
para aprobar la enajenacin de un bien raz o el endeudamiento. Este caso es uno
de los tpicos que tiene lugar al interior de la administracin, podramos decir de
que la mayora de los actos administrativos de contenido favorable que dicen
relacin con el administrado, es uno de los pocos que en general no es exclusivo
de la administracin pero que hace excepcin a esa caracterstica; es muy tpico
que determinados rganos descentralizados para disponer de sus bienes de mayor
importancia patrimonial, como son los bienes inmuebles, requiera de una
aprobacin superior, por ej. ministerial, para poder llevar a cabo vlidamente esa
enajenacin. En el mbito de las empresas pblicas a veces se ve.
Ahora, uno de los ms claros ej. es en el caso del endeudamiento; en general
podemos decir que casi todos los rganos descentralizados (funcionales o
territoriales) que pertenecen a la administracin del E estn obligados a contar
con una autorizacin del ministerio de hacienda para contraer una deuda (no slo
con el banco, sino tambin hay otros mecanismos de endeudamiento por ej.
leasing, compras a largo plazo).
84

De admisin admisin a una categora de personas determinadas o a una

organizacin. Por ej. el ingreso a FONASA, que es un rgano pblico; ese acto es de
contenido favorable que beneficia a un particular cuya finalidad es admitir
cumpliendo determinados requisitos a los beneficios que otorga ese rgano
pblico.
Podramos tambin aadir la admisin al registro de valores de la S.V.S de una
empresa pblica, porque las empresas pblicas pueden llegar a emitir bonos, que
son ttulos representativos de deuda pblica, que se colocan para pedir dinero
obligndose a restituir ese dinero con el inters que corresponde.

De concesin estos actos trasladan un D o poder propio de la administracin a

un tercero, por ej. una concesin de servicios, una concesin de un bien.
Tambin se incluyen en estos actos administrativos de concesin a aquellos que
crean un nuevo D a favor del tercero. Ej. ms tpicos son en general los que
otorgan usos privativos sobre bienes nacionales de uso pblico.

De dispensa o de renuncia en estos casos la administracin exonera a un

administrado o a otro rgano de la administracin de cumplir un deber
preexistente. Esto siempre requiere que est previsto en la ley. Ej. DL 1939/1987
sobre administracin, disposicin y enajenacin de bienes del E, por ej. la
autorizacin para que determinados administrados pueden adquirir bienes
inmuebles en zonas limtrofes del pas, ya que hay ciertas personas (extranjeros)
que no estn autorizados para ello.
Tambin, como otro ej. podramos sealar el que se contempla en la resolucin N
1600/2008 de la CGR, que libera a las empresas pblicas de cumplir con el trmite
de toma de razn (art. 11). Esa resolucin de la CGR es un acto administrativo,
sta tambin dicta actos administrativos ya que es un rgano de la administracin
del E.
Si por ej. la autoridad fiscalizadora de control de armas eximiera de los controles
peridicos a que puede sujetar a los tenedores de armas, ese es un acto tpico de
acto de dispensa; o de cualquier otro cumplimiento de obligaciones que est
autorizado de manera peridica.

Actos de Gravamen o Desfavorables:

-

rdenes estas imponen una obligacin que puede consistir en un deber positivo
(de hacer algo) o negativo (de no hacer, prohibicin de hacer algo), y esto puede
recaer sobre los administrados o sobre los agentes pblicos. Al incumplimiento de
la orden usualmente va aparejada una sancin. Ej.

85

+ Positivas: demoler un inmueble ruinoso, vacunarse las personas por razones de

salubridad pblica, exhibir ttulos de propiedad que pudiesen ser fiscales en el caso
de que se advierta la ocupacin del bien.
+ Negativas: no pescar, no navegar, no portar armas, etc.
Respecto de los agentes pblicos en el mbito militar se ven muchas rdenes, por
ej. no hacer abondo del recinto militar sin autorizacin previa.
-

Sanciones que se imponen por infringir un acto administrativo que ha impuesto

el cumplimiento de una obligacin que debe cumplir el administrado, pero tambin
las sanciones se pueden imponer por infringir una norma, por ej. funcionar un local
comercial sin patente municipal, una clausura por razones de salubridad, o por
razones de funcionar sin autorizacin o patente, una suspensin de un registro de
contratistas, una eliminacin del mismo registro.

Traslativos de Ds transfieren por ej. la propiedad o alguna de sus facultades a la

administracin o a un tercero, por ej. una expropiacin, las requisiciones, una
resolucin del intendente que fija la franja de acceso a las playas de mar, de ros, o
de lagos.

Extintivos de Ds sea de Ds propiamente tales de una ordenacin jurdica, pero

tambin pueden actuar sobre actos administrativos que hayan otorgado el D, por
ej. en el caso de uso de un arma prohibida, por ej. el ingreso de un bien con
infraccin a las normas aduaneras, tambin en los casos de caducidad del uso y
goce de un bien fiscal por incumplimiento de las disposiciones que rijan el uso del
bien. En este ltimo tipo tambin vamos a encontrar todos los casos de revocacin
de autorizaciones por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.

Actos Resolutorios o Definitivos y Actos de Trmite:

Esta clasificacin atiende al contenido del acto y su importancia dice relacin con la
posibilidad de impugnarlo o no, por lo tanto, lo ms importante en relacin a esta
clasificacin es la posibilidad de recurrir o no respecto de estos actos.
Lo cierto es que la legislacin y la doctrina comprada, y de ah nuestra legislacin
contenida en la ley 19880, establecen que son recurribles los actos resolutorios o
definitivos y no los actos de trmite. O sea, la idea es que son recurribles aquellos actos
que manifiestan voluntad de la administracin, y no aquellos que forman la voluntad de
la administracin, como son los actos trmites. Sin embargo, esto no es absoluto, ya que
bajo ciertos supuestos los actos trmites tambin pueden ser recurribles.
Actos Resolutorios o Definitivos son aquellos que definen el fondo del asunto y
todas las cuestiones planteadas por el interesado, y contienen en consecuencia una
declaracin de voluntad del rgano de la administracin. Manifiestan la voluntad de la

86

administracin, resuelven el asunto planteado y todas las cuestiones contenidas en la

peticin del administrado; pone trmino al procedimiento de formacin del acto.
Actos de Trmite son todos aquellos que se dictan en forma previa al acto
resolutorio, y se incluyen todos los actos denominados de ordenacin del procedimiento,
de formacin del acto administrativo, incluyendo a todos aquellos que para algunos son
ms bien materiales como los informes, las propuestas de resoluciones, determinadas
autorizaciones que se deben otorgar en el proceso de formacin del acto, etc. Es decir,
en los actos trmites tambin se incluyen algunos actos administrativos que nuestra
legislacin (art.3) llama actos de juicio o de opinin, que tambin son actos de trmite.
Los actos de trmite sirven de base para la adopcin de la decisin final de la autoridad;
aqu se encuentran todos los pasos para la formacin de la voluntad de la administracin.
Por ej. algn informe de algn departamento dentro de la administracin.
Podra considerarse tambin como actos trmites algunos que provengan de rganos que
forman parte de la administracin del E, pero que sean necesarios para manifestar la
decisin final del rgano pblico. Ej. muchos actos municipales requieren del acuerdo del
consejo, no basta la sola manifestacin de voluntad del alcalde para formular la voluntad
del municipio.
Otro ej. es la toma de razn, que en la formacin del procedimiento administrativo al
trmino de ste tendremos un acto administrativo, por ej. una resolucin, y sta tiene
que cumplir al menos con un trmite adicional que es la toma de razn.
Entonces, el acto de trmite es aquel que siempre es previo a la resolucin del asunto
sometido a la autoridad, permite que al acto administrativo realmente adquiera el valor
de tal.
Lo importante es que los actos de trmite son siempre instrumentales, porque ellos
preparan y hacen posible la dictacin, el nacimiento del acto administrativo resolutivo o
resolutorio o definitivo.
Es importante adems sealar que si bien la distincin tiene importancia desde el punto
de vista de la recurribilidad, esta es una clasificacin ms bien funcional porque pretende
distinguir entre los actos necesarios para formar la resolucin final y los actos que
constituyen la resolucin propiamente tal. Por eso se dice que unos se pueden recurrir y
otros no; se puede recurrir respecto de los actos resolutorios, pero no de los actos
trmites.
Salvo en nuestra legislacin, respecto de esto ltimo, ya que el art. 15 inc. 2 ley 19880 a
propsito del principio de impugnabilidad dice que los actos trmites son impugnables
slo cuando se haga imposible la continuacin del procedimiento
o produzcan
indefensin.
Ej. tpico es cuando dentro del procedimiento de formacin del acto, vamos a ver que se
tiene la amplia posibilidad de hacer alegaciones y presentar distintos medios probatorios;
87

antes de la ley, esa posibilidad se extraa de principios constitucionales, pero la autoridad

decida si acepta o no pruebas; en este sentido la autoridad siempre ha sido muy
unilateral para resolver las peticiones de los administrados, si yo por ej. alego que un
muro est afectando mi propiedad, por la razn que sea, usualmente la autoridad lo que
hace es mandar un inspector. Pero, hoy en da con la ley, el administrado puede llevar
cualquier tipo de prueba en su alegaciones, se les pueden presentar inexcusablemente
todo medio de prueba, entonces, si la autoridad se niega a aceptar cierto tipo de prueba
y ese acto me produce indefensin yo puedo recurrir a esa resolucin va recurso de
revisin ante el superior jerrquico, esto es muy frecuente.

Actos Constitutivos y Actos Declarativos:

Actos Constitutivos crean, modifican relaciones o situaciones jurdicas subjetivas

respecto de los administrados o de rganos de la propia administracin.
Actos Declarativos slo acreditan un hecho o una situacin jurdica, pero estos actos
no tienen ninguna incidencia en el contenido del hecho o de la situacin.
Los actos constitutivos son por ej. una liquidacin tributaria, una jubilacin o una
resolucin sobre una jubilacin del funcionario; los actos declarativos, son por ej. una
certificacin sobre cualquier estado o antecedente que est en poder de la
administracin.

Actos Generales y Actos Singulares:

Criterio segn la extensin de los efectos; si los destinatarios son determinados uno o
ms o son indeterminados el acto ser singular o general. Por ej. cuando el acto est
dirigido a una o ms personas determinadas o determinables, por ej. en el caso que est
dirigido a una persona un decreto alcaldicio que dispone la clausura de un local,
estaremos ante un acto singular. En cambio, si se trata de un decreto alcaldicio dirigido a
todos los posibles afectados con un plan regulador que est tramitndose el acto
administrativo ser de efectos generales, porque est dirigido a un nmero
indeterminado de personas; lo mismo ocurre con aquellos que ordenan una vacunacin
por razones de salubridad pblica.

Actos que causan estado en la va administrativa y Actos que no causan

estado en la va administrativa.

Esto importa desde el punto de vista de poder impugnar o no el acto en va jurisdiccional.

En Chile esto tiene muy poca importancia, en la legislacin comparada s la tiene; eso s
hay un fallo que sostiene que en Chile tambin los actos administrativos deben causar
estado para poder recurrir ante los tribunales.
Actos que causan estado son aquellos que constituyen la ltima voluntad al interior
de la administracin, o sea, son actos que han agotado la va administrativa, sea porque

88

se interpusieron todos los recursos existentes administrativos, o sea porque precluyeron

los plazos para interponerlos, y por lo tanto qued afirme la decisin.
Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva
esa ltima voluntad, porque estn pendientes los recursos administrativos.
Por lo tanto, los actos que causan estado son los actos firmes, es decir, aquellos en que
no procede la interposicin de ningn recurso administrativo por las razones sealadas y,
por lo tanto, qued afirme la decisin de la autoridad.
Entonces, esta clasificacin se da porque en la legislacin comparada, por ej. espaola,
para que se pueda recurrir ante un tribunal contencioso - administrativo se debe haber
agotado la va administrativa, y eso se llama que el acto causa estado.
Esto tiene consecuencias beneficiosas, porque para qu se va a ir al tribunal si todava no
se sabe si se hubiese pedido reposicin, ante la autoridad a lo mejor evito el costo que
implica recurrir a la va jurisdiccional, y a lo mejor eso tambin evita que se tenga que
recurrir a los tribunales con los perniciosos efectos que se pueden obtener. Entonces,
esto tiene una mayor ventaja, o sea, tiene efectos positivos y, por lo tanto, en ninguna
legislacin esto es realmente libre.
En Chile estando en tiempo de interposicin de los recursos administrativos o
jurisdiccionales, se puede optar ir por la va administrativa o por la jurisdiccional.
24.08.2009
Nota: la legislacin espaola exige que primero se agoten todos los recursos
administrativos antes de recurrir por va jurisdiccional; en Chile esto no es as, ya que a
pesar de estar pendientes ciertos recursos administrativos igualmente se puede recurrir
por va jurisdiccional.

Actos Simples y Actos Complejos:

Atendiendo a los rganos o sujetos que intervienen en el proceso de formacin del acto
administrativo:
Actos Simples el acto administrativo se perfecciona con la intervencin de un slo
rgano o sujeto de la administracin.
Actos Complejos en la formacin o emisin del acto intervienen ms de uno.
Por ej. es un acto simple el decreto alcaldicio que otorga un permiso de ocupacin de va
pblica; ah el alcalde otorga esa autorizacin de orden administrativa. Pero por ej. una
patente municipal comercial (las patentes son de tres tipos: comerciales, profesionales o
de alcohol), por ej. establecimiento de un local de comida; para que en este caso la
municipalidad pueda otorgar la autorizacin no basta con el estudio que haga
internamente la municipalidad de los antecedentes del local, de los que eventualmente
puedan exigirse del expedicionario cuando se va a vender alcohol, etc., sino que tambin
en el evento de expendio de comida sta est obligada a exigir una autorizacin sanitaria

89

tal como lo dispone el Cdigo Sanitario, incluso a aquellos establecimientos de naturaleza

ambulante. O sea, tiene que ir el funcionario de salud y ver que el establecimiento cuente
con las medidas sanitarias mnimas, y si cumple, el ministerio regional de salud
respectivo lo que hace es expedir una resolucin sanitaria, que es la que permite en
definitiva que el decreto alcaldicio que otorga la patente pueda ser dictado.
Tambin hay acto complejo por ej. en los casos en que un rgano pblico,
especficamente un rgano descentralizado (ej. una municipalidad, empresa del E, etc.),
requiera endeudarse. Art. 44 DL 1263 exige que para cualquier tipo de endeudamiento
contar con la autorizacin del ministerio de hacienda, y l va a calificar la necesidad o
justificacin del crdito; adems lo que ve, es que esto no impacte en fuertemente al
menos en el endeudamiento nacional, ya que esto influye en la obtencin de crditos
internacionales por parte del E. Esa autorizacin que se otorga a travs de un oficio
diciendo s o no y bajo qu condiciones, o puede eventualmente dictar una resolucin, y
ese endeudamiento que se va a manifestar a travs de un decreto alcaldicio por ej. va a
ser un acto complejo en la medida que haya necesitado de la manifestacin de voluntad
de otro rgano de la administracin del E.
Esto tambin ocurre cuando se trata de actos administrativos de los rganos de la
administracin del E, por ej. en el manejo de bienes que para la disposicin de esos
bienes (enajenacin), requieren tambin autorizaciones superiores; aqu estamos
hablando de un rgano descentralizado, por lo que son autorizaciones del nivel central
donde tambin el ministerio del ramo con el cual se relaciona como rgano
descentralizado debe otorgar una autorizacin previa para que pueda dictar el acto
administrativo disponiendo la enajenacin.
Estas son manifestaciones de lo que se llama control ejecutivo, estos son los tpicos
controles de tutela que recaen sobre actos que la ley dispone que estn sujetos a control
cuando se trata de actos que emanan de rganos descentralizados. Estos controles
deben estar expresamente establecidos por la ley, y normalmente recaen sobre el
manejo del patrimonio de que se trate.
Otro de los ej. ms tpicos del control de tutela es el del presupuesto; todos los rganos
descentralizados tienen que tener un presupuesto propio, porque tienen una
personalidad jurdica propia, pero ese presupuesto normalmente requiere de la
autorizacin del ministerio de hacienda a travs de la direccin de presupuestos.
Tambin sobre determinados contratos, por ej. contrato de leasing o de factory que
pueden hacer los rganos del E; cuando se trata de rganos descentralizados se
requiere autorizacin del ministerio.
Las leyes de presupuesto son las que ao a ao, incluyen ms o menos autorizaciones
que los rganos del E deben cumplir dependiendo de la normalidad del funcionamiento
del pas, o sea, todos los rganos descentralizados estn atentos de la publicacin de la
ley de presupuesto, donde por ej. se pueden establecer prohibiciones por ej. no gastar
dinero en la renovacin de vehculos administrativos.

90

Actos Internos y Actos Externos:

Atiende al mbito en el cual van a recaer los efectos del acto.

Actos Internos los que van a producir efectos dentro de la organizacin o dentro del
rgano o servicio de la administracin del E,
Actos Externos aquellos que estn destinados a recaer sobre los administrados.
Ej. de actos internos son las instrucciones y las circulares, las rdenes de servicio.
Tambin hay muchos dictmenes que son actos administrativos de juicio o de opinin; no
todos los dictmenes tienen efectos para los administrados, incluso una de las
caractersticas que se seala respecto de los dictmenes es que ellos slo obligan al
rgano de la administracin del E, por lo tanto, se consideran actos de orden interno.
Esto ltimo es discutible, porque claro que el acto obliga a la administracin, pero desde
el punto de vista prctico el dictamen afecta al administrado de manera indirecta, ya que
sta est obligada a ejercerlo e igualmente va a repercutir en los administrados. Ahora,
hay dictmenes que estn fuera de discusin, por ej. dictmenes que se refieren a Ds de
los funcionarios.
No hay que olvidar que hay una anarqua sobre lo que se entiende por circulares e
instrucciones, entonces, podramos decir que para efectos de esta clasificacin son actos
internos cuando slo contemplan disposiciones que alcanzan al funcionamiento de un
rgano o servicio pblico, porque muchas veces rganos de la administracin del E, por
ej. el MINVU, estn facultados para a travs de circulares interpretar disposiciones de su
competencia, lo que no se queda dentro de la administracin sino que obliga a los
particulares. Ej. MINVU la mayora lo que hace es aclarar disposiciones de la ley y
reglamento de urbanismo para la construccin, que son disposiciones que interesan y se
van a aplicar a los administrados.
Todo este desorden terminolgico se da especialmente respecto de las instrucciones y
tambin respecto de las rdenes ministeriales, que son aquellas dirigidas a los rganos
aclarando lo que significa determinada disposicin de una ley. Hay algunos ministerios
que acostumbran ocupar en vez de la denominacin de instrucciones la de rdenes
ministeriales.

Actos Administrativos y Actos de Gobierno:

Segn la naturaleza de la materia sobre la cual recae el acto. La distincin entre acto
administrativo y acto de gobierno se hace en el D comparado como una manera de
limitar la competencia del juez contencioso - administrativo. Entonces, se dice que los
actos de gobierno estn fuera del control del juez, que el juez contencioso
administrativo no puede entrar a fiscalizar una materia que debe entenderse siempre
como una decisin exclusiva y excluyente del poder administrador.

91

Esto a diferencia de los actos administrativos donde no existen esas razones de poltica y
de los ms altos intereses de la nacin. Pases como Francia donde esta distincin tuvo su
ms alta importancia, hoy da ha quedado reducida a una lista de 4 o 5 materias, ya que
lo que se pretende hoy da es que el control del juez sobre la administracin sea lo ms
amplio posible.
En Chile esta distincin no tiene importancia desde el punto de vista jurdico, porque
todos los actos son controlables de la misma manera por el juez. Antes la ley 20285 hay
muchos casos de empleo de la accin de reclamo (art. 13 y 14, hoy derogados) que
permita que si la autoridad administrativa me denegaba acceso a la informacin, el
afectado con ello poda recurrir al juez. Esto se daba mucho en materia de negociaciones
internacionales.

Actos emanados de rganos unipersonales y de rganos colegiados:

rgano unipersonal como son la mayora, por ej. servicio de vivienda y urbanizacin,
servicio de salud, servicio de impuestos internos, servicio de aduanas; pero hay tambin
actos administrativos emanados de rganos colegiados, por ej. al interior de los
municipios hay un rgano colegiado que es el Concejo Municipal, y los acuerdos que
adopten estos son actos administrativos (art. 3 ley 19880 actos administrativos
emanados de rganos colegiados se denominan acuerdos).
Algunos rganos descentralizados de la administracin de naturaleza empresarial
tambin tienen rganos colegiados y los actos que de ellos emanan se denominan
tambin acuerdos; por ej. consejos superiores, un directorio. Las 10 empresas portuarias
que hay en Chile son todas empresas pblicas creadas por ley que integran las 21
empresas pblicas que existen, y ellas son las empresas pblicas a que se refiere el art. 1
ley 18575, y son rganos integrantes de la administracin del E al igual que cualquier
otro rgano o servicio integrante de la administracin del E, e incluso tienen sus mismas
caractersticas; estas empresas portuarias tienen al margen de su rgano ejecutivo un
rgano colegiado, que es el directorio; ese directorio es quien adopta las grandes
decisiones, que se denominan acuerdos.
Todas las universidades estatales son rganos integrantes de la administracin del E,
son rganos autnomos por el hecho de que son independientes del poder central, nada
ms que su giro es la educacin. En las universidades estatales tambin encontramos en
la mayora rganos colegiados, y estos rganos colegiados cuando adoptan una decisin
lo hacen a travs de acuerdos.

Actos administrativos emanados de la administracin activa y actos

emanados de rganos de control o tambin denominados de la
administracin fiscalizadora.

Ya es sabido que al menos la administracin es considerada bajo una doble visin; por un
lado, estn los rganos que integran la administracin activa y, por otro lado, los que
integran la administracin fiscalizadora.

92

Por ej. dentro de la administracin activa se incluyen los servicios pblicos propiamente
tales, o sea, aquellos que satisfacen necesidades pblicas. En la administracin
fiscalizadora, que son aquellas que ejercen control, se incluye la CGR. Los actos que dicta
cada tipo de administracin, ya sea activa o fiscalizadora, son distintos desde el punto de
vista de su fuente.
Procedimiento Administrativo:
Este procedimiento administrativo lo importante es que viene a fijar la forma, los
requisitos y las condiciones que debe forzosamente observar la administracin para la
emisin de los actos que de ella emanan.
La importancia especialmente prctica de ello es que pone trmino a una situacin
anterior en que como caracterstica podemos sealar que no tenamos un procedimiento,
no solamente nico, sino que no tenamos un procedimiento contemplado en la ley, y los
que existan estaban regulados en parte en leyes, en reglamentos y en dictmenes de la
CGR.
Aqu de una manera uniforme para todos los rganos de la administracin del E, salvo
para las empresas pblicas, y adems en general para todos los tipos de actos
administrativos, se crea este procedimiento, el que en consecuencia es una garanta para
el administrado, pero tambin sirve para la eficacia de la administracin, ya que ahora
puede ordenar los procedimientos, la forma en que manifiesta su voluntad, en que
ordena sus resoluciones.
Con la ley 19880 hay varias ventajas que se logran; acordmonos que esta ley parte
como un proyecto no para regular el procedimiento de los actos de la administracin,
sino para regular el silencio administrativo, porque una de las cuestiones importantes que
usualmente pesa sobre la eficacia de la administracin y que adems perjudica los Ds
de los administrados o sus expectativas es la inactividad de la administracin en la toma
de decisiones; o sea, al final de todo lo que interesa es que la administracin resuelva,
claro que tambin es importante cmo resuelva, es decir, que de las posibilidades de que
el administrado pueda interactuar con ella, y eso es bueno porque satisface de mejor
manera las expectativas de los administrados y mejora la manera en que la
administracin gestiona los intereses pblicos, que lo haga escuchando a los
administrados, sobre todo cuando estos actos van a recaer sobre los administrados.
Entonces, cuando con anterioridad a esta ley nada de esto exista efectivamente haban
varios efectos perniciosos, y esto se inicia para solucionar esas deficiencias. Pero poco
tiempo despus el ejecutivo sustituye el proyecto donde igualmente se incorpora el
silencio, pero se agrega todo este procedimiento que fue aprobado por el parlamento.
Una de las cuestiones que hay que solucionar es qu pasa cuando la administracin
frente a la peticin del administrado o de una situacin en que debe actuar por iniciativa
propia no lo hace. Para eso hay plazos que se contemplan de aplicacin general para
todos los procedimientos, y adems la figura del silencio administrativo; aqu se regula
cmo debe hacerlo la administracin para emitir un acto expreso y cundo se va a
entender la dictacin de un acto presunto o ficto. Lo primero implica aplicar el
93

procedimiento regulado en la ley, pero lo otro es la aplicacin del silencio administrativo;

cuando no se aplica el procedimiento o los plazos se incurre en omisin o inaccin
cuando se debe actuar, y ah se aplica el silencio. Pero adems se agrega todo lo que
significa la emisin del acto administrativo.
La ley 19880 da un concepto de procedimiento administrativo en el art. 18, y dice que es
una sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la administracin, y en
su caso de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal. Ese acto administrativo terminal es el acto resolutorio o que
resuelve sobre la solicitud o peticin formulada por el administrado (ese es el objeto).
Ahora no todo procedimiento administrativo va a terminar con un acto resolutorio. En la
finalizacin (tercera etapa del procedimiento) uno advierte que se incluy el acto
expreso, que puede terminar en varias formas, uno de ellos es el acto resolutorio o
resolucin, pero adems puede terminar en la renuncia, inadmisibilidad, abandono, etc.
Pero el procedimiento como tal est establecido y est encaminado para que la
administracin decida, o sea, para que dicte una resolucin; la resolucin o el acto
administrativo terminal es el que decide sobre la solicitud o situacin del administrado.
Esta ley 19880 quizs es la copia ms fiel de todas las legislaciones administrativas que
se han dictado en el ltimo tiempo en la legislacin espaola.
Nota: la revista de administracin pblica es una de las que condensa de mejor manera
las publicaciones de los autores espaoles.
Lo mismo sucedi con la ley de contratos que se copi de la legislacin espaola, pero el
resultado no fue bueno, aunque sin dudas super lo que exista anteriormente.
mbito de aplicacin:
Desde un punto de vista orgnico este procedimiento se aplica a todos los rganos
descritos en el Ttulo II ley 19880. Aqu podemos decir que la ley incluye los mismos
rganos del art. 1 inc. 2 ley 18575, pero no contempla ni al BC (lo que es muy explicable)
ni a las empresas pblicas (lo que no es tan explicable pero s entendible); porque
siempre est en discusin si las empresas pblicas por la actividad empresarial y
mercantil deben sujetarse ya no slo en materia de procedimiento sino tambin a otras
varias disposiciones de cuerpos normativos que rigen en general a los rganos de la
administracin en Chile.
De hecho hoy en da hay un proyecto de ley sobre gobiernos corporativos de las
empresas pblicas y uno de empresas privadas, pero este ltimo est ms avanzado, ya
que en el caso del proyecto de empresas pblicas hubo oposicin de tres sindicatos de
empresas pblicas, ante lo cual el ejecutivo no continu y le quit la urgencia al proyecto.
Esta ley persigue entre otras cosas modificar el rgimen de gestin, pero por sobre todo
modifica el rgimen de control de la administracin pblica.
Lo mismo ocurri con la ley de contratos que excluye a las empresas pblicas.

94

En el art. 2 de la ley 19880 da la impresin de que claramente no quisieron resolverlo,

pero s de manera no expresa sino tcita, porque no se dijo nada. Sobre este punto hay
argumentos a favor y en contra, pero eso no significa que en parte de los actos no
debera aplicarse, y eso es lo que no se ha podido entender, porque resulta que respecto
de estas situaciones y de esos rganos de la administracin del E es plenamente
aplicable la doctrina o teora que excede al D administrativo de los actos separables,
porque aqu se tienen procedimientos que se realizan en la administracin del E de
acuerdo al D privado para permitirles relacionarse con otros privados, pero eso es en la
parte del contrato, ya que hay una serie de actos previos a la ejecucin del contrato que
no hay ningn problema que se rijan por el D administrativo y no por el D privado ya
que estamos formando la voluntad de un rgano de la administracin del E.
Esto desde el punto de vista del manejo de los recursos pblicos s es importante que se
hubiese regulado al menos la parte ms importante de los procedimientos de formacin
de formacin de las empresas pblicas.
26.008.2009
En el art. 18 de la ley 19880 encontramos el concepto de procedimiento administrativo,
concepto que nos indica el objeto de este procedimiento, a saber, que la Administracin
dicte un acto administrativo terminal. El art. 8 al tratar el principio conclusivo, nos vuelve
a repetir la idea sealando que el procedimiento est destinado a que la Administracin
dicte un acto decisorio.
Si bien la va natural para terminar el procedimiento administrativo es la decisin, el
procedimiento puede terminar de otra manera.
Como quiera que sea, hay una razn de texto en ambas disposiciones en virtud de las
cuales uno tiene que concluir que ese es el objeto principal del procedimiento.
Respecto del mbito de aplicacin desde el punto de vista orgnico ste est destinado a
aplicarse a todos los rganos de la administracin del E indicados en el art. 2; en sta
disposicin se incluyen prcticamente todos los rganos que estn contemplados en el
inc. 2 art. 1 ley 18575, pero no se incluyen en esa numeracin al BC ni a las empresas
pblicas.
Respecto a la CGR tambin queda sometida a la ley 19880, pero no en lo que dice
relacin con la toma de razn; respecto de la toma de razn, sta queda regida por la
CPR (que establece sus facultades) y por la ley 10336 LO CGR (por ej. el art. 10 obliga a
tomar razn en un plazo de 15 das, pero es muy comn que este plazo no se cumpla y
hay personas que pretenden aplicar aqu la ley 19880, cosa que no puede ser).
Desde el punto de vista de fondo la aplicacin de la ley 19880 es supletoria; por lo tanto,
si existe un procedimiento especial respecto de un acto administrativo rige ese
procedimiento especial. Adems este procedimiento especial para que se aplique con
preferencia al procedimiento supletorio de la ley 19880 tiene que estar establecido slo
en una norma de rango legal.
95

Esto lo decimos porque en un momento la misma jurisprudencia administrativa de la

CGR, que es obligatoria para todos los rganos de la administracin pblica, haba
contemplado la aplicacin preferente de los procedimientos especiales en virtud de lo
que dice el art. 1 ley 19880, sin distinguir si este procedimiento especial estaba
establecido en una ley o en un cuerpo reglamentario; pero luego este planteamiento
qued a un lado haciendo una interpretacin literal del art. 1, estableciendo que si existe
un procedimiento especial establecido en una ley se aplica dicho procedimiento, y
supletoriamente el procedimiento de la ley 19880; si en consecuencia el procedimiento
est establecido en cuerpo reglamentario siempre se va aplicar el procedimiento de la ley
19880.
Esto no es fcil de llevar a cabo en la prctica, a veces encontramos ciertos
procedimientos especiales regulados en leyes especiales, pero que no regulan todo lo
que un procedimiento administrativo constituye para que la decisin de la administracin
pueda formarse, velando ese procedimiento especialmente por los Ds de los
administrados.
Entonces, como los procedimientos no todos los que estn establecidos en leyes
satisfacen ntegramente lo que debe constituir un procedimiento administrativo ah
tambin debe aplicarse supletoriamente el procedimiento de la ley 19880. Ah se produce
el problema, porque no hay que desnaturalizar el procedimiento especial, porque por ej.
puede ser que ese procedimiento especial haya contemplado un rgimen de recursos
diferentes al del procedimiento de la ley 19880. La solucin habr que verla caso a caso,
y quien est llamada a resolver este problema interpretativo es la CGR.
El problema est cuando la materia est ms o menos regulada, y no porque hayan
vacos sino porque constituye la voluntad del legislador regular de esa forma un
procedimiento de caractersticas especiales. El problema es distinguir cundo el
legislador le ha querido dar caractersticas especiales a ese procedimiento especial, de
cundo es simplemente un vaco legal.
Si un procedimiento especial est contemplado en un reglamento, si ste se ajusta a la
ley 19880 se aplica el reglamento, pero si ste no se ajusta a ella se aplicar la ley
19880. Esto no significa que la ley 19880 se aplique de forma subsidiaria, ya que el
procedimiento establecido en el reglamento de todas formas se ajusta al procedimiento
establecido en la ley, y cuando esto no es as, el procedimiento establecido en el
reglamento se ve relegado por la ley 19880.
Este problema con el reglamento en la prctica no se produce hoy en da, ya que esto se
daba ms con anterioridad a la dictacin de la ley 19880 y al cambio de criterio de la
CGR, ya que hoy en da es difcil encontrar un reglamento que establezca un
procedimiento especial teniendo la ley 19880.

Fundamentos del procedimiento administrativo:

96

1 Garantizar que la actividad de la administracin se desarrolle con eficacia.

2 Garantizar el respeto de los D de los administrados.
Respecto de lo primero en la medida que las decisiones de la administracin tengan un
cauce formal, acotado y uniforme que regule la manera en que ellas se adoptan y no
queden entregadas a lo que en cada caso los rganos de la administracin del E en
materia de plazo, etc., tienen que adoptar, eso tiene que dar como resultado una mejor
gestin, y uno de los fundamentos es ste, especialmente desde el punto de vista de la
intervencin que permite del administrado y de los plazos.
En cuanto a la intervencin del administrado, porque muchas veces la administracin al
conocer de parte del administrado su decisin y sus antecedentes sobre la materia
objeto de la decisin va a poder adoptar una decisin que satisfaga de mejor manera el
inters del administrado y el inters general, resolver las materias que correspondan
puertas adentro; entre las cuatro paredes de la administracin no siempre es la mejor
actitud.
Esto est muy vinculado a los fundamentos que tiene la participacin ciudadana; o sea,
cuando la administracin gestiona intereses pblicos lo que debe hacer para poder
cumplir mejor este rol es estar interactuando permanentemente con la comunidad. La
visin que pueda tener la autoridad y por lo dems la decisin, para poder resolver de
mejor manera las materias que han sido entregadas a la autoridad lo ideal, lo deseable
es conocer cuales son los intereses que tienen los administrados; ms todava si se trata
por ej. de materias que han sido objeto de una solicitud expresa del administrado,
entonces, especialmente en estos casos debemos entender que esa decisin de la
administracin sobre esas peticiones van a ser ms eficaces si se le da la oportunidad al
particular de hacer presente su posicin frente a la decisin que la administracin va a
adoptar respecto de su solicitud.
Respecto de los plazos no cabe ninguna duda que el establecimiento de trminos
aplicables de manera uniforme para que esas decisiones se adopten contribuye a que
esas decisiones por tener que ser ms oportunas tambin sean ms eficientes. Pero
lamentablemente los plazos establecidos en la ley no se cumplen; pero el pleno
cumplimiento de la ley 19880 se va a producir cuando varias cosas hoy se produzcan,
sobre todo en materia de capacitacin, de recursos y la voluntad de la administracin.
Caractersticas del Procedimiento de la Administracin:
1 Constituyen una garanta para los administrados, ya que obliga a la autoridad que va a
adoptar una decisin considerar las alegaciones, las pruebas de los administrados y a
observar plazos para la adopcin de su decisin, adems de verse enfrentada a la
posibilidad de que el administrado pueda recurrir las mismas.
2 Adems persigue dotar de una mayor eficacia a la gestin de los rganos de la
administracin del E, porque los obliga a emplear una metodologa, una determinada
forma en la toma de sus decisiones.
97

3 El procedimiento administrativo no ha sido establecido como un conjunto de meras

formalidades o exigencias formales que debe cumplir la administracin para adoptar sus
decisiones. Es decir, no es ese el objeto central de la preocupacin del legislador, esto es,
establecer formas por establecer formas, y la prueba de ello es que no todos lo vicios que
afectan el procedimiento invalidan los actos sobre los cuales recae ese vicio, y en
cambio, los vicios que van a afectar la validez de uno o ms actos van a ser los ms
relevantes. Esto prueba de que el procedimiento no busca simplemente someter bajo el
cumplimiento de ciertas formas, sino que este procedimiento y las formas que contempla
van ms all, a la eficiencia de la gestin y garanta de los Ds administrados; pero esto
es algo instrumental.
Las formalidades que se establecen aqu no son valores por s, y prueba de ello es que no
todos los vicios invalidan la satisfaccin de ese inters de la persona que ha presentado
la solicitud que ha sido satisfecha, sin vulnerar Ds de terceros y sin que por haber vicios
se vaya a invalidar el acto.
4 Est constituido por un conjunto de actos trmite encaminados a la dictacin de un
acto resolutorio o decisorio, pero que puede concluir sin dictarlo y por otras vas.
5 El procedimiento debe llevarse a cabo de manera escrita o por vas digitales o
electrnicas; lo que no es contradictorio con lo sealado, sino que lo que persigue es
dejar una constancia de los actos y de las actuaciones que se vayan produciendo en el
curso del procedimiento.
6 Este es un elemento formal del acto administrativo, por lo que su establecimiento y
por lo tanto el cumplimiento del procedimiento, incide directamente en la validez del acto
administrativo, o sea, tiene una connotacin esencial en el acto administrativo.
La ley 19880 regula los sujetos que van a participar en el procedimiento administrativo y
estos son:
-

Un rgano de la administracin del E.

Los interesados.

Este concepto de interesado est referido a aquel que va a ser sujeto de la decisin
favorable o desfavorable de la administracin, sin perjuicio de los casos en que esto
termina no por una decisin; interesado que puede ser tanto un particular (quizs es la
regla general), pero que tambin puede ser otro rgano de la administracin del E. Por
ej. se puede otorgar en el mbito terrestre un permiso o una concesin sobre bienes
fiscales o bienes nacionales de uso pblico no slo a un particular sino tambin a otro
rgano de la administracin del E, y en ese caso ese acto se va a regir completamente
por la ley 19880.
En materia contractual podramos decir que hay normas distintas al contrato
administrativo, pero en el mbito contractual en D comparado entre rganos pblicos
normalmente son convenios de colaboracin que tienen un tratamiento distinto. Aqu no
existe en general ni en materia contractual ni respecto de los actos de la administracin.
98

El interesado puede l demandar o requerir alguna pretensin ante la administracin o

ser objeto de una de ellas por un tercero ante la administracin; esto respecto de algunas
materias es muy tpico, por ej. en materia de concesiones martimas se puede ir en
demanda o solicitando el otorgamiento de un acto de concesin una concesin martima,
pero tambin puede ser que la concesin martima que est dictada en mi favor sea
cuestionada por un tercero, por ej. porque estima que hay una superposicin con una
concesin que l tiene.
Pero tambin puede tratarse de un interesado que sea denunciante o denunciado, o
tambin inculpado segn los casos, por ej. en los procedimientos sancionatorios. O sea,
la posicin que puede adoptar este interesado no es nica.
El art. 21 ley 198880 trata esta materia y dice que son interesados:
1 Quienes lo promuevan como titulares de Ds o intereses individuales o colectivos.
Como titular de Ds estamos hablando de Ds subjetivos, y cuando la norma est
hablando de intereses colectivos se est refiriendo a los intereses que pertenecen por ej.
a los miembros que pertenecen a una organizacin como lo son las organizaciones
comunitarias, por ej. una junta vecinos.
2 Los que sin haber iniciado el procedimiento puedan tener Ds porque puedan llegar a
ser afectados por la decisin que se adopte.
3 Los que tengan intereses legtimos individuales o colectivos que puedan verse
afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recado
resolucin definitiva.
En sntesis, aqu la ley permite ampliamente como parte en este procedimiento y bajo la
denominacin genrica de interesados a quienes tengan un D subjetivo o slo un inters
legtimo, e incluso este ltimo puede ser colectivo.
Para actuar en el procedimiento administrativo la ley seala que debe tenerse capacidad
para obrar y por ello el art. 20 regula esta materia, sealando que la tendrn quienes
puedan hacerlo vlidamente respecto de las normas generales, pero tambin los
menores de edad cuando se trate de Ds cuya defensa o actuacin est permitida por el
ordenamiento sin la necesidad de que lo haga la o con la autorizacin de quien ejerce la
patria potestad, tutela o curatela; salvo que se trate de un menor incapacitado porque no
puede hacer valer sus Ds.
Tambin se regula en la ley la posibilidad de la intervencin de apoderados o de
representante; la verdad es que este es un procedimiento administrativo y no judicial, y
la posibilidad de que el interesado acte representado por un apoderado o por
mandatario o por un tercero es voluntaria; lo nico que establece la ley (art. 22) es que si
se trata de un acto administrativo que exija esta formalidad de la escritura pblica,
entonces, el mandato o el poder va a tener que cumplir con esa solemnidad. Si esto

99

ltimo no ocurre se lo puede hacer simplemente a travs de instrumento privado

otorgado ante notario, y ciertamente tambin a travs de escritura pblica.
31.08.2009
La ley 19880 previo a la regulacin de la estructura del procedimiento establece diversos
principios que iluminan a toda la tramitacin de la formacin de la voluntad de la
administracin.
Es decir, estos principios no slo constituyen los pilares del
procedimiento, sino que reciben una aplicacin directa a lo largo de ste.
En la ley 19880 se hace una regulacin de los principios siguiendo un criterio parecido a
lo que ocurre con la ley 18575, cuyo art. 3 regula los procedimientos que la
administracin del E (sus rganos) debe observar y tambin siguiendo lo que establece
la ley 19886, que aunque no contempla principios de manera taxativa, expresa o
estipulados, como lo hace la ley 18575 y la ley 19880, tambin a lo largo de sus
disposiciones deja clara la existencia de estos principios inspiradores del procedimiento
de contratacin, por ej. el de estricta sujecin a las bases de la licitacin (art. 10 inc. 3
ley 19886), el principio de igualdad de los contratantes que tambin inspira diversas
disposiciones; aqu el legislador respecto al procedimiento de formacin de los actos de la
administracin quiso ser mucho ms sistemtico por la importancia que tiene el
procedimiento de formacin y de aplicacin general, y en el art. 4 hace una enunciacin
de los diversos principios que son aplicables en el procedimiento:
Principio de Escrituracin:
Est regulado en el art. 5, y l significa que el procedimiento y los actos que surjan como
resultado de este procedimiento se deben expresar por escrito o por medios electrnicos.
Esto es una consecuencia de que los actos administrativos son formales, escritos y no
verbales, esa es la regla general.
Respecto a la posibilidad de utilizar para los efectos del procedimiento como en la
emisin del acto medios electrnicos, aqu lo que la ley 19880 hace no es sino permitir la
aplicacin de la ley sobre firma electrnica, o sea, es perfectamente posible que la CGR
dependiendo de la naturaleza del procedimiento y de los actos, los rganos de la
administracin del E puedan emitir sus actos a travs de esa forma y tambin los
procedimientos.
La ley de firma electrnica hace algunas distinciones dependiendo de la naturaleza del
acto, nos referimos cuando uno la analiza aplicada al proceso de formacin del acto
administrativo que estamos analizando, y desde ese punto de vista es importante tener
en cuenta que no cualquier sistema electrnico o de comunicacin electrnica es posible
emplear para los efectos de los actos de la administracin; en la ley de firma electrnica
se establece un sistema de firma electrnica avanzada, hay una certificacin que le da
autenticidad al acto administrativo propiamente tal y tambin respecto de los
procedimientos, y en consecuencia para que por ej. si hay que ocupar ese sistema habr
que ver el tipo de acto y los resguardos que requiere, pero si estamos pensando en
general en los actos de la administracin, deberamos considerar que la aplicacin de ese
100

sistema de avanzada implica que alguien tiene que estar certificando o validando que lo
que aparece como un acto de la administracin es autntico, y esa autenticidad se logra
a travs de ciertas entidades que certifican esa autenticidad y que tienen como funcin o
rol prestar ese servicio y para ello tienen que cumplir previamente ciertos requisitos para
que puedan emitir esa certificacin avanzada.
Este es un punto que est todava en desarrollo, tiene un costo de implementacin y
operacin que no todos los rganos de la administracin del E han podido asumir, de
manera que no todos los rganos pueden interactuar de esa manera, por ej. s lo tienen
implementado el SII y el registro civil.
La ley permite tambin que el propio rgano de la administracin E adquiera el carcter
de certificador autorizado, no teniendo que recurrir a un tercero, pero tambin eso
implica que tenga una calificacin y una calidad permanente, lo que tiene un costo y, por
lo tanto, no todos los rganos de la administracin del E han recurrido a terceros, ni de
manera propia estn habilitados para interactuar con los administrados de la manera que
requiere la firma electrnica. Esto no tiene nada que ver con el correo electrnico.
Art. 5 aqu la regla general es la escrituracin, sin perjuicio de la posibilidad de ocupar
medios electrnicos. Podra eventualmente existir un acto administrativo que se produzca
y adquiera una forma verbal, es excepcional, pero en determinados casos podra
estimarse y a base de un perodo de prueba que el acto administrativo efectivamente se
produjo, existi y que adquiri el carcter de tal, por ej. una orden de carabineros con
motivo de la fiscalizacin del trnsito, una orden de detencin de un vehculo, que eso
incluso, el no observar una orden de carabineros es una infraccin a la ley del trnsito y
al establecer sta ley esto, se puede traducir en sanciones impuestas por el rgano
correspondiente de la cual emana una orden.
Principio de Gratuidad:
La idea aqu es que todas las actuaciones de los rganos de la administracin que se
desarrollan con ocasin del procedimiento administrativo sean gratuitas, salvo que exista
un texto legal en contrario.
Dentro de las excepciones estn por ej. la certificacin, o sea, por aquel acto de
conocimiento en que la ley que rige al servicio de registro civil e identificacin se permite
que se cobre por la emisin de ese certificado. La gratuidad est referida ms que nada
al procedimiento.
La regla general sin embargo es la gratuidad, por lo tanto, los rganos de la
administracin del E no podran exigir el pago de una tarifa por un acto dentro del
procedimiento administrativo.
Otro ej., bastante criticable, es la obligacin que ahora pesa a propsito de la publicidad
de los actos de la administracin de tener que pagar los costos de reproduccin que
signifique a la administracin cumplir con el mandato constitucional de publicidad de los
actos de la administracin; o sea, si por ej. se tuviese que acompaar en el
101

procedimiento administrativo otros actos o copias de actos de otros rganos que se van a
requerir como prueba se debe pagar por la reproduccin de estos actos.
As por una resolucin del ejecutivo se ha establecido la obligacin de los rganos de
publicar en el DOF las tarifas de reproduccin de ciertos actos o documentos (ley 20285
sobre publicidad de los actos de la administracin). El problema es que esto puede
constituir un obstculo a la publicacin de los actos de la administracin, debido a lo
costoso que puede llegar a ser el pago de reproduccin.
Los documentos o antecedentes que estn en el mismo organismo deben ser provedos,
pero no se le puede exigir esto a otros rganos. Esto afecta la publicidad porque para
pedir antecedentes hay que pagar y con la publicidad lo que se permita hacer era un
control (barrera de entrada). Sin embargo, hay disposiciones legales y constitucionales
que permiten negar el acceso a la informacin.
Principio de Celeridad:
Est contemplado en el art. 7, significa que el procedimiento es impulsado de oficio por
las autoridades y funcionarios de los rganos de la administracin del E; deben actuar
por propia iniciativa tanto en su inicio como en su prosecucin. Hay muchos
procedimientos administrativos que se inician de oficio; usualmente la forma de iniciar los
procedimientos administrativos es a instancias de la administracin, por decisin
unilateral de ella, y esto se va a producir respecto de todos aquellos actos desfavorables.
Pero como sea, si se inicia a solicitud de parte, estos van a ser la mayora actos
favorables.
Este principio refleja que en el procedimiento administrativo rige el principio inquisitivo y
no el de disposicin del procedimiento. La consecucin del procedimiento no queda
entregada a lo que los particulares hagan, por eso los actos, trmites, plazos,
obligaciones, etc., que la ley 19880 dispone estn dirigidos a la administracin. Aqu la
administracin no debe quedarse esperando, an cuando se trate de un procedimiento
de parte, que venga el particular y l mueva el procedimiento; la administracin tiene la
responsabilidad de que el procedimiento se lleve a cabo y que se emita un acto dentro de
los plazos establecidos.
Este principio obliga a respetar en el despacho o tramitacin de los procedimientos el
estricto orden de ingreso, salvo orden motivada en contrario del titular de la unidad
administrativa en que debe dejarse constancia, o sea, si hay materias que por su
naturaleza deban saltarse ese orden se debe aplicar este criterio.
Principio Conclusivo:
Art. 8 est relacionado con el art. 18 inc. 1, significa que todo el procedimiento
administrativo est dirigido a la dictacin de un acto resolutivo, es decir, una resolucin
que se pronuncia decidiendo el procedimiento administrativo; ste es el objeto natural
del procedimiento, pero no exclusivo, porque el procedimiento puede terminar por otras
vas y no slo por un acto terminal o resolucin de trmino.
102

Por otro lado, de acuerdo a lo que se dispone en el art. 8 en relacin con el art. 18 inc. 1
deberamos concluir que el procedimiento administrativo est destinado para la
formacin de los actos administrativos propiamente tales y no para loas actos
administrativos de juicio y de conocimiento.
Principio de Economa Procedimental:
Lo importante es evitar trmites dilatorios, y adems que todos los trmites que puedan
ser impulsados simultneamente cumplan esta exigencia; tambin que las actuaciones
que se pidan a otros rganos del E lo hagan dentro de un plazo que el rgano
administrativo requirente le fije. Esto ltimo es bien poco cumplible en la realidad porque
en realidad a ningn rgano de la administracin del E le gusta que le fijen plazos.
Es una manifestacin tambin de este principio segn el art. 9 que todas las cuestiones
incidentales que se susciten, incluso respecto de la nulidad de determinadas actuaciones,
no suspenden el procedimiento, salvo de excepciones calificadas; la ley dice salvo
resolucin fundada, es decir, hay un motivo especial, el que con seguridad va a ser en el
caso de una nulidad el decidir si ese efecto se produce o no respecto de todo el
procedimiento, pero si eso no es as, y se cuestiona la validez de una actuacin aislada y
que no va a tener consecuencias en el procedimiento, se podr resolver esa cuestin
ajena.
Otro ej. caso de un tercero que no fue quien dio inicio al procedimiento se ve afectado
por ste y, por lo tanto, su oposicin llega a constituir un aspecto que debe resolverse
para seguir con el procedimiento adelante.
Otra manifestacin de este principio es la posibilidad por decisin unilateral de la
administracin de disponer la acumulacin o desacumulacin de expedientes o de
procedimientos; se pueden acumular aquellos procedimientos que guarden identidad
sustancial o ntima conexin (art. 33). Pero, la decisin en uno u otro sentido que adopte
la autoridad con motivo de la aplicacin de ste principio no es recurrible (art. 33).
Principio de Contradictoriedad:
ste es quizs uno de los ms importantes, y en virtud de l se permite que los
interesados (los que tienen un inters o un D subjetivo) puedan efectuar todas las
alegaciones y aportar pruebas en cualquier momento del procedimiento administrativo.
Este principio en especial les permite alegar defectos constatados en la tramitacin del
procedimiento, y fijmonos que la ley dice en especial paralizaciones, o sea,
paralizaciones del procedimiento, es decir, defectos no solamente en haber hecho algo
mal sino tambin en estar haciendo nada. Lo que se quiere es que el administrado tenga
la posibilidad de exigir que se cumplan los plazos.

103

Como lo que se quiere es que se hagan efectivas las responsabilidades, no es smil al

abandono del procedimiento en materia civil, porque lo buscado es algo distinto; en estos
casos lo que opera es la figura del silencio administrativo.
Por lo tanto con este D que tiene el administrado se podr alegar el incumplimiento de
los plazos u omisiones en que incurra la administracin en trmites propios del
procedimiento.
En el art. 10 se establece que para el debido ejercicio de este D que los interesados
podrn actuar asistidos de asesor cuando lo consideren necesario para la defensa de sus
intereses.
Principio de Imparcialidad:
Art. 11, significa que la administracin debe actuar de manera objetiva y con apego al
principio de probidad.
La ley 18575 en su Ttulo III regula el principio de probidad y lo define como aquella
conducta que consiste en que el funcionario debe anteponer siempre el inters general
por sobre el inters particular. El principio de probidad como se regula en este ttulo tiene
varias manifestaciones que el propio legislador quiso dejar plasmadas en el ttulo para
hacer realidad la aplicacin de este principio, y de ah viene por ej. la existencia de
inhabilidades para ingresar a la administracin del E, que se convierten en inhabilidades
sobrevinientes si se producen o presentan durante el desempeo del funcionario de la
administracin.
Por ej. una condena por crimen o simple delito es una inhabilidad, no se puede ingresar a
la administracin si se tiene una condena por crimen o simple delito, pero si al momento
de postular y de ingresar no se tiene ninguna condena, pero lo condenan durante el
desempeo como funcionario de la administracin del E, esa inhabilidad tiene el
carcter de sobreviniente y se tiene que ir igual.
Ahora, aqu la jurisprudencia de la CGR ha asentado el criterio de que la remisin
condicional de la pena no solamente deja en suspenso el cumplimiento de la pena, sino
que la aplicacin de sta inhabilitacin. Por lo tanto, si dentro de las medidas alternativas
me remiten la pena, yo no debera irme. Esto es discutible.
Est tambin la exigencia de hacer declaraciones de intereses y de patrimonio; de
intereses dice relacin con declarar actividades, especialmente de naturaleza econmica.
Todo esto es para dejar claro en dnde est la separacin de mi actuacin como
funcionario versus aquella actuacin que diga relacin con el inters del pueblo.
La declaracin de patrimonio dice relacin con que se deben declarar todos los bienes,
incluidos los de los cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal; aqu hay
toda una regulacin para saber con qu bienes propios entra al cargo y con qu bienes

104

sale. Esas fluctuaciones que se puedan tener durante la administracin del E tienen un
cierto paralelo en las decisiones que se puedan adoptar.
Ambas dos se deben actualizar cada vez que ocurra un hecho relevante; es decir, si por
ej. yo compro un inmueble, o una parte de una sociedad importante, tengo que volver a
declarar ese hecho y, por lo tanto, debe transparentar ese cambio en su declaracin de
intereses.
Esto a juicio del profesor es una buena medida muy mal implementada y peor controlada.
La ley establece esto y lo regula por reglamento que establece las normas sobre la
declaracin de intereses, y posteriormente la ley 20088 incluye la declaracin de
patrimonio y le hace aplicable prcticamente el mismo procedimiento.
Bsicamente debe llenarse un formulario que est en el portal del ministerio de la
Secretara General de la Presidencia y debe entregarse una copia a la CGR, ya que sta
es el rgano donde se debe depositar y donde se supone que deben estar a disposicin
de cualquier persona las declaraciones de intereses y de patrimonio de todos aquellos
obligados a emitirla, que no son todos los funcionarios, sino slo las altas autoridades y
esto excede a la administracin pblica, pero estn los ms importantes cargos de la
administracin del E obligados a esto, y respecto de los funcionarios que no son
autoridad esto se exige hasta el nivel del jefe de departamento inclusive, es decir,
aquellos que en definitiva tienen un poder de decisin o que intervienen directamente en
la gestin de los rganos o servicios pblicos.
Adems hay conductas reguladas a va ejemplar en la ley 18575 que el legislador las
contempl como conductas que infringen el principio de probidad (art. 62). Aqu hay
varias que dicen relacin con irregularidades que pueden haber desde el punto de vista
de la imparcialidad en los procedimientos administrativos.
Para los efectos de que este principio de imparcialidad pueda convertirse en una
obligacin controlable por parte del administrado es que se obliga a motivar los actos de
la administracin; el art. 11 inc. 2 ley 19880 establece este principio de imparcialidad y
precisamente obliga a motivar, es decir, a indicar los hechos y fundamentos de D en
aquellos actos que dicen relacin o pueden afectar Ds de particulares; o sea, aqu todos
los actos desfavorables siempre tienen que estar motivados, pero esto se ha convertido
en un principio de aplicacin general.
Nota: la motivacin debe expresarse en el acto terminal.
07.09.2009
Principio de Abstencin: art. 12.
Obliga a los autoridades y funcionarios a no intervenir en aquellos asuntos cuando se
trata de algunas de las situaciones que establece estas disposicin; situaciones en todas
ellas en que se encuentran conflictos de intereses. Son cinco conductas que de incurrir en

105

cualquiera de ellas obliga a las autoridades y funcionarios a abstenerse, y obliga a dar

cuenta inmediata al superior para los fines respectivos.
La disposicin establece que si esto no se produce la no abstencin no acarrea la
invalidacin de los actos dictados en el procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiera corresponderle a los funcionarios respecto de los cuales se haya producido la
no abstencin.
Al margen de esta actuacin de oficio la disposicin establece que los interesados
pueden reclamar, debiendo hacerlo por escrito y ante la autoridad propiamente tal como
tambin ante el funcionario afectado.
Principio de No Formalizacin: art. 13.
Significa que el procedimiento se debe desarrollar con sencillez para su mayor eficacia, y
que deben exigirse las actuaciones necesarias para dejar constancia indubitada de lo
actuado y evitar perjuicios a los particulares.
Esta disposicin agrega el inc. 2 que en consecuencia los vicios de procedimiento o forma
slo afectan la validez del acto administrativo cuando recaiga ese vicio en algn requisito
esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato de una disposicin expresa.
Cuando genere perjuicios al administrado hay dos requisitos copulativos que se deben
dar: que no afecte a un requisito esencial y que genere un perjuicio al interesado y, en
consecuencia, en los restantes casos cuando se trata de vicios de procedimiento o de
forma vamos a estar en presencia de procedimientos no invalidados.
Adems la misma norma permite que la administracin pueda convalidar los actos que
puedan sufrir algn vicio, subsanando la anomala que los afecta, pero con la limitacin
de que ello slo puede ocurrir cuando no se afecte Ds de terceros.

Principio de Inexcusabilidad: art. 14.

Este consiste en que la administracin est obligada a resolver de manera expresa el
procedimiento y a notificar la resolucin que haya recado en l. Si la autoridad ante la
cual se inicia el procedimiento es incompetente la disposicin seala que ella est
obligada a enviar los antecedentes al rgano que sea competente y debe informar de ello
al interesado.
Tambin obliga este principio a que si el procedimiento termina por una va que no sea
una resolucin, tambin debe informar esa circunstancia con indicacin de los hechos
producidos y las normas que sean aplicables.
Sin perjuicio de los anterior el art. 41 inc. 5 establece que la administracin no puede
abstenerse de dictar resolucin bajo pretexto del silencio, la oscuridad o la insuficiencia
de los preceptos legales aplicables al caso. Sin embargo, la misma disposicin establece
de manera facultativa, pero deberamos entender que es una obligacin, declarar la
106

inadmisibilidad de la solicitud de reconocimientos de Ds no previstos en una norma o

que sean carente de fundamento. O sea, como la administracin est obligada a resolver,
no puede crear Ds o reconocer Ds al margen del ordenamiento; o sea, aqu el legislador
no pretende ni atribuye la potestad sea de crear un D o de reconocerlo al margen del
ordenamiento porque esto significara olvidarnos de la existencia del principio de
juridicidad, que implica la vinculacin positiva, la administracin debe tener una norma
que permita la creacin o reconocimiento de un D.
Principio de Impugnabilidad:
Refuerza lo ya contemplado en el art. 10 ley 18575, que establece como regla general
que los actos administrativos son impugnables y lo sern de acuerdo a los recursos que
establezca la ley.
En la misma disposicin mucho antes de la dictacin de la ley 19880, ya se afirmaba que
una de las impugnaciones siempre poda tener lugar ante la propia autoridad que haya
dictado el acto, y tambin ante el superior jerrquico correspondiente. Estos son los
recursos de reposicin y jerrquico que establece la ley 19880 ahora, y esto el art. 10 lo
dice expresamente agregando que al margen de los recursos administrativos tambin se
podrn interponer los recursos jurisdiccionales a que haya lugar.
No obstante ello el art. 15 establece expresamente que los actos de trmite slo podrn
ser impugnados cuando determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensin. O sea, en estos dos casos yo podr impugnar un acto de trmite,
por lo tanto, este principio general de impugnabilidad es slo aplicable a los resolutorios
o definitivos.
Finalmente, la ley establece que cuando la autoridad acoja el respectivo recurso podr
por s misma dictar el acto de reemplazo.
Principio de Transparencia y Publicidad: art. 16.
El propsito es hacer posible el conocimiento del contenido y los fundamentos del acto
resolutorio, y para ello y en concordancia a lo que establece el art. 8 inc. 2 CPR y la ley
18575 en su art. 13 inc. 2 que obliga a que la gestin pblica se ejerza con transparencia
para permitir el conocimiento de los procedimientos y el contenido de los hechos y
fundamentos de la decisin que se concreta en el acto, y adems en concordancia con la
ley 20285 sobre acceso a la informacin pblica, la ley 19880 art. 16 inc. 2 y en su texto
sustituido por la misma ley 20285 establece que son pblicos los actos y resoluciones de
los rganos de la administracin del E as como sus fundamentos y documentos en que
estos se contengan y los procedimientos que utilizan en su formacin o dictacin, y las
nicas excepciones a esta publicidad son las establecidas en la ley 20285, dictada en
virtud de lo contemplado en el inc. 2 art. 8 CPR que establece cuatro causales de secreto
o reserva y siempre que ellas se hayan dispuesto por LQC; regula no solamente el secreto
o reserva de los actos de la administracin del E, sino que se encarga de normar otras
materias.

107

En lo que se refiere primero a la regulacin de esas cuatro causales de secreto o reserva

la CPR en su art. 8 inc. 2 establece que slo en virtud de LQC se puede establecer el
secreto o reserva de los actos o resoluciones de los rganos del E, y siempre que ellos se
funden en que la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los
rganos del E, los Ds de las personas, la seguridad de la nacin y el inters nacional.
La ley 20285 en el art. 21 reitera entonces estas cuatro causales, pero seala o agrega
determinados hechos que el legislador estima constitutivos de estas causales (ver art.
21). Lo importante es que esos hechos no son taxativos, o sea, bajo cada una de estas
hiptesis que establece la CPR la ley se limita a sealar algunas situaciones a va
ilustrativa en que el secreto o reserva es procedente, pero no cierra la aplicacin de estas
causales de secreto o reserva a otros casos.
Por lo tanto, es curioso que habiendo dispuesto el constituyente que slo una LQC podr
establecer el secreto o reserva en esos casos, el legislador de LQC no haya regulado
taxativamente esos cuatro casos sino que slo los regula a va ilustrativa qu es lo que
hace el legislador de LQC con los restantes casos de secreto o reserva? Lo que hace el
legislador de LQC es entregar a un rgano autnomo de D pblico y, por lo tanto, con
personalidad pblica y patrimonio propio, denominado Consejo para la Transparencia, la
facultad de conocer de los reclamos que sean deducidos por la negacin de acceso a la
informacin que la misma ley regula (art. 33 letra b) ley 20285). Pareciera que aqu hay
algo que no est claro, no obstante que el TC en un fallo que no es de los mejores que ha
dictado, no formul ninguna observacin.
Por otro lado, la creacin del Consejo para la transparencia en su integracin y en sus
competencias tampoco es algo absolutamente satisfactorio; pero ya ha tenido algunas
decisiones (no es un rgano jurisdiccional), algunas de las cuales son bastante criticables.
La ley 20285 junto con crear este rgano, lo que hace es crear dos tipos de
transparencia, una que denomina transparencia activa y otra que denomina
transparencia pasiva. Dentro de la transparencia pasiva se regula el acceso a la
informacin por parte de cualquier persona y las cuatro causales que permiten denegar
ese acceso por razones de secreto o reserva; respecto de la transparencia pasiva, que
regula el D de todas las personas a tomar conocimiento de todos los actos de la
administracin y de los documentos y antecedentes que lo funden, as como de los
procedimientos que se hayan utilizado para su dictacin, la ley adems de esas cuatro
causales agrega que tambin la denegacin de la publicidad del acto podr fundarse en
otras LQC que hayan declarado la reserva o secreto por razones distintas a estas cuatro
causales, y esta posibilidad es porque adems, y de una manera tambin criticable,
cuando se regula esta materia (cosa que tampoco el TC hizo mayor cuestin) se aplic la
disposicin cuarto transitoria de la CPR, que declara vlidas las leyes que en este caso se
hayan aprobado por LQC con anterioridad a la reforma a la CPR del art. 8 inc. 2 que fue
dispuesta por la ley 20050/2005.
O sea, hay dos grandes grupos de secreto o reserva, los cuatro que regula la ley 20285
por mandato de la carta, pero adems van a subsistir todos esos secretos o reservas que
benefician a actos de la administracin dispuestas por LQC preexistentes a la reforma del
108

2005, y de esa manera por ej. se mantuvo el secreto o reserva en el mbito militar
proveniente entre otras fuentes del CJM que establece una norma genrica que excede el
mbito de la justicia militar, o sea, que tambin regula el secreto o reserva en el mbito
administrativo de las FF.AA, porque se entendi que esa norma cumple con los requisitos
de la disposicin cuarto transitoria que se refiere no slo a las LQC sino tambin a las
LOC. Pero dnde est el problema?, acordmonos que el artculo cuarto transitorio
actual, que era el mismo de la CPR del 80, se refera a las normas existentes antes de
entrar en videncia la CPR del 80, pero ahora estamos aplicando ese artculo cuarto
transitorio para disposiciones aprobadas por LOC y LQC anteriores al 2005, y sin que a lo
menos en el texto de la ley se haya dejado incluidas expresamente una disposicin de
carcter interpretativo de esto.
Tambin la ley 20285 regula lo que se llama la transparencia activa, y sta es aquella que
obliga a los rganos de la administracin del E a tener a disposicin del pblico (art. 7) a
travs de sus sitios electrnicos una serie de antecedentes que dicen relacin son su
organizacin, competencias, regulacin, remuneraciones del personal, con sus
contrataciones en general, con sus presupuestos, con todos los actos y resoluciones que
tengan efectos respecto de terceros, con los procedimientos establecidos para que las
personas hagan valer sus solicitudes o requerimientos frente a los respectivos rganos
del E, con los beneficios que pudiesen otorgrsele a las personas por los rganos, etc.
De esta transparencia pasiva y activa en lo que se refiere a la administracin del E
encontramos incluidos a todos los rganos que pertenecen a la administracin del E de
acuerdo al art. 1 inc. 2 ley 18575, con una sola excepcin que son las empresas pblicas
que slo quedan sujetas a la transparencia activa y que adems es regulada de manera
especial para ellas, y sta est regulada en el artculo decimo transitorio de la ley 19880,
el que es menos exigente que lo que exige el art. 7 para los restantes rganos de la
administracin del E.
Hubo una discusin y se decidi regular de manera especial a las empresas pblicas,
pensando en algn momento que el acceso a la informacin respecto de ellas en lo que
es transparencia pasiva, se regulara en un proyecto de ley que est paralizado en su
tramitacin y que se denomina proyecto de ley sobre gobiernos corporativos de las
empresas pblicas.
Otro aspecto interesante es que tanto para reclamar de la denegacin del acceso de la
informacin de la transparencia activa como de la pasiva, la ley establece la posibilidad
de reclamar, y este reclamo est regulado en el art. 8 para la transparencia activa y en el
art. 24 para la transparencia pasiva, es el que conoce el consejo para la transparencia.
Este reclamo segn el art. 24 se presenta dentro del plazo de 15 das, que se cuenta
desde la denegacin del acceso o bien desde que haya expirado el plazo para que la
autoridad se haya pronunciado sobre el requerimiento del interesado, plazo que es de 20
das hbiles el que tiene la autoridad; este plazo de 20 das se puede prorrogar
excepcionalmente por otros 10 das hbiles cuando existen circunstancias que hagan
difcil reunir la informacin solicitada, lo que obliga en todo caso al rgano de informar de
ello al solicitante (art. 14 inc. 2).

109

De este reclamo la ley abre un procedimiento para dar cumplimiento al debido proceso;
reclamo que es susceptible de ser objeto de un reclamo de ilegalidad ante la CA del
domicilio del solicitante o del reclamante.
Este el esquema general, se dira muy similar, con exclusin del consejo para la
transparencia, de lo que exista antes de los art. 13 y 14 de la ley 18575; artculos que
quedaron derogados desde la entrada en vigencia de la ley 20285, ley que tiene su
reglamento que fue aprobado con algunos problemas tambin por el decreto N13
(02.03.2009). Pero veremos si en definitiva tiene la autoridad suficiente para convertirse
l en un rgano que puede ir decantando este D de las personas al acceso de la
informacin, lo que vamos a comprobar en la medida que este tema se judicialice.
O sea, el consejo para la transparencia tiene por finalidad entre otos, difundir este D,
propender a su ejercicio, y tambin tiene potestades normativas, entonces, l puede
emanar instructivos de aplicacin general, puede aplica sanciones.
Nota: leer la ley.
Tambin en la parte final la ley tiene regulado el acceso a la informacin para los otros
rganos del E; lo que pasa es que la ley en realidad tiene varios errores de tcnica
legislativa. Pero la verdad es que esta ley en cumplimiento de lo que decamos, debera
Heber regulado de una manera mucho mejor estructurada, con mayor claridad, el acceso
a la informacin en general, no slo de los rganos de la administracin; y lo hace a
travs de unas disposiciones transitorias, ej. disposicin octava transitoria da a entender
que se refiere a otra ley.
La ley 19880 establece dos tipos de procedimiento: el procedimiento ordinario, que se
rige por los captulos I a IV de la ley, y el procedimiento de urgencia que se regula en el
captulo VI (art. 63).
El procedimiento de urgencia se aplica cuando existen razones de inters pblico y
permite que de oficio o a peticin del interesado se disponga una tramitacin de
urgencia. El efecto de esa disposicin u orden que dispone la tramitacin de urgencia es
que los plazos se reducen a la mitad, salvo el plazo de presentacin de las solicitudes y el
de los recursos. La ley establece que esta resolucin no es susceptible de recurso.
La ley establece para la tramitacin del procedimiento tres etapas:
1 Etapa de iniciacin.
2 Etapa de instruccin.
3 Etapa de finalizacin.
Etapa de iniciacin:
De acuerdo a lo previsto en el art. 28 el procedimiento se puede iniciar de oficio o a
solicitud de parte interesada; ahora, lo lgico es pensar que el inicio de oficio tendr
lugar cuando se trate de la tramitacin y dictacin de actos de contenido desfavorable al
110

administrado, y que el inicio a solicitud de parte tendr lugar cuando se trate de la

tramitacin de actos de contenido favorables al administrado.
El inicio de oficio de acuerdo al art. 29 puede tener su origen en:
1 La propia iniciativa del rgano administrativo competente.
2 En una orden superior.
3 En una peticin de otro rgano.
4 En una denuncia; la denuncia es la que efecta una persona que evidentemente no va
a tener la calidad de parte interesada, por lo tanto, no puede solicitar el inicio del
procedimiento ni tampoco va a poder interponer ningn recurso para el caso que la
autoridad disponga el archivo de la denuncia.
Ahora, cuando el procedimiento se inicia de oficio, la ley establece la existencia de
acuerdo de iniciacin y, adems, la posibilidad de que el rgano respectivo habr
perodo de informacin con el fin de conocer las circunstancias concretas y
conveniencia de iniciar o no el procedimiento. En estos casos, o sea, cuando sean
oficio, los plazos van a correr desde la adopcin del acuerdo de iniciacin.

un
un
la
de

Ahora, cuando se trata del inicio a solicitud de parte interesada la ley establece una serie
de requisitos que debe contener la solicitud del interesado en el art. 30, estos son:
- La identificacin del solicitante o de su apoderado en su caso, y del medio o lugar
preferente para los efectos de las notificaciones a que de lugar.
- Debe incluir los hechos, razones y peticiones en que consista su solicitud.
- El lugar y fecha.
- Su firma o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio
habilitado.
- El rgano administrativo al que se dirige.
La ley permite que cuando se trate de pretensiones correspondientes a varias personas,
cuyo contenido y fundamentos sean idnticos, que se pueda presentar solicitudes
colectivas; ello evidentemente a menos que est sujeto a procedimientos especficos. La
ley establece que si la solicitud no rene los requisitos anteriores, o los que exijan las
leyes especiales, la autoridad debe requerirle al interesado que subsane las anomalas
que constate en este sentido en su solicitud, o puede requerir que acompae los
antecedentes que falten en un plazo de cinco das, debiendo indicar que si esto no ocurre
se le entender desistido de su solicitud. Entonces, lo ideal es que la autoridad debe
informar en detalle la forma de ejercer los Ds de las personas.
Se establece tambin que en aquellos casos en que se haya iniciado el procedimiento a
peticin de parte, la autoridad pueda pedir o solicitar que sta modifique su solicitud;
esto es tambin importante porque muchas veces las personas no saben lo que tiene que
pedir, por eso se le dice que lo rectifique o complemente levantndose acta de esa
circunstancia como medio probatorio.

111

La ley no establece claramente dnde deben presentarse las solicitudes, las

presentacin, los escritos que se deban acompaar por parte de los interesados; sin
embargo, lo lgico es que esto tenga que efectuarse en aquellos lugares de cada rgano
o servicio pblico destinados a recibir las comunicaciones o las peticiones que
usualmente hace la ciudadana. La ley establece que podr pedirse un recibo que
acredite la fecha de presentacin, para lo cual bastar que ello quede constancia en una
copia de la presentacin.
Cuando se trata de un procedimiento que se ha iniciado a solicitud de parte, los plazos
van a correr a contar de la recepcin de la solicitud en la respectiva oficina del rgano de
la administracin del E.
Tambin adems dispone que la autoridad debe tener a disposicin de los interesados los
formularios de solicitudes, esto con el objeto de facilitar las presentaciones, y adems,
agrega que los interesados podrn acompaar los documentos que estimen convenientes
para precisar o completar los datos del formulario, y que la autoridad tendr la obligacin
de admitirlos y de tenerlos en cuenta.
14.09.2009
Medidas provisionales: art. 32.
Las medidas provisionales son aquellas de carcter cautelar que puede adoptar el rgano
administrativo cuando lo estima oportuno y existen elementos de juicio suficiente para
ello (art. 32 inc. 1).
Las caractersticas son:
1 Poseen una naturaleza accesoria dentro del procedimiento administrativo, en el
sentido que son adoptadas para asegurar la eficacia de la decisin, o sea, de la
resolucin propiamente tal con la cual va a concluir el procedimiento.
2 Pueden ser adoptadas de oficio o a solicitud de parte.
3 Para que ellas puedan disponerse no tienen que causar perjuicio de difcil o imposible
reparacin a los interesados, o que impliquen violacin de los Ds amparados por las
leyes (inc. 4 art. 32); esto viene a constituir una limitacin importante para la autoridad
que pretende disponer una medida provisional.
4 Pueden ser alzadas o modificadas en cualquier momento mientras se sustancia el
procedimiento por decisin de la propia autoridad (de oficio) o a solicitud de parte,
cuando concurran circunstancias sobrevinientes que no hayan podido tenerse en cuenta
al momento de su adopcin (inc. penltimo art. 32).
Momento en que pueden adoptarse:

112

1 Antes de iniciar el procedimiento, pero esto de manera excepcional, por lo tanto, se

requiere que se trate de un caso de urgencia y adems la subsistencia de la medida
provisional queda sujeta a que el procedimiento se inicie dentro de los 15 das siguientes,
es decir, el procedimiento debe iniciarse dentro de este plazo.
Adems estas medidas requieren que sean confirmadas, pero tambin pueden ser
modificadas o alzadas al iniciarse el procedimiento.
El art. 32 inc. 2 al regular esta caracterstica agrega que esta ltima caracterstica es
susceptible de ser recurrida.
2 Estas medidas provisionales adems (regla general) se pueden ADOPTAR DESPUES DE
INICIADO EL PROCEDIMIENTO.
Vigencia:
1 Tratndose de aquellas medidas provisionales que se adoptan antes de iniciado el
procedimiento, se extinguen si ste no se inicia dentro de los 15 das que seala la ley.
2 Tambin se van a extinguir cuando la autoridad al iniciarse el procedimiento nada dice
respecto de la confirmacin o mantencin de las medidas provisionales adoptadas antes
del inicio del procedimiento en cuestin.
3 Adems, se van a extinguir cuando sean alzadas o sean canceladas por causa
sobreviniente, y esto es de oficio o a peticin de parte.
4 Se van a extinguir junto con la adopcin de la resolucin que ponga fin al
procedimiento; aqu la vigencia de la medida queda asociada con la eficacia de la
decisin que adopte la autoridad al finalizar el procedimiento.
Aqu es importante hacer el alcance de que si estamos en presencia de quienes estiman
que el acto administrativo produce efectos junto con su dictacin, en consecuencia el que
haya que notificar o que est sujeto el acto al cumplimiento de alguna otra exigencia es
algo excepcional.
La ley no establece que medidas provisionales se pueden adoptar y ello queda entregado
a la decisin de la autoridad. Pero aqu hay una cosa importante y es que no pueden
adoptarse como consecuencia del ejercicio de la prerrogativa que tiene la autoridad
aquellas que sean de difcil o imposible reparacin para el destinatario, o sea, que sean
irreversibles o que puedan constituir una infraccin a los Ds amparados por las leyes.
Dentro de algunos procedimientos especiales hay algunas medidas provisionales que
vienen ya consideradas en esos procedimientos, por ej. en los procedimientos
disciplinarios o sancionatorios las medidas de suspensin de los funcionarios.
Pero tambin pueden haber en otros mbitos que no estn regulados de manera
especfica, por ej. en el mbito municipal en otras legislaciones se permite que cuando se
113

est investigando la procedencia de demoler un inmueble que amenaza ruina las

autoridades incluso pueden suspender los permisos de edificacin respecto de ese
inmueble.
Ac en Chile eso podra estimarse algo no regulado y atentatorio contra los Ds que
puedan tener los propietarios de exigir el otorgamiento de los permisos, pero en esa
situacin la autoridad podra tomar algunas medidas destinadas a que por ej. carabineros
impida que se pueda hacer alguna actividad ah mientras no se tramiten los permisos
que por parte del propietario pueda tomar una determinacin, es decir, aqu la ley 19880
sobre estas medidas provisionales no cierra el tema o no lo limita. Esta ley lo que hizo
fue copiar la ley 30/92 de la legislacin espaola.
Etapa de instruccin:
Respecto de esta etapa es relevante tener en cuenta los Ds que el procedimiento
administrativo le otorga a las personas en el art. 17, porque de esa disposicin vamos a
extraer o advertir una serie de facultades que la regulacin que hace la ley 19880 le
reconoce a los interesados para poder ejercer sus Ds de tales plenamente.
Entonces, de esos Ds del art. 17 debemos destacar el de la letra a) que le reconoce el D
a tomar conocimiento del estado del procedimiento y a obtener copia de lo actuado; ste
es un D amplsimo y que incluso la norma se lo otorga para que sea ejercido en
cualquier momento durante el procedimiento (bsicamente referido a la etapa de
instruccin).
Adems, el art. 17 tambin respecto de la sustanciacin del procedimiento le reconoce,
reiterando lo que dice la CPR, el D al acceso a los actos administrativos y a los
documentos; o sea, aqu esta disposicin hace una aplicacin de lo que ya exista antes
de la reforma de la CPR y lo que hoy da despus de la reforma y despus de la ley 20085
opera plenamente en teora respecto de la publicidad de los actos de la administracin.
Tambin de este art. 17 hay que subrayar un par de Ds que la verdad todava requieren
una buena implementacin dentro de los rganos de la administracin del E y estos son:
el D a ser tratado con respeto (letra e)), pero los sistemas de atencin hoy en da no
estn adecuados para lograr esta compatibilidad.
Adems, el otro D es el de la letra h) tener informacin acerca de los requisitos
jurdicos o tcnicos []; la verdad es que esto no es exclusivo de la etapa de instruccin,
ya que tambin podra vincularse esto a la etapa de iniciacin, pero como en la etapa de
iniciacin todava no se ha iniciado nada podra decirse que ste no es un D que pudiese
ejercerse fuera del procedimiento.
La etapa de instruccin es una fase que tiene como objeto la realizacin o desarrollo de
todas las actuaciones necesarias para la obtencin y comprobacin de los datos
necesarios para pronunciar el acto, es decir, para dictar la resolucin que ponga fin al
procedimiento.

114

La ley 19880 seala en el inc. 1 art. 34 que los actos de instruccin se deben realizar de
oficio por el rgano respectivo, sin perjuicio del D de los particulares interesados de
proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o que constituyan trmites
legales o administrativos preestablecidos.
Adems, seala que la autoridad no queda obligada a acceder a la actividad instructora
requerida por los interesados, sino que la autoridad debe valorar la pertinencia de esos
actos de instruccin propuestos por estos interesados y esto se desprende de la misma
expresin que contempla el inc. 2 art. 34 que seala que los interesados pueden
proponer.
Ahora, los actos de instruccin son los ms importantes de los que se desarrollan en el
procedimiento porque van a proporcionar al rgano administrativo los antecedentes
necesarios para adoptar una decisin, entonces, lo ms importante es la constatacin de
los hechos y datos a travs de las alegaciones, pruebas, informes, y de la informacin
pblica que vienen a constituir los actos de instruccin que se regulan en los art. 34 a 39
ley 19880.
Entonces cmo la autoridad va a constatar los hechos, datos y fundamentos necesarios
para que ella pueda adoptar una resolucin frente a un procedimiento que se ha iniciado?
En base a los actos de instruccin, constituidos bsicamente por alegaciones, pruebas,
informes e informacin pblica. En esta norma no se habla de las alegaciones, pero estas
forman parte esencial de las actuaciones que se deben considerar por parte de la
autoridad durante la etapa de instruccin del procedimiento.
Las alegaciones son afirmaciones sobre hechos o razones jurdicas que formulan los
interesados; son consideradas una manifestacin del principio contradictorio que
caracteriza al procedimiento administrativo y que contiene el art. 10. Tambin las
alegaciones estn contempladas en el art. 17 letra f).
Estas alegaciones son las que permiten a la autoridad formarse un mejor juicio acerca de
la decisin que deber adoptar al momento de dictar la resolucin de trmino del
procedimiento.
Este D de formular alegaciones y acompaar los documentos soportantes de esas
alegaciones se puede ejercer con total amplitud ya que la ley no fija un momento nico,
en consecuencia, se puede ejercer desde que se inicia el procedimiento hasta antes de
que se haya producido la finalizacin del mismo, o sea, hasta antes de que se haya
adoptado la decisin de trmino cualquiera que sta sea.
Respecto de ste punto de hasta cundo se pueden formular alegaciones el art. 17 letra
f) dice anterior al trmite de audiencia y la verdad es que la ley no establece un trmite
de audiencia, as que hay que entender por tal que las alegaciones se pueden acompaar
en cualquier momento desde el inicio hasta que se adopta la resolucin.
La ley espaola s establece un trmite de audiencia en el art. 84 ley 30/92, pero eso no
est considerado en la ley 19880, y ese trmite lo que tiene por finalidad en la legislacin
115

espaola es que antes de elaborar la proposicin de resolucin, cuando se tienen todos

los antecedentes necesarios, se llama al interesado y se le dice cules elementos de
juicio se han reunido y se le pregunta si tiene algo ms que agregar. Pero nada impide a
que en Chile los interesados puedan solicitar tener conocimiento de los antecedentes
recopilados.
Estas alegaciones que se deben o se pueden formular, deben ser expresamente tenidas
en cuenta por la autoridad al redactar la proposicin de resolucin; las alegaciones en
consecuencia no son elementos de juicio que pueda considerar o no la autoridad al
adoptar la decisin, no est obligada a seguir esas alegaciones pero deber justificar por
qu no las considera, y esto la letra f) del art. 17 lo seala expresamente.
Este D al que estamos aludiendo se incluye la facultad de acompaar los documentos
soportantes de sus alegaciones, los que tambin debern ser tomados en cuenta por la
autoridad al momento de adoptar la decisin.
En relacin a estos documentos hay que tener en cuenta que la letra c) art. 17 contempla
un D a favor de los interesados que es bastante importante y que es que tienen el D a
eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento o que ya se
encuentren en poder de la administracin. Pero la verdad es que esto en la prctica
contina, ya que hoy en da vemos que an se le pide al interesado que vaya l a buscar
esos documentos.
Tambin el art. 17 permite solicitar que se hagan efectivas las responsabilidades
pertinentes; esto sin sta disposicin se podra haber aplicado igual en virtud de las
disposiciones generales.
16.09.2009
Las actuaciones a travs de las cuales se lleva a cavo esta etapa son las alegaciones, las
pruebas, los informes y la informacin pblica.
Nosotros tenemos que representarnos mentalmente este expediente impreso o
electrnico que se va formando con todas estas actuaciones, una vez que parte con la
solicitud o de acuerdo a la iniciacin si es a peticin del interesado o de oficio por la
autoridad, que tiene que llevar cronolgica y consecuencialmente a cabo a travs de
estas actuaciones que de alguna manera son cronolgicas y consecuenciales pero que
tampoco en la letra de la ley tienen un orden determinado. De tal manera que una vez
que se recibe la solicitud la autoridad dispone la iniciacin del procedimiento, y lo
primero que se va a tener que hacer es ver qu es lo que se dice en la solicitud y en sta
vamos a tener una peticin, una alegacin y una prestacin, eventualmente los
documentos se acompaan; y con eso la autoridad tendr que ir determinando si existe
la necesidad de un perodo de prueba o no, y estas actuaciones son las que el legislador
contempla pero que tendr que ir vindose la necesidad de realizarlas para poder tomar
la decisin definitiva o dictar la resolucin definitiva. Entonces, la etapa de prueba podra
llevarse a cabo, pero no es obligatorio.

116

Los informes lo ms seguro es que s sea necesario que se obtengan. Por ej. pedirle a la
contralora interna que se pronuncie. Hay ciertos informes que por disposiciones legales
reglamentarias siempre se van a tener que emitir, por ej. reglamento sanitario de
alimentos obliga a la municipalidad antes de otorgar una autorizacin o patente contar
con el informe de la autoridad de salud correspondiente.
Entonces, habr que ver en cada caso cul actuacin habr que llevar adelante y cules
no.
Las alegaciones:
Las alegaciones lo lgico es que deber ir en la solicitud inicial con la que parte el
procedimiento, donde se incluye la peticin y se formulan las alegaciones, que son la
invocacin de los hechos y del D que asista en apoyo de su solicitud, por eso lo lgico es
que esas alegaciones deban contenerse en la solicitud original y bien podra ocurrir que
en la tramitacin no sean necesarias nuevas alegaciones durante la tramitacin del
procedimiento.
Entonces, no siempre estas cuatro actuaciones forzosamente se tienen que llevar a cabo,
podra no haber ninguna, slo la solicitud y luego la autoridad si los hechos estn
debidamente establecidos dictar la resolucin de trmino. Tambin podra ocurrir alguna
otra forma de terminar el procedimiento y que no sea aquella que se pronuncia sobre el
fondo de la solicitud y que por lo tanto no es necesario llevar a cabo otras actuaciones.
Respecto de las alegaciones, sin embargo, las incluimos dentro de las actuaciones que
habra que agregar o sumar a los informes y a la informacin pblica, por el hecho de que
la ley en dos ocasiones, y en una muy clara, a propsito del principio de
contradictoriedad y de los Ds de las personas en el at. 17 seala claramente que stas
se pueden formular en cualquier etapa del procedimiento, es decir, hasta antes de que se
formule la resolucin de trmino se pueden formular alegaciones. Por eso que si bien la
ley deja entrever que esas alegaciones deben indicarse en el petitorio inicial, deja abierta
la posibilidad de que se formulen despus en la etapa de instruccin.
As vemos que si bien la ley establece los parmetros generales del procedimiento a
seguir, no es posible que sta regule todas las materias como lo hace respecto de
algunos procedimientos especiales. Ej. procedimiento sancionatorio precisamente por
la naturaleza del contenido de la resolucin de trmino, el procedimiento es
esencialmente reglado.
Entonces, aqu hay ciertos parmetros generales y cmo se van a aplicar se ver segn
el objeto de la presentacin; lo importante es que el legislador quiso establecer las
herramientas con las cuales cuenta la autoridad para satisfacer las peticiones de los
interesados.
Las pruebas:

117

Respecto de las pruebas ellas estn reguladas en los art. 35 y 36 ley 19880, y tienen por
objeto acreditar la exactitud y veracidad de los hechos relevantes que van a servir de
fundamento para la adopcin de la resolucin final por parte de la autoridad.
Nota: sobre el procedimiento espaol se puede leer a Ramn Parada y Garca de
Enterra, o textos de la Editorial Civitas.
La prueba debe rendirse en un perodo probatorio que dispondrn que se abra la
autoridad cuando se den las dos situaciones siguientes:
1 Cuando a la administracin no le consten los hechos alegados por el interesado.
2 Cuando la naturaleza del procedimiento lo exija.
As lo ordena el art. 35 inc. 2 de la ley y lo importante es respecto del primer supuesto
tener en cuenta que bastar que para que as tenga que actuar la administracin el
hecho de que exista una controversia entre la administracin y el interesado. Por lo tanto,
en trminos prcticos si no abre un perodo de prueba significar que tendr que dar
como ciertos los hechos alegados.
En el segundo caso, estamos ante situaciones en que una norma exige la existencia de
prueba, esto es tpico en los procedimientos sancionatorios en que la presuncin de
inocencia obliga a la autoridad a probar la culpabilidad del infractor o contraventor.
Ahora, si la administracin debiendo abrir un perodo de proba no lo hace va a incurrir en
un vicio del procedimiento, y ste constituir uno de aquellos que va a invalidar el
procedimiento; entonces, aqu podr atacarse ese acto porque en s est viciado por la
falta de ese acto trmite, y ejercer cualquiera de los recursos para atacar la validez de
ese acto porque falt un requisito esencial. Por ej. pedir la revisin de oficio o de parte, o
que el particular interponga el recurso de reposicin o de revisin, o de alzada o
jerrquico. Esto es peor cuando se trata de un acto que rechaza la peticin del
interesado, ya que la administracin tendr encima al administrado que har valer los
recursos previstos para impugnar el acto; entonces, es importante que la administracin
revise con detenimiento la necesidad de llevar a cabo un perodo de prueba o no.
Las actuaciones probatorias mismas podrn ser dispuestas de oficio por la autoridad o a
peticin del interesado. Cuando se trata de las pruebas dispuestas por la autoridad la ley
establece que podrn disponerse cuantas pruebas juzgue pertinentes y necesarias la
administracin, y l mismo podrn ocurrir cuando sean solicitadas por el interesado, con la
salvedad que respecto a stas ltimas la ley establece que la administracin podr
rechazar aquellas que estime manifiestamente improcedentes o innecesarias, evento en
que deber dictar una resolucin motivada.
Entonces, el D del interesado en materia de prueba no es absoluto sino relativo.
La ley no seala a quien corresponde la carga de la prueba, de tal manera que se entra a
un terreno opinable. Algunos estiman que cuando se trata de procedimientos que van a
concluir en una decisin que limita un D, la carga de la prueba es de la administracin y

118

del interesado al revs, o sea, cuando es favorable a l. Sin embargo, la mayora de la

doctrina estima que aqu deben aplicarse las reglas generales.
En cuanto al momento en que debe producirse la prueba la ley se limita a disponer que la
administracin comunicar a los interesados con la suficiente antelacin el inicio de las
actuaciones necesarias para la realizacin de las pruebas que hayan sido admitidas.
Entonces, aqu en la solicitud original o en una complementaria, se tendr que ofrecer
pruebas, y la autoridad tendr que avisar con antelacin cundo se van a llevar a cabo.
El art. 36 agrega que la notificacin se debe incluir el lugar, fecha y hora en que se
practicar la prueba, con la advertencia de que el interesado puede nombrar peritos para
que le asistan en su caso (art. 36 inc. 2). En realidad lo que la disposicin est diciendo
es que el interesado desde el momento que se supone que no es experto en el tema de
su solicitud si desea contratar especialistas que lo haga.
En cuanto a los medios de prueba la ley se limita a establecer que ellos podrn ser
cualquiera que sean admitidos en D, por lo tanto, se aplican las normas generales.
En cuanto a la valoracin de la prueba el art. 35 inc. 1 dispone que se apreciara en
conciencia.
Los informes:
Los informes estn regulados en el art. 37 y son actuaciones administrativas, usualmente
a cargo de rganos especializados, que sirven para discutir al rgano llamado a decidir
frente a una solicitud.
Estos informes son manifestaciones de juicio o de opinin jurdicos o tcnicos, pero no de
voluntad, por lo tanto, no van a ser impugnables. La ley distingue dos tipos de informes,
los obligatorios por mandato de la ley y los que la autoridad juzgue necesarios para
resolver. Uno obligatorio tpico es el que sealamos a propsito de la manipulacin de
alimentos, en que no puede existir una autorizacin municipal para establecer un local de
comida sin que exista una resolucin por parte de la autoridad sanitaria. Aqu tambin
pueden incluirse algunas autorizaciones en que el rgano municipal para otorgarlas debe
estar atenta a lo que dispone la autoridad medio ambiental, por ej. en lo que dice
relacin con la extraccin de materias primas o explotacin del ganado. As habr que ver
caso a caso cundo el informe sea obligatorio o facultativo.
En cuanto al valor de los informes el art. 38 establece que salvo disposicin expresa en
contrario son facultativos y no vinculantes; es decir, la autoridad puede acoger o no lo
dispuesto en el informe, a menos que exista una disposicin expresa que establezca lo
contrario.
La ley agrega que tratndose de los informes y cuando estos tengan que ser emitidos por
un rgano distinto a aquel en que se tramita la solicitud, cuando esos informes no son
emitidos dentro del plazo legal ste rgano que est tramitando la solicitud podr
prescindir de l. En cuanto al plazo legal la ley 19880 tambin regula los plazos y en lo
que se refiere a los informes el art. 24 establece un plazo de 10 das, y los plazos de das
119

son de das hbiles, y el art. 25 establece que son inhbiles los das sbados, domingos y
festivos.
Informacin pblica:
Es una forma de participacin no de los interesados, es decir, no se trata de aquellos que
presentaron la solicitud o a los que se refiere el art. 21, sino que de todos aquellos que
pueden verse afectados con la resolucin.
En este caso lo que pretende la ley es llamar pblicamente a opinar sobre cuestiones de
hecho o de D que estn contenidas en el procedimiento, o bien, en una parte de l que
determine la autoridad; el nico requisito que exige la ley para poder interponerse es
cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera. O sea, la autoridad no puede estar
disponiendo a diestra y siniestra que opinen las personas, porque puede ser que
cualquier persona opine.
Qu materias usualmente vamos a tener que someter a esta actuacin? Por ej. es muy
tpico en materia urbanstica, en que la misma ordenanza establece todo un
procedimiento especial y en l se contempla en al menos dos oportunidades la obligacin
de poner en conocimiento a la comunidad las modificaciones de los planes reguladores.
Para llevar a cabo esta actuacin la ley establece que este llamamiento debe hacerse en
el DOF o en un diario de circulacin nacional, en el que se debe indicar la parte del
procedimiento sobre el cual debe opinarse; el anuncio debe indicar el lugar de exhibicin
y el plazo para formular las observaciones, que no podrn ser inferiores a 10 das.
La ley establece que si los interesados, es decir, quienes son parte en el procedimiento,
no participan en sta actuacin, ello no obsta a que con posterioridad puedan deducir las
impugnaciones correspondientes.
La actuacin en ste trmite en todo caso no otorga la calidad de interesado; las
personas que participen y que nada tengan que ver con quienes suscribieron la solicitud,
no por eso quedan habilitados para ejercer otros Ds en el procedimiento, lo nico que
pueden hace es opinar.
Ahora bien, la nica obligacin que asume la administracin respecto de las opiniones
que ella reciba es la de dar una respuesta; respuesta que la ley permite que sea comn
respecto de todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.
Respecto a los plazos sobre sta etapa del procedimiento el art. 23 establece que estos
plazos obligan tanto a la autoridad como a los interesados, y el art. 24 establece que el
funcionario que reciba una solicitud, documento o expediente deber hacerlo llegar a la
oficina correspondiente dentro de las 24 hrs. siguientes a su recepcin.
Enseguida, agrega que las providencias de mero trmite deben dictarse dentro de las 48
hrs. siguientes a la recepcin de la solicitud, documento o expediente.

120

Finalmente seala que los informes, dictmenes u otras actuaciones similares deben
evaluase dentro del plazo de 10 das contados desde la peticin de la diligencia.
La ley permite en el art. 26 ampliar los plazos de oficio o a peticin de los interesados,
pero ampliaciones que no pueden exceder la mitad de los mismos, siempre que las
circunstancias lo permitan y ello no afecte Ds de terceros.
Qu requisito adicional para que se puedan ampliar los plazos? Que tanto la solicitud
como la decisin deben tener lugar antes del vencimiento del plazo; es decir, no existe
ninguna posibilidad de ampliar plazos vencidos.
Etapa de finalizacin:
El procedimiento administrativo puede terminar mediante un acto expreso que pone
trmino al procedimiento, acto expreso que puede contener o no una decisin sobre el
fondo. Pero tambin el procedimiento administrativo puede terminar a travs de un acto
presunto o ficto originado en la inactividad formal de la administracin o, en lo que es lo
mismo, en el silencio administrativo.
Cuando hay una decisin expresa formal por parte de la administracin que pone trmino
al procedimiento, nos vamos a encontrar con formal normales y anormales para ponerle
trmino al procedimiento administrativo.
La forma normal es a travs de una resolucin en sentido estricto, es decir, una
resolucin destinada a acoger o desestimar expresamente la solicitud, o sea, se encarga
del fondo de la solicitud. Pero hay formas anormales y ellas son el desistimiento, la
renuncia, el abandono y la imposibilidad material de continuar el procedimiento por
causas sobrevinientes.
Forma normal:
Es la dictacin de una resolucin propiamente tal. La ley en el art 41 dispone que esta
resolucin deber hacerse cargo y referirse sobre todas las cuestiones planteadas por el
interesado, as como de aquellas que sean conexas con esas cuestiones planteadas
expresamente, o lo que es lo mismo, que deriven del procedimiento. En todo caso, esa
vinculacin tiene que ser directa porque si no esto podra no tener lmite.
La ley agrega que cuando se presenta esta situacin, es decir, cuando existen cuestiones
conexas, antes de resolver la autoridad debe poner en conocimiento de los interesados
estas cuestiones conexas para que en el plazo de 15 das formulen las alegaciones que
estimen pertinentes, y aporten en su caso los medios de prueba respectivos. Una vez
transcurrido este plazo y rendidas las pruebas, la autoridad deber adoptar una decisin,
es decir, la decisin final sobre la cuestiones propiamente planteadas y aquellas otras
conexas que hayan sido objeto de opinin, y eventualmente la nuevas pruebas rendidas
por los interesados.

121

Cualquiera sea el caso la resolucin debe ser fundada, es decir, motivada. La ley permite
que ste requisito de la motivacin se cumpla a travs de la referencia a informes o
dictmenes, siempre y cuando ellos se incorporen al texto de la resolucin. Qu es esto?
Esto es sumamente importante, porque no basta que con que se haga alusin a estos, ya
que se deben incorporar materialmente en la resolucin. La ley no habla de integridad,
pero obviamente toda la parte considerativa y resolutiva de los informes deben incluirse
para que queda clara la decisin.
En la resolucin deben sealarse adems los recursos que procedan en contra de la
resolucin en el rgano administrativo o judicial ante el cual debern deducirse y el plazo
para interponerlo, sin perjuicio del D a ejercer cualquiera otro que estime oportuno el
interesado. Esto es bastante novedoso, pero realmente en pases donde esto tiene una
aplicacin porcentualmente ms importante en relacin a lo que ocurre en Chile ha
funcionado muy bien y es sumamente til.
Otro aspecto importante en la parte resolutiva es que en los procedimientos tramitados a
solicitud del interesado rige el principio de reformateo in peius, es decir, aqu la ley limita
la actuacin de la administracin, en el sentido que no puede en este tipo de solicitudes
cuando estima que lo hecho puede empeorar la situacin del interesado, adoptar una
resolucin que produzca ese efecto, lo que s puede hacer es incoar otro procedimiento
nuevo si ella lo estima procedente.
El art. 41 inc. penltimo dispone que la administracin no puede abstenerse a resolver a
pretexto de silencio. Obscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al
caso; pero puede declarar inadmisible las solicitudes que se refieran a reconocimientos
de Ds no previstos. En este caso obviamente lo que va a ocurrir es que va a tener que
adoptar una resolucin rechazando la solicitud.
Formas anormales:
Desistimiento declaracin del interesado por la que abandona la solicitud por la que
inici el procedimiento administrativo, pero no hace abandono del D que pudiera
corresponderle, por lo tanto, podr volver a ejercerlo a travs de una solicitud para que
se inicie otro procedimiento.
En este caso el procedimiento termina por una resolucin que acepta el desistimiento. La
disposicin agrega que cuando la solicitud fue formulado por dos o ms personas, el
desistimiento solamente va a afectar a aquel que lo formule.
El desistimiento se puede hacer por cualquier medio que deje constancia de l; aqu no
pide una frmula sacramental.
Renuncia la nica diferencia con el desistimiento es que aqu s se hace abandono del
D, por lo tanto, no se va a poder abrir un nuevo procedimiento destinado a conocer de
una solicitud que recaiga sobre el mismo D que ya se extingui.

122

La renuncia se puede formular en cualquier caso, salvo que est prohibida. La renuncia
en general va a estar prohibida cuando recae sobre Ds fundamentales o libertades que
estn establecidos en normas fundamentales, que son irrenunciables.
Rige lo mismo respecto a la renuncia cuya solicitud es formulada por dos o ms personas,
y respecto a que tambin se puede hace por cualquier medio que deje claro lo que se
est formulando.
Abandono se produce cuando el interesado incurre en una inactividad en el
procedimiento por ms de 30 das y esa inactividad paraliza el procedimiento iniciado por
l.
Lo importante es que la paralizacin se produzca respecto de trmites que sean
indispensables para dictar la resolucin; no es que el interesado tenga que hacer un
trmite o un a actuacin que no tenga ninguna importancia o sea relevante para la
decisin final.
No basta con que pase el plazo,
que si no efecta la diligencia en
procedimiento. Ahora, si pasa
administracin, y en este caos
procedimiento.

sino que la administracin debe advertir al interesado

un plazo que es de 7 das, va a declarar abandonado el
el plazo y no lo cumple, lo tiene que hacer la
la resolucin que dicte va a disponer el archivo del

La ley establece que el abandono no hace prescribir las acciones del particular o de la
administracin, pero los procedimientos incoados no interrumpen el plazo de
prescripcin.
Finalmente, la ley establece una excepcin al abandono, que es que ste no puede se
declarado cuando la cuestin suscitada, el objeto del procedimiento, afecte el inters
general o sea conveniente continuar el procedimiento para su debida decisin y
esclarecimiento.
Imposibilidad material por causa sobreviniente art. 40 inc. 2. Usualmente se
estima que la imposibilidad material se va a presentar porque desparece el objeto de la
solicitud o porque desaparece el sujeto, o bien, una imposibilidad material por una
modificacin legal.

21.09.2009
El art. 14 inc. 3 dispone que en estos casos el procedimiento debe cumplir con la
dictacin de una resolucin que junto con declarar esa circunstancia, o sea, la causal por
la cual est terminando el procedimiento administrativo, indique los hechos producidos y
las normas aplicables. Por esta razn usualmente se habla de resoluciones en un sentido
123

amplio y de resoluciones en un sentido estricto como forma de terminar el procedimiento

administrativo; uno habla en trminos generales de resolucin como forma de terminar
respecto de cualquier va de trmino del procedimiento, pero se habla en trminos
estrictos de resolucin cuando se est refiriendo a aquella forma normal u ordinaria de
terminar el procedimiento administrativo, es decir, con una decisin de fondo que acoja o
rechace la solicitud del interesado.
La verdad es que esto ms que una interpretacin que puede hacer la doctrina, est
establecido en varias disposiciones de la ley 19880 de esta manera. Cuando el art. 18
define el procedimiento administrativo est diciendo que el objeto es la dictacin de un
acto administrativo terminal, y el art. 8 tambin nos dice que todo el procedimiento
administrativo est destinado a que la administracin dicte un acto decisorio que se
pronuncie sobre la cuestin de fondo y en el cual exprese su voluntad.
En consecuencia, todo el procedimiento administrativo est encaminado a la dictacin de
una decisin que en trminos estrictos es la resolucin, pero sabemos que la
administracin cuando manifiesta su voluntad siempre tiene que actuar a travs de ese
tipo de acto administrativo, la resolucin y, en consecuencia, tambin cuando concluye el
procedimiento administrativo por una va anormal est dictando una resolucin, pero no
es la resolucin en estricto sentido o en trminos especficos que hemos analizado a
propsito de las distintas formas de terminar el procedimiento administrativo por una va
normal.
Por eso entonces que este art. 14 inc. 3 cuando habla de formas anormales de
terminacin tambin se est refiriendo a las maneras normales a travs de las cuales la
administracin tiene que expresarse, y lo hace a travs de una resolucin.
En el art. 14 inc. 3 la ley 19880 habla que en caso de prescripcin, renuncia del D,
abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, as como la desaparicin
sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolucin consistir en la declaracin de la
circunstancia que concurra en cada caso, con indicacin de los hechos producidos y las
normas aplicables; es decir, el rgano administrativo debe actuar de la manera que
dijimos.
La verdad es que a propsito de las causas anormales de terminacin del procedimiento
el art. 40 no habla de la prescripcin, por lo tanto, la nica manera de entender esta
alusin a la prescripcin es darle a sta el carcter de un elemento de juicio de forma de
procedimiento adjetivo o no sustantivo que la administracin deber tener en cuenta
cuando resuelva una solicitud, pero no es que sea otra causal anormal de trmino del
procedimiento.
Si por alguna razn ha obrado la prescripcin respecto de algn D que est
pretendindose hacer valer por el interesado ante la administracin, sta va a tener que
dictar una resolucin desestimatoria o que rechaza la solicitud en este caso, no por un
argumento sustantivo o de fondo sino que sencillamente porque los plazos para poder
invocar eventualmente ese D estn prescritos, pero no es que obre como una causal
distinta. Aqu ms bien se evidencia la copia de la legislacin espaola y la falta de
edicin por parte del legislador nacional al momento de dictar la ley.
124

Respecto de esta etapa de trmino del procedimiento debemos recordar los plazos que
tiene la autoridad para dictar los distintos actos trmites y ahora el acto terminal. En el
caso de los actos decisorios el art. 24 dice que es de 20 das, estos se cuentan desde que
a peticin del interesado se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse,
obviamente no se cuenta desde el inicio del procedimiento.
Asimismo, establece que si la certificacin no se expide el funcionario incurrir en
responsabilidad administrativa; aqu en realidad no hay una medida de mayor eficacia, ni
en la ley ni en la prctica, de tal manera que no queda otra cosa que si la certificacin no
se expide dentro de los plazos razonables habr que disponer la iniciacin del
procedimiento sancionatorio respectivo, pero la ley no establece otras medidas que se
puedan impetrar por parte del interesado.
Adems ste plazo puede ser objeto de ampliacin sin que pueda exceder la mitad del
plazo y en la medida que las circunstancias lo aconsejen y no se afecten Ds de terceros.
Tambin rige la exigencia de que la ampliacin del plazo debe pedirse y disponerse antes
de la terminacin del plazo del art. 24.
Finalmente se establece que de acuerdo al art. 27 que el procedimiento no puede
extenderse por ms de 6 meses, perodo que se cuenta desde la fecha de iniciacin y la
fecha en que se emita la decisin final (art. 27); queda la duda acerca de si este plazo de
20 das o este plazo mximo de 6 meses, que opera salvo caso fortuito o fuerza mayor,
incluye o no la notificacin o publicacin de la resolucin.
Si uno mira el art. 24 y el art. 27, por razones de texto podra llegar a la conclusin que la
notificacin o publicacin no est incluida dentro de estos plazos; adems uno podra
aadir que en la legislacin espaola se exige que dentro de los plazos mximos (que no
son iguales a los nuestros) no solamente se haya emitido el acto terminal sino que
tambin haya sido notificado o publicado segn corresponda, lo que aqu expresamente
no se establece.
No obstante ello el profesor piensa que la nica manera de darle un significado a lo que
se ha querido hacer con la dictacin de la ley 19880, es decir, establecer un
procedimiento de formacin del acto administrativo, donde adems se regula la eficacia
del acto administrativo, cuerpo legal que adems gira ntegramente en torno a este
procedimiento, que no tiene sentido que el legislador regule un procedimiento donde en
definitiva no slo lo que se quiere, esto es, que se dicte un acto que se pronuncie sobre la
solicitud, sino que ese pronunciamiento rija o produzca sus efectos no se puede entender
sino integrando dentro de todo lo que establece este procedimiento para lograr ese
objetivo, tambin a la notificacin o a la publicacin del acto decisorio, sobretodo si aqu
tenemos una disposicin que dice que estos actos producidos como resultado del
procedimiento van a surtir efecto una vez notificados o publicados, entonces, para qu
valdra la pena hacer toda esta regulacin si en definitiva todas estas exigencias que
debe tener en cuenta el rgano de la administracin slo llegan o comprenden la
dictacin del acto y su existencia pero no la eficacia del mismo.
125

Pero adems en el art. 14 para ratificar lo dicho se establece en su inc. 1 que la

administracin estar obligada a dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y
a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciacin. Obviamente aqu no est
hablando de plazos y no podramos decir que ste sea un argumento que pueda
sobreponerse a la regulacin literal de las disposiciones que establecen los plazos, pero
tambin no tendra sentido el que se establezca como obligacin que la autoridad no
solamente tiene el deber de dictar resolucin expresa y notificarla si esta notificacin
queda sin plazo alguno que limite su realizacin.
Y adems debemos recordar que en el art. 18 a propsito de la definicin del
procedimiento el legislador incluye dentro de ste a las notificaciones; la notificacin o
publicacin forma parte del procedimiento, y dentro de la obligacin de la autoridad no
slo est dictar la resolucin sino tambin su notificacin o publicacin.
Entonces, aunque la ley haya establecido los plazos haciendo alusin exclusivamente a la
decisin y no aludiendo a la notificacin como la hace la legislacin espaola, el profesor
piensa que la notificacin debe quedar realizada dentro de los plazos establecidos en el
art. 24 y 27.
Obviamente que aqu hay un vaco que la ley por razones que no estn ni en la historia
de la misma ni tampoco en el articulado del proyecto la aclara.
Esta etapa del procedimiento administrativo puede terminar por un acto expreso o por
uno presunto o ficto. El acto expreso tiene lugar a travs de la dictacin de la resolucin
propiamente tal o a travs de otras vas anormales o extraordinarias donde no hay un
pronunciamiento sobre el fondo, no hay una decisin, sino que el procedimiento concluye
a travs de las otras causales que hemos visto.
La terminacin por un acto presunto o ficto; sabemos que la administracin est obligada
a dictar resolucin y a notificarla siguiendo las exigencias y condiciones establecidas en
la ley 19880, o en aquellos otros procedimientos especiales. Recordemos que existen una
infinidad de procedimientos especiales que tienen sus propias caractersticas, pero en
aquellos aspectos no regulados rige la ley 19880.
Entonces, sea en ese procedimiento especial o a falta de el habindose utilizado el
procedimiento ordinario y general de la ley 19880, puede ocurrir que la autoridad omita
dictar la resolucin de trmino.
El silencio administrativo busca impedir que la inactividad o la omisin en que puede
incurrir la administracin en adoptar una decisin frente a una solicitud o frente a un
recurso pueda producir algn perjuicio al interesado, sea porque lo prive del goce de un
D o eventualmente le impida hacer uso de un recurso (administrativo o jurisdiccional).
El silencio administrativo nace con el carcter de una ficcin legal en cuya virtud la
inactividad u omisin en que puede incurrir la administracin frente a una solicitud del
interesado es objeto por el legislador de un valor ficto o presunto, estimativo o positivo o
126

desestimativo o negativo. De sta figura nace un acto presunto favorable o desfavorable

a la pretensin del administrado.
Para algunos el silencio administrativo como no constituye una manifestacin expresa no
es un acto jurdico sino un hecho jurdico.
Adems no podemos dejar de considerar que la figura del silencio administrativo es una
verdadera anomala prevista y aceptada por el legislador, porque lo que hace el silencio
administrativo es otorgar una solucin prctica frente al incumplimiento de un deber en
que incurre la autoridad y los funcionarios en el cumplimiento de sus obligaciones.
Desde otra perspectiva y frente a otro tipo de consideraciones o situaciones,
desembocaran en medidas distintas, incluso en hacer efectivas responsabilidades
administrativas, pero no permitir que este incumplimiento del ejercicio de su obligacin
tenga que ser objeto de un verdadero salvavidas legal, presuntamente para evitar daos
a intereses superiores como son las garantas de los administrados.
Entonces, es bastante curioso que aqu lejos de adoptar ciertas medidas que pudisemos
considerar propias de aquellas que debiesen adoptar cuando alguien incurre en una
omisin, lo que hace es plantear una solucin que de alguna manera admite esa
inactividad u omisin.
Especficamente en el caso nuestro por ej. frente a determinadas infracciones al principio
de probidad, originalmente el legislador sancion esos incumplimientos con una medida
tan grave como la destitucin, y alguien podra decir quizs comparativamente que las
anomalas sancionadas con la destitucin hoy en da como regla general son sanciones
pecuniarias, que podran no ser tan graves en sus consecuencias; algunas son ms bien
formales, y aqu en cambio podemos encontrarnos con un procedimiento administrativo
que despus de un tiempo prolongado se encuentra sin una decisin frente a lo que para
el particular podra haber sido algo importante y durante esos 6 meses esa inactividad
puede haber significado un gran dao patrimonial para la persona.
El legislador nuestro regula esta institucin en tres disposiciones: art. 64, 65 y 66, y
establece el silencio positivo como regla general sealando que si transcurre el plazo
legal para resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento sin
que la administracin se pronuncie, entonces en este caso el interesado puede denunciar
el incumplimiento ante la autoridad que deba resolver, requiriendo de una decisin
acerca de su solicitud. O sea, para que el silencio positivo opere se requiere:
1 Que se denuncie por parte del interesado el incumplimiento en adoptar el acto
decisorio ante la autoridad facultada para resolver.
2 Debe requerirle que resuelva.
La ley establece que la autoridad requerida queda obligada a dar recibo de la denuncia
con expresin de la fecha y elevar copia del requerimiento al superior jerrquico
respectivo, lo que debe hacer dentro del plazo de 24 hrs.
127

El art. 64 aade que si la autoridad que debe resolver no lo hace dentro del plazo de 5
das contados desde que es recibida la denuncia, la solicitud se entender aceptada. En
consecuencia, para que opere el silencio administrativo debera bastar que se haga la
denuncia ante la autoridad que deba resolver y pasado el plazo de 5 das que establece
el art. 64 la autoridad respectiva no lo haga.
Sin embargo, el art. 66 al regular los efectos del silencio administrativo dispone que los
actos que concluyan segn lo dispuesto en el art. 64 y 63 tendrn los mismos efectos que
aquellos que culminaren por una resolucin expresa de la administracin desde la fecha
de la certificacin respectiva, por ello an cuando el art. 64 no lo exige, e incluso ms
establece que cuando en el plazo de 5 das la administracin no resolvi la solicitud, el
interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no fue resuelta, no obstante ello
y por aplicacin del art. 66, adems del cumplimiento de lo que establece el art. 64 debe
pedirse por el interesado que se certifique que la solicitud no fue resuelta ya que desde la
fecha de ese certificado se entiende que se comienzan a producir los efectos propios del
acto presuntamente positivo.
Silencio negativo art. 65, implica que la solicitud que se haya formulado y haya dado
inicio al procedimiento administrativo ha sido desestimada o rechazada por la
administracin. Como el silencio positivo es la regla general, el silencio negativo tiene
que operar en algunas circunstancias expresas, por eso el art. 65 establece en qu casos
no va a operar la regla general del silencio positivo, y no va a operar cuando:
1 La solicitud afecte el patrimonio fiscal; esta expresin de patrimonio fiscal debe
entenderse en sentido amplio, o sea, no respecto de aquellos recursos que queden
cubiertos bajo la figura del fisco propiamente tal, sino que debe entenderse como
patrimonio del E en general, por lo que debe incluirse aqu la afectacin de rganos que
no tienen recursos fiscales sino que tienen recursos estatales.
2 Cuando se trata de una actuacin de oficio de la administracin, y esto es muy
importante porque engarza con el propio concepto de silencio negativo, y esto significa
que cada vez que el procedimiento administrativo no se inicie por una solicitud del
interesado sino a instancia de la administracin y transcurran los plazos sin que la
autoridad resuelva, se va a aplicar el silencio administrativo negativo, por lo tanto, se
entender la respectiva materia resuelta negativamente.
3 Cuando se trate de pronunciamientos sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos; esto incluye a todos los recursos administrativos, o sea, si alguien
impugna un acto administrativo y la administracin no resuelve dentro de los plazos
establecidos en una ley especial o en la ley 19880 para adoptar la decisin sobre ese
recurso, no podra el interesado, pero que ya est afectado, solicitar a la administracin
que se tenga por aceptado el recurso en los trminos que l lo haya deducido, sino que
siempre va a operar en esos casos de inaccin u omisin resolver el recurso
administrativo, por lo que siempre va a operar el silencio administrativo negativo.
Hay muchos casos en que frente a medidas sancionatorias por ej. producto de la
actividad de polica, los interesados han solicitado reposicin, o han interpuesto recursos
128

jerrquicos o de alzada, y la administracin sencillamente no toma la decisin dentro de

los plazos legales, y luego comparece el recurrente y dice que como no resolvi el
recurso dentro del plazo legal solicita que se tenga por acogido en los trminos que l lo
present, y la CGR invariablemente haciendo aplicacin del art. 65 dice que no, ya que si
la administracin no resolvi dentro del plazo el recurso en ese caso no es posible
entenderlo acogido en los trminos expuestos por el recurrente sino que por el contrario
se debe entender rechazado por aplicacin del silencio administrativo negativo ya que los
pronunciamientos sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos dan lugar al
silencio administrativo negativo.
4 Cuando una persona solicite algo de la administracin en el ejercicio del D de peticin
que establece el art. 19 N14 CPR; esto no es una copia muy feliz de la legislacin
espaola, porque aqu la ley no hace ningn alcance o prevencin, lo lgico es que al
menos hubiera excluido de sta la actuacin de una persona en cuanto interesado porque
el D de peticin es muy amplio, pero si una persona actu como interesado
evidentemente que no puede estar dentro de sta hiptesis, porque el interesado es
quien precisamente puede impetrar que opere el silencio administrativo positivo.
Sin embargo, si uno examina las causales del silencio administrativo negativo, se da
cuenta que no obstante que si bien legalmente por lo enunciado en el art. 64 en relacin
al art. 65 el silencio administrativo positivo es la regla general, en la prctica lo que viene
a ser la regla general es el silencio administrativo negativo. Adems esto mismo se
concluye si analizamos la jurisprudencia administrativa y judicial.
Respecto al silencio administrativo negativo la ley tambin establece que el interesado
podr pedir que se certifique que su solicitud no fue resuelta dentro del plazo legal,
certificado que se debe otorgar sin ms trmite, entendindose que desde la fecha que
ha sido expedido corren los plazos para interponer los recursos que procedan.
Sin perjuicio de ello, el art. 66 le aplica los mismos efectos al silencio administrativo que
vimos a propsito del silencio administrativo positivo.
En todo caso, lo importante aqu es que ese certificado que debe pedir en el caso del
silencio administrativo negativo qu importancia tiene? Esto comprueba que el silencio
administrativo negativo, especficamente en la legislacin espaola, surgi como la va
que permita recurrir administrativa o jurisdiccionalmente, o sea, si a m me aplican el
silencio administrativo negativo no voy a tener ninguna otra finalidad que recurrir en
contra de esa decisin. Por eso que aqu la regulacin que hace el art. 65 respecto a ese
certificado est hecho directamente en vinculacin con la posibilidad de accionar en
contra de esa decisin. O sea, el nico efecto o valor que va a tener el silencio
administrativo negativo una vez que se produzca es el de un rechazo para que se abra la
va de la impugnacin.
La siguiente materia a analizar respecto del acto administrativo no tiene una solucin en
la letra de la ley, ni tampoco tiene una clara solucin en el D comparado.

129

Cul es el contenido que le otorga el silencio administrativo positivo al D que le

concede al administrado? No hay ninguna expresin dentro del silencio administrativo
positivo de aquellas solicitudes que por ej. sean ilegales, o sea, se le puede pedir a la
administracin una ilegalidad, no estando dentro de las cuatro causales del silencio
administrativo negativo, y la administracin no resuelve dentro de los plazos legales, y el
interesado se presenta y denuncia que han pasado los plazos legales y que la
administracin no ha resuelto, lo presenta ante la autoridad que debe resolver y la
autoridad dentro de los 5 das no dice nada por lo que el interesado pide que se certifique
que no se ha resuelto nada, y estrictamente hablando esa solicitud ilegal la convierte en
algo de acuerdo al D, y adems puede ejercer ese D que en definitiva no tiene ninguna
sustentacin legal.
Esto es algo que ni los espaoles han resuelto, porque la verdad es que ah tiene que
haber una limitacin que debera incluirse dentro de la figura del silencio; esto es lo que
seala la doctrina, pero no tiene una solucin legal.
Qu soluciones pueden haber? La verdad es que una solucin sera que la
administracin una vez dictado el acto ilegal por esta va presunta o ficta lo invalide, y el
particular no podra invocar aqu ni el principio de confianza legtima ni de los actos
propios, etc. La invalidacin recae sobre actos ilegales que la propia administracin dicta
y que ella misma elimina, y en ste caso se trata de un acto presunto que surgi por la
figura del silencio administrativo.
Problemas que pueden presentarse es que la invalidacin slo puede aplicarse dentro de
los dos aos y despus? Despus podra perfectamente bien accionar de nulidad en va
jurisdiccional, y esto es vlido para cualquier invalidacin, o sea, para cualquier acto
administrativo ilegal; no se tiene ninguna limitacin para recurrir ante los tribunales y
solicitar que se deje sin efecto el mismo acto administrativo que ella dict por razones de
legalidad.
23.09.2009
Extincin del Acto Administrativo:
Es una materia vinculada con un tema mayor, tema que dice relacin con el control del
acto administrativo.
El control del acto administrativo puede tener lugar (pensando desde un punto de vista
orgnico) en sede administrativa y en sede jurisdiccional, sin perjuicio que adems se
puede llevar a cabo por el parlamento, y tambin por el TC que puede ejercer un control
del acto administrativo.
Desde el punto de vista del control administrativo el control del acto administrativo
puede tener lugar a travs de controles que se lleven a cabo por la misma administracin
activa o a travs de la funcin fiscalizadora que cumplen determinados rganos
destinados a ejercer ese control; en Chile este control es ejercido por la CGR, rgano que

130

tambin pertenece a la administracin del E, pero que se considera que constituye la

administracin fiscalizadora de los actos de los rganos de la administracin.
Respecto a los controles que se llevan al interior de la administracin activa, el control
del acto administrativo puede producirse en virtud de un autocontrol de la
administracin, o bien a travs del conocimiento y resolucin de los recursos
administrativos que son interpuestos por los interesados. A su turno ese autocontrol que
se lleva a cabo por la misma administracin, distinto a la impugnacin de los actos
administrativos, se lleva a cabo bsicamente a travs de lo que se denomina la revisin
de oficio por parte de la administracin, lo que se produce mediante dos figuras
esenciales que son la invalidacin y la revocacin, que operan de manera independiente
a otras vas de control que se llevan a cabo por medio de recursos administrativos, y que
sirven para revisar la legalidad, o bien el mrito o conveniencia del acto administrativo.
El tratamiento que hace la ley 19880 sobre esto es confuso.
Bibliografa:
- Revista de D Universidad Austral, volumen XVIII N 2, 2005. tambin est en
pgina Scielo, Principio de Confianza Legtima.
Existen diversos mecanismos para extinguir el acto administrativo y existen tambin
distintas causales de extincin; en cuanto a las causales la clasificacin tradicional
distingue entre causales normales y anormales.
Causas normales:
Cumplimiento del acto:
La causal normal que por excelencia extingue el acto administrativo es el cumplimiento
del acto; esta causal que tambin la doctrina la conoce como causal de extincin natural
del acto administrativo se produce cuando se satisface plenamente el objeto del acto
administrativo. La simple ejecucin del acto puede ocasionar su extincin, como por ej. el
decreto alcaldicio que dispone la demolicin de un inmueble se agota y se extingue con
el cumplimiento del decreto, es decir, con la demolicin del inmueble.
Pero tambin puede tener lugar el cumplimiento del acto administrativo de manera
diferida en el tiempo, es decir, que no se agota instantneamente al ejecutarlo y, por lo
tanto, el agotamiento se va produciendo con el transcurso del tiempo y no de manera
instantnea al ejecutar el objeto del acto, y en esos casos luego de su dictacin habr
que esperar que aquello que disponga ese acto sea cumplido ntegramente para
entenderlo agotado y extinguido.
El caso tpico es del nombramiento de un funcionario a contrata, donde el estatuto
administrativo de aplicacin general a los funcionarios del E establece que los empleos a
contrata duran como mximo hasta el 31 de diciembre de cada ao y, por lo tanto, si
nada dice la resolucin que dispone el nombramiento a contrata llega su trmino ese
131

acto administrativo, a menos que se hay propuesto la prrroga con 30 das de

anticipacin. Por lo tanto, si se nombra a travs de un acto administrativo a una persona
a contrata el acto no se va a cumplir con el nombramiento, sino que el ltimo da en que
ese nombramiento produzca efectos y est vigente; ese acto administrativo debe
entenderse que produce efectos y permanece plenamente vigente hasta el ltimo que
da que en este caso de acuerdo a la ley el empleo a contrata tiene validez y produce
efectos.
Pero hay otros casos en que no existe un momento preciso y por lo tanto vamos a tener
que esperar que se produzca el hecho que la norma contemple para entender que ese
acto administrativo se cumpli plenamente y se extingui, por ej. el nombramiento de un
funcionario de planta que no tiene un plazo fijo, entonces, en todos estos casos se va a
entender extinguido el acto administrativo cuando por alguna razn que el mismo
estatuto contemple ese funcionario cese en el cargo.
El decaimiento:
Tambin es una causa natural o normal de extincin del acto administrativo la figura del
decaimiento. El decaimiento es considerado la prdida de eficacia que experimenta el
acto administrativo por causas sobrevinientes que hacen desaparecer un requisito de
hecho o de D indispensable para la existencia del acto.
El acto que decae es un acto que naci perfectamente vlido y que por lo tanto no es que
desaparezca por algn vicio de juridicidad, sino que ese acto no logra producir sus
efectos por dos razones: porque ocurre un hecho que hace intil el acto o lo hace ineficaz
por desaparecer el contenido o el objeto material del acto, por ej. en el caso del
nombramiento de un funcionario el decaimiento se produce por la muerte del funcionario.
En el caso del nombramiento del funcionario, el acto de nombramiento se extingue por la
prdida de un requisito habilitante para el nombramiento, o sea, incurre en una
inhabilidad de manera sobreviniente. El acto decae tambin al desaparecer un requisito
de hecho cuando la playa objeto de la concesin martima por un fenmeno de la
naturaleza desaparece. Pero tambin decae cuando desaparece un requisito de D; en
este caso al perder sustentacin jurdica por obra de una modificacin legal o
reglamentaria por ej., el acto deviene en ilegtimo, y decae por esa razn.
El caso tpico es cuando por razones de una restructuracin dispuesta por una ley en un
rgano o servicio pblico se suprime un cargo pblico y, por lo tanto, el desempeo del
cargo por el funcionario pblico queda sin el sustento que le permita ejercer ese cargo y
todos los efectos asociados con esa funcin pblica van a desaparecer. Otra cosa es que
el estatuto disponga que en esos casos el funcionario tenga D a indemnizacin, pero
estos son beneficios o consecuencias que no limitan el decaimiento del acto.
Respecto de lo que ocurre con posterioridad al decaimiento del acto, concretamente
respecto de la necesidad de que haya una declaracin o no por parte de la
administracin, la doctrina y a falta de una disposicin legal expresa en nuestro

132

ordenamiento que zanje esa discusin no tiene una opinin nica, porque a diferencia de
lo que ocurre con otras formas de retiro como es la revocacin, el decaimiento no existe.
Entonces, para algunos una vez producido el decaimiento del acto por concurrir los
elementos de la figura, la extincin del acto se produce de pleno D, en cambio, otros
estiman que siempre es necesario una declaracin formal en el sentido de que es
necesario para que el decaimiento se entienda producido.
Como quiera que sea se estima mayoritariamente que an cuando sea necesario la
dictacin de un acto administrativo que declare la extincin del acto administrativo por
alguna de estas dos razones, esa declaracin es un acto administrativo propiamente tal
declarativo y no constitutivo, por ej. cuando fallece un funcionario pblico.
Todo ello salvo que exista una norma especial que le de otro efecto a ese acto
declarativo. Pero la regla general es que si se dicta un acto expreso para declarar que el
acto desapareci por aplicacin de la teora del decaimiento, eso no innova a que el acto
se extingui la misma fecha en que realmente desapareci el requisito de hecho o de D
y, por lo tanto, esa declaracin, ese acto administrativo declarativo, ms bien va a tener
efectos de servir para la publicidad del decaimiento y no va a tener otro efecto.
Nota: esto hay que separarlo de lo que ocurre a veces en la prctica en la administracin
del E, en que en muchas oportunidades la autoridad especialmente por razones de
oportunidad dicta actos administrativos, en circunstancias que ello es innecesario. Es
tpico por ej. en materia de subrogancia, que es una figura que opera por el slo
ministerio de la ley cuando existe un impedimento temporal, que impide que el titular
sirva al cargo, entonces, opera inmediatamente el reemplazo temporal de ese titular por
quien es el subrogante legal, as se dicta un acto administrativo haciendo saber esto, lo
cual est dems pero se hace por razones de publicidad.
La regla general es que cuando se produce la extincin del acto administrativo por
decaimiento, esa extincin opera hacia el futuro y desde el hecho que produce el
decaimiento.
Causas anormales o provocadas de extincin del acto administrativo:
Estas causas son aquellas en las que la propia administracin es la que dispone el retiro
del acto administrativo, especialmente (no exclusivamente) aqu encontramos a la
invalidacin y a la revocacin.
La anarqua respecto del tratamiento de esta materia tambin se extiende a lo que debe
entenderse por revocacin; para algunos la revocacin es tal vez la denominacin ms
amplia como causal de extincin en el sentido que tambin involucrara la extincin del
acto administrativo por razones de legalidad.
Sin embargo, en ocasiones se emplea el trmino revocacin para hablar indistintamente
de la extincin por razones de legalidad o de otro tipo de causas; nosotros nos vamos a
referir siempre a la invalidacin como causal de extincin slo y exclusivamente por
133

razones de un vicio de legalidad, y la revocacin la vamos a reservar slo y

exclusivamente para la extincin del acto administrativo por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia.
Dentro de estas causales nos encontramos con:
La revocacin:
Es una forma de retiro del acto administrativo que se produce en virtud del privilegio de
autotutela que le permite revisar de oficio a la administracin la subsistencia de un acto
administrativo, y en consecuencia la produccin o no de los efectos jurdicos que emanan
del acto.
Este privilegio de autotutela de la administracin y en cuanto privilegio de autotutela se
ejerce cuando ella estima que han concurrido determinadas circunstancias que hacen
obligatorio (en el caso de la invalidacin) o aconsejan la extincin del acto (en el caso de
la revocacin).
En el caso de la revocacin se trata de la extincin que tiene lugar respecto de un acto
administrativo regular, perfecto desde el punto de vista jurdico y en consecuencia
plenamente ajustado al ordenamiento normativo, extincin que se produce por un nuevo
acto que emite el rgano de la administracin con potestad de revocar, revocacin que
se lleva a cabo por razones de mrito, oportunidad o conveniencia, y esto siempre debe
estar fundado en razones del inters pblico propios del servicio.
Se entiende que la revocacin se produce cuando se produce un cambio una vez dictado
el acto que incide en el inters pblico o general que se tuvo en vista al momento de
dictarlo; cambio que ha afectado por circunstancias que han ocurrido despus de la
dictacin al inters general o pblico que se tuvo en cuenta en el momento de
nacimiento del acto.
Es perfectamente posible adems que la apreciacin del inters pblico cambie sin que
se haya producido un cambio en las circunstancias que sustentaban el inters pblico o
general previo a la dictacin del acto, y que ello tambin justifique o funde la extincin
del acto por revocacin.
Si nos fijamos las dos situaciones son distintas, o sea, yo no forzosamente tengo que al
motivar el acto invocar cambios en las circunstancias o condiciones del inters pblico
que yo tuve en cuenta al momento de dicta el acto; podran no necesariamente exigir
cambios en esas circunstancias, pero s una reapreciacin o una apreciacin diferente por
parte de la autoridad que haga aconsejable no continuar con la vigencia de ese acto.
Entonces, si el acto es inadecuado para los fines que llevaron a su dictacin, la autoridad
en este caso se entender siempre autorizada para llevar a cabo su revocacin.
La ley 19880 contempla esta causal de extincin del acto administrativo a propsito de la
revisin de los actos de la administracin, y ms concretamente bajo la denominacin de
134

revisin de oficio de los actos de la administracin en el art. 61, el cual dispone los actos
administrativos podrn ser revocados por el rgano que los hubiera dictado. Dos
alcances:
- El at. 61 habla de la revisin de oficio en el Prrafo IV que regula la revisin del oficio y
adems la aclaracin del acto en el artculo siguiente. Pero tenemos un captulo IV de la
ley 19880 que tiene un ttulo general, revisin de los actos administrativos, y el Prrafo
IV se denomina revisin de oficio de los actos administrativos en que hay dos artculos;
en el art. 61 se regula la revocacin, y da la impresin que como se trata bajo este
epgrafe la revisin de oficio pudiese ser igualmente aplicable a la revocacin, y la verdad
es que antes de eso en este captulo se abre la regulacin con la invalidacin, y sta est
regulada en el Prrafo I que se denomina principios generales.
Entonces uno dice, el retiro de los actos administrativos va invalidacin no es una forma
de revisin que tambin puede operar de oficio? por qu slo al trata de la revocacin se
trata de la revisin de oficio?. Esto es claramente impropio si tenemos en cuenta que la
invalidacin en el art. 53 permite expresamente a la autoridad administrativa de oficio o
a peticin de parte invalidar los actos, entonces, aqu hubo tambin un trasplante que no
qued bien de la regulacin que tiene el D espaol en esta materia, en que en ste en
los ltimos tiempos ha habido un cambio legislativo importante respecto de la revisin de
oficio y los recursos administrativos.
- El otro punto que llama la atencin a propsito de la revocacin regulada en el art. 61,
es que ste dice que los hubiere dictado, o sea, da la impresin en trminos estrictos
del legislador que slo el rgano del cual eman el acto puede revocarlo, pero no el
superior.
En el caso de la invalidacin no se excluye ni limita la extincin del acto administrativo
limita en caso alguno, ya que habla de autoridad, la que podr ser la que dict el acto o
un superior. Pero si uno se atiende a los estrictos trminos del art. 61, uno debera
concluir que la revocacin slo puede ejercerla el mismo rgano que dict el acto, pero
no el superior.
Sin embargo, lo que verdaderamente tiene mayor importancia respecto de la extincin
del acto administrativo va revocacin son los lmites de la revocacin; respecto de esto
el art. 61 contempla tres causales que hacen improcedente la revocacin, etas son:
1 Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legtimamente; la verdad es que esta letra es bastante clara, o sea, cada vez que se
haya creado un D subjetivo de acuerdo al ordenamiento, porque si no son ilegtimos se
tiene la va de la invalidacin.
Pero antes de que estuviese establecido expresamente en la ley y no obstante todas las
vicisitudes que ha pasado este privilegio de autotutela de la administracin en cuanto al
control de los propios actos y eventualmente extinguirlos, tampoco ha sido un tema que
ha tenido regularidad en el tiempo. No obstante todo este zigzagueo anterior a la ley
19880, siempre se estim como lmite la existencia de Ds constituidos de buena fe, de
135

manera que esta letra a) lo que hace es poner en la ley algo que la doctrina extranjera y
nacional hace mucho tiempo haban asumido como un lmite que tiene que operar.
Entonces, todos los actos que impliquen un ensanchamiento del patrimonio jurdico del
administrado no pueden ser objeto de un acto revocatorio. Todos los actos constitutivos o
declarativos de Ds, por ej. actos favorables y sus derivados, porque todos ellos son actos
que amplan la esfera jurdica del administrado, crean Ds subjetivos a favor del
administrado.
Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que no es que exista una prohibicin
absoluta de revocar los actos declarativos o constitutivos, o aquellos que en trminos
generales declaren o crean Ds legtimos a favor de las personas, porque en ocasiones
las mismas normas facultan a la autoridad administrativa para revocar y, en
consecuencia, debern dejarse a salvo aquellos casos en que el mismo ordenamiento
faculta a la autoridad para dejar sin efecto el acto por razones que no sean de legalidad.
Esto se da por ej. en materia de permisos y concesiones, en que hay regulaciones de
permiso de concesiones que son muy amplias desde el punto de vista de la posibilidad de
revocarlas, con o si indemnizacin. Por ej. en el mbito municipal la ley 19825 en materia
de uso privativo de bienes nacionales y uso pblico permite que tratndose de permisos
la autoridad municipal los revoque en cualquier momento y sin D a indemnizacin, en
cambio, en materia de concesiones junto con permitir la revocacin de la concesin por
razones mrito, oportunidad o conveniencia, dice que en ese caso deber indemnizar.
2 Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de
los actos; esto es un poco ms raro, pero hay situaciones en que hay actos que no se
extinguen por revocacin sino por otras vas, por ej. el nombramiento del funcionario que
se produce en que no da lugar a la asuncin de la funcin porque el funcionario no
asumi no ms, entonces, el estatuto funcionario dispone plazos perentorios para que
despus del nombramiento las personas asuman el cargo, y si eso no ocurre no se revoca
el acto de nombramiento sino que se dispone la vacancia del cargo.
de actos reglados donde la posibilidad de revocar o es inexistente y por lo tanto ese acto
tiene que extinguirse por otra va, o si no la revocacin va a estar muy limitada.
3 Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean
dejados sin efecto; en estos casos tampoco se podr revocar. Aqu vamos a encontrar
bsicamente aquellos casos de actos reglados donde la posibilidad de revocar o es
inexistente o el acto tiene que extinguirse por otras vas, o si no, en el mejor de los casos
la revocacin va a estar muy limitada. Por ej. es lo que acontece respecto de los actos
administrativos que imponen sanciones, en que es un principio general que las sanciones
una vez impuestas no son revocables.
Ej. Fallo CA de San Miguel rol 13/97: que una vez tramitado completamente un acto
administrativo que impone una sancin y aplicado ste, tal acto se torna irrevocable y la
autoridad administrativa no podr modificarlo unilateralmente, menos an si la
modificacin consiste en aplicar una sancin distinta porque ello significara sanciona dos
veces a un funcionario por el mismo hecho.
136

La revocacin no se produce con efecto retroactivo por lo que subsisten los efectos que
haya producido el acto desde su dictacin hasta su extincin.
Desde el punto de vista de la ley 19880, adems debemos recordar que el art. 52 prohbe
la retroactividad de los actos administrativos y el acto revocatorio es un nuevo acto, por
lo tanto, eso no puede tener efectos retroactivos a menos que se de la situacin que ah
indica y que es cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no
lesionen derechos de terceros.

28.09.2009
La jurisprudencia de la CGR se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta materia
sealando que la revocacin est limitada en los actos administrativos cuyos efectos
estn reglados por la ley, como por ej. acontece con las jubilaciones, con los permisos de
edificacin, licencia de conducir, etc., ya que en esos casos ha sido la ley la que ha
establecido la manera en que se generan los Ds subjetivos a favor de los administrados
y por esa razn cumplidas esas exigencias y nacidos esos Ds no puede la administracin
dejarlos sin efecto al margen de un vicio de juridicidad sea por causa de un error de
hecho o de D, o por aquellas otras circunstancias que puedan causar la invalidacin de
un acto administrativo.
Esta doctrina est fijada en diversos pronunciamientos, por ej. dictamen 4614/2004
(bsicamente se refiere a las jubilaciones), y tambin en dictmenes anteriores a la ley
19880, como por ej. en el dictamen 17799/90.
Pero no solamente la jurisprudencia de la CGR se ha pronunciado sobre esta materia,
tambin los tribunales de justicia lo han hecho, como por ej. en el fallo de la CA de San
Miguel rol 13/97 referente a la improcedencia de dejar sin efecto una sancin en el
ejercicio de la potestad revocatoria precisamente por tratarse de actos reglados.
En consecuencia, a los lmites para revocar a que se refiere el art. 61 debemos agregar
que en ningn caso y aunque no lo diga expresamente el enunciado de esa disposicin,
la extincin por la va revocatoria puede producirse de actos reglados, es decir, de actos
que se han originado en el ejercicio de esta potestad.
Caractersticas de la potestad revocatoria:
1 Es una manifestacin de la facultad de retiro de los actos administrativos que ejerce la
autoridad administrativa.
2 Es una manifestacin del privilegio de autotutela de la administracin; pese a que
curiosamente existen, aunque de manera muy aislada, fallos de los tribunales que niegan
el privilegio de autotutela declarativa, esto se seala a va de ilustracin en un fallo de la
CA de Santiago causa rol 7388/2007, pero este tipo de sentencias judiciales constituyen
137

una excepcin, por lo tanto, no podramos sealar que esa es la idea que tienen los
tribunales de justicia.
3 Slo se funda en razones de mrito, oportunidad o conveniencia, es decir, slo en
razones de inters pblico y no de legalidad; en consecuencia, se ejerce sobre un acto
plenamente vlido desde el punto de vista jurdico, y en consecuencia desde este punto
de vista no tiene reproche alguno.
4 Sus efectos se producen hacia el futuro, no tiene efecto retroactivo, a menos que se de
la circunstancia del art. 52 de la ley 19880, esto es, que cree efectos favorables para los
interesados y no lesiones Ds de terceros.
5 La ley 19880 no define lo que significa la revisin de oficio a travs de la potestad
revocatoria, lo que en alguna medida ha dado origen a los problemas para delimitar las
causas en virtud de las cuales se ejerce la potestad revocatoria, es decir, la doctrina y la
jurisprudencia de la CGR concluyen que es por razones de mrito, oportunidad o
conveniencia, pero la verdad es que el legislador en el art. 61 no da ninguna luz a esas
circunstancias, y esto unido a que en el D comparado en muchas legislaciones el
concepto de revocacin se emplea en trminos amplios para considerar tanto la extincin
del acto por razones de legalidad como de oportunidad, por eso que hay algunos autores
nacionales que no circunscriben solamente la revocacin a la extincin del acto por
razones de legalidad.
No obstante esto, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia de la CGR sostiene que por
revocacin siempre se entiende la extincin por razones de oportunidad, mrito y
conveniencia. En cambio, por invalidacin no cabe duda que corresponde a la extincin
del acto administrativo por infringir el ordenamiento.
6 Ella no procede respecto de los actos administrativos declarativos o creadores de Ds
subjetivos, sin perjuicio de las otras dos situaciones a que se refiere la propia disposicin;
o sea, aqu hay un lmite importante a favor de aquellos actos favorables (art. 61 letra
a)).
7 No tiene un lmite temporal dentro del cual se pueda ejercer esta facultad, y ello se
debe a que como la potestad revocatoria lo que pretende es ajustar, armonizar al inters
pblico del momento (por el cual debe velar el rgano administrativo) con el inters
pblico del acto que se dicta, la autoridad administrativa debe tener la facultad para
llevar a cabo esa armona, y eso excede el tiempo.
8 El art. 61 limita la facultad revocatoria al mismo rgano que haya dictado el acto, lo
que no acontece respecto de la invalidacin. Circunstancia que tambin introduce un
elemento de incertidumbre, ya que si uno tuviese que atenerse estrictamente al tenor
literal de la disposicin debera concluir que slo el rgano que dict el acto puede
dejarlo sin efecto por razones de mrito, oportunidad o conveniencia, pero ello no se
aviene plenamente con las potestades jerrquicas en virtud de las cuales el superior
siempre mantiene la plenitud de las facultades para dejar sin efecto por razones de
mrito u oportunidad los actos del inferior.
138

La Invalidacin:
Es el retiro del acto administrativo ya no por razones de mrito, oportunidad o
conveniencia, ya no porque el inters general no se ajusta con aquel que motiv la
dictacin del acto, sino porque el acto administrativo fue dictado sin observar uno o ms
de los elementos constitutivos del acto administrativo.
El acto administrativo padece de una ilegalidad congnita, un elemento subjetivo,
objetivo o formal del acto no fue observado por la autoridad al momento de su dictacin.
Recordemos que la invalidacin y la nulidad en trminos generales en el D comparado
se habla de la nulidad del acto administrativo para referirse en trminos generales a la
nulidad como causal de extincin en sede administrativa o jurisdiccional, cosa que
nosotros no hacemos en nuestro pas en que reservamos la expresin invalidacin para la
extincin del acto por razones de juridicidad en sede administrativa, y se reserva la
expresin nulidad para hablar de lo mismo pero en sede jurisdiccional.
Entonces, cuando estamos hablando en trminos generales de la nulidad del acto
administrativo nos estamos refiriendo siempre a que el acto administrativo no ha
cumplido con uno o ms de los elementos propios del acto, y eso implica que o la
autoridad de la que eman no tena la competencia, la investidura o no era la que
corresponda por razones de grado, materia o territoriales, o que ese acto adoleca de un
elemento objetivo, o bien porque algn elemento de forma de aquellos que debi haber
observado el acto tampoco fueron cumplidos con integridad.
Hay algunos fallos que se refieren a esta materia; el slo hecho de no motivar el acto, o
sea, de no incluir los fundamentos de hecho y de D es fundamento suficiente para
invalidarlo.
Entonces, cuando hablamos de invalidacin necesariamente debemos unir esta
invalidacin con la ausencia de alguno de los elementos del acto.
La invalidacin es el retiro del acto administrativo que efecta la misma autoridad que lo
dict o una superior por razones de legalidad.
Este es un medio no natural, sino formal o provocado de extincin del acto administrativo
y que se ejerce en sede administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de dejar sin efecto
el acto por razones de juridicidad en sede judicial pero en este caso esa extincin toma el
nombre de nulidad.
En el D comparado usualmente se advierte una distincin entre la inexistencia, nulidad
absoluta y nulidad relativa, correspondiendo la invalidacin a cada una de estas causales
de extincin dependiendo de la gravedad del vicio. Es decir, se aplican criterios similares
a lo que ocurre en materia de nulidad civil. En otros casos se distingue entre nulidad
absoluta y relativa al menos; en esos casos tanto la inexistencia como la nulidad absoluta
se consideran imprescriptibles, insalvables por el transcurso del tiempo y ah se reservan
139

los vicios de mayor gravedad, por ej. incompetencia absoluta, y aquellos vicios de menor
entidad son sancionados con la nulidad relativa.
En nuestra legislacin sin embargo no existe esta distincin, por lo tanto, para los efectos
de ejercer esta potestad invalidatoria por parte de la autoridad no se atiende a la
importancia del vicio que puede afectar el acto.
En consecuencia, en trminos generales cualquier vicio puede estar comprendido dentro
de la facultad invalidatoria del art. 53 de la ley 19880; la nica excepcin que se puede
sealar es la relativa a los vicios no invalidantes a que se refiere el art. 13 inc. 1 ley
19880, esto es, vicios de forma que recaen en un elemento esencial del acto, sea por su
naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y que genere perjuicios al
interesado, porque slo esos vicios van a afectar el acto y los restantes no; entonces,
aquellos vicios que no tengan esta caracterstica sern vicios no invalidantes y, por lo
tanto, la autoridad no puede dejar sin efecto el acto cuando el vicio no rene esas
caractersticas, pero son slo de forma o procedimiento, todos los restantes elementos
del acto no solamente pueden sino deben dar lugar a la invalidacin del acto
administrativo cuando concurren en algunos de los casos que correspondan.
Pero al margen de esta situacin excepcional y restrictiva, la potestad invalidatoria no
atiende a los diferentes tipos de vicios que puedan afectar al acto o a la gravedad de
estos para determinar si corresponde o no dejarlo sin efecto por esta razn.
La invalidacin usualmente ha sido considerada como una potestad que no requiere estar
establecida en un texto expreso a favor de la autoridad, porque ella forma parte de la
autotutela de la administracin y como tal ha sido siempre considerada como una
potestad y un deber, la que por tal razn es irrenunciable e imprescriptible, esto como
regla general.
Pero la invalidacin no obstante que no tenga plazo para su ejercicio en trminos
doctrinales o que no tenga lmites respecto a los efectos que ella pueda producir, por
diversas razones basadas en principios que se estiman importantes de observar,
especialmente desde el punto de vista del administrado, las legislaciones establecen
algunas restricciones para ejercer sta potestad.
En lo que a nosotros corresponde la legislacin nacional hasta antes de la dictacin de la
ley 19880, tanto la jurisprudencia de la CGR como la de los tribunales de justicia no
reconoca restricciones o limitaciones temporales, pero s lmites al ejercicio de esta
facultad proveniente de la existencia de Ds subjetivos adquiridos de buena fe o, en
trminos ms generales, legtimamente adquiridos.
Una vez que se dicta la ley 19880 el legislador limita exclusivamente desde el punto de
vista temporal el ejercicio de esta facultad y en el art. 53 inc. 1 establece que la
autoridad podr invalidar los actos contrarios a D previa audiencia del interesado,
siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin
del acto, de tal manera que aqu el nico lmite expreso que el legislador establece dice
relacin con el hecho de que no hayan transcurrido dos aos desde que el acto fue
140

notificado o publicado segn corresponda, nada dice el legislador respecto de la

existencia o inexistencia de Ds subjetivos adquiridos de buena fe, ni atiende a otro tipo
de requisitos o condiciones.
Desde ya respecto al lmite temporal debemos agregar que si bien esta es la regla
general, esto es, que la invalidacin slo puede operar en la medida que no haya
transcurrido ese plazo de dos aos ya que una vez transcurrido los actos se convalidan,
es decir, se entienden ya regulares y la autoridad administrativa no puede aunque
constate la falta de juridicidad dejarlo sin efecto, no obstante eso existen excepciones,
una de ellas est contenida en el art. 63 de la ley 18575, que se refiere a la nulidad de
los nombramientos de personas en los cargos pblicos, no obstante que respecto de esas
personas exista alguna de las inhabilidades que establece el art. 54 de la misma ley y
que establece tres grupos de inhabilidades que obstan para que una persona sea
nombrada en un cargo pblico.
La jurisprudencia de la CGR ha sealado que esa invalidacin no est sujeta al plazo
general de los dos aos del art. 63 de la ley 19880 por la entidad o significacin del vicio
de que se trata y por los trminos en que la norma que se refiere al art. 63 ley 18575
aparece redactada.
Entonces, aqu por razones del fin de la disposicin, bsicamente la CGR seala que esa
nulidad puede ser declarada ms haya de los dos aos; el dictamen es el 36734/2008
no hay ac una argumentacin fuerte y slida por razones de texto, ms bien aqu la CGR
interpreta en estos trminos esta potestad invalidatoria recurriendo al fin de la nulidad
del art. 63.
Tambin este art. 63 permite demostrar esta falta de uniformidad respecto de la forma
que se regula terminolgicamente la extincin del acto administrativo por razones de
juridicidad, ya que aqu el artculo se refiere a la nulidad del acto en circunstancias que se
refiere a la situacin de dejar el acto administrativo por razones de oportunidad.
Este plazo de dos aos es un plazo de caducidad y, por lo tanto, no est afecto ni a
suspensin ni a interrupcin; los trminos de los plazos generalmente cuando son fatales,
seala la CGR en su jurisprudencia de largo tiempo, no admiten la posibilidad de ser
suspendidos ni interrumpidos, porque los plazos de caducidad lo que ocasionan es la
prdida del ejercicio del D o de la facultad de que se trate por el simple transcurso del
tiempo.
La CGR en sus dictmenes sostiene que la mayora de los plazos para ejercer estas
potestades, as como para interponer recursos, son plazos de caducidad y no de
prescripcin.
Dictamen 18353/2009 pero esta jurisprudencia viene desde el ao 70; en ste
dictamen la CGR se refiere a una situacin en que una funcionaria pblica sufre un
accidente del trabajo y este accidente es investigado en una investigacin sumaria y no
como dice la ley en un sumario administrativo y, en consecuencia, las conclusiones de
esa investigacin no son aptas jurdicamente para otorgarles los Ds propios de un
141

accidente del trabajo; ella y su abogado lo advierten dentro de los plazos de los dos aos
y solicitan a la autoridad del servicio de ella que cambien o que eleven la investigacin a
sumario, pero en definitiva nada de eso ocurre, y pasan los dos aos y la investigacin no
fue transformada en sumario, ante lo cual reclama a la CGR y sta dice en definitiva
frente a las alegaciones de las partes que los plazos son de caducidad, de tal manera que
la solicitud que se ingres dentro del plazo de los dos aos no tuvo la virtud para
interrumpir el cmputo de los dos aos el cual sigui corriendo, por lo tanto aqu no haba
ninguna posibilidad de darle valor a esa solicitud de la funcionaria.
Al margen de este lmite temporal la ley no establece otro respecto de esta materia, sin
embargo, la jurisprudencia de la CGR y de los tribunales al lmite temporal agregan la
existencia de Ds subjetivos vlidamente constituidos, an cuando la ley 19880 no lo
establece. Pero tambin la doctrina de la CGR ha agregado ya como un principio aplicable
a la invalidacin otros criterios, como son el de la confianza legtima, seguridad jurdica y
tambin la buena fe; entonces, la CGR ha recurrido en varias oportunidades a este tipo
de principios.
Por ej. en el dictamen 16238/2007, donde la CGR seala expresamente que la potestad
invalidatoria de la autoridad respectiva est limitada entre otras circunstancias por la
existencia de situaciones jurdicas consolidadas de buena fe generada en base a la
confianza de los particulares hacia la administracin.
La CGR ha sealado este mismo criterio en el dictamen 54179/2004, sobre un funcionario
que otorgaba licencias de conducir sin tener tal facultad para ello, y se preguntaba la
CGR si la direccin de trnsito respectiva est obligada a dejar sin efecto todas las
licencias de conducir otorgadas bajo esa circunstancia y aqu la CGR, a diferencia de lo
que haba sostenido antes de la ley 19880, aplica el principio de confianza legtima, es
decir, si en definitiva es la autoridad la que est interviniendo a travs de un funcionario,
eso debera frente a los administrados ser suficiente resguardo para entender que la
administracin est actuando de manera regular.
Tambin la CGR ha insistido en este criterio, aplicando la confianza legtima, por ej. en el
dictamen 53290/2004, en que aqu la CGR no niega la posibilidad de dejar sin efecto un
acto administrativo, especficamente una disposicin del plan regulador del plan comunal
que haba sido dictada ilegalmente; pero s establece que esta invalidacin slo tiene que
regir para el futuro, quedando consolidados los Ds de las personas en el tiempo
intermedio desde la dictacin del acto por aplicacin del principio de confianza legtima.
Los tribunales en trminos generales tambin han aplicado el mismo criterio al conocer
de impugnaciones a actos de la administracin a propsito de las facultades de invalidar
que tiene la autoridad; podramos sealar que ya la jurisprudencia de los tribunales de
justicia no solamente reconocen plenamente la facultad invalidatoria de los rganos de la
administracin del E, cosa que fue bastante zigzagueante durante mucho tiempo, pero
aplicando al mismo tiempo en trminos generales el principio de confianza legtima, de
seguridad jurdica, y de buena fe que la CGR aplica en sus dictmenes.

142

Respecto a esta materia de la actuacin de los tribunales de justicia respecto de la

invalidacin de los actos administrativos, es decir, en general nulidad de los actos
administrativos declarados por la propia administracin, tanto la CA de Santiago como la
CA de Valparaso han aceptado que los rganos de la administracin del E demanden la
nulidad de los actos dictados por el propio rgano ms all del plazo de los dos aos, y
especficamente tratndose de jubilaciones otorgadas ilegalmente, y en ambos casos las
sentencias acogen las nulidades.
El primer caso es el de la CA de Santiago causa rol 1144/2007, y el segundo caso es un
fallo de la CA de Valparaso causa rol 499/2007.
Caractersticas de la invalidacin:
1 Es una manifestacin del privilegio de autotutela de la administracin.
2 Es una forma de retiro del acto administrativo que se lleva a cabo por la propia
autoridad que dict el acto o por el superior.
3 No requiere estar establecida, porque constituye un D - deber, o sea, no slo es un D
sino tambin un deber de la autoridad velar por sus actuaciones.
4 Se funda en la existencia de un vicio de legalidad, es decir, se omiten algunos de los
elementos propios de su existencia y validez.
5 El art. 53 establece un plazo de dos aos, pero adems en razn de la jurisprudencia
administrativa y judicial obra como criterio general el principio de confianza legtima,
seguridad jurdica y el de la buena fe.
6 En cuanto a los efectos la regla general es que la invalidacin siempre opera con
efecto retroactivo.
7 En nuestra legislacin la autoridad puede hacer uso de esta prerrogativa de
invalidacin slo dentro de los dos aos siguientes a la notificacin o publicacin del acto,
y requiere para el ejercicio de esta facultad llevar a cabo una actuacin previa cual es la
audiencia del interesado, que significa emplazamiento y plazo para que el interesado
comparezca a formular y probar sus alegaciones, o sea, aqu se aplica el principio del
debido proceso, aunque la ley no lo diga y as lo ha sostenido la jurisprudencia.
Respecto de la audiencia la CS en el fallo rol 2558/2009 ha ratificado que una invalidacin
llevada a cabo por la administracin sin audiencia del interesado es ilegal (considerando
4, 5 y 6); este fallo es importante porque ratifica que la autotutela declarativa
invalidatoria es un deber para la administracin.
8 La ley en Chile no distingue entre los distintos vicios que pueden afectar al acto, sea
de aquellos que en doctrina se conocen con el nombre de inexistencia, nulidad absoluta o
relativa, con la nica excepcin de aquellos vicios no invalidantes de forma o de

143

procedimiento a que se refiere el art. 3 inc. 2, que son la nica clase de vicios a los cuales
se refiere el legislador pero precisamente para decir que esos no invalidan.
9 La invalidacin de acuerdo a lo que establece el art. 53 puede ser total o parcial. Si es
parcial la disposicin agrega que en este caso no se afectar la validez de aquellas
disposiciones del acto que sean independientes de la parte invalidada.
10 Adems la ley permite la convalidacin de los actos viciados de acuerdo a lo que
establece el art. 13 inc. 3.
11 El legislador dispone que la invalidacin podr ser impugnada judicialmente ante los
tribunales de justicia en un procedimiento breve y sumario, lo que significa que la
invalidacin podr ser impugnada en juicio sumario (art. 680 N1 CPC).
La caducidad:
Para algunos forma parte de la extincin propia de la revocacin y por eso algunos
autores hablan de la revocacin sancin, es decir, incluyen la caducidad dentro de las
causales de la revocacin. Nosotros la consideramos de manera independiente y
podemos decir que es la extincin de los efectos del acto administrativo por haberse
dejado de cumplir uno o ms de los deberes u obligaciones impuestos a su beneficiario,
sea en virtud de una disposicin legal o en el mismo acto que se dicta.
Entonces, es una sancin la caducidad que impone la administracin porque se incumple
esa obligacin legal o se incumple un deber u obligacin establecido en el mismo acto; la
regla general es lo primero.
Pero por ej. tambin podra perfectamente bien un acto de concesin o un acto de
permiso imponer ciertas condiciones al permisionario o al concesionario, y si se
incumplen ello da lugar a la caducidad.
La ley establece muchos casos de caducidad, por ej. en materia de caducidad de las
patentes de alcohol por no haber sido pagadas en el plazo legal; esto rige para las
patentes de alcohol limitadas, por ej. las patentes de botilleras.
Otros casos son en materia de caducidad de concesiones martimas por no pagar los
valores peridicos que tienen que pagar los concesionarios. Lo mismo en las concesiones
de acuicultura por no pagar las patentes anuales, en las concesiones de pesca cuando se
incurre en una captura anual superior a la legal, de permisos de edificacin por no
empezar los trabajos dentro de los plazos legales, etc.
Los efectos de la caducidad rigen hacia el futuro, esto es, desde que se dicta el acto
hacia el futuro.
La diferencia con la revocacin es la causal, ya que la revocacin opera por variar el
inters general, en cambio la caducidad por incumplir una obligacin que impone la ley o
el mismo acto.
144

La nulidad:
Es aquella que declaran los tribunales de justicia cuando conocen de una accin
contenciosa - administrativa anulatoria.
En nuestro pas existen algunos procedimientos contenciosos administrativos
anulatorios, los casos tpicos son el reclamo ilegal municipal, el reclamo de ilegalidad
regional, y el recurso de proteccin, pero adems la accin de nulidad de D pblico, que
son procedimientos contenciosos administrativos que estn destinados a dejar sin
efecto un acto de la administracin por un vicio de juridicidad.
30.09.2009
Los recursos administrativos:
Constituyen un medio para garantizar los Ds de los administrados frente a la
administracin y adems complementan lo que hemos visto como la revisin de oficio
que lleva a cabo la administracin de sus propios actos.
Adems de ello los recursos administrativos tambin complementan el control que ejerce
el juez sobre los actos de la administracin. En otras palabras, la figura del recurso
administrativo en sede de la administracin refuerza los otros dos controles.
Sin embargo, debemos hacer presente que esta fase garantstica que tienen los recursos
administrativos en algunas legislaciones, como por ej. la espaola, tambin la doctrina lo
ve como una garanta a favor de la propia administracin y ms bien como un privilegio
del que goza la administracin porque en legislaciones como la espaola la posibilidad de
recurrir contra los actos de la administracin exige determinadas condiciones que estn
ntimamente vinculadas con el control jurisdiccional que con posterioridad se hace del
acto administrativo. Por ej. en la legislacin espaola para recurrir ante el juez debe
haberse agotado la va administrativa, es decir, debe tratarse de actos firmes y por lo
tanto ya no debe proceder ningn recurso administrativo.
En este caso entonces, en dichas legislaciones el recurso administrativo opera como un
privilegio de la administracin porque obliga al administrado a recurrir primero ante ella y
revise el acto, y slo despus que la administracin haya tenido la oportunidad de
revisarlo y evidentemente lo mantenga, el administrado podr recurrir ante el juez.
En nuestra legislacin la ley 19880 no contempl ese sistema, es decir, bajo las
disposiciones de la ley 19880 el administrado puede libremente decidir si ejerce los
recursos administrativos para poder ir ante el juez o no; ya ser un problema de plazos,
pero no de procedencia forzosa de la va administrativa primero para poder interponer los
recursos contenciosos administrativos.
Los recursos administrativos son los medios a travs de los cuales los interesados pueden
impugnar ante la propia administracin los actos administrativos que ponen fin a la va
145

administrativa, al procedimiento administrativo, y los actos de trmite cuando

determinen esos actos la imposibilidad de seguir el procedimiento o produzcan
indefensin (art. 15 inc. 2).
Pero este concepto que usualmente se maneja cuando se habla de los recursos
administrativos es slo vlido cuando estamos hablando de los recursos ordinarios de
nuestra legislacin, porque el recurso extraordinario de revisin procede en contra de
actos firmes, es decir, es al revs, los recursos ordinarios van a proceder en ese caso,
pero el recurso extraordinario de revisin tiene la caracterstica que tiene lugar en contra
de actos respecto de los cuales ya no cabe la interposicin de recursos administrativos.
El propsito que tiene todo recurso administrativo es solucionar un conflicto que se
produce entre el administrado y la administracin a raz de la dictacin del acto
administrativo, sin necesidad o para evitar recurrir ante el juez.
En nuestra legislacin la ley 19880 al margen del art. 15 inc. 2 trata los recursos
administrativos en los art. 59 y 60, pero adems debemos recordar que la ley 18575 en
su art. 10 y como un principio aplicable con carcter general y que obviamente va a
tener mayor importancia en aquellos casos de excepcin de rganos que estn excluidos
de la ley 19880, nos referimos a las empresas pblicas por ej., porque al no aplicarse los
art. 59 y 60 pudiese entenderse que ellos estn excluidos del control de sus actos a
travs de recursos administrativos, pero esto no es as, porque en todo caso se les aplica
este art. 10 de la ley 18575.
Art. 60 ley 19880 es una regla general aplicable a todos los rganos de la
administracin del E, en que sus actos administrativos estn sujetos al menos al control
en sede administrativa por el recurso de revisin, y eventualmente a travs del recurso
jerrquico o de alzada, que va a proceder cuando la autoridad de la cual haya emanado
el acto tenga un superior.
Entonces, el marco jurdico general est constituido por el art. 10 de la ley 18575 y por
los art. 59 y 60 de la ley 19880, sin perjuicio de lo que seala el art. 15 inc. 2 respecto de
la procedencia de los recursos ordinarios.
Cules son los recursos que regula nuestra legislacin? La ley 19880 distingue entre:
+ Ordinarios son los recursos de reposicin y jerrquico o de alzada, y son ordinarios
porque como regla general proceden respecto de cualquier acto de la administracin, y
adems la procedencia de ellos es por cualquier vicio.
+ Extraordinarios proceden respecto de determinados casos. As el art. 60 seala que
proceden respecto de actos firmes que han agotado la va administrativa ordinaria, pero
adems proceden por determinados vicios, por eso este art. 60 establece causales
taxativas de la procedencia de este recurso.
La ley 19880 trata estos recursos, pero no los define, no da un concepto de recurso.
Tampoco tratndose de los recursos administrativos el legislador establece las causales
146

por las cuales proceden y esto es valido tambin respecto del recurso administrativo
extraordinario, porque las causales que seala son en alguna medida de una cierta
amplitud, no obstante la distincin que hace el legislador en el art. 60; pero en todo caso
es plenamente vlido respecto de los recursos ordinarios de reposicin y jerrquico, en
que el legislador no dice expresamente cules son las causales de procedencia de estos
recursos.
Sin embargo, podemos sealar como causa general de procedencia de todos los recursos
que establece nuestro legislador que todos ellos proceden cuando el acto se ha dictado
con infraccin de ley, o sea, cuando existe un vicio que afecta al acto en alguno de sus
elementos. Por lo tanto, la procedencia de los recursos administrativos tampoco va a ser
muy distinta de la procedencia de los recursos contencioso administrativos en que la
causal de procedencia es la infraccin de ley.
Pero el art. 59 cuando uno analiza la regulacin que hace de los recursos ordinarios no
dice si es por infraccin de ley, o qu otra razn podramos encontrar, que es el parangn
que se hace en este tipo de materias. Si no fuese infraccin de ley qu otra causal
existe como fundamento del recurso? Por una cuestin de oportunidad, pero esto
doctrinalmente no tiene una fundamentacin suficiente.
Hacemos presente esto porque qu pasara si el da de maana un acto municipal
dictado con total arreglo a la ley afecta algn inters de un administrado?, esto no est
claro y usualmente lo que se acepta como fundamento terico es la infraccin de ley,
pero nada dicen qu pasa con esta situacin, es decir, sobre la interposicin de un
recurso de reposicin por otra causal.

Caractersticas de los recursos administrativos:

1 Son interpuestos ante la administracin, y resueltos por la misma administracin.
2 Proceden por infraccin de ley (sin perjuicio de lo que acabamos de sealar).
3 Proceden en contra de actos definitivos o de trmino no firmes, y adems respecto de
los actos trmites que ya sealamos (art. 15 inc. 2). Sin embargo, y por excepcin el
recurso extraordinario de revisin procede slo respecto de actos firmes (art. 60).
4 La interposicin de los recursos administrativos no suspende la ejecucin del acto
impugnado por lo que el acto se sigue cumpliendo; sin embargo, la ley permite que a
peticin fundada del interesado se puede suspender el acto, pero para ello se requiere
que el acto recurrido si se llega a cumplir pueda causar un dao irreparable o hacer
imposible el cumplimiento de lo que se resuelva en caso de que se acogiese el recurso.
As lo seala el art. 57 inc. 2.
Adems recordemos que la suspensin dentro de la ley 19880 se regula y procede a
propsito del procedimiento y de los recursos.
147

5 La interposicin de los recursos administrativos no constituye una obligacin para que

los administrados puedan interponer los recursos contencioso - administrativos, es decir,
no es necesario en nuestro D agotar la va administrativa para recurrir al juez.
Sin embargo, el art. 54 ley 19880 establece que si se interpone un recurso administrativo
el recurrente no podr interponer o deducir igual pretensin ante los tribunales de justicia
mientras el recurso administrativo no haya sido resuelto o hayan transcurrido los plazos
para que se entienda desestimado (por aplicacin del silencio administrativo negativo).
En este caso la ley establece que el plazo para recurrir ante el juez se interrumpe y se
vuelve a contar desde la fecha en que se notifique el acto que resuelve el recurso, o bien
desde que el recurso se entiende desestimado por el transcurso del plazo. Tenemos que
agregar que en este ltimo caso y por aplicacin del silencio administrativo negativo,
deberamos entender que el plazo se vuelve a contar para los efectos de poder recurrir
ante el tribunal desde la fecha del certificado que declara que el recurso no fue resuelto
en el plazo legal.
6 Si se interpone un recurso contencioso administrativo la autoridad administrativa
deber inhibirse de conocer los recursos administrativos sobre la misma pretensin (art.
54 inc. final).
7 Una vez interpuesto un recurso administrativo la autoridad est obligada a notificar de
su interposicin a todos los interesados que hayan participado en el procedimiento dentro
del cual el acto recurrido se haya dictado para que en el plazo de 5 das aleguen lo que
estimen procedente en defensa de sus intereses (art. 55).
8 Los recursos una vez acogidos, y si estos incidiesen en actos que hayan debido
publicar en el DOF, debe tambin el acto que haya recado en el recurso, publicarse en
ese mismo medio los das primero o quince de cada mes o al da siguiente si esos das
cayeren en das inhbiles.
9 Para el conocimiento y resolucin de los recursos administrativos se aplica el mismo
procedimiento administrativo, a menos que existiese procedimiento especial para el
conocimiento y fallo. Por lo tanto, aqu aplicamos tambin las formas de impugnacin y el
principio de la reformatio in peius que vimos a propsito del procedimiento de revisin
del acto administrativo.
10 Precisamente en materia de recursos se aplica en el mbito del silencio
administrativo, el silencio administrativo negativo.
Interposicin de los recursos:
Cmo trata la ley estos recursos? En lo que se refiere a los recursos ordinarios,
especialmente el de reposicin, la ley establece que se interpone ante la misma
autoridad que haya dictado la resolucin que se impugna.

148

El plazo de interposicin segn el art. 59 es de 5 das hbiles, plazo que excluye los das
sbados, domingos y festivos, y se va a contar desde el da siguiente a aquel en que el
acto haya sido notificado o publicado o se haya producido su desestimacin por
aplicacin del silencio administrativo.
La ley en el art. 25, que establece la forma para computar todos los plazos que establece
la ley 19880, agrega que si el ltimo da del plazo es inhbil, el plazo se entiende
prorrogado para interponerlo hasta el da siguiente hbil.
Tratndose del recurso de reposicin la ley permite que el interesado lo interponga
conjuntamente con el recurso jerrquico o de alzada y el plazo que tiene para resolver es
de 30 das. Ahora, en cuanto a los efectos de la interposicin del recurso de reposicin,
que vale tambin para el recurso jerrquico o de alzada, la ley establece que la
resolucin que acoja el recurso podr modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto
impugnado.
Ahora, cuando se haya interpuesto conjuntamente el recurso de reposicin con el recurso
jerrquico, de rechazarse el primero la ley obliga a la autoridad a elevar los antecedentes
al superior jerrquico, o sea, sobre el que haya dictado el acto. Este recurso jerrquico
tambin debe resolverse en el plazo de 30 das.
En cuanto a la interposicin del recurso jerrquico la ley seala que se interpone cuando
no se deduce conjuntamente con del de reposicin directamente ante la autoridad que
dict el acto.
Pero esto lo podemos deducir, porque seala que cuando no se deduzca la reposicin el
recurso jerrquico se interpondr para ante el superior jerrquico; esto podra originar
dudas, ya que muchas veces el para ante se utiliza especialmente cuando se interpone
ante la autoridad inferior para que sea conocido por la autoridad superior. Pero adems si
uno aplica el art. 10 ley 18575 debe llegar a la conclusin de que se interpone
directamente en el superior jerrquico porque dice ante el superior correspondiente.
En el caso del recurso jerrquico la ley establece que la autoridad llamada a resolver
antes de hacerlo debe or previamente al rgano del cual eman el acto, el cual podr
formular los descargos o hacer las alegaciones que l estime convenientes por cualquier
medio escrito o electrnico. Los efectos son los mismo que sealamos para el recurso de
reposicin.
Debemos agregar respecto del recurso jerrquico o de alzada que no procede en contra
de los actos del PdR, ministros de E, alcaldes y jefes superiores de servicios pblicos
descentralizados (art. 59), pero debemos agregar cuando la autoridad tenga el carcter
de desconcentrada; no solamente descentralizada, porque los rganos desconcentrados
ejercen las facultades desconcentradas con total independencia y autonoma de la
autoridad superior del rgano desconcentrado.
Desde el punto de vista jurdico el rgano desconcentrado emite sus actos como si fuera
la autoridad superior, en consecuencia, para los efectos de recurrir o de interpone
149

recursos administrativos el rgano desconcentrado en las materias desconcentradas no

tiene un superior. Un SEREMI es un caso tpico de un rgano desconcentrado, y el
Secretario Regional Ministerial es el que hoy en da ejerce las facultades sancionatorias
de salud.
El recurso extraordinario de revisin est regulado en el art. 60 y est considerado como
un medio excepcional que se emplea en contra de actos firmes cuya legalidad est
afectada por hechos graves producidos antes de la dictacin del acto, pero de los cuales
no se tuvo conocimiento al momento de su dictacin; no obstante en algunos casos las
causales que se establecen en el art. 60 incluyen actos sobrevinientes al acto. En general
en la legislacin espaola los hechos son sobrevinientes al acto.
El recurso extraordinario de revisin se interpone ante el superior jerrquico si lo hubiere,
o bien ante la autoridad que lo hubiere dictado si dicha autoridad superior no existiere.
El plazo para interponer el recurso es de un ao contado desde el da siguiente a la
dictacin del acto en los casos de la letra a) y b) del art. 60, y desde el da siguiente al
que la sentencia quede ejecutoriada en los casos de las letras c) y d) del art. 60. Sin
embargo, en los casos de las letras c) y d) si la sentencia a que se refieren estas letras
fue dictada antes del acto que se impugna o cuya revisin se solicita, el plazo se cuenta
desde el da siguiente al de la notificacin de ese acto; la ley habla de resolucin pero se
est refiriendo al acto. Esto ltimo puede ocurrir porque se dicta la sentencia pero ello se
desconoce por la autoridad y, por lo tanto, dicta el acto con posterioridad y frente a ese
desconocimiento.
Causales:
1 Que la resolucin se hubiese dictado sin el debido emplazamiento. Por ej. de acuerdo
al art. 53 la invalidacin del acto administrativo requiere que se lleve a cabo previa
audiencia de los interesados, por lo tanto, aqu si se lleva a cabo una invalidacin y no se
ha llevado a cabo esta audiencia con el interesado no se ha dado cumplimiento con el
emplazamiento.
Hay otro ej. que es interesante y que es el dictamen 36234/2007 CGR la CGR por
aplicacin de la falta de emplazamiento observa la intervencin que tuvo una direccin
del trabajo conociendo de la impugnacin que hacen los trabajadores del reglamento
interno, quien orden modificar este reglamento sin siquiera preguntarle a las empresas;
como hay una falta de cumplimiento del emplazamiento ese acto debe quedar sin efecto.
2 Que el acto haya sido dictado en base a un manifiesto error de hecho y que ste haya
sido determinante en la decisin adoptada, o que luego de dictado el acto aparecieran
documentos esenciales para la decisin del asunto, que hayan sido ignorados al dictarse
el acto o que no hayan sido posibles de acompaarlos al expediente administrativo en el
momento oportuno.
3 Actos dictados como consecuencia de prevaricacin cohecho, violencia u otra
maquinacin fraudulenta.
150

4 Que en la resolucin hayan influido de modo esencial documentos o testimonios

declarados falsos.
Contrato Administrativo:
Son actos jurdico bilaterales; la figura del contrato administrativo no obstante que para
algunos pudiese merecer algunas objeciones o crticas respecto de su verdadera
existencia o fisionoma, hoy da podramos sealar que tiene un pleno reconocimiento
doctrinario y legal comparado, al igual que lo que ocurre en nuestro pas.
Bsicamente los cuestionamientos que se pueden hacer es por el hecho de que para
algunos la nica manera de que la administracin
acte es a travs de actos
administrativos, y que la actuacin a travs de la contratacin por mucho particular o
especial, es algo ajeno a las formas en que la administracin alcanza sus fines.
Adicionalmente se discute y se critica el hecho de que la figura del contrato
administrativo no posee las caractersticas o elementos de un verdadero contrato,
bsicamente porque adolece segn algunos de una de las principales caractersticas de
los contratos que es la igualdad entre los contratantes. Algo de esto existe; en un
contrato administrativo existe una supremaca de la administracin, no hay una igualdad
plena como uno lo aprecia en la contratacin privada; pero tambin nuestra doctrina
seala que en la contratacin privada no siempre existe esa igualdad, ej. contrato de
adhesin.
Ahora, el contrato administrativo desde un punto de vista histrico y desde un punto de
vista ms moderno (despus de la revolucin francesa), viene a surgir como resultado
ms bien de una causa procesal, es decir, hubo una necesidad de separar ciertos
contratos de aquellos que van a conocer los tribunales ordinarios y excluirlos de su
conocimiento y entregarlos a tribunales especiales.
Tambin esta separacin estuvo unida a la clasificacin entre actos de autoridad y actos
de gestin; as como existen algunos actos de gestin, bsicamente se refiere a los
act5os administrativos propiamente tales, que estn entregados a ciertos tribunales
especiales, tambin se dijo que se iban a entregar ciertos contratos a tribunales
especiales.
Como quiera que sea, el origen del contrato administrativo fue ms bien procesal por
razones de procedimiento y competencia, ms que porque aqu parti una figura
concebida con caractersticas especiales y con elementos particulares, y que se haya
querido por esa razn entregrselos a tribunales de contratacin pblica, o sea, aquellos
que conocen solamente de los conflictos entre la administracin y un particular.
Lo que pasa con los contratos administrativos es que con posterioridad a este fenmeno,
la jurisprudencia de los tribunales contencioso administrativos, que ellos parten
estableciendo en sus fallos ciertas caractersticas o elementos que son los que hoy da las
legislaciones reconocen como los elementos del contrato administrativo, y sta
jurisprudencia la que se antepone a la ley.
151

Junto con los contratos administrativos existen otros contratos que celebra la
administracin; existen contratos administrativos y contratos privados. Cul es la
diferencia fundamental entre los contratos administrativos y los contratos privados? El
rgimen jurdico que se les aplica; el contrato administrativo queda sometido al marco
jurdico especial de D pblico, y el contrato privado queda como regla general sometido
a un rgimen jurdico ordinario, el D privado.
Nota: el contrato administrativo tampoco es autosuficiente; el contrato administrativo se
rige en lo principal y como regla general por D pblico, pero supletoriamente se va a
regir por el D privado. Muchas figuras contractuales administrativas estn reguladas en
determinados aspectos que son los esenciales por normas de D pblico, pero en lo no
regulado y de manera supletoria se aplica el D privado.
Ahora, en el contrato administrativo privado que se rige por regla general por el D
privado, tambin se aplica D pblico a toda la parte del procedimiento de formacin de
la voluntad de la administracin.

07.10.2009
Existen dos tipos de contratos que celebra la administracin; entonces, cuando estamos
frente a su actividad contractual puede encontrarse frente a la celebracin de dos tipos
de contratos distintos, por un lado, los contratos administrativos y, por otro, los contratos
privados.
La diferencia que existe entre ambos tipos de contratos se encuentra en:
1 La forma en que se satisface el inters pblico en cada uno de ellos:
Cuando estamos frente a un contrato administrativo, ste se satisface de manera directa
e inmediata; en cambio, en el caso de los contratos privados se satisface de manera
indirecta o mediata.
En ambos casos debe satisfacerse el inters pblico, lo que pasa es que como criterio de
distincin la doctrina considera la mediatez o inmediatez de la satisfaccin del inters
pblico en uno y otro caso.
2 El rgimen jurdico que los rige:
En cuanto al rgimen jurdico que los diferencia, aqu las distinciones o diversidad es
mucho ms manifiesta, porque respecto de los contratos privados rige podramos decir
en cuanto al fondo el D privado, en cambo, tratndose de los contratos administrativos
lo que se aplica fundamentalmente es el D pblico y residualmente el D privado.
152

En los contratos privados el D privado es el que se aplica, pero siempre como se trata de
actividad de la administracin en una parte del rgimen jurdico que se le aplica est
tambin el D pblico, y ste est en la parte procedimental previa a la celebracin del
contrato propiamente tal, o sea, cuando un rgano pblico celebra un contrato privado,
por ej. la adquisicin de un bien inmueble, hay una sucesin de actos trmites, que son
actos administrativos, entonces, ese procedimiento previo a la celebracin del contrato
tambin es D pblico por la razn de que se trata de actividad jurdica de un rgano
pblico.
Entonces, cuando uno analiza este segundo elemento diferenciador, si bien se seala que
en el contrato privado rige el D privado y en el contrato administrativo el D pblico, en
ninguno de los dos casos esto es absoluto, ya que el contrato administrativo tambin
admite respecto de algunos aspectos de fondo la aplicacin del D privado y es tan clara
esta situacin que por ej. tratndose de los contratos administrativos de suministros y
prestacin de servicios la ley 19886 que lo rige, despus de definirlo como contrato
administrativo declara la aplicacin supletoria del D privado en lo que el D pblico no
rige.
Tratndose de los contratos privados cuando se dice que se rigen por el D privado eso es
efectivo, pero si bien es as, siempre hay una parte de la actividad contractual privada de
la administracin que se rige por normas de D pblico y ello principalmente est en el
procedimiento de contratacin que se aplica previo a la celebracin del contrato y que es
distinto al rgimen jurdico que se aplica a los Ds y obligaciones que surgen luego de la
celebracin del contrato.
Ej. en el caso de la adquisicin de un bien inmueble puede ocurrir que se decida por el
rgano pblico que va a adquirir ese inmueble hacer una licitacin, o bien que lo haga de
manera directa, pero siempre van a haber actos administrativos y ah tenemos D
pblico. Ahora, ciertamente una vez celebrado el contrato ah se va a tener D privado en
plenitud.
Qu contenido tiene este D especial del contrato administrativo? El primer contenido
viene dado por una serie de principios que rigen estos contratos. Estos principios no
estn establecidos de la manera que hemos visto en otros temas; en materia de
contratacin no encontramos una enunciacin de principios en un cuerpo legal de esa
manera. En el caso nuestro estos principios estn contenidos en algunas disposiciones,
bsicamente de rango legal, por ej. ley 19826, pero bsicamente ellos se encuentran en
la jurisprudencia de la CGR y que anteceden a sta ley.
Qu principios? Por ej. legalidad, supremaca de la administracin, etc., es decir, una
serie de principios que vienen a informar un D especial y extraordinario y que por lo
dems le otorga la mayora de ellos a la administracin prerrogativas especiales.
Al margen de los principios encontramos un conjunto de potestades extraordinarias que
no existen en la contratacin privada, y son las potestades de direccin, control y

153

sancin, modificacin unilateral, trmino unilateral del contrato, etc., potestades que
marcan la diferencia entre el contrato administrativo y el contrato privado.
3 En este rgimen jurdico uno advierte un procedimiento de formacin tanto de los
actos previos al contrato como en relacin al contrato mismo singular, distinto al que rige
en la contratacin privada. A lo que se refiere a los actos previos de la formacin de la
voluntad misma, esto es, del contrato mismo, la manera de actuar es a travs de actos
administrativos, por lo tanto, en este procedimiento anterior hay una serie de actos que
tienen esta categora y que se van a regir por la ley 19880 en cuanto actos
administrativos, pero en lo que se refiere adems a los requisitos y maneras en que el
acto administrativo se produce tambin hay particularidades, hay un rgimen jurdico
especial.
Qu es un contrato administrativo? Es considerado como aquel que se celebra entre un
rgano de la administracin del E y un particular, cuyo objeto es satisfacer de manera
directa e inmediata un fin de inters pblico y que se somete a un rgimen jurdico de D
pblico. La contraparte en este tipo de contratos tambin puede ser otro rgano pblico,
sin embargo, cuando esto es as, ste tiene que estar actuando en cuanto a lo que se
considera en sus competencias residuales, esto es, no actuando en el ejercicio de sus
competencias principales.
La razn es que el ejercicio de las funciones esenciales de un rgano pblico en la
mayora de los casos no va a poder ser sometido al rgimen tan intenso, especial y
extraordinario del contrato administrativo.
Por ej. hay algunas funciones que no se van a poder someter al rgimen de sanciones
que el otro rgano pblico me va a imponer, tal vez no voy a poder someter a esas
funciones principales al rgimen de cauciones o garantas que el rgano pblico
mandante me va a imponer, o tal vez no voy a poder someter mis competencias
principales al rgimen de terminacin unilateral y en cualquier momento del contrato que
ese rgano mandante me va a imponer, y especialmente esas competencias principales o
fundamentales que la ley me asigna no las voy a poder someter a una de las potestades
ms importantes que existen en materia de contratacin administrativa cual es la
facultad de modificar y de interpretar los contratos, o sea, que por decisin unilateral de
una de las partes se imponen modificaciones y, por lo tanto, mayores o distintas
prestaciones a las contenidas en el contrato que se haba celebrado.
En cambio, todo esto en lo que es competencias residuales o no esenciales es ms
factible que se pueda producir.
Esta es la razn por la cual en otras legislaciones la contratacin entre rganos pblicos
tiene dentro de la contratacin administrativa un rgimen especial, como por ej. en la
legislacin espaola, cosa que no sucede en nuestro pas, y as encontramos
jurisprudencia de la CGR que ha tratado de resolver los problemas que se producen y as
vemos jurisprudencia que dice que no es obligatorio otorgar la caucin.

154

Este contrato administrativo en el caso del rgimen jurdico que se le aplica en Chile
debemos sealar que no tiene una regulacin que englobe a todos los distintos tipos de
contratos administrativos que existan, no tenemos una ley del contrato administrativo.
Tenemos cuerpos normativos que regulan diferentes tipos de contratos administrativos.
As tenemos un reglamento general de obras pblicas, pero que rige slo a los contratos
de obra que celebra esa secretara de E, hay una ley de concesin de obras pblicas que
rigen a los contratos de concesin de obras pblicas de esas secretaras ministeriales,
etc.
Sin embargo, con la dictacin de la ley 19886 encontramos aqu tal vez por vez primera
en nuestro D una ley que regula a la figura misma del contrato administrativo, y no
desde el punto de vista orgnico. Esta ley regula el contrato de suministros y prestacin
de servicios; una caracterstica de sta ley, adems de que rige a dos contratos de los
cuatro que usualmente se incluyen dentro de los contratos administrativos denominados
nominados, es que se aplica casi a la totalidad de los rganos pblicos porque los nicos
que quedan exceptuados son las empresas pblicas.
Esta realidad es distinta a la ley espaola de donde se extrajo gran parte de esta ley
19886, ellos tienen una legislacin en materia de contratacin que agota el tema, es
decir, rige ntegramente al contrato administrativo.
Otro aspecto importante de considerar en relacin al rgimen jurdico aplicable a los
contratos administrativos en Chile dice relacin con la ausencia de un rgimen de control
del contrato administrativo suficiente y adecuado; en lo que dice relacin con el control
en sede administrativa, y al margen de toda la actividad de control que se realiza al
interior de la administracin por las vas normales, podemos sealar que ste control se
lleva a cabo de acuerdo a las reglas generales de las facultades de control que ejerce
este rgano de fiscalizacin (CGR), es decir, aqu utiliza todas las facultades que tiene
tanto en lo que dice relacin con el orden jurdico como en el orden financiero contable,
que son los dos grandes grupos de facultades que ejerce en materia de control la CGR.
As, est la toma de razn, los dictmenes, las visitas que hace a los rganos y servicios
pblicos, y donde estn contenidas las facultades del control.
Pero este control administrativo sobre estos dos contratos contenidos en la ley 19886
tiene una situacin especial que afecta el control de contratacin en Chile, porque
respecto de esos dos contratos la ley 19886 crea un rgano contencioso administrativo, o
sea, un tribunal que tiene una competencia parcial respecto al conocimiento del
procedimiento de contratacin, y sobre esa parte que la ley entrega al control de ste
rgano jurisdiccional la CGR ha estimado que no le corresponde ejercer el control que le
es propio respecto de la actividad jurdica de la administracin.
Entonces, esto debilita el control administrativo, y la verdad es que en principio no
debera haber una justificacin para esta posicin, porque nunca la CGR por el hecho de
que existe un rgano jurisdiccional que est encargado de ejercer un control sobre los
actos de la administracin se ha estimado incompetente para que dentro de su plano del
control administrativo pueda ejercer un control igual sobre los mismos actos. Pero en este
caso los dictmenes son reiterados en el sentido indicado.
155

Respecto del control judicial aqu tambin tenemos ciertas debilidades en lo que dice
relacin con el control de los contratos administrativos porque no existen tribunales
contencioso administrativos de competencia general y tampoco existen tribunales
contencioso administrativos especiales para conocer todos los contratos
administrativos. Existe este tribunal de contratacin pblica que es un tribunal
contencioso administrativo especial, pero que conoce slo de las controversias que se
susciten respecto de estos contratos.
Pero adicionalmente a ello respecto del control que la ley 19886 le encomienda a este
tribunal contencioso administrativo especial, debemos sealar que la competencia que
tiene el tribunal de contratacin pblica para conocer acerca de la juridicidad de estos
dos contratos solamente se extiende desde la aprobacin de las bases de la licitacin
respectiva hasta la adjudicacin, ambas inclusive; esto significa que deja fuera de su
control toda la controversia que pueda existir sobre la ejecucin del contrato.
Quin conoce de todo aquello que no conoce el tribunal de contratacin pblica? Un
tribunal ordinario, y aqu es donde se aprecia el desperfecto del control jurisdiccional del
contrato administrativo porque el tribunal ordinario tiende a aplicar principios de la
contratacin privada, as se advierte de los fallos que existen y si bien en general las
personas son muy renuentes a recurrir a los tribunales en materia de contratacin
administrativa, en los fallos se advierte muchas veces se dira que de manera unitaria la
aplicacin de los principios de la contratacin privada y muchas veces tambin el D de
la contratacin privada.
Pero, en defensa de las decisiones de los jueces podemos sealar que no hay una
regulacin de detalle o desarrollada realmente en la letra de la ley de estas potestades y,
en consecuencia, ah el tribunal se encuentra un poco entrampado entre normas que no
siempre le dan un contenido a la potestad y una tendencia propia y natural de los
tribunales ordinarios de aplicar el D comn.
El contrato administrativo, entonces, se rige por un D especial, debe ser conocido por un
tribunal especial, en cambio, el contrato privado se rige por el D privado y las
controversias que se produzcan las conocen los tribunales ordinarios. Pero en el caso de
los regmenes aplicables en el contrato administrativo en Chile esto no se da tal cual.
En todo caso, s habra que sealar que tenemos una regulacin bastante incipiente del
contrato administrativo, de tal manera que es esperable que esta situacin un poco
precaria que todava se advierte respecto del contrato administrativo se deba a esta
razn, porque en otros pases donde el contrato est desarrollado (fuera del caso de
Francia y Espaa) el rgimen jurdico aplicable a esta figura parti al revs, fue
bsicamente de origen jurisprudencial y despus el legislador es el que toma estas
verdaderas regulaciones que va decantando la jurisprudencia y las convierte en normas
aplicables ya de manera uniforme y estables y sistemtica a la contratacin
administrativa.
Tipos de contratos:
156

Los contratos administrativos se dividen en contratos tpicos o nominados y atpicos o

innominados. La clasificacin atiende a los mismos criterios de la contratacin civil:
Tpico o nominado cuando sus elementos esenciales estn reconocidos y regulados en
la ley. O sea, aqu el rgimen jurdico aplicable al contrato est plasmado en el
ordenamiento, el legislador es quien le ha dado una sustentacin a los elementos y
caractersticas de este contrato.
Atpicos o innominados cuando lo anterior no sucede.
Considerando esta clasificacin se considera como contrato tpico o nominado al contrato
de obra, el contrato de suministro y de prestacin de servicios, y el contrato de concesin
o de gestin de servicios pblicos.
Contrato de Obra Pblica:
El objeto de este contrato es la construccin, reparacin, alteracin, manutencin,
demolicin, de un bien material inmueble; se excluye en consecuencia a los bienes
muebles. Se entiende comprendido adems dentro del objeto estas mismas actividades
que se hagan en el subsuelo.
El contrato de obra es uno de los primeros contratos administrativos reconocidos por la
jurisprudencia comparada.
Se considera como caracterstica del contrato el principio de riesgo y ventura, que
significa que el contratista, el que presta el servicio en este contrato a la administracin,
queda sometido a un rgimen donde l asume todos los riesgos necesarios para el
cumplimiento del contrato, pero tambin la ventura que pueda significar su ejecucin.
El contrato de obra es un tpico contrato considerado como un contrato de resultado, es
decir, un contrato que contiene obligaciones que no son de medio. Una obligacin de
resultado es aquella en que la prestacin consiste en la efectiva obtencin de un
determinado objeto o resultado en favor del acreedor, en cambio una obligacin de
medio es aquella en que la prestacin del deudor consiste en desplegar una determinada
actividad dirigida a obtener un cierto resultado en favor del acreedor, pero sin garantizar
su obtencin.
Ej. un abogado nunca se va a obligar a obtener una sentencia favorable en la CS, as
como un mdico no puede obligarse a que despus de determinada operacin un
paciente en estado terminal quede bien.
Entonces, en el caso de los profesionales bsicamente se contrata a travs de
obligaciones de medio, o sea, el profesional va a utilizar las mejores artes o
procedimientos de su oficio, pero los resultados son una cosa distinta, no se obligan a
alcanzar un resultado especifico.

157

As el contrato de obra es un contrato de resultado, el contratista en un contrato todos los

riesgos, incertidumbres que pueda el contrato contener son riesgos propios de las
obligaciones o prestaciones a las que se obliga a asumir el que contrata con la
administracin, por lo tanto, si se est en un contrato de obra los fenmenos de cualquier
tipo, provenientes de la naturaleza o del hombre, no van a poder ser suficientes para
eximir de responsabilidad en el cumplimiento de sus prestaciones al contratista.
Esto es un poco fuerte, y por eso es que hay ciertos mecanismos que se aplican para
atenuar este principio de riesgo y ventura, y por eso hoy en da se considera que el
contratista est ms beneficiado incluso que un contratista privado frente a otro
contratista privado, porque aqu sin perjuicio del riesgo y ventura lo que le interesa a la
administracin es que el contrato no sea terminado anticipadamente o por otra va
anormal, por el inters pblico que est detrs.
En los contratos de obra este principio de riesgo y ventura se hace mucho ms claro a
travs de los mecanismos de contratacin que apoyan la aplicacin de ste principio, y
por eso es que la va tpica de contratacin de obra es el sistema de suma alzada, el que
grafica muy claramente la aplicacin del riesgo y ventura porque cuando la
administracin decide contratar una obra a travs de ste sistema, le entrega al oferente
la determinacin de las cantidades de obras a ejecutar, lo que significa que l no va a
poder durante la ejecucin del contrato agregar desconocimientos, errores o cualquier
otro argumento respecto de las mayores o distintas ejecuciones de las prestaciones que
va a tener que hacer para cumplir este encargo que est constituido y graficado en el
objeto del contrato.
Hay un sistema opuesto al de suma alzada en que esos riesgos en perjuicio del
contratista no se presentan y que se llama serie de precios unitarios, en que se paga un
valor por una cantidad de obras realizadas. Por ej. se contrata la pavimentacin de 10 m 2
a tal valor el m2.
Contrato de Suministro:
El contrato de suministro en los trminos que est regido en la ley 19886 es un contrato
administrativo que tiene por objeto la compra, o arrendamiento, incluso con opcin de
compra de un bien mueble. Es un concepto amplsimo.
En sus orgenes doctrinarios este contrato no era as; lo que tenemos hoy es una copia
espaola donde tambin los espaoles se separaron del concepto de contrato de
suministro originario, es decir, el contrato de suministro propiamente tal era el que se
celebraba entre un rgano pblico y el proveedor, pero sin que tuviese por objeto el
suministro de un bien o de determinados bienes, sino de una cantidad indeterminada de
bienes muebles que el proveedor se obligaba a suministrar a la administracin durante la
vigencia del contrato por el precio unitario de los bienes que se pactaran en el mismo
contrato, en consecuencia, poda ocurrir que por ej. al cabo de tres aos no se comprara
nada y el proveedor no percibiese nada.

158

O sea, aqu era una gran carga para el proveedor, pero tambin un tremendo riesgo y
ventura, ya que poda perfectamente bien l quedar como proveedor cautivo de muchos
rganos de la administracin.
En cambio, lo que dice la ley es que tiene como objeto ste contrato la compra de un
bien.

Contra de Prestacin de Servicios:

El contrato de prestacin de servicios no est definido en la ley, y esto es porque los
espaoles tampoco decan nada, pero ellos tenan algo adicional que permita
residualmente conceptualizar el contrato de prestacin de servicios cosa que para
nosotros no rige.
Entonces, aqu se produce una indefinicin acerca de los que es el objeto del contrato y
eso obliga a recurrir a la clasificacin de las obligaciones del CC que distingue entre
obligaciones de dar, hacer o no hacer, y aqu nos encontramos con que si queremos dar
una definicin de ste contrato podemos decir que es el que tiene por objeto cualquier
actividad que quiera o que requiera en su favor la administracin del E, o sea, cualquier
obligacin de hacer es o deber ser objeto de un contrato de prestacin de servicios.
Contrato de Concesin:
Es aquel que tiene por objeto entregar a un particular, que es el concesionario, la gestin
u operacin material de un servicio pblico determinado; se trata aqu de entregar al
concesionario slo la gestin u operacin de ese servicio pblico, pero sin traspasar las
potestades que la administracin tiene en virtud de la ley para gestionar por s ese
servicio pblico, ya que las potestades las conserva la administracin.
Ej. en materia de contrato de concesin de obras, donde hay dos contratos: lo primero
que se entrega es la ejecucin de la obra y luego la explotacin del servicio y la
mantencin, pero por ej. el ministerio de obras pblicas no se desprende por ej. de sus
potestades sancionatorias.
09.10.2009
En el contrato de concesin hay 3 partes que intervienen: cedente (rgano pblico),
concesionario (presta el servicio o lleva a cabo la actividad por cuenta del rgano pblico)
y un usuario (este tiene un rol muy importante porque remunera al concesionario y, por
lo tanto, no lo hace cedente).
Esta figura corresponde a una triloga aplicable a la figura clsica de la concesin; esta
mecnica hoy da se sigue ocupando, aunque muchas veces la figura del usuario no
opera.
159

El contrato de concesin puede recaer sobre servicios o bienes, y los bienes sobre los
cuales puede recaer pueden ser bienes del dominio pblico del E o bienes del dominio
privado del E. Cuando uno habla de los bienes del E se est refiriendo a una materia
que se conoce con el nombre de dominio estatal, el que est conformado por el dominio
estatal pblico y el dominio estatal privado; entonces, este rgimen jurdico de D pblico
se aplica a algunos bienes del E que merecen un tratamiento jurdico especial.
Los bienes del dominio privado se rigen por este D pblico que como regla general los
saca del comercio jurdico propio de las normas de D comn; este rgimen crea reglas
especiales para aplicarse a estos bienes que tienen una finalidad especial. Qu bienes
vamos a incluir en cada sector es un tema que determina cada legislacin de acuerdo a
que bienes quiere drseles preponderancia. En sus orgenes, lleg a sostenerse por la
doctrina francesa que todos los bienes afectos al servicio pblico deberan tener cabida,
pero ese criterio que existi en el origen con posterioridad se flexibiliz y en el dominio
pblico quedaron bienes que cumplan una destinacin muy especial para el servicio
pblico, porque, por ejemplo, no puede quedar afecto a estas normas especiales el
tintero de un funcionario pblico.
En consecuencia en el dominio pblico vienen a quedar bienes que por la naturaleza o
por la labor del hombre se estima justificado que tengan una regulacin especial. En
Chile este rgimen de D pblico se aplica a los bienes nacionales de uso pblico; los
bienes fiscales del E son los que se rigen por el DL 1939/77, y los bienes nacionales de
uso pblico van a depender del mbito en el cual se encuentren; puede tratarse del
mbito martimo, terrestre y areo. En vez de mbito martimo, puede hablarse de
mbito acutico (de una manera ms genrica), pues as se incluye el mbito acutico,
fluvial o lacustre, porque tambin los ros y lagos son bienes nacionales de uso pblico.
En los martimos tenemos por ej. las playas, pero tambin podremos encontrar playas en
los lagos o ros. En el mbito terrestre tenemos las plazas, puentes, caminos, etc., que
son obra del hombre. En el caso del espacio areo tenemos todo el espacio areo
utilizable. Todos estos bienes no estn sometidos a las reglas o normas del D comn.
Entonces, este rgimen jurdico crea una actividad propia para ellos y la forma jurdica
que en nuestra legislacin de manera transversal se crea para todos estos bienes son las
concesiones y los permisos. As, no existe el arriendo, comodato, o ninguna forma de uso
y goce propia del D comn.
Desde el punto de vista de la adquisicin, administracin y disposicin, estos bienes
tienen una regulacin jurdica especial. Una vez que estos bienes se convierten en bienes
nacionales de uso pblico se transforman en incomerciables; hay objeto ilcito en la
actividad jurdica que se lleve a cabo respecto de ellas si ella se lleva a cabo conforme al
D comn. Lo que puede hacerse es exclusivamente lo que el d pblico permite. Las
disposiciones que rigen a todos estos bienes, de manera general, son los usos privativos
en base a permisos o concesiones que son las dos formas de actividad jurdica y que
permiten el uso y goce.

160

Que sean bienes nacionales de uso pblico significa que estn afectos permanentemente
al uso de la generalidad de los habitantes. Para cumplir con ese mandato del legislador
esta actividad jurdica no debe ir en contra de la ley, por eso estos usos se dan siempre
sujetos a condiciones que permiten dejarlos sin efectos. Estos usos sern, en vez de
pblicos, sern usos privativos. Se da un uso exclusivo respecto de una parte del bien
sobre el que recaer el permiso o la concesin.
El objeto en el permiso y la concesin es el mismo, la diferencia est en las facultades de
uno y otro (derechos), en general el permiso siempre es ms precario que la concesin.
Art. de la ley 19880 -> mbito terrestre -> nica disposicin que alude al permiso. No
habla de indemnizacin como s ocurre en la concesin (No dijo el n del art.)
Hay discusin respecto de si sobre la concesin se tiene un verdadero d de propiedad o
no.
Respecto del mbito sobre el cul opera esa concesin se debe distinguir, porque en el
mbito martimo se otorga un verdadero d administrativo sobre la concesin que
permite inclusive, transferirla. O sea, dependiendo de cul sea el mbito donde opera la
concesin, ser la respuesta a si se trata de un d de propiedad o no, puesto que, en el
mbito terrestre, la respuesta sera no (es un d precario), en el areo, es algo ms mixto
y, en el martimo s podra decirse que se trata de un d de propiedad.
En el mbito terrestre tambin interviene el MOP para otorgar las concesiones.
El contrato de concesin puede recaer en cualquiera de estos mbitos: bienes de dominio
pblico y bienes de dominio privado. Lo que s, el contrato de concesin como contrato
propiamente tal, no hay duda doctrinal de que es procedente y existe en el mbito de los
servicios, pero para algunos a quienes no les gusta el contrato de concesin desde el
punto de vista contractual, entienden que no procede, que no concurre o que no tiene
aplicacin en el mbito de los bienes, y se dice que en estos caos de los bienes no es un
contrato sino un acto administrativo. Junto con esta observacin, esta triloga cedente,
cesionario y usuario, se da bsicamente en los contratos de servicios, pero no en los
contratos de concesin sobre bienes.
Por ej. ejecucin de contrato de obras por concesin, contratos de concesiones de
servicios por ej. en el mbito municipal; en todos estos ej. se advierte la procedencia del
contrato de concesin respecto de los servicios pero no de los bienes.
Desde ese punto de vista se advierte que es un poco ms forzada la figura del contrato
de concesin en el mbito de los bienes. Todo esto depende del estatuto que tenga el
bien, del uso del bien. Si el estatuto del bien establecido en la ley o reglamento, agota la
fijacin de d u obligaciones, podramos estimar que tienen razn quienes dicen que se
trata de un acto administrativo, incluso algunos dicen se trata de un acto administrativo
de omisin, no hay contrato, pero hay algunos bienes que permiten, porque no tienen
una regulacin tan completa, una negociacin y permiten llevar a cabo una relacin
jurdica, que permite el establecimiento de una verdadera relacin contractual.
161

Esta misma debilidad que existe en el mbito municipal, es la que permiti que todas las
pasarelas (las primeras que hubo) en Valparaso se ejecutaran en virtud de un contrato
de concesin de bienes. Se le entreg a una empresa que venda neumtico, ISAVAL (que
ya no existe), los espacios en los diferentes lugares de la av. Espaa para instalar
pasarelas, a cambio de que la autoridad le permitiese la explotacin de los espacios
destinados a publicidad en las pasarelas.
Respecto del contrato de concesin de servicios, o tambin denominados contratos de
gestin de servicios, tambin recaen sobre actividades prestacionales, sobre funciones
que obligatoriamente debe cumplir el rgano que las entrega bajo la figura de la
concesin.
Por ejemplo en el mbito municipal hay funciones privativas y compartidas. Slo las
privativas son las que obligatoriamente debe cumplir la municipalidad. La mayora de las
funciones son compartidas (turismo, salud, seguridad, etc). Estas funciones
(compartidas), no pueden ser objeto de concesiones. En cambio, el aseo, la mantencin
de reas verdes y la mantencin del alumbrado pblico que son competencia exclusiva
de las municipalidades y nadie ms puede llevarlas a cabo, pueden ser objeto de
concesin. Adems de esto, debe existir una disposicin legal expresa que permita
concesionar. Aqu el principio de legalidad se aplica al 100%
Entonces, un hospital puede concesionar? No, no puede
La regla general es que los rganos tengan funciones privativas, pero hay casos, como
las municipalidades, que tienen funciones compartidas (existe colaboracin entre los
rganos).
Entonces, debe tratarse de una obligacin legal y debe existir una norma legal expresa
que permita la concesin.
Lo ltimo que debe sealarse respecto de este contrato, es que lo que se traspasa es la
operacin o gestin, no se traspasa las potestades pblicas o legales que la ley le
encomienda al rgano pblico cual l por s mismo presta el servicio. Esas potestades no
son trasferibles, no son entregadas al concesionario, porque el ordenamiento no lo
permite. Entonces si se tienen potestades sancionatorias, cuando se traspasa la gestin,
esa potestad sancionatoria no se traspasa.
Las potestades, aquellas facultades que como poder pblico tiene el rgano no son
traspasables. O sea, cuando un rgano posee estas potestades puede ejercerlas cuando
lleva a cabo por s mismo el servicio, en cambio, cuando se traspasa esa funcin las
potestades siguen en el rgano pblico, no se traspasa al concesionario.
Los contratos administrativos tienen un rgimen jurdico especial, el que se da por la
existencia de principios:

162

1 Principio de Legalidad esto significa que la autoridad est regida por los art. 6 y 7
CPR, art. 2 ley 18575, que reitera el principio de juridicidad de los rganos de la
Administracin, en cuanto a que, en materia de contratacin especficamente, ellos slo
podrn celebrar contratos que estn expresamente permitidos celebrar en una
disposicin.
Como todas las facultades de los rganos pblicos, la facultad para celebrar contratos
tambin requiere de una facultad expresa que la atribuya. Norma, en consecuencia, que
deber considerar el rgano pblico al momento de celebrar el contrato (podra
prohibirse la compraventa, slo permitirse un arrendamiento). Aqu no procede la
analoga, la aplicacin del D es estricta y, en caso de duda, el rgano contralor siempre
hace una interpretacin restrictiva.
Aqu el principio de legalidad tiene una aplicacin muy rgida.
2 Principio del Formalismo en materia contractual el art. 6 inc. 1 CPR en cuanto
seala que las competencias deben llevarse a cabo de acuerdo a las formas que
establece la ley; tienen tambin una aplicacin muy importante desde el punto de vista
primero en cuanto dice relacin con los procedimientos de contratacin, cuales son los
procedimientos de contratacin que pueden emplearse.
En la contratacin es muy importante la salvaguarda y el respeto de los Ds de las partes
que estn involucradas. Adems deben observarse las formas que las normas
establezcan para la formacin del consentimiento del rgano de la Administracin. No
puede celebrarse un contrato de cualquier manera, el perfeccionamiento del contrato
tiene ritualidades establecidas en las disposiciones a las que las partes se deben
someter.
Actualmente, salvo que exista norma expresa, la situacin para los rganos pblicos es
bastante precaria, porque usualmente el procedimiento de contratacin, la relacin,
concluye antes de la firma del contrato con un acto administrativo que adjudica el
contrato. Con la ley 19880 en que se regula la revisin de oficio por razones de mrito
(revocacin), que impide revocar actos administrativos que creen d subjetivos en favor
de los administrados, como sera el acto de adjudicacin. Muchos rganos pblicos
pueden notar que se equivocaron, pero estas decisiones equivocadas, una vez
adjudicadas, no podran ser revocadas. Una vez que la resolucin es subida al portal, es
irrevocable, pues ya se produjo la adjudicacin.
3 Principio de publicidad en el mbito contractual esta unido al principio de
transparencia, y esto significa que todos los actos relacionados con los procedimientos de
contratacin son pblicos, de la misma manera que lo son los actos de la administracin;
aqu es totalmente aplicable el art. 8 CPR. La mejor prueba es que la ley de Acceso a la
Informacin para todos los rganos pblicos, respecto de la trasparencia pasiva, uno de
los puntos que deja entregados al acceso de cualquier persona son los contratos.
Reforzando esto, est la transparencia activa.

163

Esta ley regula esta materia desde dos puntos de vista: la transparencia activa y la
pasiva. La transparencia activa significa que yo debo tener permanentemente a
disposicin del pblico una serie de antecedentes en el portal del rgano pblico. Por
tanto la transparencia activa est ntimamente ligada a la publicidad.
La trasparencia pasiva es la que le permite a cualquier persona tener acceso a los actos
de la administracin, incluyendo el procedimiento y los documentos que hayan fundado
ese acto o contrato.
Entonces esta publicidad significa que:
1 Los antecedentes contractuales deben estar a disposicin de los interesados que
quieran tomar conocimiento de los mismo.
2 Los procedimientos de contratacin deben permitir la participacin ms amplia posible
y por ello que el procedimiento destinado a seleccionar al contratista que se aplica como
regla genera es la licitacin pblica.
Los sistemas de seleccin del contratista son: licitatorios o concursales y no licitatorios o
no concursales. Dentro de los primeros, los dos que se emplean en Chile son la licitacin
pblica y la privada. En el segundo, el trato o contratacin directa.
La regla general es la licitacin pblica. Esta disposicin est en el art. 8 bis de la ley
18575.
Esta disposicin que regula, ms bien que contempla los 3 sistemas, permite sostener
que la regla general es la licitacin pblica; cuando se accede a un sistema distinto hay
que tener razones fundadas.
La verdad es que una ley de Bases, slo que la ley no lo dice as, pero si uno va a la ley
19886, o a la ley de contratacin del MOP, o a la de municipalidades, se encontrar con
que siempre la licitacin pblica es la regla general. Este sistema de licitacin pblica es
el que siempre se debe aplicar a menos que se permita otro y concurran las causales del
caso.
4 Principio de igualdad la igualdad que tienen las personas para concurrir y
participar de los procedimientos de contratacin a los cuales convoque la administracin;
o sea, significa igualdad entre los oferentes o contratantes y la administracin.
El principio de igualdad slo se aplica entre los oferentes, pero la Administracin est
obligada a respetar ese principio, por lo tanto, no puede favorecer a uno y a otro no
porque estara vulnerando este principio de igualdad. Es un principio que la
Administracin est llamada a observar.
Art. 9 inc. 2 ley 18575 el principio de igualdad plasmado en esa disposicin es aplicable
a todos los rganos de la administracin del E, quienes tienen que tratar de no vulnerar
esta igualdad que es fcil de vulnerar.
164

Ejemplo cuando se est participando en un proceso licitatorio y respondo a 5 oferentes

hoy y a otros 5 maana, se est vulnerando el principio, porque ese desfase en el tiempo
puede perjudicarlos. As tenemos muchos casos donde un simple desfase, una diferencia
en la cantidad de hojas, etc, puede acarrear la vulneracin de este principio.
La Contralora ha sostenido que la ley 19880 no tiene aplicacin en materia de
contratacin administrativa. Cuando ante un acto administrativo que aprueba el proceso
de licitacin, todava no se tiene contrato por lo que igual regir la ley 19880, porque lo
que se tienen son actos administrativos, a menos que existan leyes especiales. El
contrato es el que queda fuera de la ley 19880.
El contenido que establece las bases de la contratacin lo fija unilateralmente la
Administracin, es un contrato de adhesin. Lo ms importante de la contratacin son las
bases, puesto que establecern todas las formas que se observarn como los horarios de
inicio de las ofertas de la licitacin, los de trmino, etc. Hay que recordar que los vicios
graves de forma, invalidan el procedimiento, pero slo los graves (esto no suceda antes
de la ley 19880, cualquier vicio provocaba la invalidacin).
14.10.2009
(Siguiendo con el principio de igualdad) Todos los participes se encuentran en igual
posicin frente a la administracin y sta no puede mermarla, por lo tanto, significa un
principio de estricta sujecin a las condiciones de la contratacin, lo que se traduce, por
ejemplo: en la licitacin, respetar las bases de sta. Artculo 10 inc.3 L19.886.
Adems antes de sta ley la CGR haba formado dentro de los principios precisamente
ste ltimo, fundado en la igualdad. En consecuencia, cada distincin que pudiese existir
significa una violacin a la igualdad, lo que significara a su vez la eventual invalidacin.
En la contratacin tambin rige la Ley 19.880, que establece el principio de formalizacin,
ste atempera la aplicacin del principio de igualdad, en el sentido de que no por
incumplir una formalidad se entender que no es igualitario y se anular, por lo tanto, la
no invalidacin. Si el vicio es de forma o de procedimiento, no recae en algo esencial o
sobre derechos de terceros no invalida.
Ejemplo: en un concurso pblico si no se llega a la hora, ello no invalida.
Idoneidad del contratante: Si bien existe libertad para contratar, lo cierto es que quienes
pretenden celebrar contratos con la administracin tienen que cumplir ciertos requisitos
de tres rdenes: tcnicos, financieros y de experiencia, por lo tanto, la libertad para
contratar opera respecto de todos quienes cumplan tales requisitos, no respecto de
cualquiera.
Precisamente para cumplir esta exigencia existe el Registro de Contratistas:
instrumento que le permite a la administracin hacer realidad ste principio, porque los
registro de contratistas lo que hacen es comprobar anticipadamente el cumplimiento de
estos requisitos. Para inscribirse hay que acreditar que se cumple con estos requisitos.

165

Slo en el mbito de la Ley 19.886, para hacer ms amplio este derecho a la libertad de
contratacin se ha establecido que la inscripcin al registro de contratistas no puede
exigirse para los procesos de contratacin (procesos de participacin, es decir, para
presentar ofertas), sino que slo se exige para el momento de celebrar contratos.
Cualquier persona se puede presentar pero si la persona es adjudicada ah tiene un plazo
para inscribirse. Ello es discutible, porque si puede inscribirse despus porque no lo hizo
antes, adems perjudicara a la administracin el que despus no pueda por no cumplir
los requisitos.
Mutabilidad del contrato 1 (o ius variandi): Por esencia la contratacin administrativa es
cambiante, puede serlo porque debe ajustarse a los cambios que el inters pblico sufra,
la administracin debe tener la facultad de adaptarse.
Aqu el contrato se modifica por la voluntad unilateral de la administracin, cuando la
administracin ejerce sta facultad, lo que puede hacer es imponer mayores prestaciones
al particular (contraparte) e incluso bajo determinadas circunstancias nuevas
prestaciones, pero stas deben guardar relacin con el objeto principal del contrato.
As por ejemplo:

En un contrato de obra como la pavimentacin de una acera, puede encomendar

ejecutar una mayor superficie de pavimentacin (mayores prestaciones). Tambin
puede junto con ella pedir que agregue o instale algn tipo de solera para facilitar
la conduccin de aguas y permitir el trnsito peatonal (nuevas prestaciones). Pero
no puede ser que haga luminaria o un puente, porque nada tiene que ver.

En un contrato de suministro si compro insumos o instrumental mdicos puedo

pedir ms de lo mismo.

En los contratos es fundamental indicar el valor, por ejemplo, $100.000 y todas las
partidas que integren se tienen que desglosar valor unitario. Si no est incluido en el
presupuesto global o en el valor unitario cuando le encomiendo la ejecucin de una obra
extraordinaria, el contratista tiene el derecho a cotizar.
Lmite para la modificacin: objeto principal del contrato, por ejemplo, a quien mantiene
las reas verdes no le puedo pedir que barra, debe decir relacin con el objeto.
El otro aspecto necesario es que esto no significa que debe hacerse la modificacin a
costa del contratante, hay que mantener el equilibrio de la ecuacin financiera, si bien se
ve afectada por la modificacin no puede significar un desequilibrio, se tiene que
reconvertir en un equilibrio financiero mediante el pago por la administracin de las
nuevas o mayores prestaciones.

modificacin por parte de la Administracin Pblica de las clusulas del contrato. En virtud de esta facultad se permite que
los contratos administrativos sean modificados unilateralmente por parte de la Administracin Pblica. Esta modificacin se
realiza sin consulta a la otra parte, al menos ella no se contempla formalmente, no obstante, tal modificacin no es arbitraria,
est sometida a condiciones que en general se identifican con un cambio de la necesidad pblica. BERMUDEZ
166

Preeminencia de la administracin: La administracin siempre esta en un plano de

superioridad, precisamente por la satisfaccin del inters general que debe perseguir
sta cuenta con una serie de facultades que crean una situacin de evidente
desequilibrio.
Por ejemplo, en los procesos licitatorios: los derechos y deberes son establecidos
unilateralmente por la administracin al momento de crear las bases, porque stas son el
contrato. En las bases se puede reservar la facultad de modificar como en una consulta o
aclaracin que hagan los oferentes pero siempre antes de que se adjudique, antes de que
la administracin tome una decisin. Las bases establecen todo lo relativo a la ejecucin
de la obra o servicio. Ni el precio, ni el plazo ni la prestacin se pueden cambiar, an
cuando se reservara alguna facultad, porque hay lmites.
No puede hacer ningn cambio y si se reservara no puede.se permitira la
invalidacin
En caso de empeorar lgico
En caso de mejora los otros oferentes pueden impugnarlo
Control: la regla general es que todos los actos administrativos estn sujetos a control,
desde el acto administrativo que hace el llamado y fija las bases hasta el que aprueba el
contrato.
No hay cuerpo legal que establezca cuales son todos los actos que conforman el proceso
administrativo, las leyes regulan los ms importantes, el resto se va viendo a medida que
se dictan por poder de la administracin.
El acto inicial y adjudicacin son actos regulados.
En lo referente al contrato su celebracin y la manera a travs de la cual se entiende
celebrado o perfeccionado aprueba el contrato.
Hay veces en que no hay contrato como instrumento propiamente tal, queda
perfeccionado por la reduccin a escritura pblica de la adjudicacin pero generalmente
hay.
El control es ejercido en sede administrativa por la CGR (control de legalidad), Di
1600/2008: actos sometidos a control por va toma de razn (monto de 2000 UTM). Al
margen del control de la CGR hay uno va jurisdiccional (situacin poco uniforme en el
fondo y forma de su regulacin, no hay regla de aplicacin general) tribunal de
contratacin pblica2 (artculo 22 L19.886), actos que dispone el llamado y hasta la
adjudicacin inclusive. Este tribunal ve acerca de los contratos de suministro y prestacin
de servicios.
Los contratos de obra si no tienen norma especial quedan sometidos a esta ley pero el de
concesin queda fuera tribunal ordinario.
Ahora respecto del contrato en s, en cuanto a su aplicacin, ejecucin juez ordinario.
2

El Tribunal ser competente para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con organismos pblicos regidos por esta ley.
167

Equilibrio Econmico: Contrapartida de las prerrogativas extraordinarias que tiene la

administracin en el contrato administrativo. El equilibrio econmico o financiero que rige
en los contratos es a favor del contratante y est establecido en una forma de equilibrar
las amplias prerrogativas de la administracin y que le permiten disponer, modificar
unilateralmente y otros tipos de medidas que rompen esta ecuacin financiera original
existente en el contrato.
As como la administracin tiene derecho para imponer mayores o nuevas prestaciones,
paralelamente el cocontratante tiene derecho a exigir ser compensado por el ejercicio de
esas prerrogativas.
No opera solo en la modificacin unilateral del contrato, sino tambin cuando ocurren
otros hechos independientes de la voluntad de la administracin, viene a atemperar el
principio de ? donde incluso se puede ver en mejor situacin que en una relacin
privada, obteniendo una indemnizacin o compensacin que en el mbito privado no
hubiera obtenido. Por el inters pblico, por lo afectado que podra verse al terminar el
contrato, para no ser abandonado por el particular.
Buena Fe: El que rige en el mbito privado tambin rige en materia administrativa para
ambas partes.
Por ejemplo, la administracin no puede utilizar prerrogativas exorbitantes de mala fe,
tiene que haber un inters pblico.
Implica que el contrato no slo obliga a las partes a su literalidad, sino lo que emana del
espritu del contrato.
Probidad: Artculo 13, 52 y siguientes L18.575 y Artculo 8 CPR.
Consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal
de la funcin o cargo con preeminencia del inters general por sobre el particular
(art.52). Art. 53: significado del inters general.
Se relaciona con el cumplimiento de la ley, eficacia y transparencia.
La ley 18.575 establece varias formas de aplicacin (ttulo III): manifestaciones:
1) Inhabilidades e incompatibilidades. Que afectan a los funcionarios de la
administracin en el ejercicio de funciones, ejemplo: art.56, como para ser tal, es
decir, para acceder a la administracin.
2) Obligacin de determinadas autoridades funcionarias de cumplir con la declaracin de
intereses y patrimonio. Desde el Presidente hasta autoridades locales, hasta
directores de servicio o jefe de departamento. Se renueva cada 4 aos o cuando hay
un cambio relevante.
3) Conductas que el legislador considera infractoras del principio.
Art.62: no es taxativa. Contratacin: vulnerar la licitacin pblica, sea omitindola o
eludindola (por ejemplo: fraccionando los montos hacer un contrato en dos para
hacer una contratacin directa), puede ser por razones de apuro, etc.

168

Era sancionado incluso por la destitucin, ahora con la declaracin de patrimonio se

sanciona con multa.
Privilegios de la Administracin Pblica durante la ejecucin del contrato
Inspeccin, Direccin y Control potestades de la administracin. Estas son
incorporadas en las bases. Le permite dirigir, ordenar y fiscalizar la forma en que las
prestaciones del co-contratante se han de cumplir. El inters pblico puede exigir que
ejerza esta potestad.
Tiene como justificacin, que la administracin no puede contentarse con esperar el plazo
para su cumplimiento, est obligada a estar constantemente fiscalizando.
Sancin inseparable de la anterior, el poder sancionar en el evento de que haya
infraccin a alguna obligacin del co-contratante y as se contemplan sanciones
pecuniarias.
Modificacin unilateral ya vista.
Trmino unilateral la administracin puede en cualquier momento cuando el
inters pblico lo demande. No tiene lmites, puede ser usado al da siguiente de la
celebracin. Pero debe compensar o indemnizar al otro (opera el principio del equilibrio
econmico).
Artculo 13 L 19.886: expresamente establece que las bases podrn contemplar
indemnizaciones (costos financieros, por el personal)
Interpretacin unilateral frente a la duda la administracin est provista del
derecho de fijar el contenido de las normas. Interpreta provisionalmente.
El co-contratante puede recurrir a la jurisdiccin si no est de acuerdo. La idea es que no
quede paralizada la obra o servicio.
Deben estar en una norma expresa o en las bases.
En el derecho francs y espaol el tribunal contencioso administrativo otorga las
posibilidades de ejercer estas facultades. En Chile no hay estos tribunales y el poco
desarrollo del DA y de sta figura (contrato administrativo).
16.10.2009
Como dijimos, para equilibrar la relacin contractual, entre el rgano pblico y el privado,
ste ltimo tiene derecho al equilibrio financiero del contrato.
Este equilibrio financiero se puede ver afectado, primero por el ejercicio del ius variandi
(posibilidad de modificar unilateralmente el contrato), y como resultado del ejercicio de
esa potestad impone mayores prestaciones.
Por ejemplo, en un contrato de obra exijo ms obras, si era de pavimentacin de una
calle y le solicito que pavimente tambin la de la cuadra siguiente. En este caso se exige
ms de lo mismo.

169

Pero tambin ocurre que en el contrato se olvid de incluir la ejecucin de trabajos

destinados a alcantarillas por lo que en las primeras lluvias se van a anegar. Esto se
puede incluir como obra extraordinaria, que no guarda relacin con la prestacin
originalmente pactada, pero debe guardar relacin con el objeto del contrato. Deben ser
prestaciones accesorias complementarias al objeto principal del contrato.
El derecho de la contraparte ser exigir que esas nuevas prestaciones sean
debidamente compensadas.
En la prctica ocurre que por ej. en el contrato de obra al licitar la obra exijo al oferente
que me incluya los elementos de juicio para poder solicitar despus estas prestaciones,
de manera que cuando se haga uso de la potestad de modificar el contrato se tengan los
valores para poder calcular exactamente cuanto se deber compensar. Cuando se trata
de prestaciones extraordinarias, obviamente no se puede exigir que se entreguen en la
oferta previa a la celebracin del contrato, por lo tanto en esos casos, se pide al
contratista que est ejecutando la obra que indique un presupuesto, que la
administracin puede aceptar o rechazar. Si se rechaza deber buscar un tercero nuevo
para que ejecute la obra. Pero si estoy de acuerdo, el contratista deber ejecutarla por el
precio que indic. Esto es aplicable respecto de todo contrato administrativo, tambin a
los contratos de suministro, en que por ej. Solicito 20 computadores, puedo solicitar
luego 2 computadores ms, y le pagar el valor unitario de cada computador. Una
prestacin extraordinaria sera exigir adems la entrega de algunos accesorios, cualquier
otro complemento. Para determinar cuando pagar, se solicitar un presupuesto, que
puede ser aceptado o no.
Nosotros no tenemos una regulacin de la figura tan desarrollada como en el D
comparado, Ej. Espaa. Debemos recurrir a la ley primero, y si no est contemplado,
esto se debe regular antes en las bases de la licitacin o en la negociacin directa.
Pero el equilibrio financiero del contrato puede verse afectado por otras situaciones, y
estas ya no necesariamente van a ser relacionadas a la propia contraparte del
contratista; pueden existir hechos o situaciones independientes.
Aqu curiosamente este principio de riesgo y ventura, que rige en materia de contratacin
administrativa, como un pilar, se ve claramente temperado, en trminos tales que el
contratista llega a situarse en una situacin mejorada desde el punto de vista de sus Ds
frente a los particulares cuando contratan entre s.
Qu otros hechos o sucesos pueden romper este equilibrio? Aqu nos enfrentamos al
hecho del prncipe, a la imprevisin y a la fuerza mayor, y tambin debemos incluir lo que
se llama la remisin de precios.
El hecho del prncipe que corresponde a una expresin que utiliza una nocin proveniente
del intervencionismo estatal, se presenta cuando acontece una decisin de una autoridad
que puede ser administrativa o de otro poder, y que produce una grave alteracin
financiera en el contrato. Ej. en un contrato que ya esta en desarrollo la autoridad como
170

poder adopta una medida, y esta tiene una influencia fuerte en el contrato, ej. cambio del
tipo de cambio, etc.
Este suceso para que venga a constituir un hecho del prncipe y pueda dar lugar a estas
indemnizaciones, tiene que provenir de la misma autoridad, ser grave y extraordinario, y
producir un dao efectivo en el contrato.
Adems ese dao no debe corresponder al que puedan producir en las relaciones
contractuales las alteraciones normales, sino que debe corresponder a un dao inusual o
extraordinario. Ej. hechos blicos, una crisis econmica como la que estamos viviendo,
tan graves que podran llegar a constituir un hecho del prncipe. Entonces cuando ocurre
un suceso de estas caractersticas, y a diferencia de los contratos entre privados, aqu la
doctrina y las legislaciones que regulan el hecho del prncipe salen en auxilio del cocontratante y en virtud de la ocurrencia de este suceso la administracin va a estar
facultada para indemnizar o compensar tanto el dao emergente como el lucro cesante
que este hecho le haya causado al co-contratante, para evitar la resolucin del contrato,
esto para no embarcarse en un nuevo proceso de licitacin, que significara supeditar a
una cuestin meramente formal una de fondo, que es la satisfaccin del inters pblico.
Esta es el verdadero fundamento a la alteracin de las reglas en el contrato
administrativo.
Hoy da, con una nueva filosofa de ver el co-contratante como un colaborador esencial a
la actividad de la administracin, se ha llegado a establecer un mecanismo que como
gran objetivo siempre tiene asegurar el trmino del contrato.
Entonces, una vez constatado el hecho del prncipe la administracin va a poder
indemnizar y compensar, dao emergente y lucro cesante, en general todo dao que se
traduzca en un dao patrimonial.
La imprevisin como otro suceso que da tambin lugar a una alteracin y ayuda tambin
en el mbito de la contratacin administrativa, no tiene mayores diferencias con la
imprevisin que conocemos de la legislacin comn, por lo tanto, para que se produzca
tiene que producirse un hecho imprevisto e imprevisible al momento de celebrar el
contrato, y ste tiene que ser independiente de las dos partes, por lo tanto, a diferencia
del hecho del prncipe no puede venir de un hecho de la administracin .
Adems, al igual que en el hecho del prncipe tiene que producir un desequilibrio
financiero grave, extraordinario, no usual.
La CGR en una oportunidad en el ao 97, como nosotros no tenemos esta figura del
hecho del prncipe, de la fuerza mayor, de la imprevisin y la revisin de precios como
figuras institucionalizadas en nuestro ordenamiento aludi (mezclando en realidad) a la
fuerza mayor y hecho del prncipe. Lo importante de este dictamen es que reconoce la
existencia de estas figuras al margen de cualquier disposicin expresa.
El dictamen permite, por un alza en el ingreso mnimo, que el SERVIU compensara
pagando exactamente el alza para restablecer el equilibrio.
171

Cuando dijimos que debe ser un hecho imprevisto e imprevisible, ese suceso para que
realmente pueda amparar un requerimiento frente a la administracin tiene que no
solamente no haber sido conocido por las partes, sino tambin no haber podido ser
conocido por las partes al momento de celebrar el contrato o previo a el.
Respecto de la fuerza mayor concurren las mismas caractersticas, pero a diferencia de la
imprevisin y al igual que en el mbito de la contratacin privada, la diferencia est en
que si el hecho hace imposible la consecucin del contrato vamos a estar frente a una
fuerza mayor, pero si el hecho no hace imposible continuar con el contrato entonces va a
ser imprevisin.
La remisin de precios es una mecnica que tambin se ha ideado y que tiene
reconocimiento en nuestro reglamento general de obras pblicas, cuando por estos
mismo motivos una o ms de las partidas de un contrato se ve afectado fuertemente por
hechos ajenos a la autoridad, se permite por la misma ley revisar determinados suceso
que puedan afectar a una o ms partidas del contrato, por ej. podra establecerse que las
alzas de los aranceles aduaneros que puedan ocurrir en el transcurso del contrato den
lugar a las compensaciones porcentuales correspondientes para evitar que eso vaya a
afectar el cumplimiento del contrato con la administracin.
Una especie de aplicacin que se puede considerar es por ej. decir que si el I.V.A se ve
modificado siendo aumentado por la autoridad, pues yo me obligo a aumentar en el
mismo porcentaje el precio del contrato.
Lo que pasa es que en el caso nuestro como no tenemos una legislacin y esto se
presenta, efectivamente no se puede calificar por s y ante nosotros mismos los hechos
como un hecho del prncipe, fuerza mayor o imprevisin, entonces, esta controversia que
se va a suscitar va a ser zanjada por la CGR con un dictamen, pero la regla general es por
un tribunal.
Cmo puedo evitar esto?
Incluyendo en las reglas de la contratacin de antemano este tipo de compensaciones y
eso es absolutamente vlido.
Sistema de seleccin del co-contratista:
Cmo la administracin elige a su contraparte? Para esto que forma parte del proceso
de contratacin la doctrina y la legislacin tanto extranjera como nuestra ha ideado dos
sistemas: licitatorios o concursales, o no licitatorios o no concursales, que nosotros
llamamos contratacin por trato directo.
Los sistemas licitatorios concursales, que en el caso chileno estn bsicamente reducidos
a la licitacin pblica y privada se caracteriza porque ambos implican la admisin de un
nmero de interesados u oferentes de entre los cuales la administracin elegir la oferta
que sea ms conveniente a sus intereses. Esto refleja el propsito del sistema licitatorio.

172

La diferencia entre la licitacin pblica y la privada est en que aquellos que son
admitidos en la licitacin pblica son indeterminados, son todos aquellos que cumplan
con los requisitos para participar en ella, en cambio, en la licitacin privada se van a
admitir solo aquellos que han sido invitados a la licitacin privada por el rgano publico
que esta convocando a la licitacin y que tambin cumplan con la caracterstica, el
requisito o exigencia de ser la mas conveniente.
En los procesos licitatorios por regla general la seleccin que hace la autoridad debe
considerar un conjunto de factores, y este debe dar como resultado la seleccin de la
oferta ms conveniente. Esto se recalca porque en nuestra legislacin nuestro
ordenamiento no permite considerar un solo elemento, y especficamente el elemento
precio o costo ofertado para estar vlidamente ante un proceso licitatorio y por lo tanto
ante un proceso licitatorio debo considerar la evaluacin de varios factores, entre los
cuales est el precio ya que hay otros, como por ej. el plazo de ejecucin de las
prestaciones, y cualquier otro del mbito tcnico, financiero o legal, y con todos estos
elementos se hace la evaluacin y se tomar la decisin.
Nota: Dentro del sistema licitatorio concursal que tiene una aplicacin residual en Chile,
en Espaa exista un sistema licitatorio denominado la subasta, el que exiga slo un
requisito para seleccionar y que era el precio, y la ley del 2007 haca obligatorio para
algunos tipos de contratos el sistema de la subasta, por ej. donde las caractersticas del
producto sean irrelevantes porque es muy difcil que existan diferencias entre los
oferentes. El sistema de la subasta es el ideal, entonces, la ley espaola hasta el 2007
tena establecido a qu casos se aplicaba el sistema de la subasta obligatoriamente.
Los sistemas licitatorios s hay que reconocerles que no estn exentos de inconvenientes,
porque los sistemas licitatorios tambin pueden dar lugar a problemas de probidad,
porque precisamente como no se adopta una resolucin de manera mecnica o
matemtica (como ocurre en la subasta), pueden darse, ya que se consideran otros
factores, como intereses propios o de terceros. Incluso en el sistema licitatorio se pueden
dar estos problemas, al momento de adoptar una decisin tras la ponderacin de varios
factores, donde los requisitos son exigibles a todos, se debe indicar la comisin y en base
a qu factores va a tomar la decisin la comisin evaluadora, esto se debe indicar en las
bases.
La evaluacin de todos estos factores dentro del sistema licitatorio de todas maneras
podra dar origen a problemas de probidad.
Pero tambin pueden existir problemas de probidad al omitir o eludir la aplicacin del
sistema licitatorio pblico que en Chile es de aplicacin general; la ley 18.575 en el art. 9
establece este principio.
Hay una elusin de la licitacin pblica no solamente cuando teniendo que ir de manera
abierta a la licitacin no se lo hace, sino tambin cuando fragmento, porque los sistemas
licitatorios estn usualmente regulados de acuerdo a montos. Sobre tantas UTM (en la ley
dice sobre 1000, en el reglamento sobre 100) debe obligatoriamente recurrirse a proceso
licitatorio. Por lo tanto para eludirlo, divido en etapas de montos inferiores a los que

173

obligan a licitar. Y eso se sanciona como una infraccin al principio de probidad con las
propias sanciones que el estatuto administrativo contempla.
El trato directo en cambio es un procedimiento contractual, es un proceso de negociacin
que se desarrolla entre el rgano pblico y slo un interesado u oferente. Ac no hay
participacin de un nmero indeterminado de personas. Es la administracin la que
decidir con quin contratar, en consecuencia, aqu no hay bases porque el contenido del
contrato se negociar ahora (esto en teora porque generalmente ya se tiene definido el
contrato con anterioridad por la administracin, esto sin perjuicio, de los casos en que
hay un nico proveedor, donde la situacin se invierte y es l el que fija los trminos del
contrato).
El contrato por trato directo es excepcional, extraordinario, y que slo procede en los
casos taxativos que una norma lo permite. La licitacin pblica es la regla general, no se
necesita de una norma pblica que lo permita. No hay un catlogo de causales, porque
no tenemos un estatuto de contratacin en Chile, pero si uno analiza los distintos cuerpos
legales contractuales que tenemos las causales se repiten, por ej. en caso de urgencia o
emergencia imprevista.
Otra causal es cuando existe un nico proveedor. Otra, aquellas contrataciones de
naturaleza confidencial o reservada por razones de seguridad nacional, defensa u otras.
Contrataciones de bajo monto, por ej. en materia de contrato de suministro y prestacin
de servicios bajo 100 UTM trato directo.
Cuando exista seguridad o confianza y no exista otro proveedor o prestador mejor que l
en el mercado. Este tipo de causal, son generalmente rechazadas por la contralora,
porque es difcil de demostrar hechos negativos (que no hay otro proveedor mejor en el
mercado).

La extincin del contrato administrativo:

En los contratos administrativos como lo dice la ley 19886 operan causales de aplicacin
a cualquier contrato de la administracin y algunas que se aplican slo a ste tipo de
contratos.
La resolucin como forma de extinguir las obligaciones y, por lo tanto, un contrato, opera
siempre, no obstante que usualmente las normas que regulan la resolucin establecen
que tratndose de incumplimientos del contratista, stos deben ser graves. Porque a la
administracin le interesa que el contrato de cumpla. Resulta costoso en tiempo y dinero
realizar una nueva licitacin.
Es el juez es el que calificar la gravedad. Pero lo que se debe hacer es anteponerse a
esto y establecer en las bases del contrato cuando habr incumplimiento grave.
El otro aspecto a considerar es que la resolucin por incumplimiento del contrato no
opera de la misma manera para el co-contratante y para la administracin.
174

Usualmente (esto no se aplica en Chile porque no lo tenemos regulado) se exige (por ej.
Legislacin espaola y ecuatoriana) que para constituir en mora a la administracin por
incumplimiento, deba cumplirse un plazo de 60 das. Esto atendiendo al inters pblico.
El efecto es la resolucin porque el contrato administrativo es intuito personae, la
administracin no contrata con cualquiera, por lo que si esa persona deja de cumplir las
exigencias, el contrato debe terminar. Por ej. Si la persona fallece.
Pero si la persona jurdica quiebra o ante la insolvencia, tambin la consecuencia ser la
resolucin. Son causales de trmino.
Tambin la disolucin de la personalidad jurdica.
En tercer lugar el Mutuo acuerdo En nuestra legislacin esta causal debo estipularla en
las bases.
Esta causal de trmino la puedo alegar cuando mi contraparte est en pleno
cumplimiento de sus obligaciones. En esto la CGR es muy estricta, no se aceptan
cumplimientos incipientes.
Adems, en el contrato administrativo existe la potestad de la administracin de poner
trmino al contrato de manera unilateral, invocando como razn el inters pblico. Por lo
tanto, la administracin deber dictar un acto motivado. Pero la administracin debe
indemnizar o compensar al co-contratante. La ley permite que se sealen en las bases
(art. 13 ley 19886).

19.10.2009
Los sistemas de organizacin administrativa son formas a travs de las cuales los
rganos y servicios pblicos de la administracin del E se organizan para poder cumplir
sus competencias o cometidos.
Esta estructura que hemos sealado que grafica la forma de la administracin del E,
necesariamente tiene que corresponder a un orden, especialmente por todas esas
relaciones que para el cumplimiento de sus funciones necesariamente se tienen que
producir entre los distintos rganos y servicios pblicos integrantes de cualquier
organizacin; en el caso de la administracin del E con mayor razn por los actos de
autoridad que se generan a su interior.
Estos sistemas pretenden responder a esta situacin, explican cmo estos rganos y
servicios de la administracin del E se sitan al interior de ella y se relacionan para el
mejor cumplimiento de sus funciones.
Desde un punto de vista terico esta forma de organizar a los entes pblicos podemos
concebirla desde 2 puntos:

175

+ Sistema centralizado: las competencias estn concentradas en el jerarca, en la

cspide de esta estructura piramidal, en la autoridad superior de la administracin del E,
en el caso nuestro tendramos que hablar del PdR.
+ Sistema descentralizado: nos encontramos con un sistema en el que los rganos y
servicios pblicos funcionan con independencia del poder central en base a la existencia
de rganos y servicios pblicos que para que puedan actuar de esa manera son dotados
de personalidad jurdica, competencias propias, personal propio, y personal propio, y que
quedan sujetas a una relacin jurdica que no es de jerarqua del poder central, sino que
a travs de un vnculo que posee caractersticas propias; esa vinculacin desde el punto
de vista del control es lo que se denomina control de tutela.
Entonces, los primeros, los rganos organizados en base a un sistema de organizacin
centralizado quedan sometidos a un conjunto de potestades que ejerce el jerarca, y que
da nacimiento a lo que se denomina vnculo jerrquico; vnculo que cuando los rganos
son creados bajo un sistema de organizacin centralizada no existe.
Desde el punto de vista histrico jurdico nuestro podemos apreciar que hasta antes de la
Carta del 25 el sistema era fuertemente centralizado, los rganos y servicios pblicos en
Chile entonces tenan una existencia desde el punto de vista de su organizacin basado
en el sistema de centralizacin, primero, porque permite un mejor control del ejercicio de
las competencias; es mucho ms fcil traspasar el cumplimiento y controlar el
cumplimiento de las polticas de los programas, de las directrices centrales, a rganos
que son totalmente dependientes del poder central (rganos centralizados), que hacerlo
bajo un sistema en que tengo que pensar el rgimen de control que tendr que disear
para que esos rganos que van a tener personalidad jurdica e independencia del pode
central, puedan coordinadamente cumplir esas polticas y directrices que tienen que ser
cumplidas por todos los rganos del E, an aquellos que tienen una organizacin en
base a un sistema descentralizado.
Adems, como otro fundamento de la centralizacin que imperaba en esa poca
podemos sealar que tampoco desde el punto de vista tcnico exista la misma
justificacin que hoy existe para contar con rganos descentralizados, porque la
descentralizacin crea rganos que por alguna razn tcnica requiere que sean creados
bajo esa organizacin en qu sentido? En que por la especialidad de la materia es
conveniente que ese rgano sea creado para que ejerza sus funciones con independencia
del poder central, y esas razones podrn ser de naturaleza funcional o territorial.
Normalmente los rganos descentralizados se denominan funcionales, institucionales o
de servicio, y sta denominacin grafica el por qu se crea un rgano descentralizado. Ej.
SERVIU.
Un ej. prctico de esto es lo que ocurri en el sector educacin que pasaron del ministerio
de educacin a las municipalidades, ya que antes por ej. si un funcionario de la
educacin quera pedir un permiso, ste quedaba radicado en la decisin del PdR que es
el jerarca.

176

Esa realidad histrica cambia con la Carta del 25, en que ya esta carta por razones de
desarrollo del pas, advierte que es insostenible mantener como sistema de organizacin
de aplicacin general un sistema de organizacin centralizado. Adems mucho depende
de cules son las necesidades que deben ir satisfaciendo los rganos de la
administracin del E; en sus orgenes evidentemente que la creacin de rganos
descentralizados es una experiencia un poco alejada en general de todos los gobiernos.
Pero por el desarrollo del pas y las mayores necesidades que la administracin tiene que
empezar a satisfacer despus de haber pasado todo el perodo del E liberal al E
intervencionista, cuando empiezan a crearse todos los rganos y servicios pblicos
empieza al mismo tiempo a advertirse la necesidad de determinar la manera de
organizar esos servicios pblicos. Entonces, en un comienzo este no era un problema que
requera un mayor estudio o atencin; si haba una necesidad que tena que empezar a
ser asumida por el E, lo haca con los rganos que naturalmente cualquier organizacin
crea en sus orgenes centralizada.
Pero la realidad en el siglo XX es evidentemente distinta, ya que esas necesidades que
podan ser satisfechas con pocos rganos, hoy ello no es suficiente. Tambin en el mbito
de los rganos y servicios pblicos es necesario que las especialidades de las distintas
actividades sean desarrolladas por rganos con experticia manejados de manera
independiente del pode central. Esa realidad va siendo recogida por la Carta del 25; lo es
ms bien desde el punto de vista de la letra de la carta, porque la descentralizacin por
ej. en el mbito territorial con la creacin en la letra de la carta de las asambleas
provinciales en realidad queda como discusin programtica; en ese entonces no existan
las regiones sino que eran las provincias, y la idea era traspasar a las provincias como
una manera de hacer realidad el traspaso de competencias y reducir el centralismo en el
funcionamiento del aparato estatal, pero eso queda en la letra de la ley ya que estas
asambleas no fueron creadas nunca.
Lo que hace la CPR del 25 es ms bien incorporar dentro del articulado este espritu que
ya vena desarrollndose, esto es, la necesidad de traspasar competencias desde el
poder central a otros rganos. Una verdadera descentralizacin verdaderamente se
implementa y se hace realidad cuando eso ocurre desde el punto de vista territorial,
porque entonces los habitantes de esas proporciones son los que pueden participar en el
desarrollo del pas, que no venga todo impuesto desde el punto de vista central, que ese
desarrollo que yo tenga en mi territorio de alguna manera responda a las decisiones
adoptadas en esa porcin del territorio.
Despus de la CPR del 25 y como resultado de la dictacin de los DL N573, 574 y 575
se parte con este proceso de regionalizacin, y este proceso es muy importante para que
ste retroceso o fenmeno que tiende a restringir el sistema de organizacin de rganos
y servicios pblicos bajo un sistema centralizado se hace realidad. Eso fue muy
importante como elemento fundante en este fuerte proceso de descentralizacin en
general como forma de actuar de los rganos y servicios del E, a tal punto que si vemos
el art. 3 CPR del 80 podemos ver que lo que quiere la Carta es que precisamente la
forma de organizar para el cumplimiento de sus actividades a los rganos y servicios
pblicos es un sistema descentralizado.
177

Centralizacin:
Qu es un sistema de organizacin centralizado? Un sistema de organizacin
centralizado como funcionamiento de los rganos de la administracin del E
corresponde a una de las formas en que son creados los rganos de la administracin del
E para el cumplimiento de sus funciones, sistema que consiste en la reunin de las
atribuciones y potestades en el poder central (en el caso nuestro ms propiamente del
PdR); competencias, atribuciones y potestades a travs de las cuales se van a satisfacer
las necesidades nacionales, regionales o locales a travs de rganos o servicios pblicos
que van a depender directamente del poder central.
En este sistema centralizado los rganos y servicios pblicos actan a travs de una
estructura piramidal, en cuya cspide se encuentra el PdR y quien ejerce sobre estos
rganos un conjunto de potestades que emanan de este vnculo jerrquico.

Caractersticas de estos rganos y servicios pblicos centralizados:

1 Todos estos rganos y servicios pblicos centralizados dependen del poder central, y
en este sentido el art. 29 de la ley 18575 seala en el inc. 2 que los servicios pblicos
centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y con los bienes y recursos del fisco,
y estarn sometidos a la dependencia del PdR a travs del ministerio correspondiente, o
sea, se estructura bajo la dependencia directa del PdR, pero lo hacen a travs de una
secretara de E, es decir, no obstante que dependen del PdR, cada vez que se crea un
rgano o servicio pblico, sea o no centralizado, la ley que lo crea dispondr cul ser el
ministerio de su dependencia.
Cul ser la razn de esto? por qu no los crea la ley y dice que depender del PdR?
por qu le agrega a travs del ministerio correspondiente? por qu a veces se utiliza
la expresin depender y otras se relacionar? qu pasara si los rganos y servicios
pblicos, especficamente los centralizados, fuesen creados omitiendo esa expresin? De
no ser as tendran que relacionarse directamente con el PdR, lo que claramente sera un
problema ya que se tendra que preocupar de todos los asuntos que se pudieran suscitar.
Es decir, en el caso de la obligacin de que dependan o se relacionen con un ministerio,
la diferencia est en que los centralizados no dependen entonces el trmino que se utiliza
es relacionarse. Dependen es para el caso de los rganos centrales, y se relacionen en el
caso de los rganos descentralizados.
2 Los rganos y servicios pblicos centralizados carecen de personalidad jurdica propia
y tampoco tienen patrimonio propio, por lo tanto, ellos actan con la personalidad jurdica
del Fisco y se financian con recursos que tambin son fiscales. El mismo art. 29 inc. 2 as
lo seala.

178

Respecto de esto no hay ningn inconveniente en que la ley no obstante que cree un
rgano o servicio pblico con carcter centralizado pueda asignarle recursos para que
pueda financiar determinadas actividades propias de ese rgano o servicio pblico. Pero
en este caso vamos a estar frente a una figura que se llama desconcentracin (ese
rgano o servicio centralizado puede recibir recursos y puede manejar bienes por
excepcin cunando l sea dotado de competencias bajo la figura de la desconcentracin.
3 La competencia de los rganos centralizados se extiende a todo el territorio nacional;
ahora, si un rgano centralizado es creado con dependencias territoriales o zonales, es
decir, pueden ser regionales, provinciales o comunales, el hecho que se las cree para que
cumplan funciones en esa parte del territorio no significa que pierdan la dependencia del
PdR o del poder central.
4 Los funcionarios de los rganos centralizados reciben nombramiento del poder central,
es decir, la regla general es que el jefe del servicio no nombre al funcionario sino que lo
nombra el poder central. As como los recursos que provienen de estos rganos
centralizados se denominan fiscales, tambin estos agentes o funcionarios pblicos de
los rganos centrales se llaman funcionarios, agentes o servidores pblicos o fiscales.
5 De la dependencia y estructura piramidal que en este sistema de organizacin pasan a
ocupar los rganos centralizados se deriva una relacin de jerarqua entre todos ellos;
relacin que implica la existencia de determinados poderes de los rganos superiores
sobre los rganos inferiores en cada uno de los grados hasta llegar al PdR que es el
mximo jerarca dentro de la administracin del E en Chile.
Entonces, en esta organizacin y en esta estructura piramidal y en lo que concierne a los
rganos centralizados, su creacin en esta estructura implica la existencia de distintos
grados en que son ubicados los rganos al ser creados, lo que origina una relacin de
dependencia entre el superior sobre los inferiores.
Estos rganos o servicios pblicos que son creados van a depender de un ministerio, pero
antes de llegar al ministerio hay varios otros niveles o grados donde esta relacin
jerrquica opera, por ej. vamos a encontrar los secretarios regionales ministeriales, luego
vamos a encontrar a los subsecretarios antes de llegar ministro, y en ltimo trmino al
PdR.
Los rganos centralizados al menos dentro de esta dependencia van a tener que
relacionarse con un secretario regional ministerial, un subsecretario, que de acuerdo a la
ley vela y coordina el funcionamiento de todos los rganos del sector, un ministro y por el
ltimo el PdR.
Este vnculo jerrquico tiene varias manifestaciones; por de pronto en la ley 18575 que
en su art. 1 y 2 seala cules son los rganos o servicios pblicos en Chile, en su art. 7 y
11 se refiere a parte de las manifestaciones de este vnculo jerrquico, pero tambin en
el Ttulo II sobre normas especiales en su prrafo I de la organizacin y funcionamiento,
tambin incluye varias expresiones de esta vinculacin jerrquica.
Cules son las potestades que emanan del vnculo jerrquico?
179

1 El vnculo jerrquico otorga al superior sobre el inferior el poder o potestad de mando,

que implica que el superior podr impartir rdenes a los subordinados y, en
consecuencia, la autoridad superior a travs de distintas manifestaciones manda y seala
a los rganos inferiores los lineamientos que deben seguir para el cumplimiento de las
funciones fijadas a cada uno de los rganos o servicios pblicos.
Esta potestad de mando se manifiesta normalmente a travs de rdenes, instrucciones y
circulares, siendo el objeto de stas el fijar el sentido y el alcance de las normas que
rigen al rgano o servicio pblico para el debido y mejor cumplimiento de su funcin;
pero tambin el rgano superior a travs de esta potestad de mando por medio de
rdenes, instrucciones o circulares puede establecer criterios para el ejercicio de
funciones o competencias discrecionales.
El cumplimiento de estas rdenes, instrucciones o circulares por parte de los rganos
subordinados es obligatorio; las autoridades y funcionarios que sean destinatarios de
stas, y en general de esta potestad de mando, estn obligados a acatar lo que el
superior les imponga cuando haga uso de esta facultad. Tanto es as que no slo por las
disposiciones de la ley 18575, sino por normas incluidas a propsito de las obligaciones
de los funcionarios pblicos incluidas en el estatuto administrativo (art. 61 letra f)), donde
se contempla el ejercicio de este poder propio del vnculo jerrquico como una de las
obligaciones que deben acatar todos los funcionarios de la administracin del Ees decir,
obedecer las rdenes de los superiores.
Como una cuestin importante de saber es que esa obediencia es reflexiva, no es
absoluta, da tal manera que el mismo estatuto administrativo contempla lo que debe
hacer un funcionario que recibe una orden ilegal, el que no est obligado a cumplir una
orden ilegal pero que no obstante deber hacerlo si observado el procedimiento que
establece el art. 62 del estatuto esa orden es reiterada.
2 Potestad de fiscalizacin; art. 11. Aqu el vnculo jerrquico otorga la potestad y
contempla el deber de ejercer un control jerrquico permanente de legalidad y de mrito,
oportunidad o conveniencia. Potestad debe que deben ejercer todos los rganos y
servicios pblicos de la administracin del E.
El ejercicio de este control la ley no lo supedita a una forma determinada, por lo tanto,
podr hacerlo a travs de un informe que se pida al rgano o funcionario pblico (es lo
usual), pero tambin derechamente se podr disponer un procedimiento investigativo,
mediante una investigacin sumaria o un sumario administrativo en su caso, y con ello el
superior jerrquico verifica las actuaciones del rgano o funcionario subordinado.
3 Le confiere al superior la potestad disciplinaria; y ello le permitir al superior sancionar
los incumplimientos a las obligaciones o las contravenciones a las prohibiciones en que
incurra quien le est subordinado. Para ello el estatuto administrativo contempla un
conjunto de sanciones que forzosamente deber contemplar el superior cuando haga uso
de esta potestad disciplinaria.

180

Recordemos que la potestad disciplinaria es por s misma totalmente reglada, en

consecuencia, ni siquiera la oportunidad queda entregada a la decisin de la autoridad
que la ejerce.
Pero todos los estatutos establecen sanciones y regulan esta materia de manera taxativa,
por lo tanto, podramos sealar que la nica parte no reglada en el ejercicio de esta
competencia se encuentra en el tipo de sancin a aplicar; no obstante ello, en el estatuto
administrativo tambin parte de esto es reglado porque se establece a va de ej. cundo
procede imponer como sancin la destitucin.
4 La jurisdiccin retenida, que es la expresin que se utiliza para definir la potestad que
tiene el superior para disponer el retiro de los actos del inferior, lo que tambin es
llamado avocacin, es decir, l se avoca o trae para s para l resolver materias confiadas
al inferior o subordinado, y ya sabemos que esto puede tener lugar por razones de
oportunidad, merito o conveniencia, a travs de la revocacin, o por razones de legalidad
a travs de la invalidacin.
Aqu nos encontramos con la amplia posibilidad que tiene el superior al ejercer esta
potestad de jurisdiccin retenida de modificar, anular o reemplazar la decisin adoptada
por el inferior. Cuando ejerce la potestad de revocacin usualmente el superior actuar
de manera discrecional y conforme a las prerrogativas propias de la potestad de mando
que le entrega a su criterio cundo por razones de mrito, oportunidad o conveniencia
debe intervenir.
En cambio, en materia de invalidacin usualmente lo har cuando le sea interpuesto
algn recurso, concretamente el recurso jerrquico, y se le pida que requise por razones
de legalidad la actuacin del inferior o subordinado.
5 La jurisdiccin de conflictos, en cuya virtud el superior resuelve los conflictos de
competencia que se susciten entre diversos rganos que dependan de l, sea porque dos
o ms rganos se estiman competentes para ejercer una determinada competencia, o
dos o ms rganos se estimen incompetentes para llevarla a cabo.
Desconcentracin:
La desconcentracin por su lado es una forma o tcnica utilizada. Frente a la
centralizacin (antes de llegar a la descentralizacin) se han ideado tcnicas que
impliquen la no descentralizacin, y dentro de esas tcnicas la primera o ms fcil es la
delegacin que est contemplada en la ley 18575, pero otra forma que para algunos no
constituye un sistema propiamente tal de organizacin sino que es una tcnica, es la
desconcentracin.
Entonces, cuando la autoridad estima que no hay razones para crear un rgano
descentralizado, o utiliza la delegacin en virtud de un acto administrativo previo a una
autorizacin legal o bien utiliza la desconcentracin, que es un traspaso de competencias
que hace la ley directamente a un rgano que est inserto en una estructura jerrquica

181

determinada. Slo si se estima que la delegacin o la desconcentracin son insuficientes

se crea un rgano descentralizado.
21.10.2009
Dijimos que existan algunas maneras de atemperar lo que significa traspasar este
sistema desde un sistema de centralizacin a descentralizacin, es decir, hay formas que
evitan traspasar competencias y que en consecuencia restringen o destinan sta ltima
forma de organizar los rganos y servicios pblicos a aquellos casos que por razones de
su tecnicismo o de la especialidad de las funciones o competencias que van a desarrollar
los rganos que cree el legislador realmente justifican la descentralizacin.
Cules son esas formas? Si uno quiere ir a aquella ms cercana a la centralizacin
necesariamente tiene que aludir a la delegacin. En otras palabras, cuando tenemos un
rgano centralizado y queremos hacer un traspaso de competencias desde el nivel
superior de ese rgano o servicio pblico a un nivel inferior del mismo, lo podremos hacer
a travs de la delegacin.
Pero lo mismo puede acontecer al interior de todo el aparato de los rganos y servicios
pblicos que formen parte del sistema centralizado, de tal manera que el PdR puede
traspasar competencias desde su nivel hasta otros rganos que dependan de l. Aqu
entonces la delegacin opera al interior del rgano y tambin entre los rganos que
formen parte de este sistema de organizacin centralizado.
Esta es la primera forma; se puede emplear la mecnica de la delegacin, pero la
delegacin tiene ciertas caractersticas que evidentemente no le permiten a la autoridad
u rganos delegatarios ejercerlas en propiedad, ya que las facultades delegadas siempre
se ejercen de manera transitoria por el rgano delegatario, siempre siguen perteneciendo
al rgano delegante, por lo que son transitorias y de una cierta precariedad.
As surge sta otra forma o tcnica de traspaso que es la desconcentracin; sta a
diferencia de la delegacin permite a un rgano desconcentrado ejercer las competencias
y funciones que le son asignadas con el carcter de competencias propias, y es ms el
rgano desconcentrado ejerce estas competencias como si fuera el rgano que se
encuentra en la cspide de la estructura a la cual pertenece el rgano desconcentrado,
aunque en realidad no lo va a ser. Producto de lo anterior respecto de los actos que
emite este rgano desconcentrado el recurso jerrquico o de alzada no procede.
Entonces, tenemos centralizacin, descentralizacin; la descentralizacin est destinada
a ser utilizada como una forma que est reservada para aquellos casos en que se debe
crear un rgano en la administracin del E con ciertas caractersticas que le dan
independencia del poder central cuando las funciones que se le van a encomendar por
razones tcnicas o de especialidad son particulares, si no se lo va a crear como un rgano
centralizado.
Adems, la otra razn por la cual se crea un rgano descentralizado es por razones de
territorialidad, o sea, es conveniente que ese rgano sea creado por las particulares
182

necesidades de que ejerza una actividad focalizada o localizada en una porcin

determinada del territorio de la repblica.
Es decir, aqu se va a tener o una razn de tecnicismo o una razn de territorialidad. Las
municipalidades tienen la doble caracterstica, ya que son rganos descentralizados
territorial y funcionalmente.
Entonces, deben existir requisitos o caractersticas particulares para que se pueda crear
un rgano descentralizado.
Pero el problema de la centralizacin o del centralismo con que se ejerce la competencia
de los rganos y servicios pblicos se mantiene, la centralizacin produce algunos
inconvenientes relacionados con la gestin, es decir, en la manera como se satisfacen los
intereses pblicos, por lo tanto, normalmente por el estado en que se encuentra el
desarrollo de las actividades se hace necesario que sta tenga un desarrollo fluido y que
las competencias pblicas se ejerzan con eficacia, eficiencia, rapidez y estas
caractersticas no son las que tienen los rganos centralizados.
Entonces, permanentemente se est buscando la manera de traspasar competencias
desde el nivel central hasta escalones subordinados o inferiores, y as se contribuye a
hacer ms fluida la administracin de los intereses pblicos, y ah entran estas tcnicas
de la delegacin y la desconcentracin que evitan tener que descentralizar.
La delegacin es un paso muy primario, no es realidad un sistema de traspaso de
competencias propiamente tal, pero sin lugar a dudas contribuye a hacer ms fluida la
gestin de los intereses pblicos. As, si nos fijamos el PdR cada vez ms est utilizando
la va de la delegacin para traspasar competencias, pero con estas caractersticas un
poco precarias que sta tiene.
La delegacin de acuerdo a lo que establece la ley 18575 art. 41 permite a la autoridad
que posee determinadas competencias entregarlas a rganos dependientes de la
autoridad que posee esas atribuciones en la medida en que se den determinadas
exigencias, que son las que estn contempladas en el art. 41 ley 18575:
1 Debe existir una norma de rango legal que permita su entrega al rgano delegatario.
La CPR establece que la creacin de los rganos de la administracin del E y la fijacin
de sus competencias sea materia de ley, de tal manera que si la ley ha creado un rgano
para que ste ejerza determinadas competencias, slo l puede llevarlas a cabo;
cualquier variacin en estos requisitos tiene que obrar en virtud de una disposicin del
mismo rango, no puede deshacerse de sus competencias, sea de forma permanente o
transitoria, si es que no hay una ley que se lo permita.
Esto es tan as que cuando se crea con autorizacin de la ley rganos por ej. societarios
para que ayuden en alguna medida al ejercicio de las competencias que le entrega la ley,
esos rganos societarios no pueden recibir el 100% de las competencias del rgano que
lo delega, tiene que ser parcial.

183

Esa ley puede ser general o especial; aqu en el caso de la ley 18575 tenemos por
primera vez una norma de carcter general que permite delegar, y eso se hace
normalmente, ya que adems de las competencias que puedan tener estos rganos de la
administracin del E, estn permanentemente recibiendo va delegacin el ejercicio de
competencias que son entregadas por la autoridad superior a estos rganos.
2 El rgano delegante no puede delegar todas sus competencias, la delegacin debe ser
parcial y recaer en materias especficas (letra a) art. 41).
3 El delegado debe ser un funcionario u rgano que dependa directamente del
delegante.
4 La delegacin misma tiene que ser publicada o notificada.
5 La delegacin es esencialmente revocable, porque es una entrega de competencias
esencialmente transitoria; no podemos atribuir a va de delegacin as competencias a un
inferior de forma indefinida, sino que si bien puede permanecer por aos, esto se debe al
inters pblico que todava permanece.
Debe tenerse en cuenta que mientras la delegacin no sea revocada el rgano superior
no puede ejercer las competencias delegadas. Ej. SEREMI que recibe constantemente
competencias por parte del ministro correspondiente.
6 Respecto de la responsabilidad la ley establece que la responsabilidad en que se
incurra por las actuaciones o decisiones administrativas que adopte el delegado recaern
en ste ltimo, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el
cumplimiento de sus obligaciones de fiscalizacin y direccin (art. 41 letra d) ley 18575).
Por lo tanto, de todas maneras por estos aspectos sigue manteniendo l una
responsabilidad.
Respecto de esta caracterstica de la delegacin debemos agregar que cuando se trata
de la delegacin de firma el rgimen de responsabilidad que establece la ley vara, ya
que cuando se delega la firma exclusivamente y no el ejercicio de las funciones que el
superior tiene entonces la responsabilidad se mantiene en el delegante y no se traspasa
al delegado, sin perjuicio de que el delegante mantiene su responsabilidad el delegado va
a tener que responder por la negligencia en que pudiese haber incurrido en el ejercicio de
la potestad delegada (art. 41 parte final).
Cuntos sistemas de delegacin existen? Dos, el de delegacin de firma o de funciones.
Cuando vemos una resolucin o un DS dictado por orden de, eso es un ej. de
delegacin de firma. Pero, cuando se trata de la delegacin de funciones no es necesario
poner por orden de.
Pero como quiera que sea, en lo formal existen dos tipos de delegaciones: de funcin y
de firma. En el caso de la primera se delega ntegramente la decisin sobre el asunto, y
en la segunda la entrega de las competencias es mucho ms restringida.

184

Nota: para algunos la desconcentracin tambin es un sistema, pero la desconcentracin

siempre tiene que operar con uno de los otros dos sistemas, esto es, centralizacin o
descentralizacin, y por eso la consideramos una tcnica. Por su parte la delegacin
nunca va a ser un sistema porque es muy precaria.
Dijimos que a propsito de la delegacin una autoridad desconcentrada, ej. ministerio de
bienes nacionales y SEREMI de bienes nacionales; estos ltimos son rganos
desconcentrados por esencia y fueron creados con estas caractersticas. Pero a nivel
regional quien lleve a cabo determinadas actividades propias del ministerio tienen que
tener ciertas competencias para que las ejerza l con propiedad, no que hable o acte
por el ministro.
Entonces, los SEREMI de alguna manera lo que tienen que hacer es una especie de
amalgama entre los que son las polticas ministeriales y las polticas de necesidades
regionales, por lo que deben tener competencias propias ya que es la nica forma de que
ellos realmente sirvan no solamente a la ejecucin y el cumplimiento de las polticas
centrales, sino que a la satisfaccin de las necesidades regionales.
Por qu? Porque el SEREMI como autoridad desconcentrada ejerce facultades en calidad
de propias y en el ejercicio de esas facultades desconcentradas l est actuando como si
fuese el ministro, en tal grado que l no est ni pertenece a una organizacin superior
porque l depende del ministro en cuanto rgano desconcentrado; esas facultades no
pueden ser revisadas por el ministro y, en consecuencia, si un particular estima que el
SEREMI ha incurrido en un acto ilegal y recurre de reposicin, el SEREMI tendr que
resolver ese recurso, pero una vez resuelto el particular no puede interponer un recurso
de alzada o jerrquico ante el ministro.
Pero este SEREMI va a ejercer estas facultades desconcentradas, pero al mismo tiempo
va a recibir va delegacin facultades del ministro.
Ocurre tambin a nivel regional, as por ej. el intendente y el gobernador son autoridades
que tienen facultades propias, pero tambin tienen facultades delegadas; el intendente
del PdR y el gobernador del intendente.
La delegacin es una tcnica, primaria, precaria, transitoria que la autoridad pueda usar
para descongestionar su quehacer diario; la delegacin evidentemente no solamente
puede operar al interior de la centralizacin, sino que tambin puede operar al interior de
un rgano y al interior de un sistema, ej. del ministro al SEREMI, pero puede tambin
operar a nivel del ministerio, porque al margen de la existencia del ministro y del SEREMI,
el ministerio tiene rganos internos y ah hay direcciones ministeriales, por ej. en el MOP
est la direccin de vialidad, de obras portuarias, etc., entonces, el ministro tambin
puede delegar.
La delegacin evidentemente tambin puede operar en la descentralizacin, pero como
son rganos que tienen personalidad jurdica va a operar a nivel interno de cada rgano,
porque por ej. los municipios tienen un alcalde y unidades internas que son las
direcciones o departamentos a las cuales el alcalde les puede delegar funciones.
185

La Desconcentracin:
La desconcentracin es la atribucin de competencias que hace la ley en favor de un
rgano que est inserto en una estructura jerrquica determinada; para algunos es slo
una tcnica administrativa que permite hacer ms eficiente la gestin de los servicios
pblicos, pero no es un sistema como tal.
El fundamento que tiene es descongestionar a la autoridad central o superior del ejercicio
de ciertas atribuciones propias, y esto para hacer ms expedito el ejercicio de las
funciones pblicas; adems la desconcentracin es un remedio a la no descentralizacin
porque con ella se evita crear un rgano descentralizado.
Caractersticas:
1 Requiere que ella sea dispuesta por la ley.
2 El reparto de competencias debe hacerse dentro de una misma personalidad jurdica,
esto significa que la desconcentracin no crea una personalidad jurdica nueva. Ej. los
SEREMI son rganos centralizados y actan con la personalidad jurdica del Fisco; cuando
la ley crea un SEREMI como rgano desconcentrado no le otorga personalidad jurdica
nueva sino que sigue actuando con la del Fisco.
3 La desconcentracin puede operar dentro de rganos centralizados, pero tambin en
rganos descentralizados. Ej. SEREMI es un rgano centralizado, y en otro caso a nivel
municipal la ley cre los municipios, que son rganos descentralizados funcional y
territorialmente, pero dentro de ellos la ley cre la Direccin de Obras Municipales que es
un rgano desconcentrado.
Pero es en el caso de los rganos centralizados donde la desconcentracin tiene una
mayor justificacin porque todos estos rganos estn en relacin de superior inferior, y
hay una gran cantidad de rganos interactuando.
En el caso de la desconcentracin el superior del rgano desconcentrado qu facultades
va a ejercer respecto del rgano desconcentrado? Pierde casi en su totalidad las
potestades jerrquicas respecto de las materias desconcentradas.
Recordemos que el rgano desconcentrado sigue teniendo una dependencia del rgano
superior, porque es un rgano que est inserto en una estructura jerrquica por lo que
tiene facultades desconcentradas y facultades no desconcentradas, y ah el superior
podr anular, fiscalizar, ejercer la facultad de mando, instruirlo dicindole cmo tiene que
ejercer esas facultades, sin ninguna limitacin.
El problema es qu pasa con las facultades desconcentradas, entonces, ah el vnculo
jerrquico con las potestades jerrquicas prcticamente desaparece; hay que buscar de
alguna manera la forma de que el superior no pierda en un 100% sus prerrogativas de
tal, pero hay algunas de las potestades vistas que desaparecen en un 100%, por ej. la
186

jurisdiccin retenida, la facultad disciplinaria respecto de las materias desconcentradas,

ya que si se mantienen esas facultades se anula la desconcentracin.
Entonces, qu es lo que se estima que podra mantener dentro de un plano general? La
potestad de mando y fiscalizacin, el poder influir pero en cuestiones accesorias que no
vayan al fondo del ejercicio de la facultad desconcentrada que pudiese afectar el ejercicio
de sus competencias.
Con la delegacin la desconcentracin tiene una diferencia importante, si bien es
forma; en ambos casos requieren de una ley, pero la delegacin opera en virtud de
acto administrativo, en cambio la desconcentracin opera directamente de la ley.
delegacin debe tener una ley que permita dictar un acto administrativo, pero
dispuesta por el acto administrativo.

de
un
La
es

Otra diferencia es que la delegacin es transitoria y la desconcentracin es permanente.

La delegacin por el carcter mismo de transitoriedad que tiene no altera las potestades
jerrquicas que tiene el superior respecto del delegado, con la nica salvedad de que el
superior no puede ejercer las competencias delegadas mientras no sea revocado el acto
delegatorio. Respecto de la desconcentracin las potestades que emanan del vnculo
jerrquico prcticamente desaparecen y aquellas que se mantienen tienen que ejercerse
sin alterar el fondo de las facultades desconcentradas.
Efectos de la desconcentracin:
+ Los actos del rgano desconcentrado son definitivos, por lo tanto, no procede el
recurso jerrquico o de alzada, ya que la va administrativa queda agotada con la
decisin adoptada por el rgano desconcentrado y, en consecuencia, lo nico que cabe
para atacar ese acto es la va contencioso administrativa.
+ El rgano desconcentrado queda ligado al jerarca en todas aquellas competencias que
queden fuera de la desconcentracin.
+ Finalmente, la ley 18575 regula la desconcentracin en el art. 33. El art. 34 inc. 2
permite que al rgano desconcentrado la ley le asigne junto con facultades o
competencias propias, recursos para que pueda cumplir con esas facultades propias; es
lo que se denomina patrimonio de afectacin.
En Chile tenemos algunos casos, como por ej. en el caso de la Armada de Chile, que es
un rgano centralizado dependiente del PdR por intermedio del ministerio de defensa,
tiene un rgano que se llama Direccin de Bienestar Social de la Armada, que presta
servicios de bienestar al personal de esta institucin. Esta Direccin Social de Bienestar
de la Armada es un rgano desconcentrado, tiene una ley propia, no la crea con
personalidad jurdica propia.
26.10.2009

187

La desconcentracin puede ser desde el punto de vista de las clases o tipos, interna o
externa.
La desconcentracin interna es la que opera al interior de un rgano que va a desarrollar
sus funciones en todo el territorio nacional, es decir, sin atencin a una proporcin
especfica del territorio.
En cambio, la desconcentracin perifrica es aquella que se va a ejercer respecto a un
rgano o por un rgano cuyas competencias se lleven a cabo en una determinada
circunscripcin territorial. Tal es el caso por ej. de la desconcentracin que opera en el
caso de las secretaras ministeriales regionales que cumplen sus funciones en una
circunscripcin territorial, lo mismo que las direcciones regionales de los servicios.
La ley 18575 junto con regular la figura de la desconcentracin respecto de los
secretarios regionales ministeriales, tambin establece que las direccin nacionales de
los servicios de la administracin del E se van a desconcentrar a travs de direcciones
regionales; entonces, cada vez que exista un servicio pblico que no tenga personalidad
jurdica, es decir, que no sea descentralizado, la direccin nacional de ese servicio tendr
dentro de las regiones direcciones regionales y stas van a ejercer funciones
desconcentradas.
Tambin la desconcentracin puede clasificarse segn opere al interior de un rgano
centralizado (regla general) o de un rgano descentralizado (caso de la direccin de
obras municipales). La desconcentracin tambin puede ser clasificada dependiendo de
la naturaleza del rgano o servicio pblico dentro del cual opera.
Descentralizacin:
La descentralizacin constituye una forma de organizar los rganos y servicios pblicos
que se caracteriza por la prdida del vnculo jerrquico entre el poder central y los
rganos descentralizados; as como los rganos centralizados estn sujetos a un frreo
vnculo jerrquico, en el caso de los rganos descentralizados ese vnculo desaparece y
da lugar a una autonoma o independencia de estos rganos descentralizados frente al
poder central, entonces, el traspaso de competencias que opera en la descentralizacin
fortalece jurdicamente el funcionamiento de los rganos descentralizados en tal
magnitud que la doctrina identifica con carcter general a los rganos descentralizados
como rganos autnomos. En Chile tambin se denominan autnomos los rganos
descentralizados.
Sin embargo, esa autonoma a la cual alude el legislador nacional no tiene los mismos
elementos definitorios de la autonoma en la doctrina, porque en la doctrina se distingue
entre autonoma y autarqua, y la autonoma le permite a un rgano no solamente
independencia frente al poder central para el ejercicio de sus competencias sino que
tambin potestades normativas, y en tal grado que le permite a l mismo generar parte
del marco jurdico que lo rige.

188

Pero la verdad es que la autonoma en el marco nacional no es entendida en este sentido,

sino para seala que estos rganos que se crean no dependen del poder central, esto es,
que el vnculo jerrquico no opera.
Hay algunos que realmente cumplen las dos caractersticas, es decir, son independientes
del poder central, pero tambin pueden generar normas, por ej. las municipalidades. Otro
ej. son los gobiernos regionales. Pero estas son realidades excepcionales dentro de los
rganos descentralizados, en que la mayora no tiene esa potestad normativa, por ej. las
empresas pblicas son rganos descentralizados y no tienen potestad normativa,
excepcionalmente algunas la tienen.
Sin embargo, la diferencia entre la centralizacin y la descentralizacin est radicada en
la independencia que tiene el rgano descentralizado frente al poder central.
La descentralizacin (conceptualmente hablando) se origina por la especialidad de las
funciones que le va a encomendar la ley a ste rgano que se crea, y esta especialidad
podr ser tcnica o institucional, o podr venir dada por la necesidad de lograr con la
creacin de ste rgano una mayor identidad entre el rgano y los administrados, es
decir, para que sus funciones se puedan cumplir con una mayor identificacin desde el
punto de vista del territorio.
Entonces, vamos a tener la descentralizacin funcional y la territorial. La primera tambin
se denomina institucional o de servicio, y territorial es la que opera cuando lo que se
pretende es que las competencias de ese rgano estn asociadas a una porcin
determinada del territorio. Se estima que la forma ms eficaz de cumplir las funciones
pblicas es que ese rgano desempee sus competencias dentro de determinado
territorio.
En algunas ocasiones tambin la descentralizacin territorial puede estar fundada en el
deseo del legislador de lograr una mayor participacin de los habitantes de aquella
porcin de territorio donde va a funcionar ese rgano respecto de las actividades que va
a desarrollar ste ltimo, y podemos sealar que aunque a veces pudiese el legislador no
regular este aspecto de la participacin con la suficiente profusin e importancia, la
verdad es que siempre deberamos considerar que en la descentralizacin territorial este
elemento de la participacin debe estar presente.
Tanto es as que para algunos esta participacin que debe existir como razn en la
creacin de un rgano descentralizado se justifica en la idea de democratizar el ejercicio
de las competencias administrativas, llevndolas a un grado tal que permita a las
personas a participar en su concepcin, formulacin y en su aplicacin.
Respecto a este punto en el caso de Chile, aunque originalmente no haya sido pensado
as, esto hoy da se ve claramente en el mbito municipal, y luego va a ocurrir en el
mbito de los gobiernos regionales. En estos dos ej. nos podemos dar cuenta que la
creacin como rgano descentralizado coincide con la circunstancia de que son rganos
en los cuales no slo hay una participacin corporativa sino que tambin desde el punto

189

de vista del ejercicio de otro tipo de Ds, como es el de poder intervenir en la generacin
de esas autoridades de ese rgano descentralizado.
Lo que est fuera de discusin es que en la descentralizacin territorial ha de existir
necesariamente participacin como elemento que el legislador debe tener en cuenta al
momento de definir la creacin de un rgano de participacin.
Caractersticas de los rganos descentralizados:
1 Se crean por ley; no hay rganos del E que no se creen por ley, y si bien existen
comisiones asesoras que surgen a travs de DS la verdad es que stas son el ej. ms
profuso de rganos no creados por ley, al margen de que siempre tienen una tramitacin
discutible o cuestionable, y esto se advierte por el hecho de que la misma CGR toma
razn de los DS que las crean.
Lo que s est medianamente claro, es que esas comisiones u rganos que se crean al
margen de la ley no pueden ejercer las mismas funciones que un rgano o servicio
pblico, y dentro de ellas, no pueden llevar a cabo actividades propias de un servicio
pblico, es decir, se debe limitar a labores de asesora o consultora a favor del PdR. Son
entidades bastante limitadas en su quehacer, por ej. ellas no deberan poder interactuar
con otros rganos y servicios pblicos y, por lo tanto, participar en las actividades propias
del servicio pblico. En otras palabras, ellas debern limitarse a asesorar al PdR y
permitir que este cumpla sus funciones de mejor manera.
2 Ejercen funciones y potestades que le son transferidas desde el poder central hacia
ellos desde la ley. Funciones que en vez de otorgarlas, atribuirlas, a quien est encargado
del gobierno y administracin, el legislador las entrega a rganos que van a formar parte
de la organizacin de la administracin pblica, pero que no a depender del PdR.
3 Tienen personalidad jurdica propia, y sta es de D pblico, lo que significa es que
esta personalidad no la obtienen recurriendo a los instrumentos legales que el
ordenamiento consagra para la obtencin de personalidad jurdica por parte de los
particulares; esta es una personalidad jurdica que emana directamente de la ley.
4 Tienen autonoma, lo que significa independencia del poder central en el manejo de
sus competencias propias, y esta autonoma significa en algunos casos, por ej. en
determinados rganos descentralizados territoriales como lo son las municipalidades, va
unido a una autonoma en la forma de generar las autoridades ms importantes de esos
rganos descentralizados.
No se debe creer que forzosamente en los rganos descentralizados territoriales, la
eleccin de esas autoridades es un requisito; lo que se quiere decir es que la doctrina
seala que tambin puede darse, y se da en el caso de las municipalidades porque
tambin existe una base electoral comunal, es decir, de habitantes que viven en los
lmites donde ejerce sus funciones que participan en la eleccin de sus autoridades; pero
si eso desapareciera, no por eso desapareceran los elementos de la esencia un rgano
descentralizado territorial.
190

5 No estn sujetos al control jerrquico. Entonces cmo el poder central puede

asegurarse que todos los rganos que pertenezcan a la administracin del E, incluyendo
a estos rganos descentralizados, respondan a la unidad funcional, responda a la nica
autoridad superior que es el PdR? Cmo se logra? no dice la ley, pero cmo el
ordenamiento se asegura que el concepto de unidad funcional se haga realidad? Para
esto existe lo que se denomina un control de tutela o supervigilancia, pero este control
no es igual que el control jerrquico.
Este control va a operar en aquellos casos en que la ley lo disponga expresamente, debe
haber una norma de rango legal que diga cundo y cmo este control; en cambio, el
control jerrquico opera sin necesidad de una regulacin expresa. Por lo tanto, este
control de tutela es especial o extraordinario, debe estar creado en cada caso por una
norma legal y va a operar en cada caso en la medida en que la ley lo seale.
Sobre qu puede recaer este control? No hay limitaciones, el legislador puede recaer
este control sobre cualquier materia, por ej. respecto de la dictacin o celebracin de
determinados contratos, etc.
Tenemos numerosos ej. de controles de tutela? Ej.: para algunos (no para el profesor)
una de las importantes manifestaciones del control de tutela es el hecho de que en Chile
prcticamente el 90% de los jefes de servicio de los rganos descentralizados son
nombrados por el PdR y son funcionarios de exclusiva confianza (es decir, aquel que es
nombrado y removido por la autoridad que lo origina).
Pero la verdad es que esta caracterstica es ms bien un defecto que tiene la forma en
que al legislador al crear el rgano ide la forma de lograr su mxima autoridad, porque
evidentemente si ese es el nombramiento, no existe autonoma porque basta con que
cuando ese agente superior del servicio no quiera cumplir las polticas o programas, an
cuando la ley le permita cierta independencia, yo lo saque.
Pero hay otros controles de tutela, que no ejercen ninguna controversia.
Cuando la ley establece que la aprobacin del presupuesto debe contar con la
autorizacin del Ministerio de Hacienda es un control de tutela. Tambin puede haber
control sobre actos determinados, por ej. la facultad de dictar o celebrar actos o
contratos respecto de determinados bienes en que se necesita autorizacin ministerial.
La importancia es que este control de tutela o supervigilancia slo va operar cuando la
ley lo establezca; si la ley nada dice, esa materia no puede ser objeto del control.
6 Tienen recursos propios y estos pueden ser asignados a travs de la ley de
presupuestos o pueden provenir de fuentes generadoras de recursos que la misma ley
asigne a ese rgano descentralizado. Ej. municipalidades y los gobiernos regionales
tienen patrimonios, con fuentes generadores de esos recursos que no slo dicen relacin
con la ley de presupuesto.

191

Elementos de la descentralizacin:
1
2
3
4

Autonoma.
Independencia.
Personalidad jurdica de D pblico.
En algunos casos potestades normativas.

Esta clasificacin de rganos descentralizados en funcionales y territoriales no tienen

mayores diferencias que el mbito territorial en el cual desempean sus competencias,
ya que los rganos descentralizados funcionalmente ejercen sus competencias en todo el
territorio nacional, y en el caso de los rganos descentralizados territorialmente son
creados precisamente para que ejerzan sus funciones en un determinado territorio de la
repblica. Ej. municipalidades y el gobierno regional.
Actividad de la Administracin:
Desde el punto de vista formal la actividad de la administracin se clasifica o distingue
entre el reglamento, el acto y el contrato. Pero desde el punto de vista sustantivo, la
actividad de la administracin se clasifica en actividad de polica, prestacional y de
fomento.
Respecto de la actividad de polica parte de la doctrina estima de que incluye la actividad
sancionatoria y parte de la doctrina estima que la excluye. Para quienes estiman que no
forma parte de la actividad de polica ello lo fundan en la circunstancia de que la
actividad sancionatoria se origina en una infraccin que lleva a cabo el administrado
respecto de una norma, y que eso genera la imposicin de una pena administrativa. En
cambio, toda la actividad de polica conceptualmente no descansa bajo esos supuestos.
La actividad de polica no se desarrolla porque el administrado ha infringido una norma,
sino que se lleva a cabo por otras razones distintas. Entonces, la actividad sancionatoria
tiene una base de sustentacin que no es la misma que la actividad de polica, por lo que
para algunos sera una cuarta actividad.
Si uno lee especialmente la doctrina espaola, hay algunos que incluyen otros dos tipos
de actividades: la actividad arbitral, en que rganos administrativos participan en la
solucin va mediacin o arbitraje de conflictos que se puedan generar en ocasin a la
actividad propia de la administracin del E; adems para algunos es una actividad
independiente la actividad de planificacin. Pero la verdad es que estas ltimas dos por lo
menos en el caso de Chile no tienen vida independiente.
Actividad de polica:
Este trmino hoy en da es mayoritariamente cuestionado porque rememora o utiliza una
expresin propia del rgimen intervencionista preexistente al D administrativo
propiamente tal, caracterizado por la existencia de una autoridad y sbditos, y en la cual
esa actividad de la autoridad estaba circunscrita a la mantencin del orden pblico, es

192

decir, del orden reducido a la actividad de seguridad de las personas, lo que hoy da
excede lo que es la actividad de polica.
En consecuencia, hoy da an cuando se sigue manteniendo la expresin actividad de
polica, para algunos ms bien esa actividad debera denominarse actividad ordenadora
de libertades, y ms que una actividad ordenadora para algunos es una actividad
limitativa de Ds y libertades, porque en definitiva esta actividad lo que hace es limitar
Ds y libertades con el mismo fin.
(Continuacin Clase Tarde)
Respecto de estas actividades que desarrolla la administracin y que so muy importantes
desde el punto de vista del D administrativo, debemos tener en cuenta que existen
ciertos principios que rigen a cualquiera de ellas, que tiene cierta importancia al analizar
esta materia. Estos principios son: el de legalidad, de igualdad, el principio de buena fe y
el de confianza legtima.
Principio de legalidad:
Si bien sabemos que informa toda la actividad de la administracin, tratndose de las
actividades que desarrolla la administracin este principio es especialmente importante
respecto de la actividad de polica y en la sancionatoria, porque en ambas se exige una
norma expresa y especfica que permita limitar o restringir Ds fundamentales.
De ms est decir que en el caso nuestro en nuestra CPR existen normas especiales
sobre la posibilidad de limitar o restringir la esencia de los Ds fundamentales, precepto
que no hace otra cosa que aplicar en nuestro ordenamiento la manera en que estos
principios juegan respecto de la actividad de la administracin y en especial en la
limitacin de derechos y en la actividad sancionatoria.
Principio de igualdad:
Rige en plenitud nuestro art. 19 N2 CPR, en donde nuestra autoridad no puede incurrir
en desigualdades arbitrarias; este principio tambin es importante respecto de la
actividad de polica y de la sancionatoria.
Pero adems este principio de igualdad opera fuertemente en la actividad de prestacin
de los servicios pblicos, porque estos deben satisfacer las necesidades (cualquiera que
ella sea, de la misma forma para todos los particulares).
Principio de buena fe o de confianza legtima:
El principio de buena fe le impide a la administracin actuar en contra de sus propios
actos, abusar de la nulidad cuando los vicios sean formales, esto lo vimos ya, apropsito
de los vicios invalidantes.
Tambin prohbe ejercitar los Ds con retraso; aplicar una sancin a destiempo constituye
una actuacin de mala fe por parte de la administracin.
193

Por ltimo, impide abusar de la prerrogativa por parte de la administracin.

Respecto del principio de confianza legtima ste es considerado una manifestacin
especial de la buena fe, y pera cuando la gestin de la administracin ha creado
expectativas razonables respecto a una cierta continuidad en el actuar por parte de la
administracin de la manera que lo vena haciendo; si esto es as sta conducta impedira
que se vare los actos anteriores, precisamente para no infringir este principio, de lo
contrario se estara alterando la seguridad jurdica de los administrados.
Pero hay un aspecto medular en todas estas actividades en la manera que se regulan y
ejercitan estas distintas actividades, nos referimos al inters pblico, el que constituye el
fin que mueve toda la actividad de la administracin. ste inters pblico es sinnimo de
inters comn, lo que no significa que tenga que beneficiar a toda la comunidad, sino que
basta que beneficie a slo parte de ella.
El inters pblico en consecuencia es distinto al inters de una o ms personas; el inters
pblico no es la sumatoria de los intereses de una o ms personas.
Actividad de Polica:
Podemos conceptualizarla como aquella en virtud de la cual la administracin restringe o
limita los Ds o libertades de los particulares por fines de inters pblico y como una
manera de permitir el desarrollo de la actividad privada en orden o armona.
Aqu no existe ningn otro fundamento ms complejo que el que significa que las
personas tengan que vivir en sociedad y lo que eso origina respecto de la autoridad, es
decir, la obligacin de ordenar la manera en que esas actividades en sociedad se van a
desarrollar limitando o restringiendo Ds o libertades para que esa coexistencia pueda
tener lugar adecuadamente.
La denominacin de actividad de limitacin no es la original, sino que se sigue llamando
actividad de polica rememorando la actividad llevada a cabo por la autoridad, anterior a
la Revolucin Francesa y que impona a los sbditos un conjunto de deberes destinados a
la mantencin del orden pblico y de la seguridad pblica.
Hoy en da en que esa relacin ha cambiado y al margen del crecimiento del D
administrativo como modernamente lo conocemos, evidentemente que la relacin entre
la autoridad y el particular ha evolucionado y hoy en da es de menos subordinacin y es
mucho mas de colaboracin.
De tal manera que el empleo de esa expresin aunque lo quisiramos llevar a la relacin
que se da hoy en da, carece de contenido, por lo tanto una, parte de la doctrina lo
mantiene slo por razones histricas pero denomina a esta actividad de ordenacin o
limitacin.

194

La verdad es que esta expresin no es muy adecuada pero la doctrina la mantiene por
razones histricas. Mejor es hablar de actividad de ordenacin o de limitacin.
Adicionalmente a este problema hay que recordar que es ms confuso llenar a esta
actividad de polica, porque esa expresin evoca la actividad que desarrollan
determinados rganos de la administracin del E, encargados de la mantencin del
orden pblico, es decir, los cuerpos de polica, que guardan y que guardan relacin muy
tangencial o residual con el contenido global de lo que es la actividad de ordenacin o
limitacin.
Para poder entender lo que es el contenido de sta actividad tenemos que precisar que
los Ds y las libertades de las personas que estn plasmados en la CPR reconocen 3 tipos
de lmites:
+ Internos que dicen relacin con la esencia de estos derechos, que la doctrina
denomina tambin como las facultades que en principio a cada uno de ellos y que
identifica a cada uno de ellos le son jurdicamente tutelados por el ordenamiento, lo que
lleva a la obligacin de determinar para saber ese contenido, qu facultades protegen,
quines estn protegidos y de qu manera estn protegidos. As por ej. la libertad de
locomocin si bien le permite a la persona transitar libremente por el territorio de cada
E, no le permite hacerlo por cualquier parte de ese territorio, por ej. a travs de
territorios privados, de tal manera que como ocurre con esta libertad de locomocin o
libertad de las personas debemos determinar esos 3 aspectos para poder precisar cul es
la esencia de este derecho o libertad, y en consecuencia, hasta donde podr llegar la
autoridad con la actividad de ordenacin.
+ Externos estn contenidos en las condiciones que para su ejercicio prev la ley; esto
significa que las personas no pueden hacer valer un D mediante la simple invocacin del
mismo.
+ Implcitos estos limites son los que surgen de la colisin que se produce con los Ds
de las dems personas.
Entonces, el ejercicio de los Ds no solamente debe llevarse a cabo considerando la
esencia de stos, las condiciones de ejercicio que imponga la norma, segn lo que vimos,
sino tambin, siempre respetando el legtimo ejercicio de lso derecho de las dems
personas.
Por lo tanto, ya podemos ir entendiendo cul va a ser el mbito dentro del cual la
actividad de limitacin se va a enmarcar. Por de pronto, debemos asumir que la limitacin
no va a poder afectar la esencia del derecho.
Ahora bien, considerando estas limitaciones hay que tener en cuenta de que la potestad
de que goza la administracin para ejercer la actividad de limitacin requiere no
solamente de la existencia de una ley, sino que se permite, hoy en da, que el reglamento
tambin norme derechos y libertades, en la medida que el contenido de la esencia de ese
derecho haya sido regulada por el Legislador.
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Ahora, desde un punto de vista general las limitaciones no son todas iguales, tienen una
cierta graduacin. En el nivel ms bajo podemos decir que estn las limitaciones que
impone la administracin a los particulares de comunicar determinadas informaciones,
por ej, su identificacin, comunicar ciertas enfermedades; o la obligacin de soportar
ciertas inspecciones que hace.
Las inspecciones que disponga la inspeccin del trabajo, donde hay un acto
administrativo previo.
Pero luego, en un segundo grado de intervencin la administracin puede someter el
ejercicio de determinados Ds o libertades a una autorizacin, que consiste en una simple
constatacin que hace el rgano pblico en el sentido de que el presupuesto de hecho
que contempla una norma concurre en determinado caso. Si nos fijamos estamos
aludiendo a actos reglados.
Ej. Permisos de caza, de pesca, permisos para funcionamiento de establecimientos
comerciales, para manipular o expender alimentos en la va pblica.
El tercer grado est constituido por prohibiciones de hacer u rdenes de hacer que puede
imponer la administracin. ej. cierre de un establecimiento por razones sanitarias,
vacunacin obligatoria de personas, internacin de una persona en un establecimiento
psiquitrico.
Hay un cuarto nivel, limitaciones de Ds que constituyen el sacrificio del D o su
limitacin afectando el patrimonio del afectado, y aqu encontramos especialmente la
figura de la expropiacin y tambin las requisiciones, comisos y decomisos.
Cules son las limitaciones que puede imponer la autoridad?
1 Sacrificio de situaciones de mero inters.
2 Limitaciones de Ds.
3 Delimitaciones administrativas del contenido normal de Ds.
4 Potestades ablatorias.
5 Prestaciones forzosas.
6 Imposicin de deberes.

Sacrificios de situaciones de mero inters:

Se trata de situaciones donde no existen Ds subjetivos, sino de situaciones de mero

inters.
Aqu hay autores que incluso pasan por alto situaciones de sacrificio de otros intereses,
parten solamente desde la limitacin de derechos.
La ley, por ej, puede rebajarme el sueldo, bajarme de nivel, reestructurar el rgano, pero
yo nada puedo hacer. El funcionario debe acatar y los particulares tambin, aunque se les
ponga en una situacin incmoda.
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Limitaciones de Ds propiamente tales:

Estas limitaciones actan sobre las condiciones de ejercicio, porque la esencia no la

puede tocar ni la norma ni la autoridad administrativa. Estas son:
1 Una prohibicin incondicional y absoluta de ejercitarla.
Y no es usual porque una prohibicin absoluta en cualquier tiempo est afectando la
esencia de derechos, ms que su ejercicio. Pero puede ocurrir, por ejemplo cuando se
prohbe circular a alta velocidad en cualquier va pblica, y eso lo establece el legislador,
pero l da autorizacin para cambiar los lmites de mxima velocidad en una
determinada comuna y un alcalde podra elevar los lmites mximos de velocidad. Otro
ej. de prohibicin que puede imponer la autoridad administrativa es para portar
determinadas armas. Tambin, las vedas para pescar y para cazar, que si bien son
temporales, la prohibicin dentro de esta temporalidad es absoluta.
2 Prohibiciones relativas, o tambin denominadas con reserva de excepcin por parte de
la administracin; este tipo de limitacin es la ms usual, la ms importante.
Se ejerce mediante una tcnica que es la de las autorizaciones, por eso es una
prohibicin relativa, porque mediante la autorizacin se puede remover ese obstculo
que impide su ejercicio. Tambin se denominan licencias o permisos.
La autorizacin podemos definirla como un acto administrativo por el que la
administracin consiente a un particular el ejercicio de un D o libertad del cual es titular
el administrado, pero que para su ejercicio requiere
que la autoridad compruebe
que concurren exigencias previstas en la norma. Sin duda la ley, es discutible si el
reglamento.
Por esto se estima que la autorizacin constituye siempre una competencia reglada.
Mucho se discute si es lo mismo autorizar o conceder, sin embargo, hay diferencias:
1 La concesin recae sobre actividades que en virtud de una norma poseen una reserva
legal a favor de la administracin; en cambio, la autorizacin siempre recae sobre
actividades privadas, esto en los actos de concesin no se entiende, porque no recaen
siempre sobre actividades privadas.
2 Las autorizaciones recaen sobre Ds y libertades respecto de los cuales son titulares
los administrados. Son derechos preexistentes a la autorizacin, que viene a ser
esencialmente declarativa. En cambio las concesiones crean un derecho ex novo quo no
tenan antes los concesionarios que es de la administracin y que con el acto de
concesin ese D de la administracin en parte se incorpora al patrimonio jurdico del
administrado, esto ocurre por primera vez, por lo que el acto de concesin es siempre
constitutivo.

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Clases de autorizacin:
1 Autorizaciones simples y operativas:
+ Simples slo persiguen un fin de control. Las ms tpicas son las autorizaciones de
orden pblico, por ej. permiso de reunin en la va pblica para realizar una marcha, esto
con el fin de evitar desrdenes.
+ Operativas adems de un control lo que persigue es orientar la forma como el
particular desarrolla su actividad, a fin de que se ajuste a la planificacin elaborada por el
rgano pblico respectivo.
Por ej. autorizacin para instalar antenas de telecomunicacin. Hoy no es ni siquiera un
mero control, pero debera hacerse.
2 autorizaciones de operacin y de regulacin:
+ De operacin si recae en una operacin determinada como por ej. la construccin
de un edificio.
+ De regulacin si se trata de autorizaciones que van a recaer sobre actividades que
van a tener una cierta permanencia en el tiempo. Ej. Las que autorizan el funcionamiento
de un local comercial.
3 Autorizaciones regladas o discrecionales: por regla general son regladas. El caso
ms tpico son todas las autorizaciones que recaen en el mbito del urbanismo en las que
se debe considerar la planificacin urbana. De manera residual, existe la posibilidad de
autorizaciones discrecionales, por ej. En materia de uso de va pblica para realizar un
actividad comercial (comercio ambulante) o poltica.
4 Autorizaciones personales, reales y mixtas:
+ Personales se otorgan en consideracin a las caractersticas del particular que va a
desarrollar la actividad, son intuito persona, por lo tanto no son transferibles. Ej. Licencia
de conducir.
+ Realea en ellas importa el objeto de la autorizacin.
Por ej. la circulacin de un vehculo motorizado, por lo que aqu no se trata de una
autorizacin personalsima y no va a haber problema para transferir el bien, que llevar
incorporada la autorizacin para circular, si est vigente.
+ Mixtas son aquellas en que ambos aspectos son importantes para otorgar la
autorizacin. Por ejemplo autorizacin de funcionamiento de un banco, donde se ven las
prohibiciones personales de los propietarios que piden la autorizacin de funcionamiento
y tambin de los requisitos materiales q exige la ley general de banco.

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Otra limitacin relativa es:

3 Permisos que se denominan de ejercicio libre por los particulares, pero con reserva de
excepcin prohibitiva que puede imponer en casos concreto la Administracin. Aqu
ejerzo libremente el derecho pero quedo afecto a una eventual prohibicin de la
autoridad.
Por ej. en materia de circulacin vehicular la ley establece el lmite mximo de
circulacin, pero la norma reserva a favor de la autoridad el derecho de restringir la
libertad.
4 Comunicaciones administrativas: obligan en determinadas ocasiones a informar a la
autoridad de determinados hechos, sea para fines de control, informacin o estadsticas,
como por ej. la importacin de mercaderas, o cualquier otra informacin que la autoridad
pueda disponer el uso en ejercicio de su D para cualquiera de esos fines (control,
informacin o estadsticas).

Delimitaciones administrativas del contenido normal de los Ds:

Esto se lleva acabo bsicamente con los reglamentos. A travs de ellos se puede limitar
el ejercicio de los derechos.
Esta limitacin proviene de la administracin, aunque no de un acto administrativo. Ej.
Reglamentos de la ley de rentas municipales en sus art. 23 y ss. Que regulan todos los
requisitos que debe cumplir una persona para desarrollar una actividad gravada por el
ordenamiento municipal.

Potestades ablatorias:

Son aquellas que afectan patrimonialmente a los particulares, sea limitando o

sacrificando los efectos patrimoniales de las personas y se manifiesta principalmente a
travs de la expropiacin y las transferencias coactivas no expropiatorias. En las primeras
la doctrina comparada, especialmente la espaola, incluye otras como las requisiciones y
los comisos, nosotros slo a la expropiacin propiamente tal. Las segundas, son aquellas
que obligan a desprenderse del dominio del bien o de alguno de sus atributos por razones
de
Inters pblico.
* Prestaciones forzosas: pueden ser personales, consistiendo en hacer algo y
concretamente en un servicio personal como el servicio militar obligatorio, o puede
consistir en entregar una cosa como por ej. Obligacin legal de efectuar un depsito de
una ejemplar en una biblioteca pblica cuando pongo a circular un libro, esto para
fomentar la cultura.

Imposicin de deberes:

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Consiste en la obligacin de que la persona se someta a una obligacin de hacer o de no

hacer o de padecer algo segn lo disponga el acto administrativo.
Este deber surge cuando una norma generada en el seno de la administracin lo dispone,
o bien, cuando en virtud de una norma legal o administrativa permite a la administracin
imponer el deber de que se trata.
Respecto a los deberes que surgen de un reglamento les recuerdo la discusin de la
relacin ley-reglamento.
Ahora, en cuanto se refiere a los deberes impuestos por decisiones administrativas, esto
tiene lugar a travs de rdenes, y las rdenes son actos administrativos que imponen un
deber de hacer, no hacer o de padecer algo. (Recordar que obligacin y deber son
distintos).
Las rdenes recaen sobre una situacin en la cual el individuo goza de libertad
imponindole una conducta positiva o negativa la cual afecta esa libertad.
La orden viene a concretizar en un caso preciso un deber cuyo ttulo est en la ley o en la
norma reglamentaria que antes no era exigible, porque el deber es abstracto.
En este sentido la orden viene a ser un acto constitutivo.
Puede clasificarse:
1 En rdenes generales o singulares
Ambas son actos administrativos. Ej. Orden de vacunacin a todos los posibles afectados.
En cambio la demolicin de un inmueble ruinoso ser una orden singular.
La orden de disolver una manifestacin en la va pblica que produce desordenes ser
singular.
La orden da origen a una obligacin de obediencia inmediata al individuo.
En caso de desobediencia, las rdenes usualmente traen aparejada la posibilidad de
ejercer coaccin. Pero tambin es posible que a veces tenga que intervenir el rgano
jurisdiccional.
En este campo rige el principio de obediencia reflexiva.
Es tan importante la observancia de las ordenes que no solamente hay efectos
administrativos sino que tambin penales, nuestro CP contempla con carcter general
delitos constitutivos de falta en el 496 n1.
2 rdenes positivas y negativas, segn la conducta sea de hacer o de no hacer.
3 Preventivas, directivas o represivas
Las primeras son normalmente prohibitivas y estn dirigidas a evitar que se causen
daos, ej vacunaciones o restricciones de circulacin.

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Las directivas son aquellas que recaen sobre el ejercicio de una actividad con el objeto de
alcanzar un fin determinado. Ej. ordenanzas que regulan el funcionamiento de locales
para trasmisin electrnica, la regulacin de los lugares por los cuales puede circular la
locomocin colectiva.
Las represivas persiguen la eliminacin de una situacin ilegal y de sus efectos, por ej, la
disolucin de una reunin ilegal, la demolicin de una vivienda edificada sin permiso.
4 Personales y reales, segn estn dirigidas a una persona o a una cosa. Por ej. Orden
de internacin de una persona, o de retirar un vehculo de circulacin.
Actividad de fomento
Est definida como aquella modalidad de intervencin administrativa que consiste en
dirigir la accin de los particulares hacia el fin del inters legal mediante el otorgamiento
de incentivos diversos.
Surge durante la poca de ---?----- en el siglo XIX llega a su apogeo.
En Chile durante el siglo XX y hasta nuestros das la actividad de fomento es muy
importante, y el ministerio de economa es el que se encarga de ella.
Es importante tambin tener en cuenta que el mayor auge que trae esta actividad
coincide con el retroceso que tiene la actividad de servicio pblico.
La administracin fomenta la actividad que antes ella ejerca.
La actividad de fomento es reglada por regla general. Tambin puede ser discrecionales
en algunos casos,.
Tipos de actividad de fomento:
1 Medicas honorficas (ej. Ciudadanos ilustres, premios nacionales)
2 Medidas econmicas (ej. Primas, subvenciones)
31Medidas de tipo jurdico (ej. galardn a quien denuncie la existencia de una herencia
sin titular.)
Los incentivos econmicos son los ms importantes, porque no slo tienen por finalidad
fomentar la actividad privada, sino tambin orientar y redirigir el funcionamiento del
mercado. Estas medidas tambin pueden consistir en prstamos a bajos intereses, lo que
hace el Banco del E.
Pero son las subvenciones las ms importantes, que son una modalidad de la actividad
de fomento econmica, que se caracteriza por ser una transferencia gratuita de dinero,
es una donacin y en segundo lugar, se otorga a un particular que puede ser una persona
natural o jurdica, por ejemplo las subvenciones que se dan a favor de las juntas de
vecinos, de los cuerpos de bomberos. En tercer lugar el propsito de las subvenciones es
que esa ayuda econmica sirva para financiar una actividad propia del beneficiario. En

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cuarto lugar consiste en un aporte dinerario. Y en quinto lugar, la actividad del particular
debe ser de utilidad pblica o que la ley permita que sea objeto de subvencin.
Quin las otorga? La CORFO, las Municipalidades.
No hay un estatuto de las subvenciones, tiene regulacin en los rganos que las otorgan.
Finalmente la gestin para la entrega de estos beneficios puede no estar a cargo de un
rgano pblico, no obstante ser la regla general, puede ser otro rgano privado el que
gestione. Ej. concesionarios.

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