TEMA 15: DELITOS SOCIOECONMICOS

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
I.

Introduccin a los delitos contra el orden socioeconmico:

a. Insolvencias Punibles
b. Delitos societarios.
c. Blanqueo de capitales.
d. Delitos contra la Hacienda Pblica.
e. Delitos contra la Seguridad Social.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.

INSOLVENCIAS PUNIBLES

El Cdigo Penal de 1995 en el Captulo VII, consta de dos grandes partes:

-

En la primera se contienen las conductas de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258).

En la segunda los procesos concursales, que comprenden las conductas de quiebra, concurso de
acreedores y suspensin de pagos (arts. 259, 260 y 261).

La rbrica del Captulo, De las insolvencias punibles constituye la nota comn a los alzamientos y a
los procesos concursales, sirviendo como criterio unificador; siendo las insolvencias el gnero, y los
alzamientos y concursos, especies del mismo.
A. BIEN JURDICO y CONTENDIDO DE INJUSTO
La doctrina opina que el bien jurdico protegido en estos delitos se halla constituido por los derechos de
los acreedores a la satisfaccin de sus crditos con el patrimonio del deudor. El contenido de injusto, por
tanto, radicar en el peligro o en el dao que tales derechos puedan sufrir a consecuencia de la
causacin de insolvencia por parte del deudor.
Cuestin ms debatida es la relativa a su naturaleza patrimonial frente a la pretendida dimensin
supraindividual o colectiva. Pero lo cierto es que su objeto de proteccin se concreta exclusivamente en
el derecho de crdito.
B. CONCEPTO y CLASES DE INSOLVENCIA
i.

Concepto

Como estado de hecho, puede hablarse de insolvencia all donde el importe de las obligaciones exigibles
supera al de los bienes y derechos realizables. La Ley Concursal 22/2003 dice al respecto que se
encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones (art.
2.2).
La insolvencia debe distinguirse de:

La falta de liquidez, que sucede cuando el deudor no puede cumplir sus obligaciones porque
una parte de su patrimonio no puede realizarse a tiempo, pero el activo, en su conjunto, es
superior al pasivo.

La simple insuficiencia, que aparece si el pasivo es superior al activo presente: pero, las posibles
expectativas generan crdito que permite ir afrontando las obligaciones exigibles.

La cesacin en los pagos ser el medio normal de manifestacin de la insolvencia; pero no se identifica
con ella, desde el momento en que un deudor solvente puede dejar de pagar sus obligaciones vencidas.
ii.

Clases: Se distinguen en la doctrina diversas clases de insolvencia.

a)

La insolvencia real.

b) La insolvencia contable o insuficiencia no es verdadera insolvencia, como se ha sealado en el

c)

apartado anterior.
La insolvencia aparente, que surge en los casos de ocultacin de bienes.

Se puede sealar que desde la perspectiva de la realizacin de los derechos de los acreedores, resulta
tan real la insolvencia que responde, efectivamente, a un dficit del patrimonio como la resultante
de una fraudulenta mutilacin de un patrimonio que, de permanecer ntegro, hubiera bastado para
satisfacer las obligaciones exigibles.
a.

Insolvencia provisional, en el lenguaje comn es la transitoria y subsanable, pero

b.

normativamente, la insolvencia provisional no es sino falta de liquidez o insuficiencia.

Insolvencia definitiva sera la insubsanable y duradera.

La Ley Concursal distingue entre insolvencia actual e inminente, esto es, previsible (art. 2.3).
C. ALZAMIENTO DE BIENES:
i.

Tipo bsico (art. 257.1.1)

Concepto y requisitos

La incriminacin del tipo bsico de alzamiento de bienes se contiene en el artculo 257,1,1 del Cdigo
Penal. Dice as este precepto:
Artculo 257
1. Ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposicin patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento
ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacin.
2. Lo dispuesto en el presente artculo ser de aplicacin cualquiera que sea la naturaleza u origen de
la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de
los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona
jurdica, pblica o privada.
3. En el caso de que la deuda u obligacin que se trate de eludir sea de Derecho pblico y la acreedora
sea una persona jurdico pblica, la pena a imponer ser de uno a seis aos y multa de doce a
veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artculo se impondrn en su mitad superior en los supuestos
previstos en los ordinales 1, 4 y 5 del apartado primero del artculo 250.
5. Este delito ser perseguido aun cuando tras su comisin se iniciara una ejecucin concursal.
Artculo 258
El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisin, y con la finalidad
de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de
disposicin o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, hacindose total o parcialmente
insolvente, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de doce a veinticuatro
meses.
Artculo 259
Ser castigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multa de 12 a 24 meses, el deudor que
una vez admitida a trmite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni
por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto
de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores,
privilegiados o no, con posposicin del resto.

Esta fi gura adems de constituir el tipo bsico, se configura como el gnero de los otros alzamientos
especficos, y como una suerte de figura residual.
La idea de alzamiento se ampla dejando de asociarse con la fuga u ocultacin del deudor y refirindose a
todos los casos de ocultacin de bienes (sea total o parcial) que determinen la insolvencia.
La STS 24/Feb/2002 define el alzamiento como la sustraccin u ocultacin que el deudor hace de todo o
parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para poder cobrarse.
La jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requisitos:

Existencia de una deuda anterior.

Actividad del deudor consistente en cualquier forma de ocultacin de sus bienes.
Situacin de insolvencia total o parcial como consecuencia de la ocultacin.

Intencin de perjudicar a los acreedores.

Delimitacin frente al concurso

El alzamiento es un delito de peligro y el concurso es un delito de lesin; por eso, el alzamiento opera
como uno de los hechos que justifican la solicitud de declaracin de concurso (art. 2.4.3 Ley Concursal).
La relacin existente entre ellos es, pues, de consuncin, segn el principio elemental de que el dao
consume el peligro. Materialmente hablando existe, pues, un concurso de leyes que ha de resolverse por
la aplicacin de la lex consumens.
Una cosa es la perseguibilidad independiente (art. 257.3) y otra muy distinta la consuncin: la primera
de naturaleza exclusivamente procesal, no puede determinar la improcedencia de la segunda que es de
naturaleza exclusivamente material.
Anlisis del tipo

Sujeto activo
El sujeto activo del delito habr de ser el deudor, tratndose de un delito especial.
Sujeto pasivo
Habiendo de ser el sujeto activo deudor, el pasivo, necesariamente, ha de ostentar la condicin de
acreedor. El uso del plural, segn constante jurisprudencia, no implica la exigencia de que se defraude a
ms de un acreedor, de hecho es irrelevante que sean varios o solamente uno; pues en caso de ser varios
habr un solo delito de alzamiento.
Relacin jurdica obligacional
El tipo objetivo del delito de alzamiento de bienes descansa en la existencia de una relacin jurdica
obligacional, que debe ser preexistente a la comisin del delito, aunque no es necesario que est
vencida, bastando la perspectiva de una deuda, esto es, que est nacida aunque todava no est vencida o
sea exigible.
Los sujetos de esa relacin jurdica obligacional (cuya efectividad constituye el objeto de tutela) son
los sujetos del delito. Se trata, pues, de un delito especial que solamente puede ser cometido por quien
ostenta la condicin de deudor contra quien tiene la de acreedor, en el seno de una relacin jurdica de
contenido patrimonial. Ahora bien, la exigencia de que el sujeto activo sea deudor plantea una doble
problemtica:

El deudor puede negar la realidad de la deuda:

Si el presunto responsable del delito niega la deuda (y su condicin de posible autor del mismo) se
plantea una cuestin prejudical, a resolver conforme a las reglas contenidas en los artculos 3-7 de la
LECrim. En cualquier caso no se precisa una declaracin judicial expresa de la situacin de deudor.

La ocultacin de los bienes a travs de una persona distinta del deudor.

Si la materialidad de la conducta tpica se realiza por persona distinta del deudor, pueden plantearse
casos en que:
o

El que acta lo hace en nombre propio.

Si el que lleva a cabo la materialidad del hecho acta en nombre propio, la solucin del
caso habr de remitirse a las reglas que rigen la autora y la participacin en los delitos
especiales.
La actuacin del extraneus no puede realizar el hecho tpico, y slo podr enjuiciarse
como participacin si, en efecto, concurren los requisitos de sta. En otro caso, ser
impune.
o

El que acta lo hace en nombre y representacin del deudor.

Si acta en nombre del deudor y su conducta no puede ser entendida como participacin en
el hecho de ste, entrar en juego el artculo 31.

En todo caso, tngase presente lo dispuesto en el apartado segundo de este mismo precepto (art.
257.1.2).
Por ltimo, otros de los problemas clsicos giraba en torno a la naturaleza de la obligacin o de las
relaciones jurdicas incluidas en este delito. La redaccin de los artculos 257.2 y 258 prescribe
expresamente que estn incluidas:
-

Las obligaciones derivadas de una relacin jurdico privada.

Las obligaciones surgidas del Derecho Pblico.

Todo esto, sin perjuicio del carcter genrico del alzamiento respecto de las fi guras de los delitos contra
la Hacienda Pblica y la Seguridad Social.
Objeto material
La accin tpica ha de recaer sobre bienes pertenecientes al patrimonio del deudor, que pueden ser
cosas o derechos; y que, en todo caso, han de:

Tener la cualidad de embargables.

Hallarse sujetos al cumplimiento de las obligaciones.

Las simples expectativas, en tanto no son bienes, no pueden constituir el objeto material del delito de
alzamiento; pero, si se transfieren a ttulo oneroso, el alzamiento puede recaer sobre la contraprestacin
recibida.
La naturaleza del objeto delimita el delito de alzamiento frente a la apropiacin indebida; en sta, los
bienes de que el reo se apodera han de ser ajenos, no propios.
Conducta tpica
Para describir la accin tpica, el artculo 257.1 emplea la expresin alzarse con sus bienes que
significa quedarse con ellos, sustrayndolos a las responsabilidades a que estn sujetos a tenor del
artculo 1911 CC.
Implica, por ello, la idea de colocarse en situacin de insolvencia, frustrando totalmente o reduciendo
las expectativas de pago a los acreedores. Naturalmente, para impedir la ejecucin de las obligaciones
contradas en los bienes con que el deudor pretende quedarse ilcitamente es necesaria la ocultacin de
los mismos, que puede llevarse a cabo de dos modos:

Fsicamente, escondiendo los bienes de que se trate.

Jurdicamente, transfiriendo a un tercero la titularidad de los mismos.

No se castiga penalmente el mero incumplimiento contractual o el acto civil impugnable, sino ocultar
o hacer desaparecer los bienes para hacer ineficaces los derechos de crdito de los acreedores.
La ocultacin jurdica puede plantear problemas de deslinde con la estafa de otorgamiento de contrato
simulado. Se produce un concurso de leyes que se habr de resolver acudiendo al artculo 8.4.
La admisibilidad del alzamiento por omisin se discute en la doctrina. Unos autores se inclinan por la
negativa, pero Bajo Fernndez la admite en los casos de ocultacin de bienes en el balance donde el
hecho de alzamiento no se identifica con la ocultacin en el balance, sino que requiere una conducta

positiva de quedarse con los bienes, borrando todas las muestras ostensibles de pertenencia de los
mismos.
La actividad de ocultacin ha de producir como resultado la insolvencia, aunque ello no implica que la
consumacin requiera un resultado de insolvencia real, o sea, de disminucin efectiva del patrimonio del
deudor, bastando que sea parcial o ficticia.
De ello se deduce que el llamado favorecimiento de acreedores, esto es, la conducta del deudor que burla
la preferencia de crditos, entregando bienes a un acreedor en perjuicio de otros, es atpica, porque:

Ni oculta los bienes.

Ni puede decirse que:
o Se haya quedado con los mismos.
o Haya producido o aumentado su insolvencia.

Ello naturalmente sin perjuicio de lo dispuesto ahora en el artculo 259, que slo incumbe a los supuestos
de procesos concursales universales.
Elementos subjetivos
En el delito de alzamiento se sanciona ya el peligro que, para los derechos de los acreedores, representa la
conducta del deudor que, mediante la ocultacin de bienes para quedarse definitivamente con ellos,
produce o aumenta una situacin de insolvencia. Desde esta perspectiva, de acuerdo con la doctrina
mayoritaria y una jurisprudencia constante ha de entenderse la clusula en perjuicio como
expresiva de la exigencia de una finalidad, que constituye un elemento subjetivo del injusto, que ha de
entenderse como intencin especfica de perjudicar a los acreedores, o nimo tendencial de eludir el pago
o de no reintegrar el crdito.
Especiales formas de aparicin
Sobre el iter criminis
El delito se consuma con la ocultacin de los bienes que coloca al sujeto en situacin de insolvencia.
Conceptualmente, son posibles las formas imperfectas, pues el delito exige la produccin de un primer
resultado (insolvencia), aunque no requiera que se produzca la efectiva lesin del bien jurdico
(frustracin de los derechos de los acreedores). Basta pues para la consumacin, con el peligro de
causarlo.
En la prctica, las formas imperfectas no han sido objeto de persecucin penal.
Sobre la autora y participacin
Los que no posean la cualidad de deudores (extraneus) nicamente podrn responder a ttulo de
partcipes. La jurisprudencia generalmente califica estas conductas como cooperacin o auxilio
necesario.
Atendiendo a los concursos de infracciones:

Pueden plantearse cuestiones concursales entre el alzamiento y la estafa del artculo 248 del
Cdigo Penal: cuando la obligacin se contrae mediante engao, sin nimo de cumplirla, y,
posteriormente, el autor se coloca en situacin de insolvencia para evitar que se haga efectiva.

Generalmente se afirma el carcter de lex consumens de la estafa, junto a la que el alzamiento

aparecera como un acto posterior impune. Sin embargo, no puede aceptarse la existencia de una
relacin de consuncin entre estafa y alzamiento, porque ambos delitos contemplan, en su
totalidad, el injusto del hecho.
Por ello ha de afirmarse que la relacin es de consuncin impropia y que los concursos de leyes han
de resolverse recurriendo al artculo 8.4.

Cuando el posible concurso se produzca con la estafa del artculo 251.II (que sanciona al
deudor que dispone de un bien como libre sabiendo que estaba gravado), se entiende
generalmente que si se realiza en perjuicio del acreedor titular del gravamen habr alzamiento,
en su caso, y no estafa, pues la estructura tpica de este delito requiere un engao, en virtud del

cual se realiza el acto de disposicin.

El alzamiento es lex consumptae respecto de la malversacin del artculo 435, si la insolvencia
resulta de la sustraccin de los bienes a que en este artculo se hace referencia.

Penalidad
Como en todos los nmeros contenidos en este artculo 257, se sanciona con penas de prisin de uno a
cuatro aos y multa de doce a veinticuatro meses.

II.

DELITOS SOCIETARIOS
A. INTRODUCCIN

El captulo XIII (arts. 290 a 297) del Ttulo XIII contiene los delitos societarios, poniendo fin a una
laguna de nuestro ordenamiento. La nueva realidad econmica y sociolgica de las sociedades, ha puesto
de relieve el fracaso de los mecanismos de control previstos en el Derecho privado.
Sin renunciar al carcter fragmentario, secundario y subsidiario en este mbito, se haca necesaria la
intervencin del Derecho penal, para:

Reforzar la proteccin de intereses patrimoniales de carcter individual.

Asegurar ciertos intereses colectivos.

En este sentido, los delitos societarios se sitan dentro del llamado Derecho penal econmico.
A. CUESTIONES COMUNES
Dentro de las cuestiones comunes a los delitos societarios vamos a centrarnos en las relativas al:
1.

Bien jurdico

Resulta conveniente subrayar lo que de comn tienen todos los bienes jurdicos de estos delitos,
pudindose hablar de un bien jurdico categorial o comn en los delitos societarios.

Los delitos societarios presentan una estructura de:

Delitos de lesin, generalmente, pues en todos los tipos se tutelan intereses patrimoniales

individuales.
Delitos de peligro concreto, con independencia que atenten a bienes individuales o
supraindividuales de carcter patrimonial. Los intereses supraindividuales, slo se vern
atacados cuando afecten a:
o Una pluralidad de personas, en los casos que se hayan lesionado o puesto en peligro
o

una multitud de intereses patrimoniales individuales

Los intereses generales, cuando se lesionen o pongan en peligro bienes de la
comunidad de naturaleza patrimonial o se afecte gravemente al correcto funcionamiento

del sistema econmico.

No obstante existen tipos pluriofensivos, con carcter excepcional.

Y desde luego, aunque no se comparta o resulte sorprendente, se tutelan fundamentalmente intereses de

naturaleza patrimonial.
2.

Concepto penal de sociedad

El artculo 297 ofrece un concepto penal de sociedad a los efectos de este Captulo.
Artculo 297
A los efectos de este Captulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua,
entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de anloga
naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.

El concepto legal viene a coincidir con el entendimiento mayoritario existente en la doctrina y

jurisprudencia mercantil. Se combina en el precepto una definicin ad exemplum con una clusula
final abierta, para evitar lagunas de punibilidad.
Adems de las sociedades taxativamente descritas en el artculo 297, podrn incluirse otras, siempre y
cuando (STS 16/Marzo/2007):

Posean Anloga naturaleza, que se entiende como las entidades que posean las
caractersticas comunes de todas las entidades expresamente citadas. Estas son:
o Poseer personalidad jurdica.
o Poseer un patrimonio comn.
o Poseer rganos de administracin y gobierno.
o Ser susceptibles de sufrir daos patrimoniales en la sociedad o en un socio, o de

causarlos a terceros.
o Discutible resulta la exigencia de tener nimo de lucro.
o Se han de encontrar sometidas a controles de inspeccin o supervisin administrativa.
Participen de modo permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines, este criterio
coincide con el desarrollado en Derecho mercantil para delimitar el concepto de sociedad
mercantil, como toda aquella que desarrolle o pretenda desarrollar una actividad mercantil.

Se incluyen tanto a las sociedades ya constituidas, como a aquellas que todava estn en fase de
formacin (las no inscritas o registradas).
3.

Concepto de administrador de hecho y administrador de derecho: autora y participacin

En los artculos 290, 293, 294 y 295 se requiere que el sujeto activo sea administrador de hecho o de
derecho de la sociedad.
El trmino administrador de derecho designa a toda persona que formalmente, esto es,
jurdicamente acta como tal en el mbito societario.
Es administrador de derecho quien ha sido nombrado como tal de acuerdo a las normas legales que
rigen la respectiva modalidad societaria y, por tanto, la administra en virtud de un ttulo
jurdicamente vlido (en la sociedad annima los nombrados por la junta general de accionistas, LSC
art.21) o, en general, quien pertenezca al rgano de administracin de las distintas clases de
sociedades (formalizando su nombramiento e inscribindolo en el Registro Mercantil).
La expresin administrador de hecho genera dificultades interpretativas:
o Una primera acepcin abarcara todas las situaciones jurdicas o fcticas de
administracin que no impliquen una administracin de derecho, todos aquellos que :
No poseen facultades formales para actuar en nombre de otro.
Y son capaces de obligarlos y tomar decisiones.
Lo esencial conceptualmente es su actuacin fctica y no formal.
Ejemplo: Alude a los que dolosamente buscan el ejercicio del poder social en la sombra (doctrina del
levantamiento del velo), a situaciones jurdicas no formalizadas o fronterizas. Ejemplos de este segundo
tipo seran: la actuacin de los directores generales y gerentes no estatutarios; apoderados; administradores de
derecho de bienes sociales pero no de la sociedad; administradores de sociedades no inscritas (esto es, en
formacin); administradores nombrados con algn vicio que determine su nulidad; administradores
nombrados provisionalmente; la actuacin de testaferros; administradores todava no nombrados, etc.

La mera pertenencia a las categoras de administrador de hecho o de derecho no determina

automticamente la responsabilidad penal, sino que ha de procederse al examen de los criterios de
imputacin dentro de la estructura de la empresa. Para ello, generalmente se distingue entre:
-

Los delitos de dominio.

Los delitos de infraccin de un deber.

Debindose examinar cuestiones como la distribucin del trabajo; la organizacin vertical u

horizontal; delimitacin de competencias; nivel de informacin.
En otro orden de cosas, los artculos 291 y 292 exigen para ser sujeto activo, ostentar la
condicin de socios. Este si es un concepto formal o meramente jurdico.
Cuando se requiere ser administrador o socio de la entidad, se vienen a construir delitos especiales
propios, pues slo las personas que renan esa cualidad podrn ser autores de los diferentes delitos.
Son complejos son los supuestos en los que debe imputarse la autora en una decisin
adoptada en un rgano colegiado.
Como regla general, solo podr atribuirse la autora a quienes hayan respaldado la decisin
(generalmente a travs del voto), y excluirse a los que se hayan opuesto o estuviesen ausentes.
4.

Requisitos de perseguibilidad

El artculo 296.1 restringe la perseguibilidad de estos delitos diciendo:

Artculo 296
1. Los hechos descritos en el presente Captulo, slo sern perseguibles mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal. Cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una
persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No ser precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisin del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Quedan configurados como delitos semipblicos, que viene a confirmar su naturaleza de delitos en los
que se tutelan bienes patrimoniales de carcter individual y de alguna forma es expresin del principio de
intervencin mnima.
No obstante, en el apartado segundo, se elimina la exigencia de denuncia del agraviado para su
persecucin, posibilitndose la de cualquiera, cuando la comisin del delito afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas. De este modo se transforma en un delito pblico desde que
alcance una dimensin socioeconmica.
i.

B. FIGURAS DELICTIVAS
Falsedad de documentos sociales

El artculo 290 castiga determinadas falsedades documentales en el mbito societario:

Artculo 290
Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formacin, que
falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica
de la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la misma, a alguno de sus socios,
o a un tercero, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio econmico se impondrn las penas en su mitad superior.

Consta de dos apartados:

El primero sanciona con pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses, a los
que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o
econmica de la entidad, de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la misma, a
alguno de sus socios, o a un tercero.

Este primer apartado contiene:

Sujeto activo: Un delito especial propio, ya que solo

de obtener una informacin completa y veraz

puede ser cometido por el administrador de hecho o de

sobre la situacin jurdica y econmica de la

derecho de una sociedad.

Bien
jurdico
protegido:

Una

naturaleza

sociedad.
Peligro respecto a intereses patrimoniales, desde

contempla

el instante que el precepto exige que la falsedad

conjuntamente un delito de lesin y un delito de

tenga la forma idnea para causar un perjuicio

peligro. Su contenido de injusto es de:

o Lesin en cuanto que contempla una conducta

econmico a la sociedad, a los socios, o a

pluriofensiva,

en

la

medida

que

falsaria que requiere el dao efectivo al derecho

terceros.

En este sentido parece adoptar la estructura de los

reflejando la verdadera situacin econmica o

delitos de peligro concreto.

jurdica de la entidad.

Consumacin: Con la realizacin de la falsedad,

Objeto material: Son las cuentas anuales u

siendo irrelevante que las cuentas falseadas sean

otros documentos que deban reflejar la situacin

posteriormente aprobadas.
Conducta tpica: Consiste en falsear las

jurdica o econmica de la entidad. Segn la

cuentas anuales u otros documentos que deban

Sociedades Annimas), las cuentas anuales

reflejar la situacin jurdica o econmica de la

comprenden el balance, la cuenta de prdidas y

entidad, siempre que semejante falseamiento

ganancias, y la memoria. Ms complejo de

sea idneo para causar un perjuicio econmico.

delimitar es la clusula abierta que incluye a

De modo que, posee una manifiesta naturaleza

cualquier otro documento que deba reflejar la

falsaria,

situacin jurdica o econmica de la entidad. En

debiendo

interpretarse

segn

legislacin mercantil (art. 172.1 Ley de

lo

dispuesto en el artculo 390 y, al tratarse de

todo

particulares, hay que referirse al artculo 392.

contenida en un documento mercantil, conforme

La conducta tpica de falsear, presenta tambin

al concepto de documento contenido en el

connotaciones con el engao de la estafa pues

falsear equivaldra a mentir, alterando o no

caso,

esa

informacin

deber

artculo 24 CP.
Culpabilidad: Slo admite la

estar

modalidad

dolosa (STS 10 diciembre 2004), siendo incluso

discutible aceptar el dolo eventual.

Por lo que se refiere al apartado segundo, la nica diferencia se halla en:

El contenido del injusto, posee una naturaleza de delito pluriofensivo, pero aqu coexisten dos
delitos de lesin: la lesin al derecho a una informacin completa y veraz (igual que en el
apartado primero) y lesin patrimonial (aqu reside la diferencia).
En este segundo apartado se requiere que la conducta falsaria adems de lesionar el derecho a la
informacin, represente tambin, no ya un peligro idneo, sino un verdadero menoscabo patrimonial.
La penalidad, disponiendo que si se llegare a causar el perjuicio econmico se impondrn las
penas en su mitad superior.
Puede apreciarse un delito continuado si se crean varios documentos falsos. Por otra parte se encuentra
en una relacin de especialidad con relacin a los delitos de falsedad. Por ltimo, se plantea con la
estafa los clsicos problemas de si:
-

Ha de resolverse mediante un concurso ideal de delitos.

Estamos ante un concurso de leyes.

En este caso, ha de tenerse en cuenta, adems que el prrafo segundo contiene ya el perjuicio patrimonial.
ii.

Imposicin de acuerdos lesivos o abusivos

Los artculos que sancionan esta clase de conductas: artculos 291 y 292, que se refieren a la imposicin
de acuerdos abusivos o acuerdos lesivos.
1.

Imposicin de acuerdos abusivos (art. 291)

Se castiga el abuso de situaciones de poder, por parte de los rganos sociales (Junta General o
administradores), en el artculo 291, que dice:
Artculo 291
Los que, prevalindose de su situacin mayoritaria en la Junta de accionistas o el rgano de
administracin de cualquier sociedad constituida o en formacin, impusieren acuerdos abusivos, con
nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los dems socios, y sin que reporten beneficios a la
misma, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido.

Aqu radica la diferencia fundamental con el tipo del artculo 292, donde el abuso de poder se produce
desde una posicin mayoritaria alcanzada por medios ilcitos, mientras que en este se alcanza por
medios lcitos.
El bien jurdico protegido son los intereses

patrimoniales de los socios que potencialmente

su consumacin la efectiva lesin de los intereses

pudieran ser perjudicados por el ejercicio

patrimoniales de los socios derivada del ejercicio

abusivo de la mayora. Se configurara de este modo

abusivo de la mayora.

como un delito de lesin, que admitira la tentativa.

El tipo delictivo requiere:

Interpretacin de Faraldo Cabana: Esta exigira para

En todo caso resultan atpicas las conductas

La presencia de nimo de lucro propio o ajeno, que

abusivas que reporten beneficios al conjunto de la

constituye

sociedad. Se castiga que ganen unos (mayora) en

un

elemento

subjetivo

del

injusto

fundamental para su delimitacin con el ilcito

perjuicio de otros (minora) sin que la sociedad salga

mercantil.
Slo admite el dolo, quedando excluida la imprudencia (STS

17 abril 2002).
Que la imposicin de acuerdos abusivos sea en perjuicio de

Atendiendo al sujeto activo se perfila como

los dems socios, y sin que reporten beneficios a la

un delito especial propio, ya que solo

sociedad. Son posibles dos interpretaciones:

o
Interpretacin formalista de Del Rosal Blasco: Esta

tampoco ciada.

pueden ser autores los socios de la entidad.

entiende que se trata de un delito de peligro concreto,

La penalidad se impone alternativamente

bastando la idoneidad potencial del acuerdo abusivo

entre prisin de seis meses a tres aos, o

para lesionar los intereses patrimoniales, para que se

multa del tanto al triplo del beneficio

consume el delito.

obtenido.

2.

Imposicin de acuerdos lesivos (art. 292)

El artculo 292 castiga, con las mismas penas previstas en el precepto anterior, la imposicin de
acuerdos lesivos, obtenidos por medios fraudulentos:
Artculo 292
La misma pena del artculo anterior se impondr a los que impusieren o se aprovecharen para s o
para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado
por una mayora ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribucin indebida del derecho
de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negacin ilcita del ejercicio de este derecho a
quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.
La norma recoge ad exemplum, tres de estos medios ilcitos:

Acuerdos adoptados por mayoras ficticias por abuso de firma en blanco.

Acuerdos adoptados por atribucin indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo.
Acuerdos adoptados por negacin ilcita del derecho de voto a quienes legalmente lo tengan reconocido.

Pero a continuacin aade o por cualquier otro medio o procedimiento semejante.

Adems, como el propio uso de estos procedimientos fraudulentos ya puede constituir otra conducta delictiva ( estafa
agravada, coacciones o amenazas, falsedad) el precepto dispone y sin perjuicio de castigar el hecho como
corresponde si constituyese otro delito.
Se recogen dos modalidades de conducta:

La imposicin de acuerdos lesivos por la mayora obtenida fraudulentamente, en perjuicio de la sociedad o

de algunos socios.
El aprovechamiento, para s o para un tercero, de un acuerdo lesivo, y en perjuicio de la sociedad o de
algunos socios.

Los dems requisitos tpicos son exactamente iguales a los analizados en el artculo 291:

Delito de lesin de los intereses patrimoniales.

Delito especial propio.

iii.

Requiere un elemento subjetivo del injusto: Actuar

en perjuicio de la sociedad o sus socios.

Slo admite la modalidad dolosa.

Obstaculizacin de los derechos sociales (art. 293)

El artculo 293 otorga proteccin penal a ciertos derechos sociales reconocidos en la normativa
europea (4 Directiva de 25/Julio/1978) y espaola (art. 48 Ley Sociedades Annimas).
Artculo 293
Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, que
sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de informacin,
participacin en la gestin o control de la actividad social, o suscripcin preferente de acciones
reconocidos por las Leyes, sern castigados con la pena de multa de seis a doce meses.

Bien jurdico protegido: Son los derechos

de acciones amortizadas); y la figura del

legales del accionista, tratndose de un delito

asociado en las cooperativas.

de lesin. El patrimonio no constituye el objeto

Conducta tpica: Consiste en negar, de

de proteccin.

cualquier forma, y sin causa legal (elemento

Penalidad: Se impone pena de multa de seis a

normativo del tipo que alude a la legalidad

doce meses.

global), algunos de los derechos de los socios

los

reconocidos en el artculo 48 de la Ley de

administradores de hecho o de derecho de la

Sociedades Annimas. En concreto, y de

sociedad, construyndose como delito especial

forma taxada, se penaliza negar o impedir a

propio.

un socio el ejercicio de los derechos de:

Sujeto

activo:

Solo

pueden

serlo

Sujeto pasivo: El precepto se refiere a los

Informacin (referidos exclusivamente a

socios y solo la titularidad de la accin atribuye

los comprendidos en el orden del da de

la condicin de socio (art. 48.1 LSA).

la convocatoria).

Sin embargo, Faraldo Cabana dice que

han de incluirse los relativos a bonos de
disfrute (ttulos nuevos ofrecidos a los titulares

Participacin en la gestin o control de la

actividad social.

Administracin (incluye fundamentalmente el

impedir o, alternativamente, negar algunos de los

derecho de asistencia a las juntas; derecho de

referidos derechos de los socios.

representacin; el derecho de voz; derecho de

Culpabilidad: Slo cabe el dolo directo y eventual,

voto; derecho de examen).

quedando excluida la imprudencia. Ha de captar la

Suscripcin preferente de acciones.

peligrosidad de la conducta, as como el elemento

normativo sin causa legal. La jurisprudencia

No basta una simple obstruccin aislada,

excluye la estimacin de error de prohibicin (STS

sino que es necesaria una conducta

9/Mayo/2003).

obstruccionista reiterada.

Es

posible

la

modalidad

omisiva.

Concursos: Aparecer junto a un delito de amenazas

o de coacciones, habiendo que acudir a un concurso

Ejemplo: No inscribiendo en el libro

medial o ideal, segn los casos. La reiteracin del

registro de acciones nominativas una

requerimiento de los socios y su desconocimiento

transferencia de acciones ya comunicada.

por los administradores consolidad un delito nico

Consumacin: No se precisa la causacin de

de abuso de ejercicio (STS 26/Nov/2002).

perjuicio econmico alguno. Es suficiente con

iv.
v.

Obstaculizacin de la actividad supervisora o inspectora de la Administracin (art. 294)

El artculo 294 dice que
vi. Artculo 294

vii. Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en
formacin, sometida o que acte en mercados sujetos a supervisin administrativa, negaren o
impidieren la actuacin de las personas, rganos o entidades inspectoras o supervisoras, sern
castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa de doce a veinticuatro meses.

viii. Adems de las penas previstas en el prrafo anterior, la autoridad judicial podr decretar algunas de
las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.

Conducta tpica: Negar o impedir la actuacin

slo se refiere a las sociedades que obligatoriamente

de las personas, rganos o entidades encargadas

x.

de la inspeccin o supervisin de las sociedades

de gran utilidad saber qu instituciones tienen

sometidas a control administrativo, o que

asignadas estas facultades inspectoras: La

acten en mercados sujetos a dicho control.

Comisin Nacional del Mercado de Valores, el

Tiene cabida la modalidad omisiva.

El precepto se construye como una ley

ix.

Banco

de

Espaa,

las

Comunidades

penal en blanco y como un delito de peligro

Autnomas, el Ministerio de Economa y

abstracto en relacin al orden socioeconmico

Hacienda y las sociedades rectoras de las

entendido en sentido estricto, como regulacin

jurdica de la participacin estatal en la economa

tengan que someterse a estos controles.

Para descubrir este presupuesto, resulta

nacional.
Sujeto activo: Los administradores de hecho o de

Bolsas.
Penalidad: Una pena alternativamente impuesta
de prisin de seis meses a tres aos o multa de
doce a veinticuatro meses, y la posibilidad de

derecho de las respectivas sociedades, tratndose de

decretar alguna de las medidas previstas en el

un delito especial propio. Pero hay una restriccin,

artculo 129 CP.

xi.

Administracin societaria desleal o fraudulenta (art. 295)

xii.

El artculo 295 recoge el delito de administracin societaria desleal.

xiii. Artculo 295

xiv. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en
formacin, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo,
dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de sta
causando directamente un perjuicio econmicamente evaluable a sus socios, depositarios,
cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, sern castigados con la
pena de prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

xv.

Segn la doctrina mayoritaria, quedaban fuera de la apropiacin indebida (delito que se

empleaba antes de la introduccin de la administracin desleal), comportamientos tales como:

xvi.

Los negocios de riesgo.

La ingeniera financiera (prstamos o garantas de la sociedad para dbitos propios).
Prstamo o mutuo de dinero.
Administracin sin ttulo nacida de una relacin de confianza.
Supuestos de administracin de hecho.
Abuso o ejercicio desleal pero sin extralimitacin de facultades.
Suscripcin de contratos de suministro o de servicios con una contraprestacin excesiva.
Usos temporales de bienes ilcitos, indebidos o no autorizados.
El artculo 295 no incrimina con carcter general la administracin desleal de patrimonios
ajenos, sino que nicamente la sanciona en el mbito societario. Ha de tenerse presente que el
concepto penal de sociedad (art. 297) es sumamente extenso.

xvii.

Bien jurdico protegido: Se tutela indirectamente el patrimonio social. Directamente el objeto

de proteccin es el patrimonio de los socios, depositarios, cuentapartcipes o de los titulares de
bienes, valores o capital gestionado por los administradores de la sociedad. Se configura de esta
forma como un delito de lesin contra el patrimonio de estas personas.

xviii.

Sujeto activo: Los administradores de hecho o de derecho de la sociedad. Se construye tambin

como un delito especial propio. Hay que atender a las relaciones materiales de los
administradores con la sociedad, cuyas funciones propias son:
Una externa de representacin.
Otra interna de gestin, gobierno y direccin.

xix.

Sujeto pasivo: Los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o
capital administrado, y la propia sociedad.

xx.

Conducta tpica presenta dos modalidades:

a)

Disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, esto es, aprovechamiento o utilizacin

por parte de los administradores, y en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las
funciones propias del cargo y causando directamente un perjuicio econmico a los socios o

dems titulares del bien jurdico protegido.

b) Contraer obligaciones a cargo de la sociedad, o sea, disponer de los bienes sociales, en
beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y que causen
directamente un perjuicio econmico a los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los
bienes, valores o capital administrador.

xxi.

Ambas presentan rasgos comunes:

La exigencia de que el sujeto activo acte con abuso de las funciones propias del cargo, con
infraccin de los deberes de lealtad y fidelidad respecto a los administrados.
La presencia de un elemento subjetivo del injusto, consistente en actuar en beneficio propio o
de un tercero, desde un punto de vista econmico. Ello condiciona la culpabilidad, que solo
admite la forma dolosa, excluyndose la imprudencia. Habr que excluir la aplicacin del
precepto en los casos de autorizacin por parte de la masa social y de los rganos sociales.
El objeto de la accin, que se refiere a los bienes, trmino muy amplio que incluye desde las
propiedades sociales y el patrimonio de afectacin, hasta los valores y el capital.
No admite la comisin por omisin, al regularse como delito de resultado y lesin con
modalidades predeterminadas de accin.

xxii.

La modalidad tpica de disponer, presenta dificultades de delimitacin con el delito de

apropiacin indebida. Un criterio vlido de deslinde entre ambas figuras (MARTNEZBUJN PREZ):
-

La accin de disponer integrante del delito de apropiacin indebida exige una apropiacin

definitiva del dominio de la cosa.

La conducta de disponer el artculo 295 no implica necesariamente una apropiacin del
dominio de carcter definitivo.

xxiii.

Entre ambas figuras surgir generalmente, un concurso aparente de leyes penales que habr
de resolverse con:

El criterio del recurso a la norma ms especial.

La regla de consuncin impropia (art. 8.4) aplicando el precepto que contenga una mayor
penalidad (la pena de la administracin desleal es menor que la prevista para la apropiacin

xxiv.

indebida).
Mediante la regla de subsidiariedad a favor de la apropiacin indebida.
En ciertos casos ha de optarse por el concurso de delitos:

Cuando la intencin de apropiarse del bien surge con posterioridad a la conducta de

administracin desleal, deber apreciarse un concurso real de delitos entre ambos preceptos.
Cuando el dolo de apropiacin es anterior o concurrente cabra estimar un concurso ideal de
delitos.

xxv.

Pero para aceptar estas soluciones, tendr que demostrarse la lesin (consumacin) o puesta en

peligro (tentativa) de dos bienes jurdicos, basndonos en el principio ne bis in idem.

xxvi.
xxvii.

Tambin se plantea un concurso de leyes con la estafa (STS 8/Feb/2002).

Consumacin: Es necesaria la produccin de un resultado, consistente en causar directamente
un perjuicio evaluable econmicamente.

xxviii.

Penalidad: Se prev alternativamente entre prisin de seis meses a cuatro aos, o multa del
tanto al triplo del beneficio obtenido.
C. RESPONSABILIDAD CIVIL

xxix.

La jurisprudencia obliga a:
-

La correspondiente reparacin, restitucin o indemnizacin del perjuicio econmico

ocasionado.
La restauracin del orden jurdico quebrado por alguno de los delitos societarios.

xxx.

Tambin debe tenerse en cuenta la aplicacin de otras consecuencias accesorias, como las
previstas en los artculos 127 y 129 CP.

III.

RECEPTACIN Y BLANQUEO DE CAPITALES

A. BLANQUEO
i.
Delimitacin con el delito de encubrimiento

xxxi.

La nueva regulacin del delito de blanqueo tambin incluye supuestos de ocultacin o

encubrimiento del origen ilcito del bien, como supuestos de favorecimiento personal. Ello obliga
a deslindar esta figura del encubrimiento (art. 451), a travs de varios criterios:

El criterio fundamental para delimitar ambas figuras era que el delito de blanqueo se proyecta
sobre la previa comisin de un delito grave, mientras que el encubrimiento slo precisa la
comisin anterior de un delito, esto es, tambin las infracciones menos graves.

xxxii.

Tras la LO 15/2003, se suprime el trmino grave que acompaaba a delito en el apartado

primero del artculo 301, con lo que este criterio se esfuma.

El legislador no requiere expresamente en el delito de blanqueo, que el responsable del

mismo no haya intervenido ni como autor ni como cmplice en el delito principal. Tras la
reforma de 2010 se advierte que las conductas deben ir referidas a bienes que tengan su origen

en una actividad delictiva, cometida por l o por cualquiera tercera persona.

Acudiendo al bien jurdico protegido. Estos criterios son generalmente suficientes para
diferenciar este delito del llamado auxilio complementario (art. 451,1) y del favorecimiento
real (art. 451,2), pero ofrecen ms dudas en relacin al favorecimiento personal.

xxxiii.

La jurisprudencia estima que entre ambas existe un concurso de leyes a favor del delito de
blanqueo al ser ley especial (STS 19/Feb/2002).

ii.

Delimitacin con el delito de receptacin

xxxiv.

Pueden ofrecerse dos criterios:

Mientras en la receptacin se exige expresamente el nimo de lucro, en el delito de

blanqueo, ni se precisa ni se excluye explcitamente.

La receptacin se refiere exclusivamente al encubrimiento de delitos patrimoniales y
socioeconmicos. Por el contrario, en el blanqueo slo se menciona la exigencia de que sean
delitos.

xxxv.

La jurisprudencia estima que la diferencia est en que el blanqueo incluye el encubrimiento

de actividades propias (autoblanqueo) y de terceros (STS 28 julio 2001; 1 marzo 2005). Pero
esta regla slo alcanza a un reducido nmero de asuntos, pero no al de terceros. En
consecuencia, si concurre nimo de lucro y se trata de un delito patrimonial o socioeconmico,
deber apreciarse la receptacin.

iii.

Bien jurdico

xxxvi.

Nos encontramos ante un delito pluriofensivo, cuyos objetos de proteccin son el orden
socioeconmico y la Administracin de Justicia.

xxxvii.

Este entendimiento del precepto viene avalado por la penalidad tan elevada que contiene, que
nicamente podra explicarse frente a los delitos de encubrimiento y receptacin, precisamente
por su naturaleza pluriofensiva. La esencia de la conducta reside pues, en hacer emerger en los
crculos financieros o econmicos como si se tratara de una operacin empresarial normal
(lcita), los bienes o ganancias procedentes de una actividad delictiva.

iv.

Conducta tpica
1 Apartado primero: Figura bsica de blanqueo de capitales (art. 301.1)

xxxviii. Artculo 301

xxxix. 1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que stos tienen su origen
en una actividad delictiva, cometida por l o por cualquiera terceras personas, o realice cualquier otro
acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la
infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, ser castigado con la pena de
prisin de seis meses a seis aos y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los
jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del
delincuente, podrn imponer tambin a ste la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de su
profesin o industria por tiempo de uno a tres aos, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de
cinco aos.
xl. La pena se impondr en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los
delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas
descritos en los artculos 368 a 372 de este Cdigo. En estos supuestos se aplicarn las disposiciones
contenidas en el artculo 374 de este Cdigo.
xli. Tambin se impondr la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de
los delitos comprendidos en los captulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Ttulo XIX o en alguno de los
delitos del Captulo I del Ttulo XVI.

Primer prrafo
xlii.

Se desprende de su redaccin la existencia de dos grupos de comportamientos:

En el primero se insertan las conductas de:

o Adquisicin, conversin o transmisin de bienes.
o Posesin.
o Utilizacin.

xliii. Para su relevancia penal es suficiente que el sujeto tenga conocimiento de la ilcita procedencia
de los mismos (que el sujeto acte sabiendo que stos tienen su origen en una actividad delictiva,
cometida por l o por cualquiera tercera persona), siendo indiferente el nimo que rige el
comportamiento.
xliv. Con ello se seala:

El no requisito de condena previa para castigar por este delito.

La introduccin del autoblanqueo, es decir, la realizacin de cualquiera de estos

comportamientos de blanqueo por el mismo sujeto que cometi el delito previo.

En el segundo, se refiere a la realizacin de cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen
ilcito de estos bienes, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin a eludir
las consecuencias legales de sus actos.

xlv.

Es una definicin amplia y casustica que no define las formas en que tal ayuda puede ser
prestada. El tipo requiere una finalidad especfica: realizar cualquier acto post delictum para
ayudar o auxiliar a sus responsables. La conducta permite incluir cualquier ocultacin de
ganancias procedentes de un delito propio o ajeno.

xlvi.

El objeto material son los bienes legitimados. La norma exige la procedencia de un delito
previo, que se convierte en requisito bsico de la infraccin. A juicio de la jurisprudencia su
existencia no requiere ser declarado en sentencia, ni constituye cuestin prejudicial.

xlvii.

Culpabilidad: Estas conductas son dolosas, pero el apartado tercero habilita su

incriminacin imprudente. Se precisa que el sujeto sepa o conozca la procedencia de los
bienes o capitales de un delito, siendo este conocimiento un conocimiento prctico, bastando
saber que proceden de un delito, su anormalidad o antijuridicidad, sin ser preciso conocer el
delito exacto.

xlviii.

La jurisprudencia castiga tambin a los que actan con ignorancia deliberada (willful
blindness), en unos casos a ttulo de dolo y en otros por imprudencia.

xlix.

Penalidad: Para la figura bsica se contempla la pena de prisin de seis meses a seis aos y
multa del tanto al triplo del valor de los bienes. No obstante, han de tenerse presente las
agravaciones contenidas en los prrafos segundo y tercero, as como en el artculo 302.
Adems, existe la posibilidad de que los jueces, atendiendo a la gravedad del hecho y a las
circunstancias personales del delincuente, puedan imponer adems la inhabilitacin especial
para el ejercicio de su profesin o industria por uno a tres aos; y tambin acordar la medida
de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local.
Segundo prrafo

l.

Figura agravada, que se castiga con las penas del prrafo anterior en su mitad superior, en el
caso de que los bienes legitimados tengan su origen en algn delito de trfico de drogas (arts.
368 a 372 CP).

li.

Es suficiente un conocimiento potencial o prctico sobre la procedencia del dinero de

infracciones de trfico de drogas.
Prrafo tercero

lii.

Tipo cualificado, con las mismas penas agravadas en su mitad superior, en los supuestos en los
que los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Captulos:

- V (cohecho).

- VI (trfico de influencias).

- VII (malversacin).
- VIII (fraudes y exaccciones ilegales).
- XIX (negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios y abusos).

- X (corrupcin en transacciones internacionales).

- Ttulo XIX (Administracin Pblica).
- I (ordenacin del territorio y urbanismo) del Ttulo XVI.

2 Apartado segundo: Encubrimiento especfico (art. 301.2)

- 2. Con las mismas penas se sancionar, segn los casos, la ocultacin o encubrimiento de la
verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad
de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado
anterior o de un acto de participacin en ellos.

La conducta consiste en la ocultacin o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen,

ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos. Posee
naturaleza de encubrimiento especfico, conocido como blanqueo sucesivo (STS 19 diciembre
2003; 1 marzo 2005).

Hay dos elementos subjetivos del tipo, que en este apartado condicionan su imputacin a ttulo
de dolo:

Actuar a sabiendas de que procede de alguno de los delitos expresados en el apartado

anterior o de un acto de participacin en los mismos.

Con la finalidad de ocultar o encubrir su ilcito origen.

En definitiva, se tipifica la segunda fase del proceso legitimador de capitales, aquella en la que
se persigue encubrir la previa transformacin o sustitucin, directa o indirecta, de los bienes
ilcitamente obtenidos.

El objeto material sern los bienes derivados de la previa comisin de cualquier delito grave.
Admite la tentativa.

La penalidad es la misma que la contenida en el apartado primero.

3 Apartado tercero: La modalidad imprudente (art. 301.3)
- 3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena ser de prisin de seis meses a dos
aos y multa del tanto al triplo."

Se incrimina la imprudencia grave, pues esta expresa incriminacin va dirigida a todas aquellas
personas que por los conocimientos especiales que poseen en su profesin, se hallan en una
especial posicin de deber, especialmente las que trabajan en entidades financieras y de crdito.
Con ello se pretende que comprueben la identidad real del titular del patrimonio.

Tambin se extiende a otros profesionales que no guarden la debida diligencia al comprobar el

origen de los bienes recibidos.

Ejemplo: Supuestos de intermediacin de grandes cantidades de dinero sospechando que no

posea una procedencia limpia, o aceptar grandes cantidades de dinero sabiendo que es irregular.

En relacin al error acerca de la procedencia delictiva del bien, parece preferible otorgarle
tratamiento de error sobre el tipo.

La pena en la modalidad imprudente, prisin de seis meses a dos aos y multa del tanto al
triplo, junto a la posibilidad de aplicar tambin inhabilitacin especial y medida de clausura, es
idntica a la realizacin dolosa del delito de receptacin.

Regla de competencia territorial

- 4. El culpable ser igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos
penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

El Cdigo Penal declara competentes a los Tribunales espaoles, para enjuiciar estas conductas,
aunque el delito grave previo del que provengan los bienes se haya cometido fuera del territorio
espaol. Y la misma regla la extiende a los supuestos en que los actos de legitimacin se
hayan cometido total o parcialmente en el extranjero.
5

Comiso de las ganancias

- 5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, sern decomisadas conforme a las reglas del artculo

127 de este Cdigo.

v.
a.

Causas de agravacin
Organizaciones delictivas (art. 302)
- Artculo 302
- 1. En los supuestos previstos en el artculo anterior se impondrn las penas privativas de libertad en
su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines sealados en
los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas
organizaciones.
- 2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis sea responsable una
persona jurdica, se le impondrn las siguientes penas:
-

a) Multa de dos a cinco aos, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una

pena de prisin de ms de cinco aos.

-

b) Multa de seis meses a dos aos, en el resto de los casos. Atendidas las reglas

establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas
recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.

El artculo 302 contiene varias agravaciones:

La imposicin de las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, a las
personas que pertenezcan a una organizacin dedicada a los fines sealados en los mismos.
o Por organizacin puede entenderse cualquier grupo de personas que, con una cierta
continuidad y permanencia, actan coordinadamente para obtener provecho propio o
ajeno con los efectos o ganancias derivados de blanquear capitales que proceden de la
comisin de delitos.
-

No basta la simple colaboracin de varias personas, precisndose una estructura

jerarquizada, con divisin de funciones y orientada a la comisin de delitos.

La imposicin de las penas superiores en grado a las sealadas en los apartados anteriores,
se contiene para los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.

Esta causa de agravacin se extiende a todos los responsables de la organizacin que posean

ciertas potestades de mando, decisin o coordinacin de la misma, de manera estable, como puede
ser el reclutamiento de nuevos miembros.

De acuerdo al rgimen de responsabilidad penal directa de las personas jurdicas del art. 31
bis CP, se aaden las sanciones a imponer a stas (multa de de dos a cinco aos; o multa de seis
meses a dos aos).

Los jueces y tribunales, de conformidad a las reglas del art. 66 bis, podrn tambin imponer las
penas descritas en las letras b) y g) del apartado 7 del art. 33.

a.

Abuso de profesin o cargo pblico (art. 303)

- Artculo 303
- Si los hechos previstos en los artculos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en
el sector financiero, facultativo, funcionario pblico, trabajador social, docente o educador, en el
ejercicio de su cargo, profesin u oficio, se le impondr, adems de la pena correspondiente, la de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria o comercio, de tres a
10 aos. Se impondr la pena de inhabilitacin absoluta de 10 a veinte aos cuando los referidos
hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.
- A tal efecto, se entiende que son facultativos los mdicos, psiclogos, las personas en posesin de
ttulos sanitarios, los veterinarios, los farmacuticos y sus dependientes.

El artculo 303 contiene dos causas de agravacin fundamentadas en el abuso del ejercicio de
una profesin o cargo pblico. Se distinguen dos grupos profesionales:

Los empresarios, intermediarios financieros, facultativo (definido en el segundo prrafo),

funcionario pblico a excepcin de la Autoridad y sus agentes, trabajador social, docente
o educador.
-

Agravacin de eficacia ordinaria: Supone aplicar la pena de inhabilitacin especial para empleo

o cargo pblico, profesin u ofi cio, industria o comercio, de tres a diez aos, adems de las penas
correspondientes al delito de blanqueo cometido.
La Autoridad y sus agentes.
-

Inhabilitacin absoluta de diez a veinte aos. Se requiere que estas personas hayan cometido

alguno de los delitos expresados en los artculos anteriores incluyendo los delitos de receptacin y
los de blanqueo de capitales.
vi.

Actos preparatorios (art. 304)

- Artculo 304
- La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos previstos en los artculos
301 a 303 se castigar, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.

IV.
DELITOS CONTRA LA HACIENDA PBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL
A. CONSIDERACIONES GENERALES

Todas las figuras que se ubican en el Ttulo XIV se caracterizan por ser delitos econmicos en
sentido estricto, lo que permite que sea posible hablar de un bien jurdico mediato inmaterial
representado y un bien jurdico especfico inmediato con funcin representativa.

Ello no impide aludir a un bien jurdico genrico que es denominador comn a todas las figuras
delictivas del Ttulo XIV: un inters jurdico genrico comn, el correcto funcionamiento de la
Hacienda pblica, tal como seala el art. 31 CE.

Cabe concluir diciendo que ese bien jurdico genrico se descompone en dos vertientes:

Los delitos fiscales protegen la consecucin de ingresos pblicos, desde el momento en que se
imposibilita o se dificulta el cumplimiento del aspecto tributario de la actividad financiera,
cercenando el principio de capacidad econmica e impidiendo la plena realizacin del principio

de justicia material en el campo tributario.

Los delitos de fraude de subvenciones tutelan la otra actividad fundamental de la Hacienda
pblica, a saber, la relativa al empleo de recursos pblicos obtenidos, en la medida en que con el
fraude en el mbito de las ayudas pblicas queda desvirtuado el principio de justicia material en
la esfera del gasto pblico, al no ser plenamente factible una asignacin equitativa.

El bien jurdico genrico debe ser deslindado del bien jurdico que se protege en la esfera de la
Seguridad social.

i.

B. EL DELITO DE DEFRAUDACIN TRIBUTARIA (art. 305)

Bien jurdico
-

Es posible hablar de dos lneas bsicas para la comprensin de la figura delictiva:

Las tesis funcionales:

-

Se suelen agrupar bajo este calificativo teoras que poseen la nota comn de rechazar una
configuracin patrimonial del objeto jurdico y elaborar frente a ella una nocin de bien
jurdico diferente, conectada a las funciones que debe cumplir el tributo.

La tesis de orientacin patrimonial.

-

Es la tesis mayoritaria en el panorama actual. Podra resumirse la configuracin del objeto

jurdico en el delito de defraudacin tributaria matizando que en esta figura el bien jurdico
inmediatamente protegido es el patrimonio de la Hacienda pblica, concretado en la recaudacin
tributaria. Este es el bien que ha de resultar lesionado por el comportamiento tpico individual
y cuya vulneracin ha de ser captada por el dolo del autor.

Ello no significa desconocer la existencia de un bien jurdico mediato o inmaterial, que es el

bien jurdico representado y que vendra integrado por las funciones que el tributo est
llamado a cumplir, pero dicho bien no posee relevancia directa alguna ni en el tipo objetivo, ni
en el subjetivo, es decir, es un bien que por su grado de generalidad no puede ser lesionado
por el comportamiento tpico defraudatorio individual.

ii.

Sujeto pasivo

Aparece especficamente concretado en la norma penal, en atencin a las diferentes clases de

Haciendas pblicas existentes en nuestro sistema jurdico: la Hacienda pblica estatal,
autonmica foral y local.

iii.

Tipo bsico (art. 305.1 prrafo 1)

- Artculo 305
- 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Hacienda Pblica estatal, autonmica, foral o local,
eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a
cuenta obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma,
siempre que la cuanta de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a
cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de
ciento veinte mil euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al
sxtuplo de la citada cuanta, salvo que hubiere regularizado su situacin tributaria en los trminos del
apartado 4 del presente artculo.
- La mera presentacin de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudacin, cuando sta
se acredite por otros hechos.
- Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos.

Requiere necesariamente un presupuesto: la previa existencia de una determinada relacin

jurdico-tributaria entre el sujeto activo del delito y la Administracin tributaria de que se trate ,
que haya nacido una deuda tributaria o que haya existido la concesin de un beneficio fiscal.

El verbo es defraudar, y hay dos concepciones divergentes sobre la naturaleza del delito:

Un importante sector doctrinal el verbo defraudar debe concebirse como equivalente a la

causacin de un perjuicio patrimonial, sin necesidad de que abarque elementos ulteriores y en
concreto sin necesidad de exigir un engao determinado, de tal modo que el desvalor de accin
del delito viene integrado exclusivamente por la infraccin de deberes formales tributarios.
Otro sector doctrinal, con ms adeptos en doctrina y jurisprudencia, ha preconizado la llamada
teora del engao, consistente en entender que el verbo defraudar debe ser concebido como
comprensivo de un engao.
-

En la jurisprudencia la teora del engao se mantuvo desde las SSTS 12/Marzo/1986 y

12/Mayo/1986. Sin embargo, el TS cambi de orientacin y acogi explcitamente la teora de
la infraccin del deber a partir de la STS 3/Abril/2003. Ello dio lugar a una controversia
jurisprudencial en las sentencias resuelta por el Tribunal Constitucional en su STC 120/2005,
en la que se reivindica para el concepto de defraudacin penal las caractersticas de
esenciales de engao u ocultacin y se distingue entre:

Negocio simulado, que exige un engao u ocultacin maliciosa de datos fiscalmente relevantes.
Fraude de ley tributaria, en el que no existe tal ocultacin, puesto que el artificio utilizado
salta a la vista.

En sntesis, el TC entiende que el denominado fraude a la ley tributaria no es delito.

Si se adopta la tesis de la infraccin del deber, se llegar forzosamente a la conclusin de que

la comisin por omisin ser siempre factible con tal de que a la infraccin del deber de declarar
se asocie la causacin del perjuicio patrimonial tpico.

Si se acoge la teora del engao, la viabilidad de la omisin depender del contenido que se
otorgue a este requisito. Ello no obstante, por esta segunda va se puede llegar a una amplia
admisin de la defraudacin por omisin, siendo imaginables algunos supuestos en que la
omisin no puede ser estructuralmente idntica a la comisin activa: La hiptesis en la que es el
propio sujeto omitente el que, a pesar de no cumplir con su deber, realizando la preceptiva
declaracin especfica del impuesto de que se trate, comunica por cualquier otro medio a la
Administracin los presupuestos del hecho imponible.

El tipo del art. 305 contiene unas modalidades genricas de accin:

La elusin del pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o
ingresos a cuenta de retribuciones en especie. Definiciones:
o Eludir ha de ser entendido como evitar con astucia una dificultad o una
obligacin.

Ejemplo: Permite ya calificar como atpico el comportamiento del contribuyente que, habiendo

reconocido y liquidado correctamente su deuda tributaria, no efecta el correspondiente pago.

Tributos debe ser entendido como en el art. 2 LGT y que comprende tasas,
contribuciones especiales e impuestos. Por tal motivo, no pueden ser incluidas aqu las

cotizaciones a la Seguridad social, cuya defraudacin se castiga en el art. 307.

Cantidades retenidas o que se hubieran debido retener son aquellas hiptesis en las
que el obligado a retener no llega ya siquiera a practicar las retenciones a que estaba
obligado con objeto de defraudar a la Hacienda pblica, o sea, el caso de la denominada

economa sumergida.
Ingresos a cuenta de retribuciones en especie poseen la misma naturaleza y el

mismo fundamento que las retenciones.

La obtencin indebida de devoluciones.
El disfrute indebido de beneficios fiscales: Habr de ser concebido como toda clase de
reducciones, deducciones, bonificaciones, exenciones y desgravaciones tributarias en cuya virtud
se hubiere reducido indebidamente la deuda tributaria.

En la doctrina y en la jurisprudencia se ha debatido acerca del caso de la no tributacin de las rentas

ilcitamente obtenidas, derivadas de la comisin de un delito (el dinero negro proveniente del
narcotrfico o del cohecho).

El delito de defraudacin tributaria queda absorbido por el delito que es fuente directa de los ingresos
(STS 28/Marzo/2001), en la que se consider que ello sucede si concurren los tres requisitos siguientes:

1.

Que los ingresos que generen el delito de defraudacin tributaria procedan de modo directo e inmediato del

2.

delito anterior.
Que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena.

3.

Que la condena penal del delito precedente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la
condena a su devolucin como responsabilidad civil.

Tales modalidades se describen de modo alternativo, lo que permite que el resultado de los
120.000 euros sea un perjuicio global causado por una combinacin de diversas modalidades de
accin. Este lmite cuantitativo sirve para deslindar el delito de la simple infraccin
administrativa.

La doctrina mayoritaria (y un sector de la jurisprudencia), considera este perjuicio como una

caracterstica del resultado tpico, que ha de ser abarcada por el dolo (eventual) del autor, siendo
suficiente obviamente que el autor en el momento de la ejecucin conozca simplemente la
ocultacin o falsificacin de los fundamentos o presupuestos del hecho imponible, sabedor de
que ello comportar ineluctablemente un perjuicio patrimonial para la Hacienda. Sin embargo,
para otro sector doctrinal y jurisprudencial el aludido perjuicio debe ser configurado como
una condicin objetiva de punibilidad.

El art. 305.2 contiene unas reglas para la determinacin de la cuanta de la defraudacin.

- 2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior:
-

a) Si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, peridicos o de

declaracin peridica, se estar a lo defraudado en cada perodo impositivo o de declaracin, y si

stos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referir al ao natural. No obstante
lo anterior, en los casos en los que la defraudacin se lleve a cabo en el seno de una organizacin o
grupo criminal, o por personas o entidades que acten bajo la apariencia de una actividad
econmica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito ser perseguible desde el mismo
momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1.
-

b) En los dems supuestos, la cuanta se entender referida a cada uno de los distintos

conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidacin.

Con respecto a las reglas previstas para determinar la cuanta, se diferencia entre:

Tributos peridicos o de declaracin peridica.

o Tributos peridicos aquellos cuyo hecho imponible tiende a repetirse, al constituir el
elemento material del mismo un estado o situacin de duracin indeterminada, lo cual
comporta la necesidad de su fraccionamiento legal en perodos determinados (los
perodos impositivos).
-

Ejemplo: La obtencin de renta en el IRPF.

Tributos de declaracin peridica aquellos que, a pesar de ser de devengo

instantneo y carecer de perodo impositivo en sentido propio (ej., el IVA), se refieren a
un hecho imponible que aparece ligado a una determinada actividad del sujeto pasivo,
de tal modo que suele determinar la produccin en masa de hechos imponibles y,
consecuentemente, hace necesaria la introduccin de criterios de periodificacin en las

obligaciones formales, fundamentalmente de declaracin, de los sujeto pasivos.

Los dems supuestos.

El sujeto activo ha venido siendo una cuestin discutida:

Un sector doctrinal ha considerado que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, con

lo que estaramos ante un delito comn.

La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han entendido que el delito de defraudacin
tributaria nicamente puede ser ejecutado por un crculo restringido de sujetos, en la medida en
que slo el obligado al pago de la deuda tributaria o el beneficiario de la devolucin indebida o
del beneficio fiscal pueden realizar la conducta tpica. Est configurado como un delito especial
propio.

El delito es de exclusiva comisin dolosa, siendo suficiente el dolo eventual.

Sobre el requisito de algn elemento subjetivo del injusto sobreaadido al dolo, ha habido una
cierta polmica:

Amplio sector doctrinal, considera que defraudar lleva implcito un elemento subjetivo del
injusto, que antiguamente serva para despenalizar la ejecucin imprudente.

La presencia de dicho elemento subjetivo puede mantenerse siempre que consista simplemente

en un nimo de lucro.
-

Un sector doctrinal minoritario ha venido exigiendo un especial nimo de defraudar diferente

del dolo, nimo que carece de toda base legal y que ha sido invocado por algunas resoluciones
jurisprudenciales para fundamentar indebidamente algunas absoluciones.

iv.

Tipos agravados (art. 305 bis)

-

Se trata de subtipos cualificados.

- Artculo 305 bis
- 1. El delito contra la Hacienda Pblica ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos y
multa del doble al sxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudacin se cometiere concurriendo
alguna de las circunstancias siguientes:
- a) Que la cuanta de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros.
- b) Que la defraudacin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un grupo criminal.
- c) Que la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin personalidad jurdica interpuestos,
negocios o instrumentos fiduciarios o parasos fiscales o territorios de nula tributacin oculte o
dificulte la determinacin de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la
determinacin de la cuanta defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del
delito.
- 2. A los supuestos descritos en el presente artculo les sern de aplicacin todas las restantes
previsiones contenidas en el artculo 305.

v.
-

Iter criminis
El problema de la determinacin del momento consumativo posee una incuestionable
relevancia prctica y ha sido extraordinariamente controvertido en doctrina y jurisprudencia.

Con carcter general puede afirmarse que, si se concibe el delito como un delito de resultado
material lesivo, integrado por el perjuicio patrimonial superior a 120.000 euros, el momento
consumativo debe ser situado en el instante en que se ocasiona el perjuicio para las arcas del
Erario.

La fijacin del instante consumativo depender de la modalidad genrica de accin que se

examine (si estamos ante una accin en sentido estricto o una omisin) y finalmente de la clase
de tributo de que se trate.

vi.

Al ser un delito de resultado, la tentativa ser siempre conceptualmente posible.

Autora y participacin

Estamos ante un delito especial propio, regirn las reglas previstas para esta clase de delitos. En
caso de actuaciones en nombre de otro ser de aplicacin la norma general descrita en el art.
31.
- Artculo 31
- 1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o
representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las
condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para
poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representacin obre.

Ahora bien, si atendemos a la perspectiva material, habr que dilucidar si se trata de un:

Delito de dominio: Si se admite que el criterio de imputacin al autor es el del dominio del
hecho, entonces el art. 31 permitir trasladar la condicin de autores a aquellas personas que,
aunque no ostenten la cualidad de obligado tributario exigida por el tipo, realizan
materialmente el hecho con dominio social.

Ejemplo: Ello permitira castigar supuestos que, en otro caso, podran permanecer impunes, como es el

supuesto del testaferro, dado que el dominio social tpico posibilita calificar como verdadero autor al
administrador fctico que utiliza como administrador de derecho a una persona que desconoce completamente
sus obligaciones tributarias y que, por ello, acta en una verdadera situacin de error sobre el tipo.

Delito de infraccin de un deber: Si se parte de la base de que el delito del art. 305 es un delito
de infraccin de un deber institucional, ser el nombramiento formal de representante el que
comportar la transferencia del deber especfico propio del status de obligado tributario, sin que
puedan ser tomados en consideracin (al menos como regla general) aspectos fcticos como
criterio de imputacin de responsabilidad por incumplimiento del deber.

La cuestin ha sido muy controvertida: el art. 305 podra contener un delito mixto, al igual que
sucede con los delitos de los arts. 279 y 316, con componente de dominio y de infraccin de un
deber, en virtud de lo cual cabr proponer un tratamiento intermedio, admitindose en
determinados casos la posibilidad de castigar al sujeto no cualificado que asume fcticamente

las funciones de administracin y que realiza la conducta lesiva (la defraudacin al Erario) con
pleno dominio del hecho.
-

Particular referencia hay que hacer aqu al problema especfico de las sociedades de fachada
o de pantalla, en los que nuestra jurisprudencia en los ltimos aos ha venido aplicando la
denominada teora del levantamiento del velo a determinados delitos, entre ellos al delito de
defraudacin tributaria, con el fin de evitar la impunidad y de imputar la autora de la
defraudacin a las personas fsicas que se amparan bajo una forma societaria para conseguir
unos fines contrarios a los perseguidos por el Derecho.

Sin embargo, el recurso a esta teora de progenie civilista ha sido criticada con razn por la
doctrina penalista mayoritaria, en la medida en que prescinde de los criterios de determinacin
de la autora propios del Derecho penal.

Teora Martnez-Bujn: Ello no obstante, si se asume la idea de que el delito del art. 305 no es un puro

delito de infraccin de un deber, sino un delito especial de naturaleza mixta, no debera existir obstculo para
admitir en estos casos la posibilidad de castigar al extraneus que (aun cuando no exista una relacin de
representacin) asume fcticamente las funciones de administracin y realiza la conducta lesiva (la
defraudacin al Erario) con pleno dominio del hecho, actuando en lugar del intraneus, al que instrumentaliza.

Tambin reviste notable relevancia en la realidad criminolgica la figura del asesor fiscal
extraneus, que lleva a cabo actos de simple asesoramiento (o la figura del empleado de banca
que ayuda al autor):

Si el asesor no es un administrador fctico que posee dominio social en la empresa, no

puede ser autor idneo del delito art. 305.

-

Sin embargo, no hay inconveniente en que respondan como partcipes (inductor, cooperador
necesario o cmplice) en el delito cometido por el autor idneo, que es la nica va para exigirles
responsabilidad penal, habida cuenta de que el legislador espaol no ha previsto un delito fiscal
comn paralelo ejecutable por cualquier persona (con la posibilidad ahora de aplicar el nuevo
art. 65.3).

Ahora bien, lo anterior no implica que cualquier conducta de cooperacin (la conducta
usualmente planteada en la prctica) del asesor fiscal o del empleado de banca vaya a ser
considerada como cooperacin necesaria o complicidad punibles de los arts. 28-b) y 29 CP:
ello no sucede en los casos denominados como conductas neutrales.

vii.

Unidad y pluralidad de delitos

-

Las reglas contenidas en el art. 305.2 imposibilitan la aplicacin del delito continuado.

La doctrina mayoritaria se ha mostrado partidaria de rechazar la figura del delito continuado

en todo caso, incluso cuando se produzcan varias defraudaciones superiores todas ellas al lmite
tpico, cometidas en distintos perodos.

Por su parte, aunque en la jurisprudencia pueden encontrarse resoluciones de diferente signo en

las Audiencias, el Tribunal Supremo se ha pronunciado tambin en contra de la aplicacin del

delito continuado, apreciando un concurso real de delitos. Con todo, no faltan algunas
sentencias en las que se insiste en admitir la posibilidad del delito continuado.
-

En lo que atae al concurso con otros delitos, ha sido cuestin tradicionalmente analizada la
relacin existente entre:

El delito de defraudacin tributaria y los delitos de falsedades instrumentales llevadas a cabo

para conseguir el fraude. Semejante cuestin qued aclarada tras la inclusin del prrafo 2 del
apdo. 4 del precepto en el mbito de la causa de anulacin de la pena y a la Disposicin
adicional segunda de la LO 6/1995.

De una interpretacin a sensu contrario de tales normas se deriva la necesidad de tener que

admitir la presencia de un concurso de delitos entre la defraudacin tributaria y las falsedades

instrumentales llevadas a cabo para lograr aqulla.

El delito de defraudacin tributaria y el delito de falsedades contables (art. 310) poseen una
relacin de concurso aparente de leyes penales con aplicacin del principio de consuncin,
cuando para la perpetracin de un delito de defraudacin se hubiese realizado previamente

alguna de las infracciones contables que se describen.

Las relaciones con el delito de alzamiento de bienes exigen tener en cuenta dos cuestiones
diferentes:
o Determinar si es posible la comisin de un delito de defraudacin tributaria en la fase
o

de recaudacin de los tributos.

Fijar el momento en que se produce la conducta del alzamiento.

El delito de defraudacin tributaria no puede ser realizado en la fase de recaudacin sino que
nicamente puede ser cometido en la fase de liquidacin de los tributos. Por consiguiente, no
habr posibilidad de establecer un concurso de delitos en dicha fase de recaudacin, porque slo
podr existir un delito de alzamiento de bienes.

Ahora bien, s cabra admitir un concurso de delitos (real, por no haber identidad de hecho)
cuando en la fase de liquidacin se lleva a cabo una ocultacin de bienes, dirigida
simultneamente a perjudicar a los acreedores privados y a engaar a la Hacienda pblica.

viii.

La regularizacin de la situacin tributaria (apdo. 4).

- 4. Se considerar regularizada la situacin tributaria cuando se haya procedido por el obligado
tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la
Administracin Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobacin o
investigacin tendentes a la determinacin de las deudas tributarias objeto de la regularizacin o, en el
caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado
del Estado o el representante procesal de la Administracin autonmica, foral o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aqul dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de
Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de
diligencias.

- Asimismo, los efectos de la regularizacin prevista en el prrafo anterior resultarn aplicables

cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administracin a su
determinacin en va administrativa.
- La regularizacin por el obligado tributario de su situacin tributaria impedir que se le persiga por
las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en
relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter
previo a la regularizacin de su situacin tributaria.

Su fundamento es anlogo al que informa las normas relativas a las instituciones penales del
desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo y, por tanto, ha de basarse materialmente en
los mismos principios.

La naturaleza jurdica de esta exencin es la de una causa de anulacin o levantamiento de la

pena, habida cuenta de que slo opera con posterioridad a la realizacin del hecho delictivo, en
virtud de lo cual puede afirmarse que exonera retroactivamente de una punibilidad que ya
haba surgido.

Por tanto, en cuanto a su tratamiento debe quedar sometida a los principios que caracterizan a
las causas personales de levantamiento de la pena.

Ni el dolo del autor ni el conocimiento de la prohibicin necesitan referirse a ella, el error sobre

la misma resulta irrelevante.

Al tratarse de una causa personal, slo se aplicar a aquellos intervinientes en quienes
concurra, sin que el efecto liberador de la pena se pueda proyectar sobre aquellos otros
intervinientes en el hecho que no han decidido retornar a la legalidad.

Cada interviniente en el hecho tiene que ganarse por s mismo la liberacin de pena, aunque,

evidentemente, es perfectamente imaginable y admisible una actuacin conjunta de todos ellos.

-

La exencin de pena se aplica:

Al delito de defraudacin tributaria (consumado o intentado) previamente cometido.

A las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales.
o Con la utilizacin de la expresin posibles irregularidades contables es claro que el
o

legislador se est refiriendo a los supuestos delictivos contenidos en el art. 310.

Por su parte, con la expresin otras falsedades instrumentales parece que el
legislador ha pretendido englobar toda clase de delitos de falsedad tipificados en
nuestro CP con la nica particularidad de que debe ser acreditado su carcter
instrumental para la futura realizacin del delito de defraudacin tributaria.

La causa de anulacin de la pena posee unos:

Requisitos positivos, que aparecen con la expresin regularizacin de la situacin tributaria.

-

Una interpretacin jurdico-penal conduce a entender que en todo caso ha de existir una
declaracin de rectificacin del sujeto que pretende anular su pena, en la que desvele los datos
inexactos, incompletos u omitidos, declaracin que en el caso de los partcipes no obligados al
pago constituir el nico objeto de la regularizacin.

Adicionalmente, ser necesario, en su caso, efectuar el pago de los impuestos evadidos, siempre
y cuando el sujeto hubiese ejecutado un delito de defraudacin en grado de consumacin.

Requisitos negativos, que aparecen detalladamente reflejados en el precepto:

o La voluntariedad de la autodenuncia, enumerando el precepto una serie de causas
especficas que bloquean la efectividad de la exencin de pena.
Prescripcin

ix.
-

Segn el art. 131 CP, el delito del art. 305 prescribe a los 5 aos, plazo que tradicionalmente
era tambin el fijado en el Derecho tributario para las infracciones tributarias.

Sin embargo, la materia de la prescripcin ha sido especialmente controvertida en nuestra

doctrina y jurisprudencia a raz de la entrada en vigor de la Ley 1/1998, reguladora de los
Derechos y Garantas de los Contribuyentes, que modific el plazo de prescripcin en el
mbito del Derecho tributario, estableciendo uno de 4 aos para que la Administracin determine
la deuda tributaria, exija su pago o la devolucin de los ingresos debidos, o imponga sanciones.

A partir de la entrada en vigor de dicha Ley se suscit la duda de saber si la modificacin

realizada en el terreno tributario comportaba tambin una reduccin del plazo de
prescripcin en la esfera penal, a los efectos de aplicar el delito de defraudacin tributaria.

La jurisprudencia del TS se ha inclinado por entender que el plazo penal debe seguir
mantenindose en los 5 aos, tras la STS 6/Nov/2000.

x.

El tipo de defraudacin tributaria a la Hacienda de la Comunidad europea (art. 305 apdo. 3)

-

La introduccin de este en tipo obedece a la elaboracin del Convenio relativo a la proteccin de

los intereses financieros de la CE.
- Artculo 305
- 3. Las mismas penas se impondrn cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este artculo
se cometan contra la Hacienda de la Unin Europea, siempre que la cuanta defraudada excediera de
cincuenta mil euros en el plazo de un ao natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la
defraudacin se lleve a cabo en el seno de una organizacin o grupo criminal, o por personas o
entidades que acten bajo la apariencia de una actividad econmica real sin desarrollarla de forma
efectiva, el delito ser perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en
este apartado.
- Si la cuanta defraudada no superase los cincuenta mil euros, pero excediere de cuatro mil, se
impondr una pena de prisin de tres meses a un ao o multa del tanto al triplo de la citada cuanta y
la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los
beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de seis meses a dos aos.

Este convenio tena por objeto dotar a las legislaciones nacionales de sanciones y tipos penales
homogneos y adecuados para castigar eficazmente las lesiones a la Hacienda de la CE.

En lo que atae en concreto al delito de defraudacin tributaria, el legislador espaol sigui la

tcnica de la asimilacin, o sea, efectu una simple mencin aadida a la Hacienda europea,
limitndose a ampliar la punibilidad de las conductas descritas en el art. 305.1 en el supuesto de

que se defrauden tributos comunitarios en una cuanta superior a los 50.000 euros. Por su parte,
en el art. 627 se introdujo una falta en el caso de que la defraudacin fuese inferior a dicha
cantidad pero superior a 4.000 euros.
-

La reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 se limit a sustituir la unidad monetaria virtual de
los ecus por euros, sin modificar los citados lmites cuantitativos. El legislador de la LO 5/2010
se olvid de sustituir la expresin Comunidad Europea por Unin Europea.

xi.

El auxilio de los servicios de la Administracin tributaria (art. 305 apdo. 5)

-

La reforma realizada por la LO 5/2010 introdujo un ltimo apartado en el art. 305, en el que se
prev que los jueces y tribunales recaben (a travs del procedimiento administrativo de apremio
previsto en la Ley General Tributaria) el auxilio de los servicios de la Administracin tributaria
para la ejecucin de la pena de multa y la responsabilidad civil.
- Artculo 305
- 5. Cuando la Administracin Tributaria apreciare indicios de haberse cometido un delito contra la
Hacienda Pblica, podr liquidar de forma separada, por una parte los conceptos y cuantas que no se
encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pblica, y por otra, los que se
encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pblica.
- La liquidacin indicada en primer lugar en el prrafo anterior seguir la tramitacin ordinaria y se
sujetar al rgimen de recursos propios de toda liquidacin tributaria. Y la liquidacin que en su caso
derive de aquellos conceptos y cuantas que se encuentren vinculados con el posible delito contra la
Hacienda Pblica seguir la tramitacin que al efecto establezca la normativa tributaria, sin perjuicio
de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal.
- La existencia del procedimiento penal por delito contra la Hacienda Pblica no paralizar la accin
de cobro de la deuda tributaria. Por parte de la Administracin Tributaria podrn iniciarse las
actuaciones dirigidas al cobro, salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la
suspensin de las actuaciones de ejecucin, previa prestacin de garanta. Si no se pudiese prestar
garanta en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podr acordar la suspensin con dispensa total o
parcial de garantas si apreciare que la ejecucin pudiese ocasionar daos irreparables o de muy difcil
reparacin.
- 6. Los Jueces y Tribunales podrn imponer al obligado

C. EL DELITO DE DEFRAUDACIN A LA SEGURIDAD SOCIAL (art. 307)

-

Igual que la Hacienda Pblica, la Seguridad Social tiene una doble funcin, recaudatoria y de
gasto.
- Artculo 307
- 1. El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de
sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o
disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la
cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta
mil euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al sxtuplo de la

citada cuanta salvo que hubiere regularizado su situacin ante la Seguridad Social en los trminos del
apartado 3 del presente artculo.
- La mera presentacin de los documentos de cotizacin no excluye la defraudacin, cuando sta se
acredite por otros hechos.
- Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la
Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos.
- 2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior se estar al importe
total defraudado durante cuatro aos naturales.
- 3. Se considerar regularizada la situacin ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el
obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se
le haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinacin de dichas
deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal
o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aqul dirigida o antes de
que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener
conocimiento formal de la iniciacin de diligencias.
- Asimismo, los efectos de la regularizacin prevista en el prrafo anterior, resultarn aplicables
cuando se satisfagan deudas ante la Seguridad Social una vez prescrito el derecho de la
Administracin a su determinacin en va administrativa.
- La regularizacin de la situacin ante la Seguridad Social impedir que a dicho sujeto se le persiga
por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en
relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a la
regularizacin de su situacin.
- 4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizar el
procedimiento administrativo para la liquidacin y cobro de la deuda contrada con la Seguridad
Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestacin de garanta. En el caso de que no se pudiese
prestar garanta en todo o en parte, el Juez, con carcter excepcional, podr acordar la suspensin con
dispensa total o parcial de las garantas, en el caso de que apreciara que la ejecucin pudiera ocasionar
daos irreparables o de muy difcil reparacin. La liquidacin administrativa se ajustar finalmente a
lo que se decida en el proceso penal.
- 5. Los Jueces y Tribunales podrn imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del
delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la
citacin judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca
judicialmente los hechos. Lo anterior ser igualmente aplicable respecto de otros partcipes en el
delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente
para la obtencin de pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables, para el
completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguacin del patrimonio del obligado
frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito.
- 6. En los procedimientos por el delito contemplado en este artculo, para la ejecucin de la pena de
multa y la responsabilidad civil, que comprender el importe de la deuda frente a la Seguridad Social
que la Administracin no haya liquidado por prescripcin u otra causa legal, incluidos sus intereses de

demora, los Jueces y Tribunales recabarn el auxilio de los servicios de la Administracin de la

Seguridad Social que las exigir por el procedimiento administrativo de apremio.

A) Delitos que afectan a la funcin recaudatoria de la Seguridad Social

-

El tipo bsico es el recogido en el art. 307.1.

La estructura tpica de este delito es muy parecida a la del fraude fiscal. A partir de la
existencia de una determinada relacin con la Seguridad Social:

El sujeto activo es la persona obligada al cumplimiento de los deberes para con la Seguridad

Social.
El sujeto pasivo es la Seguridad Social misma.

La conducta tpica, que puede ser realizada, segn dice el art. 307.1, por accin u omisin,
consiste en:

Eludir el pago de las cuotas de sta (de la Seguridad Social) y conceptos de recaudacin
conjunta.

Por elusin hay que entender el no comunicar, en todo o en parte, a la Tesorera General de la

Seguridad Social la existencia de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuanta de la deuda
con la Seguridad Social.
-

Obtener indebidamente devoluciones de las mismas.

Disfrutar de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida.

Tambin se tipifican la obtencin indebida de devoluciones de las cuotas y el disfrute indebido

de deducciones, que tambin perjudican la funcin recaudatoria de la Seguridad Social, pues con
ellas sta evidentemente cobra menos.
-

No estn comprendidas las conductas que afectan a la funcin del gasto, es decir, la obtencin
o prolongacin indebida de prestaciones de la Seguridad Social, que se castigan ahora en el art.
307 ter.

El resultado requiere el efectivo perjuicio econmico de la Seguridad Social, pero el hecho slo
es punible siempre que la cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o
deducciones indebidas exceda de 50.000 euros (condicin objetiva de penalidad).

El apartado 2 dispone que a los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado

anterior se estar al importe total defraudado durante cuatro aos naturales.

Respecto al tipo subjetivo, el art. 307 slo tipifica el hecho doloso. El error de tipo, vencible
o invencible, excluye, por tanto, la relevancia penal del hecho.

En el prrafo segundo del apartado 1 del art. 307 se dice expresamente que la mera
presentacin de los documentos de cotizacin no excluye la defraudacin, cuando sta se
acredite por otros hechos. Por otro lado, igual que en el fraude fiscal y en la estafa de
subvenciones, se excluye la relevancia tpica del fraude a la Seguridad Social cuando se dan
los presupuestos de la regularizacin prevista en el apartado 3 del art. 307.

E igual que en el fraude fiscal, el apartado 5 del art. 307 dispone una atenuacin especial.

Tipos cualificados

El art. 307 bis, eleva las penas previstas en el art. 307 cuando en la comisin del delito
concurriera alguna de las siguientes circunstancias:
- Artculo 307 bis
- 1. El delito contra la Seguridad Social ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos y
multa del doble al sxtuplo de la cuanta cuando en la comisin del delito concurriera alguna de las
siguientes circunstancias:
-

a) Que la cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas

exceda de ciento veinte mil euros.

-

b) Que la defraudacin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un grupo

criminal.
-

c) Que la utilizacin de personas fsicas o jurdicas o entes sin personalidad jurdica

interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o parasos fiscales o territorios de nula tributacin

oculte o dificulte la determinacin de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del
responsable del delito, la determinacin de la cuanta defraudada o del patrimonio del obligado
frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.
- 2. A los supuestos descritos en el presente artculo le sern de aplicacin todas las restantes
previsiones contenidas en el artculo 307.
- 3. En estos casos, adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de cuatro a ocho aos.

B) Delitos que afectan a la funcin de gasto de la Seguridad Social

-

Con una estructura similar a la otra modalidad delictiva de fraude a la Seguridad Social, el art.
307 ter pretende acabar con la supuesta impunidad en la que quedaba el fraude a la funcin de
gasto de la Seguridad Social, cuando se obtenan indebidamente prestaciones de la misma.

En el Prembulo de la reforma de 2012 se dice expresamente que el art. 307 ter viene tambin
a facilitar la persecucin de las nuevas tramas organizadas de fraude contra la Seguridad
Social que, mediante la creacin de empresas ficticias, tienen por nico in la obtencin de
prestaciones del Sistema con la consiguiente agravacin de la pena. A este respecto el art. 307
ter dice:
- Artculo 307 ter
- 1. Quien obtenga, para s o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social,
la prolongacin indebida del mismo, o facilite a otros su obtencin, por medio del error provocado
mediante la simulacin o tergiversacin de hechos, o la ocultacin consciente de hechos de los que
tena el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administracin Pblica, ser castigado
con la pena de seis meses a tres aos de prisin.

- Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las
circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, sern castigados con una pena de
multa del tanto al sxtuplo.
- Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de obtener
subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
durante el perodo de tres a seis aos.
- 2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido
cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artculo 307 bis,
se impondr una pena de prisin de dos a seis aos y multa del tanto al sxtuplo.
- En estos casos, adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la
posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de
la Seguridad Social durante el perodo de cuatro a ocho aos.
- 3. Quedar exento de responsabilidad criminal en relacin con las conductas descritas en los
apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestacin recibida
incrementada en un inters anual equivalente al inters legal del dinero aumentado en dos puntos
porcentuales, desde el momento en que las percibi, antes de que se le haya notificado la iniciacin de
actuaciones de inspeccin y control en relacin con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones
no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la
Seguridad Social, o el representante de la Administracin autonmica o local de que se trate,
interponga querella o denuncia contra aqul dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de
Instruccin realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de
diligencias.
- La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente a
dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a las
prestaciones defraudadas objeto de reintegro, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo a
la regularizacin de su situacin.
- 4. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este
artculo, no impedir que la Administracin competente exija el reintegro por va administrativa de las
prestaciones indebidamente obtenidas. El importe que deba ser reintegrado se entender fijado
provisionalmente por la Administracin, y se ajustar despus a lo que finalmente se resuelva en el
proceso penal.
- El procedimiento penal tampoco paralizar la accin de cobro de la administracin competente, que
podr iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte,
hubiere acordado la suspensin de las actuaciones de ejecucin previa prestacin de garanta. Si no se
pudiere prestar garanta en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podr acordar la suspensin con
dispensa total o parcial de garantas si apreciare que la ejecucin pudiese ocasionar daos irreparables
o de muy difcil reparacin.
- 5. En los procedimientos por el delito contemplado en este artculo, para la ejecucin de la pena de
multa y de la responsabilidad civil, los Jueces y Tribunales recabarn el auxilio de los servicios de la
Administracin de la Seguridad Social que las exigir por el procedimiento administrativo de
apremio.

- 6. Resultar aplicable a los supuestos regulados en este artculo lo dispuesto en el apartado 5 del
artculo 307 del Cdigo Penal.

D. EL DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES (art. 308)

- Artculo 308
- 1. El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Pblicas en una cantidad o por un
valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesin u
ocultando las que la hubiesen impedido ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y
multa del tanto al sxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el
apartado 5 de este artculo.
- 2. Las mismas penas se impondrn al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o
parcialmente con fondos de las Administraciones pblicas los aplique en una cantidad superior a
ciento veinte mil euros a fines distintos de aqullos para los que la subvencin o ayuda fue concedida
salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artculo.
- 3. Adems de las penas sealadas, se impondr al responsable la prdida de la posibilidad de
obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de
la Seguridad Social durante un perodo de tres a seis aos.
- 4. Para la determinacin de la cantidad defraudada se estar al ao natural y deber tratarse de
subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable,
aunque procedan de distintas administraciones o entidades pblicas.
- 5. Se entender realizado el reintegro al que se refieren los apartados 1 y 2 cuando por el perceptor
de la subvencin o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas
o aplicadas, incrementadas en el inters de demora aplicable en materia de subvenciones desde el
momento en que las percibi, y se lleve a cabo antes de que se haya notificado la iniciacin de
actuaciones de comprobacin o control en relacin con dichas subvenciones o ayudas o, en el caso de
que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del
Estado o el representante de la Administracin autonmica o local de que se trate, interponga querella
o denuncia contra aqul dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instruccin realicen
actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciacin de diligencias. El reintegro
impedir que a dicho sujeto se le persiga por las posibles falsedades instrumentales que,
exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con
carcter previo a la regularizacin de su situacin.
- 6. La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este
artculo, no impedir que la Administracin competente exija el reintegro por va administrativa de las
subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas. El importe que deba ser reintegrado se entender
fijado provisionalmente por la Administracin, y se ajustar despus a lo que finalmente se resuelva
en el proceso penal.
- El procedimiento penal tampoco paralizar la accin de cobro de la Administracin, que podr
iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere
acordado la suspensin de las actuaciones de ejecucin previa prestacin de garanta. Si no se pudiere
prestar garanta en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podr acordar la suspensin con

dispensa total o parcial de garantas si apreciare que la ejecucin pudiese ocasionar daos irreparables
o de muy difcil reparacin.
- 7. Los Jueces y Tribunales podrn imponer al responsable de este delito la pena inferior en uno o
dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citacin judicial como
imputado, lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 y reconozca judicialmente los
hechos. Lo anterior ser igualmente aplicable respecto de otros partcipes en el delito distintos del
obligado al reintegro o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtencin de
pruebas decisivas para la identificacin o captura de otros responsables, para el completo
esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguacin del patrimonio del obligado o del
responsable del delito.

La estructura tpica y la determinacin de las consecuencias jurdicas de este delito son

prcticamente idnticas a las del fraude iscal anteriormente expuesto, slo que aqu el bien
jurdico protegido es la Hacienda Pblica en su vertiente de gasto pblico; es decir, la
asignacin equitativa de los recursos pblicos a travs de las subvenciones o ayudas a
particulares, tambin a personas jurdicas, para el fomento de actividades econmicas
determinadas.

El objeto de la accin son las subvenciones y ayudas.

Con el trmino ayudas el legislador ha querido dar cabida a cualquier forma de atribucin
gratuita de contenido patrimonial, con independencia de la forma que adopte y de su carcter
directo o indirecto (ej., crditos subvencionados), o de la finalidad que con ella se pretenda
conseguir (fines econmicos, sociales o culturales).

Tras la reforma de 2012, se excluyen de este delito las desgravaciones que consistan en
beneficios fiscales, puesto que pertenecen al mbito del art. 305. Tampoco se incluyen las
desgravaciones a la Seguridad Social que se tipifican ahora autnomamente.

La conducta tpica se puede realizar de una doble manera:

a)

Falseando las condiciones requeridas para la concesin de la subvencin o ayuda u ocultando las
que la hubieran impedido (art. 308.1).

Junto a la accin tpica la consumacin del delito requiere la produccin de un resultado

separado de aqulla: la obtencin de una subvencin o ayuda de las Administraciones pblicas,

siendo, por tanto, un delito de resultado.
b) Aplicando la subvencin o ayuda a fines distintos de aqullos para los que fue concedida (art.
308.2).
-

Contempla un delito de mera actividad, puesto que la aplicacin de la subvencin o ayuda a

fines distintos de aqullos para los que fue concedida representa una caracterstica de la accin que
le confiere su relevancia penal.
-

En la medida en que en ambas modalidades la conducta fraudulenta encuentra su referente en

las condiciones requeridas por la normativa extrapenal que regule la concreta subvencin o

ayuda, habr de acudirse a ella para determinar el supuesto de hecho de la norma,

configurndose el precepto como una norma penal en blanco.
-

Tanto en el apartado primero como segundo, el hecho slo constituye delito si el importe de la
subvencin o ayuda (o la cantidad que se aplica a fines distintos) supera los 120.000 euros
(condicin objetiva de penalidad).

Cuando el importe no rebase esta cantidad habr que entender que el hecho es impune, ya que
la previsin expresa del art. 308 demuestra que no puede castigarse como estafa (salvo que se
trate de un fraude a los presupuestos generales de la Unin Europea, en cuyo caso la cuanta se
rebaja a cincuenta mil euros).

Sujeto activo:

La primera modalidad se configura como un delito especial en el que sujeto activo es

exclusivamente el solicitante beneficiario de la subvencin.

En la modalidad de malversacin del apartado 2, autor puede ser cualquiera que las aplique a
fines distintos de aqullos para los que la subvencin o ayuda fue concedida.

La posibilidad de que sean terceros los autores de dicho incumplimiento prcticamente se limita
a los casos de estructuras organizadas y se refiere en concreto a los encargados o colaboradores
que ostenten un poder de representacin o direccin que los coloque en condiciones materiales
de poder decidir a qu ines se aplica la subvencin o ayuda recibida.

El rgimen concursal de la estafa de subvenciones con los tipos de falsedad requiere atender
tanto a la concreta modalidad de la conducta falsaria que se realice, como al propio alcance del
injusto del art. 308.

El empleo del verbo falseando en la primera modalidad va a impedir apreciar el tipo de

falsedad en documento oficial respecto a la consignacin de datos falsos en la correspondiente

instancia o solicitud, pues el precepto aplicable ser el art. 8.3.

Tanto en los casos en que el sujeto presenta documentos pblicos o privados falsos como en
aqullos en que falsifica por s mismo un documento privado, habr de apreciarse un concurso
de leyes y no de delitos.

En estos supuestos, las conductas de falsedad, al no poderse autonomizar de la accin

fraudulenta orientada a la obtencin de la subvencin, correran de nuevo paralelas a la sancin del

injusto ms amplio en que se integran, pasando a constituir el supuesto de hecho de la infraccin
administrativa, en la que por analoga con lo dispuesto en la regularizacin de la infraccin penal,
deberan quedar tambin impunes las falsedades instrumentales.

El rgimen concursal del art. 308 y la falsedad en los casos en que el solicitante comete por s
mismo una falsedad en documento pblico, oficial o mercantil distinta a la falsedad en la
correspondiente solicitud. En ellos habr de apreciarse un concurso de delitos.

El tipo subjetivo requiere el dolo, que debe ir referido a los hechos relevantes para la concesin
de la subvencin. Ms all de la connotacin dolosa de los verbos empleados en la descripcin

tpica, a la admisibilidad de la imprudencia se opone ahora de forma inequvoca la ausencia

de una clusula de incriminacin en tal sentido.
E. LOS DELITOS DE FRAUDES COMUNITARIOS (arts. 306)
- Artculo 306
- El que por accin u omisin defraude a los presupuestos generales de la Unin Europea u otros
administrados por sta, en cuanta superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos
contemplados en el apartado 3 del artculo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a
los fondos obtenidos una aplicacin distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo
indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la
hubieran impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos y multa del tanto al
sxtuplo de la citada cuanta.
- Si la cuanta defraudada o aplicada indebidamente no superase los cincuenta mil euros, pero
excediere de cuatro, se impondr una pena de prisin de tres meses a un ao o multa del tanto al triplo
de la citada cuanta y la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del
derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de
seis meses a dos aos.

El actual art. 306 tipifica los fraudes comunitarios relativos a la funcin de ingreso y gasto de la
Unin Europea por valor superior a los 50.000 euros. En l se tipifica expresamente la
modalidad activa y omisiva de la conducta tpica, si bien su punto de referencia se define ahora
de un modo ms genrico que en aqul, como la elusin del pago de las cantidades que se
deban ingresar fuera de los casos contemplados en el art. 305.3.

De los fraudes relativos a la funcin de gasto de la Hacienda comunitaria se ocupa la

segunda parte del art. 306.

Este ltimo contempla, en primer lugar, la modalidad de obtencin fraudulenta de los fondos
comunitarios, transcribiendo prcticamente en la descripcin de la accin tpica del art. 308.1,
por lo que pueden reproducirse aqu las consideraciones hechas al estudiar aqul.

La segunda modalidad de conducta tpica del art. 306 se ocupa de la modalidad de malversacin
de los fondos comunitarios, de forma paralela ahora al segundo apartado del art. 308.

Respecto a la tipicidad subjetiva, tambin ahora est ausente cualquier clusula de

incriminacin de la imprudencia. En el art. 306.2 se castiga el fraude en cuanta inferior
50.000 euros y superior a 4.000, que en la regulacin anterior slo constitua una falta.

F.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS (art. 310 bis)

Este nuevo precepto proviene de la LO 5/2010. Se trata de uno de los supuestos de la Parte
especial en que expresamente se prev la responsabilidad penal de una persona jurdica, cuando,
de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis, sta sea responsable de los delitos recogidos
en este Ttulo.

A tal efecto, este precepto establece:

- Artculo 310 bis

- Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de
los delitos recogidos en este Ttulo, se le impondrn las siguientes penas:
-

a) Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el

delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos.
-

b) Multa del doble al cudruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el

delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
-

c) Multa de seis meses a un ao, en los supuestos recogidos en el artculo 310.

- Adems de las sealadas, se impondr a la persona jurdica responsable la prdida de la posibilidad

de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos
fiscales o de la Seguridad Social durante el perodo de tres a seis aos. Podr imponerse la
prohibicin para contratar con las Administraciones Pblicas.

- Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrn asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b), c), d), e) y g) del apartado 7 del artculo 33.