EVOLUCION DE LA LOGICA ARGUMENTATIVA

Aunque debemos reconocer que histricamente el arte del pensar coherente ha

tenido una evolucin vertiginosa y ascendente, en su dominacin ha sido todo lo
contrario. Como suele suceder en la historia de la filosofa, el arte o la ciencia del
pensar coherente ha sido llamada de diversas maneras y con diversas
connotaciones por los pensadores que la han utilizado.
Herclito la denomino Dialctica; Parmnides; Potica; los Pitagricos, Aritmtica;
Aristteles, lgica; los Escolsticos, Retorica. Modernamente Argumentacin,
algunos de ellos le asignan la categora de Nueva Retorica.
A pesar de lo que pueden sostener Lask, Bohm, Annheim, Pichler y Kraus; la
lgica es nica en cualquier parte del conocimiento humano y en particular al
momento de hacer ciencia. Por lo que la denominacin de lgica jurdica no indica
en modo alguno que el derecho o la jurisprudencia pudieran poseer reglas o leyes
especiales, distintas de las que poseen las dems ciencias o reas del saber
humano. Con lo cual, cuando hablemos principios y reglas lgicas, veremos que
son las mismas que utiliza la fsica, la epistemologa, la filologa, etc.
Por eso suscribimos la tesis largamente analizada por Klug al respecto, aun
cuando discrepemos en el fundamento de lagunas de sus posiciones que le llevan
a una posicin equivoca, por pretender solucionar objeciones sobre la existencia
de pensamientos jurdicos algicos. Este razonamiento tambin lo suscribe
Perelman, restringiendo la afirmacin de Kalinowski, cuando define a la lgica
jurdica, como aquella parte lgica que examina desde el punto de vista formal las
operaciones intelectuales de los juristas. Segn el profesor Kalinowski, Engish,
Perelman, entre otros, no hay ms que una sola lgica: la lgica a seca (ya se
tome en sentido terico o normativo).
Por otra parte, entre las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas lgicas
universales, hay algunas hechas por juristas en el campo de un saber jurdico
cualquiera. Es muy til analizar las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas
lgicas universales en los diversos campos del saber jurdico. Es curios y

esclarecedor examinar los hbitos jurdicos a los que se deben, pero es vano
tratar de estudiar una lgica jurdica en el sentido propio del trmino, ya que esta
no existe.
Pero, aunque la denominacin no sea trascendente, lo cierto es que podeos
agrupar los diversos sistemas lgicos que en la historia se han dado en los
siguientes.
El periodo lgico clsico, que nace con Herclito y los poetas eleticos, reciben
particularmente influencia con la mayutica de Scrates. Pero el mximo
representante y sistematizador fue Aristteles quien en el 325 a.C. escribe
rganon, Categorial, Perihermeneias, Tpica, Retrica, entre otros, en los
cuales se desarrolla casi toda la lgica, como la conocemos y probablemente
como nos la ensearon, como dialctica, como enunciativa, o como lgica material
de silogismos categricos, hipotticos y modales, simples y compuestos.
La lgica de las reglas latinas y de los vicios constructivos es el periodo que
denomina la posibilidad que los errores de coherencia o consistencia en el
pensamiento puedan ser fcilmente identificados, si es que logramos encontrar
que se ha vulnerado alguna de las reglas silogstica. Es por tanto, un periodo
causal y adems positivista. Causa, pues se atribuye que todo efecto tiene una
causa, la misma en todos los casos. As, por ese razonamiento al supuesto x le
corresponde la consecuencia y, siempre y en todo caso idntico, anlogo
semejante. Positivista, pues todo se encuentra reglado y formalmente calculado.
Por eso a la lgica se le ubico por muchos autores, incluso actualmente, en el
campo de las ciencias formales, a l lado de la matemtica. Por ello mismo, los
posteriores a Aristteles, como Alejandro de Afrodisia, Teofrasto, Porfirio, Boecio,
Averroes, Avicena, San Alberto Magno, Santo Tomas de Aquino, solo pueden ser
considerados traductores o comentadores, cuyos aportes fueron valiosos, en tanto
enriquecieron la doctrina Aristotlica.
Durante la Edad Media la lgica aristotlica o lgica material, que fue
compendiada por Pedro Hispano (luego el Papa Juan XXI9 en sus Summulae
logicales, llega a ser en las universidades una de las siete artes liberales

integrando el trvium (gramtica, retorica, y lgica). Pero, irnicamente, este

exagerado uso de la lgica y el desprecio a todo lo escolstico, hizo despreciar a
la lgica aristotlica, para pensar en una nueva lgica. As, el predominio a la
deduccin es reemplazado, por Bacon y Descartes con racionalismo, por la
induccin.
A mediados del siglo pasado se empez a constituir una nueva ciencia lgica,
denominada simblica o lgica matemtica, que ya haba aparecido con Leibniz
(1646-1716), pero su verdadero iniciador fue Boole. Luego siguieron Morgan,
Pierce y Schroder. A esta etapa sigui una segunda, con Frege, Peano, Russell y
Whitehead; estos ltimos escribieron Principia matemtica, obra fundamental de la
logstica.
La logstica permiti la reformulacin de la lgica denominada formal (aun cuando
este trmino no sea el ms propio, pues habra una lgica que no sea formal?
.La logstica fue seguida por la escuela polca de Tarski, la alemana de Hilbert, de
Ackermann y la americana de Quine. Estas lineales orientadoras imponan a la
doctrina limitarse; a transformar el conjunto de la legislacin en vigor en un
sistema de derecho; a elaborar una dogmtica jurdica que suministre el juez y a
los juristas un instrumental lo ms perfecto y exacto posible, que comporte el
conjunto de reglas de derecho de las que haya que sacar la premisa mayor del
silogismo judicial.
A partir del desarrollo de la lgica matemtica, empezando con Leibniz, cuando se
trat

de simplificar las enormes y complicadas construcciones de la lgica

material, para hacerlas frmulas matemticas, se encontraron muchos vacos y

situaciones imposibles de librar, como por ejemplo, la existencia de dilemas,
debido al arte de la oratoria o de la retrica. Adems, se gener otro efecto; la
revisin por parte de los lgicos modernos de una nueva formulacin de la tesis de
la Escuela de Viena, para plantear, como lo haran ms tarde Quarre, Perelman,
Alexy y Rorty, una forma nueva de la lgica formal, sin los defectos de la teora
clsica y sin tener que reducirlo todo a la formula algebraica, matemtica o el
logicismo. Esta nueva corriente de la nueva retrica, viene a denominarse lgica

moderna o mejor, nueva lgica moderna, la cual propone que el papel del jurista
consiste en preparar, por medio de sus reflexiones y de sus anlisis, la solucin
ms justa en cada caso concert.
La lgica al hacerse simblica causo, por decirlo de algn modo, su propio
decaimiento y el resurgir de una corriente menos logstica, pues la exactitud de la
matemtica, de la aritmtica, de la algebra no pudieron hacerle frente a las
posibilidades simblicas del lenguaje humano, a la estandarizacin y complejidad
de las relaciones humanas y, especialmente, nada pudo contra la relatividad del
pensamiento. Citemos como ejemplo el dilema de la densidad que puede ser
expresado del siguiente modo : si una persona construye una casa en diez aos,
dos lo harn en 5 aos, cuatro en 2 aos y 6 meses, diecisis en 7 meses y
quince das, as, si quisiera saber cuntas personas necesitan para tener es
misma casa en 1 minuto: la respuesta ser (matemtica o lgicamente), en un
aproximado de rotacin-traslacin terrestre: 5256000 personas, pero esta cantidad
de persona ocupara tanto espacio que sera imposible que pudiera n construir la
casa. Es decir, la lgica elaborada para entender el pensamiento humano, que es
tan intrincado como complejo, no bastaba con respuestas formales si se pretende
comprender lo que el proceso cognitivo es en toda conductas incluso
indeterminadas e impredecibles, como cuando tratamos de predecir el final de una
pelcula, o el final de un bue libro la peligrosidad de un imputado.
Desde el siglo XVIII se empez a germinar un movimiento en la filosofa que
tendra a un tipo nuevo de relaciones en la lgica, partiendo de las concepciones
relativistas o mejor prospectivas del conocimiento, ya que conocer ms y

el

fenmeno nos permitir afirmar que el conocimiento ha aumentado. Leibniz,

Russel, Whitehead, contribuyeron grandemente a que se pudiera hablar de la
modificacin de la lgica del categrico simple o modal; y se considerase la
probabilidad de afirmar que ante un supuesto x caben n respuestas o
consecuencias especialmente Husserl con su fenomenologa. Aunque las posturas
doctrinarias son distintas, como distintos sus objetivos, en mucho pretenden

demostrar el predominio de los a priori, salvo Hegel, en la capacidad aprehensiva

de nuevos conocimientos.
En el segundo tercio del siglo XIX sigui desarrollndose ms la logstica (lgica
simblica) que la lgica moderna. Esa influencia se ve incluso reflejada en autores
modernos, como se aprecia en las obras de Klug, Alexy, Marcial Rubio, Mixian
Mass, etc.
La logstica funda su pretensin de ser en una lgica universal uniforme que
puede ser reducida a frmulas matemticas y que en el campo jurdico se
denomina jurisprudencia universal, es decir, la posibilidad que todos los casos
puedan ser resueltos a partir de reglas generales de derecho que han podido ser
simbolizadas cuya pretensin histricamente le corresponde a los exegetas
franceses y al Code napolenico. A su vez, la jurisprudencia universal se
fundamenta en los dos modelos filosfico-jurdicos (dogmticos): el positivismo y
el iusnaturalismo (tanto testa como racionalista). Esta posicin fue contradicha en
su momento por Hobbes, Montesquieu y Rousseau, como nos refiere Perelman en
la introduccin de su nueva Retorica.
Fue a partir de la segunda mitad del siglo XX cuando decae el positivismo. Los
comienzos de la globalizacin y las objeciones de Kantorowiczs, Stoll y
Bartholomeyczik propiciaron que la lgica moderna cobre su auge, situacin que
espordicamente se viera en Perelman, ahora revitalizado en Alexy, Atienza,
English, Dworkin, Rawls, Sen, Gadamer, Femenias, Habermas, Raz, Rorty, entre
otros. Lo acontecido talvez solo se trate del comienzo de una nueva corriente: la
posibilidad de encontrar respuestas no matematizadas, previsibles, pero no
conductistas, ticas y equitativas, aun cuando no sean necesariamente formales.
La lgica moderna permite al operador jurdico realizar inferencias diversas sobre
un mismo fenmeno jurdico analizable y que las consecuencias mltiples no
dependen solo de la norma y de los actuantes frente o desde all. De acuerdo a
esta corriente, el operador tiene que considerar otros aspectos que antes no se
tenan en cuenta, como la oportunidad del fallo, la cultura, los valores, etc. Sobre
este punto, recurdese que el poder judicial posee una tarea no solo jurdica, sino

tambin poltica, como es la de armonizar el orden jurdico, de origen legislativo,

con las ideas dominantes de lo que es justo y equitativo. Por esta razn, la
aplicacin del derecho y el paso de la regla abstracta al caso concreto no son
simples procesos deductivos de lgica formal o lgica simblica, sino una
adaptacin constante de las disposiciones legales a los valores en conflicto en las
controversias judiciales.
Quiz la expresin que mejor califica este periodo es la parfrasis de Rorty a la
obra de su iniciador Stuart Mill. estoy convencido- dice Mill, a propsito de la
lgica que nada hay que contribuya ms, cuando se hace un uso juicioso de ella, a
formar pensadores exactos, fieles al sentido de las palabras y de las proposiciones
y en guardia contra los trminos vagos, imprecisos y ambiguos. Se elogia con
frecuencia al estudio de las matemticas porque alcanza ese resultado: este es
nada en comparacin con el que se obtiene en

la lgica. En efecto, n las

operaciones matemticas no se encuentran ninguna de las dificultades que son

los verdaderos obstculos de un razonamiento correcto. Un buen nmero de
gentes, por otra parte capaces, no logran llegar a desembrollar una idea confusa y
contradictoria por no haberse sometido a esta disciplina.
Seguiremos, pues, esta lnea, descartando de la lgica clsica o formal la
posibilidad que a un supuesto pueda ceirse solo una respuesta, siempre e en
todos los casos; y, de la lgica simblica, o matemtica, que para descubrir reglas
del pensamiento tengamos que simbolizarlo todo y que adems debemos
descartar de antemano lo no-cientfico (entendiendo como tal lo no mensurable
como los valores o la cultura). Y nos quedramos con la lgica moderna, en
cuanto hemos enunciado brevemente y desarrollaremos en adelante, advirtiendo
que no es una corriente novedosa, pero si una manera de pensar que permite
afincarse en medio de la relatividad y la expansin del pensamiento global.
Perelman, refuerza lo dicho afirmando que durante siglos, cuando la bsqueda de
la solucin justa era el valor central que el juez deba tener en cuenta y los
criterios de lo justo eran comunes al derecho, a lo moral y a la religin. El derecho
se caracterizaba sobre todo por la competencia concedida a unos determinados

rganos para legisla y a otros para juzgar y administrar, as como por los
procedimientos a observar en cada cao. Por otra parte, con, frecuencia, todos los
poderes estaban reunidos en manos del soberano, que no poda delegar en
funcionarios la misin de juzgar o de administra, dentro de los limites
determinados por el mandato que se les daba.
La argumentacin jurdica era tanto menos especfica cuando no era necesario
motivar los juicios. Las fuentes del derecho se encontraban mal precisadas, el
sistema del derecho estaba poco elaborado y las decisiones de la justicia apenas
se llevan a conocimiento del pblico. La situacin cambio completamente despus
de la revolucin francesa, con la proclamacin del principio de separacin de los
poderes, la publicacin de un conjunto de leyes, en medida de lo posible,
codificado; y, la obligacin del juez de motivar sus juicios con referencia a la
legislacin en vigor.
Incluso en los casos de oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley. l deba
referirse al derecho positivo para motivar sus decisiones. En esta perspectiva, se
coloca en primer plano el valor concedido a la seguridad jurdica y la conformidad
de las decisiones de la justicia con las prescripciones legales. El juez no deba
violar la libertad de la ley aplicando sus propios criterios de justica: su voluntad
general que la legislacin le haba dado a conocer. Debido a que la bsqueda de
la equidad puede introducir en el razonamiento jurdico algunos elementos de
incertidumbre, que son difcilmente aceptables para mentalidades de perfiles ms
cientficos y especialmente lgicos.
Esta sumisin completa del juez a la letra y, eventualmente, al espritu de la ley,
oriento el esfuerzo de sistematizacin del derecho emprendido por los tericos de
la escuela de la exgesis: haba que guiar al juez mostrando en qu casos su
decisin seria conforme a la ley, es decir justa, en el sentido ms positivista del
trmino. Despus de la revolucin francesa, y durante ms de un siglo, al
colocarse en primer plano la legalidad y la seguridad jurdica, se acentu el
aspecto sistemtico del derecho y el aspecto deductivo del razonamiento judicial.
Gano extensin, adems, la idea de que este ltimo no se diferencia del

razonamiento puramente formal. La aproximacin entre el derecho y las

matemticas deba garantizar el funcionamiento previsible e imparcial de los
tribunales. Esta manera de ver las cosas subordinada, con ms nitidez que
cualquier otra, el poder judicial al legislativo y favoreca una visin esttica y
legalista del derecho.
Despus de algunas decenas de aos asistimos a una reaccin que, sin llegar a
retornar al derecho natural de la manera que este se present en los siglos XVII y
XVIII, confa al juez la misin de buscar, para cada litigio particular, una solucin
equitativa y razonable, aunque demandndole que se mantenga dentro de los
lmites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer. Para realizar la
sntesis entre la equidad y la ley, se le permite flexibilizar esta ltima, merced a la
intervencin creciente de reglas de derecho no escritas, representadas por los
principios generales del derecho y por la toma en consideracin de tpicos
jurdicos, apotegmas o mximas. Esta nueva concepcin acrecienta la importancia
del derecho pretorio y hace del juez el auxiliar y el complemento indispensable del
legislador e, inevitablemente, aproxima la concepcin continental del derecho a la
concepcin anglosajona regida por la traicin del Common law.
Como se trata de hacer aceptables las decisiones de la justicia, se hace se hace
indispensable el recurso a las tcnicas argumentativas y como, por otra parte, se
trata de motivar las decisiones mostrando su conformidad con el derecho en vigor,
la argumentacin judicial debe ser especfica, pues tiene por misin mostrar como
la mejor interpretacin de la ley se concilia con la mejor solucin des caso
concreto.
El razonamiento judicial, tal como actualmente se concibe, no permite establecer
una distincin tan neta como la del siglo XIX entre Derecho natural y Derechos
positivo. En efecto, si el Derecho positivo es el derecho tal como funciona
efectivamente en una situacin dad, ya no coincide con los textos promulgados,
pues, por una parte los principios generales del derecho y las reglas de derecho
no escrito limitan o amplan el alcance de las disposiciones legislativas y, por otra
parte, hay textos legales que, por una u otra razn, dejan de aplicarse, por lo

menos en toda su generalidad y, aunque formalmente vlidos, ven su eficacia

disminuida de una manera imprevisible. Hasta los partidarios de la concepcin
positivista del derecho tenan que darse cuenta y comprobar que algunos textos
nunca se han aplicado efectivamente y que otros, sin haber sido derogados nunca,
han cado en desuso en un determinado momento. El hecho de que la costumbre
y la jurisprudencia puedan ejercer influencia en la vida del derecho, era un
fenmeno que haba que constatar, pero que la teora dominante no poda
explicar.
En la actual concepcin del derecho, menos formalista y ms preocupada por la
manera en que la acepta el medio al que rige y, por esto mismo, interesada por
conocer el modo de funcionar de la legislacin dentro de la sociedad, es imposible
identificar pura y simplemente el derecho positivo con el conjunto de las leyes y de
los reglamentos votados y promulgados, conforme a criterios que garantizan su
valides formal. Pues puede haber divergencias no desdeables entre la letra de
los textos, su interpretacin y su aplicacin. Cuando hablamos de la vida del
derecho, nos referimos a la manera en que un mismo texto ha podido dar lugar a
interpretaciones variables segn las pocas. Los pases protestantes han sido los
primeros en modificar las legislaciones, trasladando el principio luterano de libre
interpretacin de la biblia, a la libere interpretacin de la leyes.
Cuando una solucin se presenta como la nica admisible por razones de buen
sentido, de equidad o de inters general, tiende a imponerse en el derecho,
aunque haya necesidad de recurrir a una argumentacin especial, para demostrar
su conformidad con las normas legales en vigor. As durante ms de un siglo, la
corte de casacin de Blgica, que se crea autorizada para casar las sentencias,
nicamente, si violaban un texto legal y no una regla lgica o un principio de
derecho justifico regularmente las soluciones que consideraban equitativas,
ligndolas ficticiamente con un texto legal con el cual el asunto juzgado
presentaba solo alguna lejana relacin.
Vemos entonces que los tribunales no vacilan en decidir de una manera que se
impone por s sola, aunque el precio de establecer una justificacin ficticia, no

debe hacer perder de vista que tales subterfugios crean siempre un malestar que
se manifiesta e n el hecho que las partes, convencidas de la legalidad de su
reclamos o pretensin, continan los litigios. La paz judicial solo se restablece
definitivamente cuando la solucin ms aceptable socialmente va acompaada de
una argumentacin jurdica suficientemente slida. Por ello, la bsqueda de tale
argumentaciones, merced a los esfuerzos conjugados de la doctrina y de la
jurisprudencia, favorece la evolucin del derecho. Se encuentra aqu la principal
razn d ser de algunas teora nuevas y de algunas construcciones doctrinales, que
las cortes y los tribunales aceptan para vitalizar mejor sus prcticas.
para aplicar el derecho de una manera juiciosa, debe hacerlo progresar haciendo
que se concilien la preocupacin del juez por hacer justicia socialmente aceptable
y la obligacin de sumisin a la ley (Perelman).
Para que exista un estado de derecho es preciso que los que gobiernan el estado
y los encargados de adminstralo y de juzgar conforme a la ley, observen las
reglas que ellos mismos han instituido. Si la falta la que los americanos llaman
due process of law, el respeto de una honesta aplicacin de la justicia y la idea
misma del derecho pueden servir de cortina a los excesos de un poder arbitrario.
En efecto, si el derecho es un instrumento flexible y capaz de adaptarse a los
valores que el juez considera como prioritarios, no hace falta que el juez decida de
acuerdo con directrices procedentes del gobierno, sino en funcin de los valores
con la leyes y las instituciones establecidas, de manera tal que con ello se ponga
de manifiesto no solo la legalidad, sino tambin el carcter razonable y aceptable
de sus decisiones.
El razonamiento jurdico es un instrumento de justificacin, indispensable desde la
revolucin francesa en todos los sistemas modernos de derecho, que debe
sostener lgica, fctica y jurdicamente a la parte dispositiva del fallo, el cual nos
solo debe ajustase a la ley, sino tambin debe satisfacer nuestra necesidad de
justicia y equidad.