Вы находитесь на странице: 1из 127

PARTE I - AS FONTES DO DIREITO

PROCESSUAL ADMINISTRATIVO
CONTENCIOSO
Entende-se por fontes do Direito, os modos de formulao e de
revelao do direito objectivo, isto , os diversos processos de
gestao das normas jurdicas1 ou, para parafrasear, JESS
GONZLEZ PREZ: Son los poderes sociais a los que se reconoce la
facultad normativa criadora2.
Por conseguinte, as fontes do Direito Processual Administrativo
Contencioso, so os processos pelos quais se elaboram as normas
jurdicas prprias a este ramo do direito processual.
A aproximao do estudo das fontes do Direito Processual
Administrativo Contencioso pode fazer-se de diferentes maneiras.
Em primeiro lugar, pode-se questionar o porque da existncia da
norma jurdico-processual analizada, quais so as consideraes que
favorizaram a sua adopo, quais so as aspiraes que ela tem a
preocupao de responder. Fazendo isso, escreve REN CHAPUS,
procuram-se as fontes materiais da norma 3. Por exemplo, tratandose da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho, a sua ratio legis procede da
preocupao do legislador em alterar o direito anteriormente vigente
por motivos de desaquao da anterior legislao e tambm pela
1

MELO FRANCO J. e ANTUNES MARTINS H., Dicionrio de Conceitos e Princpios


Jurdicos, op. cit., vide Fontes do Direito. Sobre o conceito de "Fontes" do Direito,
vide, AGUIL REGIA J., Teoria general de las fuentes del Derecho (y del orden
jurdico), Ed. Ariel S.A. - Derecho, 2000; BALAGUER CALLEJN F., Fuentes del Derecho,
Ed. Tecnos, 1997; PREZ ROYO J., Las Fuentes del Derecho, Ed. Tecnos, 2001; ROSS
A., Teoria de las fuentes del derecho, Centro de estudios polticos y constitucional El
Derecho y la Justicia, 2000; Archives de Philosophie du Droit, Tomo 27, "Sources" du
droit, Paris, ed. Sirey, 1982; ROUBIER P., Lordre juridique et la thorie des sources
du droit, em, Mlanges, GEORGES RIPERT, LGDJ, 1950, pp. 9-27; VANDERLINDEN J.,
Contribution en forme de mascaret une thorie des sources du droit au dpart
dune source dlicieuse, RTD civ. (1), jan.-mars 1995, pp. 69-84; JESTAZ P., Les
sources du droit: le dplacement dun ple un autre, RTD civ. (2). Avr.-juin 1996,
pp. 299-312.
2
GONZLEZ PREZ J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, op. cit., p. 73.
3
CHAPUS R., Droit administratif gnral, Tomo 1/10 ed., Paris, Ed. MontchrestienE.J.A., 1996, n. 43 ; LARZUL T., LARZUL T., Les mutations des sources du droit
administratif, Paris, Ed. LHerms, 1994, p. XIX; VANDERLINDEN J., Contribution en
forme de mascaret une thorie des sources du droit au dpart dune source
dlicieuse, op. cit., p. 77.

introduo de novas figuras e institutos criados pela Lei n. 5/92, de 6


de Maio4.
Em segundo lugar, pode-se, tambm, procurar identificar qual
a autoridade criadora das normas jurdicas ou qual o acto que editou
tal norma. Trata-se, neste caso, de determinar as fontes formais do
Direito Processual Administrativo Contencioso; por exemplo, o
legislador ou a lei na aprovao da Lei n. 5/92 de 6 de Maio e da Lei
n. 9/2001, de 7 de Julho.
As fontes formais tm um carcter de abstraco que permite,
ao contrrio das fontes materiais, apresentar um quadro geral das
fontes do Direito Processual Administrativo Contencioso. o estudo
dessas fontes que ser privilegiado neste desenvolvimento 5.
Todavia, preciso delimitar previamente as fontes formais do
Direito Processual Administrativo Contencioso em relao a outras
fontes que no tm este estatuto mas que no se deve afastar
necessariamente do conhecimento dogmtico das fontes do Direito
Processual Administrativo Contencioso no mbito de um estudo mais
geral dessas.
Acrdo TA-S: SILVA VASCO CHIZIANE, 30 de Maio de 2002,
Proc. 9/2000-1 (A/14)

Prembulo
Sobre a teoria geral, vide, BERGEL J.L., Mthodologie juridique, op. cit., p. 175 e
seguintes. A questo do costume como fonte do Direito Processual Administrativo
Contencioso apresenta-se em termos anlogos a aqueles que se encontram no
questionamento do costume como fonte do Direito Administrativo em geral ou, de
uma forma mais ampla, do Direito Pblico. Se teoricamente nada impede de
considerar o costume como fonte do Direito Administrativo (CRETELLA JNIOR J.,
Direito Administrativo Brasileiro, Rio de Janeiro Forense, 2. ed., 2002, n. 69) se
reconhece a sua escasa funcionalidad (GONZLEZ PREZ J., Manual de Derecho
Procesal Administrativo, op. cit., p. 76). Na prtica, da jurisdio administrativa
moambicana no houve ainda pronunciamento do Tribunal Administrativo sobre
esta questo.
5

Primeiro, claro que a doutrina no pode criar o direito 6; no


uma fonte de Direito, em geral, e no uma fonte de Direito
Processual Administrativo Contencioso, em particular. Mas, ela pode
ajudar e apoiar a sua criao pela sua reflexo sobre o estado de
direito e sobretudo por uma reflexo sobre o direito numa perspectiva
de lege ferenda7; como escreve JEAN-ARNAUD MAZRES: a doutrina
colabora estreitamente com a jurisprudncia na elaborao das regras
jurisprudenciais, mas ela vai ainda mais longe: para alm da
participao formao da jurisprudncia, a doutrina tem um papel
ltimo que lhe prprio, o de organizar o direito 8.
Alm disso, as formaes contenciosas administrativas do
Tribunal Administrativo, em numerosas ocasies, inspiraram-se- da
doutrina do Direito Administrativo (processual ou substancial) para
melhor fundamentar as suas prprias decises jurisdicionais.
Do ponto de vista prtico, a Seco do Contencioso
Administrativo referiu-se a doutrina clssica administrativa portuguesa,
mas no s.
Por exemplo, no que concerne o efeito no suspensivo do recurso
contencioso de anulao, a referida Seco citou o ilustre Professor
DIOGO FREITAS DO AMARAL9; citou tambm, os ilustros Professores
6

No foi sempre o caso. No direito romano, era possvel pedir um parecer a um


jurisconsulto conhecedor do direito cuja a opinio imponha-se ao juiz. Nesta medida,
a doutrina era uma fonte de direito (STARCK B., ROLAND H., BOYER L., Introduction
au droit, Paris, Litec, 2. Ed., 1988, n. 422). Do mesmo modo, em Portugal, nas
Ordenaes Afonsinas (1446) a opinio de BRTOLO e a Glosa de ACRSIO, ficaram a
constituir o direito subsidirio aplicvel no Reino: "2. E se o caso de que se trata em
prtica no fosse determinado por lei do Reino ou estilo ou costume suso dito ou leis
imperiais ou santos cnones, ento mandamos que se guardem as Glosas de
Acrsio, encorporadas nas ditas leis. E quando pelas ditas Glosas o caso no for
determinado, mandamos que se guarde a Opinio de Brtolo, no embargante que
os outros doutores digam o contrrio; porque somos bem certo que assim foi sempre
usado e praticado em tempo dos reis, meu av e pai, da gloriosa memria"
(Ordenaes Afonsinas L. 2., T. IX). Na fase do direito moderno, o Estado com a
pretenso de controlar todo o mundo do direito proclamar a reduo do direito aos
factos jurdicos por ele promulgados, identificando o direito com a lei. Como escreve
ANTNIO FRANCISCO de SOUSA, "o jurista deixa paulatinamente de ser prudente
para converter-se em burocrata, essencialmente colocado ao servio dos fins
polticos e administrativos do Estado", Fundamentos histricos de Direito
Administrativo, op. cit., pp. 10-11.
7
Vide, mas particularmente, o papel fundamental do Grupo de Trabalho na
elaborao da Lei do Processo Administrativo Contencioso (vide, supra III, B da
INTRODUO).
8
MAZRES J.A., Rflexions sur la gnration du droit administratif, em, Mlanges
offerts au Professeur MAX CLUSEAU, Universit Toulouse I, 1984, p. 458.
9
TA-S: LUS GABRIEL MUTHISSE, 10 de Junho de 1997, Proc. 1/97-1, JAM, I, p. 287.
Vide tambm, em matria de legislao aplicvel no momento da prtica do acto ou
verificao dos factos, TA-S: ABLIO MUZONDE CONJO, 2 de Setembro de 1997, Proc.

JORGE MIRANDA ou MARCELO REBELO DE SOUSA no que diz respeito


noo de competncia10 ou o ilustre Professor MARCELLO CAETANO
sobre o regime do acto viciado 11 ou sobre a definio dos actos
constitutivos de direitos12 ou dos agentes putativos13.
Todavia, em outras ocasies, a mesma Seco procurou
fundamentaes na doutrina
administrativista francesa 14 ou
espanhola15.
O Tribunal Administrativo tirou tambm partido da doutrina
civilista, nomeadamente do ilustro Professor JOS ALBERTO DOS REIS 16.
A Primeira Seco foi bastante ilucidativa no Processo ALBERTO
NHAMPULE, de 24 de Abril de 2001 17, precisando no que diz respeito a
figura dos agentes putativos: Esta assero encontra, igualmente,
acolhimento no plano doutrinal, sob a figura dos chamados agentes
putativos ou funcionrios de facto, em contraposio dos agentes de
direito, ambas doutamente tratadas pelo Professor MARCELLO
CAETANO em sua obra denominada Manual de Direito Administrativo,
Vol. II, pags 644 a 648, Editora Almedina, doutrina esta pacfica e
adoptada por esta Primeira Seco do Tribunal Administrativo em
outros casos anlogos (Vd; por exemplo, Acrdo n 4 - 1/2000) (o
sublinhado nosso).
28/95-1, JAM, I, p. 320. Vide tambm, em matria de acto confirmativo, TA-S:
CARMEN ROSA, Lda, 3 de Maio de 2000, Proc. 27/99-1; em matria de prazos legais
de impugnao do acto administrativo, TA-S: ALBANO MENDES NAROROMELE, 31 de
Maio de 2000, Proc. 3/96-1; em matria de pressupostos processuais, TA-S:
ARMANDO AMLCAR ULTZ MONTEIRO, 29 de Junho de 2000, Proc. 21/96-1; em
matria de suspenso da eficcia de um acto administrativo, TA-S: BONAR FISHERIES
HOLDINGS LDA, 18 de Abril de 2000, Proc. 2/2000-1.
10
TA-S: ESMLIA SANTOS SINDIQUE, 31 de Setembro de 1997, Proc. 17/96-1, JAM, I,
p. 362.
11
TA-S: ESMLIA SANTOS SINDIQUE, 31 de Setembro de 1997, Proc. 17/96-1, JAM, I,
p. 364; vide tambm, em matria de nulidade insuprvel, TA-S: VICTORINO
FERNANDO LANGA, 22 de Dezembro de 1998, Proc. 8/93-1, JAM, I, p. 560; sobre a
distino acto jurdico e operao material, TA-S: LUS DUARTE DOS REIS GUITA, 25
de Maio de 1999, Proc. 3/93-1, JAM, I, p. 612.
12
TA-S: MAHOMED HANIF ARUN AGIGE, 18 de Novembro de 1999, Proc. 29/94-1, JAM,
I, p. 755.
13
TA-S: JOO JOS ALFREDO, 7 de Maro de 2000, Proc. 58/99-1.
14
TA-S: ESMLIA SANTOS SINDIQUE, 31 de Setembro de 1997, Proc. 17/96-1, JAM, I,
p. 365.
15
TA-S: ESMLIA SANTOS SINDIQUE, 31 de Setembro de 1997, Proc. 17/96-1, JAM, I,
p. 368; TA-S: VICTORINO FERNANDO LANGA, 22 de Dezembro de 1998, Proc. 8/93-1,
JAM, I, p. 561.
16
TA-P: RODOLFO SILVESTRE TOVELA E ERASMO JAIME MASSANGO, 16 de Abril de
1996, Proc. 4/95-P, JAM, I, p. 849; TA-P: MRIO FRANCISCO MUJUABURRE, 25 de Maro
de 1998, Proc. 5/96-P, JAM, I, p. 883.
17
TA-S: ALBERTO NHAMPULE, 24 de Abril de 2001, Proc. 33/98-1.

Segundo, as prticas administrativas e os usos na Administrao


Pblica no so, em princpio, fontes formais de Direito Processual
Administrativo Contencioso, sob reserva de que, hipoteticamente, a
Assembleia da Repblica ou o Conselho de Ministros inspira-se dessas
prticas ou usos, para legislar ou decretar no sentido de que eles
constituem efectivamente fontes de Direito Processual Administrativo
Contencioso Administrativo18. Todavia, de facto, essas prticas
administrativas ou usos podem ter um interesse prtico real e concreto
nomeadamente, no que concerne o circuito administrativo interno
Secretaria do Tribunal Administrativo (por exemplo, a adaptao das
normas do Regimento do Tribunal Administrativo vigente (1933) com
os avanos tecnolgicos, mais particularmente, com a informatizao
da gesto dos processos).
Terceiro, preciso excluir das fontes formais do Direito
Processual Administrativo Contencioso as clusulas contratuais, as
decises individuais e as sentenas dos tribunais; como escreve REN
CHAPUS, devemos ver com ela fontes de situaes jurdicas (ou
fontes de direito), e no fontes do Direito19.
As fontes formais internas do Direito Processual Administrativo
Contencioso constituem um conjunto de normas hierarquizadas. No
grau mais elevado da hierarquia a Constituio da Repblica, a seguir
os actos legislativos e os actos regulamentares. A essas fontes
jurdicas internas acrescenta-se os tratados e acordos internacionais
especificadamente relevantes neste ramo do Direito Processual20.
A opo de apresentar as fontes do Direito Processual
Administrativo Contencioso atravs do prismo formal necessita ainda
de duas precises preliminares e complementares.
Em primeiro lugar, a aproximao basicamente formal das
fontes do Direito Processual Administrativo Contencioso ter uma
apendice material, isto , a jurisprudncia administrativa como
fonte deste ramo processual. Com efeito, a noo de fonte formal do
Direito demaziada restritiva e procede de uma viso puramente
ideal da criao do Direito 21. Mas esta correco necessria para
respeitar a realidade concreta da produo das normas imperativas
induzindo uma situao jurdica nova, no pe em causa a arquitectura
18

Vide, Artigo 3 do Cdigo Civil.


CHAPUS R., Droit administratif gnral, Tomo 1, op. cit., n. 44.
20
Vide, sobre o estado da questo na Constituio de 1990, CISTAC G., A questo do
Direito Internacional no ordenamento jurdico da Repblica de Moambique, Rev. Jur.
da Faculdade de Direito, Set.-2004.- Vol. VI, pp. 9-57; na Constituio de 2004,
CISTAC G.,
21
LARZUL T., Les mutations des sources du droit administratif, op. cit., p. XXVIII.
19

geral de inspirao formalista da apresentao das fontes do Direito


Processual Administrativo Contencioso22.
Em segundo lugar, no que diz respeito a apresentao dessas
fontes, distinguir-se- entre as fontes principais do Direito Processual
Administrativo Contencioso e as fontes subsidirias deste ramo do
Direito Processual. Esta distino sugerida pela prpria Lei do
Processo Administrativo Contencioso nos seus artigos 123 e 324.
Finalmente, no que concerne a evoluo dessas fontes formais
pode-se realar o facto de que, por um lado, a lei tem um papel central
no Direito Processual Administrativo Contencioso moambicano e, por
outro lado, o desenvolvimento das fontes constitucionais e
internacionais contribuem para a homogeneizao dos diversos ramos
do Direito Processual Pblico e Privado.
Assim, analisar-se- num primeiro Captulo as fontes principais
do Direito Processual Administrativo Contencioso (CAPTULO I) e num
segundo Captulo, as fontes subsidirias do mesmo (CAPTULO II).
Esta distribuio/repartio fundamenta-se em critrios jurdicoutilitrios, isto , um modo que combinam fundamentos jurdicos
formais (a ordem jurdica estabelece formalmente uma relao de
subsidiariedade; por exemplo, a Lei do Processo Civil) e utilitarios no
sentido que o uso de uma fonte pode ser privilegiada ou no o que
contribui para classificar a fonte como de uso principal (por exemplo,
a jurisprudncia) ou de uso subsidirio (por exemplo, a fonte
internacional). Todavia, a repartio operada segundo o segundo
critrio utilitrio no deve ser considerado como determinada para
sempre. Com efeito, uma fonte subsidiria por utilidade pode tornarse principal no caso em que o seu uso torna-se mais frequente
mudando assim a sua relao com as partes ou com o juiz
administrativo (por exemplo, poderia ser o caso da fonte
internacional).

22

Sobre a teoria geral da hierarquia material das normas, vide, BERGEL J.L.,
Mthodologie juridique, op. cit., p. 178 e seguintes.
23
O Artigo 1 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho precisa: "O processo administrativo
contencioso rege-se pelo disposto na presente Lei, na Lei Orgnica do Tribunal
Administrativo e, subsidiaramente, nas normas do processo civil e outras disposies
gerais, com as devidas adaptaes" (o sublinhado nosso).
24
Artigo 3 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho: O exerccio dos meios processuais da
competncia do Tribunal Administrativo depende dos pressupostos estabelecidos na
presente Lei e, subsidiariamente, nas normas do processo civil (o sublinhado
nosso).

CAPTULO I. AS FONTES PRINCIPAIS DO DIREITO


PROCESSUAL ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO
no processo ABEL AUGUSTO ZITA, de 27 de Dezembro de
199425, que o Tribunal Administrativo (Primeira Seco) enunciou, de
uma maneira exaustiva, pela primeira vez na sua actividade
jurisdicional, as fontes principais do Direito Processual Administrativo
Contencioso: Constituio, Lei Orgnica do Tribunal Administrativa
(LOTA), Reforma Administrativa Ultramarina (RAU)26 e o Regimento do
Tribunal Administrativo.
Com efeito, neste referido processo, levantou-se uma questo
prvia relacionada competncia do Tribunal Administrativo. A
Primeira Seco foi assim obrigada a identificar formalmente as fontes
principais do Direito Processual Administrativo Contencioso para
resolver a questo da sua prpria competncia.
Este conjunto de fontes principais do Direito Processual
Administrativo Contencioso foi expressamente confirmado, ainda que
de uma forma no exaustiva, pelo Artigo 1 da Lei n. 9/2001, de 7 de
Julho (Lei do Processo Administrativo Contencioso LPAC) que precisa:
"O processo administrativo contencioso rege-se pelo disposto na
presente Lei, na Lei Orgnica do Tribunal Administrativo ...".
Todavia, o contedo do Artigo 1 da referida lei permanece
incompleto. Esta disposio no contempla a Constituio da Repblica
e o Regimento do Tribunal Administrativo que no foi expressamente
revogado como foi o caso pelas disposies da RAU respeitantes ao
contencioso administrativo27.
Deve-se deduzir, por via de consequncia, que as suas
disposies, que no contrariam a Lei n. 9/2001, de 7 de Julho,
continuam de ser susceptveis de ser invocadas num processo
administrativo contencioso.
Demais, algumas legislaes avulsas, ainda que fontes de Direito
Processual Administrativo Contencioso, no foram comtempladas
formalmente nessas referidas fontes. Trata-se, em particular, da Tabela
de Custos do Tribunal Administrativo. OUTRAS? Lei n. 7/97

25

JAM, I, p. 5.
Hoje revogada na sua parte relativa ao Contencioso Administrativo (PARTE V) vide
infra SECO 1, 2.
27
Vide, Artigo 208 da LPAC.
26

Demais, como foi referido na introduo desta Parte, considerase a Jurisprudencia do Tribunal Administrativo como uma fonte do
Direito Processual Administrativa Contencioso e ainda mais, como uma
fonte principal deste ramo do direito visto a importncia objectiva
desta como autoridade criadora de normas jurdicas.
Assim, pode-se distinguir, dentro deste conjunto de fontes
principais do Direito Processual Administrativo Contencioso duas
categorias bem distintas: umas so escritas (SECO 1); e outras no
so (SECO 2).
SECO 1. AS FONTES ESCRITAS
A sequncia da apresentao e anlise das fontes principais
escritas do Direito Processual Administrativo Contencioso, obedecer a
uma lgica norteada pelo princpio de hierrquia dessas fontes e pela
idade das mesma, respeitando assim o princpio Lex posterior priori
derogat: Constituio (1), Lei do Processo Administrativo Contencioso
(2), Lei Orgnica do Tribunal Administrativa (3), Regimento do
Tribunal Administrativo (4) e Tabela de custos do Tribunal
Administrativo (5).
1. Constituio da Repblica
Bibliografia. Contributo para o Debate Sobre a Reviso
Constitucional, Coordenao GILLES CISTAC, Universidade Eduardo
Mondlane, Ed. Faculdade de Direito 2004, 362 pginas; SIMANGO A.,
Introduo Constituio Moambicana, AAFDL, Lisboa 1999;
CARRILHO J.N. e RICARDO NHAMISSITANE E., Alguns aspectos da
Constituio, Departamento de investigao e legislao Edicil
Ministrio da Justia, Maputo 1991; STIRN B., Les sources
constitutionnelles du droit administratif, Paris, LGDJ, 3.., ed., 1999;
GONZLEZ PREZ J., Manual de Derecho Procesal Administrativo,
Madrid, Ed. Civitas, 3.. ed., 2001, p. 74.
A Constituio da Repblica28 como lei bsica de toda a
organizao poltica e social na Repblica de Moambique 29 a fonte
directa e indirecta de todas as atribuies e competncias que se

28

Assembleia da Repblica (16 de Novembro de 2004) B.R. 51 Pg. 543 - (1):


Aprova a Constituio da Repblica de Moambique.
29
Prembulo da Constituio da Repblica (1990).

exercem na ordem jurdica administrativa; ,


pressuposto da produo normativa do Estado30.

desde

logo,

Todavia, o certo que quase nenhuma das suas disposies


pode considerar-se, em rigor, pertencente ao processo contencioso
administrativo em sentido estrito31, aplica-se indistintamente a
qualquer ramo de Direito substantivo ou processual 32; como ensina
JESS GONZLEZ PREZ, ... porque, como consecuencia de la
preocupacin por garantizar la tutela procesal de los derechos e
interesses legtimos, se consagran los principios generales aplicables a
todo proceso y, por tanto, al administrativo33.
Verdade de que, todavia, algumas disposies constitucionais o
afectam directamente designadamente as disposies sobre direitos
fundamentais, como o Artigo 62 que garante o acesso dos cidados
aos tribunais, o Artigo 69 que estabelece o Direito de impugnao, o
Artigo 70 que consagra o direito a todos os cidados de recorrer aos
tribunais contra os actos que violem os seus direitos e interesses
reconhecidos pela Constituio e pela lei ou o Artigo 81 que consagra o
Direito de aco popular -, ou muito especialmente como as
disposies contidas na Seco III do Cpitulo III do Ttulo IX, sob a
epgrafe Tribunal Administrativo bem como o n. 3 do Artigo 253 que
consagra aos cidados interessados o direito ao recurso contencioso
fundado em ilegalidade de actos administrativos, desde que
prejudiquem os seus direitos.
At, poderia-se perguntar se seria oportuno e til de ir mais
longe na normao, como defende JORGE MIRANDA: Pois se o
princpio geral consiste na garantia do acesso a tribunal para defese
dos direitos dos cidados, nem sequer seria necessrio que se
constitucionalizassem os modos ou os processos para sua efectivao
e at, no limite, nem sequer seria necessrio a norma sobre o
contencioso no ttulo de Administrao Pblica. A lei sempre poderia e
deveria densificar e concretizar o princpio 34.

30

GOMES CANOTILHO J.J. e MOREIRA V., Fundamentos da Constituio, Coimbra


Editora 1991, p. 41.
31
A Constituio da Repblica estabelece um estatuto constitucional da justia
administrativa no que concerne a parte do contencioso administrativo ligada as suas
estruturas e competncias (vide, alnea b) do n. 1 e n. 2 ambos do Artigo 223 da
Constituio da Repblica e 228 e seguintes da respectiva Constituio). A
consagrao constitucional da justia administrativa garante lhe um mbito de
competncia prpria bem como a sua prpria existncia.
32
Vide, por exemplo, os artigos 214 e 215 da Constituio da Repblica.
33
GONZLEZ PREZ J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, op. cit., p. 74.
34
MIRANDA J., Uma perspectiva constitucional da reforma do contencioso
administrativo, op. cit., p. 42.

Uma leitura atenta da Constituio da Repblica revela que, para


alm, por um lado, das normas ou princpios constitucionais que
podem constituir fontes do procedimento administrativo contencioso
stricto sensu (B), e, por outro lado, a obrigao sancionada de
conformidade Constituio da Repblica da aco da Administrao
Pblica (C), a Lei Fundamental institui um determinado tipo
organizativo de justia administrativo. esse modelo de justia
administrativa que ser necessrio previamente de analisar (A).
A. O modelo do contencioso administrativo moambicano
A anlise do modelo do contencioso administrativo moambicano
faz aparecer a necessidade de situar este modelo nas suas duas
vertentes organizativa (a) e processual (b). Alm desses aspectos, o
modelo constitucional do contencioso administrativo moambicano
estabelece critrios materiais e substanciais de delimitao do mbito
da justia administrativa (c).
a) O modelo organizativo
A apresentao prvia dos modelos organizativos do contencioso
administrativo, baseado sobre a tipologia clssica estabelecida pela
reconhecida doutrina na matria (1), permitir identificar as
caractersticas do modelo organizativo moambicano (2).
1. A tipologia geral dos modelos organizativos
Na sua obra Justia Administrativa, JOS CARLOS VIEIRA DE
ANDRADE estabelece uma tipologia dos modelos bsicos de
organizao da justia administrativa que toma como critrio principal
os rgos a quem foi sendo atribuda a competncia para decidir:
rgos da Administrao activa (1.1), tribunais (1.2) ou autoridades
judicirias (rgos administrativos independentes, com funes de
controlo) (1.3)35.

35

VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, Ed. Almedina - Coimbra, 3. Edio,


2000, p. 39 e seguintes. O que importante na anlise do referido autor que ele
estabelece uma metodologia de apreciao dos modelos de justica administrativa.
Assim, como escreve o referido autor: Para apreciar os modelos de justia
administrativa importante, desde logo, ter em conta a evoluo verificada no modo
como se concebe a vinculao da Administrao lei e ao Direito, como se entende
a diviso dos poderes entre o Legislador, a Administrao e o Juiz, como se encara a
sujeio da Administrao ao interesse pblico e a garantia da proteco dos direitos
e interesses dos administrados, op. cit., p. 40. Vide tambm, FREITAS DO AMARAL
D., IV, p. 83 e seguintes; CAETANO M., II, n. 463; CAUPERS J., O controle
jurisdicional da Administrao Pblica nos Estados lusfonos, op. cit., p. 3 e
seguintes.

10

1.1. O modelo administrativista


O modelo administrativista - chamado de administrador juiz 36
ou de jurisdio ou justia reservada 37 -, o em que a deciso final
dos litgios administrativos compete aos rgos superiores da
Administrao activa38 ou para parafrasear DIOGO FREITAS DO
AMARAL: neste sistema, as questes litigiosas entre a Administrao
e os particulares so apreciadas atravs de um processo
jurisdicionalizado por um rgo independente, mas esse rgo, em vez
de proferir uma sentena, limita-se a proferir um parecer, que ou no
homologado pelo poder executivo39.
Foi o modelo liberal, tpico dos primrdios do sistema de
administrao executiva, fortemente centralizado no governo e em
que o contencioso era visto como instrumento de realizao do
interesse pblico, na poca concebido como interesse do Estado (isto
, do todo da sociedade), estranho aos interesses individuais que
compunham as relaes sociais40.
Neste modelo, o contencioso administrativo apresenta-se como
o prolongamento orgnico do executivo 41. Por via de consequncia, a
essncia desta justia de ser governamental. Nesta perspectiva, no
a proteco dos direitos lesados que caracteriza este modelo de
justia administrativa mas a defesa das medidas tomadas pelo Poder
Pblico42. Por outras palavras, neste modelo, o contencioso
administrativo um modo de regulao interno do bom
funcionamento da Administrao43.
Alm disso, o Direito Administrativo em s define-se como um
direito exorbitante e deve gozar do privilgio de jurisdio porque
situa-se mesmo neste referido prolongamento orgnico do Poder
executivo. O poder de administrar implica logicamente, no pensamento
estruturante deste modelo, o poder de julgar administrativamente.
36

VIGUIER J., Le contentieux administratif, op. cit., p. 14; FREITAS DO AMARAL D., IV,
p. 84 e seguintes; CAETANO M., II, n. 463.
37
VIGUIER J., op. cit., p. 15.
38
VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 42.
39
FREITAS DO AMARAL D., IV, p. 86.
40
VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 42.
41
BIGOT G.,Les bases constitutionnelles du droit administratif avant 1875, op. cit.,
p. 218. A separao das autoridades administrativas apenas orgnica e no
funcional. Com efeito, a Administrao Pblica mistura e combina na sua actividade
vrias funes: funo de execuo e funo contenciosa.
42
BIGOT G., La dictature administrative au XIXe sicle: thorie historique du droit
administratif, op. cit., p. 438 e seguintes.
43
FOULQUIER N., Les droits publics subjectifs des administrs. mergence dun
concept en droit administratif franais du XIXe au XXe sicle, op. cit., p. 170.

11

Hoje ultrapassado visto ser incompatvel com a noo de Estado


de Direito, este modelo vigorou em Frana at 1872 44, at 1904 na
Espanha45 e em Portugal at 193046.
Este modelo no foi exclusivamente organizado nos pazes
europeios continentais. Pode-se identificar tambm este modelo em
alguns pazes anglo-saxnicos e mais particularmente na Inglaterra 47.
1.2. O modelo judicialista
No modelo judicialista, a deciso das questes jurdicas
administrativas cabe a tribunais integrados numa ordem judicial (de
acordo com o princpio de que julgar a administrao
verdadeiramente julgar), quer se trate de tribunais comuns ou de
tribunais especializados em razo da matria48.
Pode-se distinguir trs modelos bsicos no tocante organizao
do controlo da Administrao por tribunais integrados numa ordem
judicial.
O primeiro, o anglo-saxnico qualificado por JOS MANUEL
SRVULO CORREIA de no-modelo49, visto que, enquanto a sua
pureza se mantem, a fiscalizao jurisdicional da actividade
administrativa no d lugar a qualquer especialidade na estruturao
dos tribunais50. Todavia, a acelerada formao, em pazes como o
Reino Unido ou os Estados Unidos da Amrica, de um Direito
Administrativo substantivo no poderia deixar de produzir reflexos no
plano da organizao jurisdicional. Mas particularmente, o
44

Em virtude da Lei de 24 de Maio de 1872, o Conselho de Estado exerce a justia


delegada, quer dizer que, como qualquer tribunal, decide em nome do povo
francs. Vide, ROBINEAU Y., e TRUCHET D., Le Conseil dtat, Paris, PUF, 1994, p. 12
e seguintes; CHAPUS R., n. 67; STIRN B., Les sources constitutionnelles du droit
administratif, op. cit., p. 111; GOHIN O., Contentieux administratif, op. cit., n. 28.
45
CORDN MORENO F., El Proceso Contencioso Administrativo, op. cit., p. 23.
46
S a partir de 1930 que se consagrou o sistema dos tribunais administativos,
dotados de jurisdio prpria, e portanto sem necessidade de homologao
governamental.
47
PEPY D., Justice anglaise et justice administrative franaise, op. cit., p. 168.
48
VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 43.
49
SRVULO CORREIA J.M., Contencioso administrativo e Estado de Direito, op. cit., p.
15. o caso, tambm, em Angola, Cabo Verde e Brasil onde no existem tribunais
administrativos, mantendo-se o princpio da unidade de jurisdio em todos os graus
desta, ou seja, a competncia dos tribunais comuns para a resoluo de litgios
jurdico-administrativos, vide, CAUPERS J., O controle jurisdicional da Administrao
Pblica nos Estados lusfonos, op. cit., pp. 5-6; CRETELLA JNIOR J., Direito
Administrativo Brasileiro, op. cit., n. 741.
50
SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 15; PEREIRA DA SILVA V., Para um contencioso
administrativo dos particulares (Esboo de uma teoria subjectivista do recurso
directo de anulao), op. cit., p. 38.

12

desenvolvimento das intervenes do Estado no sector econmico e


social induziu um crescimento considervel do contencioso
administrativo, e incitou a criao de organismos especializados
encarregados de dirimir conflitos entre a Administrao Pblica e os
administrados nos termos de um procedimento mais celere e menos
dispendioso que aqueles que vigoram nos tribunais comuns. Assim
foram criados administrative tribunals no integrados no Poder
Judicial mas tendo ligaes orgnicas com vrios ministrios e
actuando em vrios sectores51.
O segundo, o da especializao para o julgamento de litgios
administativos de estruturas jurisdicionais colocadas no seio do Poder
Judicial numa nica ordem jurisdicional. Os sistemas espanhol 52, Costa
Marfins53,
Malgache54,
Congols55
e
Senegals56
ilustram
perfeitamente este modelo organizativo.
51

DANILE LOCHAK menciona a existncia de 65 categorias diferentes de tribunals,


La justice administrative, op. cit., n. 39. Nos Estados Unidos de Amrica, os
Administrative Law Judges so empregados pelas agncias federais para conduzir
os debates e audincias (hearings), supervisar o procedimento administrativo e
velar pelo respeito das garantias legais, vide, ROUBAN L., "La rforme des
Administrative Law Judges aux Etats-Unis : vers la constitution dun grand corps?",
op. cit., p. 1076. Vide tambm, SRVULO CORREIA J.M., SRVULO CORREIA J.M., O
Controlo Jurisdicional da Administrao no Direito Ingls, em, Estudos de Direito
Pblico em honra do Professor MARCELLO CAETANO, Lisboa, Edies dica, 1973, p.
121 e seguintes; FREITAS DO AMARAL D., IV, p. 91 e seguintes. No se deve confundir,
todavia, os administrative tribunals e as autoridades ou agncias reguladoras, vide
sobre este ponto o direito Ingls, em particular, a deciso Court of Appeal, Winsor v.
Special Railway Administrators of Railtrack Pic (2002) EWCA Civ 955, 10 July 2002;
nem com as executive agenc; nem com as executive ageny ou administrative
agency, vide, BARBOSA GOMES J.B., Agncias reguladoras: a metamorfose do
Estado e da Democracia (Uma Reflexo de Direito Constitucional e Comparado), em
www.adami.adv.br , p. 3 e seguintes. Vide, o caso muito particular do Quebeque onde
das decises dos tribunais administrativos recorre-se para os tribunais judiciais num
sistema de unidade de jurisdio, GARANT P., "La rforme de la justice administrative
au Qubec", RFD adm. 14 (1) janv.-fvr. 1998 pp. 39-52.
52
GARCA de ENTERRA E., e FERNNDEZ T.R., Curso de Derecho Administrativo, II,
Madrid, Civitas Ediciones, 7. ed., 2000, p. 567 e seguintes; CORDN MORENO F., El
Proceso Contencioso Administrativo, op. cit., p. 85 e seguintes.
53
MARTIN BLOU D., La chambre administrative de la Cour Suprme de la Cte
dIvoire, em Les Cours Suprme en Afrique (Sous la direction de Grard CONAC e
Jean de GAUDUSSON), Paris, Ed. Economica, 1988, pp. 112-146; WODIE F., Les
attributions de la chambre administrative de la Cte dIvoire, RJPIC, 1968, pp. 63-78;
KOUAM P., La chambre administrative de la Cour Suprme de Cte dIvoire,
Recueil Penant, 1967, pp. 279-288.
54
BARDONNET D., La juridiction administrative Madagascar, AJDA 1962, pp. 396408.
55
BRETON J.M. (sous la direction), Droit Public congolais, Paris, Ed. Economica, 1987,
p. 490 e seguintes.
56
AURILLAC M., La Cour Suprme du Sngal, RJPIC 1969, pp. 64-98; GAUTRON J.C.,
Droit Public du Sngal, Paris, Ed. LGDJ, 1970, p. 324 e seguintes.

13

Nesses referidos sistemas, os tribunais superiores possuem


seces administrativas e, por vezes, como sucede em Espanha 57, a
primeira instncia entregue a tribunais comuns de competncia
especializada nas questes administrativas.
No que diz respeito s vantagens ou inconvenientes deste
modelo, JOS MANUEL SRVULO CORREIA defende: Comparando com
a separao das ordens jurisdicionais comum e administrativa, este
mtodo tem a vantagem (que, s vezes, pode raiar o inconveniente)
de conferir maior peso ao juiz das questes administrativas, na medida
em que um conflito com este ao mesmo tempo um conflito com toda
a magistratura judicial. Evidencia-se em sentido contrrio o
inconveniente de um menor asseguramento da especializao do juiz
gracas inexistncia de uma carreira ao longo da qual se dedique ao
mesmo tipo de questes58.
O terceiro, o da especializao para o julgamento de litgios
administrativos de estruturas jurisdicionais colocadas no seio de uma
ordem jurisdicional separado/especializado no mbito do Poder Judicial.
o exemplo portugus59, alemo60, finlands61 ou turco62 no qual, o
mtodo seguido antes o da diviso do Poder Judicial em diversas
ordens jurisdicionais, uma das quais a administrativa; como escreve
JOS MANUEL SRVULO CORREIA: Tendencialmente, este mtodo
assegura em maior plenitude a especializao do juiz administrativo e
a qualidade tcnica das decises proferidas em ltima instncia, uma
vez que a soluo anteriormente referida nem sempre afasta dos
plenrios do tribunal supremo reunidos para apreciar litgios jurdicoadministrativos juzes provenientes de seces no-administrativas 63.
1.3. O modelo judiciarista ou quasi-judicialista
No modelo judiciarista ou quasi-judicialista, a resoluo dos
litgios relativos Administrao Pblica, por no ser estranha funo
jurisdicional, cabe a autoridades judicirias, que so rgos
administrativos independentes, alheios orgnica dos tribunais 64.
57

Os Juzgados de lo Contencioso-administrativo, vide, MEILN GIL J.L., La reforma


de la justicia administrativa en Espaa, op. cit., p. 7; CORDN MORENO F., El
Proceso Contencioso Administrativo, op. cit., p. 86.
58
SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 16.
59
FREITAS DO AMARAL D., IV, p. 95 e seguintes.
60
SOMMERMANN K.P., "Le systme des actions et la protection durgence dans le
contentieux administratif allemand", RFD adm. 11 (6) nov.-dc. 1995, p. 1146.
61
MODEEN T., La loi finlandaise sur la procdure administrative contentieuse, RFD
adm. 16 (2) mars-avr. 2000, pp. 337-341.
62
BBL E. e SEILLER B., "Le contentieux administratif en Turquie", op. cit., p. 1612.
63
SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 16.
64
VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 43.

14

Trata-se, escreve JOS CARLOS VEIRA DE ANDRADE, de rgos com


funes especficas de controle e que actuam segundo um
procedimento
contraditrio
de
tipo
jurisdicional,
embora
65
frequentemente sem autoridade executiva .
O exemplo mais ilustrativo o da Frana 66 e da Grcia67. Com
efeito, o modelo francs caracteriza-se por trs especificidades 68.
Primeiro, a existncia de uma jurisdio especializada no
contencioso administrativo separada do Poder Judicial stricto sensu69,
fonte, para parafrasear REN CHAPUS, de independncia, igualdade
e autoridade moral70.
Segundo, a ligao orgnica da jurisdio administrativa com o
Poder executivo e uma magistratura constituda de juzes
administradores71 porque organicamente ligados Administrao
Pblica.
Terceiro, a existncia de uma dualidade de atribuies que so
contenciosas e consultivas.
Todavia, o particularismo do sistema francs no deve ser
avaliado exageradamente, como escreve DANILE LOCHAK: o
particularismo do estatuto da jurisdio administrativa, muito evidente
tratando-se do Conselho de Estado, muito menos evidente tratandose das jurisdies subordinadas72.
2. O modelo justicialista moambicano: o Estado de
Justia administrativa
A leitura da Constituio da Repblica evidencia que, em
Moambique, se optou pela existncia de um contencioso
administrativo inserido no Poder Judicial (modelo judicialista) com
estruturas jurisdicionais separadas e especializadas para o julgamento
de litgios administativos73.
65

VIEIRA DE ANDRADE J., Ibidem


STIRN B., Les sources constitutionnelles du droit administratif, op. cit., p. 110 e
seguintes.
67
Vide, SPILIOTOPOULOS E., Droit administratif hellnique, Paris, Ed. LGDJ, 1991, p.
273 e seguintes.
68
LOCHAK D., La justice administrative, op. cit., n. 36 e seguintes.
69
PACTEAU B., n. 5; SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 16.
70
CHAPUS R., n. 3.
71
CHAPUS R., Ibidem
72
LOCHAK D., La justice administrative, op. cit., n. 37.
73
J o Artigo 3 da Lei n. 16/97, de 10 de Julho precisa: O Tribunal Administrativo
insere-se no poder judicial, sendo nico na sua ordem.
66

15

de realar, liminarmente, que a palavra Poder Judicial no


aparece formalmente na Lei Fundamental. A Constituio da Repblica
consagra a figura dos rgos de soberania nos quais se incluem os
tribunais (Artigo 133 da Constituio da Repblica) e no um diviso
em poderes. Assim, logicamente, no h, formalmente, a
consagrao de um Poder Judicial. O Legislador Constituinte optou
por uma ordenao dos rgos de Estado segundo as suas
competncias e funes, o que no significa que a Lei Fundamental
tenha desprezado as dimenses fundamentais da clssica diviso dos
poderes74.
Os tribunais so rgos constitucionais aos quais
especialmente confiada a funo jurisdicional exercida por juzes
(Artigo 212 da Constituio da Repblica). Organizatria e
funcionalmente, o Poder Judicial , portanto, separado dos outros
poderes: s pode ser exercido por tribunais, no podendo ser
atribudas funes jurisdicionais a outros rgos (Cfr. TTULO IX
TRIBUNAIS).
Entre as categorias de tribunais, a Constituio da Repblica
inclui o Tribunal Administrativo 75 e os tribunais administrativos76.
a Constituio de 2004 que introduz formalmente a existncia de
tribunais administrativos concretizando assim uma verdadeira
hierarquia de tribunais adminstrativos no sentido lato da palavra. Era
uma reivendicao do Parlamento desde 2001 que encontrava-se
formulada com clareza no Parecer sobre a proposta de lei que aprova
o Cdigo do Processo Administrativo Contencioso elaborado pela
Comisso dos Assuntos Jurdicos, Direitos Humanos e de Legalidade.
Com efeito, a referida Comisso defendeu, nesta altura: a
necessidade que se sente da extenso do Tribunal Administrativo a
todo o territrio nacional de forma a que a sua aco se faa sentir em
todos os sectores da Administrao Pblica, mormente nas zonas mais
recnditas, onde os conflitos com a Administrao Pblica so tambm
frequentes. A este propsito recomenda-se que o assunto seja tido em
conta aquando da reviso da Constituio77.
A nova Lei Fundamental tomou em conta formalmente esta
preocupao o que induziu uma evoluo constitucional notvel de
uma jurisdio administrativa centralizada e concentrada em um nico
74

Sobre os aspectos histricos do surgimento do Poder Judicial em Moambique, vide,


CARRILHO J.N. e RICARDO NHAMISSITANE E., Alguns aspectos da Constituio,
Departamento de investigao e legislao Edicil Ministrio da Justia, Maputo
1991, p. 20 e seguintes.
75
Alnea b) do n. 1 do Artigo 223 da Constituio da Repblica.
76
N. 2 do Artigo 223 da Constituio da Repblica.
77
AR V/Parecer/129/14.03., pp. 3-4.

16

rgo, o Tribunal Administrativo78 para uma jurisdio administrativa


potencialmente desconcentrada (tribunais administrativos) mais
prxima dos particulares e dirigida a facilitar e garantir o exerccio dos
recursos contenciosos e aces administrativas contra os actos, factos
e actuaes ou omisses das administraes estaduais e autrquicas 79.
Assim, o legislador constituinte optou pela soluo de confiar a
jurisdio administrativa a uma hierarquia de tribunais especficos com
aquela denominao de administrativos80.
Demais, a jurisdio administativa uma jurisdio obrigatria
na sua existncia mas relativa nas suas estruturas. Com efeito, o
legislador no pode pr o problema de saber se ela deve ou no existir.
A Lei fundamental impe que haja uma jurisdio administrativa
(Artigo 223 da Constituio da Repblica). Todavia, se os tribunais
administrativos so verdadeiros tribunais, o legislador constituinte no
tratou esses como os tribunais judiciais cuja existncia prevista de
forma obrigatria na Lei Fundamental (alnea c) do n. 1 do Artigo
223). A sua existncia sujeita a um critrio de oportunidade
legislativa (Podem existir tribunais administrativos ..... (n. 2 do
Artigo 223)).
Ser que os tribunais administrativos so tribunais menores ou
de segunda classe? Ser que o legislador constituinte optou para uma
clara valorizao da justia administrativa?
Uma reflexo em torno das palavras soberania, tribunais e
jurisdio
administrativa
permitir
esclarecer
melhor
as
caractersticas do modelo justicialista moambicano.

78

CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., 103 e seguintes.


Resta a determinar qual ser o modelo desta desconcentrao da jurisdio
administrativa: criao de tribunais administrativos regionais, provinciais, distritais...?
E a sua articulao entre eles e com o Tribunal Administrativo em termos de
competncia de julgar. De qualquer modo, trata-se de tornar-se a Justia
Administrativa mais prxima dos particulares o que contribui construo de um
Estado de Direito ainda mais efectivo. Vide, em direito comparado, a evoluo do
modelo venezuelano, BADELL MADRID R., Descentralizacin y desconcentracin del
contencioso administrativo y el contencioso de los servios pblicos", em
http://www.badellgrau.com/Conferencia%20Descentralizacion%20y
%20Desconcentracion.htm e do modelo francs, FAVRET J.M., La bonne
administration de la justice administative, RFD adm. Septembre-octobre. 2004, p.
944 e seguintes. Vide, tambm, em Portugal, FREITAS DO AMARAL D. e AROSO DE
ALMEIDA M., Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, op. cit., p.
26 e seguintes.
80
N. 1 do Artigo 228 da Constituio da Repblica.
79

17

1. Como rgo de soberania81, - e nos termos do n. 1 do Artigo


2 da Constituio da Repblica, a soberania reside no povo -, o
Tribunal Administrativo e os tribunais administrativos administram a
justia administrativa ao nome do povo.
2. Como tribunais, o Tribunal Administrativo e os tribunais
administrativos herderam do princpio da independncia dos tribunais
que constitui uma dimenso essencial do Estado de Direito e que
reserva aos juzes e aos tribunais a funo de julgar; como escreve
JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO: A independncia dos tribunais
significa necessariamente a separao da funo de julgar (funo
jurisdicional) num sentido positivo e num sentido negativo. Em sentido
positivo, a funo jurisdicional atribuda exclusivamente a juzes; em
sentido negativo, probe-se o exerccio da funo jurisdicional por
outros rgos ou poderes que no sejam jurisdicionais82.
Assim, os Princpios Gerais, estabelecidos no CAPTULO I do
TTULO IX relativo aos Tribunais, estruturam a ordem jurisdicional
administrativa. Os objectivos dos tribunais 83, o respeito pela
Constituio da Repblica84, a independncia e as garantias de
imparcialidade e irresponsabilidade dos juzes85, aplicam-se com a
mesma fora na ordem jurisdicional administrativa.
Mas se o Tribunal Administrativo e os tribunais administrativos
integram-se o Poder Judicial no seu sentido de Poder jurisdicional 86, no
inclui-se no Poder judicirio87. A Constituio da Repblica no adoptou
o figurino do princpio da unidade de jurisdio. Ao lado da
magistratura ordinria existe uma magistratura administrativa com
rgos e funes independentes da magistratura ordinria 88.
81

Artigo 133 da Constituio da Repblica.


Cf. de forma geral, GOMES CANOTILHO J.J., Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, Ed. Livraria Almedina Coimbra, 5. Ed., 2002, p. 654; STIRN B., Les
sources constitutionnelles du droit administratif, op. cit., p. 106 e seguintes.
83
Artigo 212 da Constituio da Repblica.
84
Artigo 214 da Constituio da Repblica.
85
Artigos 217, 218 e 219 da Constituio da Repblica.
86
O poder jurisdictional, escreve JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, o conjunto
de magistrados (ordinrios, administrativos, fiscais, constitucionais) a quem
confiada a funo jurisdicional, op. cit., p. 654.
87
O poder judicirio, escreve JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, o complexo
organizativo da chamada magistratura ordinria tradicionalmente considerada como
magistratura comum por ser dotada da competncia geral para o julgamento dos
feitos submetidos s decises dos tribunais, op. cit., pp. 654-655.
88
Artigo 232 da Constituio da Repblica. Desta forma, no existe, entre ns, um
Tribunal Supremo, mas vrios tribunais supremos (Tribunal Supremo, Tribunal
Administrativo). De qualquer modo, o Tribunal Supremo ainda visto como
Supremo dada a generalidade da sua competncia e a especificidade do respectivo
procedimento de acesso. Neste sentido considerado como o rgo mais
representativo dos juzes.
82

18

3. Como jurisdio administrativa, a Constituio da Repblica


consagra
tribunais
especficos
(SECO
III

TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO no CAPTULO III ORGANIZAO DOS TRIBUNAIS),
integrado por magistrados com estatuto e carreira prprios.
Assim, a Constituio da Repblica consagra as estruturas
especficas de um controlo jurisdicional da aco administrativa
original consubstanciando a submisso da Administrao Pblica ao
Direito Administrativo e que constitui assim o incio de um processo de
edificao, parafraseando a expresso de ANTNIO-CARLOS PEREIRA
MENAUT89 de um Estado de Justia Administrativa.
b) O modelo processual
Os
modelos
processuais
mais
marcantes
de
justia
administrativa subdividem-se entre o modelo objectivista e o
modelo subjectivista (1). Esta apresentao preliminar contribuir
identificao das caractersticas do modelo processual moambicano
(2).
1.
Os
subjectivista

modelos

processuais

objectivista

Ao contencioso do Direito predominante no modelo


objectivista (1.1), ope-se classicamente, o contencioso dos direitos
do modelo subjectivista (1.2).
A distino desses modelos fundamenta-se na natureza da
questo trazida a juzo: questo de Direito objectivo ou questo de
direito subjectivo90.
1.1. O modelo objectivista

89

PEREIRA MENAUT A-C., Rule of Law y Estado de Derecho, op. cit., p. 98.
VASCO PEREIRA DA SILVA estabeleceu um levantamento exaustivo das
caractersticas desses modelos, vide, Para um contencioso administrativo dos
particulares (Esboo de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulao), op.
cit., p. 261 e seguintes. Vide, tambm sobre a distino, VIEIRA DE ANDRADE J., A
justia administrativa, op. cit., p. 39 e seguintes e p. 45 e seguintes. Vide, sobre a
teoria geral, LAMPU P., La distinction des contentieux, em, La technique et les
principes du Droit Public. tudes en lhonneur de GEORGES SCELLE, Paris, LGDJ,
1950, Tome Premier, p. 300 e seguintes; DE LAUBADRE A., VENEZIA J.C., GAUDEMET
Y., Trait de Droit Administratif, Tome 1, 13e d., Paris, LGDJ, E.J.A., 1994., n. 625 e
seguintes; GOHIN O., Contentieux administratif, op. cit., n. 191; CHAPUS R., n. 229;
PACTEAU B., n. 14.
90

19

O modelo objectivista de contencioso administrativo tem


como fim a garantia da legalidade e da prossecuo do interesse
pblico91. Partindo deste pressuposto finalstico, a organizao do
processo
administrativo
contencioso
concentra-se
sobre
a
conformidade de uma acto praticado pela Administrao Pblica
legalidade constituda pelo conjunto das normas jurdicas de origem
constitucional, legislativa, jurisprudncial, convenes internacionais,
assim
como
aquelas
emanadas
das
diversas
autoridades
administrativas. So apenas essas normas que so invocveis na
fundamentao dos recursos contenciosos.
O recurso contencioso despersonalizado. O processo feito a
um acto92 destinado, em primeira linha a fiscalizar a legalidade do
exerccio de poderes administrativos, em que os recorrentes
particulares intervm como auxiliares da legalidade, porque
interessados no resultado; como escreve VASCO PEREIRA DA SILVA: O
recurso de anulao no serve para a defesa dos direitos subjectivos
dos particulares, mas uma forma de auto-controlo da prpria
Administrao, na qual os particulares so chamados a colaborar. A
funo principal de um sistema de contencioso administrativo
objectivo no a proteco dos direitos dos indivduos, mas a mais
completa realizao da legalidade e do interesse pblico 93.
Neste modelo, o recurso contencioso de anulao de actos
administrativos (contencioso administrativo por natureza94) aparece
como o ncleo de todo a sua arquitectura mesmo se a lei pode
consagrar um contencioso por atribuio designadamente em matria
de contratos administrativos e de responsabilidade civil 95. Todavia,
certos limites permanecem como a sujeio ao princpio da deciso
administrativa prvia e a impossibilidade de injunes directas
Administrao Pblica.
1.2. O modelo subjectivista
No modelo subjectivista, a funo do contencioso visa a tutela
de direitos, ou parafraseando JOS CARLOS VEIRA DE ANDRADE, de
posies jurdicas substantivas individualizadas96 dos particulares.
Assim, neste modelo, o objectivo principal a tutela dos direitos
subjectivos dos particulares97 nas suas relaes com as entidades
91

PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 265.


HAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, op. cit., p. 376.
93
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 265; HAURIOU M., op. cit., p. XII.
94
JUSTINO A.J., As competncias da Primeira Seco do Tribunal Administrativo - A
problemtica dos actos polticos, op. cit., p. 57.
95
VEDEL G. e DELVOLV P., II, p. 240.
96
VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 39.
97
Este objectivo caracteriza claramente o modelo subjectivista alemo, vide,
92

20

administrativas atravs de uma jurisdicionalizao total (material,


processual e orgnica) do contencioso administrativo, isto , a
instituio de uma verdadeira justia administrativa, dentro da
lgica prpria comum a todos os tribunais98.
No significa por isso que, reflexamente, no haja, tambm
tutela da legalidade, s que ela no constitui a razo de ser do
sistema99. Procura-se, deste modo, a par de uma densificao
substancial e procedimental da fiscalizao judicial da actividade
administrativa100.
Regra geral, neste modelo, existe, por um lado, uma acentuao
dos aspectos sujectivistas no processo contencioso, por exemplo, no
que respeita aos poderes e deveres processuais das partes, aos efeitos
da sentena e aos limites do caso julgado, ao uso dos meios acessrios
ou execuo das decises judiciais, e por outro lado, um
desenvolvimento dos meios de aco de jurisdio plena, quando
estejam em causa ou sejam lesados direitos dos particulares,
independentemente da prtica de actos administrativos lesivos. O
recurso contencios de anulao deixa de ser reconhecido como o
ncleo essencial do sistema101.
Outro aspecto importante que decorre deste modelo de que a
axiologia fundamental deste que consiste na garantia efectiva dos
direitos dos particulares como direitos subjectivos pblicos contribua
para um melhor fortalecimento da democracia102 o que pressupe a
existncia
de
uma
justia
administrativa
verdadeiramente
independente dos poderes executivo e legislativo.
____________________________
SNTESE DOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS MODELOS
OBJECTIVISTA E SUJECTIVISTA
CRITRIOS
DE MODELO OBJECTIVISTA
MODELIZAO
1

Funo

MODELO
SUBJECTIVIST
A
A defesa da Legalidade e A
tutela
de

SCHWARZE J., Droit administratif europen, Bruxelles, Ed. Bruylant, 1994, pp. 127 e
142.
98
VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 46.
99
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 265. A concepo alemo muito clara sobre este
aspecto, vide, SCHWARZE J., "Le juge, un regard tranger", AJDA 1995, Chroniques, p.
234.
100
VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 46.
101
VIEIRA DE ANDRADE J., Ibidem
102
GOYARD C., "tat de droit et dmocratie", op. cit., p. 301.

21

contenciosa

do Interesse Pblico

Entidade
controladora

A entidade controladora
tanto pode ser um rgo
da Administrao Pblica
como
uma
entidade
administrativa
jurisdicionalizada

Objecto
Processo

Concepo
Processo

O
juiz
tem
poderes
de
plena jurisdio
Controlo
total
podendo incluir
o cumprimento
de
normas
internas e de
boa
administrao
Os efeitos do Efeitos erga omnes
Efeitos
inter
caso julgado
partes
Execuo
das Depende de um juzo de Estritamente
sentenas
oportunidade
da obrigatria
Administrao Pblica
para
a
Administrao
Pblica

7
8

do Um acto administrativo

do O particular recorrente
tem apenas uma posio
de facto.
Poderes do juiz
Apenas
o
juiz
pode
determinar a anulao de
actos ilegais
mbito
do Controlo de Legalidade
controlo
exercido

direitos
dos
particulares
O controlo
exercido
pela
entidade
jurisdicional
independente
do
Poder
Administrativo
A leso das
posies
jurdicas
subjectivas do
administrado
Processo entre
partes

Fontes: VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um contencioso administrativo dos


particulares (Esboo de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulao),
Lisboa, Livraria Almedina Coimbra, 1989, p. 261 e seguintes ; JOS CARLOS VIEIRA
DE ANDRADE, A justia administrativa, Ed. Almedina - Coimbra, 3. Edio, 2000, p.
39 e seguintes e p. 45 e seguintes; JACQUELINE MORAND-DEVILLER, Cours de droit
administratif, Paris, Montchrestien, E.J.A., 5. ed., 1997, p. 673 e seguintes.

______________________________
A realidade mostra que, nos pases com sistemas de
administrao executiva, os modelos actuais de justia administrativa

22

oscilam entre os que so predominantemente objectivistas e os que


apresentam caractersticas predominantemente subjectivistas,
estando ultrapassados os modelos objectivistas puros; como escreve
JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE: A evoluo da generalidade dos
sistemas aponta claramente no sentido de uma subjectivizao da
justia administrativa, tendo em conta a comprovada insuficincia dos
modelos objectivistas para assegurar uma proteco judicial efectiva
dos direitos dos particulares103.
Todavia, preciso realar o facto de que apesar desta tendncia
objectiva subjectivizao dos modelos de contencioso administrativo,
os
modelos
objectivistas
conservam
algumas
vantagens,
nomeadamente, no que concerne a legitimidade da iniciativa
processual mais vasta do que nos modelos subjectivistas 104. Assim, o
bom modelo no deveria encontrar-se na miscigenizao dos dois? Na
conjugao das vantagens de cada um?105
2. O modelo processual moambicano: um
subjectivista inacabado de contencioso administrativo

modelo

O paradoxo do modelo processual de contencioso administrativo


vigente em Moambique de que o modelo consagrado pela
Constituio da Repblica predominantemente objectivista (ou
subjectivista moderado se o intrprete optimista!) onde o recurso
contencioso continua de permanecer o ncleo essencial do sistema 106
103

VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 47. O exemplo do recurso contencioso de


anulao exemplativo desta evoluo; como escreve VASCO PEREIRA DA SILVA: O
recurso contencioso de anulao vai, assim, nascer sob a gide de uma viso global
de tipo objectivista e s, lentamente, se vai libertando de um tal entendimento, op.
cit., p. 263. Vide, o exemplo do modelo portugus, que evolui no sentido da
acentuao da respectiva jurisdicionalizao e subjectivizao (cfr. PEREIRA DA SILVA
V., O Contencioso Administrativo como Direito Constitucional concretizado ou
ainda por concretizar?, em Ventos de Mudana no Contencioso Administrativo,
Livraria Almedina Coimbra 2000, pp. 63-96). No ordenamento jurdico francs,
vrios diplomas legislativos e regulamentares procederem a extenso do mbito do
contensioso de plena jurisdio em detrimento do contencioso de anulao (cf.
BERNARD M., Le recours pour excs de pouvoir est-il frapp mort?, AJDA 1995,
pp. 190-199).
104
Os autores alemos reconhencem que o acesso justia administrativa mais
aberto nos sistemas objectivistas como, por exemplo, o sistema francs de
contencioso administrativo porque estes tm uma concepo extensiva do
interesse de agir, vide, SCHWARZE J., "Le juge, un regard tranger", op. cit., p. 235.
105
A tendncia, em direito comparado, neste sentido. JRGEN SCHWARZE
demonstrou muito bem a aproximao substancial e crescente dos modelos francs
(predominentemente objectivista) e alemo (predominentemente subjectivista) na
prtica, "Le juge, un regard tranger", op. cit. Vide, tambm, FROMONT M., "La
justice administrative en Europe. Convergences", em Mlanges REN CHAPUS, Droit
administratif, Montchrestien EJA, 1992, pp. 197-208.
106
Vide, o n. 3 do Artigo 253 da Constituio da Repblica.

23

enquanto que o modelo institudo pelas Leis n.s 5/92, de 6 de Maio e


9/2001, de 7 de Julho predominantemente subjectivista (tambm
moderado!) mesmo se figuras processuais de modelo objectivista
permanecem no corpo da LOTA e da LPAC.
Numa nova matriz processual de modelo subjectivista
(moderado) integrada na Proposta de Lei que aprova o Cdigo do
Processo Administrativo Contencioso, a Assembleia da Repblica - na
especialidade introduziu ou substituiu figuras processuais de cariz
objectivistas as originariamente subjectivistas 107 o que problematiza e
dificulta, em certa medida, toda a interpretao e qualificao
dogmtica do novo modelo Processual Administrativo Contencioso
Moambicano108.
Do ponto de vista metodolgico, o objecto da presente anlise
permanecer a Constituio da Repblica como fonte de Direito
Processual Administrativo Contencioso. A sequncia da anlise
retomar
as
caractersticas
de
modelizao
identificadas
anteriormente sob reserva de existir na referida Lei Fundamental. No
caso contrrio, no sero tratados neste desenvolvimento mas
naqueles que respeitam a legislao processual contenciosa comm.
A
Constituio
da
Repblica
no
consagra
amplos
desenvolvimentos ao modelo de contencioso administrativo; pelo
contrrio, a Lei Fundamental permanece ecnoma neste domnio o que
dificulta particularmente a sua leitura nesta matria. , principalmente,
a anlise dos artigos 228, 230 e 253 da Constituio da Repblica que
permitiro descobrir e identificar alguns indcios estruturante de um
hipottico modelo processual de contencioso administrativo.
O modelo constitucional de justia administrativa estabelece
normas e princpios em torno da organizao da funo do contencioso
(2.1), da entidade controladora (2.2), do objecto do processo
administrativo contencioso (2.3), da concepo do processo (2.4), dos
poderes do juiz (2.5), do mbito do controlo exercdo (2.6) e da
execuo das sentenas (2.7).

107

O caso dos actos recorrveis ilustrativo deste processo de objectivizao a


posteriori do processo administrativo contencioso pelo Parlamento. Com efeito,
enquanto que na ltima verso do Ante-Projecto da Lei que aprova o Cdigo do
Processo Administrativo Contencioso (verso Fevereiro de 1999) So recorrveis
quaisquer actos administrativos que lesem os direitos ou interesse legalmente
protegidos dos administrados (Artigo 27); na LPAC um retrocesso ao estado
anterior do acto definitivo e executrio: 1. S admissvel recurso dos actos
definitivos e executrios (Artigo 27 da LPAC).
108
Vide INTRODUO, III, B, b).

24

A anlise desses diferentes elementos permitir realizar um


balano sem ter a pretenso de ser verdadeiro sobre a natureza do
modelo processual moambicano (2.8).
2.1. A funo do contencioso no modelo constitucional de
Justia Administrativa moambicano
Se olha-se para a SECO III TRIBUNAL ADMINISTRATIVO do
CAPTULO III do TTULO IX da Constituio da Repblica, que concentra
as normas jurdicas directamente pertinentes no que diz respeito a
funo do contencioso administrativo, o n. 2 do Artigo 228 da
Constituio da Repblica estabelece um princpio de hierarquia o que
se pode interpretar como um primeiro indcio a favor da consagrao
de um modelo processual de contencioso administrativo de cariz
objectivista.
apenas O controlo da legalidade dos actos administrativos e
da aplicao das normas regulamentares emitidas pela Administrao
Pblica que foi consagrado pelo legislador constituinte no segundo
nmero do Artigo 228 da Lei Fundamental. o controlo da legalidade
que aparece em primeiro lugar e no a tutela dos direitos subjectivos
dos particulares nas suas relaes com as entidades administrativas
que no est mesmo referido no Artigo 228 com a epgrafe
Definio.
Todavia, esta consagrao aparente de um indcio do modelo
processual objectivista no tem reflexo lgico na sequncia instituda
no n. 1 do Artigo 230 da Constituio que estabelece as competncias
do Tribunal Administrativo.
Com efeito, a enumerao estabelecida das competncias do
Tribunal Administrativa inicia com o julgamento das aces que
tenham por objecto litgios emergentes das relaes jurdicas
administrativas (alnea a) e a seguir o julgamento dos recursos
contenciosos interpostos das decises dos rgos do Estado, dos seus
respectivos titulares e agentes (alnea b).
Assim, o referido nmero no concretiza formalmente a
preeminncia estabelecida no n. 2 do Artigo 228 a favor da defesa da
legalidade objectiva.
Mas, em todos os casos, no existe disposies concretas e
significativas nesta SECO sobre a tutela dos direitos dos particulares
ou ser que o facto de que a consagrao da palavra aces na
alnea a) do n. 1 do Artigo 230 da Constituio da Repblica
suficiente para pressupr o desenvolvimento dos meios de aces de
25

jurisdio plena quando estejam em causa ou sejam lesados direitos


dos cidados, independentemente da prtica de actos administrativos
lesivos deixando assim de se reconhecer o recurso contencioso como
ncleo essencial do sistema?
Nada menos seguro.
Nas disposies constitucionais relativas s garantias dos
administrados no so os meios processuais das aces que,
logicamente, teriam vocao a garantir melhor os direitos dos
administrados, mas os dos recursos contenciosos que foram
formalmente consagrados; como estabelece o n. 3 do Artigo 253 da
Constituio da Repblica: assegurado aos cidados interessados o
direito ao recurso contencioso fundado em ilegalidade de actos
administrativos, desde que prejudiquem os seus direitos.
Assim, se no modelo processual de contencioso objectivista, a
garantia da legalidade o fim principal, pode se deduzir que, pelo
menos, neste aspecto, o modelo processual moambicano de
contencioso administrativo admite fortes indcios de objectividade
sem, todavia, que a Lei fundamental estabelece a exclusividade deste
modelo.
2.2. A entidade controladora
A Constituio da Repblica consagra, no que concerne a
entidade controladora, um sistema subjectivo de contencioso 109. A Lei
fundamental diferencia materialmente, formalmente e organicamente
a Administrao Pblica e a Justia Administrativa. O controlo da
actividade administrativa efectuado por entidades jurisdicionais
independentes do Poder Administrativo. Por outras palavras, o Tribunal
Administrativo e os tribunais administrativos so verdadeiros
tribunais, integrado no Poder Judicial.
2.3. O objecto do processo administrativo contencioso
Num contencioso objectivo, o objecto do processo o exerccio
do Poder Administrativo que se materializa, principalmente, na sua
forma de acto administrativo, enquanto que num sistema de tipo
subjectivo, o objecto do processo o direito substantivo afirmado pelo
particular como lesado por um acto administrativo110.
109

Vide supra: 2. O modelo justicialista moambicano: o Estado de Justia


administrativa.
110
PEREIRA DA SILVA V., Para um contencioso administrativo dos particulares, op. cit.,
pp. 270-271.

26

A Constituio da Repblica no estabelece, uma vez mais, uma


escolha nitida a favor de um modelo processual administrativo
contencioso. Assim, vrios elementos devem ser ponderados antes de
se arriscar em optar para um ou outro modelo.
Em primeiro lugar, a palavra acto administrativo, manifestao
do exerccio do Poder Administrativo por natureza e indicio de um
modelo processual de contencioso administrativo objectivo aparece
directamente com clareza no disposto do n. 2 do Artigo 228 da Lei
Fundamental: O controlo da legalidade dos actos administrativos ....
e indirectamente no disposto da alnea b) do n. 1 do Artigo 230 da
mesma no que diz respeito as competncias do Tribunal
Administrativo: b) julgar os recursos contenciosos interpostos das
decises dos rgos do Estado.... O n. 3 do Artigo 253 da
Constituio da Repblica consagrando o recurso contencioso como
um direito fundamento do cidado posiciona o acto administrativo no
centro deste direito.
Em segundo lugar, a validade ou invalidade de um acto
administrativo que permanece a questo fundamental no processo
administrativo contencioso de tipo objectivo111 surge tambm com
clareza no n. 2 do Artigo 228 da Constituio e no n. 3 do Artigo 253
da mesma que estabelece: assegurado aos cidados interessados o
direito ao recurso contencioso fundado em ilegalidade de actos
administrativos ....
Finalmente, o que pode sustentar a subjectivizao do modelo
processual estabelecido na Constituio da Repblica a parte final do
referido n. 3 do Artigo 253. Com efeito, o recurso contencioso pode
ser visto, nesta disposio constitucional, como um meio de tutela de
um direito subjectivo lesado do particular. A causa de pedir no , sem
mais, a questo da validade ou invalidade de um acto administrativo,
como no modelo processual de tipo objectivo, mas a invalidade deste,
tal como configurado pelo particular, enquanto lesiva dos seus
direitos; como dispe a parte final do n. 3 do referido artigo:
assegurado aos cidados interessados o direito ao recurso contencioso
fundado em ilegalidade de actos administrativos, desde que
prejudiquem os seus direitos (o sublinhado nosso)112. Assim, no
sistema de tipo subjectivo, O acto administrativo no tem de ser
fiscalizado relativamente a todas as normas aplicveis, mas apenas no
que concerne s pretenses do particular113.
2.4. A concepo do processo
111
112
113

PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 271.


Vide, tambm, a alnea d) do Artigo 11 da Lei n. 9/97, de 31 de Maio.
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 271.

27

A concepo do processo administrativo contencioso processo


entre partes (modelo subjectivista) ou posio de facto do recorrente
(modelo objectivista) - no recebe uma resposta nitida na Lei
Fundamental, talvez a formalizao desta opo no merecia
dignidade constitucional por ser um conceito demaziado processual.
Com efeito, a propria palavra partes no foi consagrada na
Constituio da Repblica nas disposies que tocam s noes
relacionadas ao contencioso administrativo. Todavia, a questo
encontrava j uma resposta no Artigo 7 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho
que estabelece que A autoridade recorrida e o recorrente esto em
igualdade no exerccio de poderes processuais o que e parece
consagrar um forte indcio da existncia de um modelo processual de
contencioso administrativo subjectivo. De facto, o legislador
constituente no alterou esta viso do processo.
2.5. Os poderes do juiz
Os poderes do juiz administrativo no se encontram definidos
com clareza na Constituio da Repblica. Esses poderes encontram-se
limitados anulao ou declarao de nulidade ou de inexistncia de
um acto administrativo ou o juiz pode apreciar a existncia ou no de
um direito subjectivo lesado do demandante?
O n. 3 do Artigo 253 da Constituio da Repblica pode ser
interpretado a favor da segunda proposta referida anteriormente
quando o referido disposto garante ao cidado o recurso contencioso
fundado em ilegalidade desde que prejudiquem os seus direitos. O
que o juiz vai decidir da existncia de um direito subjectivo lesado do
cidado o que constitui um indcio notvel de um modelo
constitucional de Justia Administrativa de tipo subjectivo.
2.6. O mbito do controlo exercdo
O mbito do controlo exercido pelo juiz administrativo pode ser
total (podendo incluir o cumprimento de normas internas e de boa
administrao) ou apenas um controlo de legalidade?
No existe dvidas sobre a consagrao constitucional do
controlo de legalidade (n. 2 do Artigo 228 da Constituio da
Repblica), mas ser que a Lei Fundamental vai mais alm deste
controlo?
Nas suas disposies consagradas a ADMINISTRAO
PBLICA114, a Lei Fundamental estabelece princpios que os rgos da
114

CAPTULO I do TTULO XII.

28

Administrao Pblica devem respeitar. Trata-se mais particularmente


dos princpios da igualdade, da imparcialidade, da tica e da justia
(n. 2 do Artigo 249 da Constituio da Repblica)115.
Deve-se atribuir todos os efeitos teis 116 a esses princpios no
sentido de interpret-los com vista a assegurar-lhes o seu maior
desenvolvimento e a sua utilidade prtica mxima. Assim, sendo, a sua
garantia necessita o seu controlo sem o qual esses princpios teriam
apenas um valor meramente decorativo. Deste modo, o juiz
administrativo no deveria se limitar a um controlo meramente
externo, forma das decises administrativas, mas proceder ao seu
exame, fazendo uso dos princpios117. Tendo a controlar em termos
reais a substncia do acto, a relao efectiva entre sua essncia
jurdica e a finalidade concreta pela qual foi efectuado no caso
concreto. Nesta perspectiva, o mbito do controlo exercido pelo juiz
administrativo deveria abranger o cumprimento desses princpios 118 e
assim, contribuir para a consolidao do vertente objectivo do modelo
processual de contencioso administrativo119.
2.7. A execuo das sentenas
Num sistema objectivo de organizao do contencioso
administrativo, a execuo das sentenas da responsabilidade da
Administrao Pblica, que as deve cumprir voluntariamente, sem que
haja meio de lhe poder impor uma execuo coactiva en quanto que,
num contencioso de tipo subjectivo, a execuo das sentenas dos
tribunais administrativos no substancialmente diferente da
execuo das demais sentena no processo civil120.
A Lei Fundamental, sem entrar nos pormenores do processo
executivo, optou por uma formulao genrica do regime de execuo
das decises dos tribunais em geral estabelecendo assim normas
comuns a qualquer tipos de sentenas proferidas por quaisquer
tribunais. Nos termos do Artigo 215 da Constituio da Repblica: As
decises dos tribunais so de cumprimento obrigatrio para todos os
cidados e demais pessoas jurdicas e prevalecem sobre as de outras
autoridades.
115

Vide, tambm, por exemplo, os artigos 3 e 5 da Lei n. 8/2003, de 19 de Maio; os


artigos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro.
116
OST F. e VAN DE KERCHOVE M., Entre la lettre et lesprit. Les directives
dinterprtation en droit, Bruylant, Bruxelles, 1989, pp. 279-280.
117
Vide infra,
118
Vide, por exemplo, os princpios de justia e imparcialidade consagrados na
alnea c) do Artigo 11 da Lei n. 9/97, de 31 de Maio.
119
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 274.
120
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., pp. 273-274.

29

Assim, a execuo das sentenas dos tribunais administrativos


no modelo moambicano de justia administrativa no depende de um
juzo de oportunidade da Administrao, mas, pelo contrrio, constitui
uma verdadeira obrigao para esta o que estabelece um indcio claro
de um modelo subjectivo de organizao do contencioso
administrativo.
2.8. O balano sobre a natureza do modelo processual
moambicano ou as consequncias de um processo de
subjectivizao inacabado
O balano da busca do modelo processual de contencioso
administrativo na Lei Fundamental atravs das disposies
constitucionais relacionadas ao estatuto da justia administrativa
parece como de difcil explorao. sobretudo incertezas e indcios
contraditrios que surgem na tentativa de identificar um modelo
processual homogneo de contencioso administrativo.
Todavia, pode-se afirmar que o legislador constituinte, sem
manifestar nitidamente a sua vontade de avanar para um modelo de
contencioso administrativo de tipo subjectivista, norteado pela
preocupao de garantir a proteco dos direitos subjectivos e
interesses legtimos dos particulares, optou pela consagrao
moderada deste modelo num ambiente predominentemente
objectivista. de recordar, por exemplo, que a SECO III sobre o
Tribunal Administrativo nem consagra na sua Definio (Artigo 228)
elementos
do
modelo
subjectivista,
nem
estabelece
nas
Competncias do Tribunal Administrativo (Artigo 230) elementos que
possam razoavelmente defender a subjectivizao do modelo
processual de contencioso administrativo ptrio.
Pelo menos duas disposies da Lei Fundamental permitem
fundamentar esta afirmao.
1. O n. 3 do Artigo 253 da Lei Fundamental garante aos
cidados interessados o direito ao recurso contencioso fundado em
ilegalidade de actos administrativos, desde que prejudiquem os seus
direitos (o sublinhado nosso).
Em primeiro lugar, o referido preceito constitucional, na sua
primeira parte da sua enunciao, pode ser interpretado como
atribundo um carcter subjectivo ao recurso contencioso. Com efeito,
o direito ao recurso contencioso concebido como um direito
fundamental dos cidados. Nesta perspectiva, ao recurso atribuda
a funo de proteco dos particulares, ou de garantia dos seus
direitos. Por outras palavras, o recurso contencioso tornou-se, do
30

ponto de vista da Lei Fundamental, um meio de proteco dos direitos


subjectivos lesados dos particulares. Todavia, o legislador constituinte
no foi alm desta consagrao no prevendo a possibilidade de, este
meio jurisdicional, vir a ser complementado por outros meios, a fim de
garantir a completude da proteco dos cidados nas suas relaes
com a Administrao como existe, em direito comparado, em outras
ordens jurdicos121.
2. A subjectivizao do Direito Processual Administrativo
Contencioso resulta tambm da interpretao dos artigos 69 e 70 da
Lei Fundamental que consagram, de forma geral, o Direito de
impugnao e o Direito de recorrer aos tribunais, numa finalidade
muito especfica, a defesa dos direitos estabelecidos na Constituio e
nas demais leis (Artigo 69) e dos direitos e interesses reconhecidos
pela Constituio e pela lei (Artigo 70). A defesa desses direitos que
integra o direito de impugnar e de recorrer aos tribunais abrange,
tambm, a jurisdio administrativa no seu conjunto. Assim, sem
excluir uma interpretao objectivista do recurso contencioso que tem
o seu fundamento, pelo menos no Artigo 230 da Constituio da
Repblica, no se pode afastar, tambm, uma interpretao
subjectivista do mesmo.
Assim, esta subjectivizao inacabada do Direito Processual
Administrativo Contencioso Constitucional moambicano faz com que o
modelo nacional processual de contencioso administrativo caracterizase como um modelo predominentemente objectivista com a instilao
de elementos de cariz subjectivista moderado o que faz com que
este ramo de direito processual nitidamente miscigenizado. Por
outras palavras, o alargamento da funo subjectiva do contencioso
administrativo no fiz perder as suas virtualidades objectivas.
Ser que esta miscigenao preocupante? Se acredita-se
alguns correntes doutrinais categoricamente no, pelo contrrio; como
defende LUS FILIPE COLAO ANTUNES: A justia administrativa deve
servir dois senhores: naturalmente a tutela das posies jurdicas
substantivas dos particulares, mas tambm a garantia de juridicidade
do agir administrativo na prossecuo do interesse pblico que no
s um dever fundamental, mas tambm um direito fundamental da
Administrao, alis, imprescritvel e irrenuncivel 122. Nessas
condies, a miscigenao aparece como o mecanismo mais seguro
para atingir os referidos objectivos da justia administrativa.
121

Vide, por exemplo em Portugal, PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 276.
COLAO ANTUNES L.F., A Reforma do Contencioso Administrativo. O ltimo ano
em Marienbad, em, O Direito Administrativo e a sua Justia no Incio do Sculo XXI,
Livraria Almedina Coimbra, 2001, p. 98.
122

31

Este balano contrasta com o do que se possa fazer em relao


ao modelo institudo pela LPAC, no qual no se pode, com segurana,
detectar uma predominncia de um modelo sobre o outro o que
estabelece positivamente um certo equilbrio entre os dois modelos
processuais, sem portanto, conseguir solucionar eficazmente todos os
problemas prticos.
Apesar de uma evoluo notvel para um modelo subjectivista
de contencioso administrativo, esta evoluo permanece inacabada
em relao a outros sistemas jurdicos que mudaram radicalmente a
favor do modelo subjectivista de contencioso administrativo 123. O
processo de subjectivizao, na ordem jurdica administrativo
moambicano, tem os seus limites que residem, principalmente, na
permanncia de figuras processuais caractersticas de um
procedimento contencioso administrativo objectivo 124. Por outras
palavras, no existe como no direito alemo125 na ordem jurdica
interna qualquer indcio a favor do primado absoluto e exclusivo da
defesa dos direitos subjectivos. Continua a permanecer, na ordem
jurdica interna, concomitatemente aos elementos de subjectivizao
do modelo que contribuem para uma nova estruturao deste, um
ncleo de meios processuais de carcter objectivista do contencioso
administrativo.
As normas jurdicas infraconstitucionais que estabelecem o
regime jurdico do recurso contencioso de anulao no tm por
objectivo subjectivizar este meio processual. Pelo contrrio, essas
confirmam uma abordagem clssico/objectivista no que diz respeito a
natureza e o objecto do recurso contencioso. Nos termos do Artigo 26
da LPAC, por exemplo: Os recursos contenciosos so e mera
legalidade e tem por objecto a declarao de anulabilidade, nulidade e
inexistncia jurdica dos actos recorridos, excetuada qualquer
disposio em contrrio. Do mesmo modo, a definio estabelecida
pela alnea k) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro
precisa: Recurso contencioso: impugnao jurisdicional de um acto
123

Vide o exemplo recente da ordem jurdica portugusa, PEREIRA DA SILVA V., Todo
o contencioso administrativo se tornou de plena jurisdio, CJA n. 34, Julho/Agosto
2002, pp. 24-32. Vide as crticas de LUS FILIPE COLAO ANTUNES, em A Reforma do
Contencioso Administrativo. O ltimo ano em Marienbad, op. cit., pp. 97-121. Vide,
tambm, o exemplo, do direito espanhol, GARCA de ENTERRA E., "Contenciosoadministrativo objectivo y contencioso-administrativo subjectivo a finales del siglo
XX. Uma visin histrica y comparatista", Revista de Administracin Pblica, Nm.
152. Mayo-agosto 2000, p. 102 ou alemo, vide,
124
Sobre os critrios dos modelas subjectivista e objectivista, vide, supra PARTE I,
CAPTULO I, SECO 1, 1, A, b).
125
ARNOLD R., Le contrle juridictionnel des dcisions administratives en
Allemangne, AJDA 1999, p. 659; SCHWARZE J., Droit administratif europen, op. cit.,
p. 127 e seguintes.

32

administrativo definitivo e executrio arguido de vcio determinante da


sua nulidade, anulabilidade ou inexistncia jurdica. Nesta
perspectiva, os recursos contenciosos tem como fim a garantia da
legalidade, concretizam assim o comando constitucional do controlo
da legalidade dos actos administrativos (n. 2 do Artigo 228 da
Constituio da Repblica)126.
Uma interpretao sistmica127 do Artigo 26 da LPAC em relao
com a Artigo 2 da mesma sobre a Tutela Jurisdicional efectiva poderia
chegar a uma concluso logicamente vlida da subjectivizao deste
meio processual no sentido de estabelecer um meio processual capaz
de garantir a proteco dos direitos subjectivos e interesses legtimos
dos particulares.
Todavia,
at
hoje
o
juiz
administrativo
interpretou
objectivamente o recurso contencioso sem realar nenhum indcio da
sua subjectivisao. No acrdo BOAVENTURA FIEL LIPANGA, de 15 de
Outubro de 1996128, a Primeira Seco do Tribunal Administrativo,
esclareceu e, ao mesmo tempo, materializou este controlo objectivo da
legalidade do acto administrativo recorrido precisando: O recurso
contencioso consagrado no artigo 7, da Lei n. 5/92, de 6 de Maio,
um recurso contencioso de anulao, na medida em que um meio de
impugnao de um acto administrativo perante o Tribunal
Administrativo, com vista a obteno de anulao, ou de declarao
de nulidade ou inexistncia daquele acto administrativo (...) No
contencioso de anulao, o Tribunal Administrativo s pode confirmar
o acto, anul-lo ou declarar a sua nulidade ou a sua inexistncia129.
Todavia, isto no significa que esta ltima tendncia est
definitivamente afastada na ordem jurdica interna. O juiz
administrativo poderia optar para uma funo do recurso contencioso
virada pelo modelo subjectivista socorrendo-se do Artigo 2 da LPAC
com o objectivo de tutelar melhor os direitos subjectivos dos
particulares nas suas relaes com as entidades administrativas.
Alguns indcios neste sentido? JAM p. 292.

126

A prpria estrutura lgica da LPAC, nesta matria, tambm ilustrativa da


vontade do legislador de manter um ncleo duro objectivista. Depois do Captulo I
sobre as Disposies gerais, segue o Captulo II sobre o Recurso Contenciosos com 66
artigos enquanfo que o Captulo IV sobre as Aces tem apenas 9 artigos ...
127
BERGEL J.L., Mthodologie juridique, op. cit., p. 254 e seguintes.
128
TA-S: BOAVENTURA FIEL LIPANGA, 15 de Outubro de 1996, Proc. 22/95-1, JAM, I, p.
176. Vide, tambm, TA-S: ISAAC CASSIMO SEMA, 15 de Outubro de 1996, Proc. 23/941, JAM, I, p. 179; TA-S: VICTORINO FERNANDO LANGA, 22 de Dezembro de 1998,
Proc. 8/93-1, JAM, I, p. 553.
129
JAM, I, p. 177.

33

c) O mbito da jurisdio
Constituio da Repblica

administrativa

luz

da

Quando se fala de mbito da jurisdio administrativa, tratase, fundamentalmente, do conjunto de litgios que so atribudos aos
tribunais administrativos130. Esta definio implica necessariamente a
delimitao deste mbito em relao a outras ordens jurisdicionais;
como escreve OLIVIER GOHIN: Definir, ao mesmo tempo, dar
sentido e fixar um limite, isto , considerar a noo por si e em relao
s outras131.
A questo preliminar que surje quando se trata de delimitar a
identificao de critrios susceptveis de caracterizar este mbito e, ao
mesmo tempo, susceptveis de operacionalizar este, no sentido de
integrar no referido mbito, figuras jurdicas pela mera aplicao
desses critrios, isto , aplicando esses critrios a um objecto
determinado, esta operao permite reconhecer este objecto como
parte de um todo chamado ambito da jurisdio administrativa. Por
outras palavras, o que que determina se um acto jurdico ou material
entra ou no entra neste mbito?132 ou parafraseando JEAN RIVERO:
Quais so os litgios que os interessados devem apresentar na
jurisdio administrativa133?
Onde procurar os critrios caracterizadores deste mbito?
Em primeiro lugar, do ponto de vista do contedo, partindo do
pressuposto de que se trata de determinar o mbito constitucional da
jurisdio administrativa, o campo de investigao restringir-se-
Lei fundamental134.
Em segundo lugar, no que diz respeito a alguns aspectos
metodolgicos preliminares, socorrendo dos trabalhos da doutrina
dominante135, esta aponta na classificao formal dos modos de
revelao desses critrios por: ou uma clusula geral (ou um princpio
130

VIEIRA DE ANDRADE J., mbito e limites da jurisdio administrativa, em


MINISTRIO DA JUSTIA, Reforma do Contencioso Administrativo, Volume I, O Debate
Universitrio (Trabalhos preparatrios), Coimbra Editora, 2003, p. 117.
131
GOHIN O., Contentieux administratif, op. cit., n. 38. Vide, tambm, CAETANO M.,
Princpios fundamentais do Direito Administrativo, Reimpresso da edio Brasileira
de 1977, 1 Reimpresso Portuguesa, Livraria Almedina Coimbra 1996, p. 90.
132
Vide, o modo de questionamento de CHARLES EISENMANN na sua definio do
Direito Administrativo, EISENMANN C., Cours de droit administratif, Tome I, Paris,
LGDJ, 1982, p. 15.
133
RIVERO J., n. 149.
134
Sobre os aspectos ligados as normas legistativas, vide, infra, p.
135
Vide, por exemplo, VIEIRA DE ANDRADE J., mbito e limites da jurisdio
administrativa, op. cit., p. 118 e seguintes.

34

geral), ou uma enumerao taxativa ou critrios mistos de clusula


geral e de enumerao136.
A aplicao desta classificao na ordem jurdica interna permite
distinguir entre a Lei Fundamental que optou para um duplo modo de
revelao dos critrios do mbito constitucional da jurisdio
administrativa atravs, por um lado, de uma clasula geral (Artigo
70 da Constituio da Repblica) e, por outro lado, de uma
enumerao taxativa positiva na parte relativa s competncias do
Tribunal Administrativo (Artigo 230 e n. 3 do Artigo 253 da
Constituio da Repblica), da norma legislativa, principalmente, da
LOTA, que optou para uma dupla enumerao taxativa positiva (artigos
23 e 25) e negativa (Artigo 5) conjugada com um critrio misto que
inclui uma clusula geral (n. 1 do Artigo 10), complementada por uma
enumerao taxativa (n. 2 do Artigo 10) no que concerne a
competncia contenciosa do Tribunal Administrativo em matria de
contratos administrativos. Isto significa (infelizmente) que o direito
vigente no consagrou uma clusula geral para definir o mbito da
jurisdio administrativa como o caso em alguns sistemas jurdicos
estrangeiros137.
Em todos os casos, a liberdade constitutiva do legislador est
necessariamente condicionada pelas normas constitucionais o que
coloca o problema da compatibilizao/actualizao dessas normas
com a nova Lei Fundamental (aspectos orgnicos e processuais).
Se olha-se pelos dados normativos constitucionais na matria,
isto , as normas constitucionais que se referem directamente ao
mbito da jurisdio administrativa, verifica-se que o enquadramento
constitucional da jurisdio administrativa no especialmente
importante.
Com efeito, a Constituio da Repblica limita-se a estabelecer,
primeiro, que cabe ao Tribunal Administrativo, julgar as aces que
tenham por objecto litgios emergentes das relaes jurdicas
administrativas, segundo, julgar os recursos contenciosos
interpostos das decises dos rgos do Estado, dos respectivos
136

Como afirma JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, a enumerao pode ser positiva,
concretizando as espcies includas, ou ento negativa, dizendo quais so as
espcies excludas op. cit., p. 118.
137
Vide, por exemplo, no ordenamento jurdico portugus, SRVULO CORREIA J.M.,
Acto administrativo e mbito da jurisdio administrativa, em SRVULO CORREIA,
J.M., DINIZ DE AYALA B., MEDEIROS R., Estudos de Direito Processual Administrativo,
Lisboa, Ed. LEX, 2002, p. 219. Vide, tambm, o exemplo, do ordenamento jurdico
espanhol, GARCA de ENTERRA E., "Contencioso-administrativo objectivo y
contencioso-administrativo subjectivo a finales del siglo XX. Uma visin histrica y
comparatista", op. cit., p. 100 e seguintes.

35

titulares e agentes, e terceiro conhecer dos recursos interpostos das


decises proferidas pelos tribunais administrativos138.
Desta consagrao constitucional resultam dois problemas, por
um lado, o de saber qual o alcance delimitador dessas disposies
(1), e por outro lado, o de saber qual o significado normativo deste
mbito enquanto reserva de jurisdio (2).
1. O alcance delimitador das normas constitucionais que
se
referem
directamente
ao
mbito
da
jurisdio
administrativa
Reflectir sobre o alcance das disposies constitucionais
pertinentes na delimitao do mbito da jurisdio administrativo
implica estudar trs vectores susceptveis de originar prima facie
situaes contenciosas e assim, constituir este mbito: o das relaes
jurdicas administrativas (1.1), o das decises dos rgos do Estado,
dos respectivos titulares e agentes (1.2.), o do acto administrativo
(1.3).
Alm disso, a Lei Fundamental define as garantias contenciosas
dos particulares perante a Administrao Pblica a partir de posies
jurdicas subjectivas destes. Assim, assegurado o acesso justia
administrativa para tutela de direitos ou interesses legalmente
protegidos,
incluindo
o
recurso
contencioso
contra
actos
administrativos ilegais que prejudiquem os seus direitos. Impese,
assim, analisar as posies jurdicas subjectivas dos particulares em
face da Administrao Pblica, para determinar o significado destas
categorias jurdicas e, por consequncia, o alcance substancial da
tutela constitucionalmente prevista (1.4).
O estudo dessas noes revela a ligao estreita e necessria
entre a competncia jurisdicional e o fundo do direito (1.5).
1.1. As relaes jurdicas administrativas
A doutrina administrativista reala o facto de que o conceito de
relao jurdica administrativa pode ser tomada em diversos
sentidos139 (1.1.1.); todavia, a questo concreta de saber qual o
significado atribudo na Lei Fundamental (1.1.2.).
1.1.1. Os
administrativa

sentidos

do

conceito

de

relao

jurdica

138

N. 1 do Artigo 230 da Constituio da Repblica.


VIEIRA DE ANDRADE J., mbito e limites da jurisdio administrativa, op. cit., p.
123.
139

36

Dois sentidos do conceito de relao jurdica administrativa


foram realados pela doutrina: subjectivo e objectivo140.
Em primeiro lugar, a relao jurdica administrativa pode ser
entendida num sentido sujectivo como qualquer relao em que
intervenha a Administrao141. Assim, nesta acepo, a presena da
Administrao Pblica, enquanto sujeito da relao jurdica, constitui
um elemento suficiente para qualificar a relao de jurdicoadministativa142.
Em segundo lugar, pode ter uma percepo objectiva do
conceito de relao jurdica administrativa e definir esta figura como
a relao em que intervenham entes pblicos, mas desde que sejam
reguladas pelo Direito Administrativo143 144. Nesse sentido, a razo de
ser da jurisdio administrativa seria, designadamente por
contraposio com a jurisdio comum, a existncia de um estatuto
especial do sujeito pblico e, portanto, a presena de elementos de
autoridade administrativa, que poderia ento ser estendida a entes
privados dotados de poderes pblicos145.
A noo de relao jurdica administrativa tambm associada
ideia do mbito da prpria funo administrativa 146 por causa do
140

Sobre os diversos tipos de relaes jurdicas administrativas, vide, VIEIRA DE


ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 80 e seguintes; PEREIRA DA SILVA V.,
Em busca do acto administrativo perdido, Livraria Almedina Coimbra 1996, p. 149 e
seguintes; CANAS V., Relao jurdico-pblica, em, DJAP Vol. VII, pp. 207-234. Antes
de tudo a relao jurdica administrativa uma relao jurdica, vide, sobre a
teoria geral da relao jurdica, REALE M., Lies preliminares de Direito, 25. ed., So
Paulo, Editora Saraiva, 2000, p. 213 e seguintes. GALVO TELLES I., Introduo ao
Estudo do Direito, Vol. II, Coimbra Editora, 2000, p. 149 e seguintes; CABRAL DE
MONCADA L., Lies de Direito Civil, 4. Ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1995, p. 229
e seguintes; DOMINGUE DE ANDRADE M.A., Teoria Geral da Relao Jurdica, Vol.I,
Livraria Almedina Coimbra, 1992, n. 1 e seguintes.
141
VIEIRA DE ANDRADE J., mbito e limites da jurisdio administrativa, op. cit., p.
123.
142
VIEIRA DE ANDRADE J., Ibidem
143
VIEIRA DE ANDRADE J., Idem
144
VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA entende por "relaes jurdicas
administrativas": " (...) as concretas ligaes entre os privados e as autoridades
administrativas (ou entre as prprias autoridades administrativas), criadas por um
qualquer facto (actuao da Administrao ou do particular, contrato, evento natural,
etc.) juridicamente relevante, e tendo por contedo direitos e deveres previstos na
Constituio e nas lei, ou decorrentes de contrato, ou de actuao unilateral da
Administrao", Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 185; no mesmo
sentido, CANAS V., Relao jurdico-pblica, op. cit., p. 207. Sobre a noo de facto,
vide, tambm, CRETELLA JNIOR J., Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., n. 169.
145
VIEIRA DE ANDRADE J., mbito e limites da jurisdio administrativa, op. cit., p.
123.
146
VIEIRA DE ANDRADE J., Ibidem

37

carcter administrativo da relao jurdica. Nesta perspectiva, a


relao jurdica administrativa vista como a relao jurdica que
corresponde ao exerccio, ou resulte ou esteja associada ao exerccio
da funo administrativa147 o que exclui os actos praticados no mbito
das actividades polticas (por exemplo, actos de governo, jurisdicionais
e legislativos).
O direito vigente (a Lei em particular) fundamenta neste sentido
estabelecendo que:
"Encontram excludos da jurisdio administrativa (...) os
recursos e aces que tenham por objecto:
a) actos praticados no exerccio da funes poltica e
responsabilidade pelos danos decorrentes desse exerccio;
b) normas legislativas e responsabilidade pelos danos
decorrentes do exerccio da funo legislativa;
c) actos relativos instruo criminal e ao exerccio da aco
penal (...)"148.
A doutrina administrativista defende ainda uma outra distino
entre relaes administrativas interpessoais ou intersubjectivas
(relaes jurdicas externas) e as relaes intrapessoais ou
intrasujectivas (relaes jurdicas interiores prpria Administrao)
para deduzir que "salvo em casos excepcionalmente previstos na lei,
os tribunais s podem conhecer litgios entre partes ligadas por uma
relao jurdica externa (no lhes cabendo, portanto, em regra, o
conhecimento de questes suscitadas nas relaes interiores prpria
Administrao)"149.
Todavia, a referida doutrina aponta, ao mesmo tempo, os limites
desta distino que fragiliza o sua prpria operacionalidade no
processo
administrativo
contencioso
("salvo
em
casos
excepcionalmente previstos na lei); isto, significa que a distino
fundamentada sobre um juizo de oportunidade ou num critrio de
racionalidade prtica e no num fundamento lgico.
Pode-se interrogar, ainda, sobre a utilidade desta abordagem a
partir do momento em que, por exemplo, o acto administrativo
constitui um dos elementos definidores da competncia da jurisdio
administrativa, apenas a sua existncia que determina a
competncia da jurisdio administrativa e isto, qualquer que seja a
natureza da relao em causa (interpessoais ou intersubjectivas ou
no). Por outras palavras, a sua identificao suficiente para
147
148
149

VIEIRA DE ANDRADE J., Idem


Artigo 5 da Lei n. 5/92, de 6 de Maio.
VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 76.

38

determinar a competncia do Tribunal Administrativo sem acrescentar


outros elementos de valorao que poderiam restringir a competncia
assim determinada150.
1.1.2. A noo de relao jurdica administativa na Lei
Fundamental
O facto de que o contedo da noo de relao jurdica
administrativa no seja definido nem na Constituio da Repblica,
nem na Lei, deixou e deixa a porta aberta as todas as especulaes
sobre a opo escolhida pelo legislador constituinte o que no
plenamente satisfatrio151. Esta ausncia de definio criou, de facto,
um espao que a doutrina e a jurisprudncia ocuparam, por
necessidade, tomando em conta a posio aparentemente central
deste conceito no processo administrativo contencioso.
Algumas ordens jurdicas define o mbito da justia
administrativa por referncia aos litgios emergentes das relaes
jurdicas administrativas152.
Ser que a ordem jurdico-constitucional moambicana
equaciona o problema desta forma apesar de consagrar formalmente o
termo relaes jurdicas administrativas?
Dois planos devem ser distinguidos: o da dogmtica (1.1.2.1.) e
o da tcnica-jurdica (1.1.2.2.).
1.1.2.1. Sobre a centralidade do conceito de relao
jurdica administrativa
A orientao dogmtica da relao jurdica administrativa
construda
pela
doutrina
administrativista
(principalmente
estrangeira153) considera que Torna-se (...) necessrio e conveniente
pensar o mundo jurdico administrativo em termos de relao jurdica,
e no apenas, como se fazia tradicionalmente, a partir das categorias
150

Esta aproximao implcita mas verdadeira no Caso LUS TIMTEO MATSINHE,


TA-S: LUS TIMTEO MATSINHE, 12 de Abril de 2002, Proc. 05/2002-1, JAM, II, p.
151
A mesma dificuldade existe no que concerne a definio da deciso ou do acto
administrativo.
152
Vide, por exemplo, em Portugal, VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa,
op. cit., p. 75; FREITAS DO AMARAL D. e AROSO DE ALMEIDA M., Grandes Linhas da
Reforma do Contencioso Administrativo, op. cit., p. 23.
153
A doutrina administrativa alem o leader inconstestvel da dogmtica da
relao jurdica administrativa (vide, os autores administrativistas alemes citados
por VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA na sua obra j referenciada Em
busca do acto administrativo perdido e por VITALINO CANAS no seu trabalho,
Relao jurdico-pblica, j citado).

39

da actividade da Administrao154 ou afirma que a relao jurdica


administrativa constitui o "Novo Conceito Central do Direito
Administrativo"155.
uma das funes da doutrina de pensar o direito de forma a
organiz-lo e sistematiz-lo156 e explicar os novos conceitos o que no
fundamentalmente o trabalho do legislador mesmo se, os glossrios,
em anexo dos diplomas legislativos, tornam-se mais frequentes. A
funo educativa e explicativa da doutrina tm vantagens substnciais
sobretudo quando um novo conceito emerge no campo conceptual e
consagrado pelo direito positivo como o caso do conceito de relao
jurdica administrativa na nossa ordem jurdica.
Todavia, a virtude explicativa, por vezes, mixtiga-se como o
desejo de impor a sua dogmtica. Uma luta conceptual pode iniciar em
torno da imposio da nova dogmtica no campo doutrinal no seu
conjunto157 e o vencedor, por via da sua nova influncia simblica,
torna-se-, na maior parte dos casos, legislador material e poder
impor a sua nova viso da organizao dos conceitos e traduzir na
legislao vigente o resultado da sua victoria intelectual.
Nesta luta conceptual - fundamentalmente a substituio da
principal funo prtica do conceito de acto administrativo que a de
delimitar comportamentos susceptveis de fiscalizao contenciosa 158
pela relao jurdica administrativa para implementar a mesma
funo -, uma corrente doutrinria favorvel mudana de paradigma
deve existir e convencer da utilidade desta mudana159. A mudana de
paradigma obedece a um processo bastante complexo em que se deve
tomar em conta os dados prticos, as ideiais tericas e a lgica do
154

VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 75.


PEREIRA DA SILVA V., Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 149 e p.
159. Todavia este autor reconhece que "E se, em minha opinio, a utilizao da
relao jurdica no domnio do Direito Administrativo significa adpotar um modelo
terico capaz de superar as dificuldades da dogmtica tradicional e de fazer frente
s novas realidades da Administrao do Estado ps-social (...) tal no tem
forosamente que implicar (...) a transformao dela num instituto jurdico
monopolstico, ou exclusivista, no qual tenham de ser encaixadas todas as realidades
jurdico-administrativas", op. cit., p. 175.
156
TERR F., Introduction gnrale au droit, Paris, Ed. Dalloz, 1991, n. 240.
157
Vide, o exemplo alemo sobre este ponto, PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 149 e
seguintes.
158
FREITAS DO AMARAL D., III, p. 62.
159
Esta corrente ainda est em via de constituio em Moambique o que permite
medir o caminho a percorrer! Todavia, o Artigo 4 da LOTA pode constituir um ponto
de partida slido para iniciar a construo deste novo paradigma. Com efeito, nos
termos da referida disposio legislativa: Incumbe jurisdio administrativa (...)
assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a
violao da legalidade e dirimir os conflitos de interesses pblicos e privados no
mbito das relaes jurdicas administrativas ... (o sublinhado nosso).
155

40

raciocnio160. Assim, a anlise da prtica administrativa no deve ser


negligenciada.
As vantagens da adopo da noo de relao jurdica
administrativa foram expostos com clareza e de forma convincente por
VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA 161. Para apenas
realar alguns aspectos dessas, o conceito de relao jurdica
administrativa permite compreender melhor os fenmenos jurdicos
administrativos do Estado social e ps-social onde aparece relaes
jurdicas que se criam, modificam ou terminam, de uma forma
totalmente diferente do acto administrativo (por exemplo: por formas
de actuao consensual ou informal as decises-plano, os acordos de
cooperao descentralizada, as negociaes pr-contratual, as
parcerias162). Pois, independentemente da forma de actuao
escolhida, existir sempre uma relao jurdica administrativa. Assim,
este conceito-quadro permite explicar os vnculos jurdicos
existentes entre a Administrao e os privados, anteriores e
posteriores prtica do acto administrativo, assim como aqueles que
se estabelecem quando a Administrao utiliza formas de actuao
distintas desta forma resolvendo as dificuldades tericas
actualmente experimentadas pela doutrina do acto, e dando resposta
s exigncias da Administrao moderna163.
Alm da virtude explicativa do conceito, a relao jurdica
administrativa apresenta-se como capaz de constituir um vnculo
jurdico genrico que, por o seu carcter polimorfo, permite o
surgimento de formas de actuao que se podem desenvolver e
intensificar, na sua diversidade, o que constitui uma necessidade do
Direito Administrativo para se adequar s tarefas da Administrao 164.
Alm disso, como reala, ainda, VASCO MANUEL PASCOAL DIAS
PEREIRA DA SILVA, a aplicao da relao jurdica administrativa ao
domnio do Direito Administrativo no tem sido defendida apenas por
razes de ordem formal, devido sua utilidade como instrumento
tcnico-jurdico, mas igualmente por motivos de ordem material, por
se entender que ela corresponde ao modo mais concreto de conceber
160

MORIN E., La mthode, Tome 1. La nature de la Nature, Paris, Ed. du Seuil, 1977,
p. 20; FEYERABEND P., Contre la mthode. Esquisse dune thorie anarchiste de la
connaissance, Paris, d. du Seuil, 1979, p. 36.
161
PEREIRA DA SILVA V., Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 161 e
seguintes e p. 186 e seguintes.
162
Vide, tambm, a classificao proposta por VITALINO CANAS, Relao jurdicopblica, op. cit., p. 225.
163
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., pp. 160-161.
164
VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA, citando BACHOF, op. cit., p.
161.

41

o relacionamento entre a Administrao e os privados num Estado de


Direito165.
Da que a doutrina da relao jurdica administrativa v buscar
prpria Constituio (dos modernos Estados de Direito) o fundamento
da sua aplicabilidade166.
1.1.2.2. Sobre a definio constitucional do conceito de
relao jurdica administrativa
A centralidade do conceito de relao jurdica administrativa
ainda a contruir (1.1.2.2.1.) o que no impede, desde j, optar para
uma definio capaz de constituir a base desta (1.1.2.2.2.).
1.1.2.2.1. Uma "centralidade" ainda a construir
Na ordem jurdica constitucional moambicana, a presuno de
abrangncia atribuba relao jurdica administrativa como instituto
mais adequado para permitir enquadrar todo o universo das ligaes
administrativas no est nitidamente consagrada; seno porque
utilizar
uma
terminologia
diferente
(relaes
jurdicas
administrativas; decises; actos administrativos) no caso em que
uma palavra suficiente (relao jurdica administrativa 167) para
determinar o facto jurdico lato sensu susceptvel de pr em
movimento o conhecimento do juiz administrativo?
Ser que a relao jurdica administrativa ocupa uma posio
claramente subalterna e no tcnica na nossa ordem jurdica? Ou
parafraseando SORIANO GARCIA apen
as usada como forma de
facilitar comunicao entre administrativistas e privatistas, do que
como um verdadeiro instituto jurdico-pblico 168?
Defender assim, a centralidade do conceito como um facto
adquirido, no mbito do Direito Administrativo moambicano, pode
parecer ainda prematuro169, por um lado, o que no significa que o
trabalho de anlise do instituto e das suas potencialidades em termos
de aplicao prticas no devem ser prosseguidos e ampliados para
dissipar as dvidas sobre a sua aplicao generalizada, por outro lado.
Por outras palavras, ainda a fase explicativa doutrinal continua e deve
165

PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 162.


Vide, por exemplo, em Portugal, o Artigo 212. da Constituio da Repblica
Portuguesa.
167
Vide, o exemplo do ordenamento jurdico portugus.
168
Citado por VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA, op. cit., p. 152.
169
VITALINO CANAS reconhece: No comum no mbito da cincia do direito
pblico identificar-se a relao jurdica como uma categoria dogmtica central ...,
Relao jurdico-pblica, op. cit., p. 207.
166

42

se consolidar; como escreve PAUL FEYERABEND, com justa razo:


no se muda as teorias sem que existem razes urgentes de o fazer; a
nica razo urgente de mudar uma teoria, o seu desacordo com os
factos170. Assim numa perspectiva estratgica, um trabalho de
persuaso ainda necessrio e este deve ser principalmente
direccionado para, por um lado, o legislador e, por outro lado, o prprio
juiz da Administrao Pblica.
Facto ainda que merece destaque o de que fora do texto da Lei
Fundamental, a palavra no mencionada em nenhuma outra fonte de
direito positivo e o prprio juiz administrativo extremamente
ecnomo no seu uso171 enquanto que no em relao a outros
conceitos como o de acto administrativo 172, por uma lado.
Por outro lado, no se pode razoavelmente defender, do ponto
de vista de uma anlise literal do texto constitucional, que o termo
relaes jurdicas administrativas serve para determinar o critrio geral
ou central da competncia da jurisdio administrativa. A palavra
usada numa situao bem precisa e no de forma autnoma porque
associada a uma outra a das aces.
Por outras palavras, e de acordo com a alnea a) do n. 1 do
Artigo 230 da Constituio da Repblica, compete, nomeadamente, ao
Tribunal Administrativo:
a) julgar as aces que tenham por objecto litgios emergentes
das relaes jurdicas administrativas.
O relacionamento entre o termo aces e o de relaes
jurdicas administrativas, parece limitar o conceito de relaes
jurdicas administrativas aos objectos ou as formas jurdicas
susceptveis de aces o que no o caso, strictu senso, dos actos
administrativos que so objecto de recursos.
Assim, deve-se concluir que a noo de relaes jurdicas
administrativas no texto constitucional no pode ser considerado
ainda como uma noo contenciosamente abrangente susceptvel de
abarcar o conjunto das relaes jurdicas envolvendo a Administrao
Pblica e, por via de consequncia, esta no pode ser considerada
ainda como o critrio exclusivo que determina do mbito da jurisdio
administrativo. De uma posio claramente subalterna, a noo dever
convencer do seu interesse em ocupar o lugar do acto administrativo
170

FEYERABEND P., Contre la mthode. Esquisse dune thorie anarchiste de la


connaissance, op. cit., p. 36.
171
172

43

como conceito
ainda central da dogmtica
administrativa
moambicana. Por outras palavras, ainda a espcie/acto administrativo
conceptualmente mais importante que o gnero/relao jurdica
administrativa no mbito da determinao da competncia da
jurisdio administrativa.
1.1.2.2.2. A opo objectiva na definio da relao
jurdica administrativa
A simplicidade da questo prinicipal, isto , qual a opo
escolhida pelo legislador constituinte em termos de definio do
conceito de relao jurdica administrativa, no deve afastar a
complexidade da resposta.
Face a esta situao, que no prpria da ordem jurdica
moambicana173, a doutrina estrangeira recomendou uma postura
prudente partindo do entendimento estrito tradicional de relao
jurdica administrativa, no sentidode relao jurdica de direito
administrativo, com excluso nomeadamente das relaes de direito
privado em que intervm a Administrao, sobretudo na medida em
que se considere (...) tratar-se aqui de uma reserva nuclear ou de
princpio, que no exclui solues justificadas de alargamento ou de
compresso do mbito por parte do legislador ordinrio 174.
A prudncia se uma virtude cardeal no suficiente para
fundamentar racionalmente a escolha de uma definio objectiva da
relao jurdica administrativa.
Do ponto de vista do processo contencioso administrativa, a
questo de saber o que faz com que um determinado litgio est
sujeito jurisdio do Tribunal Administrativo e dos tribunais
administrativos?
Equacionar o problema em esses termos, o que abrange tambm
o vinculum iuris das decises, de realar um elemento essencial da
definio da relao jurdica administrativa, o do direito aplicvel a
esses relaes jurdicas que o Direito Administrativo 175.
esta ligao entre o fundo do direito aplicvel a uma
determinada relao jurdica e a jurisdio competente para o
173

Vide, por exemplo, uma situao similar na ordem jurdica portuguesa (vide, por
exemplo, VIEIRA DE ANDRADE J., mbito e limites da jurisdio administrativa, op.
cit., p. 123).
174
VIEIRA DE ANDRADE J., op. cit., p. 124.
175
VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 79; CANAS V., Relao
jurdico-pblica, op. cit., p. 207; CAUPERS J., Introduo ao Direito Administrativo,
6. ed., Lisboa, ncora editora, 2001, p. 254.

44

conhecer que contribui para a constituio do mbito de uma ordem


jurisdicional. esta lgica que deve prevalescer na determinao do
mbito jurisdicional da jurisdio administrativa 176 seno no se
percebe muito bem o que poderia justificar a existncia de um juiz
administrativo.
Sendo assim, preciso ir at mais longe na aplicao do critrio
material na definio da relao jurdica administrativa. Nesta
perspectiva, se uma relao jurdica a relao social regulada pelo
Direito177; a relao jurdica administrativa define-se como a relao
social regulada pelo Direito Administrativo178.
Neste sentido, dois aspectos devem ser realados.
Em primeiro lugar, a norma jurdico-administrativa que
constitui o fundamento jurdico da relao e, em segundo lugar, o
facto jurdico que actua como factor desencadeador da dominao do
Direito Administrativo. O facto jurdico parece pois como um facto
constitutivo179 da relaco jurdica administrativa.
Este facto jurdico pode apresentar uma natureza muito diversa
(acto administrativo, contrato, comportamento fctico, simples pedido
apresentado pelo particular Administrao, interveno no
procedimento, acontecimento natural, simples decurso do tempo,
etc.180)181. Por outras palavras, "no basta a simples previso legal para
que surja uma relao jurdica, sendo ainda necessria a verificao
de concretos factos jurdicos, criadores dessas ligaes jurdicas entre
dois ou mais sujeitos de direito"182.

176

Vide, infra, 1.4.


GALVO TELLES I., Introduo ao Estudo do Direito, Vol. II, op. cit., p. 149.
178
Mesmo sentido, CAUPERS J., Introduo ao Direito Administrativo, op. cit., p. 254;
CANAS V., Relao jurdico-pblica, op. cit., p. 207. Vide, tambm, VASCO MANUEL
PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA, citando ERICHSEN: ... considerar como relaes
jurdicas administativas todas as ligaes jurdicas entre sujeitos jurdicos segundo o
Direito Administrativo, Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 160.
179
CANAS V., Relao jurdico-pblica, op. cit., p. 210.
180
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 163 e p. 177.
181
Como ensina MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE, Na lei esto prefigurado em
abstracto todas as relaes jurdicas. Todas existem na lei como ideia. Mas nenhuma
relao concreta, efectiva, real pode existir sem que intervenha um facto jurdico.
Por obra do facto jurdico que a relao jurdica sai do limbo das possibilidades para
surgir como realidade concreta, tornando-se de potencial em actual, Teoria Geral da
Relao Jurdica, Vol.I., op. cit., p. 22. Vide, sobre a teoria geral dos factos jurdicos,
GALVO TELLES I., Introduo ao Estudo do Direito, Vol. II, op. cit., p. 154 ; CABRAL
DE MONCADA L., Lies de Direito Civil, op. cit.., pp. 235-236; TERR F., Introduction
gnrale au droit, op. cit., n. 260 e seguintes.
182
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 174.
177

45

De qualquer modo, a Constituio da Repblica parece sugerir


que a utilizao do instituto da relao jurdica administrativa no deve
fazer esquecer a importncia das decises como forma ainda
substancial de relacionamento dos particulares com a Administrao.
1.1.2.2.3. A
administrativa"

relao

"deciso"

"relao

jurdica

Neste sentido, qual o relacionamento entre uma deciso a


"relao jurdica administrativa"?
Equacionar o problema desta maneira abordar, pelo menos,
dois tipos de relaes possveis a da incluso e da excluso.
Na ordem jurdica portugus, a resposta vertente incluso -
positiva e no parece levantar dvidas183. Resulta, por exemplo, do
Artigo 212 da Constituio da Repblica portuguesa que compete
jurisdio administrativa: o julgamento das aces e recursos que
tenham por objecto dirimir os litgios emergentes das relaes
jurdicas administrativas.
Em primeiro lugar, a palavra decises no est consagrada na
referida disposio constitucional e, consequentemente, no est
associada ou relacionada com o meio processual dos recursos
contenciosos como na Constituio da Repblica de Moambique.
Ser que a jurisdio administrativa portuguesa no conhece
contenciosamente das decises administrativas nos termos acima
definidos? Evidentemente que no; isto implica que o conceito de
relao jurdica administrativa, no ordenamento jurdico portugus
integra a deciso administrativa acima definida.
Em segundo lugar, os meios processuais aces e recursos
so associados directamente ao conceito de relaes jurdicas
administrativas o que implica que o conjunto dos actos praticados
pela Administrao Pblica actos uni-bi ou plurilaterais so
integrados no prprio conceito de relao jurdica administrativa.
A redaco do texto constitucional moambicano meramente
diferente e distingue claramente dois meios processuais principais
(aces e recursos) como na referida disposio constitucional
portuguesa mas para atribuir uma funo diferente, a de relacionar,
no mbito do contencioso administrativo, os dois meios processuais a
dois vectores jurdicos diferentes: a relao jurdica administrativa e a
deciso administrativa que corresponde, o primeiro aos actos bi ou
183

VIEIRA DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 78 e seguintes.

46

plurilaterais praticados pela Administrao e os factos originados pela


actividade administrativa; o segundo figura do acto unilateral da
Administrao sob o sua forma de acto administrativo.
Isto significa que, do ponto de vista constitucional, a definio do
mbito da relao jurdica administrativa uma opo poltica 184 e
no racional. O legislador constituinte optou por uma concepo da
"relao" meramente funcional lhe atribuindo um mbito restrito ao
das relaes jurdicas distanciando nitidamente da doutrina que
defende claramente uma posio distinta: o instituto da relao
jurdica no faz desaparecer, antes integra o acto administrativo num
novo esquema explicativo, concebendo-o como um dos factos
susceptveis de criar, modificar ou extinguir essas mesmas relaes
jurdicas (ao lado dos contratos, de comportamentos materiais, etc...).
Assim, a relao jurdica administrativa pode surgir eventualemente,
mas no necessariamente, sob a forma de uma acto administrativo185.
1.2. As decises dos rgos do Estado, dos respectivos
titulares e agentes
Nos termos da Constituio da Repblica, "Compete,
nomeadamente, ao Tribunal Administrativo:
(...)
b) julgar os recursos contenciosos interpostos das decises dos
rgos do Estado, dos respectivos titulares e agentes" (o sublinhado
nosso).
O uso da terminologia "decises" no exclusivo da referida
disposio constitucional, outras disposies da Lei Fundamental
consagram tambm esta palavra; por exemplo, o Artigo 208 da
Constituio da Repblica estabelece que: "Os membros do Conselho
de Ministros respondem perante o Presidente da Repblica e o
Primeiro-Ministro pela aplicao das decises do Conselho de Ministros
na rea da sua competncia" (o sublinhado nosso).

184

JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE utiliza expressamente esta formulao (op. cit.,
p. 123).
185
VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA, citando MARGARETHA SUDHOF,
Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 161; SRVULO CORREIA J.M.,
Acto administrativo e mbito da jurisdio administrativa, op. cit., p. 222 e 224.

47

Alm disso, vrias normas jurdico-administrativas usam tambm


deste palavra sem186 ou com o qualificativo de "administrativa" 187 ou
outros188.
Define, comumente por "deciso", o "acto ou efeito de decidir ou
decidir-se"189. O conceito jurdico de "deciso" no se afasta,
fundamentalmente, do entendimento comum. Assim, em direito
entende-se, geralmente, por "deciso", a aco de decidir (por uma
autoridade ou um particular), de dar preferncia" 190; como ensina
GEORGES VEDEL e PIERRE DELVOLV: Deciso, ela fixa uma posio,
dirime uma questo, determina uma soluo191.
Assim, o sentido jurdico geralmente aceito do termo "deciso"
pode abranger dois objectos distintos: o produto de um processo: a
deciso como acto ou o facto de decidir: a deciso como processo,
como aco de decidir ou efeito de decidir192.
O sentido comum no se polariza nem sobre o contedo do acto
nem sobre a natureza do rgo que o praticou. A teoria geral do Direito
Administrativo tem uma abordagem diferente. Pelo contrrio, as
definies dadas da "deciso" integra: ou o contedo do acto aprovado
sob a forma de deciso (1.1.2.1.) ou a qualidade do ente que a tomou
(1.1.2.2.) como elementos caracterizadores da sua definio. Esses
dados permitiro melhor delimitar o conceito de decises na Lei
Fundamental (1.1.2.3.).
1.1.2.1. O conceito de decises lato sensu
186

Por exemplo, nos termos do n. 2 do Artigo 11 do Decreto n. 72/98, de 23 de


Dezembro: "As competncias ora atribudas ao Ministro das Obras Pblicas e
Habitao podero, por deciso do mesmo, ser delegadas ao FIPAG" (o sublinhado
nosso). Vide, tambm, o n. 2 do Artigo 9 do Decreto n. 54/2005, de 13 de
Dezembro.
187
Vide, por exemplo, n. 1 do Artigo 149 do Decreto n. 11/2005, de 10 de Junho.
188
Por exemplo, a Lei n. 8/2003, de 19 de Maio estabelece que compete ao
Governador Provincial: "praticar actos administrativos e tomar decises
indispensveis, sempre que circunstncias excepcionais urgentes de interesse
pblico o exijam ..." (alnea t) do n. 1 do Artigo 17) (o sublinhado nosso).
189
Dicionrio da Lngua Portuguesa, 8. ed., Porto Editora, 1999, vide deciso
190
Vocabulaire CAPITANT (Association Henri), Vocabulaire juridique, 7.. ed., Paris,
PUF, 2005, vide Dcision. Vide, tambm a noo de "deciso", em cincia da
administrao, CAUPERS J., Introduo Cincia da Administrao Pblica, ncora
Editora, 2002, n. 28 e seguintes. Vide, tambm, sobre uma anlise econmica da
deciso, MACKAAY E., Rgles e dcision en droit, em, Lire le droit. Langue, texte,
cognition, collection Droit et Socit 3, LDDJ, 1992, pp. 41-69.
191
VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 245.
192
Vide, tambm, a palavra dcision no Dictionnaire encyclopdique de thorie et
de sociologie du droit (sous la direction de ANDR-JEAN ARNAUD), Paris, LGDJ, EJA,
1993, p. 166 e seguintes.

48

O conceito de decises lato sensu ou material foi defendido


principalmente pela doutrina administrativista francesa193. Neste
perspectiva, a deciso define-se como: um acto jurdico pelo qual
uma autoridade administrativa modifica o ordenamento jurdico
anterior194 ou como o acto no qual a Administrao emprega esse
poder de modificao unilateral das situaes jurdicas 195. Este
sentido, parece, tambm, ser o ponto de vista adoptado pela doutrina
alemo196, italiana197 e brazileira198.
Resulta desta concepo, pelo menos trs consequncias.
A primeira de que a "deciso" tem um carcter "unilateral" o
que exclui, consequentemente, do mbito material do conceito os
contratos199; os contratos no so tecnicamente "decises".
A segunda de que todos os actos unilaterais praticados pela
Administrao Pblica no so todos actos decisrios 200. Alguns actos
como as circulares por exemplo201, contm apenas indicaes ou
recomendaes dirigidas pelo superior hierrquico aos seus
subordinados e a sua finalidade apenas inform-los sobre o sentido a
atribuir a uma disposio legal vigente e no de alterar o direito
aplicvel202.
193

Todavia, vide, o doutrina portuguesa depois da aprovao do Artigo 120. do CPA,


vide em particular, FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II,
op. cit., p. 220 e seguintes.
194
BRAIBANT G., STIRN B., p. 177; MOREAU J., p. 156; VEDEL G. e DELVOLV P., I, p.
265; HAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, op. cit., p. 356;
VEDEL G. e DELVOLV P., Le systme franais de protection des administrs contre
ladministration, op. cit., n. 12; CHAPUS R., Droit administratif gnral, Tomo 1, op.
cit., n. 555; MORAND-DEVILLER J., Cours de Droit administratif, op. cit., p. 322;
SEILLER B., Droit administratif, 1. Les sources et le juge, Paris, Flammarion, Champs
Universit, 2001, pp. 171-172.
195
RIVERO J., n.s 91 e 94. Como desenvolve GILLES DARCY: Les dcisions sont des
actes administratifs unilatraux qui simposent sans le consentement du destinataire
et sans quun titre de justice soit ncessaire pour permettre leur application, La
dcision excutoire. Esquisse mthodologique, AJDA 1994, p. 663 nota de roda p
n. 20.
196
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 192.
197
A doutrina italiana distingue entre provvedimenti amministrativi y atti
amministrativi strumentali. Provvedimento amministrativo uma deciso, vide, por
exemplo, GIANNINI,
198
CRETELLA JNIOR J., Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., n. 173.
199
VEDEL G. e DELVOLV P., op. cit., n. 12; CHAPUS R., op. cit., n. 540 e seguintes;
VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 237.
200
RIVERO J., n. 92; CHAPUS R., op. cit., n. 553 e seguintes; MOREAU J., n. 112;
VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 243.
201
Vide, no direito vigente, n. 2 do Artigo 17 e n. 3 do Artigo 35 da Lei n. 8/2003,
de 19 de Maio.
202
SEILLER B., Droit administratif, 1., op. cit., p. 172; RIVERO J., n. 92 bis; CHAPUS R.,
op. cit., n. 564 e seguintes.

49

A terceira de que a deciso tem um carcter obrigatrio; como


escreve BERTRAND SEILLER: "A imperatividade, a obrigao so o
corao da noo de deciso"203.
Nesta perspectiva, a "deciso" concebida
prerrogativa204 e tem um contedo muito extenso.

como

uma

A deciso uma tcnica que materializa o exerccio de um poder


administrativo (poder de modificar unilateralmente o ordenamento
jurdico205 e privilgio da execuo prvia206)207, particularmente, o de
alterar ou modificar a qualquer momento os elementos constitutivos
de um sistema jurdico. , neste sentido que a deciso entendida
como uma prerrogativa e integra privilgios 208. Por outras palavras, a
deciso administrativa beneficia, antes de qualquer verificao pelo
juiz, de uma presuno de conformidade ao direito209.
Daqui decorre um certo nmero de consequncias: a afirmao
da situao jurdica nova pela Administrao Pblica cria
imediatamente esta situao e o particular atingido pela deciso
encontra-se, a partir do momento em que proferida, por exemplo,
titular do direito ou obrigao que ela quis estabelecer, credor, ou
devedor, obrigado a fazer ou no fazer, investido num novo status.
Todavia, essas catactersticas no prejulgam do mbito de
aplicao da deciso. Este pode ser lato ou restrito. Na concepo
acima referida, o contedo da deciso entendido lato sensu; isto
significa que o acto decisional pode ter, materialmente, um contedo
geral e abstracto e os seus efeitos podem abranger "toda uma
categoria de cidados ou mesmo a todos os cidados"210 ou apenas

203

SEILLER B., Droit administratif, 2., op. cit., p. 118.


CHAPUS R., op. cit., n. 553.
205
BRAIBANT G., STIRN B., p. 178; FREITAS DO AMARAL D., II, p. 18; RIVERO J., n. 97.
Cf., tambm, GONZLEZ PREZ J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, op.
cit., p. 67 e seguintes (conceito de autodefensa administrativa).
206
A alnea g) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro define o
Privilgio de execuo prvia como o poder ou capacidade legal de executar actos
administrativos definitivos e executrios, antes da deciso jurisdicional sobre o
recurso interposto pelos interessados. Vide, do ponto de vista doutrinal, FREITAS DO
AMARAL D., II, p. 22; BRAIBANT G., STIRN B., p. 179; RIVERO J., n. 97.
207
VEDEL G. e DELVOLV P., Le systme franais de protection des administrs contre
ladministration, op. cit., n. 95 e seguintes.
208
BRAIBANT G., STIRN B., p. 178; VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 233.
209
RIVERO J., n. 97; SEILLER B., Droit administratif, 2., op. cit., p. 106 e seguintes.
210
BRAIBANT G., STIRN B., p. 181; SEILLER B., Droit administratif, 2., op. cit., p. 135 e
seguintes.
204

50

constituir um poder decisional individual em relao a uma situao ou


um caso concreto211 212.
1.1.2.2. O conceito de decises no sentido restrito
Alm desta abordagem lato sensu do conceito de "deciso", a
doutrina administrativista apresentou, tambm, uma outra definio
da deciso mais concentrada sobre a natureza do ente que aprovou
esta. Em particular, MARCELLO CAETANO, na sua distino
"Decises/deliberaes", fundamentou esta sobre o tipo de rgo de
que os actos dimanam para deduzir: "se o acto provm de um rgo
singular, deciso, se provm de um rgo colegial, deliberao" 213.
Assim, a natureza do rgo que aprovou o acto (rgo singular ou
rgo colegial) condiciona a natureza do acto aprovado por este
(deciso ou deliberao).
Existe diferenas notveis com a definio da "doutrina
francesa" da deciso. Enquanto que, na "concepo francesa" a
deciso modifica o ordenamento jurdico anterior, esta relao lgica
em termos de efeitos no existe na concepo "caetanense" da
deciso; como escreve o referido autor: "Os termos de deciso e
deliberao no so sinnimos de acto administrativo: tambm so
aplicveis aos actos internos (tcnicos) ..."214. Isto significa que o
conceito de "deciso" pode ter um contedo jurdico (acto
administrativo) ou no (sentido meramente tcnico215).
Todavia, em termos material, a deciso pode ter um contedo
lato ou restrito. Com efeito, um rgo singular pode aprovar: ou uma
deciso individual (por exemplo, um acto administrativo) ou geral e
abstracta (por exemplo, um regulamento administrativo); MARCELLO
211

BRAIBANT G., STIRN B., Ibidem; CHAPUS R., op. cit., n. 582 e seguintes.
Vide, tambm, a classificao do ponto de vista material, isto , do ponto de vista
da natureza das modificaes que essas introduzem na ordem jurdica, estabelecida
por JEAN RIVERO, n. 94.
213
CAETANO M., I, n. 184. A ordem jurdica interna estabelece formalmente esta
distino (vide, por exemplo, a SECO III do CAPTULO IV da Lei n. 2/97, de 18 de
Fevereiro com a epgrafe Das deliberaes e decises). Todavia, no parece
estabelecer uma distino estrita em termos de regime jurdico. O Artigo 105 da Lei
n. 2/97, de 18 de Fevereiro sujeita-se ao mesmo regime a executoriedade das
deliberaes e decises e o Artigo 106 do referido diploma legal sob a epgrafe
Deliberaes nulas associa no mesmo regime deliberaes e decises.
214
CAETANO M., Ibidem
215
A palavra decises utilizada na Poltica Nacional de guas (Resoluo n. 7/95,
de 8 de Agosto) (vide, por exemplo: Ser reforada a capacidade administrativa das
empresas de distribuio urbana de gua, atravs do estabelecimento do respective
estatuto legal autnomo, o que contemplar formas de participao do pblico na
tomada de decises (n. 3) (o sublinhado nosso) parece no excluir este
entendimento.
212

51

CAETANO argumento neste sentido: "Os termos de deciso e


deliberao no so sinnimos de acto administrativo: tambm so
aplicveis (...) aos actos que aprovam regulamentos e posturas" 216. Isto
significa, por exemplo, que um Ministro, como rgo singular, toma
"decises" e que essas "decises" podem ter um carcter geral,
abstracta e impessoal (diploma ministerial) ou um carcter meramente
individual (despacho ministerial).
Natureza da deciso
Concepo
"Francesa"
Jurdica

Concep
o
"Caeta
nense"
Jurdica
ou
Tcnica

mbito da deciso
Concep
o
"Francesa
"
Actos
individuais
ou gerais e
abstractos

Concep
o
"Caeta
nense"
Actos
individu
ais ou
gerais e
abstract
os

rgo
Concep
o
"France
sa"
Singular
ou
colegial

Concep
o
"Caeta
nense"
Singular

Quadro comparativo das teorias apresentadas


"Todo processo de conhecimento e estudo cientfico de um dado
objecto", salienta JOS RICARDO DO NASCIMENTO VAREJO,
"pressupe a existncia de um marco inicial de partida que possibilite
ao cientista ter uma idia mnima da realidade a qual se dirige seu
trabalho"217.
Nesta perspectiva, e apesar das diferenas existentes entre as
definies do conceito de decises acima apresentadas, resulta que
dentro dos actos praticados pela Administrao Pblica, merecem
apenas a qualidade de "decises" os que afectem ou modificam o
ordenamento jurdico atravs de uma manifestao unilateral de
vontade218. esta definio que servir de "marco incial de partida" na
busca do conceito de "decises" na Lei Fundamental.
No existe fundamento nenhum para, a partida ou a priori,
restringir o conceito de decises. a anlise das figuras perifricas
como Recursos contenciosos ou rgos do Estado relacionadas
216

CAETANO M., Idem


NASCIMENTO VAREJO J.R. (de), "Direito: a impossibilidade de dar-lhe uma
definio una", Jus Navigandi, Teresina, a. 6 n. 52, nov. 2001. Disponvel em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2388 Acesso em: 12 mai. 2005., p. 1.
218
MOREAU J., n. 111.
217

52

com a das decises que actuaro como crculos concntricos


redutores deste, se for o caso, permitindo asssim, por fases sucessivas,
atingir um conceito constitucional apurado de decises.
1.1.2.3. O conceito de decises na Lei Fundamental
A conjugao de uma interpretao literal (1.1.2.3.1.) e sistmica
(1.1.2.3.2.) fundamental para aproximar-se do alcance da palavra
"decises" na Lei Fundamental.
1.1.2.3.1. A interpretao literal e os seus limites
A interpretao literal da palavra "decises" contida na alnea b)
do n. 1 do Artigo 230 da Constituio da Repblica fundamenta
razoavelmente para uma concepo lata do seu contedo e da sua
natureza. Com efeito, o facto de no acrescentar nenhum qualificativo
a palavra "decises" (por exemplo, o legislador constituinte no
acrescentou o qualiticativo de "definitiva" ou "executria") sugere que
o legislador constituinte no queria limitar o alcance do conceito.
Resulta desta interpretao que a priori, por um lado, o seu
mbito pode no ser estritamente jurdico e incluir o vertente tcnico
do conceito, e por outro lado, no se v nenhuma escolha em termos
de contedo o que significa que a deciso na Lei Fundamental pode ter
um contedo individual ou geral, abstracto e impessoal.
Todavia, a Lei Fundamental acrescenta alguns limites de ordem
subjectivo ao alcance das "decises". A competncia do Tribunal
Administrativo incide sobre as decises "dos rgos do Estado, dos
respectivos titulares e agentes" (alnea b) do n. 1 do Artigo 230 da
Constituio da Repblica). Assim, mesmo se, por hiptese, opta-se
por uma definio ampla do conceito de "deciso" na Lei Fundamental,
esta estabelece um limite subjectivo em relao aos entes cujas
decises sero sujeitas ao controlo da legalidade do Tribunal
Administrativo: so apenas as decises de entes pblicas especficas:
so as dos "rgos do Estado, dos respectivos titulares e agentes". Isto
significa que decises de rgos de entes pblicos no so abrangidas,
sujectivamente, pela alnea b) do n. 1 do Artigo 230 da Constituio
da Repblica; por exemplo, os rgos autrquicos ou os dos institutos
pblicos.
Um outro elemento constitucionalmente limitativo do alcance da
palavra "decises" de que esta associada a de "recursos
contenciosos", isto significa que o conceito de "decises" torna-se
meramente funcional. para concretizar e densificar um outro
conceito o de "recurso contencioso" que existe as "decises".
53

So essas (relacionadas com o Recurso Contencioso) que


constituiro o objecto desta categoria de recurso e so essas que
devero preencher todos os requisitos constitutivos ditados pelo
regime do recurso contencioso. A definio da noo de "deciso"
dever tomar em conta forosamente este posicionamento sem, por
tanto, substituir-se as normas constitucionais pertinentes na matria (e
a sua interpretao) e, mais particularmente, o n. 2 do Artigo 228 e
n. 3 do Artigo 253 da Lei Fundamental. Neste sentido, a Lei n.
9/2001, de 7 de Julho que estabelece o regime jurdico do Recurso
Contencioso (CAPTULO II).
No mbito deste diploma legal, o Artigo 27 que define, em
particular, as caractersticas dos actos recorrveis. Nesta perspectiva,
S admissvel recurso dos actos definitivos e executrios (n. 1).
Da anlise desta disposio, pode-se induzir que, em primeiro lugar, do
ponto de vista da natureza dos actos, trata-se naturalmente de
actos administrativos definitivos e executrios o que permite situar
melhor as caractersticas do acto recorrvel ou seno ser que existe
actos recorrveis definitivos e executrios que no so actos
administrativos?
Por exemplo, pode-se defender e considerar que o termo actos
inclui, tambm os actos normativos219?
Em segundo lugar, mesmo se se admite que a palavra actos
significa de jure actos administrativos levanta-se um outro problema
alm do de saber porque o legislador constituinte utilizou esta
terminologia pouca utilizada no mbito do Direito Administrativo de
tradio portuguesa220 - o dos pressupostos da sua definitividade e
executoriedade enquanto a Lei Fundamental no impe formalmente
esses requisitos. Com efeito, o termo decises (alnea b) do n. 1 do
Artigo 230) no esta relacionado com esses qualificativos. Do mesmo
modo, o n. 2 do Artigo 228 e o n. 3 do Artigo 253 da Lei Fundamental
que consagra, formalmente, a palavra actos administrativos nem
qualifica esses actos de definitivos, nem de executrios. Assim, podese razoavelmente duvidar da constitucionalidade do n. 1 do Artigo 27
da LPAC221.
219

Deve-se reflectir esta hiptese em conexo com as potencialidades contidas no


n. 2 do Artigo 228 da Constituio da Repblica.
220
Sob reserva (relativamente recente) do Artigo 120. do CPA.
221
Cf., em direito comparado, PEREIRA DA SILVA V., A propsito da criao do
Tribunal Central Administrativo. Breve crnica de uma reforma anunciada, em,
Ventos de Mudana no Contencioso Administrativo, Livraria Almedina Coimbra
2000, p. 11. Contra, ROGRIO EHRHARDT SOARES que argumenta no sentido de que:
no violao do princpio da accionabilidade se o legislador vier a estabelecer
um recurso hierrquico prvio. que, repare-se, o princpio no impe a abertura de

54

preciso acrescentar que a corrente subjectivista que penetrou


profundamente as normas organizativas e processuais do contencioso
administrativo ptrio222 conjugada com o teor dos artigos 3 e 70 da Lei
Fundamental, aponta para um noo finalstica subjectivista do acto
administrativo no sentido de garantir uma melhor proteco dos
direitos e interesses dos particulares (o teor do n. 3 do Artigo 253 da
Lei Fundamental um bom exemplo desta) 223. Por outras palavras, o
legislador ordinrio no pode obstaculizar, de forma desnecessria, o
acesso dos particulares Justia Administrativa. O facto de criar
pressupostos processuais cujo manuseamento de uma extrema
dificuldade mesmo para juristas bem formados 224 vai ao encontro deste
objectivo constitucional.
1.1.2.3.2. A interpretao sistmica como correctora da
interpretao literal
A interpretao literal da palavra "decises" da alnea b) do n. 1
do Artigo 230 da Constituio da Repblica permite idealizar um
conceito de "deciso" muito lato; todavia esta acepo deve tomar em
conta outras disposies constitucionais que limitam, por um lado, o
potencial alcance dado pela referida disposio constitucional e,
completam esta, extendendo numa certa medida, este.
De acordo com a alnea a) do n. 1 do Artigo 244 da Constituio
da Repblica, compete ao Conselho Constitucional: "apreciar e
um recurso contencioso imediato; apenas determina que no pode recusar-se a
garantia contenciosa quando h um acto administrativo. No nos diz que voltas
que esse recurso contencioso pode ser obrigado a dar para defesa de outros valores,
caso no se ponha em perigo a garantia da accionabilidade. Sendo assim, no h
nada que impea que por boas razes (e parece-me que so boas razes) o
interessado tenha, antes de exercitar a defesa jurisdicional, de vir esgotar as vias
administrativas, O acto administrativo, Revista jurdica de Macau, Vol. II, n. 3
1995, pp. 83-84. Todavia, nos sistemas jurdicos que introduziram um recurso precontencioso perante a Administrao Pblica como, por exemplo, no ordenamento
jurdico alemo (Widerspruch), que actua como um pressuposto processual
condicionando a viabilidade do recurso contencioso, o legislador, numa perspectiva
de acelerao da marcha do processo administrativo e de combate morosidade
processual, aprovou numerosas leis que no impem este pressuposto (vide,
SCHWARZE J., "Le juge, un regard tranger", op. cit., nota de roda p n. 18).
222
Vide, supra a) 2 e b) 2.
223
Mas no s. O n. 2 do Artigo 228 da Lei Fundamental salvaguardou o controlo de
legalidade dos actos administrativos.
224
Vide, por exemplo, o pressusposto da definitividade (como qualidade do acto final
do procedimento, vide, sobre os diferentes sentidos do termo definitividade,
EHRHARDT SOARES R., O acto administrativo, op. cit., p. 77 e seguintes) implica
pelo recorrente particular de conhecer perfeitamente a orgnica de uma determinada
estrutura administrativa para exercer o seu recurso contencioso em conformidade
com os requisitos estabelecidos por este pressuposto.

55

declarar (...) a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado".


No h dvida sobre o facto de que o conceito de "acto normativo"
subsume-se na figura da "deciso" acima referida. Por outras palavras,
"os actos normativos" so "decises" no sentido de que estes so
actos jurdicos aprovados por uma autoridade administrativa "rgos
do Estado" e modificam o ordenamento jurdico anterior 225. Assim, o
legislador constituinte decidiu atribuir o controlo da legalidade desses
decises gerais, abstractas e impessoais ao Conselho Constitucional.
Esta vontade do legislador constituinte distancia-se, por um lado,
dos trabalhos preparatrios da reviso constitucional, e das
experincias geralmente consagradas no direito comparado.
Com efeito, o n. 2 do Artigo 221 do Texto Final do Projecto da
Constituio da Repblica de Moambique e Adenda 226 precisava: "O
controlo da legalidade dos actos administrativos e das normas
regulamentares emitidas pela Administrao Pblica (...) cabe ao
Supremo Tribunal Administrativo" (o sublinha nosso). Todavia, esta
mudana em relao s disposies de 1990 era de difcil
interpretao do momento em que o referido Texto Final continuava a
consagrar a competncia do Tribunal Constitucional no que diz respeito
apreciao e declarao da ilegalidades dos actos normativos dos
rgos do Estado (alnea a) do n. 1 do Artigo 229)227.
Frente as crticas que origiraram esta redaco durante o debate
sobre a reviso constitucional 228, o legislador constituinte procurou
uma soluo numa nova redaco do referido n. 2 do Artigo 221 que
devia tornar-se o n. 2 do Artigo 228 da Constituio vigente. Todavia,
a redaco proposta e, hoje consagrada, tornou-se uma verdadeira
tautologia cujo dificilmente se percebe os efeitos ou a utilidade. Com
efeito, as "normas regulamentares" do Texto Final, tornaram-se
"aplicao das normas regulamentares" (n. 2 do Artigo 228 da
Constituio da Repblica). Nessas condies, o que diferencia "O
controlo da legalidade dos actos administrativos" do "controlo da
legalidade (...) da aplicao das normas regulamentares" no caso em
225

Vide, por exemplo, o n. 1 do Artigo 153 do Decreto n. 11/2005, de 10 de Junho


que precisa, em matria de recurso hierrquico das decises administrativas
tomadas por rgos locais do Estado: Podem ser objecto de recurso hierrquico
todas as decises administrativas de carcter individual, geral ou colectiva tomadas
por rgos da administrao local do Estado ... (o sublinhado nosso).
226
Maputo, aos 07 de Julho de 2004 V Legislatura, Vide edio patrocinada pela
AWEPA.
227
Vide, CISTAC G., "Olhar crtico sobre o Projecto de Reviso da Constituio;
Questes de mtodo, em Contributo para o Debate Sobre a Reviso Constitucional,
Coordenao Gilles CISTAC, Universidade Eduardo Mondlane, Ed. Faculdade de Direito
2004, pp. 33-34.
228
CISTAC G., Ibidem

56

que a materializao da "aplicao" subsume, na maior parte dos


casos229, nos actos administrativos?
Em direito comparado, nos sistemas de administrao executiva,
regra geral, jurisdio administrativa a quem foi atribuda
apreciao contenciosa dos actos normativos ilegais 230 e, neste
sentido que apontava o Projecto de Cdigo do Processo Administrativo
Contencioso (verso de 12/02/1999)231.

229

Todavia, no se pode excluir hipteses nas quais a norma jurdica regulamentar


autosuficiente em si em termos de aplicao e execuo e, consequentemente, no
precisa de um acto posterior de aplicao (por exemplo, um acto administrativo)
para produzir um efeito jurdico em relao a um conjunto de pessoas. Por outras
palavras, a norma jurdico-administrativa tm um efeito directo em termo de
execuo e de natureza a criar directamente direitos subjectivos pelos particulares
o que implica que esses podem se prevalescer desses direitos e recorrer
judicialmente de qualquer violao desses. Nesta perspectiva, a norma jurdica deve
criar uma obrigao precisa e incondicional para ser verdadeiramente operacional.
230
Vide, por exemplo, em Portugal, GUILHERME CATARINO L., "Impugnao de
regulamentos perante Tribunais do Contencioso Administrativo", Revista do
Ministrio Pblico, Ano 15., Outubro Dezembro 1994, N. 60, pp. 111-146; VIEIRA
DE ANDRADE J., A justia administrativa, op. cit., p. 132 e seguintes; FREITAS DO
AMARAL D., IV, p. 263 e seguintes; em Frana, MOREAU J., p. 114; na Grecia,
SPILIOTOPOULOS E., Droit administratif hellnique, op. cit., n. 471; em Espanha,
BONACHERA VILLEGAS R., El control jurisdiccional de los reglamentos, Valencia, Ed.
Tirant lo blanch, 2006 (no foi sempre o caso, vide, CORDN MORENO F., El Proceso
Contencioso Administrativo, op. cit., p. 22); na Blgica, LEROY M., Contentieux
Administratif, Bruxelles, Bruylant, Prcis de la Facult de droit de l'Universit Libre de
Bruxelles, 3. Ed., 2004. p. 183 e seguintes.
231
O "CAPTULO III" com a epgrafe "IMPUGNAO DE NORMAS" era assim redigido:
CAPTULO III
IMPUGNAO DE NORMAS
SECO I
DISPOSIES GERAIS
Artigo 94
(Natureza e finalidade da impugano de normas)
A impugnao de normas tem por finalidade a declarao de ilegalidade, com fora obrigatria
geral, de normas emitidas no desempenho da funo administrativa.
Artigo 95
(Efeitos de declarao de ilegalidade)
1. A declarao de ilegalidade de uma norma produz efeitos a partir do trnsito em julgado da
deciso.
2. Quando razes de equidade ou de interesse pblico de excepcional relevo, devidamente
fundamentadas, o justifiquem, o tribunal pode reportar os efeitos da declarao data da
entrada em vigor da norma declarada ilegal ou a momento ulterior.
3. A retroactividade permitida pelo nmero anterior no afecta os casos julgados, excepto
quando o tribunal decida em contrrio com fundamento no facto de a norma respeitar a
matria sancionatria e ser de contedo menos favorvel ao particular.

57

De lege ferenda, pode-se defender e argumentar no sentido de


que esta a soluo mais lgica tomando em conta o facto de que
qualquer que seja o acto praticado acto normativo ou acto
administrativo essas figuras constituem actos jurdicos aprovados
unilateralmente por autoridade administrativa no desempenho de uma
funo administrativa. Nessas condies, porque no atribuir
jurisdio administrativo a competncia de conhecer os actos
normativos dos rgos do Estado232?

4. A declarao de ilegalidade de uma norma determina a repristinao das normas que ela
haja revogada, excepto quando tenha entretanto ocorrido outra causa de cessao da sua
vigncia.
SECO II
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Artigo 96
(Normas ilegais)
1.Pode todo o particular pedir a declarao de ilegalidade de normas emitidas no desempenho
da funo administrativa:
a) Quando tais normas tenham sido julgadas ilegais por qualquer tribunal em trs casos
concretos;
b) Quando os seus efeitos se produzam imediatamente, sem depndncia de um acto
administrativo ou jurisdicional de aplicao.
2. O Ministrio Pblico pode pedir a declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral de
quaisquer norma emitidas no desempenho da funo administrativa sem necessidade de
verificao de recusa de aplicao em trs casos concretos.
Artigo 97
(Legitimidade e prazo)
1. A declarao de ilegalidade pode ser pedida a todo o tempo por quem se considere lesado
pela aplicao da norma, ou susceptvel de vir a s-lo em momento prximo, e deve ser
obrigatoriamente pedia pelo Ministrio Pblico quando tenha conhecimento de trs decises
de quaisquer tribunais, transitadas em julgado, que recusem a sua aplicao com fundamento
em ilegalidade.
2. As decises previstas no nmero anterior so comunicadas pelos tribunais que as profiram,
por meio de certido, ao representante do Ministrio Pblico junto da Seco do Tribunal
Administrativo. SECO III
ACTOS PROCESSUAIS
Artigo 98
(Tramitao)
1. O processo de impugnao de normas segue os termos do processo de recurso contencioso
de actos administrativos.
2. O relator pode dispensar a citao do autor da norma, quando este j tenha sido ouvido
sobre os mesmos fundamentos em outro processo pendente no Tribunal.
3. No despacho que ordene ou dispense a citao do autor da norma, or elator manda publicar,
pelo meio e no local utilizados para dar publicidade norma, anncio do pedido de declarao
da sua ilegalidade a fim de permitir a interveno no processo de eventuais interessados.
4. A interveno prevista no nmero anterior admissvel at ao incio da fase de alegaes.
5. ordenada a apensao dos processos relativos mesma norma, excepto quando o seu
estado ou outra razo especial a torne inconveniente.
Artigo 99

58

Apesar disso, no so todos os actos normativos que so sujeitos


ao conhecimento e apreciao do Conselho Constitucional. So apenas
os "actos normativos dos rgos do Estado" (o sublinhado nosso). Por
outras palavras, so os actos normativos, principalmente,
regulamentos administrativos233, aprovados pelos rgos investidos do
poder regulamentar que integram o aparelho administrativo do Estado
ao nvel central e local 234; por exemplo, os decretos regulamentares do
Conselho de Ministros ou os diplomas ministeriais dos ministros.
Nessas condies, no so todos os actos normativos administrativos
que so sujeitos ao controlo de legalidade exercido pelo Conselho
Constitucional.
Quid dos outros? Ou, melhor, para ser mais concreto, quid do
controlo da legalidade dos regulamentos administrativos aprovados
pelos rgos autrquicos competentes ou os aprovados pelos
respectivos rgos competentes dos institutos pblicos?
A resposta a esta questo carece previamente de situ-la no
mbito e em relao ao conjunto das normas constitucionais
pertinentes na matria.
Mas particularmente, as relativas a consagrao do Estado de
Direito Democrtico (Artigo 3) e aquela que estabelece o direito de
recorrer aos tribunais (Artigo 70).
Da consagrao da Repblica de Moambique como Estado de
Direito Democrtico, pelo Artigo 3 da Constituio da Repblica, podese deduzir caractersticas prprias a este tipo de Estado. O Estado de
Direito Democrtico envolve supremacia da Constituio, assente no
apenas na legalidade, mas sobretudo na legitimidade democrtica;
exige respeito dos direitos, liberdade e garantias dos cidados 235.
Nessas condies no se pode conceber regulamentos administrativos
(Deciso)
1. Quando resulte dos factos alegados o tribunal pode decidir com fundamento na ofensa de
princpios ou normas jurdicas diversos daqueles cuja ofensa tenha sido invocada.
2. A deciso de provimento integralmente publicada pelo meio e no local utilizado para dar
publicidade norma ou s normas julgadas ilegais.
232

CISTAC G., op. cit., p. 34.


Vide, sobre a noo, COUTINHO DE ABREU J.M., Sobre os regulamentos
administrativos e o princpio da legalidade, Livraria Almedina Coimbra 1987;
FERREIRA DE ALMEIDA J.M., Regulamento administrativo, em, DJAP, Vol. VII, pp.
194-207; FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., pp.
151-202.
234
Vide, por exemplo, o poder regulamentar do Governo Provincial em matria de
realizao de investimentos pblicos (Artigo 145 do Decreto n. 11/2005, de 10 de
Junho).
235
MELO FRANCO J. e ANTUNES MARTINS H., Dicionrio de Conceitos e Princpios
Jurdicos, op. cit., vide Estado de direito democrtico
233

59

aprovados por rgos no estatais no sujeitos a um controlo da


legalidade lato sensu; imaginar o contrrio seria contradizer o prprio
conceito de Estado de Direito Democrtico.
O Artigo 70 da Constituio da Repblica consagra o direito de
recorrer aos tribunais contra os actos que violem os seus direitos e
interesses reconhecidos pela Constituio e pela lei. No h sombra de
dvida de que os regulamentos administrativos aprovados por rgos
no estatais como actos, isto , como manifestao de vontade que,
mediante aco, produz uma modificao no mundo exterior... 236,
podem violar direitos e interesses reconhecidos pela Constituio e
pela lei237.
Da conjugao dessas duas disposies constitucionais deve-se
concluir que os regulamentos administrativos aprovados por rgos
no estatais devem ser sujeitos a um controlo da sua legalidade, at
por razes de lgica238, mas quem o seu juiz?
Pode-se identificar, teoricamente, duas situaes.
A primeira de considerar que a Constituio da Repblica no
estabelece uma resposta directa a esta questo apesar de ter
estabelecido o Direito fundamental de recorrer aos tribunais e atribuiu
competncia ao legislador ordinrio para densificar a norma
constitucional estabelecida pelo Artigo 70 da Lei Fundamental239.
A segunda de utilizar as potencialidades oferecidas pelo n. 2
do Artigo 228 da Lei Fundamental em matria de controlo da
legalidade dos actos administrativos e da aplicao das normas
regulamentares emitidas pela Administrao Pblica e considerar,
assim, que esta disposio constitui o fundamento jurdicoconstitucional deste controlo.
Nesta perspectiva, trs hiptese devem ser abordas.
Em primeiro lugar, pode-se interpretar, sem dificuldade
nenhuma, esta disposio como atribundo ao Tribunal Administrativo o

236

MELO FRANCO J. e ANTUNES MARTINS H., op. cit., vide Acto


RODRIGUES QUEIR A., Lies de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, 1976, p.
489 e seguintes; FREITAS DO AMARAL D., IV, p. 263.
238
Como os actos normativos dos rgos do Estado poderiam ser sujeitos a um
controlo da legalidade e no os actos normativos aprovados pelos rgos de uma
outra pessoa colectiva de Direito Pblico?
239
Vide, por exemplo, os artigos 106 a 108 da Lei n. 2/97, de 18 de Fevereiro e o
Artigo 2 da Lei n. 11/97, de 31 de Maio.
237

60

controlo da legalidade dos actos administrativos de aplicao das


normas regulamentares autrquicas240.
Em segundo lugar, pode-se considerar que no caso em que essas
normas regulamentares so autosuficientes (regulamentos exequveis
por si mesmos"241) e que, na sua aplicao concreta, estas so
suficientemente precisas para no necessitar da aprovao de actos
concretos ou individuais subsequentes que condicionam a sua
execuo242, esses actos normativos so directamente aplicveis e
criam direitos e obrigaes para os destinatrios. As normas
regulamentares que integram essas caractersticas encontram-se
sujeitas, consequentemente, ao regime establecido pelo n. 2 do Artigo
228 da Lei Fundamental e, assim, cabe ao Tribunal Administrativo
conhecer da sua legalidade.
Em terceiro lugar, as normas regulamentares de rgos no
estatais no preenchem os requisitos acima referidos e, por via de
consequncia, no so sujeitas ao controlo de legalidade nos termos
estabelecidos pelo n. 2 do Artigo 228 da Constituio da Repblica.
de realar o facto de que o juiz administrativo dever proceder, em
cada caso, a uma anlise de cada norma em particular para
determinar se esta estabelece uma regra auto-suficiente, isto ,
suficientemente precisa e incondicional para ser susceptvel de
produzir um efeito jurdico directo.
Resulta desta anlise dois tipos de consideraes que permitem
delinear o conceito constitucional contenciosamente situado - de
decises.
Em primeiro lugar, numa aproximao negativa, pode-se
razoavelmente concluir que as decises da alnea b) do n. 1 do
Artigo 230 da Constituio da Repblica no abrangem apesar de ser
decises os actos normativos dos rgos do Estado. Todavia, no
parece, a primeira vista, dever afastar os actos normativos aprovados
por rgos de outros pessoas colectivas de Direito Pblico; os actos
abrangidos pelo disposto no n. 2 do Artigo 228 da Constituio da
Repblica so decises at porque esta aproximao permite
densificar concretamente o direito sujectivo pblico estabelecido pelo
Artigo 70 da Constituio da Repblica, isto , o direito de recorrer aos
240

Sobre o enquadramento geral da questo da impugnabilidade dos actos


administrativos autrquicos, vide, LOUREIRO BASTOS F., "Municpios, legislao
autrquica e contencioso administrativo em Moambique. Oito problemas procura
de soluo", Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1999, p. 47
e seguintes.
241
FREITAS DO AMARAL D., IV, p. 269.
242
Vide, nota de roda p n.

61

tribunais administrativos de actos normativos que violem os direitos


e interesses reconhecidos pela Constituio e pela lei. Alm disso, pelo
seu relacionamento com o recurso contentioso deve-se entender que
a deciso , tambm, um acto jurdico o que afasta da sua
manifestao concreta os actos tcnicos como admitia a definio
caetanense da deciso. A juridicidade da deciso implica tambm
uma manifestao de vontade por parte de uma autoridade
administrativa mas esta de carcter exclusivamente unilateral, no
sentido de toda manifestao da vontade de uma s pessoa jurdica
de direito pblico por meio de seu agente, cujos efeitos jurdicos
operam, sem a necessidade da aquiescncia de outra pessoa pblica
ou daquele a quem se dirige o ato 243, o que afasta, tambm, o
contrato como figura integradora da deciso.
Em segundo lugar, no seu vertente positivo, deve-se entender
como deciso nos termos da alnea b) do n. 1 do Artigo 230 da
Constituio da Repblica - a manifestao de vontade de uma
autoridade pblica visando modificao unilateral das situaes
jurdicas e isto, qualquer que seja a natureza da modificao jurdica
operada.
Em termos metodolgicos, na busca da deciso, o juiz
administrativo no pode se satisfazer de uma simples anlise da
presentao formal dos actos emanando das administraes pblicas:
o Direito Administrativo, na sua essncia, no formalista. A deciso
administrativa deve ser identificada no fim de um estudo atento do
contedo do seu substratum; como escreve BERTRAND SEILLER de
forma prtica: o autor procurou afectar o ordenamento jurdico sem
dever recolher o consentimento das pessoas visadas? Trata-se ento
de uma deciso244.
1.3. O acto administrativo
Bibliografia. GORDILLO A., Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo 3, El acto administrativo, Octava edicin, Fundacin de Derecho
Administrativo, Bueno Aires, 2004; BOQUERA OLIVER J. M., Estudios
sobre el acto administrativo, Editorial Civitas, Sptima ed. revista y
ampliada, 1993; DELVOLV P., Lacte administratif,
Apesar de ser um tpico de densificao correspondente ao
modo tpico mais usado de conformao de relaes jurdicas
administrativas245 (1.3.2.), o termo acto administrativo no parece
243
244

CRETELLA JNIOR J., Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., n. 180.


SEILLER B., Droit administratif, 2., op. cit., p. 121.

62

com esta centralidade no mbito formal das competncias da


jurisdio administrativa na Lei Fundamental (1.3.1.).
1.3.1.
A
centralidade
"descentrada"
administrativo na Lei Fundamental

do

acto

A Constituio da Repblica estabelece uma configurao


funcional, pelo menos, estranha, da figura do acto administrativo.
Com efeito, se a palavra consagrada em vrias disposies da Lei
Fundamental (n. 2 do Artigo 228246; n.3 do Artigo 253247), esta no
aparece consagrada nas competncias do Tribunal Administrativo
(Artigo 230).
Esta situao levanta, legitimamente, vrias questes.
Como esta figura, que contribui para definir o mbito do controlo
da legalidade exercido pelo Tribunal Administrativo (o Artigo 228 da Lei
Fundamental tem por epgrafe Definio), o que afirma, de uma certa
forma a sua centralidade, ausente do Artigo 230 relativo as
Competncias do Tribunal Administrativo? Ser que a figura do acto
administrativo subsume-se naquelas que constam o Artigo 230?
Deste breve questionamento resulta duas questes essenciais a
do relacionamento entre decises e actos administrativos (1.3.1.1.)
e o do acto administrativo e do recurso contencioso (1.3.1.2.)
ambos numa perspectiva principalmente constitucional.
1.3.1.1. Decises e actos administrativos
Ser que existe uma relao de igualdade ou de sinonimia entre
decises e actos administrativos na Lei Fundamental? Ser que
todos os actos administrativos so decises e vice e versa?
Esta reflexo tem, pelo menos, para alm dos aspectos
terminolgicos, um interesse prtico importante. Com efeito, a
amplitude atribuda a um ou outro conceito ter por consequncias
directas, ampliar ou diminuir o mbito da competncia do juiz
administrativo o que coloca directamente a questo da densificao do
Artigo 3 da Constituio da Repblica, isto , a da Repblica de
Moambique como Estado de Direito Democrtico.
245

SRVULO CORREIA J.M., Acto administrativo e mbito da jurisdio


administrativa, op. cit., p. 224.
246
O controlo da legalidade dos actos administrativos (...) cabem ao Tribunal
Administrativo (o sublinhado nosso).
247
assegurado aos cidados interessados, o direito ao recurso contencioso
fundado em ilegalidade de actos administrativos ... (o sublinhado nosso).

63

Teoricamente, pode-se ter duas aproximaes: ou defender que


decises e actos administrativos so noes distintas (1.3.1.1.1),
ou considerar que, pelo contrrio, so conceitos iguais (1.3.1.1.2.).
luz dessas propostas tericas, ser proposta uma classificao dessas
e analizado a consequencia da sua hipottica transposio no
ordenamento jurdico interno (1.3.1.1.3.).
1.3.1.1.1. Decises e actos administrativos como
noes distintas
Se analisa-se, esta questo luz de uma parte doutrina
administrativista
francesa248,
pode-se
deduzir
que
actos
administrativos e decises so noes distintas. Com efeito, como
ensina JEAN RIVERO: necessrio (...) distinguir a deciso executria
dos actos administrativos unilaterais que no constituem decises249.
Assim, para este autor um certo nmero de actos unilaterais no
constituem decises, porque os seus autores, quando os praticam,
no pretenderam modificar as situaes jurdicas existentes250.
Pertencem a este grupo, os actos puramente declarativos, as
circulares e instrues de servio e as directivas. Assim, para uma
parte da doutrina administrativista, a distino decises e actos
administrativos faz sentido para distinguir os actos administrativos
decisrios (as decises) dos outros que no integram este
carcter251.
Alm disso, a doutrina francesa estabelece uma outra distino
importante dentro do corpus das decises - entre aquelas decises
que tm um carcter executrio daquelas decises que no tm este
carcter252. Com efeito, como defende REN CHAPUS: Il est certain,
en effet, que la considration du caractre excutoire dun acte
unilatral nentre pas dans la dfinition de la dcision. Dune part, il
existe des actes unilatraux qui, tout en tant des dcisions, ne
peuvent tre (en aucun sens) qualifis dexcutoires (comme le
248

RIVERO J., n. 92; VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 243 e seguintes; DEBBASCH C.,
Droit administratif, Ed. Economica, Paris, 2002, p. 475 e seguintes; CHAPUS R., Droit
administratif gnral, Tomo 1, op. cit., n. 553 e seguintes; SEILLER B., Droit
administratif, 2., op. cit., p. 116 e seguintes.
249
RIVERO J., Ibidem. SEILLER B., Droit administratif, 2., op. cit., p. 118. Vide,
tambm, FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., p.
221.
250
RIVERO J., Idem. Vide, tambm, a distino entre provvedimenti amministrativi y
atti amministrativi strumentali da doutrina italiana, vide, LAFARGE F., Le contrle des
dcisions de ladministration en Italie, AJDA n. 9/1999, p. 678.
251
CHAPUS R., Droit administratif gnral, Tomo 1, op. cit., n. 564; SEILLER B., Droit
administratif, 2., op. cit., p. 126 e seguintes.
252
MORAND-DEVILLER J., Cours de Droit administratif, op. cit., p. 322 e seguintes.

64

Conseil dtat le reconnat du reste): ce sont les dcisions de refus,


rejetant une demande. Dautre part, on constate que le recours pour
excs de pouvoir est recevable contre toute dcision, mme non
excutoire. Il suffit que la dcision existe. Il est ainsi recevable contre
les prcites dcisions de refus, de mme que contre celles qui ne
sont pas encore en vigueur, parce quelles nont pas fait lobjet, par
exemple, de publication ou parce quelles nont pas encore t
approuves par une autorit de tutelle. Ce sont deux questions
distinctes que celle de savoir si un acte unilatral est une dcision et
celle de savoir si une dcision est (en un sens ou un autre)
excutoire253.
Assim, pode existir, teoricamente, pela doutrina francesa, actos
administrativos no decisrio254.
1.3.1.1.2. Decises e actos administrativos como
noes similares
Em sentido oposto argumenta JOS CNDIDO DE PINHO. Para
este autor, no h distino entre actos administrativos e
decisoes: Os actos administrativos que contm a soluo de um
determinado caso concreto chamam-se decises 255; apenas existe
uma distino orgnico-formal no que concerne a classificao desses
actos administrativos/decises: Se so praticados por rgos
singulares, costuma dizer-se que tm a forma de despacho. Se so
praticados por rgos colegiais tomam a forma de deliberaes 256.
Esta aproximao doutrinal assume, pelo menos, posies
diferentes em relao quelas que foram defendidas anteriormente por
MARCELLO CAETANO sob dois aspectos. Primeiro, esta posio exclui,
contrariamente posio defendido pelo Mestre de Lisboa, os actos
tcnicos; segundo, esta no abrange, tambm, os actos jurdicos
normativos.
Do mesmo modo, para DIOGO FREITAS DO AMARAL: Decises
so todos os actos administrativos 257. O acto administrativo um acto
decisrio258. Para este autor, dentro da massa dos actos da
Administrao (existe) uma categoria nova, denominada deciso, o
que implica que nem todos os actos jurdicos praticados no exerccio
de um poder administrativo e que visem produzir efeitos jurdicos
253

CHAPUS R., op. cit., n. 557.


Vide, por exemplo, SEILLER B., Droit administratif, 2., op. cit., p. 117.
255
Manual elementar de Direito Administrativo de Macau, Ed. Centro de Formao de
Magistrados de Macau, Macau, 1996, p. 57.
256
JOS CNDIDO DE PINHO, Ibidem
257
FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., p. 276.
258
FREITAS DO AMARAL D., op. cit., p. 210.
254

65

numa situao individual e concreta so actos administrativos, s o


sendo, de entre esses, os que corresponderem a um conceito estrito
de deciso, quer dizer, a uma estatuio ou determinao sobre uma
certa situao jurdico-administrativa259.
A definio proposta pelo referido autor extremamente
restritiva e considera como acto administrativo apenas o acto que
segundo a frmula de GEORGES VEDEL e PIERRE DELVOLV: ... fixa
uma posio, dirime uma questo, determina uma soluo 260 ou
parafraseando DIOGO FREITAS DO AMARAL: aquele que constitui uma
estatuio ou determinao sobre uma certa situao jurdicoadministrativa261. Assim, constituem actos administrativos apenas
as decises no sentido grosso modo desenvolvido por GEORGES
VEDEL e PIERRE DELVOLV com a diferena de que, do ponto de vista
da escola portuguesa, o mbito da noo restrito produo de
efeitos jurdicos numa situao individual e concreta 262 enquanto que
na perspectiva francesa, a noo abarca, tambm, os actos
normativos.
Todavia, esta aproximao levanta problemas do ponto de vista
da delimitao do mbito da jurisdio administrativa: Quid do acto
jurdico praticado no exerccio de um poder administrativo e que visa
produzir efeitos jurdicos numa situao individual e concreta que no
uma deciso stricto sensu e, consequentemente, no um acto
administrativo, nos termos da definio acima referida, por exemplo,
no caso do indeferimento de um pedido?
Ser que este acto no ser recorrvel? Ou ser que o acto
administrativo, assim definido, constituir doravante apenas uma
categoria de actos recorrveis a qual dever acrescentar-se outros
actos de Administrao263? Com efeito, esses actos, apesar no
serem actos administrativos, integram, pelo menos, um elemento
geralmente reconhecido como caracterizador da recorribilidade: os
efeitos jurdicos que se apliraro a outros sujeitos de direito do que o
autor da deciso264. Mas, neste caso, o conceito de relao jurdica
administrativa pode como noo paradigmtica no ordenamento
jurdico portugus solucionar concretamente o problema e
ultrapassar este dificuldade conceptual.

259

FREITAS DO AMARAL D., op. cit., p. 221.


VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 245.
261
FREITAS DO AMARAL D., op. cit., p. 221.
262
FREITAS DO AMARAL D., Ibidem
263
FREITAS DO AMARAL D., Idem
264
MOREAU J., p. 111; SPILIOTOPOULOS E., Droit administratif hellnique, op. cit., n.
86.
260

66

Esta opo definicional de difcil transposio no ordenamento


jurdico moambicano visto que uma interpretao racional do direito
vigente fundamenta no sentido de uma distino entre deciso
administrativa e acto administrativo; a primeira integrando a
segunda265. Por outras palavras, a figura da deciso administrativa,
no ordenamento jurdico moambicano, parece abranger a do acto
normativo enquanto que no parece ser o caso no ordenamento
jurdico portugus em que existe, por um lado, uma distino estrita
entre acto administrativo e acto normativo, e por outro lado, uma
identidade conceptual entre decises e actos administrativos.
1.3.1.1.3. Principais classificaes do conceito de acto
administrativo e o seu relacionamento com a noo de deciso:
consequncias no ordenamento jurdico interno
Uma prvia apresentao das principais classificaes doutrinais
da noo de acto administrativo (1.3.1.1.3.1.) permitir melhor situar a
moambicana (1.3.1.1.3.2.).
1.3.1.1.3.1. Principais classificaes
Dessas observaes emprico-exemplificativas podem induzir-se,
pelo menos, trs principais classificaes do conceito de acto
administrativo o que permitir situar a noo de deciso em relao a
cada uma dessas classificaes.
Em primeiro lugar, alguns autores defendem uma concepo
extremamente abrangente e extensiva da noo de acto
administrativo e consideram que esta noo integra os actos
administratifs unilaterais e os contratos administrativos 266. Nesta
concepo a noo de acto administrativo no constitui um
instrumento verdadeiramente operacional porque integra praticamente
o conjunto da actividade jurdica da Administrao Pblica. , por esta
razo que, no mbito desta concepo, no se pode afirmar que o
acto administrativo modifica unilateralmente uma situao jurdica
mas que o acto administrativo unilateral que modifica uma
situao jurdica. Por outras palavras, preciso acrescentar um outro
elemento unilateral267 para diferenciar, no conjunto desses actos
265

Vide, supra, p.
vide, por exemplo, MAX REMONDO, Le droit administratif gabonais, Paris, LGDJ,
1987, n. 529 e seguintes.; vide, tambm, VAN LANG A., GONDOUIN G., INSERGUETBRISSET V., Dictionnaire de droit administratif, 2. ed., Edi. Dalloz, Paris, 1999, vide,
Acte administratif. a concepo que vigorou principalmente no Sculo XIX no
sentido de qualquer ato proveniente da Administrao, CRETELLA JNIOR J., Direito
Administrativo Brasileiro, op. cit., n. 167; EHRHARDT SOARES R., Acto
administrativo, Polis, 1, p. 101.
267
No sentido de que o acto trata da situao de particulares estranhos a sua
266

67

administrativos, os que verdadeiramente modificam, alteram ou


tomam uma posio unilateral sobre o ordenamento jurdico268.
Em segundo lugar, uma parte da doutrina administrativista
(exemplo de uma parte da doutrina francesa) defende uma definio
mais restritiva do acto administrativo ou acto administrativo
unilateral que no integra os actos bi ou multilaterais como os
contratos269. Nesta perspectiva, o acto administrativo concebido
como acto unilateral mas permanece, todavia, um instrumento ainda
abrangente porque integra, ao mesmo tempo, actos unilaterais
decisrios (decises regulamentares ou no regulamentares 270) e
outros no decisrios (circulares, directivas, etc...)271.
Nesta concepo, a deciso constitui um elemento
diferenciador dentro conjunto dos actos administrativos como
afirma BERTRAND SEILLER: ... todos os actos administrativos
unilaterais
no
constituem
decises
administrativas272
extremamente importante e til a primeira das prerrogativas do
poder pblico273 - para delimitar a fronteira dos actos recorrveis dos
que no so recorrveis274; como escreve REN CHAPUS: Um acto
unilateral uma deciso quando a manifestao de vontade do seu
autor traduz-se pela edio de uma norma destinada a modificar o
ordenamento jurdico ou, pelo contrrio, a mant-lo no mesmo
estado275. Isto significa, a contrario, que quando o acto administrativo
no modifica o ordenamento jurdico ou no o afecta pela tomada de
uma posio em relao a ele (por exemplo, uma deciso de
indeferimento), este no constitui, juridicamente, uma deciso; este
no recorrvel276.
Em terceiro lugar, uma corrente doutrinal (escola portuguesa)
defende, ainda, uma definio do acto administrativo ainda mais
restritiva circunscrevendo a figura deste s decises dos rgos da
aprovao, SEILLER B., Droit administratif, 2, op. cit., p. 105.
268
VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 232.
269
Vide, por exemplo, CHAPUS R., Droit administratif gnral, Tomo 1, op. cit., n. 540
e seguintes; VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 232 e seguintes.
270
CHAPUS R., op. cit., n. 582 e seguintes.
271
SEILLER B., Droit administratif, 2., op. cit., p. 116 e seguintes.
272
SEILLER B., op. cit., pp. 116-117.
273
CHAPUS R., op. cit., n. 553; MOREAU J., n. 114.
274
CHAPUS R., op. cit., n. 555; SEILLER B., op. cit., p. 117.
275
CHAPUS R., Ibidem. O autor esclarece no que concerne o uso da palavra
manuteno no mesmo estado da ordem jurdica, exemplificando com as situaes
de actos tcitos de indeferimento, isto , a manifestao da vontade da
Administrao Pblica de no modificar o ordenamento jurdico; como ensina REN
CHAPUS: ... a recusa de no modificar o ordenamento jurdico sempre uma
deciso, qualquer que seja o objecto do pedido ..., op. cit., n. 555.
276
SEILLER B., op. cit., p. 123.

68

Administrao que ao abrigo de normas de direito pblico visem


produzir efeitos jurdicos numa situao individual e concreta277.
Assim, esta corrente doutrinal afasta desta categoria de actos
jurdicos, os actos normativos (regulamentos administrativos) 278 o
que no o caso na segunda classificao279.
Todavia, neste caso, ser que a palavra deciso ainda
necessria? Com efeito, se a deciso entendida como o poder de
impor unilateralmente a sua vontade constituda materialmente por
obrigaes ou direitos - independentemente da vontade dos
destinatrios. Isto significa que a manifestao de vontade e a
produo de efeitos de direito pressupe uma deciso 280. Por outras
palavras, se considera-se o acto administrativo na sua funo
substantiva281, isto , como tcnica de criao de efeitos jurdicos 282,
o acto administrativo modifica ou altera necessariamente o
ordenamento jurdico anterior criando, modificando ou extinguido
relaes jurdicas administrativas. Nessas condies, ser que a
existncia de um acto administrativo na sua funo substantiva no
integra forosamente uma deciso?
1.3.1.1.3.2. A operao de classificao das noes de
acto administrativo e deciso no ordenamento jurdico
interno
Duas situaes so teoricamente possveis: ou as respectivas
posies do acto administrativo e da deciso correspondem a uma das
tipificaes
precedentemente
expostas
(1.3.1.1.3.2.1)
ou
o
relacionamento
acto
administrativo/deciso
no
se
integra
perfeitamente nas tipologias apresentadas e, consequentemente, a
ordem jurdica moambicana apresenta um modelo com caractersticas
prprias (1.3.1.1.3.2.2). A anlise do Direito Constitucional, nesta
mateira, ser complementada por alguns elementos de direito positivo
infra-constitucional visto s limitantes de algumas disposies
constitucionais para conseguir expor uma resposta sustentvel sobre
este questo.
1.3.1.1.3.2.1. Acto administrativo e deciso luz das
tipologias apresentadas
277

Artigo 120 do CPA. FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol.
II, op. cit., p. 210 e seguintes.
278
FREITAS DO AMARAL D., op. cit., p. 147 e seguintes.
279
Vide, por exemplo, VEDEL G. e DELVOLV P., I, p. 269 e seguintes.
280
MOREAU J., n. 111.
281
FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., p. 207.
282
SRVULO CORREIA J.M., "Impugnao de actos administrativos", CJA n. 16,
Julho/Agosto 1999, p. 12.

69

1. Ser que o acto administrativo moambicano foi


constitucionalmente concebido de modo to abrangente que integra
tantos os actos administratifs unilaterais como os contratos
administrativos?
2.
3.
-sol 1 nada
Aplicao na LEI Fundamental contradies?dois aspectos: o conceito
de aa restrito no sentido de que no abarca, como no direito francs os
actos regulamentares. Um ndice desta artigo 228 que distingue
formalmente o AA das normas regulamentares. Com efeito, se o
conetio de AA era abrange no era necessrio, do ponto de vista
terminolgico, de utilisar duas palavras uma era suficiente como no
caso do direito francs.
1.3.1.1.3.2.2.
Sem se enquadrar nas tipologias clssicas apresentadas

Assim, parece que o modelo moambicano de relacionamento


entre decises e actos administrativos como modelo invertido do
modelo francs em que a deciso uma espcie do genro acto
administrativo enquanto que na ordem jurdica ptrio a relao
invertida o acto administrativo constitui uma espcie do genro deciso.
Deciso regulamentar vide Decreto n. 11/2005
1.3.1.2. Acto administrativo e Recurso contencioso
Como reala JOS MANUEL SRVULO CORREIA No h recurso
contencioso sem acto administrativo283. Mas ser que esta relao
simtrica e que o acto administrativo o nico objecto do recurso
contencioso?
Uma abordagem histrico desta relao permite melhor entender
a natureza do relacionamento existente entre as duas figuras. VASCO
MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA distingue trs momentos
283

SRVULO CORREIA J.M.,


administrativa, op. cit., p. 220.

Acto

administrativo

mbito

da

jurisdio

70

diferenciados de relacionamento do recurso de anulao com o


conceito de acto administrativo284.
Num primeiro momento, a prpria noo de acto administrativo
de natureza processual285, tendo sido elaborado pela jurisprudncia
do Conseil dtat, a partir do recurso de anulao, com o objectivo de
delimitar os privilgios do foro da Administrao 286 (at, o termo
ainda desconhecido dos diplomas legais do Sculo XIX 287). Por outras
palavras,
como
escreve
JOSE-RAMON
PARADA
VAZQUEZ:
Precisamente porque el acto administrativo concreta y mide el
alcance de esa incidencia, la teoria de ste se ha construido para
delimitar el objecto de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y
facilitar el control judicial de la actividad juridicamente relevante288.
Num segundo momento, a doutrina do Sculo XIX e incio do
Sculo XX vai proceder teorizao do conceito de acto administrativo,
fazendo dele a figura central da dogmtica do Estado de Direito 289 e da
organizao do Direito Administrativo como um Direito 290. Nesta
perspectiva, o acto administrativo torna-se o nico protagonista do
recurso contencioso291. A teoria do contencioso preocupa-se, quase
exclusivamente, com a anulao do acto administrativo, e o principal
meio processual o recurso contencioso de anulao vai ser
284

PEREIRA DA SILVA V., O nome e a coisa A aco chamada recurso de anulao


e a reforma do contencioso administrativo, em, Ventos de Mudana no Contencioso
Administrativo, Livraria Almedina Coimbra 2000, p. 133 e seguintes.
285
EHRHARDT SOARES R., O acto administrativo, op. cit., p. 77; FREITAS DO
AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., p. 203.
286
PEREIRA DA SILVA V., O nome e a coisa A aco chamada recurso de anulao
e a reforma do contencioso administrativo, op. cit., p. 133.
287
A ttulo de exemplo, o Cdigo Administrativo de 1896 desconhece a palavra acto
administrativo mas usa as palavras: actos de administradores (n. 2 do Artigo
325.); actos de administrao (1. do Artigo 337.); decises (n. 1 do Artigo
352.); actos (n. 3 do Artigo 352.). Do mesmo mdo, o Regimento 1922. A situo
similar no ordenamento jurdico alemo no sculo XIX, vide, FORSTHOFF E., Trait
de Droit Administratif Allemand (traduit de lallemand par MICHEL FROMONT),
Bruxelles, Bruylant, 1969, p. 310.
288
PARADA VAZQUEZ J.R., Derecho Administrativo, I Parte general, Marcial Pons,
Madrid, 1989, p. 82.
289
PEREIRA DA SILVA V., Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 47.
Como escreve JOS CRETELLA JNIOR: O porta-voz do Poder Executivo o ato
administrativo, Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., n. 166.
290
BOQUERA OLIVER J. M., Estudios sobre el acto administrativo, Editorial Civitas,
Sptima ed. revista y ampliada, 1993, p. 17.
291
PEREIRA DA SILVA V., Para um contencioso administrativo dos particulares, op. cit.,
p. 148; EHRHARDT SOARES R., Acto administrativo, Polis, 1, p. 101. Mas no s,
como ensina JESS GONZLEZ PREZ, El acto administrativo ejerce una funcin
legitimadora de la accin ejecutiva. El acto protege y ampara a los agentes de la
Administracin frente a qualquer entorpecimiento o perturbacin por parte de
cualquier autoridad, Manual de Derecho Procesal Administrativo, op. cit., p. 69.

71

concebido como um processo feito a um acto292. Pelo que neste modelo


de contencioso tudo vai gravitar em torno do acto administrativo293.
Num terceiro momento, o acto administrativo perdeu a sua
posio de quase exclusividade, ou de monopplio, assistindo-se, em
nossos dias, escreve VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA
SILVA, a uma crise do acto administrativo 294. Esta crise manifestouse, mas particularmente no que concerne o contencioso
administrativo, primeiro, pelo surgimento de novos meios processuais
distintos do recurso contencioso de anulao (por exemplo, a
suspenso de eficcia de actos administrativos, a intimao a rgo
administrativo, a particular ou a concessionrio para adoptar ou
abster-se de determinada conduta, as aces para reconhecimento de
direitos ou interesses legalmente protegidos ou intimao para
informao, consulta de processo ou passagem de certido) e,
segundo, pelo alargamento do mbito tradicional do recurso
contencioso de anulao passando a admitir-se a recorribilidade de um
cada vez maior nmero de actuaes administrativas lesivas de
direitos dos particulares.
Mas o ponto central desta ltima evoluo da conceptualizao
deste fenmeno de fundo.
Ser que, formalmente, ao acto administrativo como objecto do
recurso contencioso de anulao foi acrescido outros actos ou
actuaes administrativas susceptveis de recurso contencioso com
denominao prpria, ou ser que houve uma verdadeira dilatao da
noo de acto administrativo para conseguir integrar o conjunto de
actos
ou
actuaes
administrativas
emergentes
da
aco
administrativa desvirtuando assim a dogmtica original do conceito
mas que, finalmente, integra a axiologia desenvolvida empiricamente
no primeiro momento do sua histria, isto , garantir sempre um
controlo judicial da actuao administrativa juridicamente relevante?
O acto administrativo uma figura construda apenas para
referir um mode especial de agir da Administrao Pblica,
292

DEBBASCH C. e RICCI J., n. 792.


PEREIRA DA SILVA V., O nome e a coisa A aco chamada recurso de anulao
e a reforma do contencioso administrativo, op. cit., p. 135; EHRHARDT SOARES R.,
O acto administrativo, op. cit., p. 78.
294
PEREIRA DA SILVA V., Ibidem. Esta crise deve ser relativizada; como escreve
JOS MANUEL SRVULO CORREIA: Apesar de assistirmos nos dias de hoje a uma
diversificao dos modos de conduta administrativa com perda de peso relativo do
acto administrativo, nungum minimamente conhecedor das realidades ousar
negar que este ainda, de longe, em Portugal, como nos outros sistemas de Direito
Administrativo, a forma mais utilizada no exerccio jurdico da funo
administrativa, op. cit., p. 225. Vide, tambm, RIVERO J., n. 91.
293

72

reconhecido pelos seus resultados 295. aquele acto de autoridade que


modifica unilateralmente situaes jurdicas; como escreve ROGRIO
EHRHARDT SOARES: por isso mesmo que esse acto constitui o
objecto do recurso contencioso296. Assim, ou um determinado acto da
Administrao Pblica define a situao jurdica de terceiros e pura e
simplesmente acto administrativo; ou no define e ento no acto
administrativo297, e isto, qualquer que seja a sua situao do rgo
que o praticou298.
Se o pressuposto de partida esse, isto , ...a funcionalidad del
concepto de acto administrativo es delimitar la materia contenciosoadministrativo a los efectos de su impugnacin ante los Tribunais de
este orden299, o facto caracterizador do acto administrativo a sua
capacidade a modificar unilateralmente situaes jurdicas o que
implica, automaticamente, a sua recorribilidade; como escreve
ROGRIO EHRHARDT SOARES: Encontrar-se um A. A. significa ento
estarmos presentes a qualquer coisa que padece de recurso
contencioso300.

295

EHRHARDT SOARES R., O acto administrativo, op. cit., p. 78.


EHRHARDT SOARES R., Ibidem
297
...ento, escreve ROGRIO EHRHARDT SOARES, outra coisa que at pode ser
um acto jurdico da Administrao, mas simples acto instrumental. De qualquer
maneira a no h acto administrativo, op. cit., p. 79.
298
EHRHARDT SOARES R., Ibidem
299
PARADA VAZQUEZ J.R., Derecho Administrativo, I, op. cit., p. 84. Como escreve
ROGRIO EHRHARDT SOARES: ... os tribunais tm de julgar; e para isso tm de
arranjar um critrio qualquer para receber uns recursos e para excluir outros.
assim que o contencioso francs vai recordar-se do que afinal estava aqui em causa
e ligar a soluo prpria razo de ser do recurso, ou seja, dar reparao a ofensas
dos particulares; e comea ento a excluir ilegalidades que no produzam ofensas
dos particulares; e comea ento a excluir ilegalidades que no produzam, ou como
se diz em linguagem arcaizante francesa qui ne font pas grief. E logo a seguir vem o
Conselho de Estado italiano, numa frmula paralela desta, dizer que os limites dos
actos que devem bater porta do contencioso passam precisamente por aqueles
actos que definem juridicamente a situao dos particulares; e comea a chamar-lhe
actos definitivos. S que convm no esquecer uma coisa: que num caso ou
noutro, no caso da jurisprudncia francesa e no caso da jurisprudncia italiana, o que
elas vo procurar encontrar instrumentos de trabalho judicial. No esto a fazer
teoria, nem era isso que lhes competia; o que vai procup-las encontrar etiquetas,
rtulos, que devem colocar nos materiais que so presentes ao pretrio e que sirvam
para identificar um certo tipo de materiais como actos que devem ser julgados (e
chamam-lhe actos definitivos) ou que no devem ser julgados (e so actos no
definitivos ou actos qui ne font pas grief). No se trata portanto e uma entidade
acto administrativo que se qualifique de acto administrativo definitivo, mas de
actos definitivos pura e simplesmente, com este sentido exclusivamente prtico,
op. cit., p. 77.
300
EHRHARDT SOARES R., Acto administrativo, op. cit., p. 102. Mesmo sentido,
CAUPERS J., Introduo ao Direito Administrativo, op. cit., p. 259.
296

73

Nesta perspectiva, o facto de se interrogar sobre a natureza das


modificaes jurdicas (geral e impessoal ou individual e concreta)
secundrio; apenas uma classificao do mbito do que faz a sua
especifidade, isto , a sua capacidade de modificar uma situao
jurdica e, neste sendido, verdadeiramente uma deciso. Por outras
palavras, trata-se apenas de uma debate sobre o mbito da
modificao que j constitui um facto consumado mas no altera a sua
essncia que justamente a sua capacidade a modificar uma situao
jurdica.
Nesta perspectiva, uma concepo materialmente restritiva do
acto administrativo implica o acrescimo de outros conceitos ou figuras
para abarcar a totalidade das actuaes administrativas que a referida
noo no abrange apesar dos efeitos modificadores de situaes
jurdicas que podem ocorrer fora do acto administrativo 301. Foi o caso
em Portugal com a figura da impugnao de normas porque apesar de
modificar situaes jurdicas, o conceito tradicionalmente restrito de
acto administrativo (como conduta voluntria de um rgo da
Administrao que, no exerccio de um poder pblico e para
prossecuo de interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos
jurdicos num caso concreto302) no permitia abarcar esta
manifestao do poder administrativo. Assim, ao lado do recurso
contencioso dos actos administrativos aparece o recurso contencioso
das normas (Impugnao de Normas).
Nesta perspectiva, se implcita a referncia ao acto
administrativo no mbito da alnea b) do n. 1 do Artigo 230 da
Constituio da Repblica, isto no significa que este conceito constitui
o monoplio do recurso contencioso. Do ponto de vista prtico,
fundamentalmente do ponto de vista da jurisprudncia francesa,
houve a viso estratgica de ampliar ou restrigir uma s noo a do
acto administrativo para concretizar esta funo contenciosa. isto
foi facilitado pela ausncia de normas jurdico-administrativa precisas
para regular o contencioso da aco da Administrao Pblica; e assim
que o juiz francs ampliou a noo de acto administrativo sem se
preocupar da sua dogmtica303; sem se preocupar, como apontou a
doutrina espanhola, por exemplo, em limitar el concepto de acto
administrativo a los actos individuales; es decir, a los actos no
normativos, excluyendo del mismo a los regulamentos 304 porque
301

FREITAS DO AMARAL D., IV, p. 263.


CAETANO M., Princpios fundamentais do Direito Administrativo, op. cit., p. 99.
303
Por exemplo, desde o princpio do Sculo XX, o Conselho de Estado francs autodeclarou-se comperente para conhecer da legalidade dos Regulamentos de
Administrao Pblica (C.E., 6 dc. 1907, Cie des chemins de fer de lEst, Leb. p. 913,
concl. Tardieu) e ampliou, de facto, o conceito de acto administrativo (RIVERO J., n.
67).
304
PARADA VAZQUEZ J.R., Derecho Administrativo, I, op. cit., p. 83. La razn,
302

74

parafraseando ROGRIO EHRHARDT SOARES, os juzes No esto a


fazer teoria mas procuram instrumentos de trabalho judicial305.
Em Portugal, a situao era diferente porque os juzes
administrativos foram, desde o princpio, prezos ou se autoconsideraram como prezos da doutrina administrativista. O acto
306
administrativo foi definido como caetano
o que impediu a sua
ampliao e o que originou, de jure, a criao de um processo distinto
para conhecer do controlo da legalidade dos actos normativos.
O que consagra o direito positivo moambicano? O modelo
francs mais flexvel ou a opo portuguesa mais rgida? Qual seria de
lege ferenda a posio mas adequada para a ordem jurdica
moambicana?
difilcilmente possvel voltar em Portugal o que pode fazer isto
a deciso e no o aa.
A histria da noo de acto administrativo baseada sobre o
empirismo e a experincia; no como defende ERNST FORSTHOFF,
uma noo apriorstica que pudesse ser definida de maneira
abstracta307. O exemplo do direito francs , sobre este ponto,
elucidativo e as observaes desenvolvidas por ROGRIO EHRHARDT
SOARES o so tambm308. A noo de acto administrativo cumpre uma
funo metodolgica e sistemtica. Nesta perspectiva, preciso
observar o que MAURICE HAURIOU chamava o valor prtico 309 de
uma instituo.
As regras jurdicas positivas so apenas solues dos problemas
relacionados com a actuao da Administrao Pblica e essas
escreve o referido autor aducida (GARCIA DE ENTRRIA y FERNANDEZ RODRIGUEZ)
es que el regulamento no slo se diferencia del acto individual por la cantidad de
destinatarios generales o indeterminados para el reglamento, determinados para el
acto individual sino por su grado u calidad: el reglamento crea o innova Derecho
objectivo, el acto lo aplica. Por el contrario, los reglamentos se incluyen en Francia
dentro del concepto de acto administrativo unilateral o decisin ejecutoria, pues ms
que el contenido del acto o del reglamento decisin individual en un caso, norma
juridica en outro lo que importa para la doctrina francesa es el rgimem jurdico
formal presuncin de validez y ejecutoriedad en ambos casos y la fiscalizacin
judicial, tambin comn ante la jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Ibidem
305
EHRHARDT SOARES R., op. cit., p. 77.
306
Mesmo abordagem na doutrina administrativista espanhola, vide, PARADA
VAZQUEZ J.R., Derecho Administrativo, I, op. cit., p. 83.
307
FORSTHOFF E., Trait de Droit Administratif Allemand, op. cit., p. 310.
308
309

HAURIOU M., "Les lments du contentieux", Recueil de lAcadmie de lgislation


de Toulouse, 2e. Srie, tome 1, 1905, p. 4.

75

solues podem ser diferentes segundo os pases 310. Nessas


circunstncias, a perspectiva teleolgica que deve guiar um estudo
cientfico do problema. Acto A, no tem um significado independente
da sua funo311; o que importa antes de tudo, o seu emprego312.
Actos da Administrao e actos administrativos. Fins sociais do
acto recorrvel? Qual a finalidade no qualquer finalidade
social/constitucional - do acto administrativo contenciosa. Metod. O
problema: controlo + impossivl listar todos os actos praticados pela
administrao na sua actuao susceptvel de ser objecto de controlo
(extrema diversidade). Soluo Qual a funo social ou final 313 do
acto administrativo ou das decises (mais abragentes?), isto qual
o seu papel em relao aos administrados? Qual a finalidade ou o
objectivo em relao colectividade, do ponto de vista constitucional.
Funo jurdica do acto administrativo ou da deciso instrumentos ao
servio de fins sociais estabelecidos na Constituio da Repblica.
O conceito de acto administrativo apareceu como modo de delimitar
de certos comportamentos da Administrao Pblica em funo da
fiscalizao da actividade administrativa pelos tribunais, tendo dessa
perspectiva servido como garantia dos particulares, garantia das
administraes
em
relao
ao
comportamento
de
outras
administraes e de polcia jurdica. Ainda hoje, o coneito de acto
administrativo desempenha esta importante funo de delimitar
comportamentos
susceptveis
de
fiscalizao
contenciosa,
designadamente atravs do meio processual do recurso contencioso
de anulao314.
Moz qual o objectivo a atingir: garantia da accionabilidade.
Assim, se se pode considerar que a referncia ao acto
administrativo subjacente meno feitas aos recursos
contenciosos da alnea b) do n. 1 do Artigo 230 da Constituio, isto
no significa que deve-se interpretar esta disposio como exclusiva
da delimitao da jurisdio administrativa 315 sob pena de no integrar
outros como a das normas regulamentares praticadas por rgos
310

EISENMANN C., Cours de droit administratif, Tome II, Paris, LGDJ, 1983, p. 11.
Vide, a demonstrao geral de GILLES DARCY, La dcision excutoire. Esquisse
mthodologique, op. cit., p. 675; como escreve este autor: Por outras palavras,
apenas se pode apreender uma palavra jurdica atravs da sua funo, isto , pelos
tipos de uso que se faz da expresso, pelas propriedades que a relao com o
mundo lhe confere, ibidem.
312
DARCY G., op. cit., p. 674.
313
Sobre o conceito, vide, EISENMANN C., Cours de droit administratif, Tome II, Paris,
LGDJ, 1983, p. 15.
314
FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., p. 206.
315
apenas, parafraseando JOS MANUEL SRVULO CORREIA: um tpico de
referenciao da existncia de jurisdio administrativa, op. cit., p. 225.
311

76

integrando a Administrao Pblica mas que no estaduais. O acto


administrativo apenas um instrumento de delimitao da rea
prpria da jurisdio administrativa. Neste sentido, JOS MANUEL
SRVULO CORREIA argumenta: Hoje, o imperativo constitucional de
tutela jurisdicional efectiva possui um mbito global, no dependente
das formas jurdicas de actuao administrativa 316. esta elasticidade
das formas que deve guiar a inter. Assim, condutas administrativas atpicas, isto , que no se conforme a uma forma de conduta tipificada
devem ser matria de recurso apesar de que a forma de conduta
constitui um factor que revela ou, pelo menos, indicia fortemente a
natureza da relao por ela plasmada317. JUSTINO p. 57
1.3.2. O acto administrativo como modo mais usado no
exerccio jurdico da funo administrativa
A questo principial foi muito bem colocada por JOS MANUEL
SRVULO CORREIA: qual a relevncia dogmtica do acto
administrativo para a ordenao do processo contencioso318?
A figura do acto administrativo constitui, por imperativo
constitucional, ao mesmo tempo, um tpico de densificao normativa
da clusula geral de direito de recurso estabelecida pelo Artigo 70 da
Lei Fundamental (1.3.2.1), e de forma autnoma, actua como uma
clusula geral em si (1.3.2.2.).
1.3.2.1. O acto administrativo como meio de densificao
do Artigo 70 da Lei Fundamental
O acto administrativo constitui e actua como meio de
densificao do Artigo 70 da Lei Fundamental que estabelece o Direito
fundamental de recorrer aos tribunais (administrativos) contra os actos
que violem os direitos e interesses reconhecidos pela Constituio e
pela lei mas esta densificao no se opera atravs ou graa como,
por exemplo, no ordenamento jurdico portugus 319 ao
enquadramento da relao jurdica administrativa mas, pelo vector dos
actos.
A clusula geral estabelecida pelo Artigo 70 da Constituio da
Repblica no define, em particular, o mbito material do exerccio da
funo jurisdicional do Estado atravs da ordem jurisdicional
316

SRVULO CORREIA J.M., Acto administrativo e mbito da jurisdio


administrativa, op. cit., p. 220.
317
SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 221.
318
SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 211.
319
SRVULO CORREIA J.M., op. cit., p. 212; SRVULO CORREIA J.M., "Impugnao de
actos administrativos", op. cit., p. 11.

77

administrativa mas o mbito material do exerccio da funo


jurisdicional do Estado tout court. Por outras palavras, o referido artigo,
a par do plano funcional, integra um plano substantivo, centrado no
conceito de actos. O que caracteriza o Artigo 70 da Lei Fundamental
de que integra preceitos orientadores vagos cuja figura emblemtica
a do actos cuja concretizao suscita problemas metdicos
especiais que se cifram na remisso ou para valores sociais extrajurdicos ou para o sistema jurdico como estrutura cimentada por
conexes lgicas e teleolgicas320.
Nesta perspectiva, as conexes constitucionais so essenciais
nomeadamente, a do Artigo 3 que consagra a Repblica de
Moambique como Estado de Direito e a do Artigo 249 que
estabelece que, por um lado, a Administrao Pblica serve o
interesse pblico e na sua actuao respeita os direitos e liberdades
fundamentais dos cidados (n. 1) e que, por outro lado, Os rgos
da Administrao Pblica obedecem Constituio e lei e actuam
com respeito pelos princpios da igualdade, da imparcialidade, da tica
e da justia (n 2).
Esta
indefinio
dos
actos
resolve-se
atravs
do
preenchimento da norma a partir do caso concreto o que materializa a
figura do acto adminstrativo. nesta fase de corporizao dos
actos que o juiz administrativo pode intervir, atravs da janela 321
aberta pela clusula geral no ordenamento normativo interno,
integrando na operao de construo do acto administrativo dados
da vida real que muitas vezes se transformam em tipos ou subtipos,
frutos da sntese judicial entre orientao altamente genrica e
determinao casustica322. Assim, novas formas de relacionamento
entre a Administrao e terceiros so equacionados para efeito de
concretizao do programa normativo contido na clsula geral, que o
de atribuir aos tribunais administrativos a dirimio dos conflitos
emergentes de actos o que implica, muitas das vezes, o alargamento
do mbito tradicional do dito acto administrativo. At como defende
JORGE MIRANDA: Pois se o princpio geral consiste na garantia do
acesso a tribunal para defese dos direitos dos cidados, nem sequer
seria necessrio que se constitucionalizassem os modos ou os
processos para sua efectivao e at, no limite, nem sequer seria
necessrio a norma sobre o contencioso no ttulo de Administrao
320

Cf. SRVULO CORREIA J.M., Acto administrativo e mbito da jurisdio


administrativa, op. cit., p. 219.
321
A expresso da autoria de SRVULO CORREIA J.M., Ibidem
322
SRVULO CORREIA J.M., Idem. O referido autor acrescenta: Em caso de dvida,
cabe ao juiz dizer quais so em concreto as relaes jurdicas administrativas,
socorrendo-se para isso de uma sntese entre elementos sistemticos e aspectos da
vida da Administrao que afloram na relao controvertida.

78

Pblica. A lei sempre poderia e deveria densificar e concretizar o


princpio323.
1.3.2.2. O acto administrativo como clusula geral
Alm de actuar como um instrumento de densificao de uma
clusula geral de recorrer os tribunais (administrativos), o acto
administrativa tambm uma clusula geral porque cobre todas as
condutas praticadas sob essa forma tpica de actuao administrativa
independentemente do seu contedo sectorial substantivo 324. Esta
autonomia conceptual manifesta-se de duas formas.
A primeira que a Constituio da Repblica bem como a LPAC
no segui uma tcnica de clusula enumerativa de actos passveis de
recurso em funo do seu contedo sectorial ou da sua autoria; como
refere JOS MANUEL SRVULO CORREIA: a referncia ao acto
administrativo como sendo a figura relativamente qual uma
pretenso de anulao, ou de determinao de prtica, ou de
suspenso, ou at de preveno, abre acesso jurisdio
administrativa significa o emprego de uima clusula geral sobre o
mbito de tal jurisdio325. A segunda que o acto administrativo
integra uma fraseologia particular que consagra uma garantia de
accionabilidade, de forma autnoma, do acto administrativo como
garantia fundamental dos cidados. Arti 228 e 253.
1.4. As posies jurdicas subjectivas dos particulares e
da Administrao Pblica
o que pode trazer um modelo heterodoxo pela doutrina jurdica
na anlise da posio jurdica subjectiva?
1.4.1. O conceito de posies jurdicas subjectivas
Os juristas que desenvolveram o estudo das posies jurdicas
subjectivas como componente de relaes jurdicas tiveram,
fundamentalmente, uma aproximao analtica desta noo326.
Mas ser que esta abordagem nico?

323

MIRANDA J., Uma perspectiva constitucional da reforma do contencioso


administrativo, op. cit., p. 42.
324
SRVULO CORREIA J.M., Acto administrativo e mbito da jurisdio
administrativa, op. cit., p. 221.
325
SRVULO CORREIA J.M., op. cit., pp. 221-222.
326
Vide, por exemplo, CANAS V., Relao jurdico-pblica, op. cit., p. 213

79

Com efeito, se esta aproximao tem a vantagem de identificar


com pormenores os direitos e obrigaes constitutivos da posio
jurdica, esta no esclarece com muito cuidado a economia das
relaes entre as posises jurdicas.
Nessas condies, porque no olhar para a sociologia?
Porque no utilizar, mas especificadamente, a teoria do campo,
desenvolvida, mais particularmente, pelo socilogo PIERRE BOURDIEU
e suas lgicas? Pelo menos esta abordagem permite identificar melhor
a situao da posio jurdica num ambiente mais abrangente: o
campo (1.4.1.1.) e desta situao especfica, pode-se deduzir as
lgicas fundamentais da economia de relaes entre posies jurdicas
(1.4.1.2.).
1.4.1.1. A posio jurdica no campo jurdico
O conceito de posio jurdica subjectiva (1.4.1.2.) apenas pode
ser entendida em relao ao conceito de campo jurdico (1.4.1.1.).
A. O campo jurdico

a) A teoria do campo

1. A estrutura do campo

2. A lgica do campo

b) A juridicidade do campo

B. O conceito de posio jurdica subjectiva

1.4.1.2. A posio na teoria da aco


80

A. teorias dos jogos: Finalidades distintas e meios (potenciais) comuns


Posies /situaes jurdicas
Posio entendida como posio social como "o ponto ocupado por
uma pessoa na estrutura social" 327. O ponto ocupado por uma pessoa
jurdica no ordenamento jurdico. Assim, no ordenamento jurdico, uma
pessoa jurdica em virtude da sua posio jurdica - que integra vrias
sub-posies jurdicas em funo do campo jurdico 328 no qual esta est
posicionada comporta-se ou actua-se de maneira mais ou menos
conforme ou determina em relao a essas posies.
1.4.2. As posies jurdicas subjectivas dos particulares
relativamente Administrao Pblica
A Constituio da Repblica reconhece ao particular posies
jurdicas substantivas relativamente Administrao Pblica, pelo que
lhe reconhecida a qualidade de sujeito de direito. Fortes indcios
apontam neste sentido; por exemplo, A Administrao Pblica (...) na
sua actuao respeita os direitos e liberdades fundamentais dos
cidados (n. 1 do Artigo 249 da Lei Fundamental). Do mesmo modo,
este reconhecimento tambm manifesto ao nvel legislativo (Vide
8/2003) ou regulamentar (por exemplo, o Decreto n. 30/2001, de 15
de Outubro estabelece tambm o princpio da proteco dos direitos e
interesses dos cidados (Artigo 5)).
Este estado jurdico no uma situao particular a ordem
jurdica ptria. Com efeito, vide art. 24 da C espanhola + p. 76 VASCO
+ p. 79 VASCO Resulta da Constituio da Repblica

Este reconhecimento dos direitos dos cidados nas suas relaes


com os poderes estaduais uma exigncia da opo constitucional por
uma ordem jurdica assente na dignidade da pessoa humana (n.6 art
48) vide RSA, cujos direitos fundamentais vinculam directamente os
poderes pblicos329. Este novo entendimento das relaes entre os
particulares e a Administrao Pblica no pode deixar de ter
327

DUNCAN MITCHELL G., Novo Dicionrio de Sociologia, Porto, RS-Editora, Lda, vide
Posio social
328
Vide, os trabalhos do socilogos Pierre BOURDIEU, em particular, Rponses (com
Loc J.D. WACQUANT), Paris, Ed. du Seuil, 1992; Leon sur la leon, Paris, Les Editions
de Minuit, 1982; "La force du droit. Elments pour une sociologie du champ
juridique". Actes de la recherche en sciences sociales, n. 64, septembre 1986, pp. 319.
329
Vide, por exemplo: Artigo 3, alnea e) do Artigo 11, Artigo 56, Artigo 249 da
Constituio da Repblica.

81

consequncias no modo de conceber a posio do particular no


processo administrativo contencioso.
Como qualquer outro meio jurisdicional, escreve VASCO
PEREIRA DA SILVA, o processo contencioso administrativo tem como
funo a defesa das posies substantivas dos particulares, pelo que a
posio destes no processo no pode ser a de um funcionrio do
controlo administrativo (KREBBS), mas a de uma parte em sentido
material. Nestes termos, so os critrios da ilegalidade objectiva do
acto, mas sim os da alegada leso dos direitos dos particulares que
determinam o acesso ao tribunal330.
A Constituio da Repblica tem conjugao de critrios
dificuldade de interpretao. Pelo menos duas situaes problemtica.
Em primeiro lugar, o critrio da leso dos direitos dos
particulares que parece legitimar o processo administrativo
contencioso assegurado aos cidados interessados o direito ao
recurso contencioso (...) desde que prejudiquem os seus direitos (n.
3 do Artigo 253 da Constituio da Repblica) - mas associado aos
critrios da ilegalidade objectiva - assegurado aos cidados
interessados o direito ao recurso contencioso fundado em ilegalidade
de actos administrativos (...) (n. 3 do Artigo 253 da Constituio da
Repblica). Ser que a fundamentao da defesa dos interesses
lesados ter que ser sobre o fundamento exclusivo da ilegalidade dos
actos administrativos? Raciociniar desta forma, seria tirar todo os
efeitos opo da defesa das posies substantivas dos particulares.
Em segundo lugar, a Constituio da Repblica parece atribuir
implicitamente ao juiz administrativo um controlo que incide tambm
sobre o mrito das actuaes administrativas.
Com efeito, nos termos do n. 2 do Artigo 249 da Constituio da
Repblica: Os rgos da Administrao Pblica (...) actuam com
respeito pelos princpios da igualdade, da imparcialidade, da tica e da
justia.
Assim, pode-se concluir que para que um acto de uma
autoridade administrativa seja legal no basta que ele tenha sido
tomado de acordo com uma norma que expressamente o preveja, no
pressuposto de circunstncia de facto que lhe justificam a existncia e
segundo o procedimento previsto; ainda necessrio que ele foi
praticado conforme aos princpios de igualdade, imparcialidade, tica e
da justia previstos no n. 2 do Artigo 249 da Constituio da
330

PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 71.

82

Repblica331. Deste modo, o juiz administrativo no deveria se limitar a


um controlo meramente externo e formal das decises administrativas,
mas proceder ao seu exame, fazendo uso dos referidos princpios.
Acordo jusita
A anlise do referido acrdo permite reflectir sobre a natureza
desses princpios. Conceitos indeterminados
Se analisa-se a tendncia da ordem jurdica nacional nesta
matria, parece ser muita parecida daquela dominante em Frana que
de uma posio de compromisso, que considera que o recurso
contencioso se encontra a meio caminho entre um contencioso
objectivo de defesa da legalidade e um controlo sujectivo de defesa
dos direitos dos particulares332; como escreve VASCO PEREIRA DA
SILVA: O contencioso administrativo encontrar-se-ia, assim, numa
posio de equilbrio entre um processo a um acto e um processo de
partes, oscilando entre esses dois plos333.
Nessas circunstncias, ser que o juiz administrativo
moambicano densificar e prolongar o potencial assim identificado
de substantivizao da posio dos particulares face Administrao
Pblica334? No caso em que a resposta tornar-se- positiva porque no
inverter a afirmao de ?? MENGER segunda a qual no modelo de
contencioso objectivo a proteco jurdica sujectiva presta tambm
controlo jurdico objectivo mas apenas (como) uma desejada
consequncia acessria335 e propor como hipottico estado esttico
da densificao desta tendncia: no modelo de contencioso
moambicano o controlo da legalidade objectiva presta tambm
controlo jurdico subjectivo mas apenas como uma desejada
consequncia acessria.
1.5. A ligao entre o mbito da jurisdio administrativa
e o fundo do direito aplicavl CANAS V., Relao jurdico-pblica,
op. cit., p. 209 + SRVULO CORREIA J.M., Acto administrativo e mbito
da jurisdio administrativa, op. cit., p. 223.
331

Alm desses princpios constitucionamente estabelecidos, o direito vigente


estabelece outros. 30/2001 LEI 8/2003
332
333

PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 74.


Sem dvida que o Direito de recorrer aos tribunais (Artigo 70 da Constituio da
Repblica) contribui para potencializar o recurso contencioso no sentido de constituir
um meio de defesa face actuao da Administrao Pblica.
335
Citado por PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 266.
334

83

Deve-se doutrina administrativista de ter evidenciado, com


lucidez, a posio central das questes de fundo do direito, isto , do
regime jurdico aplicvel aos actos praticados pela Administrao
Pblica,
na
determinao
da
competncia
da
jurisdio
administrativa336. Por outras palavras, a consequncia jurdica da
qualificao de acto administrativo ou de relao jurdica
administrativa - porque so relaes jurdicas disciplinas pelo Direito
Administrativo - de determinar a jurisdio competente para
conhecer dos litgios emergentes da execuo desses actos ou
relaes jurdicas.
a soluo da questo de fundo do direito que soluciona a
questo de competncia jurisdicional 337. Do mesmo modo, como
defende REN CHAPUS: A questo de competncia pois relacionada
questo de fundo do direito: competncia apenas atribuda a uma
ordem de jurisdio porque a natureza do fundo do direito o
determina338.
A prtica jurisdicional pode induzir em erro porque parece
destacar e colocar no primeiro plano a questo de competncia mas o
que mais relevante sempre a questo de fundo do direito.
Assim, do ponto de vista metodolgico, porque considera-se
que a deciso deve ser fundamentada nas regras de Direito
Administrativo (...) que se atribui competncia jurisdio
administrativa339. Porm, no a soluo de competncia que
determina a soluo de fundo; , pelo contrrio, a soluo de fundo
que comanda a soluo de competncia. TA Matsinhe. Do mesmo
modo, em matria de responsabilidade do Estado, a questo de
saber si a responsabilidade ser apreciada segundo as regras de
direito privado () ou segundo as regras do Direito Administativo que
solucionar a questo de competncia.
Assim, pode-se concluir que no que diz respeito questo de
jurisdio competente, isto , a s verdadeira questo de
contencioso340, apenas a manifestao exterior de um problema de
fundo de direito, isto , qual o regime jurdico no qual se enquadro o
acto ou a relao jurdica objecto do litgio.

336

EISENMANN C., Cours de droit administratif, Tome II, op.cit., p. 37 e seguintes.


Vide, tambm, CHAPUS R., Ladministration et son juge, Paris, PUF, 1999, p. 165 e
seguintes ; RIVERO J., n. 164. + ROGER BONNARD
337
EISENMANN C., Cours de droit administratif, II, op. cit., p. 37.
338
CHAPUS R., Ladministration et son juge, op. cit., p. 165.
339
EISENMANN C., II, op. cit., p. 37.
340
EISENMANN C., II, op. cit., p. 38.

84

Acompetncia jurisdicional depende da natureza das regras que regem


a situao litigiosa; a jurisdio administrativa no competente no
caso em que so regras de direito privado.
Entra a regra de competncia jurisdicional e a regra que
determina o direito aplicvel existe uma ligao estreita, uma ligao
indissolvel que essencial de entender. A soluo da primeira, a
determinao da jurisdio competente, o sinal de uma certa soluo
da segunda, determinao do direito aplicvel. Para decidir qual a
ordem jurisdicional competente funda-se sobre o direito aplicvel.
A determinao da jurisdio competente significa ao mesmo
tempo, em princpio, determinao do direito aplicvel341; segundo a
equao, "a frmula: "jurisdio administrao" igual "aplicao de
regras de direito pblico";
necessrio iniciar pelos problemas aosquais as regras
respondem antes de estudar as regras positivas, porque essas so
apenas solues dessas problemas, solues diferentes segundo os
pases342. Seguindo este comando metodolgico, verifica-se que os
vinculum iuris consagrados na Constituio da Repblica - - constituem
os vectores e manifestaes do poder administrativo, portanto do
enquadramento do poder administrativo do que se trata como
problemas as solues em termos de direito so aquelas que o
Direito Administrativo elaborou.
Se olha alm das formas jurdicas, qual o contedo da jurisdio dos
tribunais administrativos?
Para responder a esta questo preciso partir das disposies
constitucionais que estabelecem as regras de competncias dos
tribunais administrativos para delimitar o critrio do conhecimento
material da jurisdio administrativa.
Um comando constitucional contribui, parcialmente,
construo do critrio material da jurisdio administrativa. De acordo
com o n. 2 do Artigo 228 da Lei Fundamental: O controlo da
legalidade dos actos administrativos e da aplicao das normas
reguladores emitidas pela Administrao Pblica (....) cabem ao
Tribunal Administrativo.

341
342

Dans un sens
EISENMANN C., II, op. cit., p. 11.

85

Se considera-se que os actos administrativos constituem uma


das manifestaes mais evidente do exerccio do Poder
Administrativo343, deve-se concluir que o Tribunal Administrativo, nos
termos acima referidos, controlo a legalidade da manifestao deste
Poder. Os actos aprovados pela Administrao Pblica e que visam a
execuo das normas reguladores consubstanciam no mesmo
raciocnio. A aplicao de regulamentos administrativos atravs de
actos administrativos tambm sujeita ao controlo da legalidade da
jurisdio administrativa. Trata-se, tambm, de controlar a actuao do
Poder Administrativo.
Assim, pode-se afirmar, por induo, que o exerccio do Poder
Administrativo que constitui, do ponto de vista material, o critrio
constitucional da competncia da jurisdio administrativa. Este
critrio encontra-se consagrado, tambm, nas alneas a) e b) do n. 1
do Artigo 230 da Constituio da Repblica. Com efeito, compete ao
Tribunal Administrativo julgar as aces que tenham por objecto litgios
emergentes das relaes jurdicas administrativas e os recursos
interpostos das decises dos rgos do Estado, dos respectivos
titulares e agentes. A referida competncia de conhecer das aces e
recursos relacionada natureza do vinculum iuris ("relaes jurdicas
administrativas" e "decises") que constituem e integram, ao mesmo
tempo, a manifestao do exerccio das prerrogativas do poder pblico.
Por outras palavras, so esses actos lato sensu que servem de vector
manifestao do poder administrativo344.
PACTEAU n. 4-5
CHAPUS p. 165
sujeio ao Dir. Ad e definio do mbito as actividades da
administrao sujeitas ao DA.
Concentrar sobre actividades vide EISENMANN
2. RESERVA

2.1. Posio do problema


SRVULO CORREIA J.M., Acto administrativo e mbito da jurisdio administrativa,
op. cit., p. 224
343

FREITAS DO AMARAL D., II, p. 7 e seguintes.


Sobre essas manifestaes, vide, DE LAUBADRE A., VENEZIA J.C., GAUDEMET Y.,
Trait de Droit Administratif, Tome 1, op. cit., n. 32 e seguintes; FREITAS DO AMARAL
D., II, p. 15 e seguintes; FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol.
II, op. cit., p. 18 e seguintes.
344

86

2.2. O princpio da reserva


O princpio da reserva foi claramente consagrado pelo Tribunal
Administrativo no Acrdo MATSINHE, de (2.2.1.); todavia, ser que
esta reserva imune a excepes (2.2.2)?
2.2.1. O Acrdo MATSINHE, de
Matsinhe unica
2.2.2. A excepo ao princpio: actos eleitorais.
Bibliografia. CISTAC G., Justia e Contencioso Eleitoral em
Moambique, Maputo, Instituto Eleitoral da frica Austral (EISA) e
Centro de Estudos de Democracia e Desenvolvimento (CEDE), 2005,
pp. 31-65; CISTAC G., Justice and Electoral Disputes in Mozambique,
Journal of African Elections, June 2005, 4(1), pp. 61-89.

B. As normas e princpios constitucionais como fonte do


Direito Processual Administrativo Contencioso
A Constituio da Repblica atribui directamente aos cidados
dois direitos fundamentais que garantem e protegem os seus direitos
subjectivos ou interesses legalemente protegidos.
Trata-se do Direito de Recorrer aos tribunais (a) e do Direito de
defesa (b). Esses direitos analzam-se em garantias pelos particulares.
Por outras palavras, esses Direitos-garantias, para parafrasear a
qualificao consagrada por vrios autores345, atribuem aos
particulares a segurana e a certeza de que eles podero tutelar os
seus outros direitos nas melhores condies possveis de maneira justa
e no arbitrria.
Alm disso, a nova Lei Fundamental (2004) consagra o Direito ao
Recurso Contencioso como um meio privilegiado de proteco dos
direitos dos cidados interessados (c).
a) O Direito de recorrer aos tribunais (administrativos)
345

Vide, por exemplo, FAVOREU L., Droit constitutionnel, Paris, Ed. Dalloz 1998, p.
863 e seguintes.

87

O Direito de recorrer das decises administrativas tomadas no


que lhe diz respeito constitui pelos cidados a manifestao de um
Estado de Direito. O Direito de recorrer 346 expressamente consagrado
pela Constituio da Repblica (1) o que necessita, tambm, a
existncia de outras normas constitucionais garante da sua eficcia
(2).
1. A afirmao constitucional do direito de recorrer e o
seu significado
A afirmao deste direito fundamental (1.1) no sem limites
(1.2).
1.1. A afirmao do direito de recorrer jurisdio
administrativa
princpio
de
accionabilidade
acccionabilidade347

garantia

constitucional

de

Nos termos do Artigo 70 da Constituio da Repblica: O


cidado tem o direito de recorrer aos tribunais contra os actos que
violem os seus direitos reconhecidos pela Constituio e pela lei.
Assim, pode-se definir o direito de recorrer como o direito por
qualquer pessoa, fsica ou colectiva, nacional ou estrangeira, de ter
acesso justia para garantir a tutela dos seus direitos 348. Nesta
perspectiva, o direito de recorrer jurisdio administrativa constitui
um "direito de defesa"349 contra os poderes estaduais.
Em direito comparado, pode-se afirmar que a maior parte das
constituies recentes consagra o direito de recorrer aos tribunais
contra actos que violem os direitos reconhecidos pela Constituio e
346

Do ponto de vista terminolgica, utilizar-se- os termos Direito de recorrer para


especificar o acesso aos tribunais numa lgica de proteco da juridicidade ou dos
interesses legalmente protegidos. O Direito de impugnao, consagrado pelo Artigo
69 da Constituio da Repblica deve-se entender numa leitura administrativista como mais abrangente e inclundo o exerccio de garantias graciosas e contenciosas
em relao aos actos praticados pela Administrao Pblica ou outros sujeitos
suceptveis de praticar decises administrativas em alguns casos especficos (por
exemplo, empresas pblicas, institutos pblicos e concessionrios de servios
pblicos).
347
EHRHARDT SOARES R., O acto administrativo, op. cit., p. 74.
348
FAVOREU L., Droit constitutionnel, op. cit., n. 1339.
349
No sentido utilizado por Konrad HESSE, citado por VASCO MANUEL PASCOAL DIAS
PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 180.

88

pelas leis (por exemplo: artigo 19-4 da Constituio da Repblica


Federal de Alemanha350, o artigo 24 da Constituio Italiana 351, o artigo
20-1 da Constituio Grega352, o artigo 24-1 da Constituio
Espanhola353 e o artigo 20 da Constituio Portuguesa354).
1. Desde logo, levanta-se o problema do seu mbito de aplicao
em relao ao Direito Processual Administrativo Contencioso. A
referida disposio constitucional no opera nenhuma distino em
termos de natureza dos actos em causa 355. Nesses termos, e
conforme o princpio de interpretao Ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus356, pode legitimamente deduzir-se que o cidado
pode recorrer jurisdio administrativa de qualquer "acto" no sentido
lato do termo, isto , qualquer "manifestao de vontade que,
mediante aco, produz uma modificao no mundo exterior" ou da
"exteriorizao da vontade manifestada atravs duma aco
material"357.
Esta interpretao permite integrar, teoricamente, na categoria
geral de actos susceptveis de recurso os actos individuais ou os
actos gerais e impessoais e os actos jurisdicionais e no jurisdicionais.
Nesta perspectiva, o conceito de acto um conceito aberto e
funcional cujo mbito de aplicao depende, em ltimo lugar, da
prpria poltica jurisprudencial do juiz administrativo. claro, tambm,
que na definio do mbito de aplicao do "acto", o juiz
350

"Todos os cidados lesados nos seus direitos pelos poderes pblicos tm direito a
recurso jurisdicional...".
351
"Todos os cidados pode recorrer aos tribunais para salvaguardar os seus direitos
e interesses legtimos ...".
352
"Cada tem direito proteco legal pelos tribunais e pode expor perante eles os
seus pontos de vista sobre os seus direitos e interesses, nos termos da lei".
353
"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los que jueces
y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn
caso, pueda producirse indefensin".
354
"A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus
direitos e interesse legtimos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia
de meios econmicos".
355
Mesma lgica no Artigo 69 da mesma : "O cidado pode impugnar os actos que
violam os seus direitos estabelecidos na Constituio e nas demais leis (o
sublinhado nosso). LUS FILIPE COLAO ANTUNES defende, neste sentido, um
alargamento da noo de acto (e no uma lesividade assente na patrimonializao
da relao jurdico-administrativa), o que no deixa de ter projeces ao nvel dos
meios processuais, mesmo dos acessrios, nomeadamente ao nvel da execuo de
julgados, A Reforma do Contencioso Administrativo. O ltimo ano em Marienbad,
op. cit., p. 106.
356
Sobre este princpio de interpretao, vide, STARCK B., ROLLAND H., BOYER L.,
Introduction au Droit, Paris, Ed. Litec, Paris, 1988, n 316.
357
MELO FRANCO J. e ANTUNES MARTINS H., Dicionrio de Conceitos e Princpios
Jurdicos, op. cit., vide Acto; CRETELLA JNIOR J., Direito Administrativo Brasileiro, op.
cit., n. 168.

89

administrativo dever necessariamente tomar em conta as outras


disposies constitucionais numa perspectiva de sistema.
uma questo que se equaciona em termos de mbito do
controlo da Administrao Pblica em relao aos seus actos 358. Vide
acrdo do TA + Chambule
Assim, a ampliao do contedo da categoria de actos (se tal
a poltica do juiz administrativa que pode se justificar por vrias
razes) deve ser compatibilizada em relao em outras disposies
constitucionais que, de uma certa forma, sustenta e fundamenta esta
ampliao.
Em primeiro lugar, preciso equacionar esta aproximao em
relao a finalidade funcional desses actos. Trata-se de garantir
melhor a protecco dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
particulares perante a Administrao Pblica e isto, qualquer que seja
o posicionamente da autoridade administrativa que praticou o acto e a
natureza dessa do momento em que a sua produo viola os direitos
estabelecidos ou os interesses reconhecidos pela ordem jurdica.
Em segundo lugar, se aproxima-se esta noo funcional de
actos dos vinculum juris estabelecidos nos artigos 228 e 230 da
Constituio da Repblica pode se estabelecer que no existe
nenhuma contradio. As relaes jurdicas administrativas, as
decises assim como os actos administrativos so actos lato
sensu.
Assim, deve-se admitir, teoricamente, que o direito de recorrer
ou direito de recurso concerne tanto as decises administrativas (actos
administrativos e algumas categorias de regulamentos administrativos
integrados no conceito de decises359 (por exemplo: os regulamentos
administrativos aprovados pelas assembleias autrquicas 360) como, por
exemplo, as decises de carcter jurisdicional proferidas pelos
tribunais administrativos361.
Assim, do ponto de vista do Direito Processual Administrativo
Contencioso, o direito fundamental consagrado no Artigo 70 da
Constituio da Repblica estabelece, em particular, a faculdade pelo
cidado de recorrer de qualquer deciso administrativa perante o juiz
administrativo. Por via de consequncia, se o reconhecimento na Lei
358

Vide, de forma geral, CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op.


cit., p. 192 e seguintes.
359
Alnea b) do n. 1 do Artigo 230 da Consituio da Repblica.
360
361

Alnea c) do n. 1 do Artigo 230 da Constituio da Repblica.

90

n. 5/92, de 6 de Maio da figura clssica do recurso contencioso de


anulao362 com fundamento em ilegalidade e dos critrios de
competncia jurisdicional para efeito da sua apreciao constitui uma
primeira densificao normativa da garantia de recurso dos actos
administativos ilegais estabelecida no artigo 82 da Constituio 363,
no se pode admitir que ele constitui exclusivamente esta
densificao364.
2. A consagrao constitucional deste direito fundamental
implica que se o legislador tem o poder de aprovar os termos nos quais
este direito fundamental exercido, ele no pode, de forma nenhuma,
estabelecer uma proibio total do direito de recorrer aos tribunais e
em particular aos tribunais administrativos; esta proibio seria,
manifestamente, inconstitucional. Assim, a lei pode tracar o quadro do
exerccio deste direito fundamental mas no pode proibir ou excluir o
seu exerccio sem desconhecer as exigncias impostas pela Lei
Fundamental nesta matria.
3. O exerccio do direito de recorrer implica, numa perspectiva de
mera eficcia deste direito, o direito de obter uma deciso sobre a
pretenso deduzida ou, por outras palavras, "el derecho a que se
determine la licitud o no de la actuacin administrativa, y todas las
consecuencias que de ello pudieram derivar entre otras, la eventual
responsabilidad"365. Com efeito, o princpio do efeito til do direito de
recorrer bem como as consequncias lgicas que se devem deduzir do
exerccio deste direito fundamental induz a existncia conexa de
outras direitos necessrios a sua efectividade.
1. 2. Os limites do direito de recorrer
Como qualquer direito fundamental, o direito de recorrer aos
tribunais, em geral e aos tribunais administrativos, em particular no
poder ser absoluto. Mas, esses limites, que devem ser determinadas
pelo legislador, devero ter por objectivo de exercer a conciliao
necessria entre outros direitos fundamentais, nomeadamente, com o
da segurana jurdica (Artigo 57 da Constituio da Repblica). Assim,
o legislador determinar as condies de exerccio deste direito
estabelecendo nomeadamente, os seus pressupostos processuais (por
exemplo, as condies do prazo dentro do qual este direito pode ser
exercido).
362

Artigos 7, 8, 23, alneas a) e b), e 25, alneas a) e e).


SRVULO CORREIA J.M., Contencioso administrativo e Estado de Direito, op. cit., p.
18.
364
Cf., em direito comparado, STIRN B., Les sources constitutionnelles du droit
administratif, op. cit., p. 80 e seguintes.
365
BADELL MADRID R., "Los medios alternativos de solucin de conflictos en el
proceso contencioso-administrativo", op. cit., p. 25.
363

91

Assim, pode existir constrangimentos processuais que podem


aparecer como incompatveis com o direito de recorrer, mas essas
restries so relacionadas s condies e consequncias da prpria
implementao desse direito. Por outras palavras, no h dvida sobre
o facto de que existem constrangimentos procedimentais. O Direito de
recorrer ao juiz administrativo est submetido a alguns pressupostos
que pode aparecer como dificilmente compatvel com a ideia de um
Direito Fundamental. Mas esses constrangimentos esto ligados s
condies como s consequncias da concretizao deste direito;
como afirma REN CHAPUS: Uma liberdade pblica como a que
constitui o direito de recorrer ao juiz no poderia ser, com efeito,
substraida prudncia e s cautelas que impe o facto de que o seu
exerccio concretiza uma situao conflictual, na qual os direitos e
interesses do adversrio so tanto respectveis como os do
reclamante e cuja resoluo provocar uma deciso que deve ser
tanto prxima como possvel do que porque ela ser entendida: a
expresso da verdade legal366.
Uma questo pode se colocar em relao a duas categorias de
actos: actos de governo e as relaes jurdicas internas ou
intrapessoais, vide ANDRADE p. 77.STIRN p. 82
Recurso necessrio voir SOARES
2. A garantia da eficcia do direito de recorrer
jurisdio administrativa
De forma geral, a Constituio da Repblica tambm norma de
garantia de si prpria. Nela se contm os institutos que se dirigem
garantia da conservao e observncia das normas constitucionais o
que alguns autores chamaram de garantias da constituio367. Alm
disso, como direito fundamental o direito de recorrer possui uma
vertente positiva que obriga os poderes pblicos a actuar no sentido
de facilitar a sua "concretizao"368.
A eficcia do direito de recorrer aos tribunais em geral e aos
tribunais administrativos em particular concretiza-se pela garantia de
acesso dos particulares aos tribunais (2.1) e pelo carcter obrigatrio
das decises jurisdicionais proferidas pelos tribunais (2.2).
2.1. A garantia de acesso dos particulares aos tribunais
366

CHAPUS R, n. 4.
GOMES CANOTILHO J.J. e MOREIRA V., Fundamentos da Constituio, op. cit., p. 42.
368
Vide, Konrad HESSE citado por VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA,
Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 180.
367

92

Artigo 62
2.1.1.
Nos termos do Artigo 100 da Constituio da Repblica: 1. O
Estado garante o acesso dos cidados aos tribunais (...) e o direito a
assistncia e patrocnio judicirio. 2. O Estado providencia para que a
justia no seja denegada por insuficincia de recursos. Nesta
perspectiva, a garantia de acesso dos particulares aos tribunais
administrativos constitui, ao mesmo tempo, um direito de defesa
contra as "agresses ilegais" e a concretizao do direito de recorrer
aos tribunais administrativos.
Custo da justia. No deve ser excessivo sob pena de proibir de
facto o acesso do cidado aos tribunais. No que diz respeito ao Tribunal
Administrativo, os custos so moderados e as nicas despesas que
podem surgir so as relativas ao patrocnio jurdicirio. Todavia, na
primeira instncia est patrocinio no obrigatrio o que permite
limitar os custos. Alm disso, o dirieto a assistncia e patrocnio
judicirio
IPAG permite s pessoas desfavorecidas
. direito
fundamental dos cidados de acesso geral e efectivo justia
administrativa.
2.2.2.
O carcter centralizado da organizao jurisdicional actual da
justia administrativa torna-a dificilmente acessvel e conhecida e
constitui, de alguma forma, um obstculo extenso do controlo das
administraes locais do Estado e das autarquias locais. As limitaes
de ordem geogrfica ao acesso justia administrativa que tentou
corrigir a lei 9/2001, sem totaqlemnte trazer uma resposta satisfatria.
Baixar de um nvel distrito, admitir os meios tecnolgicos e criao de
tribunais regionais.
2.2. A obrigatoriedade de comprimento das decises dos
tribunais

Atido 163 A obrigatoriedade das decises jurisdicionais


proferidas pelo Tribunal Administrativo.
b) O Direito de defesa

93

De acordo com o n. 1 do Artigo 62 da Constituio da Repblica:


O Estado (...) garante aos arguidos o direito de defesa. V. Revso da
Constitu
Esta disposio constitucional impe Administrao Pblica e
aos tribunais administrativos o respeito pelo princpio do contraditrio
antes de tomar pela primeira e proferir pelos segundo a sua deciso369.
Todavia, a consagrao deste direito fundamental demonstra
claramente a interligao entre direitos fundamentais. O direito de
defesa implica necessariamente direito recorrer aos tribunais (Artigo
70 da Constituio da Repblica), o que pressupe a existncia de
tribunais, o acesso aos tribunais (Artigo 62 da Constituio da
Repblica) e o direito execuo das sentenas judiciais (Artigo 215
da Constituio da Repblica); o que a final de conta necessita da
interveno do Estado.
O Tribunal Administrati tive a ocasio de afirmar o princpio e
precisar o seu contedo.
principalmente no domnio dos processos disciplinares que a
Primeira Seco do Tribunal Administrativo proferiu interessantes
sentenas na matria. Em particular, no processo ATANSIO JAIMEc/
VICE-MINISTRO DAS FINANAS de 9 de Agosto de 2000370, a Primeira
Seco considerou que: O direito de defesa consagrado no artigo 100
da Constituio no garantido em exclusivo pelos Tribunais. Deve
tambm ser respeitado pela Administrao Pblica, no exerccio do
seu poder disciplinar. A relevncia deste direito fundamental encontrase reflectida no artigo 202 do Estatuto Geral dos Funcionrios do
Estado que o recorrente evoca para alegar a nulidade do despacho
recorrido. Trata-se de uma nulidade insuprvel ou insanvel, quer pelo
decurso do tempo, quer por ratifica, reforma ou converso, no
admitindo, portanto a sua transformao em acto vlido (o sublinhado
nosso). Assim, a Primeira Seco admitiu explicitamente que o
mbito de aplicao do direito de defesa abrangia tanto os tribunais
como a prpria Administrao Pblica.
O estatuto constitucional do direito de defesa induz que se o
legislador pode precisar as modalidades de seu exerccio, pelo
contrrio, ele no pode aprovar normas proibindo o mesmo.

369

Cf., em direito comparado, STIRN B., Les sources constitutionnelles du droit


administratif, op. cit., p. 78 e seguintes.
370
TA-S: ATANSIO JAIME, 09 de Agosto de 2000, Proc. 44/98-1.

94

- direito de recorrer aos tribunais contra os actos que violam os


seus direitos (Artigo 82 da Constituio da Repblica)371;
c) O Direito ao Recurso Contencioso
direito francs fundamentado sobre o Artigo 16 da Declarao de
1789 .
372

C. A obrigao de conformidade
Repblica da aco da Administrao Pblica

Constituio

da

Bibliografia. Cf. em Direito comparado, CISTAC G., "O controlo


da constitucionalidade dos actos administrativos em Direito Francs,
em Anais VI Jornadas Tcnico-Cientfica da FESA, Luanda, 2002;
GONZLEZ PREZ J., Manual de Derecho Procesal Administrativo,
Madrid, Ed. Civitas, 3.. ed., 2001, p. 73; VELU J., Droit Public, Tome I,
Bruxelles Bruylant, 1986, p. 209 e seguintes.
A obrigao de conformidade Constituio da Repblica da
aco da Administrao Pblica, entendida como um princpio de no
contradio dos actos praticados pela Administrao Pblica s normas
constitucionais, sancionada pelo juiz judicirio e/ou pelo juiz
administrativo, em particular, quando a deciso administrativa
constitui uma ofensa directa a Constituio da Repblica (a), ou
quando a deciso administrativa constitui uma ofensa indirecta a esta
(b).
a) A ofensa directa da Constituio da Repblica
Do mesmo modo que Todos os cidados tm o dever de
respeitar a ordem constitucional (n. 1 do Artigo 85 da Constituio
da Repblica), as autoridades administrativas devem respeitar e acatar
as normas constitucionais. No h nenhum obstculo que pode impedir
o juiz administrativo de declarar, por exemplo, a nulidade de um acto
administrativo no fundamento da sua desconformidade s normas
constitucionais373.
Por exemplo, no processo BERNARDINO CHALE MABJAIA, de 6 de
Janeiro de 2000374, a Primeira Seco do Tribunal Administrativo,
371

Acrdo TA-S: ANTONIO JOS CARLOS PAULO MABUMO, 24 de Novembro


de 1998, Proc. 7/95-1, Col. I, p.
372
VERPEAUX M., La codification devant le Conseil constitutionnel, AJDA 2004, p.
1854.
373
Cf. em direito francs, BATAILLER F., Le Conseil d'Etat juge constitutionnel, coll.
Bibl. droit public, vol. 68, Paris, LGDJ, 1966, p. 70.
374
TA-S: BERNARDINO CHALE MABJAIA, 6 de Janeiro de 2000, Proc. 18/96-1, JAM, I, p.

95

fundamentou, entre outros, a anulao do despacho que ordenou a


exonerao do aparelho de Estado do recorrente, no Artigo 100 da
Constituio da Repblica, nos seguintes termos:
Por fim, importa realar que a Constituio da Repblica
promulgada em 1990 veio, tambm, consagrar e reafirmar a garantia
do exerccio do direito de defesa ao dizer no n. 1 do artigo 100, o
seguintes:
Artigo 100
1. O Estado garante o acesso dos cidados aos tribunais e
garante aos arguidos o direito de defesa .... O destaque nosso.
Mais ainda, nas suas DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS, a
Constituio de 1990 estabelece, no artigo 207, que Na Repblica de
Moambique as leis s tm efeitos retroactivos quando beneficiam os
cidados e outras pessoas jurdicas.
Estes preceitos da Lei Fundamental ho-de, pois, aplicar-se,
tambm, aos actos factos que consubstanciam o presente recurso.
Do mesmo modo, o Artigo 162 da Constituio da Repblica
impe ao juiz administrativo de recusar a aplicao de normas
contrrias Constituio da Repblica. Com efeito, esta disposio
precisa: Em nenhum caso os tribunais podem aplicar leis ou princpios
que ofendam a Constituio.
Foi debatido na doutrina, a questo de saber se os direitos
fundamentais integram desde logo, uma relao jurdica geral entre o
cidado e o Estado, posteriormente concretizvel atravs de relaes
jurdicas concretas, ou se, pelo contrrio, a sua violao por parte de
entidades pblicas (ou privadas) que faz surgir uma relao jurdica 375.
Se transpr-se- este debate nos casos concretos dos direitos
fundamentais acima evocados, a questo torna-se de saber se o direito
de recorrer aos tribunais administrativos, o direito de defesa e o direito
ao recurso contencioso integram desde logo, uma relao jurdica geral
entre o cidado e o Estado, posteriormente concretizvel atravs de
relaes jurdicas concretas, ou se, pelo contrrio, a sua violao por
parte de entidades pblicas (ou privadas) que faz surgir uma relao
jurdica.
829.
375
PEREIRA DA SILVA V., Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 182 e
seguintes.

96

A resposta foi dada, de uma forma convincente, por VASCO


MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA com o recurso "teoria do
estatuto"; como explicita o referido autor: "(...) a forma mais correcta
de explicar o papel desses direitos nas relaes administrativas a de
recorrer "teoria do estatuto"376.
Nesta perspectiva, a Constituio estabelece um determinado
"estatuto jurdico" dos indivduos, no sentido de "possibilidade que um
sujeito de direito tem de se ligar atravs de relaes jurdicas no
futuro"377 que integra pelo menos os direitos fundamentais acima
referidos - do qual podem vir a resultar concretas relaes jurdicas
entre determinados indivduos e as autoridades administrativas, que
envolvam esses direitos constitucionalmente fundados. Mas o
elemento explicativo importante e, ao mesmo tempo, critco da teoria
de Georg JELLINEK, introduzido por VASCO MANUEL PASCOAL DIAS
PEREIRA DA SILVA que a teoria moderna do "estatuto" deve implicar
"o abandono da viso "actocntrica" (de que ela se revestia no
pensamento de JELLINEK), obrigando antes a considerar que est
perante uma relao jurdica, no apenas quando o Estado "actua"
(atravs da prtica de um acto administrativo externo e recorrvel
como entendia essa doutrina), mas igualmente quando ele "procede"
(abertura e actuao no decurso de um procedimento) ou quando
"deveria ter procedido" (por omitir a abertura de um procedimento ou
uma actuao devida, porque requerida por um particular), assim
como implica o reconhecimento de relaes jurdicas sempre que o
Estado utiliza formas contratuais, sejam elas de "direito pblico" ou de
"direito privado"378.
Esta perspectiva tem alguns fundamentos no direito positivo
interno. O caso mais elucidativo o do "dever de proceder" que
encontra-se materializado e exemplificado no Artigo 9 do Decreto n.
30/2001, de 15 de Outubro que consagra o "Princpio da deciso"
estabelecendo que: "Os rgos da Administrao Pblica devem
decidir sobre todos os assuntos que lhes sejam apresentados pelos
particulares" (n. 1).
O direito de recorrer aos tribunais administrativos ou o direito de
defesa, por exemplo, como direitos fundamentais so, desde logo,
susceptveis de ser invocados pelos particulares que estabeleceram
uma determinada relao concreta com a Administrao, enquanto
direitos subjectivos. O processo BERNARDino CHALE MABJAIA, de 6 de
Janeiro de 2000 elucidativo sobre este aspecto.
376

PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 182.


Vide, Walter JELLINEK citado por VASCO MANUEL PASCOAL DIAS PEREIRA DA SILVA,
Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 182.
378
PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 184.
377

97

Alm disso, como fundamenta VASCO MANUEL PASCOAL DIAS


PEREIRA DA SILVA: "na medida em que constituem princpios
objectivos fundamentais da ordem jurdica, eles "projectam-se" e
"realizam-se" no ordenamento, por intermdio das normas jurdicas
administrativas que os concretizam. Desta forma, a dupla natureza dos
direitos humanos explica, no s a possibilidade da sua directa
invocao pelos particulares nas relaes administrativas concretas
(enquanto direitos subjectivos), como tambm a vinculao (objectiva)
dirigida ao legislador ordinrio, no sentido de no pr em causa o
contedo desses direitos atravs das normas de Direito Administrativo,
sob pena dessa legislao configurar uma situao (objectiva) de
inconstitucionalidade (que seria tambm, simultaneamente, uma leso
dos direitos subjectivos dos seus titulares)"379.
Alm de esclarecer a ligao entre a possibilidade de actuar
como sujeito de relaes jurdicas ("estatuto") e a concretizao
dessas mesmas relaes ("relaes jurdicas administrativas"),
b) A ofensa indirecta da Constituio
Se bem claro que o juiz administrativo no pode controlar a
conformidade de uma lei Constituio da Repblica por via de aco
(processo da Lei reservado ao Conselho Constitucional) 380 o juiz
administrativo julga a juridicidade dos actos administrativos no das
leis ; no lhe impede de censurar um acto administrativo
fundamentado numa lei que lhe aparece como no conforme
Constituio da Repblica381.
Com efeito, o Artigo 162 da Constituio da Repblica institui a
base legal deste controlo: Em nenhum caso os tribunais podem
aplicar leis ou princpios que ofendam a Constituio, isto quer dizer
que o juiz administrativo exerce neste caso um controlo prvio de
constitucionalidade por via incidental e, por outras palavras, faz uso do
mtodo do controlo jurisdicional difuso da constitucionalidade das
leis382.

379

PEREIRA DA SILVA V., op. cit., p. 185.


Nos termos da alnea a) do nmero 1 do Artigo 181 da Constituio da Repblica:
"Compete ao Conselho Constitucional:
a) apreciar e declarar a inconstitucionalidade (...) dos actos legislativos ...".
381
Alguns sistemas jurdicos no admitem este tipo de controlo. o caso do direito
administrativo francs, vide, GENEVOIS B., "Le Conseil d'tat n'est pas le censeur de
la loi au regard de la Constitution", RFD adm. 16 (4) juill.-aot 2000, pp. 715-724.
382
Voir gomes canotilho sur le controlo de constitucionalidate
380

98

matsinhe
2. A Lei do Processo Administrativo Contencioso (LPAC)
A Lei do Processo Administrativo Contencioso deve-se entender,
na sua filosofia geral, como uma verdadeira codificao do ramo de
direito processual administrativo contencioso383. A LPAC constitui a
fonte de Direito Objectivo principal quantitativamente e
qualitativamente do processo administrativo contencioso.
A LPAC estabelece a normatividade bsica do processo
administrativo contencioso e se substitui PARTE V da RAU at ento
em vigor - (Do contencioso administrativo) revogando, na integra, as
suas disposies384.
Na o lugar, neste desenvolvimento, em entrar nos pormenores
das disposies da referida lei que sero objecto de estudos
especficos durante toda a presente obra. Apenas sero apresentados
os grandes traos formais e materiais da LPAC (A).
A.
Assim,
1. O Captulo I refere-se s disposies gerais, comuns a toda a
matria que se contm no contencioso administrativo, isto, aquele
que privativo da jurisdio administrativa;
2. O Captulo II respeita ao contencioso administrativo
propriamente dito, ou seja, ao contencioso administrativo de anulao,
que um contencioso de mera legalidade, privativo, em termos
exclusivos, do acto administrativo, qualquer que seja a sua
classificao e provenincia;
3. O Captulo III aborda, igualmente, figuras aplicveis ao
contencioso administrativo, na media em que abrange a intimao s
autoridades administrativas Administrao Pblica para informao,
consulta e processo ou passagem de certido a favor dos particulares,
pessoas singulares ou colectivas.
4. O Captulo IV reporta-se s aces, isto , ao contencioso das
aces relativas a contratos administrativos, responsabilidade da
383
384

Vide,
Artigo 208 da LPAC.

99

Administrao Pblica e ao reconhecimento dos direitos ou interesses


de natureza pblica.
5. O Captulo V refere-se aos meios processuais acessrios
privativos do Direito Administrativo.
6. O Captulo VI reporta-se a conflitos de jurisdio, de
competncia e de atribuies, quando esteja em causa a discordncia
de qualificao jurdica sobre matrias de Direito Administrativo.
7. O Captulo VII abrange os recursos jurisdicionais, mas recursos
que se situam no mbito de decises proferidas em primeira instncia
pelo Tribunal Administrativo.
8. O Captulo VIII refere-se execuo das decises do Tribunal
Administrativo, transitadas em julgado, e que no sejam
espontneamente cumpridas pelos rgos da Administrao Pblica ou
pelos particulares executados.
9. No Captulo IX contempla-se a arbitragem, que a arbitragem
relativa a relaes jurdicas de Direito Pblico, e no de Direito Privado
nomeadamente, questes que tenham por objecto contratos
administrativos, a responsabilidade civil contratual e extracontratual
da Administrao Pblica e o contencioso de actos de contedo
predominantemente econmico.
10. O Captulo X aborda as disposies finais e transitrias que,
por essncia, respeitam directamente a matria de Direito
Administrativo.
B.
Regra geral, as leis processuais so de aplicao imediata e
regem os processos pendentes, enquanto a deciso sobre o fundo da
questo no foi proferida 385. Todavia, este princpio geral que foi
consagrada pelo Artigo 207 da LPAC aplica-se sob condio: as normas
estabelecidas pela nova legiso deve ser mais favorve(is). Nesta
perspectiva, de considerar-se que o referido diploma contm normas
adjectivas ou processuais ou instrumentais, pelo que essa maior
favorabilidade ter lugar, s e apenas, quando aos prazos, no em
relao a direitos de natureza substantiva.
C.

385

BERGEL J.L., Mthodologie juridique, op. cit., p. 200.

100

A LPAC revoga formalmente a RAU e toda a legislao


contrria (Artigo 208 da LPAC). Apesar de existir algumas
discordncias no Grupo de Trabalho sobre esta questo
originadasesquecer algunas coisas + psicolgico + principalemente
pelo receio de esta norma revogatria era necessria. Primeiro
metodologicamente porque preciso limpar sistematicamnete vide
bergel coordenation des normas p. 169 e segundo, para evitar
incerteza sobre oi que aplicvel ou no
D.
A vocatio legis foi objecto de debate. Enquanto que, o Grupo de
Trabalho insistiu por um perodo bastante longo (6 meses) para se
proceder a actividades de divulgao do novo diploma, por um lado, e
permitir-se que os estudiosos e os prticos do direito, sobretudo do
Direito Administrativo processual, possam acomodar-se mais
facilmente ao novo regime jurdico sobre a matria, a Assembleia da
Repblica aprovou um perodo muito mais breve de trs meses (Artigo
209 da LPAC)386.
3. A Lei Orgnica do Tribunal Administrativo (LOTA)
Bibliografia. CISTAC G., O Tribunal Administrativo de
Moambique, Maputo, Ed. Faculdade de Direito da Universidade
Eduardo Mondlane, 1997; CHAMBULE A., A Lei n. 5/92, de 6 de Maio
(Lei Orgnica do Tribunal Administrativo) Anotada e Comentada,
Maputo, Ed. Do autor, 2001.
Nos termos do Artigo 1 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho, "O
processo administrativo contencioso rege-se pelo disposto (...), na Lei
Orgnica do Tribunal Administrativo...". Assim, resulta da vontade do
legislador, numa perspectiva de graduar as fontes do direito aplicvel
ao processo contencioso administrativo, integrar o disposto na Lei
Orgnica do Tribunal Administrativo.
na sua primeira deciso acima referida - TA-S: Abel AUGUSTO
ZITA de 27 de Dezembro de 1994 387 - que o Tribunal Administrativo, na
sua apreciao da sua prpria competncia, procurou saber se o litgio
se enquadrava nas disposies da Lei n. 5/92, de 6 de Maio,
mormente nos artigos 1 e 25 desta norma geral para fundamentar,
entre outros, a rejeio do pedido do recorrente 388.
386

de reparar que vide nova lei


JAM, I, p. 5.
388
Vide tambm, TA-S: FERNANDO JOAQUIM da CRUZ, 9 de Maio de 1995, JAM, I, p.
25; TA-S: Samuel ARONE, 9 de Maio de 1995, JAM, I, p. 30; TA-S: JOAQUIM Matias
ZIMBA, 16 de Maio de 1995, JAM, I, p. 36.
387

101

Assim, a Lei Orgnica do Tribunal Administrativo aparece


claramente como uma fonte privilegiada do Direito Processual
Administrativo Contencioso.
A Lei n 5/92, de 6 de Maio (LOTA) alterou, em termos profundos,
a legislao anterior, introduzindo fundamentalmente figuras e
institutos jurdicos novos.
Todavia, o prprio contedo da LOTA misto no sentido de que
ele comporta disposies relacionadas organizao e funcionamento
do Tribunal Administrativo e outras que tm uma incidncia
meramente processual.
sobre essas ltimas normas que precisa insistir em termos de
Direito Processual Administrativo Contencioso.
A Lei Orgnica do Tribunal Administrativo regula formalmente
importantes matrias que interessam directamente a interposio do
recurso contencioso ou a propositura da aco administrativa, como as
da jurisdio (artigos 4.e 5. da LOTA), e da competncia em razo do
autor do acto recorrido e da matria do Tribunal Administrativo, em
Plenrio e Seces (artigos 8., 9., 23. e 25. da LOTA), o conceito e
mbito do contrato administrativo (artigo 10. da LOTA) e a funo e
poderes do Ministrio Pblico (artigo 34. da LOTA). J a norma relativa
natureza e objecto do recurso contencioso surge formulada no Artigo
7. da LOTA.
Esta anlise meramente formal e textual da LOTA como fonte
privilegiada do Direito Processual Contencioso administrativo tem o
seu reflexo na prtica do contencioso administrativo. Em numerosas
ocasies as formaes contenciosas administrativas do Tribunal
Administrativo confirmaram a LOTA como fonte privilegiada do Direito
Processual Contencioso administrativo; por exemplo:
- competncia do Tribunal Administrativo (nomeadamente,
alnea e) do nmero 1 do Artigo 5389);
- natureza e objecto do recurso contencioso (artigo 7)390; ou

389

TA-S: FERNANDO JOAQUIM DA CRUZ, 9 de Maio de 1995, JAM, I, p. 25.


TA-S: SAMUEL ARONE, 9 de Maio de 1995, JAM, I, p. 30 ; TA-S: Cassimo GINABAY,
15 de Outubro de 1996, JAM, I, p. 164 ; TA-S: JOAQUIM Matias ZIMBA, 16 de Maio de
1995, JAM, I, p. 36 ; TA-S, ANTNIO Ricardo PACULE, 20 de Junho de 1995, JAM, I, p.
77 ; TA-S, Siddik Karim, 22 de Junho de 1995, JAM, I, p. 85 ; TA-S, Boaventura Fiel
LIPANGA, 15 de Outubro de 1996, JAM, I, p. 176.
390

102

- ao pedido de suspenso da eficcia dos actos administrativos


(alnea i) do artigo 25)391.
Assim, a LOTA estabelece as normas gerais sobre o exerccio do
Poder Judicial Administrativo, o seu mbito e os seus limites.
O mbito da jurisdio administrativana Lei n. 5/92, de 6 de
Maio. A LOTA optou para definir este mbito por um critrio misto, que
inclui uma clusula geral, complementada por uma enumerao
puramente negativa enumerao essa que, alis, acaba em parte,
por excluir questes que esto includas na clusula geral e, noutra
parte, apenas declara os limites propriamente ditos, os limites
imanentes ou intrnsecos da jurisdio administrativa (concretizando o
sentido da clusula geral)392.
1. Enquadramento

2. definio do mbito
4. O regimento do tribunal administrativo
Aprovado em Junho de 1933 393, o Regimento do Tribunal
Administrativo (Portaria n. 1984 de Junho de 1933 394) uma das
fontes principais do Direito Processual Contencioso Administrativo.
sobre tudo a Seco III do Captulo VI desta Portaria ("Processo e
julgamento") que estabelece e consagra as regras bsicas do processo
administrativo contencioso.
J no referido processo Abel AUGUSTO ZITA de 27 de Dezembro
de 1994395, a Primeira Seco do Tribunal Administrativo afirmou
implicitamente o carcter de fonte do Direito Processual Administrativo
contencioso do Regimento fazendo referncia formalmente ao
contedo de um dos seus dispostos (???) e ao texto mesmo do referido
Regimento (????) para determinar a sua prpria competncia.

391

TA-S, SODEPO, 22 de Junho de 1995, JAM, I, p. 90.


Vide, em direito comparado, VIEIRA DE ANDRADE J., mbito e limites da jurisdio
administrativa, op. cit., 126 e seguintes.
393
CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 71.
394
Portaria N. 1. 984: Regimento do Tribunal Administrativo, Fiscal e de Contas,
B.O.M., 9 de Junho de 1933, I Srie-N. 23, pp. 247-260.
395
JAM, Vol. I, p. ???????
392

103

Depois disso, o Tribunal tive a ocasio em numerosas sentenas


de reafirmar e confirmar o Regimento como verdadeira fonte do Direito
Processual Administrativo Contencioso396.
Todavia, falta de interesse processual par parte doas formaes
contenciosas do TA nest plus cit depuis ?????em desuso
5. A tabela de custos do Tribunal Administrativo
O Artigo 46 da LOTA previa que "A presente lei ser
complementada, no prazo de 2 anos, (...) pelo diploma relativo s
custas ... ".

TA-S: BARTOLOMEU BACHITA, 28 de Junho de 2001, Proc.


24/2001-1

SECO 2. AS FONTES NO ESCRITAS

1. A jurisprudncia administrativa
Bibliografia. RIVERO J., Direito Administrativo, Livraria Almedina
Coimbra, 1981, n. 69 e seguintes; MOREAU J., Droit administratif,
Paris, PUF, 1989, n. 394 e seguintes; CRETELLA JNIOR J., Direito
Administrativo Brasileiro, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002, n. 73;
LARZUL T., Les mutations des sources du droit administratif, Paris, Ed.
LHerms, 1994.
Sousa p. 77
TA-S: CASTELO SAIBO IAHAlA, 18 de Setembro de 2001, Proc.
22/2000-1
Acrdo TA-S: ELECTRICIDADE DE MOAMBIQUE, 13 de
Janeiro de 2000, Proc. 15/97-1 (A/2) + TA-S: BONAR FISHERIES
HOLDINGS LDA, 18 de Abril de 2000, Proc. 2/2000-1
Conselho Executivo da Beira Constituio de advogado Suspenso de eficcia dos actos administrativos
396

(TA-S, Issufo Joo TAIBO MAHOMED, de 30 de Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S, INSIDE
MOAMBIQUE, LDA, de 29 de Junho de 1999, Col. I, p. ).

104

JOS PUIG BRUTAU e AA. VV., La jurisprudencia como fuente del


derecho, Ed. Bosch, 2006.
A. O poder normativo do juiz administrativo
O paradoxo conhecido reside no facto de que, do ponto de vista
formal, o juiz no uma autoridade qualificada para aprovar normas
jurdicas gerais, impessoais e abstractas. Assim, o juiz no est
considerado como fonte do direito objectivo mesmo se as decises de
justia sejam fontes de situaes jurdicas pelos particulares e, por
conseguinte, fonte de direitos subjectivos397.
Com efeito, no significa, porque existe uma repetia de
solues conformes, que a jurisprudncia tem o valor de fonte do
direito398. Por outro lado, o Cdigo Civil vigente em Moambique no
considera a jurisprudncia como fontes imediatas do direito (Artigo 1
do Cdigo Civil).
Do mesmo modo, o caso julgado produz os seus efeitos em
relao causa em que a sentena haja sido proferida 399. Por outras
palavras, o caso julgado relativo; ele s relevante para os que so,
em princpio, directamente interessados. Ele inoponvel a terceiros ao
contrrio de uma norma geral que tem uma natureza erga omnes.
Assim, a deciso do juiz como elemento constitutivo da
jurisprudncia, no tem nenhuma aptido a tornar-se uma regra de
direito geral e impessoal. Esta tarefa reservada ao legislador ou ao
poder regulamentar.
De mais, esses argumentos so reforados pelo facto de que no
desejvel consagrar o direito jurisprudncial e lhe atribuir um valor
equivalente a da lei por razes de convenincias prticas. Com efeito,
a formao do direito jurisprudencial lenta, incerta e insegura400.

397

CHAPUS R., I, n. 44.


STARCK B., ROLAND H., BOYER L., Introduction au droit, op. cit., n. 828.
399
Esta afirmao, vlida de uma forma geral, deve tomar em conta os efeitos das
decises jurisdicionais no contencioso de anulao que tem um carcter erga omnes.
No caso em que a Administrao Pblica decidiria de no respeitar a deciso
proferida pelo juiz administrativo, esta violao do caso julgado implicaria a aplicao
de medidas compulsrias para obter a sua execuo (vide artigos 175 e seguintes da
Lei n. 9/2001, de 7 de Julho). Alm disso, o no cumprimento da deciso proferida
pelo juiz administrativo constitui um acto ilegal susceptvel de responsabilizar o
Estado pelos danos causados no fundamento do Artigo 97 da Constituio da
Repblica.
400
sobre esses aspectos vide, STARCK B., ROLAND H., BOYER L., op. cit., n. 831.
398

105

Todavia, se a jurisprudncia no juridicamente uma fonte do


direito, ela tem uma importncia de primeiro plano na construo do
sistema jurdico, assim que tem de facto um poder normativo401. Com
efeito, quando o juiz interpreta a lei, ele procura a vontade do
legislador, isto , uma norma geral estabelecida fora dele. Por outras
palavras, essa jurisprudncia representa a aplicao da lei402.
Mas pode suceder que a procura desta vontade seja v e
artificial, quer o legislador no legislou sobre a matria, quer a lei
aplicvel inadequada por ter envelhecida ou desajustadaa no
respondendo assim s realidades jurdicas do caso.
nesta dupla funo de substituio (A) e de adaptao (B) que
pode-se dizer que a jurisprudncia tem um poder normativo 403 e
constitui uma fonte do Direito Administrativo404.
a) A funo de substituio
Mesmo no caso em que existe um vazio jurdico o tribunal tem
uma obrigao de julgar. H uma necessidade de preencher as lacunas
da ordem jurdica. Neste sentido o nmero 1 do Artigo 8 do Cdigo
Civil precisa: 1. O tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a
falta ou obscuridade da lei ou alegando dvida insanvel acerca dos
factos em litgio. Do mesmo modo, o Artigo 709 da RAU precisava: O
tribunal conhecer do fundo da questo sempre que do alegado se
possa depreender a inteno do requerente, no podendo abster-se de
julgar a pretexto da falta ou obscuridade da lei, da falta de provas ou
de outro qualquer motivo que no estiver taxativamente expresso em
regra legal.
Caso contrrio uma situao de denegao de justia. Assim, o
juiz tem a obrigao de julgar; preciso reconhecer assim que o juiz,
neste caso, cria verdadeiramente uma regra de direito. claro que a
norma criada ter um valor s no caso particular, mas ela ter tambm
uma funo de precedente.
Alm disso, um argumento lgico no deve ser negligenciado. No
caso em que, a deciso jurisdicional pressupe necessariamente uma
regra de direito preexistente a qual sero confrontados as pretenes
das partes em litgio e se nenhuma regra escrita preveu a soluo do
401

STARCK B., ROLAND H., BOYER L., op. cit., n. 833 e seguintes.
CAETANO M., I, n. 39.
403
ROUGEVIN-BAVILLE M., DENOIX de SAINT-MARC R., LABETOULLE D., Leons de
droit administratif, op. cit., p. 21 ; EISENMANN C., Cours de droit administratif, Tomo
1, op. cit., p. 181.
404
MOREAU J., n. 395.
402

106

litgio, o juiz tem apenas um meio: Enunciar ele prprio a regra geral
que lhe permitiria de decidir405 e isto motivao
Demais, quando o Plenrio do Tribunal Administrativo, no seu
acrdo, se afasta das contingncias da causa para dar uma
interpretao da regra de direito segundo uma formulao geral, a
referida formao contenciosa lhe d uma aptido a reger um conjunto
de outras situaes. assim que a interpretao da regra de direito sai
definitivamente da incerteza.
Neste sentido, pode-se dizer que a jurisprudncia fixada. Por
outras palavras, esta sentena estabelece a definio em termos
genricos, do sentido que deve ser dado nos julgamentos futuros a
uma norma legal de entendimentos duvidosos. Disso, poder se
deduzir que ter um efeito obrigatrio para todos os tribunais
dependentes daquela formao solene do Tribunal Administrativo que
o proferiu406.
b) A funo de adaptao
A funo da jurisprudncia tambm uma funo de adaptao
da legislao ultrapassada s necessidades modernas afastando-se, se
for necessrio do sentido primitivo do texto objecto de interpretao.
Assim, como escreve MARCELLO CAETANO, os tribunais podem
em certas circunstncias desempenhar um papel relevante na criao
de novas formas jurdicas e de novos direitos individuais407.
A jurisprudncia deste modo uma forma de fixar o sentido da
lei, isto , de interpret-la e s por excepo pode ser modo de criao
e revelao do Direito atravs do suprimento dos casos omissos,
devendo notar-se que o modo mais frequente que reveste a sua
contribuio para a formao do Direito mediante a revelao de
casos cujas caractersticas ou circunstncias exorbitam dos quadros
legislativos e a demonstrao da necessidade de novas solues legais
e do respectivo sentido.
B. O papel do juiz em Direito Administrativo

a) Em direito comparado
405

MOREAU J., n. 394.


Vide, em regra geral, EISENMANN C., Cours de droit administratif, Tomo 1, op. cit.,
p. 181.
407
CAETANO M., I, n. 39.
406

107

Muitas vezes, as questes de direito no foram solucionadas


pelos textos, ou as foram de maneira insuficiente. Pertence assim, a
todos os juizes, em regra geral, e muito particularmente ao juiz
Administrativo, aprovar, na prtica, decises de princpio, por causa de
necessidade. nestas decises que se podese procurar um
determinado nmero de regras fundamentais do Direito Administrativo,
quer o juiz interpretem a lei, quer ele intervenha nos domnios em que
no haja lei.
Todavia, se do ponto de vista terico, pode-se considerar que o
juiz tem um poder normativo, o seu papel no processo geral de
produo do direito numa ordem jurdica diferente segundo o Estado
considerado.
Em Frana, e isso foi claramente apresentado por MARCELLO
CAETANO408, a jurisprudncia do mais alto tribunal administrativo o
Conselho de Estado desempenhou na evoluo deste ramo de
Direito um papel importantssimo, comparvel com propriedade dos
pretores romanos.
O Direito Administrativo, em Frana, no sculo passado, mal se
definira ainda, as leis eram incompletas, os diversos institutos estavam
imperfeitamente delineados, a cada caso se recorria ao Direito privado,
e o progresso tcnico fez surgir novas modalidades de actuao
administrativa: o Conselho de Estado francs foi, pouco a pouco,
criando novas vias de recurso, constRUIndo novas teorias,
reivindicando novos captulos para o Direito pblico definindo critrios
de administrao e assim se tornou o obreiro principal da cincia do
Direito Administrativo409. Mas, como escreve ainda MARCELLO
CAETANO, da no se deve concluir que em todos os pases e por todo
o sempre tal seja o papel da jurisprudncia administrativa410.
b) Em Moambique
Em Moambique, no certo que o juiz administrativo ter um
papel to eminente como em Frana na produo das regras de direito.
A
ordem
jurdica
administrativa
moambicana

j
substancialmente consistente do ponto de vista das suas fontes
escritas (Constituio, leis, regulamentos administrativos) o que vai
necessariamente limitar o papel inovador do juiz administrativo
408
409
410

CAETANO M., I, n. 39.


CAETANO M., I, n. 39.

108

moambicano na formao das regras mais importantes do Direito


Administrativo.
Todavia, alguns sectores jurdicos permanecem insuficientemente
explorados pelo direito objectivo e deveriam deixar a oportunidade ao
juiz administrativo para desenvolver plenamente a seu poder
normativo; por exemplo, o regime jurdico da responsabilidade
administrativa, dos contratos administrativos e do patrimnio das
pessoas colectivas de Direito Pblico.
2. Os princpios gerais de direito
Bibliografia. RIVERO J., Direito Administrativo, Livraria Almedina
Coimbra, 1981, n. 73 e seguintes; CASSAGNE J.C., Los Princpios
Generales de Derecho en el Derecho Administrativo, Bueno Aires,
Abeledo - Perrot, Argentina, 1988; GONZLEZ PREZ J., Manual de
Derecho Procesal Administrativo, Madrid, Ed. Civitas, 3.. ed., 2001.p.
77; MODERNE F., Actualit des principes gnraux du droit, RFD adm.
14 (3) Maio.-Junho 1998, pp. 495-518; MODERNE F., Lgitimit des
principes gnraux et thorie du droit, RFD adm. 15 (4) julho.-Agosto
1999, pp. 722-742; ROUGEVIN-BAVILLE M., DENOIX de SAINT MARC R.,
LABETOULLE D., Leons de droit administratif, Paris, Ed. Hachette,
1989, p. 75 e seguintes; MOREAU J., Droit administratif, Paris, PUF,
1989, n. 396 e seguintes; MAILLOT J.M., La thorie administrativiste
des principes gnraux du droit, Paris, Edition Dalloz, 2003.
Os princpios gerais do Direito entendidos como enunciaes
normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a
compreenso do ordenamento jurdico, quer para a sua aplicao e
integrao, quer para a elaborao de novas normas 411 - constituem a
base do ordenamento jurdico412, o seu prprio fundamento413. Eles
contribuem a fazer do Direito um sistema coerente, integram um forte
valor didctico e introduzem flexibilidade na aplicao do direito 414.
A noo dogmtica de princpios gerais do direito no Direito
Processual Administrativo Contencioso est ainda em construo (A).
Todavia, isto no impede a existncia concreta e prtica desses
princpios cujos alguns foram consagrados explicitamente pelo juiz
administrativo (B).
411

REALE M., Lies preliminares de Direito, op. cit., p. 306. Vide, tambm,
PESCATORE P., Introduction la science du droit, Luxembourg, Centre Universitaire
de ltat, 1960, n. 71.
412
REALE M., op. cit., p. 305.
413
GONZLEZ PREZ J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, op. cit., p. 77.
414
PESCATORE P., Introduction la science du droit, op. cit., n. 72.

109

A. A noo de princpios gerais do Direito no Direito


Processual Administrativo Contencioso
O que um princpio geral do direito no mbito do Direito
Processual Administrativo Contencioso? (a) e como se elaboram esses
princpios (b).
a) Definio
A existncia de princpios implicitamente consagrada pela
Constituio da Repblica quando no seu Artigo 214 a Lei fundamental
declara: Nos feitos submetidos a julgamento os tribunais no podem
aplicar leis ou princpios que ofendam a Constituio (o sublinhado
nosso). Isso implica, tambm implicitamente que esses princpios so
distintos dos que so consagrados formalmente pela Constituio da
Repblica.
De uma maneira mais expressa, o Artigo 14 da Lei n. 2/97, de
18 de Fevereiro, precisa: A autarquia local desenvolve a sua
actividade em estreita obedincia Constituio, aos preceitos legais
e regulamentares e aos princpios gerais de direito, dentro dos limites
dos poderes que lhes estejam atribudos e em conformidade com os
fins para que os mesmos lhes foram conferidos (o sublinhado
nosso).
A Administrao Pblica consagrou tambm, explicitamente, a
existncia de princpios no corpo mesmo das suas decises. Por
exemplo, no Despacho da Ministra do Plano e Finanas concernente
implementao do disposto no artigo 54 do Decreto n. 4/2000, de 17
de Maro, o referido despacho consagra explicitamente o princpio
jurdico de que a lei superveniente no pode retroagir para prejudicar
direitos j adquiridos415.
Todavia, a maioria dos princpios gerais de direito no constam
de textos legais, mas representam contextos doutrinrios; so
modelos doutrinrios ou dogmticos416 fundamentais. Por outras
palavras, ... eles so eficazes independentemente do texto legal.
Este, quando os consagra, d-lhes fora cogente, mas no lhes altera a
substncia, constituindo um jus prvio e exterior lex417.
Alguns autores define-se os princpios gerais de Direito
Administrativo como as regras de direito no escritos, tendo valor
415
416
417

Vide, Despacho publicado no B.R., 4 de Setembro de 2002, I Srie N. 36.


REALE M., op. cit., p. 307.
REALE M., Ibidem

110

legislativa e que se impe ao poder regulamentar e autoridade


administrativa, at que sejam contraditas por uma disposio de lei
positiva418. Todavia, no direito ptrio419 bem como de acordo com uma
outra corrente doutrinal420, no se pode excluir princpios gerais de
Direito Administrativo sob a forma escrita.
Essas regras, sobretudo na sua forma no escrita, no podem ser
consideradas como parte do Direito Pblico Costumeiro, porque, na
maior parte dos casos a constatao da sua existncia pelo juiz
administrativo relativamente recente421: Em bom rigor, trata-se de
uma obra construtiva da jurisprudencia realizada por motivos
superiores de equidade com finalidade de garantir os direitos e os
interesses legtimos dos particulares.
Foi debatido a questo de saber se os princpios gerais do Direito
so regras de direito positivo ou no. Ainsi, para PIERRE PESCATORE,
os princpios gerais de Direito, so por natureza, orientaes gerais e
flexveis, mas no so regras de direito positivo 422. Pelo contrrio,
JEAN-LOUIS BERGEL defende que Os princpios gerais so regras de
direito objectivo, no de direito natural ou ideal, expressas ou no nos
textos mas aplicadas pela jurisprudncia e dotadas de um carcter
suficiente de generalidade423. Ser que os princpios gerais do direito
so exteriores ordem jurdica positiva? No fazem parte dela 424.
Todavia, ser que todos esses princpios tm a mesma fora
obrigatria? Tudo depende da sua funo.
A principal razo do surgimento dos principios gerais do Direito
Administrativo est ligada ao carcter fragmentrio do Direito
Administrativo
nomeadamente,
a
ausncia
de
um
cdigo
administrativo e de uma legislao vigente essencialmente relacionada
418

BOUFFANDEAU, Livre jubiliaire du Conseil dtat, citado por MOREAU J., n. 396.
Vide, por exemplo, o CAPTULO II do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro com
epgrafe Princpios da actuao da Administrao Pblica ou os princpios de
estrutura contidos no Artigo 3 da Lei n. 8/2003, de 19 de Maio. Vide, sobre esses
princpios, TAVARES J.F.F., Administrao Pblica e Direito Administrativo. Guia de
estudo., Livraria Almedina Coimbra, 3. Ed., 2000, p. 83 e seguintes.
420
PESCATORE P., Introduction la science du droit, op. cit., n. 71; BERGEL J.L.,
Teoria Geral do Direito, Livraria Martins Fontes Editora, 2001, n. 72.
421
BOUFFANDEAU, idem. Vide, tambm, BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, op. cit.,
n. 73.
422
PESCATORE P., Introduction la science du droit, op. cit., n. 72. O referido autor
acrescenta: Isto significa que os princpios podem ns encaminhar para uma
soluo, mas seria desapropriado buscar nestes solues j feitas. So demasiados
gerais, demasiados abstractos, demasiados vagos, para servir de premissa a uma
deduo jurdica, Ibidem.
423
BERGEL J.L., Teoria Geral do Direito, op. cit., n. 74.
424
BERGEL J.L., op. cit., n. 69.
419

111

organizao e aco administrativa425. Assim, quando existe uma


situao de ausncia de diplomas legais capazes de regulamentar uma
determinada situao, cabe ao juiz administrativo aprovar solues
jurisprudenciais fundamentadas sobre os princpios tradicionais
escritos ou no escritos que so, de algum modo, inerentes a nosso
direito pblico e administrativo426.
Alm disso, o desenvolvimento do poder regulamentar
independente das leis427 fundamentam e justificam, hoje em dia em
Moambique, a consagrao de princpios gerais de Direito que
permitem servir de base a um controlo de juridicidade dessa categoria
de regulamentos.
b) Os modos de elaborao
Os princpios gerais de Direito Administrativo no so inventados
ou estabelecidos ex nihilo pelo juiz administrativo. Esses princpios,
como escreve JACQUES MOREAU, apenas so revelados (e)
proclamados pelo juiz428. De uma maneira geral, o juiz administrativo
vai buscar a sua inspirao nas disposies constitucionais, legislativas
particularmente significativas de uma certa orientao do direito;. O
juiz tambm sensvel s exigncias da conscincia jurdica do
momento e s do Estado de direito429.
De um modo igual, as convenes internacionais podem tambm
ser uma fonte de inspirao pelo juiz.
Todavia, mesmo se a fonte da inspirao do juiz um texto
devidamente identificado, os princpios gerais do direito no tem com
este uma ligao formal : eles so precisamente aplicveis mesmo
na ausncia de texto, o que significa que no do texto que eles tm
a sua existncia e a sua fora obrigatria. Eles so independentes do

425

A consagrao da publicidade como princpio geral do Direito Administrativo no


Acrdo da Primeira Seco ENTREPOSTO COMERCIAL DE MOAMBIQUE, de 4 de
Maio de 1999 (JAM, I, p. 601) constitui um exemplo concreto da falta de legislao
geral consagrando este princpio nesta altura.
426
Edouard LAFERRIRE, Trait de la juridiction administrative, Apud, ROUGEVINBAVILLE M., DENOIX de SAINT MARC R., LABETOULLE D., Leons de droit
administratif, op. cit., p. 77. Vide tambm, CASSAGNE J.C., Los Princpios Generales
de Derecho en el Derecho Administrativo, op. cit., p. 8.
427
CISTAC G., Poder legislativo e Poder regulamentar na Constituio da Repblica
de Moambique de 30 de Novembro de 1990, Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez1996.- Vol. I, p. 23 e seguintes.
428
MOREAU J., n. 397.
429
Sobre as fontes dos princpios gerais de Direito no sistema jurdico francs, vide,
ROUGEVIN-BAVILLE M., DENOIX de SAINT MARC R., LABETOULLE D., op. cit., p. 80.

112

direito escrito430. Assim, os princpios gerais de Direito so princpios


que se aplicam mesmo na ausncia de texto.
Todavia, do ponto de vista prtico, as regras, os princpios
escritos nomeadamente, os integrados na Constituio da Repblica
ou nas Leis so suficientementes numerosos e diversos para que o juiz
administrativo procure normalmente no direito escrito as normas
prprias para exercer o seu controlo da legalidade da aco da
Administrao Pblica.
Todavia, no se pode afastar o facto de que, de maneira
exepcional, o juiz administrativo consagre na sua jurisprudncia uma
regra ou um princpio no ligado a qualquer disposio escrita.
B. Os diferentes principios gerais do Direito

O princpio de publicidade dos actos administrativos que


tem como consequncia extinguir ou diminuir os direitos dos
particulares
na deciso ENTREPOSTO COMERCIAL DE MOAMBIQUE, de 4
de Maio de 1999431, que a Primeira Seco do Tribunal Administrativo
vai consagrar formalmente como princpio geral de Direito
Administrativo, a publicidade dos actos administrativos que tem como
consequncia extinguir ou diminuir os direitos dos particulares.
Neste caso concreto, o Conselho Municipal da Cidade de Maputo
desanexou uma parcela de um talho concedido na sua totalidade a
empresa ENTREPOSTO COMERCIAL DE MOAMBIQUE. Este acto de
desanexo foi objecto de um recurso contencioso de anulao perante
o Tribunal Administrativo.
O juiz administrativo considerando que a publicidade do acto
constitui um passo indispensvel, na medida em que o despacho
recorrido tem como consequncia extinguir ou diminuir os direitos da
recorrente, decidiu, no se vislumbrando qualquer indcio de que a
recorrente tivesse sido, em devido tempo e nos precisos termos em
que a lei ordena, notificada do questionado despacho do Presidente do
Conselho Municipal da Cidade de Maputo, que tal despacho
encontra-se totalmente desprovido de eficcia o que tem como
consequncia jurdica a sua absoluta inoponibilidade perante
terceiros.
430
431

JAM, I, p. ?????????????

113

A formalidade da publicidade sendo definida pelo juiz


administrativo como condio de eficcia do acto administrativo, a
referida Seco considerou como princpio geral do Direito
Admimistrativo a aplicao dessa condio para conferir eficcia ao
acto em causa. A ausncia dessa condio implica a no produo de
efeitos de direito e as consequncias que da decorrem.
a) O Princpio non liquet
INS AFONSO TIVANE
b) O princpio de Justia processual
Acrdo TA-S: JORGE FLORNCIO CHAVANGO, 24 de Outubro de
2000, Proc. 46/99-1 (A/56)
Ministro das Obras Pblicas e Habitao Princpio de Justia Processo Disciplinar
Sumrio:
Todavia, sendo, embora, a entidade recorrida revel, importa atermonos a toda a matria constante dos autos e, designadamente, no
processo disciplinar, para a descoberta da verdade material e
consequente tomada de uma deciso justa.
ACRDO N 56/1/2000
Acordam, em
Administrativo:

conferncia,

na

Primeira

Seco

do

Tribunal

JORGE FLORNCIO CHAVANGO, com os restantes elementos de


identificao nos autos, vem recorrer do despacho de expulso contra
si proferido pelo Ministro das Obras Pblicas e Habitao, em 30.09.99,
louvando-se nos fundamentos que, em sntese, se apresentam:
1 Em 28.05.99, foi o Recorrente, em processo disciplinar, acusado de:
a) Ser cmplice no desvio do ttulo da DPOH, com o n 5606, tendo
aceite o depsito daquele na sua conta bancria;
b) Ter facilitado o levantamento de todo o montante que figurava no
aludido ttulo (33.178.678,00MT), sem conhecimento do seu
superior hierrquico;

114

c) Ter emitido a seu favor o cheque n 489543, no valor de


4.500.000,00MT, constituindo este parte do montante total
alegadamente desviado.
2 Na sua contestao, o Recorrente refutou todo o articulado da
acusao, demonstrando, como consta da respectiva pea, que o
processo disciplinar deve ser julgado improcedente e no provado, e,
procedente e provada a contestao em toda a sua extenso doc. 6 e
6.
Concluindo, entende o Recorrente que no cometeu a infraco a que
alude a acusao, razo pela qual -lhe inaplicvel o despacho
ministerial punitivo, ora recorrido (), termos em que se deve dar
provimento ao recurso, com a consequncia de se declarar nulo e de
nenhum efeito o despacho de S.Ex. o Ministro das Obras Pblicas e
Habitao, de 22.09.99, ao abrigo dos artigos 286 e 289 do Cdigo
Civil, de que ora se recorre, readmitindo-se o Recorrente na Funo
Pblica.
Regularmente citada para responder, no prazo de trinta DIAS, a
entidade recorrida no se dignou deduzir contestao fls. 46.
Tudo visto:
Todavia, sendo, embora, a entidade recorrida revel, importa atermonos a toda a matria constante dos autos e, designadamente, no
processo disciplinar, para a descoberta da verdade material e
consequente tomada de uma deciso justa.
Ora, aquela pea resultou directamente da constatao feita por uma
brigada de inspeco aos servios onde o Recorrente estava afecto,
actuando ao abrigo do artigo 28 da Lei n. 15/97, de 28 de Junho.
No seu relatrio, aquela brigada apurou que o Recorrido desviara a
importncia de 4.500.000,00MT, a seu favor (vd. Fac-simile do cheque
n. 489543, a fls. 14), devendo responder disciplinarmente por esse
acto ilcito, nos termos do artigo 27 do diploma acima citado, e
segundo o qual: os titulares de cargos pblicos, funcionrios e
agentes do Estado e demais entidades pblicas respondem
disciplinarmente, criminalmente e civilmente pelos actos ou omisses
que pratiquem no mbito do exerccio das suas funes de execuo
oramental, nos termos da legislao aplicvel.
Atentando nas vrias peas que o Recorrente juntou aos autos, concluise, claramente, que em nenhuma delas logra eximir-se da

115

responsabilidade disciplinar que sobre ele pesa e que determinou a


aplicao da medida de expulso.
No se descortina, pois, qualquer fundamento legal para o Tribunal
considerar favoravelmente o pedido do Recorrente.
Assim, acordam os da Primeira Seco do Tribunal Administrativo em
denegar provimento ao recurso interposto por JORGE FLORNCIO
CHAVANGO.
Custas pelo recorrente, que se fixam em 1.000.000,00 MT (um milho
de meticais).
Maputo, 19 de Outubro de 2000
Juiz Conselheiro Dr. Adolfo JORGE Justino
Juiz Conselheiro Dr. ANTNIO Barros dos Santos

116

CAPTULO II. AS FONTES SUBSIDIRIAS DO


DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO
CONTENCIOSO
Nos termos do nmero 1 da LPAC ????????? subsidiaramente:::::.
Alm disso, a referida Lei Processual no contempla as fontes
internacionais que podem ser invocadas pelos interessados (?).
SECO 1. AS FONTES SUBSIDIRIAS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NACIONAIS

DO

1. O Cdigo de Processo Civil


Bibliografia. PINTO R., A funo subsidiria do processo civil no
contencioso administrativo. Algumas notas sobre o Anteprojecto de
Reforma do Processo Administrativo Contencioso, Comunicao
apresentada no Seminrio sobre a Reforma do Processo Administrativo
Contencioso organizado pelo Tribunal Administrativo e pela Faculdade
de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, em Maputo de 14 a 18
de Setembro de 1998, Maputo, Maio de 1999 (np).
O artigo 1 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho 432 estabelece
claramente o estatuto do Cdigo de Processo Civil como fonte
subsidiria do Direito Processual Administrativo Contencioso nos
termos seguintes: "O processo administrativo contencioso rege-se pelo
disposto na presente Lei, na Lei Orgnica do Tribunal Administrativo e,
subsidiariamente, nas normas do processo civil ...". Isto significa que
"sempre que as previses normativas do contencioso administrativo
no se revelem aptas a regular uma dada situao, dever-se-, nos
termos e segundo a graduao constante do art. 1, recorrer s
normas processuais civis aplicveis a caso semelhante com as devidas
adaptaes"433.
A Primeira Seco do Tribunal Administrativo teve a
oportunidade, ants da aprovao da LPAC, e mais particularmente
432

Mesmo princpio na RAU: Artigo 686.: "As normas de processar e julgar as


reclamaes e recursos contenciosos, os protestos e recursos que originam e a
execuo das sentenas e acrdos constam desta Reforma; na parte omissa
regular-se- a matria pelas disposies aplicveis ao processo civil ordinrio, sem
prejuzo do que vier a estabelecer-se no regimento dos tribunais administrativos".
433
PINTO R., p. 4.

117

desde a sua primeira deciso - TA-S, Abel AUGUSTO ZITA, de 27 de


Dezembro de 1994434, de consagrar a aplicabilidade do preceito do
referido diploma435.
A ttulo superabundante, no caso TA-S, Maria Domingos CEBOLA,
de 7 de Novembro de 1995 (Col. I p. ), no que diz respeito as causas de
extino da instncia, a Primeira Seco do Tribunal confirmou
claramente a fora do disposto do artigo 686. da RAU e julgou que:
"Manda a alnea f) do artigo 287 do CPC, aqui chamado por fora do
artigo 686. "in fine" da RAU (...) extinguir a instncia perante um
comportamento idntico ao da Recorrente".
Assim, a Lei n. 5/92, de 6 de Maio (Artigo 13) consagrou o
Direito Processual Civil como direito subsidirio do Direito Processual
Administrativo Contencioso436. No uma posio novadora, j a RAU
consagrava e o Tribunal Administrativo confirmou o estatuto de
subsidiariedade do Cdigo de Processo Civil437.
As disposies do Cdigo de Processo Civil mais invocadas so as
seguintes:
- Artigo 5., em matria de personalidade judiciria438;
- o n. 1 do artigo 143. ,

439

- o n 2 do artigo 144.,

440

;
;

- o n. 2 do artigo 152., em matria de exigncia de


duplicados441;
434

JAM, Vol. I, p. ??????


Ver tambm, TA-S, Isaac Cassimo SEM, 25 de Abril de 1995, Col. I p. ; TA-P,
Rodolfo Silvestre TOVELA e Erasmo Jaime MASSANGO, de 16 de Abril de 1996, Col. I,
p. ; TA-S: PALVIDRO, 30 de Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S, Issufo Joo Taibo MAHOMED,
30 de Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S, Teresinha Xavier JOAQUIM MUCHANGA, 6 de
Junho de 1995, Col. I p. ; TA-S: Santos CRUZ, 20 de Junho de 1995, Col. I p. ; TA-S,
Marcos Alexandre TAMELA, JOS Elias SITOE e Boavida ANTNIO MACIE, 20 de Junho
de 1995, Col. I p.; TA-S, SODEPO, 22 de Junho de 1995, Col. I p. ; TA-S, Socit
Gnrale de Surveillance S.A., 11 de Junho de 1996, Col. I p. ; TA-S, BERNARDino
CHALE MABJAIA, 6 de Janeiro de 2000, Col. I, p. .
436
Vide, por exemplo, TA-S: JAIME EUSBIO MANJATE, 01 de Setembro de 2000, Proc.
20/99-1; TA-S: DOMINGOS INCIO DOMINGOS, 10 de Abril de 2001, Proc. 21/97-1;
TA-S: MARIA PALMIRA CHACHUAIO, 03 de Maio de 2001, Proc. 48/99-1
435

437
438

TA-S, GRUPO TANDANE, 31 de Agosto de 1998, Col. I, p. ; TA-S, Juma Mussa


ADAMO FAQUIRA, 14 de Abril de 1998, Col. I, p.
439
TA-S: MARIA PALMIRA CHACHUAIO, 03 de Maio de 2001, Proc. 48/99-1.
440
TA-S: MARIA PALMIRA CHACHUAIO, 03 de Maio de 2001, Proc. 48/99-1.
441
TA-S, Cassimo GINABAY, 15 de Outubro de 1996, Col. I p.

118

- as alnea a) e b) do nmero 2 do artigo 193., em matria de


ineptido da petio442.
- o nmero 1 do artigo 228., em matria de citao do
recorrido443;
- Artigos 232., 242. e 243., em matria de citao444;
- o n. 3 do artigo 276., em matria de extino da instncia445;
- a alnea f) do artigo 287., em matria de falta de preparo
inicial446;
- a alnea e) do Artigo 287., em matria de impossibilidade ou
inutilidade superveniente da lide447;
8/99
- a alnea d) do Artigo 287., em matria de extino da instncia
por desistncia448;
- a alnea f) do artigo 289 TA-S: BARTOLOMEU BACHITA, 28
de Junho de 2001, Proc. 24/2001-1
- n. 1 do Artigo 293., em matria de desistncia449.

442

TA-S, Aires Setete MANGUE, 23 de Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S, Joo Silvestre
CHILENGUE, 25 de Outubro de 1995, Col. I, p. ; TA-S, Abdul SUAL PATENTE, 8 de
Julho de 1999, Col. I, p. ; TA-S, CARLOS FRANCISCO PANZAMBILA, 24 de Agosto de
1999, Col. I, p. ; TA-S, PETROMOC, 5 de Outubro de 1999, Col. I, p. ; TA-S, Empresa
Transportes Virgnia (TVL), 1 de Dezembro de 1999, Col. I, p.
443
TA-S, Issufo Joo Taibo MAHOMED, 30 de Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S, Teresinha
Xavier JOAQUIM MUCHANGA, 6 de Junho de 1995, Col. I p. ; TA-S, PALVIDRO, 30 de
Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S, Marcos Alexandre TAMELA, 20 de Junho de 1995, Col. I
p. ; TA-S, Companhia de Moambique, SARL, 20 de Junho de 1995, Col. I p. ; TA-S,
Rodolfo Silvestre TOVELA, Col. I p. ; TA-S, Companhia de Moambique, SARL
(CHIMONICA), 20 de Junho de 1995, Col. I p.
444
TA-S: JAIME EUSBIO MANJATE, 01 de Setembro de 2000, Proc. 20/99-1;
TA-S: ABDUL GANI, 25 de Maio de 2000, Proc. 36/99-1; TA-S: DOMINGOS INCIO
DOMINGOS, 10 de Abril de 2001, Proc. 21/97-1.
445
TA-S, Rudolf HERMAN FLEISCHER, 30 de Dezembro de 1998, Col. I, p. ; TA-S,
VIRIATO SIMEO MASSANGO, 30 de Dezembro de 1999, Col. I, p.
446
TA-S, MARIA DOMINGOS CEBOLA, de 7 de Novembro de 1995, Col. I p. ;
447
TA-S, RUDOLF HERMAN FLEISCHER, 30 de Dezembro de 1998, Col. I, p. ; TA-S,
VIRIATO SIMEO MASSANGO, 30 de Dezembro de 1999, Col. I, p. (passamento do
recorrente).
448
TA-S: FRANCISCO CAZAMULA, 28 de Junho de 2001, Proc. 65/94-1; TA-S: ITALTEL,
S.P.A., 09 de Outubro de 2001, Proc. 26/2001-1.
449
TA-S: ANSIO CASSAM ISMAIL, 4 de Abril de 2000, Proc. 52/98-1; TA-S:
ALEXANDRE DIOGO DA FONSECA, 18 de Abril de 2000, Proc. 1/2000-1.

119

295 n. 2450
- 399 e 401 15/99
- alnea b) do nmero 1 do Artigo 474.

451

- Artigo 476., em matria de benefcio concedido ao recorrente


no caso de indeferimento452;
- o nmero 1 do Artigo 477., em matria de irregular ou
deficiente453;
- o nmero 1 do Artigo 484, em matria de confesso dos factos
articulados pelo autor454.
- Acrdo TA-S: ALFREDO CHAMBULE, 18 de Junho de 2002, Proc.
17/97-1 (A/19)
- o nmero 1 do artigo 497. e artigo 498., em matria de
litispendncia455;
artigo 521 do Cdigo de Processo Civil 15/2000
- a alnea b) do Artigo 668., em matria de

?456.

- ? em matria de extino da instncia457;


2. O Cdigo Civil
voir n. 7/99 11/2000 ; TA-S: ABDUL GANI, 25 de Maio de
2000, Proc. 36/99-1
A/53/2000
artigo 30 LPAC 90

450

TA-S: ITALTEL, S.P.A., 09 de Outubro de 2001, Proc. 26/2001-1.


TA-S, PALVIDRO, 1 de Junho de 1999, Col. I p.
452
TA-S: CARMEN ROSA, Lda, 3 de Maio de 2000, Proc. 27/99-1.
453
TA-S, MRIO FRANCISCO MUJUABURRE, 23 de Abril de 1996, Col. I p. ;TA-S,
Cassimo GINABAY, 15 de Outubro de 1996, Col. I p.
454
TA-S, ROSRIA MRIO MANDLHATE, 15 de Junho de 1999, Col. I p. ; TA-S, Mrio
JORGE PINTO de MAGALHES, 15 de Junho de 1999, Col. I p. ; TA-S, Raimundo
BALATE, 22 de Junho de 1999, Col. I, p. ; TA-S, CUSTDIO MANUEL FAFETINE, 8 de
Julho de 1999, Col. I, p.
455
TA-S, ISAAC CASSIMO SEM, 28 de Abril de 1995, Col. I p.
456
TA-S, ANTNIO Simes MALTEZ de ALMEIDA, 20 de Abril de 1999, Col. I p.
457
TA-S, MANUEL Azevedo TCHEBETE, 29 de Abril de 1997, Col. I p.
451

120

TA-S: ALFREDO BOENE MANHOENE, 28 de Setembro de 2000,


Proc. 05/99-1.
Acrdo TA-S: DOMINGOS INCIO DOMINGOS, 10 de Abril de
2001, Proc. 21/97-1 (A/01) artigo 286.
o artigo 296 do Cdigo Civi l TA-S: MARIA PALMIRA CHACHUAIO, 03 de
Maio de 2001, Proc. 48/99-1

TA-S: MARIA PALMIRA CHACHUAIO, 03 de Maio de 2001, Proc. 48/99-1

no artigo

279
n 4 do artigo 358 do Cdigo Civil. TA-S: MARIA PALMIRA CHACHUAIO,
03 de Maio de 2001, Proc. 48/99-1
Acrdo TA-S: ALBERTO NHAMPULE, 24 de Abril de 2001, Proc.
33/98-1 (A/03)
Acrdo TA-S: ARMANDO VICENTE NHATAVE, 10 de Janeiro de 2002,
Proc. 77/2000-1 (A/01) 352
3. O Cdigo de Processo Penal
TA-S, ANTNIO Simes MALTEZ de ALMEIDA, 20 de Abril de 1999,
Col. I p.
4. As legislaes ou regulamentaes avulsas

A. O Estatuto Geral dos Funcionrios do Estado


Geral dos Funcionrios do Estado, ".
B. A Lei ?458

4. O Cdigo Administrativo de 1940


ltima questo a tratar a da aplicabilidade do Cdigo
Administrativo de 1940.
458

121

Com efeito, desde o princpio da actividade contenciosa do


Tribunal Administrativo459, o Ministrio Pblico invocou, indirectamente,
como fonte do Direito Processual Administrativo Contencioso o Cdigo
Administrativo (?) - no que diz respeito, mais particularmente,
questo do patrocnio judicirio -, sem todavia mencionar qual era o
Cdigo aplicvel no processo (Cdigos Administrativos de 1842, 1878,
1886, 1895, 1896, 1936 ou de 1940460?)461.
Por exemplo, no Processo Isaca Isaa MATSINHE, de 20 de Junho
de 1995, o Digno Agente do Ministrio Pblico, em sede de visto inicial
referiu-se falta de constituio de advogado fundamentando a sua
promoo nos termos dos artigos 32 e 33 do CPC e 834 do Cdigo
Administrativo462.
A consulta dos referidos processos no nos traz mais
informaes em relao identidade do "Cdigo"; o Ministrio Pblico
citando sempre as disposies do Cdigo Administrativo (Artigo 834
2.) sem mencionar outras precises.
Todavia, a fonte citada - Artigo 834 2. - indica claramente que
trata-se do Cdigo Administrativo de 1940. Com efeito, Artigo 834 2.
deste cdigo precisa: "Os recorrentes so obrigados a constituir
advogado que tenha escritrio ou escolha domiclio na sede da
auditoria".
O Cdigo Administrativo de 1940 era aplicvel em Moambique?
no Processo Isaca CASSIMO SEM de 25 de Abril de 1995 (Col I,
p. ) que a Primeira Seco do Tribunal Administrativo traz uma
resposta clara no que diz respeito a aplicabilidade do Cdigo
Administrativo de 1940 em Moambique. de realar que neste caso
o recorrente que baseou a sua fundamentao sobre algumas
disposies deste Cdigo.

459

Vide por exemplo, TA-S, Domingos Anbal MONTEIRO de ALMEIDA de 27 de


Dezembro de 1994, Col. I p. ; TA-S, Eduardo Ernesto FUMO de 25 de Abril de 1995,
Col. I p. ; TA-S, FERNANDO JOAQUIM da CRUZ, de 9 de Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S,
Aires SETETE MANGUE, de 23 de Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S, Armindo Pedro
MONDLANE, de 20 de Junho de 1995, Col. I p. ; TA-S, Isaca Isaas MATSINHE, de 20 de
Junho de 1995, Col. I p.
460
Sobre a codificao administrativa em Portugal, vide, CAETANO M., A codificao
administrativa em Portugal (um sculo de experincia: 1836-1935), in Estudos de
Histria da administrao pblica portuguesa, Coimbra Editora - 1994, pp. 371-448;
CAETANO M. I, n. 64 e seguintes.
461
462

Col. I, p.

122

O Tribunal julgou que "o Cdigo Administrativo a que o


recorrente faz aluso no seu recurso nunca esteve em vigor em
Moambique".
Apesar desta resposta clara do juiz administrativo, o Ministrio
pblico continuou de fundamentar, em casos subsequentes, a sua
argumentao no referido Cdigo 463. s a partir do ano 1996 que o
Ministrio Pblico abandonou esta fundamentao.
Todavia, se o Tribunal Administrativo decidiu a favor da
inaplicabilidade do Cdigo Administrativo de 1940, a deciso no est
verdadeiramente fundamentada. Na sua forma mais um argumento
de autoridade, a fundamentao jurdica continua a ficar na penombra.
Um primeiro elemento de resposta trazido pelo prprio Cdigo
de 1940.
um segundo elemento de resposta
estudo de MARCELLO
CAETANO sobre a codificao administrativa em Portugal na qual o
referido autor afirma que: "s em 1914, com a publicao da Lei n.
277, de 15 de Agosto (Lei orgnica da administrao civil das
provncias ultramarinas) cessa o regime do Decreto de 1869 e do
Cdigo de 1842"464. Assim, pelo menos pelo perodo de tempo at
1914 a situao aparece como clara.
Depois, desta data, comeou cada colnia a publicar a sua
legislao administrativa. o caso em particular de Moambique com
a aprovao do Cdigo Administrativo da Colnia de Moambique465.
O Governador Geral de Moambique (JOS Cabral), com a
autorizao e instrues do Ministro das Clnias, e usando da
competncia que lhe conferia o artigo 29. da Carta Orgnica da
Colnia, e nos termos dos artigos 30. e 31. da mesma Carta
Orgnica, determinou: "Artigo 1. aprovado o Cdigo Administrativo
da Colnia de Moambique ..."466.
Todavia, a juno da legislao administrativa privativa das
colnias e dos diplomas metropolitanos comuns a todo o Ultramar,
463

TA-S, FERNANDO JOAQUIM da CRUZ, 9 de Maio de 1995, Col. I p. ; TA-S, Samuel


ARONE, 9 de Maio de 1995, Col I p. ; TA-S, Aires SETETE MANGUE, 23 de Maio de
1995, Col. I p. ; TA-S, Armindo Pedro MONDLANE, 20 de Junho de 1995, Col. I p. ; TA-S,
Isaca Isaas MATSINHE, 20 de Junho de 1995, Col. I p.
464
CAETANO M. I, n. 72.
465
Vide, Boletim Oficial da Colnia de Moambique, 23 de Abril de 1930, Suplemento
I Srie - n. 16.
466

123

chegou em constituir "uma inconveniente disperso legislativa"467. Para


combater esta disperso, o Ministro das Colnias Armindo MONTEIRO
publicou em 15 de Novembro de 1933 o Decreto n. 23.229 aprovando
a Reforma Administrativa Ultramarina.
Assim se olhamos depois da aprovao da RAU pode-se verificar
que nenhum "Cdigo" da metrpole foi . Alm disso, o Artigo 4 do
Decreto-lei n. 23.229 precisa: "Desde que principiar a ter vigor a
Reforma Administrativa Ultramarina ficar revogada tda a legislao
anterior, geral ou especial, que recair em matrias que a mesma
reforma abranja".
Isto significa que o Cdigo Administrativa da Colnia de
Moambique de 23 de Abril de 1930 ficou revogado como legislao
geral o problema no de saber se a legislao contrria ou no o
problema da matria abrangida pela RAU do momento que esta
matria contida e tratada na RAU todas as outras legislaes - geral
ou especial - desaparece da ordem jurdica colonial. No preciso se a
legislao revogada compatvel ou no como o referido decreto.
Depois da aprovao da RAU nenhum outro cdigo foi
SECO 2. AS FONTES SUBSIDIRIAS NO NACIONAIS DO
DIREITO PROCESSUAL ADMINISTRATIVO CONTENCIOSO
Do mesmo modo que existe normas internacionais que regulam
a actividade da Administrao Pblica 468, existe, tambm regras
jurdicas de carcter internacional que interessam o funcionamento da
jurisdio administrativa e o Direito Processual Administrativo
Contencioso.
Trata-se, mas particularmente no que diz respeito a Moambique,
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Poltico das Naes Unidas
(1) e da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (2).
1. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Poltico
das Naes Unidas
Bibliografia.

467
468

CAETANO M. I, n. 72.
CISTAC G., ??????

124

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Poltico das Naes


Unidas, adoptado pela Assembleia Geral em 16 de Dezembro de 1966,
foi ratificado por Moambique em 1991469.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Poltico entrou em
vigor o 23 de Maro de 1976 - tem por objectivo proteger e garantir os
direitos e liberdades fundamentais proclamados pela Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 10 de Dezembro de 1948470.
Dentro do conjunto
O direito a que a sua causa seja
ouvida equitativa e publicamente por um tribunal competente,
independente e imparcial
A. O direito a um processo equitativo
O direito a um processo equitativo combina logicamente trs
direitos especficos: o direito de recorrer a um tribunal, direito a um
julgamento e o direito a execuo desse julgamento.
B. publicamente

C. independente

D. Imparcial

E. tribunal tanlit par la lei

C.
A inovao maior do Pacto reside na criao de um Comit dos
direitos humanos, cuja sede est em Ginebra e que entrou em funo
o 1 de Janeiro de 1977. Orgo no jurisdicional encarregado de zelar
pelo respeito das liberdades pblicas, composto de 18 membros
independentes, eleitos ao escrutnio secreto pelos Estados partes
469

Resoluo n. 5/91, de12 de Dezembro, publicada in B.R., 12 de Dezembro de


1991, Suplemento, I Srie N. 50.
470
Sobre a Declarao Universal dos Direitos Humanos, vide LEBRETON G., Liberts
publiques et droits de lhomme, Paris, Ed. Armand Colin, 1995, p. 116 e seguintes

125

segundo critrios de alta moralidade e de competncia. A sua


funo de controlo e fiscalizao exerce-se essencialmente sobre a
base de relatrios ou queixas.
Com efeito, cada Estado deve apresentar-lhe, em princpio, todos
os cincos anos, um relatrio sobre as medidas tomadas para
desenvolver o respeito das liberdades e direitos protegidos pelo Pacto.
O Comit, depois do exame do relatrio, pode eventualemente dirigirlhe observaes (artigo 40 do Pacto). Um dilogo pode iniciar entre o
Comit e O Estado. Na prtica,

2. A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos


Bibliografia.

Voir la carta int do direitos humanos Moz 1974-75

126

127