Captulo I

Introduo ao Direito Civil

Sumrio: 1. Noes Conceituais sobre o Direito; 2. Acepes da Palavra Direito; 2.1. Noes gerais; 2.2. Direito
objetivo e direito subjetivo; 2.3. Direito potestativo; 2.4. Direito positivo e direito consuetudinrio; 2.5. Direito
natural; 3. Instrumentos de Controle Social; 4. Diviso do Direito; 5. O Problema da Unificao do Direito Privado
e a Codificao no Direito Civil Brasileiro; 6. O Cdigo Civil de 2002 e os seus Paradigmas (Os valores da
Codificao Brasileira); 6.1. Os paradigmas do Cdigo Civil de 2002; 6.2. A socialidade; 6.3. A eticidade; 6.4.
A operabilidade ou concretude; 7. Conceito (Constitucionalizado) de Direito Civil e a sua Sistematizao; 8.
O Direito Civil Constitucional (a Constitucionalizao do Direito Civil); 9. A Aplicao dos Direitos
Fundamentais (Constitucionais) nas Relaes Privadas (Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais); 10. A
Aplicao dos Tratados e Convenes Internacionais no mbito das Relaes de Direito Civil (eficcia supralegal
das convenes internacionais ou convencionalizao do direito civil); 11. A Eficcia dos Direitos Sociais nas
Relaes Privadas; 12. O Dilogo das Fontes como Mecanismo de Aplicao das Normas de Direito Privado;
13. A Tcnica de Ponderao de Interesses e a sua Importncia para o Direito Civil Contemporneo; 14. Princpios do Direito Civil e as suas Tendncias Contemporneas; 15. Referncias; 16. Jurisprudncia Sumulada.

Explica... e com o carimbo positivo da cincia que aprova e

classifica. O que que a cincia tem? Tem lpis de calcular.
Que mais que a cincia tem? Borracha pra depois apagar.
Voc j foi ao espelho? No? Ento v!
(Raul Seixas, Todo mundo explica,
de Raul Seixas)

1. Noes Conceituais sobre o Direito

A conceituao do direito, embora parea despicienda, informao til ao
civilista para que possa compreender o pressuposto elementar da prpria existncia
do Direito Civil.
Alis, j se disse, com acerto: quem sabe o que o Direito sabe o que tem que
resolver em cada questo jurdica.1 De fato, a ideia geral que se absorve sobre o
Direito influenciar a soluo de questes concretas, como o dever fundamental
de respeito pessoa humana. Da a relevncia da conceituao.
Exprime o Direito a ideia de adaptao social. De interao e pacificao das
relaes do homem consigo prprio e com o meio em que vive (criao de um
mundo cultural ao lado do fsico).2

A observao de Castro y Bravo, apud J. M. Leoni Lopes de Oliveira, Introduo ao Direito, cit., p.
14.
2. Para Carlos Ducci Claro, o Direito constitui o conjunto de imperativos vigentes em uma comunidade,
pelo qual se transformam simples relaes humanas em relaes jurdicas, cf. Derecho Civil, cit., p. 9.
1.

29

Cristiano Chaves de Farias

Nelson Rosenvald

Assim, enfeixa o Direito, enquanto fenmeno integrado na sociedade, um

duplo aspecto: o homem adapta-se ao direito, que organiza e disciplina a sua
vida em sociedade, enquanto o direito retrata as necessidades humanas dentro
da sociedade. No h, pois, como entender o fenmeno jurdico dissociado da
sociedade. Rudolf von Ihering, em oportuna passagem, chegou mesmo a disparar
que no lhe basta (ao direito) uma pretenso normativa, preciso que se lhe
d efetividade social.
Ora, o homem ser gregrio, existindo o Direito pela necessidade da paz coletiva, ordem e bem comum. Vale dizer, para disciplinar a vida em sociedade. Se
se admitisse, ad argumentandum, a possibilidade de o homem viver dissociado de
seus semelhantes (como no literrio exemplo de Robinson Cruso isolado em sua
ilha, antes da chegada do seu companheiro, o ndio Sexta-feira, ou dos monges
orientais no Alto do Tibet), desnecessrio seria o Direito.
H, pois, ntima interao entre o fenmeno jurdico e fenmeno social, estando
de tal modo atrelados, que impossvel assimilar um sem o outro.
nessa ambientao que se h de pensar na conceituao do Direito.
De sada, vale invocar a ctedra de Trcio Sampaio Ferraz Jnior para lembrar
que o direito muito difcil de ser definido com rigor. De uma parte, consiste em
um grande nmero de smbolos e ideais reciprocamente incompatveis, o que o
homem comum percebe quando se v envolvido num processo judicial: por mais
que ele esteja seguro dos seus direitos, a presena do outro, contestando-o, cria-lhe uma certa angstia que desorganiza a sua tranquilidade. De outra parte, no
deixa de ser um dos mais importantes fatores de estabilidade social, posto que
admite um cenrio comum em que as mais diversas aspiraes podem encontrar
uma aprovao e uma ordem.3
Da a concluso: o direito existe para pacificar e disciplinar a vida em sociedade e, por outro lado, tem de espelhar as necessidades dessa sociedade.
normatizao da conduta humana,4 com vistas garantia da vida em sociedade.
Os valores do Direito no so criados abstratamente, representam a expresso
da vontade social. Logo, o Direito no est disposio de conceitos eternos,
imutveis. Ao revs, tem de se adaptar aos avanos da sociedade.

3.
4.

30

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio, cf. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso e dominao,
cit., p. 33-34.
No caberia, nesse momento, ingressar no mbito da clebre discusso cientfica travada entre Carlos
Cossio e Hans Kelsen no que respeita caracterizao deste fenmeno jurdico como objeto da Cincia
do Direito.

Introduo ao Direito Civil

Slvio Rodrigues, forte em Ruggiero e Maroi, conceitua o Direito, almejando demonstrar o seu sentido social:5 o direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana e imposta
coativamente observncia de todos.
Na mesma trilha de raciocnio, encontra-se a lio do Professor Rubens Limongi
Frana afirmando que se trata do conjunto das regras sociais que disciplinam
as obrigaes e poderes referentes questo do meu e do seu, sancionadas pela
fora do Estado e dos grupos intermedirios.6 A transgresso dessas regras,
traadas para a pacificao social atravs do Direito, acarreta reprovao social
e sano jurdica.
, assim, a cincia do dever ser, traando regras mnimas para a convivncia
em sociedade, mantendo condies de equilbrio. Nesse sentir, Gustav Radbruch
conceitua o Direito como conjunto das normas gerais e positivas, que regulam
a vida social, exprimindo verdadeira sntese dos argumentos aqui expendidos.
Da ser lcito, e fundamental, concluir que o direito e particularmente o
Direito Civil forma-se a partir da influncia sociocultural das civilizaes, com
os reflexos de cada momento histrico.
De qualquer maneira, no se pode olvidar que, considerada a natureza ambgua, vaga, do vocbulo direito, haver uma inexorvel carga emotiva7 na sua
compreenso. Nessa linha de ideias, variados so os contextos em que pode ser
compreendida a expresso direito, no sendo possvel aprision-la, meramente,
no sentido da linguagem, reclamando uma compreenso mais ampla, considerados
os fatos histricos, antropolgicos, culturais, etc.
Em arremate, propcio refletir sobre as palavras de Francisco Amaral, to
oportunas neste momento: o direito surge ao longo de um processo histrico,
dialtico e cultural, como uma tcnica, um procedimento de soluo de conflitos
de interesses e, simultaneamente, como um conjunto sistematizado de normas de
aplicao mais ou menos contnua aos problemas da vida social, fundamentado
e legitimado por determinados valores sociais.8

5.
6.
7.
8.

RODRIGUES, Slvio, cf. Direito Civil, cit., p. 6.

FRANA, Rubens Limongi, cf. Instituies de Direito Civil, cit., p. 6-7.
A idia defendida por Adrian Sgarbi, cf. O significado de Direito: observaes a respeito de uma
pergunta embaraosa, cit., p. 297.
AMARAL, Francisco, cf. Direito Civil: introduo, cit., p. 4.

31

Cristiano Chaves de Farias

Nelson Rosenvald

2. Acepes da Palavra Direito

2.1. Noes gerais
Etimologicamente, originou-se a palavra direito do latim directum, originado
do verbo dirigere (composio de di e regere, significando reger, governar), dando
ideia daquilo que reto (Sculo IV), trazendo consigo a metfora de que o direito
deve ser uma linha reta, direta, consoante as regras traadas para a convivncia.9
Na antiga Roma, contudo, o vocbulo utilizado para indicar esta cincia era
jus-juris.
Como palavra polissmica, plurvoca (no unvoca), enfeixando uma multiplicidade de correspondncias, pode ser compreendida em diversos sentidos:
literal, teleolgico, finalista etc.
Slvio Rodrigues observa que, como fenmeno, o direito pode ser percebido
atravs de mais de um ngulo.10 Sem dvida. possvel fazer referncia ao Direito
como a lei (conjunto de normas jurdicas). De outra banda, tambm possvel
falar em Direito para afirmar a prerrogativa conferida a algum para se comportar
de determinado modo.
Dos vrios sentidos, importa apresentar algumas distines fundamentais, no
esquecendo que todos eles fazem parte de uma mesma realidade, formando um
todo essencialmente unitrio.11
2.2. Direito objetivo e direito subjetivo
De logo, h de se diferenar o direito objetivo do subjetivo.
A distino afigura-se-nos extremamente relevante, uma vez que correspondem
a aspectos inseparveis:12 o direito objetivo nos permite fazer algo porque temos
o direito subjetivo de faz-lo.13 Aquele a norma de agir, a conduta social-padro
regulamentada (norma agendi), o complexo de regras impostas a todos por terem
sido valoradas juridicamente como relevantes. Este a faculdade (facultas agendi),

Nesse diapaso, Limongi Frana, cf. Instituies de Direito Civil, cit., p. 6.

RODRIGUES, Slvio, cf. Direito Civil, cit., p. 6.
A lembrana do Professor chileno Carlos Ducci Claro, Derecho Civil, cit., p. 210.
O mestre das Alterosas, Caio Mrio da Silva Pereira, com percucincia, dispara no haver dois compartimentos estanques, nem estes conceitos so fenmenos diversos. Ao revs, simultaneamente constituem
objeto da cincia jurdica, sem exprimirem idias opostas... Direito subjetivo e direito objetivo so aspectos
de um conceito nico, compreendendo a facultas e a norma os dois lados de um mesmo fenmeno, os dois
ngulos de viso do jurdico, cf. Instituies de Direito Civil, cit., p. 14.
13. Nesse sentido, Jean Carbonnier, Derecho Civil, cit., p. 105.
9.
10.
11.
12.

32

Introduo ao Direito Civil

inerente pessoa, podendo exercit-lo a qualquer tempo, dependendo s de sua

vontade. o poder de direito, que pode ser exemplificado com as prerrogativas do
ru, no Direito Penal, em obter concesso de sursis (suspenso da pena aplicada
por sentena), no lhe podendo ser negado, se preenchidos os requisitos exigidos
na lei penal.
Em suma-sntese: o direito objetivo refere-se ao ordenamento jurdico vigente, enquanto o direito subjetivo diz respeito ao poder que o titular tem de fazer
valerem seus direitos individuais.
Exemplo elucidativo apresentado pelo grande civilista lusitano Jos de Oliveira Ascenso: confrontemos as expresses Direito das Sucesses e direito
de suceder. ntido que se utiliza a palavra direito em sentidos diversos, se
bem que relacionados. O Direito das Sucesses uma realidade objetiva: est-se
mais perto da ideia de uma ordenao da vida social. Pelo contrrio, o direito de
suceder uma realidade subjetiva; refere-se necessariamente a um sujeito dado
para significar que ele goza de uma certa posio favorvel. A distino torna-se
muito clara se perguntarmos qual o ponto de vista de um sujeito perante aquelas
realidades. Pode-se dizer que Joaquim tem direito de suceder a Jernimo, mas
no que Joaquim tem o Direito das Sucesses... O Direito das Sucesses uma
realidade que no se encerra na titularidade de ningum; no subjetiva.14
Outros exemplos podem ser mencionados, fazendo algumas referncias
Codificao Civil. O art. 1.228 do Cdigo Civil, ao estabelecer que o proprietrio
tem o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, assim como de reav-los de
quem injustamente os possua ou detenha, cria para o dono de uma casa na Praia
do Forte, no vasto litoral baiano, o direito subjetivo de vend-la ou alug-la, como
bem entender. verdadeiro direito subjetivo. Por outro lado, o art. 186 da Lei
Civil, estabelecendo que o dano causado a outrem por ato voluntrio, negligente
ou imprudente deve ser reparado, prev uma norma de coexistncia social, ou
seja, evidencia o direito objetivo. Nessa mesma hiptese, ainda, observando que
algum foi vtima de prejuzo causado por terceiro, detecta-se o direito subjetivo
que reconhecido ao ofendido de ser indenizado pelo dano sofrido.
Assim, enquanto a expresso direito objetivo exprime o conjunto das regras
normativas que disciplinam um determinado ordenamento, o direito subjetivo,
por seu turno, diz respeito ao poder de exigir ou de pretender de algum um
comportamento especfico.

14. ASCENSO, Jos de Oliveira, cf. O Direito: introduo e Teoria geral, cit., p. 36.

33

Cristiano Chaves de Farias

Nelson Rosenvald

Nessa linha de ideias, observa-se que o direito subjetivo encontra-se envolto

por algumas caractersticas evidentes: i) corresponde a uma pretenso conferida
ao titular,15 paralelamente a um dever jurdico imposto a outrem; ii) admite violao, pois o terceiro pode no se comportar de acordo com a pretenso do titular
(gerando o direito indenizao pelo prejuzo causado); iii) coercvel, podendo
o sujeito ativo coagir o passivo a cumprir o seu dever; iv) o seu exerccio depende,
fundamentalmente, da vontade do titular.16
Ora, singrando esses mares, avulta a concluso de que, violado um direito subjetivo, surge para o titular uma pretenso a uma reparao civil do dano produzido.
No direito subjetivo h uma ideia de direito-dever. Ao dever do sujeito passivo
corresponde um direito do sujeito ativo. Observe-se, ainda, que, na dogmtica atual,
todo direito deve atender a uma finalidade social, sob pena de abuso de direito
(CC, art. 18717). o que ocorre, por exemplo, nos contratos, onde a liberdade de
contratar se condiciona em razo e nos limites da funo social do contrato, como
determina o Cdigo Civil, art. 421.
preciso cuidado, todavia, para no confundir o direito subjetivo com algumas
figuras afins, como a simples faculdade e o poder jurdico. Veja-se.
Pode parecer contraditrio dizer que o direito subjetivo no se confunde com
o vocbulo faculdade, porm, como bem adverte J. M. Leoni Lopes de Oliveira,18
este ltimo pode ser entendido de duas maneiras diferentes. Na primeira, configuraria a possibilidade de adquirir direitos. Ou seja, na simples faculdade torna-se
possvel a realizao (ou no) de determinados atos sem qualquer dever jurdico
correspondente de terceiros. Na segunda, a faculdade configura o prprio contedo
do direito subjetivo, o que significa dizer que no tem existncia prpria, estando
sempre vinculada ao direito subjetivo. o exemplo da faculdade do direito subjetivo de propriedade, que igual a usar, gozar e dispor etc.

15. No h, efetivamente, direito subjetivo sem titular. O que pode ocorrer uma indeterminao temporria
do sujeito do direito subjetivo, como no exemplo do ttulo de crdito ao portador ou da instituio de herana em favor da prole eventual, o chamado concepturo (CC, art. 1.804, Pargrafo nico). Jamais haver,
entretanto, um direito subjetivo sem titular. Assim, mencionando tais exemplos, Leoni, cf. Introduo ao
Direito, cit., p. 402.
16. O raciocnio tambm desenvolvido por Flvio Pimentel de Lemos Filho, cf. Direito potestativo, cit., p.
16.
17. Art. 187, Cdigo Civil: tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
O saudoso Professor Alvino Lima destaca, com proficincia, que no ato abusivo h violao da finalidade
do direito, de seu esprito, violao essa afervel objetivamente, independentemente de dolo ou culpa (cf.
Culpa e Risco, cit., p. 252).
18. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de, cf. Introduo ao Direito Civil, cit., pp. 406 e ss.

34

Introduo ao Direito Civil

Na realidade, o que se tem, no plano concreto, que h uma relao de complementaridade entre o direito subjetivo e a faculdade jurdica, na medida em que
um contm o outro: o direito subjetivo contm a faculdade. Exercitado um direito
subjetivo, tem-se um poder de exigir de outrem determinado comportamento. Na
faculdade jurdica, por seu turno, h poder de exercer um determinado direito
subjetivo.
J o poder jurdico, tambm chamado de poder funcional, distingue-se do direito subjetivo, pois naquele h um direito exercido no interesse do sujeito passivo
e do grupo social, como, v.g., o poder familiar (CC, art. 1.630), diversamente do
que ocorre, como se viu, no direito subjetivo, em que o exerccio em benefcio
do prprio titular.
Sintetize-se: no poder funcional h exerccio em face de outra pessoa (como
na tutela de menores), caracterizando-se como uma categoria autnoma, distinta
dos direitos subjetivos.
Convm destacar que os direitos subjetivos podem ser absolutos ou relativos.
So absolutos os direitos subjetivos quando traduzem uma pretenso oponvel
generalidade das pessoas, coletividade. o exemplo dos direitos reais, como o
direito de propriedade. De outro lado, sero relativos os direitos subjetivos quando o dever jurdico imposto a pessoas determinadas ou determinveis, fazendo
com que a pretenso nele contida seja dirigida contra uma pessoa (ou grupo de
pessoas). Ilustrando, lembre-se o direito ao crdito que exercido relativamente
a uma pessoa certa e determinada ou determinvel.
A outro giro, tambm podem os direitos subjetivos ter contedo patrimonial
ou extrapatrimonial, a depender da presena do elemento econmico em sua
estrutura interna. Admitem apreciao em dinheiro, e.g., o direito ao crdito e
propriedade. Por outro lado, so desprovidos de contedo econmico os direitos
da personalidade, como a honra, a imagem e a privacidade.
Por derradeiro, no se pode deixar de observar a existncia de limitaes
ao exerccio de direitos subjetivos, consistentes na boa-f e na funo social do
direito. Isto , o exerccio irregular de um direito caracteriza abuso de direito,
cujos efeitos equiparam-se aos de um ato ilcito, gerando obrigao de reparar
os danos causados (CC, art. 187).
2.3. Direito potestativo
Merecem referncia, outrossim, os direitos potestativos, que no se confundem
nem com os poderes jurdicos e tampouco com os direitos subjetivos.
35

Cristiano Chaves de Farias

Nelson Rosenvald

Caracterizam-se os direitos potestativos por atribuir ao titular a possibilidade de

produzir efeitos jurdicos em determinadas situaes mediante um ato prprio de
vontade, inclusive atingindo terceiros interessados nessa situao, que no podero
se opor.19
Precisamente, observa Leoni Lopes de Oliveira serem direitos potestativos
aqueles em que se atribui ao seu titular o poder de produzir, mediante sua exclusiva
declarao de vontade, a modificao ou extino de uma relao jurdica, com efeitos jurdicos em relao ao outro ou outros sujeitos da relao jurdica. Nos direitos
potestativos os sujeitos que assumem a situao jurdica subjetiva passiva no tm,
como nos direitos subjetivos, uma situao de obrigao, mas esto submetidos a
admitir os efeitos produzidos em decorrncia da exclusiva manifestao de vontade
do titular do direito potestativo.20
Veja-se, pois, que o exerccio de direito potestativo dispensa comportamento
do sujeito passivo. O titular de tal direito o exerce sozinho ou atravs de medida
judicial, se preciso, mas sem qualquer necessidade de atuao da parte contrria.
que os direitos potestativos so poderes do titular de formar situaes jurdicas
pela sua prpria vontade, impondo a terceiros determinados comportamentos.
Nesse passo, como o seu exerccio depende to somente do prprio titular, o
direito potestativo no pode sofrer leso.
Exemplos concretos de direitos potestativos podem ser mencionados: i) a
possibilidade de o mandante, a qualquer tempo, revogar o mandato concedido;
ii) o poder de o empregador (patro) despedir o seu empregado; iii) o direito reconhecido ao herdeiro de aceitar, ou no, a herana que lhe foi transmitida (CC,
art. 1.804); iv) a prerrogativa do scio de retirar-se da sociedade constituda.
Verifica-se nos exemplos mencionados a existncia de uma atribuio ao titular
do direito (potestativo), reconhecendo-lhe o poder de criar, modificar, extinguir
ou substituir relaes jurdicas, por meio de ato de vontade unilateral.21
Da inferir-se a concluso lgica de que os direitos potestativos conferem ao
titular o poder de produzir consequncias na esfera jurdica de outro sujeito, em

19. Manifesta-se, no mesmo diapaso, Carlos Ducci Claro defendendo que os direitos potestativos conferem
ao titular a faculdade de constituir um efeito atravs de um ato de vontade, cf. Derecho Civil, cit., p. 195196.
20. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de, cf. Introduo ao Direito Civil, cit., p. 409.
21. Em outro exemplo, possvel antever que a lei outorga ao servidor que adimpliu os requisitos da licena-prmio um direito potestativo de reclamar o benefcio (STJ, Ac. unn. 1 T., REsp. 3942/SP, rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, j. 17.8.92).

36

Introduo ao Direito Civil

decorrncia de sua exclusiva manifestao de vontade.22 Por isso, ao revs do

direito subjetivo, o direito potestativo no admite violao.
Frise-se que, em determinadas situaes, pode se exigir que o Poder Judicirio
integre a vontade do titular.23 o exemplo da dissoluo do casamento. Cada um
dos cnjuges pode exercitar o direito de dissolver o matrimnio, atravs de ato de
vontade, submetido ao crivo do Juiz, ouvido o Promotor de Justia, ou chancela
do Tabelio, em cartrio. direito potestativo que reclama a interveno estatal
para a sua efetivao.
Frente ao que se exps, apoiado na lio de Flvio Pimentel de Lemos Filho,
em obra dedicada ao tema, percebe-se que os caracteres fundamentais do direito
potestativo so: a) poder jurdico conferido ao titular; b) declarao unilateral
de vontade, realizvel per se ou atravs de deciso judicial; c) estado de sujeio
da contraparte; d) influncia em situao jurdica preexistente; e e) produo de
efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos.24
Arrematando, importa lembrar que, se a norma jurdica prev um prazo para
que o titular venha a realizar determinado direito potestativo, atravs de sua
declarao de vontade, o seu no-exerccio importa decadncia25 (tambm dita
caducidade). No havendo prazo em lei para o exerccio de direito potestativo,
este no estar sujeito a prazo extintivo, podendo ser exercido a qualquer tempo.
2.4. Direito positivo e direito consuetudinrio
Tambm importante evidenciar o alcance da expresso direito positivo,
significando, em linhas gerais, a norma escrita, positivada, contrapondo-se ao
direito consuetudinrio, resultante dos usos e costumes, como no exemplo do
common law ingls. No sistema de direito consuetudinrio, no existem normas
legais tipificadas, cabendo ao magistrado, em cada caso, decidir em conformidade
com os costumes jurdicos enraizados em cada comunidade.

22. Com esse pensamento, Leoni, cf. Introduo ao Direito Civil, cit., p. 409.
23. Flvio Pimentel de Lemos Filho, buscando inspirao em Paul Oertmann, esclarece que, eventualmente,
pode acontecer que seja necessria uma resoluo judicial para a produo de efeitos decorrentes de um
direito potestativo. Em tais hipteses, h de ser demandada, em juzo, a parte contrria, provocando-se a
deflagrao de efeitos por meio da deciso judicial (que, nesse caso, ser chamada de sentena constitutiva
ou desconstitutiva, por criar, modificar, extinguir ou substituir uma situao jurdica).
24. LEMOS FILHO, Flvio Pimentel de, cf. Direito potestativo, cit., p. 33.
25. Em didtica deciso, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro afirmou: os nicos direitos sujeitos decadncia so os potestativos. S as aes constitutivas caducam (TJ/RJ, Ac. unn. 5 Cm. Cv., ApCv.
8.150, rel. Des. Graccho Aurlio, j. 11.5.79).

37

Cristiano Chaves de Farias

Nelson Rosenvald

O sistema de direito positivo traz como pano de fundo uma inescondvel busca
por maior segurana social, estabelecendo verdadeiros quadros de comportamentos
humanos em tipos legais.
Na verdade, o positivismo jurdico foi organizado com o propsito de tentar organizar o estudo da cincia jurdica com os mesmos mtodos das demais
cincias, permitindo que o jurista analise objetivamente a ordem jurdica de
seu pas. Disso resulta, inexoravelmente, um fundamento de validade da norma
jurdica, como pensou Kelsen.26
No se olvide, no entanto, a denominada teoria do direito alternativo, que
vem combatendo o excessivo normativismo do sistema brasileiro (verdadeira
inflao legislativa), propondo a soluo de problemas no caso concreto com
maior criatividade do intrprete, mesmo violando preceitos legais. Traz evidente
inconveniente: permite que o sentimento particular de justia de cada aplicador
do Direito possa influir nos julgamentos, gerando grande instabilidade social.
Talvez por isso seja chegado o momento de, percebendo a crise do positivismo
jurdico exagerado, afirmar a necessria aproximao da cincia com a realidade
que lhe incumbe regulamentar, a partir da valorizao da pessoa humana. Grande
defensor dessas ideias o j saudoso Norberto Bobbio, que prope uma teoria
funcional do Direito, realizando uma sociologizao do seu contedo, impedindo
o seu isolamento na norma jurdica positiva.27
2.5. Direito natural
Finalmente, relevante mencionar o direito natural, como ideia abstrata do
fenmeno jurdico, pretendendo corresponder a uma justia superior (que pode
estar, at mesmo, em confronto com o texto de lei). Vale dizer, para respeitar um
sentimento de justia, o direito natural admite solues diferenciadas, a partir de
inspiraes ilimitadas.
O trao caracterstico do direito natural o reconhecimento da existncia de
um direito, de uma justia, anterior e acima do direito positivo vigente.
O seu grande corifeu foi Aristteles, considerado por muitos o pai do direito
natural.28 Antes dele, no entanto, teve como defensores, no perodo pr-socrtico,

26. KELSEN, Hans, cf. Teoria Geral das Normas, cit., p. 215.
27. Sobre a crtica de Norberto Bobbio acerca da histrica estruturao positivista da cincia, consulte-se
Teoria do ordenamento jurdico, Braslia: Universidade de Braslia, 1996.
28. A referncia de Leoni, cf. Introduo ao Direito, cit., p. 32.

38