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LNEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONFORMACIN DE LA

FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DESARROLLADO POR LA CORTE


CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.

MARIA JOSE HERNANDEZ AGUDELO


JUAN MANUEL QUIONES MURCIA

UNIVERSIDAD DE SAN BUENANVETURA CALI


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014

LNEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONFORMACIN DE LA


FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DESARROLLADO POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.

MARIA JOSE HERNANDEZ AGUDELO


JUAN MANUEL QUIONES MURCIA

PROYECTO DE GRADO PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO.

DIRECTOR
FRANKLIN MORENO MILLAN.

UNIVERSIDAD DE SAN BUENANVETURA CALI


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014.

NOTA DE ACEPTACION.

_________________________
Aprobado por el Comit de investigaciones en
cumplimiento de los requisitos exigidos por la
Universidad San Buenaventura Cali para optar
al ttulo de Abogado

_______________________
Jurado

_______________________
Jurado

_______________________
Jurado

Santiago de Cali, 13 Marzo, 2013

DEDICATORIA

Este trabajo se lo queremos dedicar a todas aquellas personas que han sufrido la
discriminacin y se han visto afectados por la falta de tolerancia que vive nuestra
sociedad.

AGRADECIMIENTOS

Agradecemos hoy y siempre a nuestras familias por los esfuerzos realizados, por
el apoyo incondicional brindado a lo largo de este proceso.
De manera especial le agradecemos al profesor Franklin Moreno por la
colaboracin, paciencia, apoyo y dedicacin.

CONTENIDO
RESUMEN ............................................................................................................ 8
INTRODUCCIN .................................................................................................. 9
CAPITULO I. ELEMENTOS CONSTITUCIONALES QUE PERMITEN EL
RECONOCMIENTO DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN PAREJAS DEL MISMO
SEXO.................................................................................................................. 15
1. PRINCIPIOS GENERALES QUE JUSTIFICAN EL RECONOCMIENTO DEL DERECHO A LA
CONFORMACION DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO ................................. 15
1.1.EL PLURALISMO ............................................................................................... 17
1.2 EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA ................................................................... 20
1.3 EL PRINCIPIO DEL LIBRE DESARROLLO A LA PERSONALIDAD .................................. 24
1.4.EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ............................................................................... 27
1.4.1 LOS CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACIN ......................................... 28
1.4.1.1 LA ORIENTACION SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO DE DISCRMINIACIN .. 29
2. EL PRINCIPIO ESPECIFICO DEL DERECHO A TENER UNA FAMILIA .............................. 30
2.1 FORMAS DE CONFORMAR FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO ... 31
2.2 POSIBILIDADES CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA HOMOSEXUAL EN EL AMBITO DE LA
CONSTITUCION NACIONAL DE 1991 ....................................................................... 32
2.2.1 FAMILIA HOMOSEXUAL ................................................................................... 34

CAPITULO II CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA


CONFORMACION DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO ........... 36
1. UNION MARITAL DE HECHO ................................................................................. 37
1.1 REGIMEN PATRIMONIAL PARA PAREJAS HOMOSEXUALES ...................................... 40
1.1.1 REGIMEN DE PROTECCIN DE LA LEY 50 DE 1994 APLICABLE A LAS PAREJAS DEL
MISMO SEXO ........................................................................................................ 45
2. REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA LAS PAREJAS HOMOSEXUALES ..... 46
3. RECONOCIMIENTOS JURIDICOS OTORGADOS POR LA SENTNECIA C-029 DE 2009 A LAS
PAREJAS DEL MISMO SEXO ..................................................................................... 50
3.1 DERECHOS CIVILES Y POLITICOS ....................................................................... 51
3.2 NORMAS PENALES APLICABLES A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO .......................... 54
3.3 NORMAS QUE CONSAGRAN LOS DERECHOS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA
REPARACIN DE LAS VICTIMAS DE CRIMENES ATROES Y SUS MECANISMOS DE
PROTECCIN ......................................................................................................... 57

3.4 REGIMEN ESPECIAL EN SALUD EN EL AMBITO DE LA FUERZA PUBLICA .................... 58


4. MATRIMONIO HOMOPARENTAL ........................................................................... 60
4.1 INSTITUCIN CONTRACTUAL .............................................................................. 69
5. CONCLUSIONES ................................................................................................. 73
6. BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 75

PALABRAS CLAVE
Familia; parejas del mismo sexo; personas homosexuales; matrimonio homoparental;
orientacin sexual.

RESUMEN
Este artculo de investigacin es la consecuencia del anlisis realizado a la jurisprudencia
de la Corte constitucional con el objetivo de establecer las reglas y sub-reglas esgrimidas
por la Corte Constitucional en relacin con la conformacin de la familia por parejas del
mismo sexo, estudio que se realiz conforme a la metodologa implementada por el
profesor Diego Lpez Medina y que responde a la necesidad de dar a conocer el estado
actual en que se encuentran los derechos de las parejas del mismo sexo.

INTRODUCCION

Es obligacin de todos los Estados velar por la seguridad y proteccin de sus


ciudadanos sin importar la condicin social, sexual o poltica que adopte el
individuo. Es as como, el derecho debe de proveer nuevos mecanismos de
proteccin que respondan a las necesidades de la sociedad

permitiendo

garantizar la coexistencia pacfica de sus integrantes.

No obstante pese al gran cambio social que se ha venido presentando a lo largo


del tiempo no se ha podido consagrar para las parejas homosexuales la misma
efectividad de derechos y garantas que tiene hoy en da

una persona

heterosexual, una lucha que ha sido constante para que se reconozcan


plenamente estos, sin que existan barreras que impidan el goce efectivo de los
derechos que tiene todo ser humano por el hecho de serlo y que genere una
nueva estructura de igualdad.

Es por esto que la presente investigacin busca dar respuesta al interrogante


planteado de cul ha sido al desarrollo jurisprudencial dado por

la Corte

Constitucional colombiana respecto al derecho a la conformacin de la familia por


parejas del mismo sexo desde el ao 1992 hasta la sentencia C-577 de 2011.

Para tal fin se plante como objetivo general, la construccin de una lnea
jurisprudencial acerca del derecho a la conformacin de la familia por parejas del
mismo sexo desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana desde el ao
1992 hasta la sentencia 577 de 2011 y como objetivos especficos el anlisis de
los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional colombiana sobre el
derecho a conformar una familia por parejas del mismo sexo desde el ao 1992
hasta la sentencia 577 de 2011 y as por medio de este cumplir con el segundo
objetivo especfico que consisti en establecer las reglas y subreglas que se
derivan del anlisis jurisprudencial realizado a las sentencias de la Corte

Constitucional colombiana sobre el derecho a la conformacin de la familia por


parejas del mismo sexo.

De esta manera se logr identificar las reglas y sub-reglas establecidas por la


Corte Constitucional, que han permitido superar de manera paulatina el dficit de
proteccin que se presentaba en contra de las parejas del mismo sexo; de ah la
pertinencia del estudio de investigacin toda vez que los avances que se han
hecho en Colombia sobre el tema han sido solo a travs de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
Esta investigacin tiene como marco terico el pluralismo jurdico ya que esta
teora permite que las parejas homosexuales puedan constituir familia, de igual
manera la diversidad sexual en Colombia se encuentra protegida bajo el principio
constitucional del pluralismo y este implica el reconocimiento de una orientacin
sexual diferente a la establecida por la sociedad. Gutirrez (2011) sostiene que
Colombia no es una sociedad global con valores universales sino un conjunto de
culturas con valores especficos. En otras palabras, diferentes contextos,
cosmovisiones y sistemas econmicos, sociales y jurdicos.
La conformacin de la familia por parejas del mismo sexo ha sido un tema poco
abordado por la doctrina colombiana y por eso fue necesario recurrir a artculos
de investigacin que trataran el derecho a conformar una familia, el derecho de
igualdad y el matrimonio homosexual.

Por esta razn debemos hace referencia a Bentez (2002) quien se encarga de
realizar un estudio sobre la familia en Colombia, su inclusin en la Constitucin
Poltica de 1991 y se encarga de estudiar si las parejas homosexuales pueden o
no constituir familia en el marco del artculo 42 de la Constitucin Poltica de 1991.

10

De igual manera Rafael Moreno (1993) resalta la importancia de la familia en la


sociedad y establece los derechos fundamentales atribuibles a la familia, dentro de
los cuales se encuentra el principio de igualdad.

El derecho a la igualdad va extremamente ligado con la concepcin del derecho a


la familia puesto que la Constitucin de 1886 era silenciosa en los temas del
derecho de familia (Bentez, 2002) ya que la familia no estaba constituida como
la base fundamental de la sociedad, sino que simplemente era mencionada en su
artculo 23 y este deca que nadie poda ser molestado en su persona o familia
(Castillo, 2000)

Sages (2007) sostiene que el Estado debe de remover los obstculos culturales,
polticos o econmicos que limitan la igualdad de las personas y de esta manera
poder contribuir a la construccin de una sociedad tolerante, justa e igualitaria. El
principio de igualdad es uno de los principales pilares del Estado social de derecho
y en este se encuentra el sustento constitucional que permite a las parejas del
mismo sexo conformar una familia.

Las parejas homosexuales al momento de querer conformar una familia se


encuentran con obstculos que principalmente estn vinculados al concepto del
sexo y la reproduccin. (Valcuende, 2006). Para que exista un reconocimiento
jurdico valido del matrimonio entre parejas del mismo sexo se debe de dar una
ruptura entre el concepto de matrimonio y procreacin (Gimeno & Barrientos, 2009
p, 12).

En Colombia las parejas homosexuales no cuentan con un marco normativo que


les brinde las prerrogativas suficientes para que pueden ejercer sus derechos
fundamentales, y mucho menos cuentan con un respaldo social, puesto que esta
emite juicios de valor que impiden un reconocimiento pleno de derecho basndose
en lo moral y lo tico.

11

Para el presente proceso de investigacin se implement un tipo de investigacin


bsica, un tipo de estudio histrico-jurdico que permiti examinar el concepto de
familia desarrollado por la Corte Constitucional, un mtodo hermenutico mediante
el cual se logr identificar las reglas y subreglas establecidas por la Corte
Constitucional en materia de conformacin de la familia por parejas del mismo
sexo.

La investigacin tuvo como fuente primaria

la jurisprudencia de la Corte

Constitucional y como fuente secundaria las investigaciones realizadas en materia


de los derechos de las parejas del mismo sexo. La recoleccin de la informacin
se realizado por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.

Para la elaboracin del anlisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional


seguimos la metodologa de Diego Lpez Medina implementada en sus libros
Interpretacin Constitucional y El derecho de los jueces, que consisti en
encontrar en

la jurisprudencia de la Corte Constitucional

una sentencia

arquimdica que tuviera un patrn factico motivo de investigacin, en este caso la


conformacin de la familia por parejas del mismo sexo siendo esta la sentencia C577 de 2011, posteriormente se seleccionaron todas las sentencias mencionadas
en los considerandos de la sentencia C-577 de 2011 para de esta manera lograr la
construccin del nicho citacional e identificar la sentencia fundadora de lnea y las
sentencias hito.
Conforme a esto, el presente documento de investigacin se divide en dos partes,
la primera parte consiste en los elementos constitucionales que permiten la
conformacin de la familia por parejas del mismo sexo y una segunda parte que
se compone de cinco sentencias estructuradas de la siguiente manera: la primera
sentencia es la sentencia fundadora de la linera jurisprudencial , continuando con
tres sentencias hitos y finalmente la sentencia arquimdica que desarrolla en
Colombia todo lo referente a la conformacin de la familia por parejas del mismo

12

sexo, el matrimonio homosexual y el vnculo contractual por medio del cual las
parejas del mismo sexo puedan casarse.
Como se indic, la Corte Constitucional ha logrado ampliar la proteccin de los
derechos de las parejas homosexuales mediante el respeto de los principios
constitucionales tales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad y la igualdad; principios

que constituyente los parmetros

orientadores para las actuaciones no solo del Estado sino tambin del legislador y
de la misma sociedad.
As las cosas una de las primeras sentencias que logro avanzar para superar la
discriminacin ejercida en contra de las personas homosexuales, es la sentencia
C-098 de 1996 puesto que en esta sentencia la Corte Constitucional considero
que todo trato fundando en razn del sexo, la raza, la religin y las ideologas
polticas era discriminatorio e inconstitucional.
Por otro lado es solo por medio de las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007,
C-521 de 2007 y C-029 de 2009 que la Corte Constitucional empez a reconocer
los derechos de las parejas homosexuales, haciendo extensivos a las parejas del
mismo sexo los mismos derechos reconocidos a las parejas heterosexuales, como
lo son la unin marital de hecho, ser beneficiario del servicio de salud del
compaero permanente y la inasistencia alimentaria entre otros.
Uno de los principales argumentos que desarrollo la Corte a lo largo de los aos
para negar la conformacin de la familia por parejas del mismo sexo, fue que la
familia protegida por la Constitucin Poltica de 1991 era solo la monogamica y
heterosexual.
Es solo por medio del sentencia C-577 de 2011 que la Corte Constitucional
protege el derecho de las parejas homosexuales a conformar una familia; no
obstante a que en esta sentencia la Corte Constitucional desarrollo el concepto de
familia

y el matrimonio aplicado a las parejas del mismo sexo hace falta en

13

Colombia mecanismos idneos y eficaces que permitan a las parejas


homosexuales conformar familia, por cuanto el derecho y la sociedad a su vez
constituye el principal impedimento por el cual las parejas del mismo sexo no
cuenten con un reconocimiento jurdico valido.

14

CAPITULO I

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES QUE PERMITEN EL RECONOCIMIENTO


DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN PAREJAS DEL MISMO SEXO.

1.

Principios generales que justifican el reconocimiento del derecho a la

conformacin de la familia por parejas del mismo sexo.

Con la Constitucin Poltica de 1991 se implement un modelo de Estado social


de derecho, que pretende brindar mayor proteccin a la persona y no a la
estructura y organizacin del Estado.
Para la Corte Constitucional esta, declaracin poltica-jurdica, contenida en el
artculo primero de la Constitucin Poltica de 1991 impone al Estado nuevas
obligaciones, que anteriormente solo eran simples enunciados que no tenan la
fuerza de ser un mandato constitucional. (SC-336 de 2008) Debido a esto,
actualmente existen unos principios fundantes que limitan las actuaciones del
Estado y de sus autoridades y que permiten garantizar el respeto de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica 1991.

Por su parte, la incorporacin de un modelo de Estado constitucional dio lugar a


una profunda transformacin de la cultura jurdica a partir, concretamente, del
discurso referido a los principios y a los valores. Ese proceso represent nuevos
retos para la teora y filosofa del derecho. La adopcin de los principios
entendidos como lmites al ejercicio del poder del Estado, fundamento de los
derechos fundamentales y como normas que determinan la validez de las
restantes normas del ordenamiento gnero, como simple consecuencia lgica,

15

cambios en la teora jurdica derivados de la necesidad de adaptar el discurso


jurdico legalista-formalista a uno axiolgico-deontolgico (Vlez, 2011)

El Estado constitucional adopta unos modelos axiolgicos donde ya no solo


importa el ser sino tambin el deber ser; esto quiere decir que se imponen lmites
jurdicos al derecho y a las normas que implica el respeto de principios y valores
fundamentales. (Ferrajoli, 2004)
En este sentido los valores y los principios son parte esencial de la Constitucin, lo
que para la Corte se denomina sistema axiolgico que es donde se encuentra los
derechos inherentes del ser humano (C-336 de 2008)
Para la Corte Constitucional los principios son delimitaciones jurdicas y
axiolgicas, que restringen el espacio de interpretacin de la norma y que
establecen un deber ser especfico, y los valores son los fines jurdicos que
pretenden lograr un orden a un futuro. (T-406 de 1992)
Robert Alexy (1993) sostiene que los principios son mandatos de optimizacin que
estn caracterizados por el hecho que pueden ser cumplidos en diferente grado y
que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades
reales sino tambin de las jurdicas.
La Corte Constitucional en la sentencia T- 406 de 1992 sostiene que Los
principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin ineludible por
la simple razn de que son parte de la Constitucin misma y estn dotados de toda
la fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del texto fundamental. Sin
embargo, no siempre son suficientes por s solos para determinar la solucin
necesaria en un caso concreto. (T- 406 de 1992.)

16

Tal y como lo sostiene Velez (2011), los principios pasan de ser considerados
como normas morales o auxiliares a la ley a las principales normas del
ordenamiento jurdico configuradoras de la ratio de las decisiones jurisdiccionales
y criterios de validez de las restantes normas.

Los principios consagrados en la Constitucin Poltica de 1991 permiten otorgar


una mayor proteccin a los ciudadanos y estos constituyen la base fundamental
de un Estado social de derecho.
1.1

El pluralismo.

El pluralismo jurdico es una propiedad predicable de un campo social y no del


derecho o de un sistema jurdico. Una teora descriptiva del pluralismo jurdico se
ocupa del hecho de que en cualquier campo puede operar un derecho con
orgenes distintos. Cuando en un campo social es posible observar ms de una
fuente de derecho, ms de un orden jurdico, se puede decir que el orden social de
ese campo tiene las carteristas del pluralismo jurdico. (Higuera et al, 2006, P,
212).
Para Wolkmer (2003) el pluralismo jurdico

permite la produccin y la aplicacin

de derechos provenientes de las luchas y de las prcticas sociales comunitarias,


independientes del favor de los rganos o agencias del Estado. La prueba de esta
realidad, por dems innovadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las
Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia
comunidad, que son los nuevos sujetos sociales.
Para Boaventura de Sousa (2001) el pluralismo implica una reivindicacin del
reconocimiento

jurdico,

tanto

del

derecho

nacional

como

del

derecho

internacional, de situaciones de pluralidad

17

Tal como lo explica el profesor Ivn Vila (2007) desde una perspectiva
sociopoltica, el pluralismo es la condicin de un sistema social, poltico y cultural
que, partiendo de una realidad diversa o de una posibilidad de discrepancia,
permite la colaboracin en la actuacin colectiva, quiere decir esto que slo se
podra hablar de un sistema democrtico y pluralista cuando este incluye a las
minoras en sus decisiones y no las excluye por sus diferencias, porque de nada
servira que se legislara para la mayora cuando la proteccin real del Estado se
en aquellos aspectos que se salen de lo comn y generan un verdadero desafo.
As, siguiendo con el profesor Vila (2007) el pluralismo significa entonces admitir y
respetar la diversidad desde una convivencia tranquila y pacfica entre quienes
son diferentes.
La Constitucin Poltica al tener un principio pluralista permite la coexistencia de
diferentes clases de religin, de poltica, de cultos y de identidad sexual que puede
adoptar el ser humano; el Estado no puede imponer al individuo ideologas y
valores que comprometan el tipo de orientacin sexual que deba asumir y mucho
menos imponer un estndar generalizado donde solo se proteja la conducta
heterosexual. Castaeda (2012) afirma que

una visin pluralista del derecho

permite admitir la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurdicos de


naturaleza diferente.

Gutirrez (2009), afirma que la coexistencia representa, en sntesis, un problema


relativo a la convivencia. A equilibrar las diferentes posiciones y evitar la ruptura
de las reglas y los procedimientos a travs de los cuales se desarrollan las
interacciones entre los ciudadanos con iguales derechos y obligaciones

El Estado colombiano, al ser garante de los derechos fundamentales de los


ciudadanos y teniendo como base el respeto de la dignidad humana y

del

pluralismo, consagrados en el artculo primero de la Constitucin Poltica, debe


adoptar una posicin neutral en cuanto a la opcin sexual del ser humano; no

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puede desconocer la existencia de las diferentes clases de orientacin sexual que


puede llegar a asumir la persona y mucho menos limitar sus derechos en razn a
la misma.

Una de las manifestaciones ms importantes del reconocimiento del pluralismo


como un valor jurdico de rango constitucional es la neutralidad estatal, conectada
tambin con la libertad religiosa e ideolgica (Nuevo. 2004)
No slo le corresponde al Estado como tal mantener una neutralidad en razn de
la diversidad que se puede presentar en el pas, especficamente en lo relacionado
con la sexualidad. Esta labor le corresponde tambin a los jueces que se encargan
de administrar justicia y a la Corte Constitucional como principal rgano que se
encarga del respeto de los derechos fundamentales.

Para la Corte Constitucional, con el devenir de los tiempos y el cambio que se ha


presentado en la sociedad, el concepto de familia no slo incluye a los padres,
hermanos y parientes cercanos, si no que ste tambin incluye a personas que no
tengan un lazo de consanguinidad, debido a que este puede cambiar por
situaciones que involucran aspectos econmicos y aspectos internos de conflictos
entre los padres o

del mismo grupo familiar; por esta razn la Corte

Constitucional sostiene que el concepto de familia No puede ser entendido de


manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo (SC-577 de
2011) porque en este se encuentra el fundamento constitucional que permite no
slo la existencia de una sola clase de familia sino por el contrario se reconocen
las diferentes clases de familia diferentes a las formadas por el matrimonio.

La apuesta por el reconocimiento supone una reivindicacin moral del grupo


beneficiado por la poltica pblica, y, tambin, un esfuerzo por remediar los
impedimentos de tipo cultural que cercenan los derechos de los miembros de ese
grupo (Calvo, 2010).

19

El nuevo pluralismo jurdico se centra, bsicamente, en atacar y rechazar la


suposicin de que el derecho es el derecho que tiene su origen en el Estado, que
es sistematizado y aplicado por operadores jurdicos especializados y que,
finalmente, cuenta con un tipo de racionalidad formal-instrumental que le es
caracterstica (Ariza y Bonilla, 2007).
La proteccin del derecho a la diversidad se explica por la historia. Ella muestra un
desconocimiento e indiferencia de las culturas ancestrales, por un lado, y, por
otro, los hechos permanentes de agresin (material, poltica y de discriminacin)
contra los sujetos colectivos (Gutirrez, 2011).

1.2 El Principio de dignidad humana.


A partir de la Constitucin de 1991, Colombia como Estado de social derecho, se
estructura como un Estado garantista, democrtico y participativo, que tiene como
principal objetivo la proteccin y el respeto de los derechos fundamentales y que a
su vez tiene como uno de sus principios estructurales el respeto de la dignidad
humana. La Dignidad Humana dentro del Estado colombiano representa uno de
los pilares a partir del cual se derivan las obligaciones de proteccin, respeto y
promocin de

los derechos constitucionales y que as mismo asegura el

cumplimento de los deberes impuestos por la Constitucin.


La Corte Constitucional sostiene que en una sociedad respetuosa de la autonoma y
la dignidad, es la propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de
su propia existencia y el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales
determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona
humana! (C-481 de 1998).
La dignidad humana, como principio fundante del Estado, es el presupuesto
esencial de la consagracin y efectividad del sistema de derechos y garantas

20

contemplado en la Constitucin y tiene, por consiguiente, valor absoluto no


susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia (T-881 de 2002).

Para la Corte Constitucional la dignidad humana se debe entender como

la

supremaca que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, cuya
valoracin y reconocimiento no se puede estimar como la causa o el efecto de
alguien o de algo (es decir, como objeto), sino como un fin superior que subyace
en s mismo. (SC-111 de 2006.)
El concepto de dignidad humana, elaborado fundamentalmente por Emmanuel
Kant alude a aquello propio del ser humano que lo hace ser tal, esto es, que lo
convierte en sujeto moral, es aquello que no tiene precio, es decir, de lo cual no
puede predicarse valor de cambio por cuanto es invaluable, inajenable,
irrenunciable y nos permite caracterizarnos como seres humanos con derechos.
(Salvamento de voto. C-336 de 2008. Jaime Araujo). Siguiendo con lo anterior
Immanuel Kant afirma que la dignidad se encuentra en la ley moral del ser
humano, es decir, que el ser humano debe saber cmo comportarse para
conseguir su propia felicidad. (Kant,1997)
La dignidad humana es el sustento constitucional por el cual se protegen los
bienes jurdicos tutelados de las personas, ya que esta es un principio que permite
y promueve el respeto de los derechos fundamentales como la libertad individual y
la vida; esta tambin se encarga de establecer los mrgenes de proteccin, que
implican que el legislador y las autoridades prevean mecanismos que no atenten
ni vulneren los derechos constitucionales de las personas.
La dignidad humana tiene su mxima expresin en la capacidad que tiene el
individuo de determinar su vida y desarrollarlo, esto implica que la persona hace
uso de su libertad para escoger cmo, cundo y con quin quiere desarrollar su
plan de vida; no obstante esta libertad tiene ciertos lmites, tales como la no

21

alteracin del ordenamiento jurdico y el respeto de los derechos de terceras


personas, sin embargo estos lmites no pueden afectar la capacidad de decisin
de la personas en su mbito ms ntimo para formar una familia. La dignidad
humana implica el reconocimiento de la autonoma del ser humano, enfocada al
diseo de un plan personal de vida. (C-811 de 2007)
El reconocimiento de la dignidad humana tiene que ser total y completo, por
cuanto no se puede ser medio digno. En este orden de ideas, si a los
homosexuales se les reconoce dignidad humana, si son tan dignos como los
heterosexuales, hay que necesariamente reconocerles todos los derechos (SC336 de 2008).
No se podra entonces concebir a un sujeto despojado de dignidad, ni siquiera
en el peor de los casos; como podra ser que dicho ser hubiere trasgredido el
contrato social, aun en estas circunstancias no podra el Estado despojar a este
sujeto de su dignidad ya que lo estara materializando convirtindolo en un objeto;
este principio es completamente intangible representa a el hombre como una
persona

que cuenta con libertad, integridad fsica y moral

que no debe ser

tratado de manera degradante.


Para la Corte Constitucional la dignidad humana es un valor superior y un principio
fundante del Estado social de derecho, conforme al cual todas las personas deben
recibir un trato acorde con su naturaleza humana (SC-075 de 2007).
Finalmente cabe sealar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de
dignidad humana, comporta un mandato constitucional que determina no slo un
deber negativo de no intromisin sino tambin un deber positivo de proteccin y
mantenimiento de condiciones de vida digna (T-881 de 2002).

22

1.2.1. Las tres dimensiones de la Dignidad Humana.


El principio de la dignidad humana comprende tres dimensiones en las cuales se
ve representada y materializada, toda persona debe contar con estos, ya que no
se podra entender de manera separada por qu son un todo que garantiza y
asegura que el sujeto que ostente estos mnimos

se le est respetando su

dignidad.
La primera de ellas consiste en la autonoma, es decir la capacidad de la persona
de determinar su plan de vida. (Vivir como quiera). La segunda como las
condiciones materiales mnimas para su existencia (vivir bien) y la tercera
comprende la integridad fsica e integral (vivir sin humillaciones) (ST-881 de
2002)
La primera dimensin, vivir como se quiere, hace referencia al respeto de la
autodeterminacin, esto es,
interferencias

a escoger y desarrollar de manera libre y sin

el plan de vida que cada persona escoja para vivir, claro est

respetando los derechos de las dems personas; para que este aspecto se
materialice lo que se espera del Estado Social de Derecho es que cada una de
sus entidades, autoridades y dems que lo compongan cumplan con su funcin
de garantizar el respeto por la autodeterminacin de la persona.
Un ejemplo de esto es que si una persona decide dedicar su vida a una profesin
se le respete dicha decisin, o si decide casarse o estar soltera, tener o no tener
hijos, profesar una religin u otro, hacer pareja con una persona de su mismo sexo
o de distinto sexo, esta persona estara viviendo como quisiese y sea cual sea la
decisin que tome no debe ser juzgado por ello.
La dimensin de la vida digna que hace referencia a vivir bien trata de condiciones
materiales, es decir que una persona tenga unos mnimos materiales para vivir y
que se le respeten. Un primer ejemplo podra ser que todo ser humano debera
tener un lugar donde vivir con servicios pblicos que garanticen la vida digna, esto

23

quiere decir nadie tendra porque vivir en casas de cartn o en la calle, o no tener
agua potable y en caso de que el Estado le proporcionara la vivienda ste debera
garantizar que dicha vivienda estuviese situada en un terreno habitable donde se
pueda desarrollar un plan de vida.
La tercera dimensin de vida digna, que es vivir sin humillaciones, esto es que
pueda preservar su integridad fsica y moral, es ms complicado de entender ya
que va de la mano con las decisiones que cada persona tome, por ejemplo si una
mujer decide o se ve obligada por circunstancias ajenas a ella, a ser madre soltera
no por este motivo la sociedad tenda que someterla a humillaciones o rechazos, o
si dos personas deciden vivir juntos y formar una familia sin que medie un
matrimonio, no por esto ellos o sus hijos deben ser rechazados por la sociedad, o
si un hombre decide unir su vida a otro hombre o una mujer a otra mujer la
sociedad no debe juzgar su decisin ya que hace parte de la autonoma que no
afecta en nada a la sociedad.
Lo anterior no se puede entender de manera separada ya que aunque se explique
de esta manera, cada una de estas dimensiones tiene estrecha relacin con la
otra, toda vez que nadie podra desarrollar un plan de vida; el que escogiese, si
no tiene unos mnimos vitales y no podra vivir en sociedad de manera pacfica si
es juzgado por su forma de vida.
1.3 Principio del libre desarrollo de personalidad.
Para la Corte Constitucional el libre desarrollo de la personalidad es el derecho
que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la
posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo
de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos
(ST-542 de 1992.)
El libre desarrollo de la personalidad no es otra cosa que el derecho a la identidad,
a sentirnos nosotros mismos con lo que hacemos y decidimos para nuestras vidas,

24

a darle significado de la forma que mejor nos parezca. El principio del libre
desarrollo de la personalidad, que va de la mano con la existencia misma der ser
humano, es absolutamente personal y cobra sentido en el momento en el que
una persona se le respeta ya sea la decisin ms profunda y trascendental en su
vida o una decisin superficial, esto es y como lo ha dicho la Corte Constitucional
la capacidad que tiene cada persona de autodeterminarse que no es otra cosa que
crear sus propias normas, desarrollar su plan de vida como guste y esperar el
respeto de la sociedad as mismo como este le debe respeto a la sociedad y a
los derechos de los dems (ST-435 de 2002).
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido tambin como derecho
a la autonoma e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para
autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones
de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses,
convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro est, que se respeten los
derechos ajenos y el orden constitucional (C-336 de 2008).
Si a una persona se le impone una forma de actuar, de lucir y de sentir se le
estara vulnerando el derecho a ser s mismo ya que cuando el Estado decidi
reconocer la autonoma, le otorg a la persona la capacidad de planear e inventar
su vida como mejor le parezca.
Tal y como lo sostiene (Madrid y Garizabal, 1995, P.81) en un Estado de derecho
las prohibiciones legislativas slo deben de recaer en comportamientos que
resulten socialmente dainos por sus efectos negativos en los presupuestos
bsicos de la pacfica convivencia.
La

persona que es libre para desarrollar su personalidad,

es libre para

gobernarse, para ser duea de sus actos y de su entorno, para escoger libremente
sus opciones y darle sentido a su vida. Este derecho se estara violando cuando a
la persona se le impide sin una justificacin fundada perseguir sus aspiraciones y
escoger libremente. As que para que las autoridades puedan restringir

25

legtimamente este derecho no slo debe existir un sustento constitucional y ser


proporcional si no que no podra anular, solo restringir ya que al anular estara
desconociendo la esencia de este derecho (ST-435-02).
El Estado tiene la obligacin de garantizar mecanismos jurdicos que permitan el
ejercicio de la autonoma, sin importar la orientacin sexual que tenga el individuo;
de no ser as se estara ejerciendo coaccin al individuo para autogobernarse y se
estara negando el plan de vida elegido.
El individuo tiene la facultad para decidir qu preferencia sexual o qu orientacin
sexual adoptar, esto para definir su identidad. No por el hecho de escoger una
preferencia sexual u orientacin sexual diferente a la de la mayora, se tiene que
relevar a las personas homosexuales como ciudadanos de segunda categora
(SC-577 de 2011).
Al interpretarse el artculo 16 de la Constitucin Poltica que establece el derecho
al libre desarrollo a la personalidad, se debe de enfatizar ms en la palabra libre
que en el resto del enunciado, ya que la norma permite al individuo adoptar
diferentes modelos de personalidad sin que se excluyan unos y se acepten otros.
(SC-075 de 2007).
La proteccin constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del
derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende
en su ncleo esencial el proceso de autnoma asuncin y decisin sobre la propia
sexualidad. (C-098 de 1996).
Para la Corte Constitucional

la orientacin sexual o preferencia sexual es un

elemento esencial de la persona, y esta hace parte del ncleo del derecho al libre
desarrollo a la personalidad (SC-075 de 2007).
Debe entenderse que la sexualidad, es un mbito fundamental de la vida humana
que compromete no slo la esfera ms ntima y personal de los individuos sino
que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la

26

personalidad, motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir


en dicha esfera, a menos de que est de por medio un inters pblico pertinente.
(T-268 de 2000).
El concepto de libertad se asume como la potestad humana de auto determinarse
y autorregular la vida sexual (componente de la dignidad propia de lo humano) y
disponer del cuerpo, del derecho a elegir, aceptar, rechazar y autodeterminar el
comportamiento sexual en relacin a conceptos ticos comunitarios y a los
derechos ajenos. (Serrano, Pinillina, Martinez & Ruiz 2010)

1.4.

Principio de igualdad.

El Principio de

igualdad se encuentra consagrado en el Artculo 13

de la

Constitucin Poltica de Colombia, el cual proclama que todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, esto es que recibirn el mismo trato y proteccin por
parte de las autoridades, que tendrn los mismos derechos y oportunidades y lo
ms importante es que no habr discriminacin por ningn motivo especficamente
en razn del sexo, la raza, el origen nacional o familiar y la opinin poltica o
filosfica. El principio de igualdad es un mandato constitucional que se funda en
dar un trato igualitario de derechos y establecer el respeto por la dignidad humana,
y tiene como funcin garantizar y promover el respeto de los derechos
fundamentales.
La igualdad es identidad de atribuciones entre seres semejantes, y es difcil que
subsista el Estado si obra en contra de la justicia. (Aristteles 1967)
Uno de los pilares del Estado Constitucional y democrtico de derecho consiste
en reconocer a cada individuo un mbito de libertad que le es inherente por
pertenecer al gnero humano, por ser digno, y que est protegido contras las
intervenciones provenientes del Estado y de las dems personas (Pulido, 2005 P.
247)

27

El propsito de hacer real y efectiva la igualdad, no puede entender sino como la


materializacin progresiva de condiciones sociales, econmicas y culturales que
reduzcan al mximo los desequilibrios existentes en las oportunidades de
desarrollo humano. (Lleras et al, 1992 P.103)
El propsito del legislador al consagrar el principio de igualdad en la Constitucin
fue garantizar unas condiciones de igualdad para todas las personas, que no se
debe entender como una norma que pretenda establecer un trato diferenciado, si
no por el contrario, logra que todas las actuaciones estn limitadas bajo
parmetros de igualdad.
Si bien por razones histricas, culturales y sociolgicas la Constitucin Poltica de
1991 no hace alusin expresa a los derechos de los homosexuales, ello no
significa que stos puedan ser desconocidos dado que, dentro del mbito de la
autonoma personal, la diversidad sexual est claramente protegida por la
Constitucin, precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un
marco jurdico en el cual puedan coexistir las ms diversas formas de vida
humana. (SC-336 de 2008)
Aunque Colombia ha buscado erradicar todo tipo de discriminacin generando
ms espacios para los grupos que han sido marginados en la historia, an tiene
mucho por mejorar, es por esto que ha acogido diferentes mtodos y criterios para
detectar posibles discriminaciones como es el ejemplo de la teora de los criterios
sospechosos de discriminacin que proviene de la Corte Suprema Justicia de los
Estados Unidos.
1.4.1 Criterios sospechosos de discriminacin
La teora de los criterios sospechosos o las categoras prohibidas de
clasificacin (SC-481 de 1998) consisten en que determinados grupos sociales
han sido humillados y constantemente han sufrido de persecucin a lo largo de la

28

historia, por tener o asumir cierta posicin, ideologa o determinada orientacin


sexual, lo que evidentemente constituye una discriminacin.
Conforme lo anterior la Corte Constitucional ha establecido unas reglas que giran
en torno a los criterios sospechosos de discriminacin. Para la Corte
Constitucional los criterios sospechosos de discriminacin son aquellas
categoras que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las
cuales stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su
identidad; (ii) esas caractersticas han estado sometidas, histricamente, a
patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no
constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una
distribucin o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas
sociales. (SC- 481 de 1998)
Una forma de explicar los criterios de discriminacin esgrimidos por la Corte
Constitucional a modo de ejempl seria que en el primer criterio no se le podra
pedir a una persona que cambiara su orientacin sexual, sin que esto no implicara
afectar su identidad ya que es con sus gustos y tendencias con lo que construye
su personalidad, el segundo criterio es que las personas que adoptan una
diferente opcin sexual a la establecida por la sociedad, han sido histricamente
discriminadas y excluidas por el derecho y el ultimo criterio se podra explicar con
aquellos grupos que no se encuentran en igualdad de condiciones para soportar
algunas cargas impuesta por la sociedad o la ley.

1.4.1.1.

La

orientacin

sexual

como

un

criterio

sospechoso

de

discriminacin.
La Corte Constitucional define los criterios sospechosos como aquellos criterios
que

han

servido

tradicionalmente

como

argumentos

de

persecucin

estigmatizacin, en virtud de la simple diferencia por razn exclusiva de la

29

orientacin sexual (ST-268 de 2000). Para la Corte Constitucional

toda

discriminacin que se encuentre fundada en la orientacin sexual de la persona


constituye una discriminacin en razn del sexo.
La homosexualidad es una orientacin sexual que se encuentra protegida por el
derecho constitucional, y esta conducta es legtima para el ordenamiento jurdico
en virtud del derecho a la igualdad y al libre desarrollo a la personalidad (C-577 de
2011). Los individuos homosexuales son igualmente titulares de bienes jurdicos
protegidos y,

en este sentido, bajo ninguna circunstancia se debe

admitir la

discriminacin en contra de ellos, lo cual significa que cualquier trato diferente


dado a las parejas homosexuales es inconstitucional.

2. El principio especifico del derecho a tener una familia.

El concepto de familia se encuentra consagrado en el Artculo 42 de la


Constitucin Poltica de Colombia, en el captulo II donde se encuentran

los

Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, lo que quiere decir que la familia no


slo es la base del Estado colombiano, sino que es un derecho que tiene todo ser
humano para que dentro de esta unin pueda desarrollar su proyecto de vida.
La conformacin de la familia es un derecho fundamental consagrado en la Carta
Poltica, que permite a la persona por medio de su derecho al libre desarrollo de
su personalidad escoger, planear y tomar decisiones con las cuales va a regir su
existencia.
La Corte Constitucional en la sentencia C-271 de 2003 adopta una definicin de
familia que implica que esta no slo es la conformada por un hombre y una mujer
heterosexual, es decir, una pareja

heterosexual, que decide optar por el

matrimonio, sino que tambin existen familias compuestas por el to y la sobrina,


por los abuelos con los nietos, por el padres soltero con el hijo. La familia es

30

aquella comunidad de personas emparentadas entre s por vnculos naturales o


jurdicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se
caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga ntimamente a sus
miembros o integrantes ms prximos. Uno de los fines constitucionales que se le
impone al Estado es garantizar la existencia y desarrollo de la familia- (SC-271 de
2003)
El artculo 42 de la Constitucin establece un rgimen que consiste en la
proteccin de la familia mediante los derechos fundamentales del libre desarrollo a
la personalidad y el derecho a la intimidad, estos dos derechos permiten reforzar
las prerrogativas existente para que la familia se desarrolle en un espacio libre de
intromisin de terceros y de no violencia.

2.1 Formas de conformar la familia en el ordenamiento jurdico Colombiano.


Para la Corte Constitucional existen dos formas de conformar familia segn el
artculo 42 de la Constitucin, la primera por vnculos naturales que consiste en la
decisin de la pareja de vivir juntos y de llevar una vida en comn, sin que se
requiera un reconocimiento jurdico y

la segunda por vnculos jurdicos que

implica la celebracin del contrato de matrimonio.


La familia mal llamada tradicional es aquella que se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, compuesta por un hombre y una mujer que deciden unir sus
vidas por medio del matrimonio o por la voluntad de conformarla dndole con esta
ltima frase cabida a las uniones maritales de hecho. Este tipo de familia es la
reconocida constitucionalmente en Colombia, que tiene como caracterstica
primordial la monogamia y el carcter heterosexual de la unin, sin que con esto y
como lo ha enfatizado la Corte Constitucional se quiera decir que es la nica que
merece reconocimiento.

31

La interpretacin del artculo 42 de la Constitucin puede variar conforme a las


necesidades que presentan el individuo y a los cambios sociales que pueden
darse en el ordenamiento jurdico, no debe darse una interpretacin literal del
artculo cuando existen grupos de individuos que requieren del reconocimiento
dado por este y la proteccin que se deriva del mismo.

2.2

Posibilidades constitucionales de la familia homosexual en el mbito

de la Constitucional Nacional de 1991.

Siendo as el orden de las cosas y si el objetivo es darle cabida a todas las


manifestaciones de familia se debera brindar igual proteccin a la familia que
proviene de la unin de dos hombres o dos mujeres que al igual que la familia
heterosexual tiene la voluntad libre y responsable de unir sus vidas y hacer una
comunidad de vida permanente basada en la asistencia recproca y solidaria.
En un Estado social de derecho como lo es Colombia no es admisible bajo el
principio del pluralismo que se excluyan a las parejas del mismo sexo del derecho
a conformar una familia. La Corte Constitucional en la Sentencia T-900 de 2006
expone que la familia debe ser entendida bajo un factor flexible que permita la
integracin de otros individuos que no hacen parte del grupo familiar original y
que no comparten lazos de consanguinidad.

El concepto tradicional de familia ya no puede ser entendido como aquel grupo de


individuos que est unido solo por lazos de consanguinidad, existe factores
externos que permiten establecer lazos de afecto y cario con otros individuos
incorporndolos as al grupo familiar sin que necesariamente medien los lazos de
consanguinidad.
Para la Corte Constitucional aunque el artculo 42 de la Constitucin proteja la
familia monogmica y heterosexual, no quiere decir que las parejas del mismo

32

sexo, no puedan optar por construir una relacin establece. Los homosexuales
cuentan con una proteccin constitucional y no se le puede discriminar en razn
de su orientacin sexual.

La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 expresa que en anteriores


fallos pese a que se haya reconocido los derechos de las parejas homosexuales
no existe un pronunciamiento en el cual se realice el estudio del tema de la
conformacin de la familia por parejas del mismo sexo; no obstante existen
aclaraciones y

salvamentos de votos como los del magistrado Jaime Araujo

Rentera, en los cuales se pone de presente que el tema de la conformacin de


la familia por parejas homosexuales debera resolverse de fondo estudiando el
concepto de familia desde la Constitucin Poltica. Los estudios que se han
realizado jurisprudencialmente no han abordado de manera concreta el concepto
de familia vinculado a las parejas homosexuales, slo han emitido sus
consideraciones en relacin con la heterosexualidad de la familia.
El Estado es el encargado por medio del poder legislativo de crear o reformar las
leyes para que se incorpore al ordenamiento jurdico la proteccin que requieren
las nuevas clases de familia que responden a las necesidades de los individuos,
como es el caso de la madre cabeza de hogar o el to que se hace cargos de sus
sobrinos, o los abuelos que encargan de criar y brindarle un hogar al nieto que por
determinadas circunstancias ha quedado sin padres. Frente a esto, la Corte afirma
que la calificacin de esa relacin como familia protegible no est fundada
siquiera en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece
como indispensable al entendimiento de la familia (SC-577 de 2011). Tambin se
puede observar que existen familias en donde no los unes la consanguinidad, sino
que est compuesta por lazos de afinidad y de amor, dando origen a la familia de
crianza.
La Corte Constitucional en la sentencia 577 de 2001 expone que el denominador
comn que existe en todas las formas de familia son los lazos de afectos que se

33

predican dentro del grupo familiar, descartando las caractersticas de la


heterosexualidad y la consanguinidad como factores comunes que se predicaban
de la familia. Para todo toda forma de familia los lazos de afecto constituyen el
ncleo esencial del grupo familiar.

2.2.1 Familia homosexual.

La familia es la primera institucin que fue creada por el ser humano, mucho antes
de conformarse la forma asociativa del Estado. La proteccin que se brinda a la
familia implica el respeto de derechos fundamentales como la igualdad, que
impiden el trato discriminatorio
Constitucional

en

la

sentencia

en razn de la orientacin sexual. La Corte


C-577

de

2011

retoma

los

elementos

jurisprudenciales esbozados en las sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007


para determinar que las parejas homosexuales tambin tienen los mismos
derechos que una pareja heterosexual, y por lo tanto tambin son individuos que
pueden constituir familia.
La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, pone de presente las
consideraciones tomadas en aclaraciones y salvamentos de voto para determinar
que la familia constituida por parejas del mismo sexo tambin cuenta con un
reconocimiento constitucional en virtud del artculo 42 de la constitucin poltica;
en este artculo se encuentra el sustento constitucional que permite la
conformacin de la familia por parejas del mismo sexo, especficamente en la
expresin la voluntad responsable de conformarla La Corte considera que esta
expresin permite conformar diferentes clases de familia ya sea por vnculos
jurdicos o por vnculos naturales.
La nueva interpretacin que se desprende del artculo 42 de la Constitucin
responde a los cambios y las necesidades que se presentan en la sociedad y que
requieren de la proteccin por parte del Estado; el que se conceda la

34

conformacin de la familia a las parejas del mismo sexo no quiere decir que se
desconozcan los otros derechos otorgados por el artculo, se pretende que esta
nueva interpretacin cumple con los fines del Estado de garantizar los principios y
derechos de todos las personas, cumpliendo as con el principio de igualdad.
Las parejas homosexuales se deben distinguir de otro tipo de uniones por el
carcter responsable de querer conformar una familia, de aqu que para, que las
parejas del mismo sexo ostenten los efectos jurdicos derivados de la familia, se
tienen que comprometer a realizar una vida en comn que tenga como principal
objetivo la ayuda, la solidaridad y el apoyo mutuo, compartiendo las
responsabilidades y teniendo permanencia en el tiempo.
La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 impone como requisito
distintivo de la familia homosexual la notoriedad y publicidad que a nuestro
parecer es una carga negativa que se le impone a las parejas homosexuales, por
cuanto a pesar que se ha producido un cambio en la cultura y en la ideologas de
las personas, an siguen presentndose casos de discriminacin y maltrato fsico
y psicolgico contra los homosexuales.
La inclusin de las relaciones homosexuales en la familia, su reconocimiento y
regulacin por el Derecho, son un desafo, y en los debates generalmente se
encuentran argumentos fundados en estereotipos y prejuicios. (Cardoso. 2013)
Esto quiere decir que como le pasa al ciudadano del comn que se cree tolerante
frente a los cambios sociales hasta que se ve cercano a uno, eso mismo le pasa a
el legislador, a el magistrado, al juez y a cualquier otro funcionario que se dice ser
tolerante pero al momento de enfrentarse con un tema como lo es el matrimonio
homosexual termina decidiendo desde los perjuicios que por tanto tiempo han
regido en nuestra comunidad y que son al final la nica razn de la discriminacin.

35

CAPITULO II
CONSECUENCIAS JURDICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA
CONFORMACION DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO.

Como punto de partida del anlisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional


colombiana en materia del derecho a conformar una familia por parejas del mismo
sexo, debemos tener en cuenta que este versa sobre cinco sentencias escogidas
conforme a la metodologa implementada por Diego Lpez Medina en su libro
derecho de los jueces.
Para la construccin de la lnea jurisprudencial se requieren tres

pasos

importantes: el primero de ellos consiste en encontrar el punto arquimedico de


apoyo es decir que se debe identificar la sentencia ms reciente que desarrolle el
tema

problema

de

investigacin;

convirtindose

esta

en

la

sentencia

arquimedica, el segundo paso consiste en realizar la ingeniera de reversa para


poder estudiar las citas realizadas en la sentencia arquimedica y posteriormente
estructurar el nicho citacional, como tercer paso se debe escoger las sentencias
hitos, es decir las sentencias que la Corte Constitucional utiliza frecuentemente en
su considerando para analizar mejor el caso de estudio.
Siendo as las cosas, la primera sentencia a la que debemos referirnos es la
sentencia C-098 de 1996, por cuanto esta es la sentencia fundadora1 de linea que
en Colombia desarroll por primera vez el tema de los derechos de las parejas del
mismo sexo, continuando as con las sentencias hito que exponen de manera ms
completa los derechos de las parejas homosexuales, dentro de las cuales se
encuentran las sentencias C-075 de 2007, la C-811 de 2007 y la C-029 de 2009.
Finalmente debemos enfocarnos en la sentencia C-577 de 2011 ya que esta es
la Sentencia arquimedica que constituye la base de todo el proceso de
1

Las sentencias fundadoras de lnea son fallos, usualmente proferidos en el perodo 91-92, en los que la Corte aprovecha
sus primeras sentencias de revisin para hacer enrgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales.
Diego Eduardo Lopez Medina. Mdulo de interpretacin Constitucional. CONSEJO SUPER IOR DE L A JUDIC ATUR A.
Sala Adminsitrativa. ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LAR A BONILLA 2006.

36

investigacin en la medida que en esta se encuentran todos las subreglas y


elementos de la conformacin de la familia por parejas del mismo sexo.

1. Unin marital de hecho.


En

Colombia

la primera sentencia en tratar el tema de los derechos de las

parejas del mismo sexo fue la C-098 de 1996; en esta sentencia el estudio de
constitucionalidad recae sobre el artculo primero y segundo de la ley 54 de 1990
por la cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial entre
compaeros permanentes
Los artculos demandados fueron:
"Artculo 1.- A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los
efectos civiles, se denomina unin marital de hecho, la formada entre un
hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular.
Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compaero y
compaera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la
unin marital de hecho.
Artculo 2.-

Se presumen sociedad patrimonial entre compaeros

permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los


siguientes casos:
a) Cuando exista unin marital de hecho durante un lapso no inferior a
dos aos entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para
contraer matrimonio....
Los accionantes consideraron que las expresiones Hombre y mujer contenidas
en estos artculos constituan una discriminacin en contra de las parejas del
mismo sexo, en la medida que se exclua, del mbito de aplicacin de la ley a las
parejas conformadas por parejas homosexuales.

37

Los argumentos empleados por el demandante en contra de las expresiones


contenidas en esta ley consistieron en que estas violaban los

principios del

pluralismo, de igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el


derecho a la honra, consagrados en los Artculos 1, 13, 16 Y 21 de la
Constitucin Poltica respectivamente, por cuanto la ley

desconoca la conducta

sexual adoptada por la pareja homosexual y no permita ejercer su libre desarrollo


a la personalidad abiertamente, de igual manera dejaba a la pareja sin proteccin
y no le brinda prerrogativas que garanticen el pleno ejercicio de sus derechos, ya
que este se limitaba a proteger a las parejas heterosexuales siendo que ambos
tipos de parejas se podan encontrar en idntica situacin cumpliendo con los
requisitos de comunidad de vida permanente y singular.
En primera medida la Corte se encarga de examinar la finalidad con la que fue
creada la ley 54 de 1990 ya que esta se ocup en su momento de brindarle un
reconocimiento jurdico a la familia natural y regular los derechos y deberes
patrimoniales de las mismas, por cuanto anteriormente no existan mecanismos y
procedimiento de defensa para la parte que dbil de la pareja que contribua a la
creacin de un patrimonio en comn, es por lo tanto que esta ley pretendi suplir
el vaco existente, creando la unin marital de hecho y la sociedad patrimonial,
estableciendo su mbito de aplicacin y regulando su disolucin y liquidacin.
El problema jurdico planteado por la Corte es el siguiente: el legislador al
regular en trminos de equidad y de justicia las relaciones patrimoniales entre
concubinos

heterosexuales,

ha

debido

cobijar

tambin

las

parejas

homosexuales, teniendo presente que respecto de stas puede eventualmente


predicarse una comunidad de vida permanente la cual igualmente se apoya en el
trabajo, ayuda y socorro mutuos y que, de otra parte, se trata de un grupo
humano socialmente estigmatizado y carente de proteccin legal? (Sentencia C098 de 1996.)

38

Al plantear este problema jurdico se precisa que la razn de ser de dicha


norma no es otro que brindar proteccin a los compaeros permanentes que
sin mediar matrimonio deciden conformar una comunidad de vida apoyada en
el trabajo, ayuda y socorro mutuo. El objetivo de la misma es que dichas
uniones gocen de reconocimiento constitucional

que no es otro que la

proteccin integral por parte del Estado y la sociedad, as pues lo cuestionable


a esta ley no podra ser la proteccin brindada a ese tipo de uniones es decir
las parejas heterosexuales si no que esta deja por fuera del mbito de
proteccin a las parejas que son conformadas por personas de mismo sexo.
Respecto de los cargos de los que fue acusada la ley, la Corte Constitucional
seala que el comportamiento heterosexual u homosexual de cada ser humano
proviene de su sexualidad que merecen proteccin y respeto por parte del
Estado y la sociedad ya que hacen parte del derecho a la personalidad y a su
libre desarrollo, entonces mal estara que el Estado pudiere interferir en la
determinacin sexual por razones de poltica estatal.
Conforme lo anterior la Corporacin precisa que las disposiciones acusadas
aunque no contemplan a las parejas homosexuales no quiere decir que coarte
su derecho a la libre opcin sexual ni mucho menos lo est prohibiendo, como
tampoco la intencin fue dejar sin proteccin a los homosexuales por no
pertenecer a la mayora admitida en la sociedad, es solo que la ley se ocup de
los aspectos patrimoniales de un tipo de pareja.
La Corte Constitucional sostiene que la ley 54 de 1990 no prohbe ni sanciona el
homosexualismo, esta solo se encarga de regular determinado tipo de relacin, tal
y como lo es la unin marital de hecho entre la pareja heterosexual. La unin
marital de hecho prevista en esta ley tuvo como fin brindarles una proteccin
integral a las parejas heterosexuales y garantizar la igualdad entre el hombre y la
mujer, dado que se buscaba proteger la debilidad de la compaera permanente
de la relacin anteriormente denominada concubina. (Sentencia C-098 de 1996)

39

El legislador cumpli de esta manera con el mandato constitucional previsto en el


Artculo 42 de la constitucional ampliando la proteccin de la familia a la
denominada familia natural.
Al admitir la teora que las parejas del mismo sexo constituyen

un grupo

minoritario o discriminado por la sociedad, no se podra eliminar la injusticia que


recae sobre las parejas homosexuales que quieran regirse bajo la Ley 54 de 1990
por cuanto esto conllevara a que el legislador tendra que suprimir todo tipo de
injusticia y discriminacin, al considerar que estas parejas no son los nicos
grupos minoritarios y desprotegidos que requieren de mecanismos garantes de
derechos.
No se puede pretender eliminar una sola injusticia por cuanto se debe es remediar
todas las clases de injusticia existentes, si se elimina una sola de ellas, se estara
dejando a un lado el resto de injusticias que a su misma vez requieren de igual
proteccin.
Como consecuencia la Corte Constitucional declara la exequibilidad de la norma
acusada ya que le legislador cumpli con el mandato constitucional de proteccin
de la familia y otorgarle igualdad de condiciones tanto al hombre como la mujer.

1.1 Rgimen patrimonial parejas del mismo sexo.


En la sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional realiza el estudio de la
demanda de inexequibilidad interpuesta contra los artculos 1 y 2, parciales, de la
Ley 54 de 1990 por la cual se definen las uniones maritales de hecho y rgimen
patrimonial entre compaeros permanentes, modificada parcialmente por la Ley
979 de 2005 Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y
se establecen unos mecanismos giles para demostrar la unin marital de hecho y
sus efectos patrimoniales entre compaeros permanentes

40

La demanda se orienta en retomar las consideraciones tenidas en cuenta en la


sentencia C-098 de 1996 ya que estas sirven como fundamento para demostrar
que la Ley 54 de 1990 tiene un impacto negativo en las parejas homosexuales, es
decir que al no incluir la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan
construir una comunidad de vida se probara la existencia de un inters ilegitimo
del legislador.
Las parejas homosexuales al no estar incluidas bajo la Ley 54 de 1990 no cuentan
con las mismas prerrogativas que una pareja heterosexual y a su vez no tienen la
posibilidad de acceder a todos los derechos patrimoniales y extramatrimoniales
que se derivan de la misma. Las consecuencias de la no inclusin de las parejas
homosexuales en esta ley no solo recaen en el mbito civil, sino que tiene
connotaciones penales y laborales entre otras; esto quiere decir que las
limitaciones que genera la ley en contra de las parejas homosexuales no abarca
solo el mbito que regula la misma sino que a su vez trae repercusiones en otras
reas del derecho.
Los demandantes dirigen la accin, argumentando que existen cambios en el
ordenamiento jurdico que permiten someter de nuevo a revisin la ley 54 de 1990,
teniendo en cuenta que en la anterior revisin slo se examin la vulneracin del
derecho a la igualdad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en esta
oportunidad se presentan nuevos cargos como lo son la violacin de la dignidad
humana y el derecho a la asociacin, tambin sustentan su demanda en que en
ese entonces no se examin la ley 979 de 2005 que modifico en algunos
apartados la ley 54.
El derecho que tiene toda persona a vivir dignamente est consagrado en el
Prembulo y en el artculo primero de la Constitucin Poltica;

el Prembulo

declara la proteccin de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,


el conocimiento, la libertad y la paz y el artculo primero declara que Colombia
esta fundada en el respeto de la dignidad humana.

41

La dignidad humana trata de que cada persona tiene el derecho a vivir como se
quiere, vivir bien y sin humillaciones, tal y como lo sostiene la Corte Constitucional
estos aspectos deben de ser entendidos como: (i) La dignidad humana entendida
como autonoma o como posibilidad de disear un plan vital y de determinarse
segn sus caractersticas (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida
como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la
dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,
integridad fsica e integridad moral (ST-881 de 2002)
Respecto del primer contexto se ve vulnerado cuando la ley establece el
reconocimiento nicamente a las parejas heterosexuales excluyendo las
homosexuales afectando la autodeterminacin y el derecho a realizar su plan de
vida conforme sus aspiraciones.
El segundo componente que es vivir bien hace referencia al aspecto material, es
decir a vivir con un mnimo que se ve afectado cuando el Estado desconoce la
calidad de compaeros permanentes en las parejas del mismo sexo ya que en el
aspecto patrimonial se encuentran completamente desprotegidos.
Por ltimo vivir sin humillaciones, en el caso especfico estas parejas se ven
sometidas a diferentes humillaciones al tener que acudir por los diferentes
mecanismos jurdicos para alcanzar el reconocimiento que merecen.
Respecto del derecho de libre asociacin es la libertad que tiene todo ser humano
a asociarse y siendo que la familia un ejemplo de asociacin esto quiere decir que
todos tiene derecho a hacer familia o a asociarse con quien se desee.
De esta manera la violacin del principio de dignidad humana se produce cuando
no se le permite a la pareja homosexual desarrollar y establecer un plan de vida
puesto que

el Estado interfiere en la capacidad de autodeterminacin del

individuo al imponerle unos estndares de conducta sexual que se encuentran


plasmados en la norma.

42

La ley 54 de 1990 es una de las bases que sirvieron para reconocer derechos
civiles, pensionales, laborales y patrimoniales, por lo tanto las parejas del mismo
sexo quedaron excluidas de las garantas que se otorgaban con el paso del
tiempo; no slo fueron excluidas de la ley 54 de 1900 sino que a raz de esta no es
aplicable a las parejas homosexuales los mismos derechos que a las parejas
heterosexuales; lo que implica que la ley en determinados casos deja sin
proteccin legal al compaero o compaera permanente.
Ahora bien los cargos dirigidos en cuanto a la vulneracin del derecho a la libre
asociacin consisten en que no se le permite a un hombre asociarse con otro
hombre, es decir que la pareja conformada por dos hombres o dos mujeres no
pueden construir un plan de vida en comn, porque no cuentan con el aval de las
normas existentes.
Los accionantes, una vez expuestos los argumentos anteriores solicitan a la Corte
Constitucional no optar por conceder a las parejas del mismo sexo sociedades
asimilables como lo son la sociedad de hecho y las sociedades comerciales; lo
que se busca es amparar a las parejas homosexuales bajo los trminos
establecidos en la ley 54 de 1990.
Con base en los argumentos de los accionantes la Corte Constitucional tiene que
considerar como primera medida si se configura la cosa juzgada constitucional y
posteriormente determinar si la ley 54 de 1990 vulnera los derechos de igualdad,
dignidad humana y libre asociacin de las parejas del mismo sexo.
La Corte precisa que al demandarse la exequibilidad de una norma no slo se
demanda esta sino todo la materia que sea regulada por la misma, as que no se
debe hacer un anlisis aislado de la norma sino que tambin se debe revisar
conjuntamente con los otros derechos, tales como la pensin de sobrevivientes y
la constitucin de patrimonio de familia, por cuanto las expresiones entre un
hombre y una mujer tambin se encuentran contempladas dentro de los derechos
mencionados, de igual manera se tiene que examinar todo el contenido de la ley,

43

no se puede examinar por separado las expresiones demandas contenidas en el


artculo 1 y el literal a) del artculo 2 de la Ley 54 de 1990.
Para empezar la Corte resalta que aunque existe un pronunciamiento anterior que
declar la exequibilidad de la norma acusada se configura la denominada cosa
juzgada relativa implcita que permite realizar un nuevo pronunciamiento sobre el
mismo tema, la cosa juzgada relativa implcita se presenta cuando se fija una
restriccin de cosa juzgada en la parte motiva de la sentencia pero en su parte
resolutiva no se establece dicha limitacin.(SC-075 de 2007)

Aunque en esa

ocasin se plante un problema jurdico que pretendi determinar si la ley al no


cobijar a las parejas del mismo sexo incurra en la violacin de la constitucin, esta
vez la accin se dirige con nuevos cargos y se extiende a la modificacin hecha
por la ley 979 de 2005.
Esta ley

constituye un trato discriminatorio en contra de las parejas

homosexuales, situacin que se debe de enmendar por cuanto genera, efecto


negativos que impiden el goce pleno de los derechos de las parejas
homosexuales.
Una vez expuesta la razn por la cual no se configura la cosa juzgada
constitucional la Corte empieza a dar solucin al problema jurdico planteado,
teniendo en cuenta que no se puede aceptar la afirmacin segn la cual, las
parejas heterosexuales y las parejas homosexuales son iguales, ya que bajo
ciertos regmenes jurdicos las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales
difieren y en esos casos no se puede dar un trato semejante. No obstante la Corte
considera que existe una vulneracin de derechos de las parejas homosexuales
por cuanto estas se encuentran desprotegidas patrimonialmente porque no
cuentan con los mecanismos jurdicos que le

permiten reclamar la parte del

patrimonio en comn una vez terminada la relacin de pareja.


Esto quiere decir que aunque existan diferencias objetivas entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales, la ley 54 de 1990 contempla un

44

carcter discriminatorio en contra de las parejas del mismo sexo que debe ser
suplido, ambos tipo de parejas en determinados casos tiene un carcter anlogo
que requiere de proteccin, no se puede dejar a un lado que existe una omisin
legislativa en la ley 54 de 1990 y esta debe de ser subsanada.

1.1.1 Rgimen de proteccin de la ley 54 de 1990 aplicable para las parejas


del mismo sexo.

Para la Corte Constitucional de la

Constitucin Poltica se desprende una

prohibicin de discriminacin en razn de la orientacin sexual que se hace


efectiva cuando se trata del individuo, pero en las parejas homosexuales no se
hace efectiva porque no cuentan con un reconocimiento dentro del ordenamiento
jurdico que permita el nacimiento de la sociedad patrimonial entre las mismas,
as las cosas

toda diferencia de trato fundada en la orientacin sexual es

considerada inconstitucional.
Por lo tanto se hace necesario reconocer la existencia de un deber de proteccin
para las parejas homosexuales donde se adopten medidas que permitan proteger
los derechos de dignidad humana, libre desarrollo a la personalidad y la no
discriminacin por razones de orientacin sexual.
La Corte Constitucional seala que no hay razn que justifique someter a las
parejas homosexuales a procedimientos engorrosos para que sean reconocidos
sus derechos y por eso mismo la decisin de no incluirlos en el rgimen
patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho es altamente lesivo ya
que no slo obstaculiza el proyecto de vida sino que deja desprotegidos a los
integrantes cuando la unin cesa.
Finalmente, la Corte Constitucional declara la exequibilidad de la ley 54 de 1990
con la modificacin hecha por la ley 979 de 2005 en el entendido que el rgimen

45

patrimonial previsto en estas tambin es aplicable a las parejas homosexuales, es


decir que la parejas del mismo sexo quedan sujetas a la aplicacin de la ley, lo
que implica que puedan construir una vida en comn que cuenta con
reconocimiento jurdico bajos los requisitos preestablecidos.

2. Rgimen de seguridad social para las parejas del mismo sexo.

En la sentencia C-811 de 2007 se promueve la accin de inconstitucionalidad


contra la ley 100 de 1993 Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones".
En esta ocasin la demanda se dirige contra la expresin Familiar contenida en
el artculo 163 el cual establece:
ARTICULO 163. La Cobertura Familiar. El Plan de Salud Obligatorio de
Salud tendr cobertura familiar. Para estos efectos, sern beneficiarios
del Sistema

el

(o la) cnyuge o el compaero o la compaera

permanente del afiliado cuya unin sea superior a 2 aos; los hijos
menores de 18 aos de cualquiera de los cnyuges, que haga parte del
ncleo familiar y que dependan econmicamente de ste; los hijos
mayores de 18 aos con incapacidad permanente o aquellos que
tengan menos de 25 aos, sean estudiantes con dedicacin exclusiva y
dependan econmicamente del afiliado. A falta de cnyuge, compaero
o compaera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar
podr extenderse a los padres del afiliado no pensionados que
dependan econmicamente de ste.

46

Esta ley crea en Colombia el sistema de seguridad social integral y a su vez el


artculo demandado se encargar de determinar las personas que se encuentran en
la cobertura familiar del plan obligatorio de salud.
Los argumentos de los accionantes se dirigen a atacar la expresin familiar del
artculo 163 de la ley 100, ya que si slo la proteccin se aplica al concepto de
familia aceptado en el ordenamiento jurdico,

las parejas del mismo sexo no

pueden ser afiliadas como beneficiarios del sistema de seguridad social en salud.
Las pretensiones de los demandantes iban dirigidas a que la ley 100 de 1993
ampliar su proteccin a las parejas del mismo sexo y no dejara sin servicio de
salud al compaero permanente que ha perdido su empleo, debido a que la
expresin familiar contenida en la ley por lo general est ligada con el concepto
de pareja heterosexual y de ser as el articulo vulnera los derechos de igualdad,
libre desarrollo de la personalidad, derecho a la seguridad social y derecho a la
salud de las parejas del mismo sexo.
La Corte Constitucional tiene la facultad en virtud del principio pro actione de
interpretar los argumentos de la demanda adecundolos siempre y cuando se
identifique de manera clara la tesis jurdica que se presenta, as como lo explica
el profesor Franklin Moreno (2013) estamos ante el principio pro actione cuando,
en una demanda de inconstitucionalidad, pese a la debilidad de los argumentos,
es posible identificar una posible violacin de la Constitucin Poltica a travs de
la norma cuestionada, (Millan, 2013). Es por eso que antes de examinar los cargos
en contra de la ley se tiene que direccionar las intenciones de los demandantes en
cuanto lo que quieren demostrar es que el legislador incurri en una omisin
legislativa al no incluir como beneficiarios del plan obligatorio de salud a las
parejas del mismo sexo; no por el hecho que los demandantes no hayan atacado
todos los componentes jurdicos que tienen un carcter discriminatorio se deba
declarar la ineptitud de la demanda, para ello se va a examinar la totalidad del
artculo 163 de la ley 100 de 1993 y no slo la expresin demandada.

47

El estudio de la Corte Constitucional empieza con un breve recuento sobre los


reconocimientos que se le han hecho a las parejas homosexuales, refirindose a
la sentencia 075 del 2007 por medio de la cual se hizo extensivo los efectos de la
ley 54 de 1990 a las parejas del mismo sexo para que estas pudieran cumpliendo
con los requisitos de ley, conformar una unin marital de hecho.
Tambin hace referencia a la sentencia C-521 del 2007 por medio de la cual se
demanda la expresin cuya unin sea superior a 2 aos, contenida en el artculo
163 de la Ley 100 de 1991; ya que esta impona a las parejas que no estuvieran
unidas por el matrimonio a tener una unin que fuese

superior a dos aos para

ser beneficiarios del servicio de salud, que a todas luces es una medida
discriminatoria.
En este caso la Corte considero que dicho plazo era inconstitucional, porque si las
parejas unidas por el matrimonio podan afiliar a su cnyuge inmediatamente, no
haba justificacin para que las uniones en las que no media

el matrimonio

tuviesen que esperar.


La declaratoria de inexequibilidad qued condicionada al cumplimiento de dos
requisitos para evitar en un futuro fraudes al sistema de salud, estos requisitos
son: 1. La unin de hecho debe constar ante notario y 2. En esta declaracin se
debe expresar el nimo de permanencia. Todo esto con el fin de retomar
elementos doctrinales que sirven para fallar en el presente caso.
Para la Corte Constitucional

existe un dficit de proteccin en materia de

seguridad social en salud para las parejas del mismo sexo porque se excluye de la
norma al individuo por el solo hecho de ser homosexual, lo que atentan contra la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y a su autodeterminacin.
Tambin considera la Corte que existe una vulneracin del derecho al libre
desarrollo a la personalidad en concordancia con la libre opcin sexual porque en
el caso en que una persona decida vivir con otra de su mismo sexo, estas no
cuentan con el privilegio legal de afiliar a su compaera o compaero permanente

48

al rgimen, imponindole al sujeto un estilo de vida o simplemente modificar su


proyecto de vida.
La ley impone ciertos lmites a las personas homosexuales siempre y cuando se
respeten los derechos fundamentales, sin embargo por mandato constitucional y
por el respeto del principio de su libre opcin sexual estos lmites no pueden
afectar la vida que deseen llevar y en el caso de no afiliar como beneficiario al
compaero permanente se estara coartando su plan de vida.
La Corte resalta que en anteriores pronunciamiento se ha considerado el derecho
a la salud como un derecho fundamental digno de ser protegido mediante tutela y
dado el caso el impedir la afiliacin como beneficiario de una pareja del mismo
sexo al plan obligatorio de salud, vulnera el derecho a la salud y tambin el
derecho a la vida.
La Corte puntualiza que impedir el goce efectivo del derecho a la salud tiene
repercusiones ms graves que el vaco que se presentaba en materia del rgimen
patrimonial para las parejas del mismo sexo, debido a que compromete de manera
directa el derecho a la vida. En virtud del principio de progresividad que rige la
seguridad social en salud se puede hacer efectiva la proteccin de las parejas del
mismo sexo, mediante mecanismo tendientes a salvaguardar el derecho de
acceso al sistema de salud.
Detectar que existe una omisin legislativa que desconoce los derechos de las
parejas homosexuales no implica que se declare la inconstitucionalidad de la
norma porque se dejara sin proteccin a las dems personas que cobijaba el
artculo.
Mencionar la sentencia C-521 de 2007 era relevante para el estudio del presente
caso en la medida que la Corte considera que los requisitos interpuestos en ella
deben ser cumplidos para vincular al compaero homosexual como beneficiario
del sistema de seguridad social en salud.

49

La Corte declara la exequibilidad del artculo 163 de la ley 100 siempre y cuando
se entienda que lo dispuesto en esta norma tambin es aplicable para las parejas
del mismo sexo; al concluir la Corte aclara que aunque se pueda dar el caso de
fraude esto no es bice para negar

la afiliacin ni mucho menos imponer un

tiempo de cohabitacin que nada soluciona, si no que genera ms discriminacin.

3. Reconocimientos jurdicos otorgados por la sentencia C-029 de 2009.

La demanda en esta sentencia se dirige en contra de un total de 24 normas, que


para el objeto de estudio slo se trataran las que tienen relevancia y guardan
estrecha relacin con el tema de la conformacin de la familia por parejas del mismo
sexo.
Los demandantes presentan una demanda en bloque con el fin de agilizar y darle
claridad a los argumentos, agrupando las normas acusadas por derechos de la
siguiente manera: 1. derechos civiles y polticos de las parejas heterosexuales, 2
sanciones y prevenciones respecto de delitos y faltas, 3 derechos para los
compaeros permanentes de las vctimas de crmenes atroces, 4 prestaciones,
subsidios y medidas indemnizatorias de carcter social a favor de parejas
heterosexuales. (Sentencia C-029 de 2009)
Las intenciones de los demandantes van encaminadas a que la Corte no slo
examine las expresiones demandas sino tambin que analice todas las normas que
presenten un dficit de proteccin en materia de desconocimiento de derechos para
las parejas del mismo sexo, dado que el legislador no ha previsto un rgimen
jurdico para suplir los vacos existentes en relacin con los derechos de las parejas
homosexuales.
La Corte Constitucional entra a formular el problema jurdico, determinando que el
problema jurdico a tratar consiste en establecer si en cada norma demandada

50

existe la violacin del principio de igualdad y la configuracin de

un trato

discriminatorio por parte del legislador; la Corte no puede aceptar la teora que las
parejas homosexuales y las parejas heterosexuales son iguales, por cuanto
existen claras diferencias que se tienen que examinar en cada caso concreto,
tambin se debe de examinar si se presenta un dficit de proteccin en cuanto a la
no inclusin de las parejas homosexuales en las normas demandadas.
Siendo as las cosas no se pueden examinar los cargos dirigidos contra las
expresiones familia, familiar o grupo familiar contenidos en las diferentes
normas acusadas por cuanto los demandantes no dirigen sus argumentos contra
el concepto de familia establecido en el ordenamiento jurdico colombiano, razn
por la cual la Corte se declara inhibida en este aspecto.
Los cargos aceptados y que se analizan en esta sentencia son las expresiones
compaero o compaera permanente, compaeros permanentes Cnyuge,
unin permanente y unin singular, permanente y continua, contenidas en las
normas mencionadas anteriormente, y para cada caso concreto se resolver el
problema planteado por los accionantes.
Como se indic anteriormente el anlisis se divide en cuatro partes, de tal manera
que el anlisis realizado por la Corte consiste en examinar los cargos, revisar las
normas, emitir sus consideraciones y posteriormente proferir el fallo.

3.1 Derechos civiles de las parejas del mismo sexo.


La primera parte se divide en dos apartados, el primero de ellos

trata de los

derechos civiles y el segundo de los derechos polticos; ahora bien entre las normas
demandas que consagran derechos civiles se encuentran las que regulan el
patrimonio inembargable de familia, la afectacin a vivienda familiar y la obligacin
de prestacin de alimentos, por otro lado las que consagran derechos polticos se
encuentran el tiempo mnimo para acceder a la nacionalidad colombiana por

51

adopcin y el derecho de

residencia en el Departamento Archipilago de San

Andrs que para efectos del anlisis de esta sentencia solo se va a mencionar los
derechos civiles.
Las normas que regulan el patrimonio inembargable de familia y la afectacin a
vivienda familiar, se encuentran consagradas en el artculo 4 de la Ley 70 de 1931
que autoriza la constitucin de patrimonios de familia no embargables y los
artculos 1 y 12 de la Ley 258 de 1996 Por la cual se establece la afectacin a
vivienda familiar y se dictan otras disposiciones
Estas normas violan los derechos de dignidad humana, igualdad, libre desarrollo a la
personalidad y vivienda digna, estipulados en los artculos 1, 13,16 y 51 de la
Constitucin Poltica.
Lo normas demandadas regulan la proteccin de la familia y el patrimonio con base
en el concepto establecido por el artculo 42 de la Constitucin poltica; lo que
significa que las parejas del mismo sexo no cuentan con los mecanismos de
proteccin aplicados a las parejas heterosexuales en materia de patrimonio y la
vivienda, en cuanto a la afectacin a vivienda familiar los demandantes tambin
solicitan que se declare la inexequibilidad de los dos aos que se requieren para
realizar la misma.
La justificacin de los accionantes de declarar la inexequibilidad de las normas
reside en la tesis que las parejas homosexuales cuentan con ciertas caractersticas
que son asimilables a las parejas heterosexuales lo que permitir que los beneficios
de constituir patrimonio inembargable y la afectacin a vivienda familiar tambin
sean aplicados a las parejas del mismo sexo.
De igual modo, se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la norma que
estipula la obligacin alimentaria, ya que la norma no permite cumplir a las parejas
del mismo sexo con la obligacin civil de prestar alimentos desconociendo el
principio

de

solidaridad

generando

desigualdad

entre

los

compaeros

52

permanentes heterosexuales y los compaeros permanentes homosexuales; se


genera un desequilibrio al no permitirse a las parejas del mismo sexo cumplir con
sus obligaciones, especficamente la obligacin mencionada anteriormente.
Finalmente los demandantes afirman que existe un dficit de proteccin en las tres
normas mencionada que infringen los mandatos constitucionales, comportan un
carcter discriminatorio y vulneran el plan de vida escogido por las parejas del
mismo sexo.
La Corte Constitucional considera que por medio de estas normas el Legislador le
otorga una especial proteccin a la familia dando cumplimiento a la finalidad del
artculo 42 de la Constitucin Poltica; aunque la norma en cuestin es constitucional
no se observ una razn suficiente para que esta no sea aplicada a las parejas del
mismo sexo, porque las mismas tambin tiene un plan de vida en comn y tambin
es necesario extender la proteccin que se le otorga a la familia y al patrimonio.
En cuanto al cargo que pretenda la inexequibilidad de los dos aos de
convivencia que establece la ley 258 de 1996, para poder proteger la vivienda y
el patrimonio, la Corte Constitucional precisa que no se puede aceptar tal hiptesis
porque al comparar con la figura del matrimonio, al momento de formalizar un
vnculo

de inmediatos se adquieren obligaciones y dado el caso de los

compaeros permanentes slo media el consentimiento de conformar una vida en


comn.
En cuanto a la norma que consagra la obligacin de prestacin de alimentos,
consagrada en el numeral 1 del artculo 411 del Cdigo Civil que estipula los
titulares del derecho de alimentos y que estos se deben en primer lugar al
cnyuge, la Corte Constitucional

se haba pronunciado en anteriores fallos

extendiendo a los compaeros permanentes la obligacin de prestar alimentos


bajo el respeto del principio de solidaridad y de ayuda mutua. Esta consideracin
tambin aplica para los compaeros permanentes homosexuales, por lo tanto se

53

declara la exequibilidad de la norma en el entendido que las parejas del mismo


sexo tambin se encuentran cobijadas y protegidas bajo este mandato.

3.2 Normas penales aplicables a las parejas del mismo sexo.


En la segunda parte se encuentra las normas que consagran la garanta de no
incriminacin en materia penal, penal militar y disciplinaria, es decir, los artculos
8-b, 282, 303 y 385 de la Ley 906 de 2004 "Por la cual se expide el Cdigo de
Procedimiento Penal, 222, 431 y 495 de la Ley 522 de 1999 por medio de la cual
se e pide el
e pide el

digo Penal

ilitar y 71 de la Ley 734 de 2002 por la cual se

digo Disciplinario Unico

Las normas penales que consagran el beneficio de prescindir de la sancin penal. El


artculo 34 de la Ley 599 de 2000 Por la cual se e pide el

digo penal y del

artculo 18 de la Ley 1153 de 2007 Por medio de la cual se establece el tratamiento


de las pequeas causas en materia penal. Las normas penales que establecen
circunstancias de agravacin punitiva: el numeral 1 del artculo 104, el numeral 4
del artculo 170, los numerales 1 y 4 del artculo 179, el numeral 3 del artculo
188-B y el numeral 1 del artculo 245 de la Ley 599 de 2000 Por la cual se expide
el

digo penal

Las norma penal que consagra el delito de inasistencia alimentaria. El artculo 233
de la Ley 599 de 2000 y por ultimo las normas penales y preventivas en materia
del delito de violencia intrafamiliar: los artculos 229 de la Ley 599 de 2000 y 2 de
la Ley 294 de 1996.
Una parte de las normas demandadas impone a los compaeros permanente
homosexuales a declarar en contra de su pareja, ya que la norma no prev en la
exclusin del deber de declarar a las parejas del mismo sexo lo que implica una
obligacin que tiene efectos negativos en la persona afectando su dignidad humana,

54

su derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el debido


proceso. La norma vigente en el ordenamiento viola el principio de no incriminacin
en materia penal.
De otro lado est la norma que rige en materia penal la agravacin punitiva de la
pena, que deja a un lado a las parejas del mismo sexo. Los demandantes
argumentan que aunque el Legislador tenga la facultad de creacin del tipo penal,
este tiene unos lmites que son el respeto de los derechos fundamentales y si esto
no se cumple se estara discriminando a las parejas homosexuales.
Con lo anterior se pretende que la Corte declare la exequibilidad condicionada del
tipo penal acusado, advirtiendo que esto no generara una nueva estructuracin del
tipo penal, se trata es de descartar la interpretacin en la cual no se configura la
agravacin punitiva cuando se trate de parejas del mismo sexo, de no ser posible la
exequibilidad condicionada se solicita a la Corte declarar el artculo en mencin
inconstitucional.
En un sentido contrario tambin est la norma que impide al compaero permanente
homosexual iniciar acciones penales en el caso que el compaero incumpla con la
obligacin alimentaria, situacin que afectar el mnimo vital y el derecho a la vida de
la pareja.
Por ultimo solicitan que se declare la inconstitucionalidad del tiempo de dos aos
exigido para poder denunciar al compaero permanente por inasistencia alimentaria,
ya que este requisito no se le exige a las parejas conformadas por matrimonio lo que
generara un trato desigual y discriminatorio.
En esta parte, la Corte Constitucional

considera que las normas penales

consagran un grado ms alto en las penas cometidas por el compaero


permanente que hace parte de la pareja heterosexual, en razn de la solidaridad y
el afecto que se predica de la misma, estipulando as una pena ms alta cuando el

55

delito sea cometido por el compaero permanente que hace parte de la pareja
heterosexual.
Siguiendo esta misma lnea el propsito del

Legislador era otorgarle una

proteccin especial a la familia, al sancionar los comportamientos que atentan


contra la salud y la vida del compaero permanente, estipulando en la norma el
delito de violencia intrafamiliar,
Tambin la norma contempl el deber de cumplir con la obligacin alimentaria
estipulando la

inasistencia alimentaria cuando uno de los

compaeros

permanentes incumpliera con su deber. En este caso la accin va dirigida a que se


declare la exequibilidad de los dos aos para que se pueda

denunciar al

compaero permanente por inasistencia alimentaria, pero no se encuentran


razones que permitan admitir esta posibilidad ya que los compaeros
permanentes no adquieren obligaciones legales inmediatamente decidan tener
una vida en comn tal y como si lo hacen las personas que contraen matrimonio,
por esta razn es necesario imponer la medida de dos aos para denunciar al
compaero permanente.
La Corte Constitucional

argumenta que existen cambios sociales en el

ordenamiento jurdico que permite dar un tratamiento igualitario para las parejas
del mismo sexo respetando as los mandatos constitucionales. El anlisis de la
Corte permite identificar que en las normas acusadas las parejas homosexuales
cumplen con los mismos requisitos que son exigidos a

las parejas

heterosexuales, circunstancia que permite aplicar las normas acusadas a las


parejas homosexuales en virtud que las dos tiene un carcter asimilable.
Las leyes acusadas generan una discriminacin en

contra las parejas

homosexuales lo que conlleva a la existencia de un dficit de proteccin, motivo


por el cual a partir de esta decisin se entender que las parejas homosexuales se
encuentran incluidas

en las disposiciones acusadas sin necesidad de que se

declare la inconstitucionalidad de las mismas.

56

3.3 Normas que consagran los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin


de las vctimas de crmenes atroces y sus mecanismos de proteccin.
La tercera parte comprende las normas que regulan los derechos a la verdad, la
justicia y la reparacin de las vctimas de los crmenes atroces: Los artculos 5, 7,
15, 47, 48 y 58 de la Ley 975 de 2005 Por la cual se dictan disposiciones para la
reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley,
que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional y se
dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios, el artculo 11 de la Ley
589 de 2000, Por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparicin forzada,
el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones, los
artculos 14 y 15 de la Ley 971 de 2005 por medio de la cual se reglamenta el
mecanismo de bsqueda urgente y se dictan otras disposiciones y el artculo 2 de
la Ley 387 de 1997 por la cual se adoptan medidas para la prevencin del
desplazamiento

forzado;

la

atencin,

proteccin,

consolidacin

esta

estabilizacin socioeconmica de los desplazados internos por la violencia en la


Repblica de Colombia.
Dentro de estas podemos observar que las parejas homosexuales tiene a favor los
derechos a la verdad, la justicia y la reparacin siempre y cuando se demuestre el
dao sufrido en razn del crimen cometido en contra de la pareja requisito que para
las parejas heterosexuales no es necesario, lo que genera que no se d un trato
igualitario para los unos y para los otros.
Lo mismo sucede en el caso de garantizar los diferentes mecanismos de
proteccin de carcter civil a las parejas del mismo sexo puesto que las medidas
establecidas en la norma no cobijan a las parejas homosexuales.
Que la norma imponga ese tipo de restricciones a las parejas homosexuales
impide el acceso a los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin que rigen el
proceso, y en especial afectan el derecho a la informacin y el derecho de recibir
una proteccin especial.

57

Antes de realizar el anlisis de todas las normas, la Corte Constitucional considera


que no puede pronunciarse sobre el cargo dirigido contra la expresin familiar del
artculo 2 de la Ley 986 de 2005, pero s realizara un anlisis de todo el artculo.
Siendo as las cosas, el legislador en estas normas busc garantizar el bienestar de
toda el grupo familiar, por sus especiales condiciones de solidaridad, respeto y
afecto que se tiene ya sea por vnculos jurdicos o vnculos facticos, tambin
pretendi dar proteccin especial a las personas que han sido vctimas de

la

desaparicin forzada, el secuestro y la toma de rehenes, teniendo como principal


objetivo la proteccin de la vctima y en segundo lugar la proteccin de sus
allegados.

Con los criterios mencionados anteriormente la Corte considera que las parejas del
mismo sexo tambin se encuentra protegidas bajo estas leyes, y

pueden ser

destinatarios de las medidas de proteccin de la ley 986 de 2005, las parejas


homosexuales tiene un carcter asimilable con las parejas heterosexuales que
permite dar un tratamiento igualitario respetando as los derechos fundamentales de
las parejas del mismo sexo.
3.4 Rgimen especial en salud de las fuerzas publicas
En la cuarta y ltima parte se encuentran las normas que definen los beneficiarios
del rgimen especial en salud de las fuerzas pblicas: el artculos 3 de la Ley 923
de 2004 Mediante la cual se sealan las normas, objetivos y criterios que deber
observar el Gobierno Nacional para la fijacin del rgimen pensional y de
asignacin de retiro de los miembros de la Fuerza Pblica de conformidad con lo
establecido en el artculo 150, numeral 19, literal e) de la Constitucin Poltica y
articulo 24 del Decreto 1795 de 2000 Por el cual se estructura el Sistema de
Salud de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional , las que establecen la
prestacin social del subsidio familiar en servicios: los artculos 1 y 27 de la Ley 21

58

de 1982 "Por la cual se modifica el rgimen del Subsidio Familiar y se dictan otras
disposiciones" y las normas que definen los beneficiarios del subsidio familiar de
vivienda: el artculo 7 de la Ley 3 de 1991 por la cual se crea el Sistema Nacional
de Vivienda de Inters Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se
reforma el Instituto de rdito Territorial, I T, y se dictan otras disposiciones
En este apartado las normas mencionadas excluyen a las parejas homosexuales
por estar vinculadas al concepto de familia establecido por el artculo 42 de la
Constitucin, concepto que no tiene en cuenta a las parejas homosexuales. Lo
que genera la violacin de los derechos fundamentales entre estos, el derecho a la
dignidad humana, el derecho a la igualdad, el libre desarrollo a la personalidad, el
principio de solidaridad, la vivienda dignidad y el derecho a la seguridad social.
En la medida que existen varios pronunciamientos que establecieron que las parejas
homosexuales estaban cobijadas en el rgimen de seguridad social en salud y
pensiones, no encuentra la Corte en esta ocasin para determinar una decisin
contraria a lo establecido, por cuanto se estara dando cumplimiento al principio de
igualdad establecido en la Constitucin y al principio de no discriminacin por
razones de orientacin sexual.
En esta parte es de vital importancia resaltar la decisin adoptada frente a la
inexequibilIdiad del artculo 24 del Decreto 1795 de 2000, que estipula el trmino de
dos aos de convivencia para que los compaeros permanentes puedan tenerse
como beneficiarios del sistema de salud en el rgimen de salud de la fuerza
pblica; debido a que en anteriores sentencias como lo son la C-811 de 2007 y la C075 de 2007 se consider que el trmino de dos aos para afiliar al compaero
permanente como beneficiario no responda a los fines constitucionales, por lo tanto
se declar la inexequibilidad de la norma y se estableci que los compaeros
permanentes de la pareja homosexual tambin podan tener este beneficio.
Respecto de la dos ultima normas a estudiar la Corte Constitucional considera que
el fin del legislador fue proteger a la familia consagrando un subsidio en servicios

59

que sirviera como ayuda para la estabilidad de la misma, subsidio que consiste en
una prestacin social pagada en dinero, especie y servicios

para aquellas

personas que no cuentan con los recurso necesarios para subsistir. En este mismo
sentido tambin la norma previo el subsidio familiar para vivienda, que consisten en
la ayuda brinda por el Estado a las personas de escasos recursos que no cuentan
con los medios suficientes para la construccin de una vivienda, no obstante el
objetivo de esta ley es la creacin del sistema de vivienda de inters social no la
proteccin integral de la familia

4. Matrimonio homoparental
En la sentencia C-577 de 2011 se estudi el concepto del matrimonio entre
parejas del mismo sexo con base en la accin de inconstitucionalidad interpuesta
contra el artculo 113 del Cdigo Civil, en esta sentencia se estudiaron dos
demandas, una presentada por Carlos Andrs Echeverry Restrepo contra las
expresiones un hombre y una mujer y de procrear, contenidas en el artculo 113
del Cdigo Civil y la otra presentada por varios ciudadanos entre esos Marcela
Snchez Buitrago y Rodrigo Uprimny Yepes, en contra de una expresiones del
artculo 113 del Cdigo Civil y contra la expresin de un hombre y una mujer
contenida en el inciso 1 del artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y contra la
expresin de un hombre y una mujer contenida en el inciso 1 del artculo 2 de
la Ley 1361 de 2009.
Las normas demandas son las siguientes:
CODIGO CIVIL
TITULO IV
DEL MATRIMONIO

60

ARTICULO 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un


hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente.
Ley 294 de 1996
Por la cual se desarrolla el artculo 42 de la Constitucin Poltica y se dictan
normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar
ARTICULO 2. La familia se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por
la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.

LEY 1361 DE 2009


Por la cual se crea la Ley de Proteccin integral de la Familia
ARTICULO 2. DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se entender
por:
Familia. Es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

En este sentido, la primera parte de los cargos, presentados por el ciudadano


Carlos Andrs Echeverry Restrepo, consisten en atacar el artculo 113 del Cdigo
civil, especficamente las expresiones un hombre y una mujer y de procrear que
definen el matrimonio civil en Colombia; por cuanto el artculo en mencin vulnera
los artculos 1, 2, 4, 12, 13, 16, 42, 43 y 93 de la Constitucin Poltica.
El demandante comienza sus argumentos planteando que no se puede interpretar
de manera aislada la nocin de familia establecida por el artculo 42 de la
Constitucin, porque no existe una forma de reconocimiento de la familia; esta se
puede conformar de dos manera a saber por vnculos jurdicos o por vnculos
naturales.

61

Si la intencin del Legislador era desconocer el matrimonio de las parejas del


mismo sexo hubiera utilizado la conjuncin entre en vez de y para as prohibir
el matrimonio homosexual; no obstante el artculo 42 de la Carta establece que la
familia puede conformarse por: la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio, lo que quiere decir que la Constitucin no prohbe el
matrimonio de las parejas homosexuales, por el contrario la constitucin establece
varias formas por

las cuales se puede contraer matrimonio, incluyendo entre

estas a las parejas del mismo sexo.


El Estado no puede restringir la facultad que tiene las personas para
autodeterminarse, coartando su libertad a la hora de decidir con quin quieren
conformar su plan de vida y contraer matrimonio, de modo que si se prohbe el
matrimonio entre parejas del mismo sexo se estara aceptando que el legislador
est imponiendo en la norma una conducta sexual determinada es decir la
heterosexual, lo que genera un trato desigual y discriminatorio en contra de las
parejas homosexuales.
A lo anterior se suma el cargo que pretende declarar la inexequibilidad de la
expresin procrear del mismo artculo, en la medida que el legislador no puede
imponerle a la pareja como fin constitucional la procreacin; imponerla significara
vulnerar el principio de autonoma que tiene las parejas para construir una vida
en comn. La procreacin puede darse ya sea en las parejas casadas o en
aquellas que conforman una unin marital de hecho; lo que quiere decir que este
debe de ser una facultad no una imposicin que afecte otros derechos como el
derecho de autonoma, el libre desarrollo a la personalidad y el derecho a la
igualdad.
El artculo 113 del Cdigo Civil atenta contra el derecho a la igualdad y contra el
principio de prohibicin de discriminacin por orientacin sexual de las parejas
homosexuales; el artculo 113 no slo vulnera el artculo 13 de la Constitucin
sino tambin su artculo 43, ya que este slo estara protegiendo la igualdad de

62

derechos para el hombre y la mujer heterosexual, excluyendo as a las personas


homosexuales.
El sistema jurdico desconoce los derechos de las personas homosexuales, y una
de las consecuencias de esto es la no aceptacin de la sociedad y la no inclusin
en el ordenamiento jurdico de los mecanismos necesarios para su proteccin. Las
parejas homosexuales en Colombia se ven obligadas a vivir en la clandestinidad
debido a que no cuentan con todas las garantas que ofrece el Estado en materia
de proteccin de derechos; no slo no tienen todas las prerrogativas necesarias
para el desarrollo pleno de su vida sino que tienen que recurrir al matrimonio
heterosexual para obtener los beneficios que se le brindan a una pareja de tal
naturaleza.
El Estado incumple con el artculo segundo de la Constitucin al no promover el
respeto por los derechos y principios y no garantizar el orden justo; el negar el
matrimonio civil a las parejas del mismo sexo vulnera su dignidad humana y afecta
las condiciones de existencia de la pareja, relevndolos a ser ciudadanos de
segunda categora.
La segunda parte comprende la demanda dirigida contra el artculo 113 del Cdigo
Civil, el artculo 2 de la Ley 294 de 1996 y el artculo 2 de la Ley 1361 de 2009;
los accionantes se encargan de exponer las razones por las cuales los artculos
acusados vulneran la dignidad humana fundante del Estado social de derecho, el
derecho a la igualdad, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho
a la personalidad jurdica especficamente en cuanto afecta el estado civil de la
persona, el derecho a la intimidad personal y familiar, y el derecho a conformar
una familia.
La procreacin como uno de los fines del matrimonio constituye el principal
impedimento que se tiene como argumento para negar la conformacin de la
familia por parejas del mismo sexo; ya que estas no cuentan con la posibilidad de
procrear entre s; este fin vulnera el derecho a la autonoma reproductiva, lo que

63

significa que el legislador no puede interferir en el derecho que tiene la persona de


decidir libremente sobre su vida.
Independientemente del requisito de

la procreacin que se le impone a las

parejas que decidan contraer matrimonio, las parejas homosexuales y las parejas
heterosexuales tienen aspectos que son asimilables en la medida que ambos tipos
de parejas requieren de la proteccin que brinda el contrato de matrimonio. El
reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo brindara una
igualdad en cuanto a los derechos de dignidad y libre desarrollo de la
personalidad.

Aunque existan diversas interpretaciones del artculo 42 de la Constitucin; no se


puede descartar la posibilidad que dej el constituyente en la Carta para que no
slo la familia fuera la conformada por las parejas heterosexuales, sino por el
contrario pudieran existir otras formas de familia.

Los demandantes sostienen que la familia est ligada al concepto de matrimonio


por cuanto este es el nico medio contractual por el cual se puede constituir
familia, as las cosas la norma del Cdigo Civil se rige bajo una teora
contractualista al establecer los requisitos del matrimonio.

Los demandantes aseguran que existe un dficit de proteccin al no permitir que


las parejas homosexuales puedan contraer matrimonio y este debe ser superado
otorgndole a las parejas del mismo sexo la misma posibilidad que tiene las
parejas heterosexuales; consideran que la Corte Constitucional no puede adoptar
otras soluciones por medio de las cuales se conceda otro tipo de figura jurdica ya
que el matrimonio es la nica que puede brindar la proteccin que la pareja
homosexual requiere. El matrimonio cuenta con unos reconocimiento jurdicos que
confiere una proteccin especial a la familia, como lo son el nacimiento de la

64

sociedad conyugal, adquirir un nuevo estado civil y que las obligaciones de pareja
se conviertan en deberes jurdicos, beneficios que no otorga la unin marital de
hecho.

El derecho a la dignidad humana se ve vulnerado al limitar las condiciones de


existencia de las personas, y ms an si se le impide a las parejas homosexuales
casarse; en estos casos la dignidad humana no puede ejercerse plenamente y se
encuentra restringida por las normas

que consagran la conformacin de la

familia. La dignidad humana comprende tres dimensiones que implican que la


persona desarrolle su vida como quiera, la ejerce con quien quiera, pueda tener
una buena vida y que pueda vivir sin la interferencias de terceros. (ST-881 de
2002).

Los accionantes solicitan a la Corte constitucional que para efectos de que no se


declare inhibida para conocer de la demandada pueda realizar la unidad normativa
de la ley impugnada y as poder examinar todo el captulo que regula el Cdigo
Civil en materia del matrimonio. Por otro lado solicitan que la Corte emita una
sentencia integradora por medio de la cual se extienda los mismos derechos de la
pareja heterosexual a las parejas del mismo sexo.

El Legislador al regular el matrimonio dej por fuera del mbito de aplicacin a las
parejas del mismo sexo, lo que se deriva en una omisin legislativa relativa y no
absoluta, porque la figura jurdica del matrimonio s se encuentra consagrada en el
ordenamiento jurdico colombiano; por lo tanto, el Estado tiene un deber de
proteccin con los derechos de las parejas homosexuales en la medida que debe
corregir la falta de proteccin en materia de conformacin de la familia.
A modo de peticin subsidiara le solicitan a la Corte adoptar por medio del fallo
una constitucionalidad condicionada diferida que permite a la Corte exhortar al
Congreso de la Republica para que regule la materia objeto de estudio en un plazo

65

determinado, especficamente hacen alusin a un caso del Tribunal Constitucional


de Sudfrica en donde se solicit al parlamento en un plazo de 12 meses regular
el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

En este caso se concedera la

proteccin del derecho que se invoca y se solicitara al Legislador que regulara el


matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Una vez expuestos los argumentos de los demandantes, la Corte determina que
para examinar los cargos en contra de las expresiones contenidas en el artculo
113 del Cdigo Civil debe analizar el trato que se le ha dado jurisprudencialmente
a la familia y al matrimonio, posteriormente considerar si existen otro tipos de
familia, y finalmente establecer si la unin de parejas del mismo sexo responde o
no a la nocin de familia
En el primer captulo de esta investigacin se abord el anlisis que desarroll la
Corte Constitucional en torno a los puntos mencionados anteriormente por ser
estos los principales fundamentos constitucionales que permiten el matrimonio
entre parejas del mismo sexo. Ahora bien el enfoque que se quiere dar en esta
parte de la sentencia recae sobre el matrimonio homosexual.
Segn los textos de Derechos Humanos no es el matrimonio como institucin, sino
la familia, como forma bsica de organizacin social, la que merece proteccin, y
slo determinadas concepciones ajenas a la realidad mantienen la postura de que
sin matrimonio no existe familia y de la existencia de un nico modelo de la
misma. (Elias, 2007)

As las cosas la Corte Constitucional se plantea un problema jurdico que gira en


torno a determinar si la figura jurdica (matrimonio) prevista para que las parejas
heterosexuales conformen familia tambin es aplicable a las parejas del mismo
sexo y de no ser as, entonces determinar la formar en cmo se puede conformar.

66

Es importante sealar que el origen de la familia conformada por una pareja del
mismo sexo encuentra su sustento constitucional en la expresin en la voluntad
responsable de conformarla contenida en el artculo 42 de la Constitucin. Tesis
que se ha visto expuesta en diferentes salvamentos y aclaraciones de votos
mucho antes del estudio de esta demanda.
El Constituyente al momento de redactar el artculo 42 de la Constitucin previ el
matrimonio como medio idneo para que las parejas pudieran conformar una
familia; no obstante no se pens en ese momento en consagrar el matrimonio
homosexual como una forma de conformar familia puesto que en esa poca
exista una concepcin predominante donde se pretenda reconocer la familia
conformada por parejas heterosexuales por medio del matrimonio.
La Corte no puede desconocer que en la actualidad existen derechos que no se le
han reconocido a las personas homosexuales y a la unin conformada por las
mismas, por lo tanto se requiere dar un reconocimiento jurdico para que se cubra
el vaco existente en materia de los derechos de las personas homosexuales. La
Corte atribuye que la desproteccin que se viva en materia de los derechos de las
personas homosexuales resida en que estas personas se ocultaban y as mismo
ocultaban sus relaciones, slo con el paso del tiempo es que se han visto en la
necesidad de recurrir a la justicia para reclamar sus derechos vulnerados.
La familia y el matrimonio siempre han sido conceptos que se han visto ligados
slo a la pareja heterosexual y no a otros tipos de parejas; a pesar que esta teora
ha sido aceptada durante mucho tiempo en Colombia, hoy en da existen razones
constitucionales que permiten a las parejas homosexuales por medio de

la

voluntad responsable de conformarla constituir una familia; sin embargo no se


puede tener como justificacin la igualdad que consagra la constitucin para el
hombre y la mujer por cuanto este tena el fin de otorgarle una proteccin especial
a la mujer por ser esta la parte dbil de la relacin.

67

La Corte Constitucional

reconoce la existencia de un dficit de proteccin en

materia de los derechos de las parejas del mismo sexo ya que no existe una
legislacin

que

regule

de

manera

integral

el

tema;

pero

existen

pronunciamientos en los cuales esta misma corporacin ha adoptado medidas de


proteccin para parejas homosexuales que permiten desarrollar el tema de la
Conformacin de la familia por parejas homosexuales.
Los pronunciamientos de la Corte en anteriores ocasiones se han limitado solo a
reconocer derechos a las parejas homosexuales en aspectos patrimoniales y
como lo argumentan los demandantes no se puede reconocer los mismos efectos
jurdicos de la unin marital de hecho de las parejas heterosexuales a las parejas
homosexuales por cuanto no confiere los mismos derechos que otorga el
matrimonio, como lo son el estado civil, los deberes jurdicos y la sociedad
conyugal, frente a esto la Corte reconoce que esta figura se torna insuficiente para
reconocer la conformacin de la familia en parejas del mismo sexo.
As las cosas, la Corte entra a realizar un estudio con base en el derecho
comparado que consiste en la revisin de las legislaciones de otros pases y los
pronunciamientos de las altas Cortes respecto del tema; en este estudio se
identific que el reconocimiento del matrimonio por parejas del mismo sexo ha
sido otorgado por el juez constitucional y no por el legislador.
La institucin jurdica prevista para las uniones de las parejas homosexuales
recibe diferentes nombres y diferentes clases de efectos, como lo son el
matrimonio civil de personas homosexuales, uniones civiles o sociedades de
convivencia, sin embargo aunque exista el reconocimiento del matrimonio
homosexual todas las figuras jurdicas previstas para ello tienen algo en comn
que reside en que no se puede otorgar los mismos efectos que tiene una pareja
heterosexual a una pareja homosexual especficamente en lo que se refiere al
tema de la adopcin y la reproduccin asistida.

68

4. 1 Institucin contractual.
El artculo 42 de la Constitucin contempla dos formas de conformar familia, a
saber una por un vnculo natural y la otra por un vnculo jurdico; las parejas del
mismo sexo no cuentan con esta ltima posibilidad y es necesario regular el
vnculo contractual que va a regir a las parejas homosexuales por cuanto las
parejas heterosexuales cuentan con estas dos posibilidades y en virtud del
derecho de igualdad se debe equiparar las cargas; que las parejas homosexuales
no cuenten con las dos posibilidades previstas para las parejas heterosexuales
vulnera su derecho al libre desarrollo a la personalidad y su derecho a la
autonoma.
De manera que se debe regular la institucin contractual para que las parejas
homosexuales

adquieran derechos y deberes recprocos y as se logre la

proteccin de los derechos vulnerados. El artculo 42 de la Constitucin no


desconoce la posibilidad que las parejas del mismo sexo puedan conformar familia
y mucho menos que se cree una figura que permite adquirir mayores deberes y
derechos que los que concede la unin marital de hecho. La prohibicin de que las
parejas homosexuales no puedan conformar familia no proviene directamente de
la norma; esta es una mera interpretacin que se le ha dado al artculo 42 de la
Constitucin.
Para la Corte, las normas constitucionales pueden mandar, prohibir o permitir
determinados actos y las prohibiciones no pueden ser impuestas si no estn
consagradas expresamente en la norma, estas no pueden provenir de una
interpretacin; de tal manera que si es permitido la institucin jurdica para que las
parejas homosexuales puedan conformar familia.
Los demandantes solicitaron a la Corte que el rgimen del matrimonio civil
tambin fuera aplicado a las parejas del mismo sexo, dado el carcter asimilable
que se presenta entre la pareja heterosexual y la pareja homosexual; pero la labor
de la Corte en esta ocasin es examinar la interpretacin constitucional por la cual

69

las parejas del mismo sexo puedan acudir a una figura jurdica que le otorgue los
mismos derechos que las parejas heterosexuales ya que la Corte no puede
ordenar una proteccin mxima, no puede escoger los medios que estime
mejores, disear una institucin jurdica o proponer una determinada poltica
social (Sentencia C-507 de 2004.)
Por las razones expuestas anteriormente la Corte Constitucional considera que el
rgano competente para regular la figura jurdica que va a regir la conformacin de
la familia por parejas del mismo sexo es el Congreso de la Repblica; este es el
encargado de establecer los mrgenes de proteccin de la familia y el rgimen del
matrimonio.
El Congreso de la Repblica debe regular la institucin contractual que va regir a
las parejas homosexuales, independientemente de la denominacin que se le
asigne y su significado; el Congreso tiene la libertad para configurar y prever el
vnculo jurdico por el cual las parejas homosexuales tengan los derechos y las
obligaciones propias de dicha relacin jurdica y la manera como esta se formaliza
y perfecciona. (Sentencia C-577 de 2011.)
No existe vulneracin del derecho a la igualdad porque el legislador al establecer
el matrimonio heterosexual

en el artculo 113 del Cdigo Civil le otorg una

especial proteccin a la familia y desarroll el mandato constitucional en el cual la


familia es el ncleo fundamental de la sociedad; esto no quiere decir que el
artculo 42 de la Constitucin desconozca otras formas de conformar familia,
puesto como se ha visto s es admisible diferentes tipos de familia como es en
este caso el de la pareja homosexual.
La Corte Constitucional por medio de esta sentencia replante la interpretacin del
artculo 42 de la Constitucin permitiendo as reconocer la familia homosexual, y
logrando contribuir a superar el dficit de proteccin que se presentan en relacin
con los derechos de las parejas homosexuales.

70

No obstante la Corte exhorta al Congreso de la Repblica para que legisle sobre la


institucin contractual por la cual se materialice el vnculo jurdico que permita la
conformacin de la familia por parejas homosexuales, por otro lado si dado el
caso para el 20 de junio de 2013 el Congreso no haba legislado sobre el tema, las
parejas del mismo sexo podran acudir ante notario o juez competente a formalizar
y solemnizar un vnculo contractual que les permitiera constituir una familia, de
acuerdo con los alcances que, para entonces, jurdicamente pudieran ser
atribuidos a ese tipo de unin.(Sentencia C-577 de 2011)
La Corte seala que al tratarse de jueces y notarios, estos deben de hacer
efectivos los derechos constitucionales fundamentales de los asociados, por lo
cual su actuacin no se ordena a ttulo de colaboracin o a la manera de una
concesin graciosa, sino que puede ser exigida como cumplimiento de la
Constitucin misma

as las cosas quedan con la obligacin de velar por el

respeto de los derechos constitucionales que tiene las parejas homosexuales.


A pesar de todos los cambios sufridos y por importantes que stos sean, mientras
se contine sosteniendo la exclusividad heterosexual, se podr, de alguna
manera, cobijar en su seno la ideologa naturalista y con ella, la ideologa de la
complementariedad y de subordinacin al mismo tiempo entre gneros y sexos.
(Beatriz y violeta, 2009)
Cabe concluir que hoy en da alrededor de tres aos despus de emitida la
sentencia C-577 de 2011, de haberse cumplido el plazo estipulado que le dio la
Corte Constitucional al Congreso de la Republica para legislar acerca de la figura
contractual por la cual las parejas del mismo sexo podan obtener los mismos
derechos del matrimonio y estando vigente la posibilidad de que las parejas
acudan ante un juez y un notario para formalizar su unin; no existe en Colombia
una ley que regule el derecho a conformar una familia por parejas homosexuales y
mucho menos existe una unin contractual vigente de una pareja del mismo sexo.

71

Los derechos de las parejas homosexuales siempre han sido reconocidos solo por
medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pero este medio se torna
insuficiente por cuanto las parejas del mismo sexo no cuentan con un sustento
normativo dentro del ordenamiento jurdico colombiano que permita ejercer los
propios derechos de una familia y la alternativa de acudir ante un juez o notario
tampoco logro ser efectiva porque son muy pocos los jueces y notarios que estn
a favor de este tipo de uniones.
Nos gustara afirmar que despus de la sentencia C-577 de 2011 la situacin en
Colombia de las parejas homosexuales cambio, pero lamentablemente esto no fue
as, ya que las parejas del mismo sexo no pueden ejercer los derechos propios de
una familia porque la sociedad misma se lo impide.

72

CONCLUSIONES
En forma de conclusin de la investigacin adelantada podemos decir que
Colombia como Estado Social de Derecho y en miras a cumplir con sus
obligaciones constitucionales de proteccin y

promocin de los derechos

fundamentales, y as mismo con el fin de erradicar la discriminacin que sufre la


comunidad homosexual, no slo por la sociedad, sino

por la falta de

reconocimiento por parte del Estado, ha buscado por medio de distintos


pronunciamientos y basndose en los principios fundentes del Estado avanzar y
superar la brecha que existe entre la sociedad y los cambios que esta misma
sufre, pero que muchas veces niega.
La Corte Constitucional como rgano protector de los derechos fundamentales a
travs de los distintos fallos que fueron estudiados en esta investigacin reconoci
a la comunidad homosexual derechos y prerrogativas apelando a principios
constitucionales, que lejos de lo que se podra pensar estos no son simples
enunciados carentes de obligatoriedad sino todo lo contrario, ya que los principios
no slo son la base del Estado colombiano sino la gua del legislador y la razn
de ser de cada una de la leyes y pronunciamientos.
La primera conclusin nos lleva a la segunda, porque si bien se ha hecho algunos
reconocimientos a las parejas homosexuales todos y cada uno de ellos han sido
por medio de jurisprudencia y que en su mayora han sido emitidos por la Corte
Constitucional, porque no slo son demandas de inconstitucionalidad que se
instauran a las leyes expedidas por el legislador; que sabiendo los avances
sociales an se rehsa a aceptarlos; sino tambin estn los casos individuales
donde un ciudadano se ve afectado por una ley que desconoce o ignora la
pluralidad existente en Colombia y as ste es obligado a recurrir a la tutela que
despus de una primera y segunda instancia termina finalmente en la Corte
Constitucional.

73

As que la pregunta es si se justifica someter a las personas o parejas


homosexuales a todos esos trmites cuando la realidad es tan evidente y la
Constitucin lo respalda
Como tercera conclusiones tenemos una de las sub-reglas que fue encontrada a
lo largo del desarrollo de la lnea jurisprudencial en la que a pesar de que hay
similitudes

entre

las

parejas

heterosexuales

homosexuales

la

Corte

Constitucional ha dejado en claro en diferentes pronunciamientos que no pueden


ser vistos como iguales, as que desde ah se entiende que no es obligacin del
Estado en todos los casos reconocerles a estas dos uniones los mismos derechos.
Se pudo observar por medio del estudio realizado a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que existen fallos en los cuales se reconoce totalmente los
derechos de las personas homosexuales,

pero al mismo tiempo existen

pronunciamientos que niegan los derechos de las parejas homosexual en relacin


con la conformacin de la familia. Solo es por medio de la sentencia C-577 de
2011 que se estudi a profundidad el concepto de familia y se permiti a las
parejas homosexuales conformar una familia, sin que esta se encontrara prohibida
por la Constitucin.
Finalmente todos los fallos emitidos por la Corte Constitucional son condicionados
a las leyes existentes en el ordenamiento jurdico colombiano, no existe ley
especial o norma constitucional que regule directamente la conformacin de la
familia por parejas del mismo sexo, por eso existe la necesidad de establecer
mecanismos idneos para la proteccin de los derechos de las parejas
homosexuales, ya que como se pudo observar los fallos de la Corte Constitucional
no han sido suficientes para otorgar una proteccin integral a este tipo de parejas,
se requiere la creacin de una norma que acabe con la discriminacin ejercida
contra las parejas del mismo sexo, y que permita ejercer libremente su derecho a
conformar familia sin ninguna clase de impedimento.

74

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